Tomo 12 - Diciembre 2008

GAC E TA
constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendaño Valdez
12
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
DICIEMBRE 2008
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 12
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos DICIEMBRE 2008
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Sofía Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chávez
Gustavo Urquizo Videla
Miguel Ángel Padilla Valera
Roger Merino Acuña
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmán Loayza
Mariela Rodríguez Jiménez
Diana Torres Pezo
.
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados
Isidro Retamozo Marca
CORRECCIÓN DE TEXTOS
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
María Elena Martínez Landeo EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Fernando Pedro Carbajal Orihuela 2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800998
DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 12)

PRIMERA EDICIÓN / DICIEMBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D.Leg. Nº 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
SUMARIO
Editorial
¿El Tribunal Constitucional contra sí mismo? 11
Introducción
Acceso a la justicia iusfundamental. Sobre las causales de improcedencia
del artículo 5 del Código Procesal Constitucional 15
ESPECIALES:
Causales de improcedencia de los procesos constitucionales
Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo

de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales
Juan Manuel Sosa Sacio 17
La residualidad del proceso constitucional de amparo
Sofía Liliana Salinas Cruz 33
La litispendencia en el proceso de amparo
Aldo Zela Villegas 49
Sentido constitucional de las vías previas
Raffo Velásquez Meléndez 53
Improcedencia del proceso constitucional contra resolución firme recaída en
otro proceso constitucional. Una interpretación no literal de la norma a partir
del caso Amparo contra amparo
César Zarzosa González 65
La procedencia e improcedencia del amparo electoral en el ordenamiento
jurídico peruano
Carlo Magno Salcedo Cuadros 77
Improcedencia del amparo electoral
Juan Falconí Gálvez
Virgilio Hurtado Cruz 95
La prescripción extintiva en el amparo
Omar Cairo Roldán 131
Recientes precedentes vinculantes en materia previsional
Sobre el reconocimiento de años de aportación en el Sistema Nacional de Pen-

siones. A propósito de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 04762-2007-PA/TC
Edwin López Trigoso 139
La inviabilidad del pago de oficio de las pretensiones accesorias al derecho
constitucionalmente protegido
Carlos Manuel Valdivia Rodríguez
Suhei Larisa Ynami García 149
La aplicación del principio iura novit curia según el Tribunal Constitucional
y sus implicancias en materia pensionaria
María Pilar Heredia Mendoza 157
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA Los derechos de las mujeres y la discriminación. El paso de la invisibilidad

a la mera igualdad formal y el actual reto del igualitarismo material
Yolanda Soledad Tito Puca 167
JURISPRUDENCIA Perfeccionamiento del trámite de naturalización como elemento para el ejer-

RELEVANTE
COMENTADA cicio del derecho a la nacionalidad
RTC Exp. Nº 0737-2007-PA/TC
Caso: Charles Jerome Keenan Kersenbrock 182
La amenaza de ejecución de medidas cautelares afecta derechos fundamentales
RTC Exp. N° 2404-2008-PA/TC
Caso: Rafael Florián Alva 189
Efectuar cobros por concepto de pensión en las universidades públicas atenta
contra el derecho a la educación universitaria
STC Exp. Nº 8099-2006-PA/TC
Caso: Marcelo Ramos Vásquez y otros 195
Conversión de un proceso de cumplimiento en un proceso de amparo. Fina-
lidad de los procesos constitucionales y suplencia de las deficiencias
procesales
RTC Exp. Nº 03075-2007-PC/TC
Caso: Rodión Federico Antonio Cavero Blumenfeld y otra 204
El amparo en materia concursal debe ser interpuesto ante la sala civil, igual
que los procesos de amparo contra resoluciones judiciales
Caso: Corporación Andina de Distribución S.A. 208
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO CONSTITUCIONAL 215
TENDENCIAS I. Teoría general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teoría del Estado
IV. Teoría de la Constitución
V. Órganos del Estado
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 227
I. Control de constitucionalidad
II. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA Consideraciones relativas a la protección de los derechos fundamentales en

el proceso penal. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Exp. N° 01271-2008-PHC/TC
Roxana Cortina Mendoza 249
Hábeas corpus en el caso Crousillat. ¿Jurisdicción universal extendible
a procesos constitucionales?
Natalia Torres Zúñiga 260
JURISPRUDENCIA Se constata la afectación del derecho al debido proceso cuando se ha

RELEVANTE
COMENTADA vulnerado alguno de los derechos que contiene
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC
Caso: José Eduardo Olivares del Carpio 270
Precisiones al derecho al juez predeterminado por ley
Caso: Alejandro Rodríguez Medrano 280
Algunas precisiones al derecho a la prueba y su protección constitucional
Caso: Antero de Jesús Ruiz Barturen 284
Se reitera la prórroga automática de la duplicidad del plazo de detención

previsto en el artículo 137 del Código Procesal Constitucional
Caso: Rómulo Luciano Rojas Canchumanya 288
JURISPRUDENCIA DERECHO PENAL 294

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Potestad punitiva del Estado
II. Extinción de la acción penal
DERECHO PROCESAL PENAL 296
I. Mecanismos de cooperación judicial
II. Principios procesales penales
III. Declaración instructiva
IV. Derecho a la libertad personal
DERECHO PENITENCIARIO 298
I. Ejecución de la pena
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA El despido nulo y la discriminación de la mujer. Los nuevos alcances seña-
lados por el Tribunal Constitucional
Gustavo Francisco Quispe Chávez 301
JURISPRUDENCIA Derecho a la huelga y servicio público de educación

VINCULANTE
COMENTADA STC Exp. Nº 00025-2007-PI/TC
Caso: Colegio de Profesores del Perú 311
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Falta de proporcionalidad al despedirse a trabajador en estado de embriaguez
COMENTADA STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC
Caso: Pablo Cayo Mendoza 338
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO LABORAL 347
TENDENCIAS I. Desnaturalización y extinción del contrato de trabajo
II. Derecho laboral público
III. Derecho laboral colectivo
DERECHO PREVISIONAL 361
I. Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530
II. Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 19990
III. Indemnización excepcional para funcionarios y servidores públicos nom-
brados y contratados víctimas de terrorismo
IV. Sistema Privado de Pensiones
V. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR): accidentes o enfer-
medades profesionales
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANÁLISIS Y CRÍTICA Algunos aspectos constitucionales sobre el régimen de precios de transferencia

César M. Gamba Valega 371
El rol del Tribunal Constitucional ante los desafíos de la descentralización
Ángel Delgado Silva 393
JURISPRUDENCIA No procede reposición de magistrado si la vulneración se produjo en el acto

RELEVANTE
COMENTADA sancionado
Caso: Magistrado Orlando Miraval Flores 406
La protección a la competencia en sede constitucional debe enfocarse en la
protección de los derechos del consumidor
Caso: Aesthetic Internacional S.R.L. 416
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO ADMINISTRATIVO 420
TENDENCIAS I. Autotutela ejecutiva de la Administración Pública
DERECHO TRIBUTARIO 420
I. Principios tributarios
II. Tributos
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA Santidad del contrato o inmutabilidad de sus términos. (Sentencias del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte Suprema)
Luis Cárdenas Rodríguez 427
JURISPRUDENCIA Las facultades de la Corte Casatoria y el aforismo tantum devolutum

RELEVANTE
COMENTADA quantum appellatum
RTC Exp. Nº 03151-2006-AA/TC
Caso: Carlos Tello Holgado y otra 433
Requisitos para la acumulación subjetiva en el proceso civil. Criterio del
Tribunal sobre el título y el objeto de la pretensión
Caso: Consorcio Minero S.A. 441
El no apersonamiento en un proceso judicial ¿hace presumir que se delegó
en el otro cónyuge la representación del patrimonio autónomo?
Exp. Nº 05526-2007-PA/TC
Caso: Julia Sebastiana Miranda Cuba de Villavicencio 451
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO CIVIL 456
TENDENCIAS I. Pago de intereses
II. Servidumbre de paso
DERECHO PROCESAL CIVIL 457
I. Principios procesales civiles
II. Presupuestos procesales
III. Pretensiones
IV. Procesos civiles
V. Arbitraje
DERECHO COMERCIAL 464
I. Nombre comercial
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Notas sobre fundamentalismo y Derecho

Pedro Rivas Palá 467
Deficiencias en la protección de los derechos humanos ante las entregas
extraordinarias en los vuelos de la CIA. Estados europeos en el banquillo
Edgardo Rodríguez Gómez 475
El derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y de
la madre. Apuntes de la jurisprudencia constitucional colombiana
Jesús Silva Huallanca 487
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Un proyecto jurídicamente innecesario y políticamente peligroso. Análisis

del “último” proyecto de ley del Gobierno sobre las ONG
Juan Carlos Ruiz Molleda 497
Notas y comentarios sobre la sentencia dictada por el Tribunal constitucio-

nal en el proceso de hábeas corpus a favor de Felipe Tudela y Barreda
Elmer Jesús Gurreonero Tello 517
ÍNDICES
De sentencias por materias 553

Por normas 557
Por temas y voces 560
EDITORIAL
¿El Tribunal Constitucional

contra sí mismo?
E
s muy preocupante la STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC (no vinculan-
te), emitida en relación con el denominado caso El Frontón, porque en ella
cuatro magistrados del Tribunal Constitucional desconocen el precedente
vinculante emitido por el Pleno de dicho órgano en la STC Exp. N° 4853-
2004-PA/TC, con relación al denominado “recurso de agravio a favor del preceden-
te”. A nuestro entender, con esto se afecta gravemente el sistema de precedentes
vinculantes creado por el Tribunal Constitucional, generándose gran inseguridad
jurídica.
Como se recordará, el fundamento 40 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC
estableció como criterio vinculante que –no obstante la inexistencia de regulación
legal específica que lo permitiera– procede plantearse un recurso de agravio constitu-
cional para la revisión por el Tribunal Constitucional de una decisión estimatoria de
segundo grado en un proceso constitucional (la ley solo dice que el recurso procede
contra las sentencias denegatorias), siempre que se pueda alegar, de manera irrefuta-
ble, que tal decisión fue dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional
vinculante. En la reciente STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, sin embargo, se le
desestima y priva de todo efecto obligatorio bajo el argumento de que no cumple con
los requisitos fijados en otra sentencia, la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC (paradóji-
camente, no vinculante), para constituir precedente vinculante. O sea, no obstante
que el pleno del Tribunal Constitucional dijo en su momento que lo resuelto en la
STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC obligaba de modo general (lo cual, por lo demás,
fue aplicado en una serie de casos), hoy se reevalúa esta sentencia plenaria consolida-
da en función de otros criterios jurisprudenciales, con lo cual el Tribunal (o una parte
de él) se cuestiona inadecuadamente a sí mismo. ¿Puede este órgano variar sus
posiciones o criterios vinculantes de este modo?; ¿es una forma seria y técnica de
proceder?
Los problemas que se vislumbran son más que preocupantes: en primer lugar, con la
STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC se relativiza la fuerza de todos los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, pues se habilita –no solo al propio Tribunal
sino a las instancias inferiores (e incluso administrativas)– a que se desconozca un
precedente vinculante bajo el criterio de que no se adecua a determinados requisitos
jurisprudenciales. Es decir, que partir de la fecha puede dudarse que aquello que el
Tribunal en su momento calificó como “precedente vinculante” lo sea en la realidad,
pues sobre la base de un nuevo análisis realizado –por ejemplo– por otros vocales
constitucionales esto puede ser variado en cualquier momento.
El segundo problema grave que advertimos es que no se sabe el grado de obligatorie-
dad que tendrá el nuevo criterio fijado en la STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC,
firmada solo por cuatro vocales del Tribunal y que carece a su vez de carácter
vinculante. ¿Realmente obliga al Tribunal, a la judicatura y a toda la comunidad o es
un criterio excepcional aplicable al caso resuelto? ¿No se genera así inseguridad
jurídica con relación a los efectos de las sentencias constitucionales en general?
Es de notar, finalmente, que la STC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC fijó un criterio
inicial, menos cuestionable a nuestro entender, en el sentido de que el recurso de
agravio contra el precedente no debe proceder en caso de violación de la llamada
“doctrina jurisprudencial” (criterios jurisprudenciales relevantes fijados antes de la
vigencia del Código Procesal Constitucional) sino solo contra los precedentes fijados
conforme al artículo VII del Título Preliminar del referido Código. Hasta allí podía
considerarse simplemente discutible el fallo, que igual llevaba a la improcedencia del
recurso de agravio presentado (y la necesidad de su reconducción por un proceso de
hábeas corpus contra hábeas corpus); pero luego se efectúa el cuestionamiento a la
figura misma del recurso de agravio contra el precedente, con la problemática
reseñada, privándosela de efectos en la práctica, lo que creemos excesivo y justificaría
una rectificación. En suma, nos parece que el Tribunal Constitucional no debe
cuestionar de este modo sus propios criterios anteriores, y quizás sea este el comienzo
del fin del sistema de precedentes vinculantes constitucionales.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Causales de improcedencia
de los procesos constitucionales
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIÓN
Acceso a la justicia iusfundamental

Sobre las causales de improcedencia
del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional
L
as causales de improcedencia como “condiciones para la acción” en los procesos
constitucionales dejan, a primera vista, una impresión distinta a las previstas en el
ordenamiento procesal ordinario.
Así, sin desconocer que la acción y el acceso a la jurisdicción son derechos constituciona-
les, podríamos considerar razonable que, en cierta medida, el acceso a los procesos ordi-
narios sea regulado y restringido mediante leyes. Pero, ¿podría decirse lo mismo acerca
del acceso a la justicia para la tutela de derechos fundamentales? ¿Acaso la ley no debería
optimizar la tutela de estos derechos, antes que restringirla?
Asimismo, si la Constitución esboza un modelo básico respecto de la naturaleza y caracte-

rísticas de los procesos constitucionales, ¿en qué medida el legislador puede modificar,
ampliar o precisar este modelo? Adicionalmente, ante una regulación procesal constitu-
cional defectuosa o insuficiente, ¿cuál debe ser el rol de los jueces constitucionales, y en
especial del Tribunal Constitucional, frente a esta normativa imperfecta?
Todo ello plantea revisar las relaciones entre los derechos fundamentales y su protección
a través de procesos judiciales, así como la influencia del Derecho Constitucional material
en el Derecho Procesal Constitucional. Felizmente, en el país existen cada vez más estu-
dios y jurisprudencia críticos sobre los procedimientos de tutela de derechos, en general;
así como con relación a las causales de improcedencia de las demandas constitucionales, en
especial. Además, si bien los avances (y las polémicas) sobre estos temas son cada vez más
notables, aún es incipiente el acceso a literatura que vincule profundamente los aspectos
sustantivos y procesales sobre derechos fundamentales, salvo por la clara influencia de los
planteamientos de algunos importantes autores (Häberle, Zagrebelsky, Alexy). En todo caso,
debemos mencionar que persisten ausencias evidentes, no obstante que aportarían mucho a
la discusión (Ferrajoli, Dworkin) y que seguramente se irán incorporando poco a poco.
***
Las causales de improcedencia establecidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitu-

cional plantean muchas de las interrogantes arriba anotadas y otras más. De hecho, como
ha sucedido en la doctrina y en la jurisprudencia, puede cuestionarse la constitucionalidad
e idoneidad de varias de estas causales, pero también puede explicarse su significado,
funcionamiento, formalidades, supuestos para eximirnos de ellas, etc.
En este especial los temas planteados se abordan desde esta doble perspectiva. En efecto,
los autores evalúan críticamente la conveniencia práctica y conformidad constitucional de
estas causales, pero también explican el funcionamiento y las pautas operativas que debe
tener en cuenta el juez de los derechos fundamentales y el especialista litigante. Y es que,
bien visto, la práctica es imprescindible para una correcta tutela de los derechos, pues sin
ella –sin los procesos constitucionales en acción– los derechos serían tan solo declaracio-
nes alegóricas y vanas. Asimismo, en sentido inverso, la práctica forense necesita de bue-
nas herramientas dogmáticas para el correcto y responsable desempeño, y no caer así en
temeridad o en tecnicismos carentes de ética.
Hemos tratado de cubrir –creemos que con éxito– las más importantes causales de impro-
cedencia del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Así, los artículos del Especial
abordan: el asunto del contenido constitucionalmente protegido al que debe referirse ne-
cesariamente las demandas de tutela de derechos (Juan Manuel Sosa); el deber de recurrir
a una vía distinta a la constitucional si es igualmente satisfactoria para la protección del
derecho afectado o amenazado (Sofía Salinas); la improcedencia de la demanda por existir
litigios judiciales pendientes referidos al mismo asunto (Aldo Zela); la obligación de ago-
tar las denominadas “vías previas” para solicitar tutela (Raffo Velásquez); la limitación
para iniciar un proceso constitucional contra otro –y en especial el amparo contra amparo–
(César Zarzosa); el rechazo por prescripción extintiva ante el transcurso del tiempo para
demandar (Omar Cairo); y la procedencia del denominado “amparo electoral” (respecto
del cual publicamos dos trabajos con opiniones divergentes: el de Carlo Magno Salcedo,
de una parte, y el de Juan Falconí y Virgilio Hurtado, por otra).
Finalmente, aprovechamos este espacio para agradecer a los lectores por habernos acom-
pañado estos doce números; asimismo, renovamos nuestro compromiso con ellos y con la
comunidad académica en general para ofrecerles, siempre con el gentil apoyo de nuestros
autores, la mejor revista especializada del medio.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional
directo de los derechos protegidos
a través de los procesos constitucionales
Juan Manuel SOSA SACIO *
El presente trabajo analiza la causal de improcedencia prevista en el

artículo 5.1, que exige que la demanda aluda al “contenido constitucio-
RESUMEN nalmente protegido” del derecho invocado. Al respecto, el autor explica
cómo determinar este ámbito del derecho, asimismo, cuándo este cuenta
con sustento constitucional, para lo cual formula algunos pasos que fa-
cilitan esta determinación.
I. INTRODUCCIÓN auténticamente constitucional1. Esta dificultad

El inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal para entender el significado de “contenido cons-
Constitucional señala qué es lo que protegen titucionalmente protegido” ha generado, a nues-
los procesos constitucionales de la libertad: el tro entender, cierta confusión en la doctrina y
contenido constitucionalmente protegido de un en la jurisprudencia constitucional.
derecho.
Al respecto, el artículo 5.1 del CPConst. se-
Se trata, casi parafraseando, de un contenido o ñala que:
ámbito garantizado por una norma que recono-
ce un derecho y que tiene relevancia constitu- “No proceden los procesos constituciona-
cional. Tal afirmación, desde luego, poco ayu- les cuando (…) [l]os hechos y el petitorio
da a determinar con exactitud cuándo un conte- de la demanda no están referidos en forma
nido forma parte del derecho, ni cómo hace- directa al contenido constitucionalmente
mos para reconocer si estamos ante un atributo protegido del derecho invocado”.
* Jefe del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional.
1 Es más, esta afirmación no dista mucho de las contenidas en el artículo 200 de la Constitución, que en suma señalan que las
“garantías constitucionales” (procesos constitucionales) proceden ante el hecho u omisión que vulnera o amenaza cualquier
derecho constitucional.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 12
CETA 17
C AUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
USALES
En similar sentido –y de manera complementa- acerca de que esta causal de improcedencia tie-
ria– el artículo 38 del CPConst. indica que: ne como finalidad limitar la admisión de pro-
cesos constitucionales para contrarrestar la “in-
“No procede el amparo en defensa de un
flación” de demandas constitucionales, y en
derecho que carece de sustento constitucio-
especial la “amparización” de las causas. Al
nal directo o que no está referido a los as-
respecto, consideramos que podría generar al-
pectos constitucionalmente protegidos del
guna perplejidad que, recortando el objeto de
mismo”.
protección de los procesos constitucionales de
A partir de estas disposiciones se ha considera- la libertad, se procure tutelar adecuadamente
do que el “contenido constitucionalmente pro- los derechos fundamentales.
tegido” puede significar, entre otras cosas: (1)
el “contenido esencial” de un derecho constitu- II. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA Y
cional; o –considerando que se trata de una cau- ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA
DE DERECHOS FUNDAMENTALES
sal de improcedencia– (2) un contenido más
amplio que el de “contenido esencial”, en tal Hace más de diez años se constataba que la jus-
sentido, un ámbito garantizado previo al esta- ticia constitucional alemana, concretamente el
blecimiento de restricciones y límites al dere- Tribunal Constitucional Federal, sufría “una
cho. Desde esta última posición –que hemos severa sobrecarga de trabajo, hasta el extremo
justificado y expuesto casi desde la entrada en de suponer una amenaza para su propia capaci-
vigencia del Código2– afirmamos que por con- dad operativa”3. Se enfatizó entonces que la
tenido constitucionalmente protegido debe en- jurisdicción constitucional constituía un “bien
tenderse un ámbito o contenido constitucional escaso” y como tal debía ser racionalizado4. En
inicialmente protegido. términos similares esta problemática se plan-
teó también en España5.
Anotado esto, el presente artículo tratará sobre
lo que la jurisprudencia y la doctrina han seña- El Perú no ha sido ajeno a esta saturación de la
justicia constitucional. Existe un uso excesivo
lado sobre la noción de “contenido constitucio-
de los procesos constitucionales que debe ser
nalmente protegido”; asimismo, explicaremos
racionalizado a través de estrategias de política
cómo es que una interpretación correcta nos lle-
jurisdiccional. Con ese ánimo, por ejemplo, el
va a afirmar que este se refiere a un “contenido
Tribunal Constitucional ha establecido pautas
inicialmente protegido” y también cuándo este
vinculantes para circunscribir la procedencia de
puede ser considerado directamente “constitu- los procesos de amparo y de cumplimiento6; ha
cional”. delimitado el contenido protegido de ciertos de-
No obstante, antes de ello, consideramos nece- rechos7 y ha fijado requisitos adicionales para la
sario referirnos a lo manifestado (incluso por procedencia del recurso de agravio constitucio-
los autores del Código Procesal Constitucional) nal8. También han existido iniciativas que apuntan
2 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2005, p. 146 y ss.
3 WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad constitucional. N° 4, segundo se-
mestre, UNED, 1999, p. 127.
4 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al Bundesverfassugsgericht”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss.
5 LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión Benda y el debate español”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53, mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.
6 STC Exp. Nº 2802-2005-AA/TC, STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, STC Exp. Nº 05430-2006-AA/TC, STC Exp. Nº 0168-2005-PC/
TC, STC Exp. Nº 4635-2004-AA/TC, STC Exp. N º 04853-2004-AA/TC.
7 El Tribunal ha establecido doctrina jurisprudencial precisando el ámbito protegido de diversos derechos constitucionales. Estas
decisiones vinculan a los jueces constitucionales de instancias inferiores en su actividad interpretativa, conforme al artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
8 Cfr. STC Exp. Nº 02877-2005-HC/TC.
18
ESPECIAL
hacia la implementación del Así, es necesario analizar si
“
certiorari, que permitiría al Co- ... el contenido consti- las mencionadas causales es-
legiado Constitucional elegir tucionalmente protegido tán configuradas de conformi-
discrecionalmente los casos de un derecho fundamen- dad con la Constitución y si
que resolverá9. Asimismo, con tal no es cualquier cosa. favorecen finalmente a la tu-
Su significado no puede tela de los derechos funda-
la finalidad expresa de dismi- ser dejado a la arbitrarie-
nuir la “inflación” de demandas mentales. Al respecto, algunos
dad o la nobleza del juz- autores nacionales han estu-
constitucionales10, el Código gador ... al establecerse
Procesal Constitucional prevé como causal de improce- diado críticamente las princi-
causales de improcedencia que dencia no puede tratarse pales causales de improceden-
limitan la admisión de demande un concepto hueco o cia o limitaciones procesales
das, con la finalidad de evitar inocuo, permitiendo que establecidas por el Código,
que los jueces constitucionales cualquier invocación de un cuestionando la idoneidad de
”
se sobrecarguen innecesaria- derecho sea admitida. su ánimo restrictivo. En efec-
to, se han criticado el sentido
mente de expedientes.
inicialmente atribuido a la
Sobre esto último, es difícil admitir que pue- noción de contenido constitucionalmente pro-
dan establecerse causales para el rechazo in li- tegido del derecho, por estar vinculado con la
mine de la demanda con la sola finalidad de noción de “contenido esencial”15; la residuali-
restringir el acceso a los procesos constitucio- dad de los procesos constitucionales frente a
nales de tutela de derechos. Y es que no solo los ordinarios16, así como la ausencia de una
está en juego una posible desprotección de los etapa de actuación probatoria (que se habría
derechos fundamentales tutelados, sino que constituido virtualmente en una causal de im-
debe tenerse en cuenta inclusive que la acción11, procedencia)17.
el acceso a la justicia12 y la protección jurisdic- En lo concerniente a la causal prevista por el
cional de los derechos y las libertades13 tienen la inciso 1 del artículo 5 del Código, debemos
condición de derechos fundamentales y, por tan- precisar que ni el legislador ni los autores del
to, no pueden ser limitados discrecionalmente14. Código incorporaron en realidad una nueva
9 LANDA ARROYO, César. “Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari a través del recurso de agravio constitu-
cional” y MORALES GODO, Juan. “Bases para la regulación del recurso de certiorari. Respecto a la titularidad, requisitos de
admisibilidad y de improcedencia”; ambos en: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 1, enero-marzo del 2006 (http://
gaceta.tc.gob.pe).
10 AA. VV. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos e índice analítico. Segunda edición, Pales-
tra, Lima, 2005, p. 117. Usa el término “inflación”: BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales.
Grijley, Lima, 1996, p. 11.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre del 2008, principalmente pp. 1375 y ss.
12 Vide STC Exp. Nº 0015-2005-AI/TC, f. j. 16; STC Exp. Nº 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp. Nº 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12;
STC Exp. Nº 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. Nº 5854-2005-AA/TC, f. j. 24.
13 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.
14 STC Exp. Nº 0010-2001-AI/TC, f. j. 12: “Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de
ejercerse el derecho de acción, constituyen, prima facie, límites al derecho de acceso a la justicia. Para que estos sean válidos,
como se ha adelantado, es preciso que respeten su contenido esencial. Evidentemente, no están comprendidos en los límites
justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia,
introduzcan vías y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al
órgano judicial”.
15 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “'Contenido constitucionalmente protegido del derecho’ y amparización de causas”. En: Gace-
ta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre del 2008, sobre todo pp. 471-472. El autor sostiene además que
esta condición para demandar no es idónea para contrarrestar la “amparización”, e incluso cuestiona que tal “desamparización”
sea conveniente.
16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional. Año I, Nº 2, agosto-diciembre del 2005,
p. 70 y ss.
17 LÓPEZ FLORES, Berly Javier F. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo. El misterio
en materia laboral de despidos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre del 2008, pp. 567 y 571.
CETA 19
USALES
exigencia para los demandantes, pues a través constitucional (incluyendo a los no enumera-
de los procesos constitucionales siempre se tu- dos), así como todo contenido que pueda ins-
telaron derechos de naturaleza constitucional, cribirse en estos (nuevos contenidos adscritos).
de acuerdo con lo previsto en la propia Carta Consideramos que posturas bienintencionadas
Fundamental18. En tal sentido, aunque no estu- como la señalada, pero sin mayor ambición
vo manifiestamente señalado en las leyes pro- explicativa, dañan más bien al garantismo res-
cesales, a través del hábeas corpus, el amparo y ponsable, e incluso da motivos a quienes –des-
hábeas data19 siempre debió hacerse referencia de una perspectiva conservadora– acusan la
al ámbito directamente constitucional (no al le- existencia de cierto “buenismo” jurídico20.
gal, contractual o administrativo) del derecho De otra parte, como hemos venido señalando,
invocado. tampoco puede exigirse que el contenido cons-
Ahora bien, el contenido constitucionalmente titucionalmente protegido esté referido al “con-
protegido de un derecho fundamental no es cual- tenido esencial” del derecho, porque ello solo
quier cosa. Su significado no puede ser dejado puede ser determinado al analizar el fondo del
a la arbitrariedad o la nobleza del juzgador. En caso, algo imposible de hacer al evaluar la pro-
efecto, al establecerse como causal de improcedencia de la demanda. No obstante, esta ha
cedencia no puede tratarse de un concepto hue- sido la posición prevaleciente en la doctrina
co o inocuo, permitiendo que cualquier invo- nacional21. Desde una perspectiva crítica de esta
cación de un derecho sea admitida. postura, explicaremos en los siguientes aparta-
dos qué debemos entender por “contenido cons-
Por ello, por más bienintencionado que parez- titucionalmente protegido” y por su “sustento
ca, no es suficientemente fundada aquella críti- constitucional directo”, teniendo en cuenta la
ca que considera que la referencia al contenido jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la
constitucionalmente protegido es contraria a la doctrina relevante vinculada al tema.
finalidad garantista de los procesos constitucio-
nales, al delimitar lo que puede ser peticiona- III. CONTENIDO CONSTITUCIONALMEN-
do. Por lo menos, no lo es si se realiza un since- TE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS
ro esfuerzo intelectivo por comprender el sig- INVOCADOS
nificado de la causal de improcedencia. De he- 1. Sentencias relevantes sobre el conte-
cho, considerar que la regulación procesal del nido constitucionalmente protegido
amparo debe contemplar más bien una “cláu- En muchas ocasiones el Tribunal Constitucio-
sula abierta” para la protección de derechos, nal se ha referido al contenido constitucional-
pues el actual artículo 5.1 del CPConst. es de- mente protegido de los derechos invocados
masiado formalista y restrictivo, ignora que a como causal de improcedencia, sin embargo,
partir de una concepción analítica (que se su- no ha establecido uniformemente criterios para
pone vigente y difundida) del ámbito protegido su distinción. Así, en algunas oportunidades
de un derecho podría tutelarse cualquier derecho lo ha vinculado con la noción de “contenido
18 BOREA ODRÍA, Alberto. Ob. cit., pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones
(subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Ob. cit., pp. 98-99.
19 Como se sabe, el proceso de cumplimiento es un proceso constitucional, aunque su objeto no es la protección de derechos
constitucionales. No obstante ello, el Código Procesal Constitucional extiende a este proceso la causal de improcedencia previs-
ta en el artículo 5.1 CPConst., que hace referencia al contenido de los “derechos” invocados en la demanda.
20 Sobre este supuesto “buenismo” –calificación sin duda sarcástica– cfr. OLLERO, Andrés. “El derecho a lo torcido”. En: Revista
de Derecho. Vol. 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 216 y ss.; desde una perspectiva más general PUIG, Valentí. “Las
estrategias del buenismo”. En: Cuadernos de pensamiento político FAES. Nº 7, 2005, pp. 29-37.
21 Esto lo tratamos con cierto detenimiento en SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido de los dere-
chos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Prác-
tica. Año 1, Nº 3, Grijley, Lima, marzo del 2007, pp. 329-330.
20
ESPECIAL
esencial”; ha establecido pasos para su determi- grado a su contenido esencial”24. Asimismo,

nación; ha excluido determinados contenidos sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas
del ámbito protegido o simplemente ha afirma- en los procesos constitucionales, indicó que “se
do contenidos protegidos específicos sin ma- encuentran condicionadas, cuando menos, a las
yor justificación. siguientes exigencias:
De la mucha jurisprudencia existente, aquí ana- a. A que dicha pretensión sea válida, o, dicho
lizaremos dos que desarrollan especialmente de otro modo, a que sea consecuencia de un
este tema22. Se trata de la STC Exp. Nº 1417- sentido interpretativo (norma) que sea váli-
2005-AA/TC, caso Manuel Anicama Hernán- damente atribuible a la disposición consti-
dez, sobre derecho fundamental a la pensión; y tucional que reconoce un derecho. (…)
de la STC Exp. Nº 0665-2007-AA/TC, caso
b. A que en los casos de pretensiones válidas,
Telefónica, sobre derecho de propiedad y razo-
estas deriven directamente del contenido
nabilidad de los intereses laborales determina-
esencial de un derecho protegido por una
dos judicialmente.
disposición constitucional. En otras palabras,
En la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC el Tri- una demanda planteada en un proceso cons-
bunal recordó que el requisito regulado por titucional de la libertad, resultará proceden-
los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal te toda vez que la protección de la esfera sub-
Constitucional (que el petitorio esté referido jetiva que se aduzca violada pertenezca al
al ámbito constitucionalmente protegido del contenido esencial del derecho fundamental
derecho invocado) no es nuevo, pues los pro- o tenga una relación directa con él (...).
cesos constitucionales siempre estuvieron ha-
Como se aprecia, el Tribunal considera que las
bilitados únicamente “para proteger derechos
pretensiones de demandas constitucionales
de origen constitucional y no así para defen-
merecen tutela si (1) están vinculadas a normas
der derechos de origen legal”23. En efecto, si
iusfundamentales válidas (sentido interpretati-
bien no se trataba de una regla señalada ex-
vo adscribible válidamente a una disposición
presamente en la legislación anterior al Códi-
de derecho fundamental) y (2) si pertenecen
go Procesal Constitucional, ya que la finali-
directamente al contenido esencial del derecho
dad de los procesos constitucionales subjeti-
constitucional. Como hemos señalado en otras
vos era la protección de derechos fundamen-
oportunidades, consideramos excesivo (para el
tales, siempre debió alegarse y acreditarse la
juez, pero también para el demandante25) exi-
afectación de estos derechos, y no meras pre-
gir al inicio del proceso –es decir, al examinar
tensiones legales o de otra índole.
la procedencia de la demanda– que se verifi-
En especial, respecto al contenido constitucio- que que el derecho invocado esté directamen-
nalmente protegido, indicó que “todo ámbito te relacionado al “contenido esencial” del de-
constitucionalmente protegido de un derecho recho, debido a que la determinación de este
fundamental se reconduce en mayor o menor contenido solo se obtendrá al final del proceso
22 Aquí partimos de lo expuesto en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2008, pp. 214-216.
23 En el mismo sentido, indicó que “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo,
contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser prote-
gidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 9).
24 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 9.
25 Y es que la determinación de este contenido, a decir del Tribunal, “constituye una carga argumental en manos del justiciable,
[que] le impone la tarea de identificar ese ámbito garantizado del derecho alegado”. RTC Exp. Nº 0506-2005-PA/TC, f. j. 5.
CETA 21
USALES
(obteniéndose así una decisión reclama constituye una inter-
“
sobre el fondo de lo deman- ... la jurisprudencia vención injustificada en el
dado)26. constitucional referida es- ámbito constitucionalmente
pecíficamente al tema no protegido del derecho” debe
Tal exigencia al juez no solo es clara con respecto a esta seguirse tres fases: (1) la de-
podría ser contraria al derecho noción. A nuestro parecer, terminación de las posiciones
de acceso a la justicia consti- debe descartarse entender
iusfundamentales prima facie
tucional, sino que incluso pone al ‘contenido constitucio-
nalmente protegido’ como protegidas por el derecho
en riesgo la correcta actividad
‘contenido esencial’ y pre- fundamental (ámbito norma-
interpretativa del juez (promo-
viéndose el adelanto de opi- ferirse entenderlo como un tivo protegido); (2) verifica-
nión sobre el fondo de la de- ‘ámbito constitucional pri- ción de intervención en el
ma facie protegido’ o un ámbito protegido, y (3) de-
manda)27. ‘contenido inicialmente terminación de la legitimidad
”
Empero, existe una excepción protegido’. (o no) de la intervención en
que habilitaría al juez consti- el derecho 31. En lo que co-
tucional a rechazar una deman- rresponde a la determinación
da por no referirse al “contenido esencial” (o del contenido constitucionalmente protegido,
definitivo): que se encuentre ante una “condi- consideramos relevantes los dos primeros
ción de precedencia”28 o con una interpretación pasos indicados:
vinculante29 referida al “contenido esencial” de “a/. Determinación del ámbito normativo
un derecho. Efectivamente, en tal caso el juez del derecho fundamental (…). Se trata, en
no requeriría concluir el proceso para conocer esta primera fase, de que el Tribunal inda-
el contenido definitivo de un derecho, pues el gue sobre las posiciones iusfundamentales
intérprete calificado de la constitucionalidad ya prima facie garantizadas por el derecho.
lo habría determinado anteriormente. En tal Ello presupone dar respuesta a las interro-
caso, y solo si se trata de un supuesto indubita- gantes sobre quién es el sujeto activo o ti-
ble, sería posible el rechazo in limine de la de- tular del derecho; quién o quiénes son sus
manda. sujetos pasivos o los obligados; y cuáles
Otra resolución de gran interés es la STC Exp. son las posiciones iusfundamentales pro-
Nº 00665-2007-AA/TC, que reconoce el exa- tegidas prima facie por el derecho.
men escalonado30 para analizar posibles lesio- b/. La segunda fase consiste en verificar si
nes iusfundamentales. Al respecto, el Tribu- los actos que se representan como lesivos
nal señaló que para “juzgar si el acto que se suponen una intervención en el ámbito
26 Hemos explicado que solo es el “contenido protegido prima facie” lo que debe exigirse al analizar la procedencia de la demanda.
Nos referimos ampliamiente a ello en SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido...”. Ob. cit., p. 330 y
ss. Asimismo, el profesor Samuel Abad señala en la reciente actualización de su obra: “(…) para determinar el contenido de un
derecho, entendido como una causal de improcedencia del amparo y no de fundabilidad, se debe tratar de delimitar los alcances
del derecho fundamental que sustenta la demanda de amparo; es decir, el intérprete debe definir en qué consiste el derecho
fundamental alegado y lo que no forma parte de aquel. Esto implica determinar los sujetos del mismo, las facultades o prestacio-
nes que involucra; en definitiva, delimitarlo”. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 123.
27 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido...?”. Ob. cit., p. 322.
28 Vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. Palestra, Lima,
2007, p. 104.
29 Así, por ejemplo, si respecto del contenido de un derecho existen precedentes constitucionales que lo definan de acuerdo con el
artículo VII del Título Preliminar del CPConst., doctrina jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del
CPConst., e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.
30 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a
los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 96.
31 STC Exp. Nº 00665-2007-AA/TC, f. j. 5.
22
ESPECIAL
normativo del derecho fundamental. De relacionada con disposiciones y normas de igual

una intervención en el ámbito normativo carácter; empero (…), sin aplicar los límites
de un derecho fundamental se habla cuan- normativos y propios del caso”33. Este ámbito
do el acto reclamado en el amparo supone protegido es el que debe alegarse vulnerado o
una injerencia en las potestades prima fa- amenazado.
cie garantizadas por el derecho. La rele-
A partir de las resoluciones analizadas, se evi-
vancia de esta fase del análisis radica en lo
dencia que incluso la jurisprudencia constitu-
siguiente:
cional referida específicamente al tema no es
i. Si el Tribunal constata que el acto (o los clara con respecto a esta noción. A nuestro pa-
actos) cuestionado(s) no constituye(n) recer, debe descartarse entender al “contenido
una injerencia en el ámbito del derecho constitucionalmente protegido” como “conte-
prima facie protegido, el análisis con- nido esencial” –tal como expuso el Tribunal en
cluye que no se trata de una controver- el caso Anicama Hernández– y preferirse en-
sia que atañe al contenido constitucio- tenderlo como un “ámbito constitucional pri-
nalmente protegido del derecho en cues- ma facie protegido” o un “contenido inicialmen-
tión (artículos 5.1 y 38 del Código Pro- te protegido”. Esto lo explicaremos mejor a
cesal Constitucional). continuación, a partir de postulados analíticos
–de los que también se sirve el Tribunal Cons-
ii. Si el Tribunal constata que se ha produ-
titucional–, que son especialmente útiles y es-
cido una intervención en el ámbito nor-
clarecedores en este punto.
mativo prima facie garantizado por el de-
recho, se pasa a la tercera fase [referida a 2. Derechos fundamentales como estruc-
verificar que se haya respetado las exi- tura y contenido constitucionalmente
gencias que la Constitución establece protegido
como criterios de justificación para su En la doctrina no es muy frecuente el uso del
intervención] ”. término “contenido constitucionalmente prote-
gido”. El profesor Manuel Medina Guerrero es
Con ello, el Tribunal indica que la exigencia
uno de los pocos que utiliza esta expresión. Al
respecto al contenido del derecho alegado es,
respecto, si bien el Tribunal Constitucional uti-
cuanto menos, que se acredite la existencia de
lizó inicialmente una cita de este autor para
una posición iusfundamental prima facie pro-
explicar que el contenido constitucionalmente
tegida32; asimismo, que esta posición invocada
protegido de un derecho está vinculado con la
sea intervenida (lesionada, amenazada), para
noción del contenido esencial34 (mencionando
que estemos ante una auténtica controversia
lo desarrollado en un pie de página35), debe te-
constitucional.
nerse en cuenta que el mencionado profesor
Al respecto, como habíamos indicado antes de concibe expresamente que el contenido cons-
la emisión de esta sentencia, para admitir una titucionalmente protegido de los derechos
demanda constitucional bastará con que se veri- fundamentales “se halla integrado por un haz
fique que el demandante es titular de un ámbito de garantías, facultades y posibilidades de ac-
iusfundamental inicialmente protegido, es decir, tuación –conectado con el ámbito material que
una “posición iusfundamental del demandante, da nombre al derecho– que la Constitución
32 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 24: “(…) posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que al amparo de
un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer
frente a una determinada persona o entidad”.
33 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido...?”. Ob. cit., p. 333.
34 Precisamente en el caso Manuel Anicama, STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 20.
35 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41, nota 41.
CETA 23
USALES
reconoce inmediatamente a sus titulares” (cur- de la Constitución que reconocen los derechos
sivas nuestras)36. A nuestro parecer, esta no- fundamentales de la persona”; una norma de
ción de “contenido constitucionalmente pro- derecho fundamental es un “sentido interpreta-
tegido” como haz de atributos vinculados a tivo válidamente atribuible a una disposición
una disposición de derecho fundamental es útil de derecho fundamental” y, finalmente, posi-
para entenderla adecuadamente. Esta concepciones de derecho fundamental son “exigencias
ción, como veremos seguidamente, se encuen- concretas” establecidas por “normas de dere-
tra vinculada a la teoría analítica de los derecho fundamental”40. En otras palabras, de los
chos fundamentales. Por sernos de suma utili- enunciados textuales de la Constitución que
dad nos serviremos de ella, y principalmente consagran derechos fundamentales pueden ex-
de lo desarrollado por el profesor Robert traerse diversas interpretaciones. Estas interpre-
Alexy. taciones constituyen normas de derecho funda-
Los derechos fundamentales pueden definirse mental, que pueden señalar derechos, liberta-
desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos des o competencias de manera abstracta. Estas,
–el analítico– tiene en cuenta especialmente la a su vez, se traducen en exigencias reales a fa-
estructura de los derechos37. Esta perspectiva vor de personas (posiciones jurídicas), impo-
entiende inicialmente al derecho fundamental niéndose mandatos a actores específicos.
“como un todo”38 y considera que este “se es- Así, que una persona se beneficie y pueda exi-
tructura como un haz de posiciones y normas gir los alcances de una norma de derecho fun-
vinculadas interpretativamente a una disposi- damental equivale a afirmar que se encuentra
ción de derecho fundamental”39. Como se apre- en una posición jurídica de derecho fundamen-
cia, esta definición presupone la existencia de tal, y también a que goza o ejerce el derecho de
una “disposición de derecho fundamental”, a que se trata. Por ello, es razonable afirmar que
la que pueden adscribirse interpretativamente las posiciones de derecho fundamental son, des-
“normas” y “posiciones”. de un punto de vista estructural, “derechos fun-
Sobre el significado y las relaciones entre dis- damentales en sentido estricto”41.
posiciones, normas y posiciones de derecho Aún más, el Tribunal Constitucional ha preci-
fundamental, tenemos que las normas de dere- sado42, siguiendo a autorizada doctrina, que “Las
cho fundamental “son enunciados lingüísticos posiciones de derecho fundamental son
36 Aunque existe coincidencia en el nomen “contenido constitucionalmente protegido”, de ello no puede deducirse inmediatamente
que la noción prevista por el CPConst. corresponde exactamente con lo señalado por Medina Guerrero. No obstante, lo señalado
por el autor es de utilidad para aproximarnos a la noción de “contenido constitucionalmente protegido” prevista en el Código.
Vide MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 11. Ade-
más, anota: “Estas concretas facultades y poderes, en cuanto manifestaciones o proyecciones del bien jurídico a cuya tutela se
encomienda el derecho fundamental, constituyen su “contenido constitucionalmente protegido”. Este podría, pues, definirse
como el sector de la realidad formado por el conjunto de facultades y poderes directamente relacionado con el interés individual
que da vida a cada derecho fundamental, en el cual únicamente es dable –de ahí que sea un contenido solo protegido prima
facie– aquella injerencia estatal que satisfaga las condiciones constitucionalmente establecidas”. (Ídem.) Como puede observar-
se, para Medina el contenido constitucionalmente protegido es un ámbito subjetivo del derecho fundamental (“directamente
relacionado con el interés individual”) protegido solo prima facie, en la medida que ese contenido podría admitir restricciones
estatales constitucionalmente permitidas.
37 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estructuras formales, que son
básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los
derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas. Año 5, Nº 8, 2000, p. 23.
38 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 224 y ss. O
“derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal (Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporciona-
lidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
39 Ídem.
40 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 24.
41 BERNAL PULIDO. Carlos. Ob. cit., p. 79 y ss.
42 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 25.
24
ESPECIAL
relaciones jurídicas que (...) Así, a través del análisis de la
“
presentan una estructura triá- ... el concepto de po- estructura de los derechos fun-
dica, compuesta por un sujeto sición iusfundamental damentales puede reconocer-
activo, un sujeto pasivo y un prima facie protegida se los componentes de una re-
objeto. El objeto de las posi- equivale al de contenido lación jurídica de derecho fun-
ciones de derecho fundamen- constitucionalmente pro- damental, y ello es posible
tal es siempre una conducta de tegido. O, con criterio so- aunque no hagamos todavía un
acción o de omisión, prescrita bre todo práctico, consi- análisis sobre los diversos bie-
deramos que por ‘conte- nes en juego, los posibles lí-
por una norma que el sujeto pa-
nido constitucionalmente mites del derecho, o las cir-
sivo debe desarrollar en favor protegido’ debemos en-
del sujeto activo, y sobre cuya cunstancias específicas del
tender siempre un ‘ámbi- caso concreto. En otras pala-
ejecución el sujeto activo tie- to constitucional prima
ne un derecho, susceptible de facie protegido’ o tam- bras, sin necesidad de determi-
ser ejercido sobre el sujeto pa- bién un ‘contenido inicial- nar los contenidos últimos de
”
sivo”43. mente protegido’. los derechos, pueden recono-
cerse las posiciones relaciona-
Ahora bien, esta posición de das a disposiciones de derecho
derecho fundamental plantea tan solo un ámbi- fundamental, que constituyen un ámbito inicial-
to normativo protegido prima facie, con pres- mente protegido del derecho fundamental.
cindencia de las restricciones y limitaciones (in-
Podemos afirmar así que el concepto de posi-
tervenciones44) existentes a su real ejercicio. Al 45
respecto, se sabe que el ejercicio de los dere- ción iusfundamental prima facie protegida –que
chos constitucionales no es ilimitado, y que la es concreción del objeto protegido por una nor-
46
regulación y restricción de estos debe tener ma iusfundamental – equivale al de contenido
siempre fundamento constitucional, así como constitucionalmente protegido. O, con criterio
respetar el principio de proporcionalidad. Una sobre todo práctico, consideramos que por “con-
vez determinadas las intervenciones válidas al tenido constitucionalmente protegido” debe-
derecho prima facie protegido, encontramos la mos entender siempre un “ámbito constitucional
posición de derecho fundamental definitiva. prima facie protegido” o también un “conteni-
do inicialmente protegido”47.
Al respecto, como señalamos antes, este análi-
sis sobre las intervenciones no puede realizar- En efecto, el concepto de contenido consti-
se al evaluar la procedencia de la demanda; en tucionalmente protegido se refiere a la posi-
tal sentido, consideramos que el contenido cons- ción iusfundamental del demandante, relacio-
titucionalmente protegido de un derecho al que nada con disposiciones y normas de igual
se refiere el artículo 5.1 CPConst. solo puede carácter; empero, solo entendido como posi-
hacer referencia a posiciones iusfundamenta- ción protegida prima facie (o inicial), sin apli-
les inicialmente protegidas. car los límites normativos y propios del caso.
43 Cfr. en el mismo sentido: ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos…” Ob. cit., p. 22. Alexy describe aquí
a los derechos humanos –especialmente los “derechos a algo”– como “relaciones normativas entre tres elementos: el titular (a),
el destinatario (b), y el objeto (G) del derecho”.
44 En estricto, las intervenciones consisten en impedimentos, afectaciones o eliminaciones.
45 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 272 y ss.
46 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 164 y ss. El
objeto de protección está integrado por el supuesto de hecho y el bien jurídico protegido por la norma que lo establece, sin
intervenciones; en tal sentido “solo identifica al derecho fundamental 'prima facie', es decir, sin una aplicación de los límites”
(aunque Gavara se dedica, en este punto, a la indemnidad de los derechos fundamentales frente al legislador) Ibíd., p. 168.
47 No somos ajenos a las diferencias que sobre todo a nivel doctrinario, pero también jurisprudencial, se han establecido entre las
nociones de “ámbito normativo”, “objeto”, “contenido”, e incluso “supuesto de hecho” de los derechos fundamentales, principal-
mente en Alemania. Al respecto, ya que no es materia del presente trabajo, solo mencionaremos que partimos de una concep-
ción amplia del contenido protegido de los derechos y que, en lo que aquí importa, pueden equipararse estas nociones, siempre
CETA 25
USALES
Desde luego, corresponderá al decurso del “constitucionales”. Sin embargo, es claro que
proceso (y no a la fase de admisión) verificar estos no son “directamente constitucionales”
si la intervención fue constitucionalmente y, por ello, no son “contenidos constitucional-
legítima, es decir, si se encontraba justifica- mente protegidos” en el sentido que pretende
da de acuerdo con las exigencias de la Cons- el Código. Efectivamente, la carga impuesta
titución48. por la noción “directamente constitucional”
nos hace saber que no hacemos referencia a
IV.SUSTENTO CONSTITUCIONAL DIREC- meros derechos establecidos dentro del orden
TO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL marco constitucional49, sino que deben tra-
Con respecto al contenido constitucionalmente tarse de contenidos vinculados a normas ius-
protegido del derecho invocado, nos hemos re- fundamentales (que pueden ser “concretados”
ferido hasta ahora a su “contenido”, pero no por el juez50 o “actualizados” por el poder
hemos mencionado nada acerca de su “consti- político)51.
tucionalidad”. En efecto, ¿cuándo el ámbito Así, el contenido de un derecho es “constitu-
protegido por un derecho tiene relevancia cons- cional” si se desprende inmediatamente de un
titucional? enunciado de la Carta que lo reconoce como un
Ya que “constitucional” es un adjetivo que pue- derecho (“contenidos directamente estatuidos”)
de adquirir muchos significados, para empezar o, si puede adscribirse como uno de los senti-
mencionaremos que por “sustento constitucio- dos interpretativos posibles de estos enuncia-
nal” debemos entender “arraigo”, “sostén”, dos gramaticales (“normas adscriptas”).
“sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en Al respecto, el primer nivel de reconocimiento
la Constitución (o, mejor aún, en las normas de normas de derecho fundamental son las “nor-
constitucionales). mas directamente estatuidas” 52, es decir, los
Pero no basta con que exista “sustento consti- sentidos interpretativos que se desprenden
tucional”; la norma señala que este debe ser inmediatamente y sin mayor esfuerzo herme-
“directo”. Al respecto, si nos atenemos a al- néutico de disposiciones de derecho fundamen-
gunos de los significados de la palabra “cons- tal. Como esta extracción directa de normas de
titucional” (por ejemplo: “de conformidad con derecho fundamental no es siempre posible
la Constitución” o “derivado de la Constitu- –por la abstracción y generalidad de las dispo-
ción”) veremos que la mayoría de derechos siciones iusfundamentales– se hace necesario
legales (incluso administrativos, contractuales encontrar las “normas adscriptas” a estos enun-
y otros infralegales) son en alguna medida ciados constitucionales.
que sean entendidas únicamente prima facie y en relación con el concepto “contenido constitucionalmente protegido”. Ya habrá
ocasión de volver al tema; por lo pronto, cfr. ALGUACIL GONZALES-AURIOLES, Jorge. “Objeto y contenido de los derechos
fundamentales: presupuestos e implicaciones de una nueva diferenciación dogmática”. En: Teoría y realidad constitucional.
N° 18, UNED, 2006, pp. 305 y ss., y CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido
del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28, Nº 82, 2008, p. 83 y ss.
48 BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Ob. cit., p. 96; STC Exp. Nº 00665-2007-AA/TC, f. j. 5, c.
49 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro de este marco se desenvuelve
la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al legislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoracio-
nes diversas. Se tratan, pues, de decisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos
de la Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamenta-
les”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
50 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
51 Ibíd., p. 116.
52 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 70.
26
ESPECIAL
Ahora bien, no cualquier interpretación de las dis- Así, un derecho puede ser regulado por leyes,
posiciones iusfundamentales es válida. Una nor- normas administrativas, e incluso por reglas
ma adscrita es válida –conforme a Derecho– “si privadas (negocios jurídicos) y, sin embargo,
para su adscripción a una norma de derecho fun- tratarse de un contenido con sustento constitu-
damental estatuida directamente es posible dar cional directo, en la medida en que puede ser
una fundamentación iusfundamental correcta”53, adscrito a normas iusfundamentales. Como ha
es decir, su validez depende de la existencia de precisado el Tribunal Constitucional, “el hecho
argumentaciones favorables a tal adscripción. de que un derecho se encuentre regulado en una
ley, reglamento o acto de particulares no impli-
Al respecto, esta corrección no se refiere única-
ca per se que carezca de fundamentalidad o re-
mente a “argumentos institucionales”, vincula- levancia constitucional (…) pues existe un con-
dos a la autoridad del Derecho positivo54; sino, siderable número de casos en los que la ley, el
sobre todo, a “argumentos sustantivos”, los cua- reglamento o el acto entre particulares tan solo
les derivan su fuerza de la corrección de su con-
desarrollan el contenido de un derecho funda-
tenido55. Con lo anotado, no basta tan solo con mental de manera que este contenido, por tener
exhibir argumentaciones posibles, sino que la ar- relevancia constitucional, sí es susceptible de
gumentación iusfundamental debe ser “correc- protección en la jurisdicción constitucional”59.
ta” o con “pretensión de corrección”. Esta pre-
tensión implica –si hemos entendido bien– ante Entonces, quedan excluidos de tutela constitu-
todo un deber de fundamentación56, pero inclu- cional los derechos señalados por leyes, nor-
ye también una “pretensión de justicia”57 (inclu- mas infralegales o negocios jurídicos si su re-
so una “pretensión de corrección moral”) 58. gulación carece de relevancia constitucional (no
pueden ser adscritos) o si existe tan solo una
Con todo lo anotado, el contenido protegido de conexión indirecta con las normas de derecho
un derecho tiene “sustento constitucional” si es
constitucional60. Tales son los casos, por ejem-
posible desprenderlo (inmediatamente) o ads- plo, del derecho de posesión sin disfrutar el
cribirlo a una norma de derecho fundamental. derecho de propiedad, de los contenidos acce-
Tal adscripción, para ser válida, requiere ser sorios del derecho a la pensión, o de prestacio-
“correcta”, lo cual implica presentar una ade-
nes nacidas de negocios jurídicos válidos.
cuada fundamentación de su vinculación inter-
pretativa a normas iusfundamentales directa- Es claro que la Constitución y los tratados
mente estatuidas. sobre derechos humanos son las principales
53 Ibíd., p. 71.
54 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 57.
55 Ibíd., p. 57. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente dependen de alguna forma de
argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la
justicia. Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59). Ello se hace especialmente evidente
cuando los argumentos institucionales no conducen a ningún resultado o ante la clara necesidad de complementarlos con
argumentos prácticos generales (Ibíd, p. 59), tal como ocurre con la cláusula de derechos no enumerados.
56 Ibíd., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a
la verdad o la corrección; (b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pretensión
de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se le exige. Como puede apreciarse, estas
tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo,
ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45.
57 “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma que algo es correcto, da a
entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como corrección conduce, directamente, a la justicia como fundamen-
tabilidad. Establece una intrínseca relación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia
como corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58.
58 ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47.
59 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege
derechos constitucionales (…) [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan
relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionali-
dad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.
60 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…) [N]o se
debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y
fundamento en una norma de jerarquía legal”.
CETA 27
USALES
fuentes de reconocimiento de los derechos fun- teniendo especialmente en cuenta los pronun-
damentales; sin embargo, esto no significa que ciamientos del Máximo Tribunal.
sean los únicos referentes, pues es claro que la ley
y la jurisprudencia pueden actualizar y concretar En primer lugar debe ubicarse las disposiciones
el contenido constitucional de los derechos fun- iusfundamentales (enunciados lingüísticos) que
damentales61; así como ciertos actos de particula- reconocen el derecho invocado, pues es a partir
res permiten perfilar el ejercicio de algunos de de estos preceptos que se construirá la posición
estos derechos. Desde luego, en ningún caso se de derecho constitucional prima facie protegi-
admite una limitación iusfundamental de sustento da. Al respecto, las disposiciones iusfundamen-
infraconstitucional; en tal sentido, a través de la tales pueden estar previstas tanto en la Constitu-
ley, el reglamento o el acto entre particulares solo ción, como en tratados sobre derechos huma-
será posible la configuración, esto es, la delimita- nos63; incluso en la jurisprudencia nacional64 y
ción de los derechos constitucionales. supranacional65 que amplía el contenido los de-
rechos fundamentales, así como la que recono-
V. PASOS PARA DETERMINAR EL CONTE- ce derechos constitucionales no enumerados.
NIDO CONSTITUCIONALMENTE PRO-
TEGIDO DE LOS DERECHOS FUNDA- Seguidamente, deben establecerse las normas
MENTALES iusfundamentales directamente estatuidas, o
Recordaremos aquí lo que ya hemos indicado encontrase las normas adscribibles a las disposi-
en anteriores oportunidades62: los pasos que ciones de derecho fundamental, es decir,
pueden seguirse para cumplir con el requisito desentrañar cuáles son los posibles sentidos in-
de que los hechos y el petitorio de la demanda terpretativos contenidos en los textos que reco-
constitucional se refieran al contenido consti- nocen el derecho. Al respecto, no puede reali-
tucionalmente protegido del derecho invocado. zarse interpretaciones paleopositivistas, litera-
A través de estos pasos pretendemos sistemati- les o semánticas de las disposiciones66, por el
zar el análisis que razonablemente cabe exigir contrario, se requiere una interpretación dinámica
al intérprete (sobre todo al juez constitucional), y abierta67, que atienda también a los valores y
61 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 269-273; ARA-
GÓN REYES, Manuel. “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”. En: Estudios de Derecho Constitucional. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 177-180.
62 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos…”. Ob. cit., p. 214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”.
Ob. cit., pp. 333-334.
63 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2: “De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, “Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional” y, según lo preceptuado por la cuarta disposición final y transitoria de la
misma norma fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de conside-
raciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado Dere-
cho Internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo
componen, como cualquier otro, “forman parte del Derecho nacional” (artículo 55, Constitución) (...). Desde luego, en el presente
caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho
directamente aplicable”.
64 Cfr. STC Exp. N° 3741-2004-PA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. Nº 1333-2006-AA/TC, f. j. 11,
referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias del Tribunal.
65 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 23: “El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que
desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos
humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de
sus decisiones”.
66 Cfr. STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
67 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12: “este Tribunal debe recordar que en materia de interpretación de los derechos funda-
mentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un dere-
cho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas
en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las “normas completas”, esto
es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones
que tienen la estructura de “principios”, es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimiza-
ción que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia”.
28
ESPECIAL
fines del ordenamiento consti- (sujeto pasivo) y la concreta

tucional68, con criterio optimi- obligación iusfundamental.
“
zador, sin reconocer aun los lí- Claro está, no tiene sentido
mites o restricciones del dere- ... no puede realizar- seguir con el análisis de pro-
cho (pues, reiteramos, ello co- se interpretaciones pa- cedencia de la demanda si los
leopositivistas, literales o
rresponde al decurso del pro- semánticas de las dispo- hechos y la pretensión no es-
ceso). Asimismo, debe tenerse siciones, por el contrario, tán referidos a una posición
en cuenta lo desarrollado en la se requiere una interpre- iusfundamental válida y por
jurisprudencia constitucional y tación dinámica y abier- lo menos prima facie protegi-
supranacional sobre el conteni- ta, que atienda también a da69. Bien visto, se trata de un
do protegido de los derechos, los valores y fines del or- análisis sobre la “relevancia
máxime cuando constituyan con- denamiento constitucio- constitucional” de lo deman-
nal, con criterio optimiza-
”
diciones de precedencia o deci- dado.
siones vinculantes. dor ...
Finalmente, debe determinar-
Como tercer paso, correspon- se si existe una intervención
de verificar si las normas ius- (impedimento, afectación, eli-
fundamentales calzan con la pretensión deman- minación) en el ámbito normativo del derecho
dada, determinándose la existencia de una po- fundamental que titulariza el demandante (lo
sición iusfundamental inicialmente protegida. cual equivale a una intervención en el conteni-
Es decir, realizado el análisis objetivo sobre do constitucionalmente protegido o en la posi-
el ámbito protegido del derecho, debe deter- ción iusfundamental prima facie). De esta for-
minarse si los hechos alegados son subsumi- ma, es necesario acreditar que existe cierta in-
bles en este ámbito normativo (o “tipo”) del jerencia iusfundamental, la cual –a partir de
derecho, describiéndose con claridad quién es disposiciones distintas al 5.1 y 38 del CPConst.–
el titular del derecho (sujeto activo), el obligado debería tener apariencia de lesión vigente70, de
68 Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: “el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse única-
mente en atención al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho
fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimien-
to se persigue.
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el
reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades
del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser
entendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al
Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días”.
69 STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refiriéndose a la estimación de los procesos constitucionales, señala que
la pretensión de la demanda debe ser válida, esto es, “que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea
válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho (…)”. Es decir que solo sería amparable la
demanda cuya pretensión se identifique con una posición iusfundamental (no obstante que luego se refiere de manera incorrecta
a la noción “contenido esencial” (STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 27, b).
70 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en
irreparable”.
CETA 29
USALES
amenaza cierta e inminente rea- de la doctrina y reiterada ju-

lización71, o de agresión acaba- risprudencia del Tribunal
“
da pero de suficiente relevan- ... no se busca de- Constitucional).
cia que lleve al juez constitu- mostrar en esta etapa de Por el contrario, consideramos
cional a resolver el fondo de lo admisión la existencia de que el “contenido constitucio-
una intervención justifi-
72
demandado . Desde luego, no nalmente protegido” solo pue-
se busca demostrar en esta eta- cada o ilegítima; ello solo de referirse a un contenido del
pa de admisión la existencia de se conocerá con certeza derecho protegido prima facie,
una intervención justificada o al finalizar el proceso esto es, un conjunto de posi-
ilegítima; ello solo se conocerá constitucional, conocién- ciones vinculadas interpretati-
dose la posición iusfun-
”
con certeza al finalizar el pro- vamente a disposiciones de de-
ceso constitucional, conocién- damental definitiva ...
recho fundamental. Con mayor
dose la posición iusfundamen- precisión, afirmamos que hace
tal definitiva (o si se afectó el referencia a una posición ius-
“contenido esencial” del dere- fundamental prima facie pro-
cho, utilizando otros términos). Así, la satisfac- tegida, que no tiene en cuenta las posibles inter-
ción de este último paso requiere que, cuanto venciones al derecho “como un todo” (limita-
menos, la intervención reputada ilegítima cons- ciones, restricciones).
tituya una virtual lesión o amenaza del ámbito Asimismo, señalamos que un contenido protegi-
garantizado del derecho. do tiene “sustento constitucional” si es posible
adscribirlo a una norma de derecho fundamental
VI. NOTA CONCLUSIVA (norma adscrita) o colegirla directamente de ella
Si bien inicialmente fue un tema descuidado, (norma directamente estatuida). Estas adscrip-
poco a poco han ido apareciendo nuevos traba- ciones, para ser correctas –o si pretenden ser-
jos y jurisprudencia referidos al “contenido lo– deben encontrarse adecuadamente justifi-
constitucionalmente protegido” de los derechos cadas. Existe, en tal sentido, un deber de fun-
constitucionales. damentar la inclusión (adscripción) de todo
contenido en una norma iusfundamental.
Como hemos explicado a lo largo de este
artículo, al estar reconocido como parte de una Finalmente, explicamos las pautas o pasos que
causal de improcedencia (artículo 5.1 del CP- pueden seguirse para determinar si estamos ante
Const.) esta noción no debía estar vinculada a un “ámbito constitucionalmente protegido” que
un asunto de fondo como es el “contenido esen- cuente con “sustento constitucional directo”.
cial” de un derecho (como lo señaló un sector Estos pasos, satisfechos responsablemente,

“Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales (…). Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”.
Sobre la alegación de la amenaza, vide: STC Exp. Nº 2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. Nº 2215-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC
Exp. Nº 2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. Nº 0399-96-HC/TC, f. j. 4 (cfr. STC Exp. Nº 4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras.
“Artículo 1.- Finalidad de los procesos
(…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión,
disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.
Asimismo, vide RTC Exp. Nº 0009-2007-Q/TC, f. j. 5.
30
ESPECIAL
permiten reconocer si lo pretendido en una de- admitirse la demanda constitucional a trámite.

manda se refiere a una posición iusfundamen- Todo asunto adicional sobre el contenido y so-
tal prima facie protegida y si existe una virtual bre posibles intervenciones iusfundamentales
intervención en ese ámbito. deberá ser evaluado en el desarrollo del proce-
Acreditado ello, estaremos ante un caso consti- so, y resuelto en la resolución que se pronuncie
tucionalmente relevante, con lo cual deberá sobre el fondo del caso.
CETA 31
USALES
32
ESPECIAL
ESPECIAL
La residualidad del proceso

constitucional de amparo*
Sofía Liliana SALINAS CRUZ **
El presente trabajo analiza la causal de improcedencia prevista en el inci-

so 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que establece el
rechazo de las demandas de tutela de derechos de existir otra vía igual-
RESUMEN mente satisfactoria para lograr su protección. Así, la autora, refiriéndose
especialmente al amparo, desarrolla el carácter excepcional y extraordi-
nario de este proceso, la noción de “residualidad”, y los criterios para
determinar la existencia de una vía igualmente satisfactoria; es decir, abor-
da los principales temas referidos a la subsidiariedad del amparo.
I. INTRODUCCIÓN La residualidad y la consiguiente determinación

El amparo, de ser comprendido como un pro- de la vía igualmente satisfactoria ha sido obje-
ceso cuya principal distinción con el resto de to de tratamiento por la jurisprudencia consti-
los procesos era su objeto de protección –los tucional del Tribunal Constitucional así como
derechos constitucionales– pasó a ser concebi- del Poder Judicial. El mejor logro hasta el mo-
do como un verdadero proceso de tutela de ur- mento es el realizado por la Corte Suprema de
gencia, cuya naturaleza excepcional y extraor- Justicia de la República que mediante un acuer-
dinaria es el único fundamento que permitió al do de pleno ha indicado los criterios que reco-
legislador adoptar la forma residual del ampa- mienda a los jueces para la determinación de
ro en el Código Procesal Constitucional (en otra vía igualmente satisfactoria al amparo para
adelante CPConst.). La residualidad se ha cons- la protección de los derechos fundamentales.
tituido pues como causal de improcedencia que Entre estos se encuentra el criterio de irrepara-
consiste en derivar la controversia constitucio- bilidad del daño ocasionado al Derecho; esto
nal a otro proceso siempre que exista una vía es, de constatarse que la afectación se converti-
procesal igualmente satisfactoria para la tutela rá en irreparable, entonces no se podrá exigir al
de los derechos fundamentales. justiciable que transite por la otra vía procesal,
* Hemos tomado como base para este trabajo el artículo “La tutela de urgencia como criterio para declarar la procedencia del
amparo”. En: Gaceta Constitucional, N° 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 413-419.
** Asistente del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica S.A.
CETA 33
USALES
en tanto no sería igualmente eficaz. Así pues, de derechos fundamentales, aunque sí es-
de ello se desprende que el proceso de ampa- tén obligados a observarlos y respetarlos.
ro se comporta como un proceso de tutela de
2) El rol del juez es distinto en uno y otro pro-
urgencia.
ceso, en efecto, el control de la actuación
II. EL PROCESO DE AMPARO. SU NATU- de las partes es mayor en los procesos cons-
RALEZA EXTRAORDINARIA Y EXCEP- titucionales.
CIONAL
3) Los principios que orientan los procesos, si
La Constitución como norma jurídica requiere bien son exigidos en ambos tipos de proce-
de mecanismos procesales apropiados para ga- sos, en los procesos constitucionales cobran
rantizar la concretización de su contenido ma- más importancia toda vez que la protección
terial. En ese sentido, los derechos fundamen- que se requiere es urgente.
tales, como normas constitucionales, requie-
ren contenidos que sean susceptibles de pro- 4) Los procesos constitucionales tienen un do-
tección jurisdiccional. De esta forma se debe ble carácter: subjetivo y objetivo, en tanto,
garantizar a la persona la posibilidad de acce- que protegen derechos fundamentales en
der a la tutela de sus derechos constituciona- tanto son atributos reconocidos a favor de
les con el objeto de que pueda ejercerlos. En- los individuos, pero además, en cuando va-
tre estos mecanismos procesales, los procesos lores materiales del ordenamiento jurídico,
constitucionales, en general, y el amparo, en referidos en este caso a los fines y objetivos
particular, juegan un papel importante1, tanto constitucionales de tutela de urgencia.
que se ha dicho que los procesos constitucio- El marco normativo del proceso de amparo está
nales son consustanciales a los mismos dere-
dado, en principio, por el numeral 2 del artícu-
chos fundamenales.
lo 200 de la Constitución, según el cual la de-
El Tribunal Constitucional, en las sentencias de manda procede “contra el hecho u omisión, por
los Expedientes N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 10) parte de cualquier autoridad, funcionario o per-
y N° 0266-2002-AA/TC (f. j .6) ha señalado sona, que vulnera o amenaza los demás dere-
que los procesos constitucionales se diferencian chos reconocidos por la Constitución, (…)”2.
de los procesos ordinarios debido a su natura- Asimismo, de acuerdo con el artículo 25 de la
leza. Y en función de dicha premisa, estimó que Convención Americana sobre Derechos Huma-
los cuatro criterios que determinan esa natura- nos (en adelante la CADH), se reconoce el de-
leza serían: recho de protección judicial según el cual toda
1) La finalidad de los procesos constituciona- persona tiene derecho de acceder a un recurso
les es garantizar la vigencia del principio sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
de supremacía constitucional y de los dere- efectivo para la protección de sus derechos fun-
chos constitucionales. Los procesos ordina- damentales ante los jueces o tribunales com-
rios, en cambio, no tienen propiamente esta petentes. Estas características y finalidades se
finalidad, o en todo caso, su estructura no encuentran en los procesos constitucionales de
tiene como principal objeto la protección la libertad como lo es el amparo3.
1 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

2 Como se sabe, no son objeto de protección de este proceso, los derechos que son protegidos con exclusividad por los procesos
de hábeas corpus y de hábeas data.
3 Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia precitada (f. j. 8) al señalar que: “[l]os ‘derechos fundamen-
tales’ y los ‘procesos para su protección’ se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su
protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo
tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encar-
gados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor
normativo”.
34
ESPECIAL
De acuerdo con estas disposiciones, se entendía deben ser capaces de comprender no solo la
que la finalidad del amparo era la protección de tutela subjetiva de los derechos constitucio-
derechos fundamentales y su celeridad con la que nales, sino también la tutela objetiva de la
se tramita este proceso se debía a la misma fina- Constitución”.
lidad que pretende alcanzar, la cual la logra a
través de la reposición de las cosas al estado an- Cabe precisar que esta finalidad, de acuerdo con
terior en el que se configuró la amenaza o se pro- el artículo 1 del CPConst., se logra reponiendo
dujo la afectación. Pero no se trataba de un pro- o restituyendo el estado de las cosas al momen-
ceso de urgencia, sino de un proceso especiali- to anterior de producirse la vulneración o de
zado. Su especialización era la tutela de dere- configurarse la amenaza de vulneración del or-
chos constitucionales. Empero, con la nueva le- denamiento jurídico (compuesto, como es ob-
gislación de los procesos por el Código Proce- vio, por la vigencia de los derechos fundamen-
sal Constitucional, se ha entendido que el ampa- tales y de las disposiciones constitucionales)6.
ro es un proceso de tutela de urgencia. Como hemos mencionado, la procedencia del
En esa medida, se puede sostener que este pro- amparo se evalúa desde la acreditación feha-
ceso “sirve para brindar tutela de urgencia –es ciente del contenido constitucional del derecho
decir, inmediata– a las personas que sufren un que se alegue (conforme se dispone en el nu-
agravio o amenaza contra el contenido consti- meral 1 del artículo 5 del CPConst.) y con ello
tucionalmente protegido de sus derechos con su titularidad. Además, debe acreditarse la exis-
sustento constitucional directo, cuando no cuen- tencia del acto lesivo. En ese sentido, si dentro
tan con otra vía procedimental específica igual- del proceso no se discute la titularidad del de-
mente satisfactoria”4. En ese mismo sentido, la recho ni el acto lesivo, sino, como ya hemos
jurisprudencia constitucional ha señalado que señalado, si la afectación alegada es o no legí-
el proceso de amparo es un proceso destinado tima, es evidente que este proceso prescinda de
a atender requerimientos de urgencia relacio- etapa probatoria.
nados con el contenido constitucional de dere- Con relación a la naturaleza de la tutela que brin-
chos fundamentales5. da el proceso de amparo como de urgencia, la
Ahora bien, en el contexto del amparo como jurisprudencia constitucional ha dicho que
proceso de tutela de urgencia, los artículos II “Como se puede observar, conforme a los ar-
del Título Preliminar y 2 del CPConst., han pre- tículos 1 y 2 del CPConst., ante la necesidad de
visto que el proceso de amparo (como todo pro- tutelar el derecho antes de que este devenga en
ceso constitucional) tenga por finalidad garan- irreparable el proceso de amparo se constituye
tizar la vigencia de los derechos fundamentales como un proceso de tutela de urgencia. Es por
y la supremacía de la Constitución. En este mis- ello que el amparo es un instrumento de tutela
mo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Cons- de urgencia, es decir, que solo se recurre a él
titucional en la sentencia del Exp. Nº 0266- ante la ausencia de otros instrumentos procesa-
2002-AA/TC (f. j. 5); así en: “los procesos les que resuelvan de manera eficaz la pretensión
constitucionales se busca no solo la protección propuesta en la respectiva demanda”7. Y ello lo
de los derechos fundamentales, sino también ha determinado en función de las características
la constitucionalidad del derecho objetivo. De particulares del proceso de amparo como proce-
ahí que se haya señalado que dichos procesos so expeditivo y dinámico, pero eficaz.
4 CAIRO ROLDÁN, Omar. “La tutela de urgencia y el amparo subsidiario”. En: Gaceta Constitucional. N° 8. Gaceta Jurídica. Lima,
agosto de 2008, p. 109.
5 STC Exp. N° 4196-2004-AA/TC, f. j. 6.
6 STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.
7 STC Exp. N° 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, STC Exp. N° 5814-2006-PA/TC, f. j. 5.
CETA 35
USALES
Igualmente, según afirma el un derecho cuya superviven-

TC, los plazos perentorios que cia depende de la rapidez con
se establecen para interponer la que se brinde la protección ju-
“
demanda para solicitar la pro- risdiccional”10.
La tutela de urgencia
tección de un derecho consti- se define como aquella
tucional8 son una manifestación En ese sentido, con la inten-
que debe brindar protec- ción de resaltar la necesidad
de la naturaleza urgente de los ción a una situación jurí- de tutelar de manera especial
procesos constitucionales. Así dica que no puede ser
precisó que para la protección protegida de manera y urgente los derechos consti-
de los derechos constituciona- adecuada por la vía ordi- tucionales a través del ampa-
les se requiere de “remedios naria. Complementa la ro, el Tribunal precisó que en
”
procesales expeditivos y diná- tutela ordinaria. cuanto al otorgamiento de las
micos, pero enérgico[s], de ahí medidas cautelares en los pro-
que el proceso de amparo sea cesos constitucionales los jue-
expresión de tutela de urgencia. ces constitucionales deben
Por ello, la norma procesal es- atender estos pedidos de ma-
pecifica prevé (sic) plazos pe- nera especial con el objeto de
rentorios para la interposición de la demanda y procurar que los fines de los procesos constitu-
sanciona –con la prescripción de la acción– la cionales se concreten11.
desidia y descuido del agraviado”9.
La tutela de urgencia es una forma de tutela di-
Asimismo, respecto de la necesidad de tutelar ferenciada, la cual nace a partir de las nuevas
los derechos fundamentales de inmediato a fin conductas que abarcaban los derechos materia-
de que el daño al derecho no devenga en irre- les, que fueron acogiéndose y que requerían
parable, el Tribunal Constitucional ha precisa- nuevas formas adecuadas de protección para ser
do que “[n]o es adecuado para este tipo de si- efectivos12. La tutela de urgencia se define como
tuaciones –a fin de suprimir las conductas agra- aquella que debe brindar protección a una si-
viantes– el prolongado tiempo que normalmente tuación jurídica que no puede ser protegida de
duran los procesos de carácter ordinario. Es por manera adecuada por la vía ordinaria. Comple-
ello que se requiere de una tutela jurisdiccional menta la tutela ordinaria. Y es que la tutela de
de urgencia, la cual se expresa mediante proce- urgencia es el remedio procesal para el daño
sos más breves y eficaces. De tal forma de sal- que puede ocasionarse por el paso del tiempo si
vaguardia se pueden señalar dos manifestacio- se le exige al justiciable el tránsito por un proce-
nes: la tutela de urgencia cautelar, dentro de so regulado en la vía ordinaria13. De ahí que, la
un proceso principal, y que está destinada a “tutela de urgencia tiene por finalidad neutrali-
impedir que el transcurso del tiempo convierta zar o eliminar la frustración que puede producir
en imposible la realización del mandato de la el peligro en la demora durante la secuela de un
sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, proceso. A este efecto, la referida tutela se pue-
que comporta el uso de remedios procedimen- de clasificar en: a) tutela de urgencia cautelar y
tales breves, bajo el supuesto de la amenaza de b) tutela de urgencia satisfactiva”14.
8 RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela urgente del proceso de amparo en
ABAD YUPANQUI, Samuel. Proceso constitucional de amparo. Segunda edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2008 y CAIRO ROL-
DÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
9 RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3.
10 STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4.
11 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 39.
12 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del
proceso civil peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 808.
13 Ibíd., pp. 816-818.
14 Ibíd., p. 819.
36
ESPECIAL
III. RESPECTO DE LA RESIDUALIDAD DEL 2. El amparo residual en el Perú

AMPARO El Código Procesal Constitucional, en el nu-
1. Aspectos generales de la residualidad meral 2 de su artículo 5, establece como causal
La residualidad puede ser definida desde un de improcedencia la existencia de otra vía igual-
ámbito negativo y desde otro positivo15. En sen- mente satisfactoria distinta al amparo; es decir,
tido negativo, la residualidad le exige al justi- le estableció carácter residual al proceso de
ciable que, si en la vía ordinaria existe otro re- amparo (y por aplicación supletoria al hábeas
curso o proceso que brinde igual protección a data y cumplimiento).
los derechos constitucionales invocados, acu- Ahora bien, esta disposición del CPConst.,
da a este y no al amparo. como otras (artículo 3 o el numeral 8 del ar-
Mientras que la residualidad entendida en sen- tículo 5), ha sido cuestionada en su constitu-
tido positivo se presentan dos supuestos: ex- cionalidad, pues limitaría el acceso al amparo.
cepcionalidad por definitividad y excepciona- En efecto, se trata de un derecho fundamental
lidad por subsidiariedad. Conforme a la prime- (comprendido como acceso a la justicia consti-
ra, el acceso al amparo queda habilitado si es tucional), cuyo reconocimiento en la norma
que ya se acudió a la vía ordinaria. Esta es la constitucional no prevé expresamente restric-
situación que se presenta en España; en efecto, ción alguna en ese sentido (como sí ocurre en
sucede que “[e]l agotamiento de esta vía ordi- ordenamientos como los de España y Argenti-
naria para la tutela de las libertades y derechos na). En cambio, sí prevé limitaciones si se cues-
fundamentales, constituye un presupuesto pro- tiona resoluciones judiciales o normas legales.
cesal del recurso de amparo”16. Claro, esta pre- En ese contexto, la residualidad constituye un
visión impuso que se previeran legislativamen- límite al acceso del amparo en tanto que se fa-
te procesos judiciales cuyo objeto era la pro- culta al juez constitucional a decidir qué con-
tección de derechos fundamentales y, de no troversias relacionadas con derechos constitu-
existir uno específico, quedaba acudir al pro- cionales son protegidos por el amparo o por un
ceso contencioso-administrativo; y, además, que proceso ordinario. Empero, se podría advertir
el conocimiento del amparo sea competencia que si bien constituye un límite, este es permi-
del Tribunal Constitucional español. En ese sentido por la misma Constitución, la que en su
tido, lo que se cuestiona en el amparo es una artículo 200 deja la regulación de la estructura
resolución judicial firme que resolvió, a su vez, del amparo (y de todos los procesos constitu-
una controversia constitucional. La única ex- cionales) a la ley orgánica, como es la del Có-
cepción la componían los actos parlamentarios digo Procesal Constitucional17.
que no tenían ni valor ni fuerza de ley.
Otro de los cuestionamientos que se ha cernido
Por su parte, la segunda situación –excepcio- sobre la constitucionalidad de la residualidad, es
nalidad por subsidiariedad– que puede presen- la existencia de otro proceso que verdaderamente
tarse es que al justiciable se le exija recurrir al tenga la misma finalidad, objeto y eficacia que
amparo solo en el caso que en la vía ordinaria el amparo en sede ordinaria. Como hemos visto,
no se haya previsto proceso judicial alguno que en relación con la distinta naturaleza de los pro-
permita proteger el derecho afectado. cesos constitucionales y los procesos ordinarios,
15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. Año 1.
N° 2. Palestra Editores. Lima, agosto/diciembre de 2005, p. 63 y ss.
16 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ensayos sobre Derecho Procesal Constitucional. Porrúa, México, 2004, p. 94.
17 El profesor Samuel Abad Yupanqui resalta la posibilidad de regular la estructura del amparo por ley orgánica. Ver El proceso
constitucional de amparo. 2a edición. Gaceta Jurídica, Lima, p. 309.
CETA 37
USALES
estos últimos no tienen la mis- ordinarios son los primeros lla-

ma estructura y eficacia que el mados a tutelar los derechos
“
proceso de amparo. El proce- constitucionales. La finalidad,
so de amparo agota su efica- El análisis de la resi- pues, de esta residualidad obe-
dualidad no demanda la
cia al momento de restituir las discusión sobre la tras- dece al empleo de otros pro-
cosas al estado anterior a la cendencia constitucional cesos efectivos para la protec-
vulneración o a la amenaza de del contenido del derecho ción de los derechos funda-
vulneración de derechos. Em- alegado, pues ... este mentales.
pero, ello no puede ser tampo- debe estar previamente
determinado a este aná- El Tribunal Constitucional, por
co aplicado literalmente, sino
lisis. Lo que se discute es su parte, mediante STC Exp.
que también debe ser analiza-
do caso por caso por el juez si ... puede ser tutelado Nº 0206-2005-PA/TC (funda-
en otro proceso distinto al mento jurídico 6), señaló que
”
constitucional, como veremos
más adelante. amparo. el juez constitucional tiene la
obligación de analizar los su-
Asimismo, consideramos que puestos y particularidades de
la residualidad no es una res- cada caso concreto, para que,
puesta a la tan famosa “amparización” de las a partir de ello se determine la existencia de
controversias. No se puede afirmar que el re- una vía procesal que proteja con igual eficacia
medio para que no se discutan materias ordi- al derecho invocado; o, en todo caso, debe exa-
narias o de mera legalidad en sede constitu- minar si el caso reúne determinadas condicio-
cional sea la residualidad en el proceso de nes que requieran de la tutela urgente que brin-
amparo. Recuérdese, que ni aun con el ampa- da el amparo.
ro alternativo se podían discutir temas ordina-
Pero, además, se debe precisar que esta cau-
rios o meramente legales, pues el artículo
sal de improcedencia no es de aplicación
200.2 del texto constitucional exigía que se
cuando lo que determina el uso de la vía or-
ventilen temas relacionados netamente con de-
dinaria es la idoneidad de la estructura del
rechos constitucionales.
proceso ordinario para la protección del de-
El análisis de la residualidad no demanda la recho constitucional, como lo veremos más
discusión sobre la trascendencia constitucional adelante. Esto es, por ejemplo, cuando tra-
del contenido del derecho alegado, pues en pri- tándose de un derecho constitucional que
mer lugar, este debe estar previamente deter- debía recibir tutela por el amparo, este no
minado a este análisis. Lo que se discute es si puede materializarse porque se necesita pro-
este puede ser tutelado en otro proceso distinto bar o acreditar la titularidad del derecho, el
al amparo. Un tema distinto es que la aplica- título por el cual se afecta el derecho, o el
ción de la residualidad, al ser verificada en cada mismo acto lesivo; y, como se sabe, este re-
caso concreto, permita que la tutela del dere- curso, por su estructura, no tiene etapa porba-
cho constitucional pueda resolverse en otro pro- toria. Por eso que, aun tratándose de un dere-
ceso distinto18, pues como lo ha señalado el cho constitucional, el amparo puede no ser la
mismo Tribunal Constitucional los procesos vía idónea, y ello quiere decir, simplemente,
18 En el caso de la STC Exp. N° 1963-2006-PA/TC (f. j. 14), por ejemplo, se diferenció el contenido del derecho de la vía procesal
en la que debe protegerse el derecho: “[d]ebe quedar precisado que este tipo de controversias jurídicas no pueden ser dilucida-
das a través del presente proceso constitucional, dada la naturaleza de tutela de urgencia y a la imposibilidad de que el Tribunal
Constitucional o el juez constitucional, en el marco de un proceso como el amparo, puedan realizar una actividad probatoria
compleja. Más aún si, usualmente, para este tipo de controversias se requiere de la realización de análisis económico y jurídico-
económicos, tal como lo han señalado los expertos que han informado en el proceso (…). Con esta afirmación no se niega la
posibilidad de cuestionar la decisión administrativa en caso se considere errado el análisis y calificación de las conductas, sino
que solo se puntualiza que, a efectos de dicha revisión, existe otra vía igualmente satisfactoria para la evaluación de los dere-
chos constitucionales que pudieran haber sido afectados (art. 5.2 CPConst.)”.
38
ESPECIAL
que la controversia constitucional planteada cumplen las características de una vía igualmen-
no es objeto del proceso constitucional. Y, por te satisfactoria (de manera que siempre se acu-
lo tanto, no es que la vía ordinaria se constituya da a ella y no al amparo), entendemos que se
como una vía igualmente satisfactoria, sino debe advertir que mientras en el amparo lo que
como la vía idónea para resolver la controver- se consigue es una solución definitiva a la
sia con relevancia constitucional. controversia constitucional presentada, median-
te una medida cautelar solo se logra una solu-
Otro tema que resulta interesante es ¿qué ocu-
ción provisional, que puede decaer en el curso
rriría si es que el proceso ordinario, cuya efec-
del proceso, cuando alguno de los elementos
tividad –para el caso concreto– determinó que
para su dictado haya variado. Esto puede ocu-
sea el que proteja el derecho constitucional,
rrir aun cuando el derecho constitucional siga
deviene en ineficaz durante su tramitación?
siendo perjudicado. La finalidad de una medi-
Aquí, lo que debería darse es que el justiciable
da cautelar es distinta a la del proceso de am-
cuestione dicho acto que hace devenir en inefi-
paro, y por lo tanto, lo supuestos que deben
caz al proceso (que puede ser un acto que vul-
darse para su adopción, en un caso, o su esti-
nere el derecho de defensa, de motivación, de
mación, en otro, son distintos20.
plazo razonable de duración del proceso, entre
otras) en el mismo proceso. De no obtener la Por último, conviene precisar que los procedi-
protección correspondiente al interior del pro- mientos administrativos no constituyen una vía
ceso, lo que podría hacer el justiciable es inter- igualmente satisfactoria a la protección de un
poner una demanda de amparo por violación derecho constitucional. En efecto, la protección
de la tutela procesal efectiva. que brindan estos procedimientos no es defini-
tiva, pues pueden ser revisados por el Poder
Sobre el particular, es pertinente recordar que Judicial y, más bien, se constituyen como vía
en España el amparo es subsidiario, en la medi- previa, antes que como vía igualmente satisfac-
da de que solo puede accederse a él si es que se toria. En conclusión, la otra vía igualmente sa-
acudió antes a la vía ordinaria. En el caso pe- tisfactoria al amparo tiene que ser necesaria-
ruano, de existir otra vía igualmente satisfacto- mente un proceso judicial.
ria en un caso concreto, y no obtener la tutela
que se requiere ¿es posible reclamar la misma 3. Determinación de la vía igualmente
afectación en el proceso de amparo? Creemos satisfactoria
que lo único que podría hacerse es actuar de La vía igualmente satisfactoria es aquel proce-
acuerdo con lo regulado por el artículo 4 del so judicial (y, por lo tanto, distinto al amparo)
CPConst. Esto es, de no brindarse la tutela ade- por el cual se puede lograr la protección del
cuada por el proceso ordinario se acudirá al derecho invocado con la misma eficacia que se
amparo contra resoluciones judiciales, cuestio- puede alcanzar con el proceso de amparo; es
nando la motivación por afectar un derecho decir, reponiendo las cosas al estado anterior a
constitucional de orden procesal o de orden la vulneración o la amenaza de vulneración del
material19. Lo contrario, sí supondría relativi- derecho invocado.
zar el contenido constitucionalmente protegi-
En cuanto al análisis para determinar el objeto
do de la cosa juzgada, por un lado, y por el otro,
y finalidad del proceso constitucional y ordina-
constituir a la vía judicial, cuando esta sea igual-
rio se debe considerar que aun cuando el justi-
mente satisfactoria al amparo, en una suerte de
ciable no haya alegado correctamente el dere-
vía previa para acceder a este.
cho, en aplicación del principio constitucional
Con respecto a si las medidas cautelares al inte- de iura novit curia (previsto en el artículo VIII
rior de un proceso contencioso-administrativo del TP del CPConst.), “[e]l órgano jurisdiccional
19 Recuérdese lo establecido en la STC del Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 20.

20 Revisar sobre el tema ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 313.
CETA 39
USALES
competente debe aplicar el derecho que corres- También, se debe evaluar la inminencia del pe-
ponda al proceso, aunque no haya sido invoca- ligro del derecho invocado. Con este propósito
do por las partes o lo haya sido erróneamente”. se examinará la necesidad de adoptar medidas
Es decir, si alegando los mismos hechos, en el que procuren evitar la irreversibilidad del daño
proceso ordinario se invoca la afectación de alegado o de adoptar medidas apropiadas para
otros bienes jurídicos o intereses del deman- garantizar la protección de los derechos cuan-
dante, y en el amparo se invoca la afectación do realiza una evaluación anticipada de los he-
de un derecho constitucional (no alegado en el chos y de las respectivas consecuencias de op-
proceso ordinario), se deberá declarar igual- tar por una u otra vía24.
mente improcedente la demanda, pues la pre-
El demandante está obligado a probar tanto la
tensión del amparo puede ser resuelta en el pro-
irreparabilidad del daño (que puede producirse
ceso judicial toda vez que ambas pretensiones
si le somete a la vía ordinaria) como la inexis-
se basan en los mismos hechos, o en todo caso,
tencia de otra vía igualmente efectiva para la
los hechos que sustentam la pretensión del am-
protección del derecho alegado. En el mismo
paro se subsumen en los hechos alegados en el
sentido se ha pronunciado el TC en la STC
proceso judicial.
Nº 0206-2005-PA/TC, en su fundamento 6. Para
Pues bien, una vía igualmente satisfactoria, se ello, el demandante deberá alegar cuestiones
determina entre otros motivos, cuando la ur- sobre la celeridad, inmediatez y prevención en
gencia de tutela del derecho constitucional in- la vía ordinaria. Tómese en cuenta, además, que
vocado puede ser satisfecha por la vía ordina- en este análisis debe quedar constancia de la
ria o por el amparo, lo cual exige un análisis flexibilización de las formas procesales para el
comparativo, en cada caso concreto, de la efi- logro de la protección del derecho constitucio-
cacia e idoneidad con la que puede tutelarse nal25. Tales principios también deben ser anali-
el derecho21. zados por el juez constitucional.
Hasta el momento, la Sala Plena de la Corte Con la finalidad de precisar aún más los crite-
Suprema de Justicia de la República, mediante rios establecidos, la resolución administrativa
Resolución Administrativa Nº 252-2007-P-PJ22, mencionada señaló que en la evaluación de es-
ha establecido criterios para la aplicación de la tos se debe observar aspectos que determinarán
cláusula de la residualidad y de la determina- el análisis comparativo. Así, se evaluará en cada
ción de la otra vía igualmente satisfactoria. proceso la capacidad probatoria de las partes, lo
Entre estos criterios tenemos la irreparabilidad cual implica tanto el ofrecimiento como la ac-
del daño que puede ocasionarse si se somete al tuación de pruebas. Recuérdese que el proceso
justiciable a la vía ordinaria, sea por el tiempo de amparo no tiene etapa probatoria, lo cual no
que se requiere en un proceso de la vía ordina- implica que si se presentan medios probatorios,
ria o por cualquier otra razón23 que haga presu- estos no puedan actuarse de forma tal que no
mir al juez que esta otra vía no es igualmente desnaturalice la eficacia con la que se debe re-
satisfactoria. En este punto radica, esencialmen- solver en el proceso ni la naturaleza de los pro-
te, el factor de la urgencia de la tutela requerida. cesos constitucionales.
21 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. En: Revista Peruana de Derecho Público. N° 8, Grijley, Lima, año 5, p. 180.
22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2007.
23 Ob. cit. p. 170.
24 ABAD YUPANQUI, Samuel. “Hacia un amparo ‘residual’. Las vías paralelas en el Código Procesal Constitucional”. En: Actuali-
dad Jurídica. N° 133, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2004, p. 12.
25 Ver CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit.
40
ESPECIAL
Asimismo, se debe analizar en decir, el juez constitucional

qué procesos el debido proce- debe analizar la existencia de
“
so se encuentra garantizado, de otros recursos en la vía ordi-
manera más idónea, en la es- ... la naturaleza de
tutela de urgencia de los naria y si es que dichos recur-
tructura de ambos procesos. procesos constituciona- sos protegen de igual manera
Ello implica que se garantice les se analiza a partir de los derechos constitucionales27.
particularmente el derecho de la naturaleza del dere- Al respecto, es necesario pre-
defensa que, a su vez, se pro- cho analizado ... y, en el cisar que incluso cuando haya
tege realizando adecuadamen- caso de la residualidad, duda sobre la existencia de otra
te la notificación a las partes debe atender a la irre- vía igualmente satisfactoria, se
procesales26. Igualmente, en parabilidad que se pro- debe preferir la continuación
cada proceso, los recursos que duciría si se exige al re-
currente transitar por la del proceso en aplicación del
”
se han previsto deben coadyu- principio pro actione reconoci-
var al logro de la finalidad que vía ordinaria.
do en el artículo III del Título
persiguen, es decir, deben ser Preliminar del CPConst.
eficaces para la protección de
los derechos fundamentales Por último, consideramos que
implicados evitando que se produzca la afecta- tres serían los elementos que serán analizados
ción o, en todo caso, evitando que esta se vuel- a la luz de dichos criterios: a) la existencia de
va irreparable. Entre tales recursos, tenemos, otro proceso judicial; b) que este proceso tenga
por un lado, las medidas cautelares y, por otro la misma finalidad (la protección del derecho
lado, los medios impugnatorios. constitucional) y el mismo objeto (a través de
la reposición de las cosas al estado anterior), y
Un elemento adicional lo conforman los efec- c) que ostente la misma eficacia (en términos
tos, alcances y forma de ejecución de las senten- temporales y prácticos).
cias de cada proceso, los cuales son un criterio
que se debe estimar en razón de la finalidad del 4. La tutela de urgencia como elemento
proceso y de su naturaleza. En ese sentido, siem- para determinar la idoneidad de los
pre se preferirá al proceso cuya sentencia (por procesos constitucionales
sus características) brinde mayor protección a los Este criterio, que forma parte de la naturaleza
derechos alegados. Finalmente, y por lo demás de la tutela de urgencia, ha permitido al Tribu-
importante, es la urgencia con la que se requiere nal Constitucional flexibilizar el criterio sobre
la tutela de los derechos fundamentales. Es evi- vías igualmente satisfactorias en aquellos ca-
dente que uno de los elementos que se debe eva- sos en los que se ha tenido que dilucidar temas
luar es la fluidez y duración de cada proceso con- pensionarios. Así, en sentencias previas se ha
forme a la legislación que lo regula. establecido que la vía igualmente satisfactoria
a la que debe acudir un recurrente es la conten-
Otro elemento que debe considerar el juez será cioso-administrativa.
que la aplicación de esta causal de improcedencia
no coloque al justiciable en estado de indefen- Así, se ha sostenido que “[e]sta subsidiariedad
sión, es decir, que no se constituya en un límite del amparo obedece a que, como proceso de tu-
gravoso y desproporcionado, evitándose un daño tela de urgencia, no puede ser empleado válida-
irreparable en sus derechos constitucionales. Es mente para enfrentar las controversias jurídicas
26 Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los procesos que tienen por objeto la
protección de derechos fundamentales deben contar con las garantías del debido proceso (reconocidas en el numeral 1 del
artículo 8 de la CADH).
27 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 3, 2 a edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 168.
CETA 41
USALES
que suceden ordinariamente en la sociedad. Su caso que, al momento de interponerse la de-

diseño procesal contiene elementos especiales manda, debió conocerse en un proceso ordi-
–brevedad, concentración y actuación inmediata nario, pero que dadas las especiales circuns-
de la sentencia de primer grado– para enfrentar tancias del afectado en sus derechos constitu-
las situaciones en las cuales las personas se en- cionales, al momento de resolver. Así, el Tri-
cuentran en peligro de sufrir daños irreparables. bunal Constitucional precisó que se debía “en-
Por lo tanto, no se puede aceptar que un sujeto tender la urgencia como aquella situación en
que no se encuentra en esta circunstancia tenga la que por excepción el Tribunal Constitucio-
la ‘alternativa’ de escoger el amparo para solu- nal puede ingresar a resolver el fondo en si-
cionar un conflicto de intereses que lo afecta, tuaciones de necesidad, a pesar de que la de-
pues ello conduciría al abuso de los derechos manda fue rechazada liminarmente, cuando,
procesales”28. por ejemplo, razones de edad avanzada o en-
fermedad grave aconsejen un pronunciamien-
En un caso, por ejemplo, el Tribunal sostuvo
to de fondo inmediato. En estos casos, la vida,
que la improcedencia declarada en aplicación
la integridad física y la dignidad de la persona
del numeral 2 del artículo 5 del CPConst. en
pueden estar por encima del derecho de de-
las instancias previas fue indebida. Así, precisó
fensa del demandado”30.
que al denegársele el derecho a la pensión al
recurrente y considerando las circunstancias 5. Relación con la causal prevista en el
desfavorables en las que se encontraba, no exis- numeral 3 del artículo 5 del CPConst.
tía otra vía que con la misma eficacia proteja Las vías paralelas, reguladas de acuerdo con el
dicho derecho fundamental29 e ingresó a anali- numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Amparo y
zar el fondo del asunto, no sin antes señalar que de Hábeas Corpus (Ley N° 23506), establecían
lo pretendido por el demandante se encontraba la alternatividad del amparo31, en la medida que
dentro del contenido constitucional del dere- la demanda de amparo no procedía si es que el
cho a la pensión. Asimismo, en otros casos, ha justiciable optaba por la vía ordinaria, sea por-
precisado que tales circunstancias especiales que haya concluido ya un proceso o porque este
que requieren de tutela de urgencia, por tratarse encontraba en trámite. En el primero, solo se
se de derechos fundamentales, son la avanzada buscaba garantizar la cosa juzgada que adqui-
edad del demandante o una enfermedad termi- ría la sentencia con la que culminaba el proce-
nal padecida por este. so; mientras que en el segundo lo que se pre-
Como se observa, la naturaleza de tutela de ur- tendía resguardar eran las competencias pro-
gencia de los procesos constitucionales se ana- pias de los órganos judiciales ordinarios, es
liza a partir de la naturaleza del derecho anali- decir, no podía interferirse en la resolución de
zado (constitucional) y, en el caso de la resi- una causa que ya eran competencia del Poder
dualidad, debe atender a la irreparabilidad que Judicial32. La adopción de esta causal de im-
se produciría si se exige al recurrente transitar procedencia, también tenía como fin que se pro-
por la vía ordinaria. Es por ello que si, por ejem- teja el derecho a la igualdad, de manera que se
plo, el Tribunal Constitucional conoce de un evite la presencia de fallos contradictorios33.
28 CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 111.

29 STC Exp. N° 0909-2006-PA/TC, ff. jj. 1-3.
30 STC Exp. N° 00479-2007-PA/TC, f. j. 3.
31 Aunque se sostenga, como lo hace el profesor Samuel Abad, que lo único que hacía esta causal de improcedencia era determi-
nar la improcedencia de la demanda de amparo cuando se acudía previamente a la vía judicial para buscar la tutela del derecho
constitucional vulnerado. Lo cual, se afirma, no indicaba que el justiciable tuviera la posibilidad de acudir a una u otra vía, pues
el amparo es per se un proceso extraordinario y excepcional, al que se acude para solicitar con especial urgencia la protección
de un derecho constitucional.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 310.
33 Ibíd., p. 311.
42
ESPECIAL
Como dijimos, con la legislación anterior el Ya nos hemos referido a las características que
proceso de amparo era un proceso alternativo, deben observarse para determinar la existencia
y para determinar la aplicación de esta causal de una vía igualmente satisfactoria. Ahora vea-
de improcedencia, se debía verificar si la vía mos las exigencias que plantea la aplicación de
paralela cumplía ciertos requisitos. En efecto, la causal del artículo 5.3 del CPConst. Esta cau-
si la vía paralela no fuera igualmente eficaz, o sal pareciera consagrar aún o mantener vigente
no se hubiera recurrido a ella con la misma fi- un criterio de alternatividad34 de los procesos
nalidad con la que se acude al amparo, no tenía constitucionales. Así, el justiciable tendría la
sentido desestimar la demanda por esta causal, posibilidad de elegir entre un proceso ordina-
cuando su objeto no había sido ventilado aún. rio y uno constitucional para solicitar la tutela
Entre estos elementos, podemos recordar que de su derecho fundamental. Pero no se trata de
se requería identidad de las partes en el proce- un proceso judicial igualmente satisfactorio,
so; sin embargo, esta característica podía ser pues si fuera así, no tendría la opción sino la
flexibilizada en el proceso ordinario, de mane- obligación de acudir a esta vía antes que al
ra que se optimice la finalidad del proceso, pues amparo. En efecto, se trata de un proceso judi-
como se sabe, mientras que en el proceso cons- cial cuya idoneidad y eficacia para la protec-
titucional la identificación del agresor termina ción del derecho constitucional es menor a la
ocupando un segundo lugar, en cambio, en el del amparo.
proceso ordinario es de vital importancia que
se ubique al demandado. O también es posible Pues bien, como en el caso del artículo 5.2 del
que dada la naturaleza del mismo, la validez de CPConst. también la vía paralela (5.3) debe ser
la relación procesal exija que el demandado en de carácter judicial, cuya finalidad sea también
uno y otro proceso sean distintos, con relación la tutela de un derecho constitucional (de lo
al objeto de la pretensión. contrario no tendría sentido, tampoco, declarar
la improcedencia de la demanda, si no tienen la
Ahora bien, como ya se ha anotado, el Código misma pretensión) y que se logre a través de la
adopta la figura del amparo residual, por lo reposición de las cosas al estado anterior de la
tanto, debería entenderse que la noción de vías vulneración del referido derecho35. Asimismo,
paralelas (de acuerdo con la legislación ante- se debe advertir también que las partes y los
rior) ha cambiado. En ese sentido, considera- elementos (jurídicos y de hecho) deban ser los
mos necesario advertir algunas distinciones mismos tanto en el proceso constitucional como
entre la causal de residualidad con la prevista en el proceso ordinario.
en el 5.3, la cual prevé la improcedencia de la
demanda cuando el afectado haya recurrido a Por otro lado, además de las características de
la vía judicial previamente. Pues bien, ambas las vías paralelas se debe tener en cuenta dos
causales suponen (a priori) que la protección requisitos adicionales que plantea el Código
del derecho constitucional puede darse tanto Procesal Constitucional para la configuración
por el amparo como por una vía judicial. Em- de la causal de improcedencia prevista en su
pero, ambas suponen una diferencia: la ido- artículo 5.3: el proceso judicial debe ser inicia-
neidad y eficacia con la que se busca y obtie- do con anterioridad a la interposición de la de-
ne la protección. manda constitucional y que ambos procesos se
34 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Código Procesal Constitucional comentado. 2a edición. Palestra, Lima, 2006, pp. 312-327. El
profesor Luis Castillo, sostiene que el principio de alternatividad que determinaba la procedencia del proceso de amparo, conti-
núa parcialmente vigente y se encuentra recogido en el numeral 3 del artículo 5 del CPConst, que se analiza en este texto.
35 Así, también lo ha referido el Tribunal Constitucional mediante STC Exp. N° 0736-2004-AA/TC, f. j .2; en la cual señala que las
vías paralelas son aquellas “convergentes o concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.)
distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional [afectado] o amenazado”.
CETA 43
USALES
sigan simultáneamente. Si el proceso constitu- trabajador en el puesto de trabajo, cuando el

cional es iniciado después de culminado el pro- despido haya sido empleado como instrumento
ceso ordinario, será improcedente la demanda para afectar un derecho constitucional (f. j. 4),
por afectación de la cosa juzgada36. lo cual se lograba con el amparo, pues este res-
ponde a su propia naturaleza restitutoria (tiene
En consecuencia, podemos afirmar que el jus-
por objeto proteger el derecho constitucional
ticiable tiene la posibilidad de acudir a la vía
reponiendo las cosas al estado anterior a la vul-
ordinaria, y solo se le será exigible si es que
neración o amenaza). De este modo, acudir al
esta es una vía igualmente satisfactoria, y será
resarcimiento por indemnización por la vía re-
opcional cuando no lo sea.
gulada en la ley (sea que el trabajador cobró
IV. LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA
los beneficios sociales o que recurra al Poder
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU- Judicial para ello) o acudir al amparo para la
NAL CONSTITUCIONAL reposición (en caso de violación por derecho
1. Amparo laboral fundamental) era elección del trabajador.
El amparo laboral, por decirlo de alguna mane- Con la entrada en vigencia del Código Proce-
ra, ha sido objeto de variación a la luz de la sal Constitucional y la adopción del amparo
adopción del proceso de amparo como residual, residual, la protección del derecho al trabajo
pues, si se recuerda, la protección del derecho por el amparo varió. Así, como hemos men-
al trabajo ha sido atendida por el Tribunal Cons- cionado, el juez constitucional debe determinar
titucional a la luz de la figura del amparo alter- si existe otra vía que tenga por objeto proteger el
nativo, de manera que, de acuerdo con la STC derecho constitucional al trabajo y, además, de-
Exp. Nº 00976-2000-AA/TC (f. j. 15), cualquier terminar si esta vía otorga igual protección que
afectación constitucional al derecho al trabajo el amparo. De existir esta vía, el justiciable de-
podía ser recurrida a través de este proceso. Esta berá acudir a esta y no al amparo. De lo contra-
sentencia incidía en la finalidad restitutoria del rio, su demanda será declarada improcedente.
amparo y su protección se desplegaba en tres
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha
casos: despidos nulos, incausados y fraudulen-
señalado, mediante la STC Exp. Nº 00206-
tos.
2005-PA/TC (f. j. 7), señaló que: “esta nueva
En esta sentencia, el Colegiado estableció que situación [la residualidad del amparo] modifi-
la adecuada protección ante el despido podía ca sustancialmente su competencia para cono-
darse de manera preventiva37 o reparadora. En cer de controversias derivadas de materia la-
este último supuesto, el Tribunal reconoció que boral individual, sean privadas o públicas. Sin
dicha protección podía ser resarcitoria –que, embargo, los criterios jurisprudenciales esta-
de conformidad con lo establecido en la Ley blecidos en (…) [la sentencia del] Exp. Nº 976-
de Productividad y Competitividad Laboral, 2004-AA/TC, para los casos de despidos in-
aprobado por el D. S. Nº 003-97-TR, se daba causados (en los cuales no exista imputación
a través del pago de la indemnización38–, y re- de causa alguna), fraudulentos y nulos, se
paradora. Esta última se daba reponiendo al mantendrán en esencia. En efecto, si tal como
36 Si bien en el proceso de amparo no podría discutirse lo que se discutió en el proceso ordinario, por haberse alcanzado la
autoridad de cosa juzgada, la resolución que pone fin a este proceso (o cualquier otra que tenga carácter de firme) puede ser
cuestionada por el amparo por constituir ella misma una afectación a algún derecho fundamental, y el proceso se regirá de
conformidad con el procedimiento establecido (legal y jurisprudencialmente) para el amparo contra resoluciones judiciales.
37 Este supuesto se configura cuando el legislador prevé en la ley garantías para evitar, impedir o prevenir el despido arbitrario. Así,
señaló el Tribunal que este tipo de protección se concretizaba con el artículo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibír-
sele al empleador que despida al trabajador sin que se le impute la comisión de una causa justa y, a la vez otorgarle un plazo
para que haga sus descargos.
38 En esta sentencia, se estableció que este supuesto se configuraba a elección del trabajador si este cobraba inmediatamente la
indemnización o si demandaba judicialmente el pago de dicha indemnización (f. j. 12.a-2)
44
ESPECIAL
hemos señalado, el contenido del derecho constitucional del derecho alegado) y 2 (am-
constitucional a una protección adecuada con- paro residual) del artículo 5 del CPConst. En
tra el despido arbitrario supone la indemniza- ese sentido, no solo ha identificados cuáles son
ción o la reposición según corresponda, a elec- los aspectos que comprenden el contenido cons-
ción del trabajador, entonces, en caso de que titucional de este derecho, sino cuáles de estos
en la vía judicial ordinaria no sea posible ob- supuestos pueden ser tutelados por el proceso
tener la reposición o la restitución del dere- de amparo y cuáles por el proceso ordinario.
cho vulnerado, el amparo será la vía idónea Es evidente que primero se debe delimitar el
para obtener la protección adecuada de los tra- contenido constitucional para advertir si, ade-
bajadores del régimen laboral privado, inclui- más del amparo, existen otras vías igualmente
da la reposición cuando el despido se funde satisfactorias para tutelar el derecho a la pen-
en los supuestos mencionados”. Así, realizó sión.
una evaluación sobre la idoneidad del proce-
Así, en primer lugar, El Tribunal Constitucio-
so laboral para la protección del derecho cons-
nal emitió la sentencia recaída en el Exp.
titucional al trabajo.
Nº 00050-2004-AI/TC y acumulados (ff. jj. 46-
Asimismo, respecto del régimen laboral públi- 50), mediante la cual establece que el derecho
co señaló que la vía igualmente satisfactoria en a la pensión está inspirado por los principios-
la que se puede cuestionar un despido es el pro- derechos de la dignidad humana y de igualdad,
ceso contencioso-administrativo. Entonces, se- así como de los principios de solidaridad, pro-
ñaló que los “conflictos jurídicos individuales gresividad y equilibrio presupuestal. Asimismo,
respecto a las actuaciones administrativas so- se precisó que este derecho se encuentra reco-
bre el personal dependiente al servicio de la nocido en el artículo 11 de la Constitución de
Administración Pública y que se derivan de dela siguiente manera: “El artículo 11 de la Cons-
rechos reconocidos por la ley, tales como nom- titución no tiene la naturaleza de una norma ju-
bramientos, impugnación de adjudicación de rídica tradicional, pues se trata de una disposi-
plazas, desplazamientos, reasignaciones o ro- ción de textura abierta que consagra un dere-
taciones, cuestionamientos relativos a remune- cho fundamental; en esa medida hace refe-
raciones, bonificaciones, subsidios y gratifica- rencia a un contenido esencial constitucional-
ciones, permisos, licencias, ascensos, promo- mente protegido, el cual tiene como substra-
ciones, impugnación de procesos administrati- to el resto de bienes y valores constituciona-
vos disciplinarios, sanciones administrativas, les; pero, a su vez, alude a una serie de ga-
ceses por límite de edad, excedencia, reincor- rantías que no conforman su contenido irre-
poraciones, rehabilitaciones, compensación por ductible, pero que son constitucionalmente
tiempo de servicios y cuestionamiento de la protegidas y sujetas a desarrollo legislativo
actuación”, serán de conocimiento por el con- –en función a determinados criterios y límites–,
tencioso administrativo39, siempre que en cada dada su naturaleza de derecho de configura-
caso concreto cumpla con las características de ción legal” (f. j. 73).
una vía igualmente satisfactoria al amparo, para
la protección de los derechos en cuestión. En cuando al contenido del derecho a la pen-
sión, el Tribunal señaló que “El derecho funda-
2. Amparo pensionario mental a la pensión tiene la naturaleza de dere-
Como se sabe, el Tribunal Constitucional, cho social –de contenido económico– [s]urgido
en su jurisprudencia, ha ido delimitando los históricamente en el tránsito del Estado liberal
supuestos de procedencia de las demandas al Estado social de Derecho, impone a los po-
de amparo en los casos de pensiones, de con- deres públicos la obligación de proporcionar
formidad con los numerales 1 (contenido las prestaciones adecuadas a las personas en
39 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 22 y 23.
CETA 45
USALES
función a criterios y requisitos determinados procura existencial. Así, el Tribunal, recogien-

legislativamente, para subvenir sus necesidades do el criterio de la Corte Constitucional de Co-
vitales y satisfacer los estándares de la ‘procu- lombia, ha señalado que el mínimo vital está
ra existencial’. De esta forma se supera la vi- referido a “aquella porción de ingresos indis-
sión tradicional que suponía distintos niveles pensable e insustituible para atender las nece-
de protección entre los derechos civiles, políti- sidades básicas y permitir así una subsistencia
cos, sociales y económicos, atendiendo al prin- digna de la persona y de su familia; sin un in-
cipio de indivisibilidad de los derechos funda- greso adecuado a ese mínimo no es posible asu-
mentales y a que cada uno formaba un comple- mir los gastos más elementales (...) en forma
jo de obligaciones de respeto y protección tal que su ausencia atenta en forma grave y di-
–negativas– y de garantía y promoción –positi- recta contra la dignidad humana”. Tomando en
vas– por parte del Estado” (f. j. 74)40. consideración esta afirmación, el Tribunal se-
El Colegiado Constitucional, mediante senten- ñaló que solo procedería una demanda consti-
cia recaída en el Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, tucional que cuestiona el monto específico de
estableció como precedente vinculante en el la pensión concedida cuando este monto está
f. j. 37, las reglas que deben tomarse en cuen- referido solo al mínimo vital. Además, indicó
ta para la procedencia de la demanda en mate- que las pensiones de viudez, orfandad y ascen-
ria pensionaria de conformidad con los nume- dientes no forman parte del contenido del dere-
rales 1 y 2 del artículo 5 del CPConst. De este cho a la pensión, mas sí el acceso a las presta-
modo se precisó que el contenido de este de- ciones pensionarias. En ese sentido, solo se
recho comprendía aquellas disposiciones le- podrá recibir protección constitucional cuando
gales que establecen los requisitos para el li- a pesar de haberse cumplido con los requisitos
bre acceso al sistema de seguridad social con- legales, se ha denegado el otorgamiento de una
sustanciales a la actividad laboral pública o pensión de sobrevivencia. Igualmente, recordó
privada, ya sea que la relación laboral haya que el derecho a la pensión será protegido por
sido dependiente o no, permitiendo, así, ini- un proceso constitucional, cuando para su otor-
ciar el periodo de aportaciones al Sistema gamiento o denegatoria se haya vulnerado el
Nacional de Pensiones. Asimismo, también derecho a la igualdad.
formarían parte de tal contenido constitucio- Sin embargo, si se advierte que estas pretensio-
nal, aquellas disposiciones que contengan los nes pueden ser tuteladas con igual eficacia por
requisitos para obtener un derecho a la pen- un proceso ordinario, o cuando no media ur-
sión. De ahí que en el caso de que el aportante gencia en la solicitud de tutela, deberá acudirse
haya cumplido con los requisitos establecidos a este proceso ordinario y no al constitucional.
en la ley, y aun así no se le permita acceder al Debe entenderse que una cosa es que el proce-
Sistema Nacional de Pensiones o no se le reso contencioso-administrativo sea el idóneo
conozca el derecho de pensión, podrá solici- para tutelar el derecho a la pensión en determi-
tar la tutela de su derecho conculcado a través nados casos (por ejemplo, cuando se requiera
del proceso de amparo. Esto es así, en aplica- de una etapa probatoria) o cuando lo que se
ción del artículo 5.1 del CPConst. cuestione sean aspectos de legalidad, y otra cosa
También forman parte del contenido constitu- es que se acuda a este proceso ordinario por ser
cional aquellas pretensiones relacionadas con igualmente idóneo para la protección de aspec-
la garantía de un mínimo vital, roda vez que tos constitucionales del mencionado derecho a
el objeto de protección de este derecho es la la pensión.
40 Es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional, en esta sentencia, señala que la nivelación de la pensión no responde a los
principios que inspiran el Derecho, y que, por lo tanto, no forman parte de su contenido constitucional.
46
ESPECIAL
V. NOTAS FINALES se le regula cada proceso para la protección del

Como hemos mencionado, el análisis de la apli- derecho constitucional. Es evidente que todos
cación de la residualidad del proceso de ampa- los derechos constitucionales son protegidos por
ro se realiza en cada caso concreto, por lo que los procesos ordinarios.
no toda demanda que pueda ser tutelada en abs- Conviene, además, precisar que esta causal de
tracto por otra vía procesal deberá ser declara- improcedencia no ha sido prevista para que a
da improcedente. Sin embargo, cuando así su- través de ella se determine que existe una vía
ceda, es decir, cuando se haya determinado la idónea para tutelar un derecho que no tiene
existencia de un proceso igualmente satisfacto- contenido constitucional. En efecto, un dere-
rio por el que el recurrente ha tenido que tran- cho que no tiene contenido legal encontrará
sitar, podrá, culminado tal proceso, acudir a la protección por cualquier otro proceso que no
vía del amparo para cuestionar la resolución sea un proceso constitucional. Asimismo, este
judicial que absuelve su pretensión, conforme análisis se realiza conforme al numeral 1 del
al artículo 4 del CPConst. En este supuesto, artículo 5 del CPConst, de manera que no pro-
evidentemente, se aplicarán las reglas procesa- cede la demanda que no alegue hechos vincu-
les del amparo contra resoluciones judiciales. lados al contenido constitucional de un dere-
La urgencia de la tutela con la que se requiere cho; ello no implica que el juez constitucional
el amparo, está relacionada con la irreparabili- determine el proceso ordinario al que el justi-
dad del daño que puede producir el paso del ciable deba acudir. La cláusula de la residua-
tiempo, o la misma estructura del proceso41. lidad del amparo tiene como objetivo deter-
Como se advierte, la eficacia de los procesos minar, a partir de la identificación de un dere-
no solo debe ser medida en función del tiempo cho constitucional involucrado, si existe otra
de su duración, sino de la estructura con la que vía que lo tutele.
41 CAIRO ROLDÁN, Omar. “La tutela de urgencia”. En: Gaceta Constitucional. N° 8, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, pp.
109-113.
CETA 47
USALES
48
ESPECIAL
ESPECIAL
La litispendencia en el proceso
de amparo
Aldo ZELA VILLEGAS*
Entendida como “litigio pendiente”, en las siguientes líneas el autor ana-

liza la figura de la litispendencia para darnos a entender sus alcances y
RESUMEN efectos. Incluso, dedica algunos párrafos para diferenciarla de las “vías
paralelas”. Asimismo, establece cuáles son a su criterio los supuestos que
efectivamente configuran litispendencia y, por lo tanto, acarrean la im-
procedencia de la demanda.
I. INTRODUCCIÓN Ahora bien, ¿cómo reconocer en un caso con-

En las siguientes líneas queremos referirnos a creto que se ha configurado la litispendencia?
una institución que si bien es de antigua data, La respuesta se haya en las propias normas pro-
no ha logrado generar un consenso sobre sus cesales. Así, el artículo 453 del Código Proce-
alcances y efectos, sobre todo, en lo que al sal Civil señala:
proceso de amparo se refiere. Por ello, trata- “Artículo 453.- Amparo de las excepcio-
remos de brindar o esbozar un primer acerca- nes de litispendencia
miento a los diversos aspectos que nos suscita (…) Son fundadas las excepciones de litis-
esta institución. pendencia, (…), cuando se inicia un proce-
so idéntico a otro: 1. Que se encuentra en
II. LA LITISPENDENCIA: ASPECTOS GENE- curso (...)”.
RALES
En otras palabras, el primer paso a efectos de
La litispendencia, como su nombre sugiere, se determinar si se ha configurado la litispenden-
refiere al supuesto en el cual el conflicto de in- cia es identificar dos procesos “idénticos”. Al
tereses que es materia de un proceso, ya viene respecto, también una norma procesal nos de-
siendo materia de otro previamente estableci- fine qué son procesos idénticos:
do. Litispendencia es pues una expresión que
“Artículo 452.- Procesos idénticos
puede traducirse como “litigio pendiente”, es
decir, que existe un proceso pendiente, entre Hay identidad de procesos cuando las par-
las mismas partes y sobre una misma materia. tes o quienes de ellos deriven sus derechos,
Así, la principal consecuencia que se genera tras el petitorio y el interés para obrar, sean los
la presentación de una demanda, es la prohibi- mismos”.
ción legal de iniciar un nuevo proceso contra el Es a partir de dicha norma que se habla de
mismo demandado, sobre la misma materia. una triple identidad de elementos: identidad
* Abogado asociado del Estudio Echecopar Abogados.
CETA 49
USALES
de “sujetos, objeto y causa”1. En otras palabras, establece para el caso del emplazamiento. En
debemos encontrarnos ante pretensiones idén- efecto, el artículo 438 del Código Procesal Ci-
ticas; es decir, que compartan al menos el mis- vil señala:
mo petitorio y los mismos hechos y se lleven
“Artículo 438.- Efectos del emplazamiento
entre las mismas partes.
El emplazamiento válido con la demanda
¿En qué preciso momento se configura la litis-
produce los siguientes efectos: (…) 3. No
pendencia? No basta que nos encontremos ante
es jurídicamente posible iniciar otro proce-
procesos idénticos para que haya litispenden-
so con el mismo petitorio (...)”.
cia sino que debe tratarse de procesos judicia-
les simultáneos; es decir, ambos procesos de- En suma, la norma acotada es expresa al seña-
ben estar en trámite. Ello podría implicar dos lar que el emplazamiento tiene como efecto el
supuestos: (a) que la litispendencia se configu- no permitir que se inicie otro proceso con idén-
ra al momento mismo en que se presenta una tico petitorio (entiéndase pretensión). Sin duda,
demanda idéntica a otra o (b) al momento en la manera de hacer valer esta prohibición es a
que se emplaza al demandado con una deman- través de la litispendencia. En pocas palabras,
da similar a una anterior. En el primer caso, el la norma establece que es a partir del emplaza-
juez debe rechazar la demanda “presentada” con miento que se configura la litispendencia y que
posterioridad al enterarse que ya existe una por lo tanto no podría iniciarse válidamente otro
idéntica; en el segundo, el juez rechazará la se- proceso con idéntica pretensión. Ello además
gunda demanda presentada solo si el demanda- responde a exigencia de orden práctico, pues el
do ha sido “emplazado” con posterioridad a la demandado solo puede conocer de un proceso
primera. En este último caso incluso es posible en su contra a partir del emplazamiento. Si bien
que una demanda presentada con mucha poste- no cabe duda que la presentación de la deman-
rioridad sea emplazada al demandado antes que da es el primer acto procesal con el cual se ini-
otra anteriormente introducida; en tal caso, se cia el proceso, al no poder ser conocido por el
debe rechazar esta última. demandado hasta el emplazamiento, no parece
adecuado otorgarle mayores efectos jurídicos.
En opinión de algunos autores españoles “la li-
Además, no es extraño en nuestro ordenamiento
tispendencia comienza siempre cuando el de-
que la admisión de un proceso pueda tomar se-
mandante realiza el primer acto procesal que el
manas (incluso meses). Sucede, por ejemplo, en
ordenamiento le exige para poder ejercitar su
los casos en que la demanda es declarada in li-
acción. Ese acto es la presentación de la de-
mine improcedente y esta puede, incluso, llegar
manda, por lo que el inicio de la litispendencia
hasta la Corte Suprema y después de varios años
no se retrasa a la admisión de la misma, ni al
ser recién admitida, todo ello sin conocimiento
emplazamiento del demandado, ni mucho me-
del demandando sobre el tema de fondo3.
nos a la eventual contestación de este último”2.
Por nuestra parte discrepamos de tal posición, De lo argumentado se puede colegir que la litis-
pues no la consideramos aplicable al ordena- pendencia responde básicamente a dos princi-
miento nacional. En efecto, por un lado, nues- pios generales del Derecho Procesal: un princi-
tro ordenamiento procesal no establece que la pio de congruencia que busca evitar pronuncia-
sola presentación de la demanda genere efec- mientos judiciales contradictorios y el princi-
tos jurídicos frente al demandado, como si lo pio de economía procesal por el cual se busca
1 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 461.
2 MÁLAGA, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona, 1999. p. 615. Citado por: LEDESMA, Marianella. Ob. cit.
3 Este supuesto no se presenta en otros ordenamientos. Así, por ejemplo, la presentación de la demanda puede tener efectos
mucho más amplios, como en el caso francés, en que no existe en estricto una etapa de calificación de la demanda, sino que
esta es directamente notificada al demandado una vez presentada y este (una vez notificado) tendrá derecho a efectuar o
señalar todos los defectos por los cuales dicha demanda no debe ser procedente. En estos casos, sin duda, la admisión de la
demanda nunca será un problema, ni se mantendrá “oculta” al demandado.
50
ESPECIAL
maximizar costos y evitar que un mismo con- como un supuesto de improcedencia de la de-
flicto sea conocido innecesariamente por dos manda, el juez que conoce del caso, de oficio o
órganos judiciales distintos. a pedido de parte, en cualquier estado del pro-
ceso procederá a rechazar la demanda al verifi-
Por otro lado, debe también tomarse en cuenta car este supuesto.
que el análisis de la “identidad” de procesos no
debe ser abordada respecto de “toda” la deman- De este modo, “si la demanda en la vía consti-
da, sino respecto de cada pretensión en particu- tucional se interpone antes de la demanda en la
lar; es decir, en un caso pueden interponerse vía ordinaria sin haber terminado la primera, el
más de una pretensión, pero si una de ellas ya juez constitucional deberá seguir tramitando el
proceso constitucional. En todo caso, el proce-
es materia de otro proceso, se rechazará solo
so que se ha de detener es el proceso judicial
dicha pretensión y el proceso proseguirá res-
ordinario en tanto se llegue a configurar litis-
pecto de las otras pretensiones. pendencia”4.
Tomando en cuenta lo acotado podemos entrar
a examinar las particularidades de la litispen- IV. LA LITISPENDENCIA Y LAS VÍAS PARA-
LELAS
dencia en el proceso de amparo.
Ahora bien, existe otra norma procesal consti-
III. LA LITISPENDENCIA EN LA NORMA tucional que, al menos en apariencia, parece
PROCESAL CONSTITUCIONAL referirse a un supuesto similar al de la litispen-
dencia, nos referimos a la llamada “vía parale-
La institución en mención se encuentra regula- la”. “Con la frase ‘vías paralelas’ se aluden a
da en el artículo 5, inciso 6, del Código Proce- aquellos procesos ordinarios que tienen por vir-
sal Constitucional del siguiente modo: tualidad y finalidad la misma que un proceso
“Artículo 5.- Causales de improcedencia constitucional, de modo que en ambos casos se
busca la defensa de un mismo derecho consti-
No proceden los procesos constitucionales tucional”5. En efecto, la misma pretensión que
cuando: puede ser materia de un proceso de amparo,
6. (…) haya litispendencia (…)”. puede ser fácilmente derivada (en la mayoría
de los casos) a un proceso civil6.
Al ser una norma bastante laxa para el caso del Así, el mismo artículo 5 del Código Procesal
amparo se deberá tomar en cuenta también lo Constitucional, en su inciso 3, señala que:
señalado en el punto anterior respecto de la li-
tispendencia en el proceso civil. Por tanto se “Artículo 5.- Causales de improcedencia
hablará de litispendencia en materia constitu- No proceden los procesos constitucionales
cional cuando se inicie un proceso de amparo cuando:
con la misma pretensión intentada en un proce- 3. El agraviado haya recurrido previamente
so distinto anteriormente iniciado. Cabe seña- a otro proceso judicial para pedir tutela res-
lar que al haberse calificado la litispendencia pecto de su derecho constitucional (…)”.
4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 323.
5 Ibíd., p. 319.
6 Nótese que otros ordenamientos, generalmente europeos, carecen absolutamente de un procedimiento como este del amparo:
el proceso de amparo es una “invención” netamente latinoamericana. El llamado recurso de amparo español, en realidad,
funciona, en la mayoría de los casos, como una impugnación extraordinaria ante el Tribunal Constitucional español, pues los
particulares no pueden acudir a él directamente sino solo a través de la revisión de otro proceso civil; que difícilmente puede ser
calificado como sumario. En otros casos, el amparo español se comporta como un verdadero proceso contencioso-administra-
tivo (de hecho, el amparo español está regulado en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa). Otro caso peculiar es
el italiano, en donde se carece de un “proceso especial” de defensa de los derechos fundamentales (salvo el caso del hábeas
corpus). Así, en el ordenamiento italiano, todos los derechos fundamentales son tutelados únicamente a través de los procesos
civiles (pues los derechos fundamentales son también, al fin y al cabo, derechos de naturaleza civil y están regulados por el
Código Civil).
CETA 51
USALES
De manera similar a lo señalado respecto de la frente a la litispendencia (inciso 6 del artículo

litispendencia, esta norma nos indica que no 5 del Código Procesal Constitucional).
procede un amparo cuando se ha optado por Si bien esta posición es bastante lógica y busca
acudir a “otro proceso judicial”. Por tanto, ¿cuál salvar la aparente contradicción de las causales
es la diferencia entre ambas normas? de improcedencia bajo comentario, tampoco
Al respecto, se ha acotado lo siguiente: llega convencer del todo. En efecto, no se en-
“¿Cuál es entonces la diferencia entre la vía tiende por qué se llega a un mismo resultado
por dos vías distintas. Cuando ambas compar-
paralela y la litispendencia? Que en la vía
paralela solicito la defensa de un derecho ten los mismos elementos, los mismos princi-
pios y buscan la misma finalidad: evitar pro-
constitucional cierto y manifiesto. En cam-
nunciamientos contradictorios y hacer eficaz el
bio, en la litispendencia el derecho que yo
principio de economía procesal. Por otro lado,
invoco como mío no es manifiesto ni cierto
esta posición no está avalada por el texto ex-
y sin embargo, lo pretendo hacer valer por
preso de la misma norma. En efecto, la norma
la vía del proceso constitucional al mismo
señala que no es posible acudir a un proceso de
tiempo que en uno ordinario”7.
amparo cuando ya se ha recurrido previamente
En principio, no concordamos con esta posi- “a otro proceso judicial”, es decir, la norma no
ción por dos razones esenciales: (a) en primer especifica si este otro “proceso judicial” es ci-
lugar, no existe fundamento legal o en doctrina vil, constitucional o de otro tipo, así que de la
por el cual se relacione a la litispendencia con misma norma no deriva que esta causal de im-
la “certeza” o “verosimilitud” del derecho cuya procedencia se refiera solo a las llamadas vías
tutela se solicita y (b) en segundo lugar, en la ordinarias. Siendo así las cosas, no encontra-
práctica, puede ser muy difícil (e incluso arbi- mos mayores diferencias entre esta causal de
trario) el determinar cuándo estamos frente a improcedencia y la de litispendencia, pues am-
un derecho cierto y manifiesto y cuándo no, bas se refieren a los supuestos en que se ha ini-
sobre todo cuando el amparo no cuenta con una ciado otro proceso (ordinario o constitucional)
etapa probatoria propiamente dicha. con la misma pretensión y la misma consecuen-
cia jurídica.
Por su parte otro autor sostiene que la diferen-
cia entre ambas normas radica en lo siguiente: V. CONCLUSIÓN
“Esta causal de improcedencia [la litispen- En suma, un juez deberá rechazar un proceso
dencia] no está referida a disponer la im- de amparo por la causal de litispendencia si es
procedencia de los procesos constituciona- que concurren los siguientes requisitos:
les cuando haya otro proceso judicial en la
a. Se ha comprobado que existe otro proceso
vía ordinaria en trámite, porque para estos
idéntico (sea civil o constitucional), es de-
casos se habrá configurado la vía paralela”8. cir, con la misma pretensión.
En otras palabras, para esta posición, si se ini- b. Ambos procesos se encuentren en trámite.
cia un proceso civil y luego un proceso de am-
paro con la misma pretensión, el amparo es c. Si el demandado en el proceso de amparo
improcedente por haberse configurado una “vía en que se analiza esta causal ha sido empla-
paralela” (inciso 3 del artículo 5 del Código zado con posterioridad al otro proceso ju-
Procesal Constitucional). Mientras que si se ha dicial idéntico.
iniciado un proceso de amparo y posteriormen- De concurrir dichos requisitos, el juez que co-
te otro proceso también de amparo con la mis- noce del caso deberá declarar improcedente la
ma pretensión, entonces, sí nos encontraremos demanda.
7 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 150.
8 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 331.
52
ESPECIAL
ESPECIAL
Sentido constitucional
de las vías previas*
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ**
El presente trabajo explica el significado de las vías previas y de la nece-

sidad de su agotamiento para solicitar tutela a través de los procesos cons-
titucionales. De esta forma, entre otras consideraciones, explica que la
RESUMEN vía previa permitiría a la Administración revisar sus propios actos; asi-
mismo, ya que es una forma de restricción para el acceso a la tutela judi-
cial, se la debe interpretar de manera restrictiva. También analiza el inte-
resante asunto del agotamiento de la vía previa ante fueros privados, pro-
poniendo que en tal caso el agotamiento debe ser facultativo.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN medianamente el tratamiento constitucional que

Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha ayu- corresponde a las situaciones conflictivas que
dado muchas veces al esclarecimiento o concre- se nos presentan.
tización de ciertos principios o derechos conte- En muchas ocasiones, el desarrollo jurispruden-
nidos en la Norma Suprema, de tal suerte que cial coherente del TC, apoyado por la doctrina
hoy en día el propio TC tiene declarado que sus mayoritaria, ha conllevado que aceptemos de
sentencias cumplen incluso una función peda- manera pacífica ciertas instituciones, como la exi-
gógica1, a las que debemos acudir para prever gencia de agotar las vías previas (administrativas
* Este trabajo amplía y modifica algunas de las posturas expuestas en nuestro trabajo: “Los procedimientos administrativos y
privados como vías previas. Comentarios a la STC 02833-2006-PA”, publicado en: Jus Constitucional. N° 10, Grijley, Lima, 2008.
** Abogado por la UNMSM. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
1 “La función pedagógica que cumple la justificación de las sentencias comporta también una obligación social importante de la
judicatura respecto de la función que realiza en el Estado democrático. Esto supone, entre otras cosas, una actitud de acerca-
miento al ciudadano mejorando, en lo posible, la técnica de redacción de las sentencias y resoluciones en general, que permitan
no solo mayor transparencia, sino que den a la ciudadanía mayor confianza en la función trascendente que la Constitución confía
a los jueces. En este sentido, la doctrina suele reclamar no solo ‘abundancia’ en los argumentos sino, sobre todo, racionalidad en
su elaboración.
CETA 53
USALES
o privadas) antes de activar el proceso constitu- que el recurso de amparo surge como una pre-
cional de amparo. En ese orden, nuestros co- tensión sumaria y excepcional, que puede sus-
mentarios a la sentencia que nos precede se tanciarse cuando ya no caben acciones jurídi-
centrarán en el contenido que pretende atribuirle cas de ningún tipo contra la persona o entidad
el TC a la exigencia del “agotamiento de la vía que ha violado un derecho constitucionalmen-
previa”, este será el único punto al que nos rete protegido”2.
feriremos en adelante.
Parece contradictorio que en 1998 el TC haya
II. SIGNIFICADO DE LAS VÍAS PREVIAS usado argumento sobre el supuesto carácter
extraordinario del amparo para justificar cierta
Se entiende por vías previas aquellos procedi- institución, dado que en dicha época la regula-
mientos cuyo trámite tiene que promover el pre- ción constitucional vigente (Ley N° 23506), y la
sunto perjudicado ante la misma entidad que a jurisprudencia consolidada del propio TC, aún
su criterio está lesionando sus derechos consti- consideraba que el amparo era una vía alternati-
tucionales. En dicha vía se discutirá la legitimi- va y no residual (o extraordinaria) de tutela3.
dad de los actos considerados lesivos. Sin em-
bargo, si una vez agotado dicho procedimien- En esa misma línea, de manera reciente el TC
to, el agente dañino ratifica su voluntad de con- afirma que “[l]a exigencia del agotamiento de
tinuar o mantener la situación considerada da- la vía previa tiene por objeto preservar el ca-
ñina, el presunto agraviado (recién) podrá acu- rácter subsidiario del proceso de amparo, evi-
dir a la vía jurisdiccional en donde un tercero tando que el acceso a esta jurisdicción consti-
imparcial decidirá sobre la legitimidad de los tucional se produzca sin dar oportunidad a la
actos en cuestión determinando, en consecuen- Administración Pública de (…) remediar la le-
cia, si se están o no afectando derechos funda- sión que luego se invoca en el proceso de am-
mentales. paro (…)”4.
El TC ha esgrimido básicamente dos razones Adviértase que con el argumento reseñado se
para explicar la necesidad de agotar las vías pretende dar un mismo tratamiento a institu-
previas. En un primer momento, señalaba que ciones sustancialmente diferentes: vías previas
dicho trámite se justificaba en el carácter ex- y vías paralelas. Mientras la primera se refiere
traordinario (subsidiario o residual, en términos al trámite previo al inicio de un proceso judi-
actuales) del amparo, pues “[e]l agotamiento de cial, la segunda hace alusión a los procesos que,
la vía previa es un requisito indispensable, ya no obstante de ser distintos al amparo, también
No se trata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables, pues la ‘cantidad’ de motivación no constituye, por sí
sola, ‘calidad’ de motivación. Es más, algunas motivaciones extensas, pero completas de malabarismos argumentativos, de
vericuetos dialécticos y, en definitiva, farragosas, no solo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racio-
nales, sino que además pueden ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad”.
Sentencia emitida en el Expediente N° 1744-2005-AA, f. j. 10 (caso Jesús Absalón Delgado Arteaga).
2 Sentencia recaída en el Expediente N° 0076-1996-AA/TC (caso José Díaz Roldán y otro), publicado el 23 de marzo de 1998.
3 Con respecto al cambio del sistema de amparo alternativo por uno subsidiario, véase: sentencias y resoluciones emitidas en el
Expediente N° 0206-2005-AA, ff. jj. 5-6 (caso César Antonio Baylón Flores); Expediente N° 4196-2004-AA, f. j. 6 (caso Celia
Rosario Arburua Rojas); Expediente N° 04598-2004-AA, f. j. 3 (caso Daniel Augusto Franco Moya); Expediente N° 02283-2005-
AA, f. j. 4 (caso Empresa de Transportes de Pasajeros y Servicios Múltiples Tours Arwaturo S.C.R.L.); Expediente N° 08657-
2005-AA, f. j. 3 (caso Empresa de Transportes Urbano Buenos Aires E.I.R.L.). En doctrina, véase: EGUIGUREN PRAELI, Fran-
cisco. “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa, pero indispensa-
ble”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, p. 371 y ss.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú”. En: AAVV. Derechos fundamentales
y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, p. 119 y ss. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del
Código Procesal Constitucional peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los
derechos constitucionales laborales”. En: AAVV. Derechos fundamentales y… Ob. cit., p. 157 y ss. CAIRO ROLDÁN, Omar. “La
consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 158-162.
4 Sentencia emitida en el Expediente N° 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo).
54
ESPECIAL
procuran la defensa del derecho fundamental en vía solucionar, de ser el caso, la lesión de
cuestión. Tal es el caso, por ejemplo, del proce- sus derechos e intereses legítimos”6.
so laboral, que al igual que el amparo, tiene la Consideramos que este fundamento merece ma-
virtud de defender el derecho constitucional al yor análisis, a efectos de determinar el verda-
trabajo5. Se dice, entonces, que solo si esta vía dero sustento y, en consecuencia, cuál debe ser
ordinaria no fuera “igualmente satisfactoria al el sentido y los límites atribuibles a la exigen-
amparo” para tutelar el derecho en cuestión, tal cia del agotamiento de las vías previas.
vía constitucional podría ser activada; de ahí su
denominación como vía subsidiaria o residual. III. VÍA PREVIA Y AUTONOMÍA ADMINIS-
TRATIVA
Por tanto, si vías previas y vías paralelas son
conceptualmente distintas, el tratamiento y las Conforme con lo hasta ahora señalado, antes
consecuencias que generan una u otra también de iniciar un proceso judicial en donde se cues-
deberían serlo. Así, no es posible deducir del tione la legitimidad de los actos (positivos o
supuesto carácter subsidiario del amparo la ne- negativos) de la Administración, será necesa-
cesidad de agotar la vía previa, puesto que exis- rio transitar el procedimiento administrativo
ten otros procesos (como el contencioso-admi- previo instituido por y ante la entidad guberna-
nistrativo), que a pesar de no tener el carácter tiva en cuestión. En esta vía los particulares de-
subsidiario o residual, solo podrán ser activa- berán agotar todos los medios de defensa que
dos si se ha cumplido con agotar la vía previa. encuentren a su disposición para exigir la tute-
la de sus derechos o cuestionar la validez de
De otro lado, el TC ha interpretado que la exi- los actos administrativos. Solo después de ago-
gencia de agotar las vías previas se justifica en tados tales medios de tutela, el presunto agra-
la medida en que impide el inicio de procesos viado tendrá expedito su derecho de iniciar un
judiciales innecesarios. Es decir, que se le atri- proceso judicial.
buye a dichos procedimientos una suerte de
Para comprender mejor la razón de ser de tal
carácter conciliador, ya que permitiría que el
exigencia, es necesario recordar de manera bre-
agente dañino evalúe y rectifique su actitud sin
ve en qué consiste la autotutela de intereses.
necesidad de que el perjudicado formule tal
Como sabemos, uno de los principios funda-
exigencia ante el órgano jurisdiccional. En efec- cionales de todo Estado Constitucional de De-
to, el TC ha ratificado tal criterio señalando que: recho es el de proscripción de tutela de dere-
“[L]a exigencia de agotarse la vía adminis- chos e intereses por mano propia, salvo los ca-
trativa antes de acudir al amparo constitu- sos expresamente permitidos por ley. Se erige
cional se fundamenta en la necesidad de así a un “tercero imparcial” cuya función prin-
brindar a la Administración la posibilidad cipal es la de decidir a quién favorecer en un
de revisar sus propios actos, a efectos de conflicto de intereses. Situación que justificó
posibilitar que el administrado, antes de la creación y desarrollo progresivo del Estado,
acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa en específico, del Poder Judicial7.
5 “(P)ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se presenta lo que la doctrina denomina vías paralelas, las que
surgen cuando el actor tiene a su disposición dos o más acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional.
Si se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se optó por la vía judicial ordinaria.
Es importante precisar que el término ‘paralelas’ no significa que se trata de vías que sigan líneas paralelas, sino de vías
convergentes, pues partiendo de puntos distintos, y transitando por caminos también distintos, conducen a un mismo resultado
(...)”. Sentencia emitida en el Expediente N° 0330-2003-AA/TC, f. j. 4.
6 Sentencias emitidas en el Expediente N° 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo); Expediente N° 1042-
2002-AA, f. j. 2.1 (caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac) y Expediente N° 0895-2001-AA, f. j. 1 (caso
Lucio Valentín Rosado Adanaque).
7 En ese sentido, Guido Calabresi y Douglas Melamed nos recuerdan que: “Toda vez que dentro de un Estado se presentan
conflictos de intereses entre dos o más personas, o dos o más grupos, es este el que debe decidir a qué parte favorecer. Si tal
decisión faltara, el acceso a los bienes, servicios y a la vida misma sería decidido sobre la base de ‘el poder crea el Derecho’
quien es más fuerte o más astuto vencerá. Luego, el rol fundamental del Derecho consiste en decidir cuál de las partes en
conflicto prevalecerá”. CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de propiedad, reglas de la responsabilidad e ina-
lienabilidad: Un vistazo a la catedral”. En: Themis. N° 21. Revista editada por los alumnos de la PUCP, Lima, 1992, p. 63.
CETA 55
USALES
Sin embargo, podemos notar que en la actuali- “Nuestras pesadas Administraciones, tenien-
dad, la Administración estatal realiza actos a do que acudir a nuestros pesados procedi-
través de los cuales no solo nos impone direc- mientos judiciales, ofrecerían seguramente
tamente sus intereses, sino que incluso puede un espectáculo kafkiano”.
modificar situaciones jurídicas. Aquellas están Una explicación de carácter más técnico es en-
exentas de someter sus pretensiones a un pro- sayada por Dromi9, quien remarca que la Ad-
ceso judicial, pudiendo practicarlas directamen- ministración debe cumplir funciones que atien-
te, sin necesidad de que intervenga una volun- den a intereses de carácter general, por lo cual
tad ajena a ellas. Se dice entonces que sus deci- se le otorga especiales atribuciones que le per-
siones se dividen en autotutela declarativa y miten restringir intereses –e incluso derechos–
ejecutiva. La primera implica que sus actos ad- de terceros mediante la acción directa. Por su
ministrativos son exigibles y deben cumplirse lado, García de Enterría y Fernández10 con res-
desde el momento mismo en que sus destinata- pecto a la autotutela administrativa afirman de
rios toman conocimiento sobre ellos. Mientras manera concluyente que:
que la autotutela ejecutiva supone la posible
ejecución forzosa del acto por la propia Admi- “[S]e justifica en una razón de expeditivi-
nistración, venciendo coactivamente la volun- dad y eficacia en la gestión de los servicios
tad del administrado que se muestre renuente8. públicos que tiene confiada la Administra-
ción. Parece claro que esta gestión no sería
Si la Administración tiene este privilegio de factible si la Administración tuviese que
autotutela, se entiende por qué el propio TC con- impetrar de los Tribunales por las vías co-
cibe a los procedimientos que ella sigue como munes, propias de la vida civil, asistencia
un mecanismo que le puede permitir resolver para imponer sus pretensiones y derechos
sus conflictos de intereses por sí misma. cada vez que un administrado se opusiese a
Sin embargo, la pregunta cae por su propio peso los mismos”.
¿cuál es el motivo para conceder a la Adminis- Como consecuencia de lo anterior, se conside-
tración el beneficio de tutelar directamente sus ra desde una óptica jurídica que los actos de la
intereses y pretensiones? En realidad es una Administración gozan de la presunción iuris
razón práctica: asegurar y agilizar el funciona- tantum de legitimidad, de modo que al presumir-
miento de la Administración Pública, evitando se la validez legal de los actos administrativos
que la oposición o el mero arbitrio de un par- serán de inmediato cumplimiento (aun contra
ticular paralice los efectos de sus acciones. Qué la voluntad del administrado) sin necesidad de
duda cabe que, al menos en la actualidad, sería que se obtenga previamente una sentencia de-
un caos si por cada acto que tendría que reali- clarativa. En ese sentido, la autotutela guberna-
zar la Administración, tuviera que acudir pre- tiva también permitirá que la Administración esté
viamente a un proceso judicial para obtener la facultada para dirimir por sí misma los conflic-
decisión respectiva. Esta situación es resumida tos que se susciten con los particulares a través
por García de Enterría en los siguientes términos: de los procedimientos por ella establecida.
8 En un conocido estudio que generó una interesante discusión académica con el profesor Alejandro Nieto, el también profesor
José Ramón Parada Vásquez sostenía que en sus inicios el proceso contencioso-administrativo era el cauce necesario que
debían activar las Administraciones Públicas si pretendían hacer efectivas sus pretensiones y/o intereses contra administrados
que se ponían a estos. Ello porque, en un inicio, las decisiones de la Administración no gozaban de carácter ejecutivo y ejecuto-
rio, siendo, por ende, necesario acudir a los órganos jurisdiccionales, cuyas decisiones sí tienen tal atribución. La Administración
no podía tomarse la justicia por su propia mano. PARADA VÁSQUEZ, José Ramón. “Privilegio de decisión ejecutoria y proceso
contencioso”. En: Revista de Administración Pública. N° 55, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1968, p. 75.
9 DROMI, José Roberto. Acto administrativo. Ediciones Machi, Buenos Aires, 1973, p. 40 y ss. Véase también PARADA, Ramón.
Derecho Administrativo. Tomo I, novena edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 147 y ss.
10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 552.
56
ESPECIAL
En cualquier imparcial su conflicto de intereses, para que les
“
... debemos concluir caso, si segui- asista en alcanzar una solución consensuada.
que si bien existe una mos la línea Por tanto, resulta errado considerar que la vía
justificación constitucio- trazada por el previa constituye un medio alternativo de reso-
nal y práctica para con- TC, parecería lución de conflictos y, en cuanto tal, favorable
ceder a la Administra- que el efecto a los intereses de los administrados, cuando en
ción Pública la oportuni- práctico de realidad, tal opción supone una restricción de
dad de resolver por sí tales postula- sus derechos fundamentales.
misma sus conflictos de dos es que las
intereses a través de la vías previas
vía previa administrati- IV. RESTRICCIÓN DEL DERECHO DE AC-
va, la instauración de cumplirán CESO A LA JUSTICIA
esa exigencia ... debe ser una suerte de En efecto, la exigencia de agotar la vía previa
interpretada de manera mecanismo antes de poder formular nuestra pretensión ante
”
restrictiva. conciliador un tercero imparcial llamado a solucionar con-
entre la Ad- flictos de intereses, esto es, ante el Poder Judi-
ministración cial, constituye un límite al derecho a la tutela
y los particu- jurisdiccional efectiva, en su versión de libre
lares, pues otorgarán a la primera la posibili- acceso a la justicia, reconocido expresamente
dad de que rectifique su actuación, impidiendo en el artículo 4 del Código Procesal Constitu-
consecuentemente el inicio de procesos judi- cional.
ciales innecesarios. En idéntico sentido, Juan
Francisco Linares señalaba que “la razón que Con respecto a la exigencia de agotar la vía pre-
en nuestro Derecho [argentino] justifica la exi- via antes de poder acudir al proceso judicial,
gencia de un acto administrativo que cause es- los profesores García de Enterría y Fernández12
tado es la conveniencia política de filtrar con- opinan que la carga que se traslada al adminis-
tiendas que lleguen a pleito, sea provocando una trado de formular el medio impugnatorio ad-
especie de conciliación administrativa, sea dan- ministrativo para destruir en dicha sede la pre-
do oportunidad al Estado de reconsiderar el sunción de legitimidad de las actuaciones ad-
asunto”11. ministrativas constituyen un “[p]rivilegio super-
puesto (y a nuestro juicio, no fácilmente justifi-
Sin embargo, debemos tener cuidado de ser se-
cable) a la tutela primaria de la Administración,
ducidos con tal posición sobre las vías previas
con el cual se le reconoce el privilegio de diri-
que pareciera estar encubierta en la sentencia
mir por primera vez (…) un conflicto ya forma-
en comentario, pues incurre en serios equívo-
lizado entre ella misma y un tercero. No será
cos. Ello por cuanto entre la institución de la
preciso resaltar cómo esa interposición de la vía
vía previa y de la conciliación no existen pun-
previa agrava la ya inicial carga de accionar que
tos de contacto, o al menos que se asemejen,
se ha desplazado al administrado, complicando
que nos permitan darle un tratamiento similar a
y retrasando el acceso a la garantía judicial,
ambas. Mientras la primera supone que la enti-
que es la única independiente y efectiva”.
dad que deberá atender la pretensión del ad-
ministrado es la misma contra quien se formula En la misma línea, Santamaría Pastor13 concluye
esta, imponiendo de incluso una respuesta al con- que “[l]a vía administrativa previa constituye una
flicto suscitado; en la segunda existen dos su- auténtica carga para el particular, cuya duración,
jetos que ponen a conocimiento de un tercero unida al carácter no suspensivo de los recursos,
11 LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 416.
12 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Ob. cit., pp. 558-559.
13 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa”. En: Revista de
Administración Pública. Nº 77, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1975, p. 136.
CETA 57
USALES
hace en numerosas ocasiones, prácticamente una empresa. Luego de agotada la vía previa,
inútil el proceso contencioso-administrativo. No la Administración ha ratificado su criterio so-
es por ello, absolutamente utópico propugnar bre la legitimidad de las multas desestimando
la conversión de la vía administrativa en un sen- los medios de impugnación formulados, dando
cillo trámite, asimismo de carácter potestativo, lugar al inicio de sendos procesos contencio-
que permitiese un acceso más ágil a la vía juris- sos-administrativos, instancia donde mantiene
diccional y que, desde luego, no condicionase su posición renuente. En estos casos, es evi-
el examen del fondo al examen previo de las dente que con respecto a las posteriores multas
pretensiones en la vía administrativa”. por la misma materia deviene en innecesario
cumplir con agotar la vía administrativa, más
En suma, si la proscripción de la justicia por
aún cuando esta ya cumplió sobradamente su
mano propia constituye un principio general del
finalidad de brindar a la Administración la po-
Estado Constitucional de Derecho, cualquier
sibilidad de revisar sus propios actos.
medida contraria a aquel y que además supon-
ga una traba del derecho fundamental de libre Para brindar una oportuna tutela del derecho de
acceso a la justicia, deberá necesariamente ser acceso a la justiciable debería dejarse de lado una
sometida a una interpretación restrictiva. lectura restrictiva de las causales que eximen al
justiciable de agotar la vía previa, pudiendo en-
Es decir, que el artículo 45 del Código Proce-
tenderse que para el caso descrito resulta perfec-
sal Constitucional que establece que aquel pro-
tamente aplicable la segunda parte del inciso 3
ceso solo será procedente cuando se hayan ago-
del artículo 46 del Código Procesal Constitucio-
tado las vías previas, debe ser interpretado de
nal en cuanto dispone que no será exigible el ago-
manera restrictiva; debiendo mantenerse el mis-
tamiento de la vía previa cuando esta ha sido ini-
mo criterio para el caso del numeral 21.2 de la
ciada innecesariamente por el afectado. Así, con
Ley Nº 27584 –Ley que regula el Proceso Con-
relación a situaciones como la descrita Néstor
tencioso Administrativo–. Como contrapartida,
Pedro Sagüés comenta que es innecesario conti-
las causales de excepción a la exigencia de ago-
nuar recorriendo la vía administrativa si la autori-
tamiento a la vía previa deberán interpretarse
dad pública mantiene su oposición a los argumen-
de manera extensiva, de la manera que más fa-
tos de la actora, reiterando su criterio sobre la le-
vorezca al derecho a la tutela jurisdiccional
gitimidad del acto denunciado como lesivo; “[y]a
efectiva de los justiciables.
que lo contrario transformaría el requisito del ago-
Por tanto, en este punto debemos concluir que tamiento de la vía previa en un ritualismo inútil”.
si bien existe una justificación constitucional y En efecto, añade el autor, “si el poder administra-
práctica para conceder a la Administración Pú- dor insiste en la realización del acto reputado le-
blica la oportunidad de resolver por sí misma sivo, el reenvío de la [misma] cuestión a los pro-
sus conflictos de intereses a través de la vía pre- cedimientos administrativos viene a ser incondu-
via administrativa, la instauración de esa exi- cente; y por ende, el amparo debe ser formalmen-
gencia a los administrados debe ser interpreta- te considerado”14.
da de manera restrictiva.
El ejemplo desarrollado sirve para evidenciar
A modo de ejemplo, se puede señalar aquellos la naturaleza restrictiva que tiene la exigencia
casos donde una entidad viene imponiendo mul- de agotar las vías previas, siendo inconstitucio-
tas que lesionan derechos constitucionales de nal una interpretación contraria a esta.
14 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Tomo III, cuarta edición, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995, p. 192. El mismo parecer manifiesta Adolfo Rivas para quien “la existencia de recursos administrativos intentados,
pero pendientes de resolución, no impiden el inicio del amparo si existen pronunciamientos administrativos denegados sobre la
misma materia”. RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 253.
58
ESPECIAL
V. SOBRE LA EXIGENCIA DE AGOTAR de aquella contempla el referido procedimiento,

VÍAS PREVIAS PRIVADAS ya que según el inciso 3) del artículo 46 del CP-
A diferencia del supuesto anterior, las vías pre- Const. no será exigible el agotamiento de las vías
vias privadas se configuran cuando los actos previas si esta ‘no se encuentra regulada’”18.
lesivos de derechos provengan de entidades par-
ticulares. Al respecto, el supremo intérprete Ahora bien, con relación al fundamento que
constitucional ya había señalado con anteriori- justificaría la exigencia de agotar las vías pre-
dad lo siguiente: vias privadas antes del inicio de un proceso
judicial, debemos señalar que este se podría
“Hay vía previa exigible (…) cuando el afec- derivar de lo establecido por el artículo 45 del
tado en sus derechos constitucionales por Código Procesal Constitucional cuyo texto es-
una persona jurídica privada, una asocia- tablece que: “El amparo solo procede cuando
ción, por ejemplo, de la que es miembro se hayan agotado las vías previas”. Por lo tan-
ejercita la acción de amparo sin recurrir pre- to, teniendo en cuenta el carácter genérico del
viamente a los órganos superiores corres- dispositivo citado, podríamos concluir a pri-
pondientes según su estatuto”15. mera vista que las vías previas privadas tam-
“(…) antes de incoar una acción de ampa- bién constituyen un requisito cuyo cumpli-
ro, la persona que se sienta afectada por acto miento es necesario a efectos de iniciar un pro-
de administración o de particulares tiene la ceso de amparo.
obligación de culminar el procedimiento No obstante, y a diferencia de la vía previa ad-
previo a la reclamación que para el efecto ministrativa, en estos casos el trámite estaría a
se hubiere previsto. Tratándose de agresio- cargo de un sujeto de Derecho Privado, el cual
nes atribuidas a personas jurídicas, el afec- no goza del beneficio de autotutela otorgado a
tado estará sujeto a tal exigencia, únicamen- los órganos gubernativos. En efecto, como se-
te si el Estatuto de aquella contempla el re- ñalamos, cuando se trata de particulares se en-
ferido procedimiento16”. cuentra proscrita la acción directa, debiendo
“Que para incoar una acción de amparo es recurrirse necesariamente a los órganos juris-
preciso culminar el procedimiento adminis- diccionales quienes serán los encargados de
trativo que hubiere fijado para el asunto determinar cuál es el interés que goza de pro-
materia del reclamo y que tratándose de tección jurídica.
agresiones de particulares, será el procedi-
miento previo establecido en los estatutos VI. ¿EL DERECHO DE ASOCIACIÓN COMO
de la persona jurídica17”. FUNDAMENTO DE LAS VÍAS PREVIAS
PRIVADAS?
De manera reciente, nuestro TC ha ratificado
1. Sobre el derecho de asociación
estos criterios que parecían desterrados de nues-
tro sistema procesal constitucional, señalando Un primer intento de justificación constitucional
que “[t]ratándose de agresiones atribuidas a par- de la regla que exige agotar la vía previa estable-
ticulares o personas jurídicas, el afectado estará cida ante personas jurídicas de Derecho Privado
sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto podría ser derivado del derecho constitucional
15 Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, publicada en El Peruano del 11 de marzo de 1986, citada en: ABAD
YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 243.
16 Sentencia emitida en el Expediente N° 0508-1996-AA/TC, f. j. 2 (caso Segundo Francisco Caján Castro).
17 Sentencia emitida en el Expediente N° 067-93-AA/TC (caso Club de Regatas “Lima”).
18 Sentencia emitida en el Expediente N° 2833-2006-PA/TC, f. j. 8 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo).
CETA 59
USALES
de asociación. Al respecto, se (inciso 13 del artículo 2) y la

debe tener en cuenta que la aso- asociación reconocida por el
ciación como sustrato de este Código Civil (artículo 80), es
“
derecho no debe tener una lec- ... intento de justi- conveniente especificar que,
tura meramente civil que res- ficación constitucional para efectos constitucionales,
trinja tal instituto a la organiza- de la regla que exige las finalidades de dicho atri-
ción de personas naturales para agotar la vía previa buto no solo se concretan en
el cumplimiento de una finali- establecida ante per-
sonas jurídicas de De- los consabidos fines no lucra-
dad común de naturaleza no lu- tivos, sino en toda clase de
recho Privado podría
crativa. Ello generaría que el fin ser derivado del dere- objetivos. Tal conclusión,
lucrativo de algunas otras orga- cho constitucional de aunque en apariencia pueda
”
nizaciones de personas supon- asociación. parecer contradictoria con el
ga su exclusión del manto de texto constitucional, no es tal
protección constitucional19. si nos atenemos a dos argu-
No obstante, en un primer momentos esenciales; uno que
mento, el TC había dejado sen- repara en el Derecho Consti-
tada la idea de que uno de los principios que tucional interno y otro más bien en el Derecho
justifican el reconocimiento y goce del dere- Internacional de los derechos humanos (Dere-
cho de asociación exigía que la asociación tu- cho Constitucional supranacional)”21. En ese
viera objetivos que se caracterizaran por el de- sentido, los argumentos que manejó el TC para
sapego a la obtención de ventajas o beneficios sostener tal posición fueron los siguientes:
económicos: “[l]a finalidad asociativa no pue-
En primer lugar se sostuvo que de acuerdo con
de sustentarse en la expectativa de obtención
el artículo 2, inciso 17 de la Constitución Polí-
de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra
tica, toda persona tiene derecho a participar en
forma de acrecentamiento patrimonial de sus
forma individual o asociada, en la vida políti-
integrantes”20. En términos más sencillos, se
ca, económica, social y cultural de la nación,
decía que solo cuando las asociaciones tuvie-
lo que en realidad significaba que no solo cabe
ran fines no lucrativos era justificado recono-
ejercer el derecho de asociación para propósi-
cerles tutela constitucional, pues, en caso con-
tos no lucrativos, sino también para objetivos
trario, se descartaría dicha posibilidad.
que sean lucrativos, pues eso es precisamente
Posteriormente, el TC modificó esa posición se- lo que representan los fines económicos. Asi-
ñalando que “[a]unque alguna doctrina haya creí- mismo, se señaló que debía tenerse en cuenta
do encontrar una identificación entre el derecho que en ninguna de las anteriores Constitucio-
de asociación reconocido por la Constitución nes (Constitución histórica22) se había exigido
19 El profesor Mijail Mendoza estima que la finalidad de las asociaciones no determina que sus miembros sean titulares o no del
derecho constitucional de asociación por dos razones: i) se trata de un derecho de libertad, razón por la cual no adquiere relevancia
constitucional el tipo, clase, naturaleza del fin que con su ejercicio se promueve; ii) cumple una función instrumental, pues conlleva
la realización de otros tantos fines constitucionales. De ahí que si la asociación persigue una finalidad de lucro, no puede desterrar-
se su tutela porque esa misma finalidad tiene sustrato constitucional, como son las libertades de trabajo y de empresa. Una lectura
contraria, conllevaría negar la posibilidad de que se ejerzan tales libertades de manera colectiva. MENDOZA ESCALANTE, Mijail.
“El derecho fundamental de asociación”. En: Jus Constitucional. N° 7, Grijley, Lima, 2008, pp. 27-28.
20 Sentencia emitida en el Expediente N° 1027-2004-AA, f. j. 2.c (caso Melquiades Cruz Huamán y otros).
21 Sentencia emitida en el Expediente N° 4938-2006-PA, f. j. 10 (caso César Abel Paz Soldán Salazar), sentencia emitida en el
Expediente N° 08766-2006-PA, f. j. 8 (caso Carlos Augusto Cancela Arias).
22 La noción de Constitución histórica fue acuñada por el profesor Manuel García-Pelayo. Se trata de un método interpretativo
(utilizado en reiteradas ocasiones por nuestro TC) en virtud del cual se analiza la regulación que ha tenido cierta institución o
tópico constitucional en las anteriores Constituciones para derivar de ello una suerte de tradición constitucional que sirve para
entender el significado o sentido actual que debe atribuirse a la misma institución constitucional. “[E]l historicismo constituye el
fundamento espiritual de la tesis de que la constitución de un pueblo no es un sistema producto de la razón, sino una estructura
resultado de una lenta transformación histórica, en el que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un
60
ESPECIAL
como presupuesto del derecho de asociación Visto ello, debemos señalar que la asociación
que este tenga fines no lucrativos. De acuerdo es una institución creada para cumplir los fi-
con estos dos postulados, se arribaba a la pri- nes propuestos por el conjunto de personas que
mera conclusión de que, desde el punto de vis- la conforman, teniendo personalidad jurídica
ta del Derecho interno es incorrecto sostener propia con respecto a sus miembros. Así, des-
que los fines del derecho de asociación tengan de una dimensión subjetiva positiva, estos úl-
que ser solo de carácter no lucrativo. timos serán titulares de la facultad para crear,
pertenecer o mantenerse en una asociación,
De otro lado, con respecto a la respuesta que
debiendo en tal caso, gozar de los derechos
dispensan los instrumentos internacionales, el
derivados de la condición de asociado. Por otro
TC señaló que en ninguno de ellos se condicio-
lado, una dimensión subjetiva negativa impli-
na el ejercicio de dicho atributo fundamental a
ca la facultad para no crear, no pertenecer o
unos presuntos fines de carácter no lucrativo,
salir de asociaciones25.
añadiendo que las únicas restricciones que pue-
den imponerse a tal derecho son, como lo di- De otro lado, el derecho de asociación tiene
cen las propias normas internacionales, las que como contenido la facultad para rechazar cual-
se deriven de las exigencias impuestas por un quier medida que pretenda alterar la existencia
Estado democrático, la seguridad nacional, el de la propia asociación, situación que significa
orden público, la salud y moral públicas y los prohibir que se afecte su autonomía, que se afec-
derechos y libertades fundamentales23. te la organización dictada para sí por la entidad
asociativa. Como es evidente, esta facultad para
Siendo así, es válido concluir que “[d]ebe adop-
autoorganizarse solo podría ser predicada a fa-
tarse un concepto amplio de asociación, inte-
vor de la asociación misma y no de sus asocia-
grándose no solo las típicas asociaciones ideo-
dos, de ahí que se hable de dimensión colectiva
lógicas o sin fines de lucro –las reguladas por
del derecho de asociación.
el Código Civil, partidos políticos y sindica-
tos–, sino también las diversas formas de so- A efectos de este trabajo interesa destacar que
ciedades comerciales, esto es, la sociedad anó- esta potestad de autoorganización trae consigo
nima, la sociedad de responsabilidad limitada, una potestad normativa, administrativa y san-
sociedad en comandita y la sociedad colectiva, cionadora conferida a la asociación para el cum-
reguladas por la Ley General de Sociedades”24. plimiento de sus fines26.
esquema. Por consiguiente, está claro que la constitución de un país no es creación de un acto único y total, sino de actos
parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de
nacimiento es imprecisa”. GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 7ª edición. Manuales de la Revista
de Occidente, Madrid, 1964, p. 42.
23 Sentencia emitida en el Expediente N° 4938-2006-PA, ff. jj. 11-17 (caso César Abel Paz Soldán Salazar); sentencia emitida en el
Expediente N° 08766-2006-PA, ff. jj. 8-15 (caso Carlos Augusto Cancela Arias).
24 Ibídem GÓMEZ MONTORO, Ángel José. Asociación, Constitución, ley. Sobre el contenido constitucional del derecho de asocia-
ción. Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 144.
25 Cfr. sentencias emitidas en los Expedientes N°s 4241-2004-AA, f. j. 5 (caso Saturnino Ubaqui Pozo); 1027-2004-AA, ff. jj. 2.a -
7.b - 7.c (caso Melquiades Cruz Huamán y otros); 06730-2006-PA, ff. jj. 11-17 (caso Odila Yolanda Cayatopa de Salgado);
09332-2006-PA, f. j. 16 (caso Reynaldo Armando Shols Pérez); 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI (acumulados), ff. jj. 86-96
(caso Organizaciones no Gubernamentales - ONG), 07953-2006-PA, f. j. 1 (caso Juan José Pinto Criollo - Casino de Policía);
Expediente 4938-2006-PA, f. j. 7 (caso César Abel Paz Soldán Salazar); 07704-2005-AA, f. j. 5 (caso Julio Alfredo Bernabé
Ccamaña), entre otros. Cfr. También: MENDOZA ESCALANTE, loc. cit.; GÓMEZ MONTORO. Ob. cit., p. 151.
26 “La potestad normativa consiste en el poder de la asociación para conferir normas, como el estatuto y ciertos reglamentos,
donde se establecen los derechos de los asociados, la organización y funciones de sus órganos, las faltas, sanciones y el
procedimiento sancionatorio, que son aspectos que conciernen a la organización y funciones y actividad interna de la asocia-
ción. La potestad administrativa consiste en el poder de la asociación para gestionar el cumplimiento de sus fines, a través de la
expedición de resoluciones, acuerdos y demás actos de relevancia individual o colectiva, esto es, actos que no sean normas. La
potestad sancionatoria viene a ser la atribución de las asociaciones de sancionar a sus miembros ante la comisión de faltas
previstas en sus estatutos y reglamentos”. MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit. p. 26.
CETA 61
USALES
2. ¿El contenido constitucionalmente pro- es considerada como lesiva de derechos funda-

tegido del derecho de asociación exi- mentales, debe entenderse que el ejercicio de
ge respetar las vías previas previstas
en los estatutos o en normas internas? tal potestad por parte de la asociación ha deve-
nido en ilegítima, superando con ello el límite
Ahora bien, supongamos que en el ejercicio de
constitucional instaurado. Por lo tanto, deviene
esa potestad de autoorganización, la asociación
en innecesario que se agote el trámite estatuta-
dispone en sus estatutos que cada vez que uno
rio previsto para solucionar o para lograr el cese
de sus asociados pretenda cuestionar cualquier
de la afectación denunciada.
decisión de sus órganos internos, deberá, en
primer lugar, impugnar la medida en cuestión Aunque en el caso descrito es evidente que no
ante la Asamblea General de Socios, luego de es necesario agotar la vía previa privada para
lo cual –de confirmarse la medida que se con- solicitar tutela jurisdiccional del derecho fun-
sidera lesiva de derechos– recién podrá acudir damental en cuestión, cabría preguntarse si tam-
al proceso judicial correspondiente. Parecería bién ocurre así cuando se trata de agresiones
válido que si el quejoso decidió ser parte de que no tienen una incidencia sobre supuestos
una asociación, asumió con ello no solo los que no atañen al famoso contenido constitucio-
derechos y beneficios que esta le brindaba, sino nalmente protegido de los derechos, cuando se
que también se comprometió a cumplir las nor- trate de controversia de naturaleza meramente
mas por ella prevista, así como a someterse a legal. Parecería que en estos casos el derecho
los procedimientos establecidos y, eventualmen- de asociación sí permite imponer la exigencia
te, soportar las sanciones que correspondían en de agotar la vía previa antes de llevar a juicio a
caso de cometer las faltas previamente estable- la asociación, sin embargo, tal posibilidad tam-
cidas en los estatutos. Se puede decir que en bién es inconstitucional. Ello porque tal derecho
virtud de su propia autonomía de voluntad, el encuentra como límite el principio constitucio-
quejoso se sometió al cumplimiento de las renal de proscripción de tutela por mano propia, el
glas y procedimientos estatutarios previstos27. cual exige que los conflictos de intereses pue-
dan ser atendidos por un tercero imparcial, el
Siendo así, aparecería clara la idea de que la
Estado, materializado en el Poder Judicial.
exigencia de agotar el procedimiento privado
establecido por una asociación en sus estatutos Se tiene entonces por delante la exigencia de
antes de poder acudir a los estrados judiciales que el ejercicio de las potestades normativa, ad-
para cuestionar sus decisiones tiene un funda- ministrativa y sancionadora de la asociación tie-
mento constitucional, a saber: el derecho de ne como presupuesto para su ejercicio el prin-
asociación en su versión colectiva, entendido cipio de supremacía constitucional, por lo que
como potestad para autoorganizarse. De ello no estimamos que el derecho de asociación
podría deducirse que sería contrario a este de- pueda legitimar la exigencia de agotar la vía
recho y, por ende, inconstitucional, que el que- previa privada antes de poder acudir a un pro-
joso se salte la valla normativa, omita el proce- ceso judicial de cualquier índole contra la aso-
dimiento previo impuesto por la asociación, y ciación, salvo el caso que precisamos en las si-
decida acudir directamente al órgano jurisdic- guientes líneas.
cional. Aunque a primera vista podría parecer
Para identificar con mayor precisión el supues-
del todo acertada esa conclusión, veremos que
to de excepción, es preciso identificar dos mo-
en estricto encuentra ciertos límites.
mentos distintos en el iter del conflicto genera-
En efecto, si la medida administrativa, normati- do entre el particular y la persona jurídica que
va o sancionadora impuesta contra el particular impone a este el deber de agotar la vía previa
27 Conforme tiene dicho el TC la autonomía de la voluntad constituye uno de los principios que sustenta el reconocimiento y goce
del derecho de asociación. “[E]sta pauta basilar plantea que la noción y pertenencia o no pertenencia a una asociación se
sustentan en la determinación personal”. Sentencia emitida en el Expediente N° 1027-2004-AA, f. j. 2.a (caso Melquiades Cruz
Huamán y otros).
62
ESPECIAL
establecida para luego recién de manera directa, es decir, sin

requerir tutela jurisdiccional. necesidad de acudir y agotar
“
En primer lugar, el momento ... se genera la duda la instancia superior (doble
en que se dicta la medida que de si es necesario ago- instancia) que se encontrase
el particular considera lesiva tar la vía previa estatu- regulada en los estatutos de la
de sus derechos. En este caso, taria prevista para im- persona jurídica. Obviamente,
se exige que el trámite decisio- pugnar la medida o si,
en todo caso, es posi- el cuestionamiento judicial es-
nal seguido para adoptar la taría orientado a exigir que se
ble acudir directamen-
medida que posteriormente te al proceso judicial. respete el derecho al debido
será cuestionada por el particu- Aquí, la respuesta no proceso y, en consecuencia,
lar (miembro o integrante de la admite equívocos, no que se anule tanto la medida
persona jurídica), deba respe- es necesario agotar la
”
impuesta por la persona jurí-
tar las garantías mínimas de un vía previa privada. dica como el procedimiento
debido proceso. seguido para arribar a ella. Al
En este primer supuesto, hasta respecto cabría formularse la
que no se emita tal decisión, siguiente interrogante ¿acaso
no será posible acudir al amparo. Ello porque la segunda instancia privada no podía corregir
si aún no se configura la lesión de un derecho el vicio incurrido (vulneración del debido pro-
fundamental, el particular carece de interés para ceso) en la primera instancia, anulando la deci-
obrar, es decir, carece de interés en que el Esta- sión impugnada? Aunque creemos que eso se-
do otorgue tutela procesal a sus derechos. Por ría perfectamente posible, es evidente que la
ende, con respecto a este momento de la con- vulneración del derecho fundamental ya acae-
troversia podemos decir que sí será exigible ció, con lo cual la negativa de tutelar este de
que se transite la vía procedimental estableci- manera inmediata a través del mecanismo pro-
da para tomar la decisión que podría o no ser cesal pertinente implicaría en estricto una res-
cuestionada por el particular, ello dependerá tricción del derecho de acceso a la justicia, de
28
de si este estima que tal medida le afecta de acceso a un juez imparcial .
manera ilegítima. El segundo momento del conflicto de intereses
En efecto, sería inútil iniciar un proceso para surgido entre el particular y la asociación lo
solicitar tutela contra una agresión no configu- constituye el acto posterior al dictado o a la
rada aún. La excepción a tal regla, claro está, lo entrada en vigencia de la medida privada que
constituyen los casos en que se pueda demos- afecta al sujeto. Es con respecto a este momen-
trar que la futura decisión a tomarse amenaza to al que nos hemos referido en la mayoría de
de manera cierta e inminente los derechos fun- las veces. En este estadio se genera la duda de si
damentales del particular. es necesario agotar la vía previa estatutaria pre-
vista para impugnar la medida en cuestión –en
Con respecto entonces al tránsito decisional caso de que fuera así– o si, en todo caso, es
seguido para adoptar la medida restrictiva, se posible acudir directamente al proceso judicial.
exige que este respete las garantías mínimas, pues Aquí, la respuesta no admite equívocos, no es
de no ser así, tal medida podrá ser cuestionada necesario agotar la vía previa privada29.
28 Con relación a algunos casos resueltos por nuestro TC y que se relacionan con el respeto del debido proceso (y de los derechos
que este contiene) en las relaciones entre privados, véase: CRESCI VASALLO, Giancarlo. “La eficacia horizontal de los dere-
chos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú". En: Jus Constitucional. N° 7, Grijley, Lima, 2008,
p. 44 y ss.
29 “[E]l establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se, una limitación del derecho de
acceso a la justicia”. Sentencia emitida en el Expediente N° 010-2001-AI/TC, f. j. 12 (caso Ordenanza 290, de la Municipalidad
Metropolitana de Lima).
CETA 63
USALES
No obstante, no podemos dejar de mencionar la Administración la oportunidad para rectificar

que si bien la exigencia de agotar la vía previa sus propios actos y, en consecuencia, posibilitar
privada constituye una restricción o, mejor di- que el administrado, antes de acudir a la sede
cho, una dilación del ejercicio del derecho de jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar su
acceso a la justicia, de ningún modo supone su conflicto de intereses. En efecto, esta pretendida
negación. Por tal motivo, estimamos que po- finalidad conciliadora es una posible consecuen-
dría ponderarse el aparente enfrentamiento, por cia práctica de la mencionada regla, pero de nin-
un lado, entre derecho de asociación y, por otro gún modo constituye su razón de ser.
lado, el derecho de acceso a la justicia. Ello Por tanto, sería errado pretender, como lo hace
nos permitiría deslizar la posibilidad de hacer el TC, que esa misma finalidad sea predicable
que la vía previa privada sea de carácter facul- respecto de las vías previas privadas, sin antes
tativo, pues nadie mejor que el particular pre- determinar si estas y las vías previas adminis-
suntamente afectado en sus derechos fundamen- trativas comparten el mismo fundamento o, sin
tales para identificar si esta vía le ofrece las ga- averiguar por lo menos cuál es el fundamento
rantías suficientes y la posibilidad de llegar a por el cual se instauró esa exigencia para los
una solución razonable a favor de sus derechos. conflictos inter privatos, para a partir de ello,
De ahí que imponer siempre la necesidad de determinar si de ese pretendido fundamento se
acudir a un proceso judicial para solucionar puede derivar la misma finalidad que se expre-
todos los conflictos de derechos que surjan en- sa con respecto a su semejante gubernamental.
tre los particulares y la asociación pueda traer
mayores males que beneficios. Con respecto a la exigencia de agotar la vía pre-
via estatal antes de poder acudir a un proceso
Desde un punto de vista más dogmático, el pro- judicial, hemos advertido que aquella se sus-
fesor Mijail Mendoza justifica esta posibilidad tenta en el principio de autotutela administrati-
señalando que considerando los derechos fun- va. De otro lado, con relación a las vías previas
damentales como mandatos de optimización30 privadas verificamos que en estricto el derecho
“[r]esulta constitucionalmente más adecuado de asociación no legitima la imposición de ago-
para el derecho a la tutela jurisdiccional adoptar la vía previa estatutaria para luego de agota-
tar la tesis del agotamiento optativo de la vía da recién poder presentar el conflicto de inte-
previa [privada] antes que exigirla. La exigen- reses ante los tribunales.
cia del agotamiento de la vía presenta una res-
tricción temporal del acceso a la tutela, pero la Sin embargo, hemos advertido también que
no exigencia de su agotamiento posibilita un imponer la obligación de resolver todos los
acceso inmediato a la tutela, posibilitando así conflictos que se susciten entre los particulares
una mejor optimización o realización del dere- y la asociación ante el Poder Judicial, podría
cho a la tutela jurisdiccional. Entre aquella op- traer consecuencias dañinas y desfavorables
ción y esta última resultaría mejor esta (…)”31. incluso al supuesto lesionado en sus derechos.
De ahí que sea más conveniente y favorable a
VII. NOTAS CONCLUSIVAS la realización de los derechos establecer que la
En primer lugar, hemos advertido que la regla vía previa privada es solo facultativa, es decir,
sobre el agotamiento de la vía previa administra- que depende de la voluntad del interesado su
tiva puede bien cumplir la finalidad de otorgar a agotamiento o no.
30 La teoría de los derechos fundamentales contenidos en normas-principios tuvo como principal propulsor a Robert Alexy. De
acuerdo con este autor, “los derechos fundamentales (...) están contenidos en normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídico y reales existentes”. De ello se deduce que de existir dos posibilida-
des interpretativas para el ejercicio y/o realización de un derecho fundamental, debe escogerse aquella que la haga lo más
efectiva posible. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid,
2001, p. 86.
31 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El amparo frente a actos de particulares. I Parte: amparo directo”. En: Actualidad Jurídica.
N° 166, 2007, Lima, p. 171.
64
ESPECIAL
ESPECIAL
Improcedencia del proceso

constitucional contra resolución firme
recaída en otro proceso constitucional
Una interpretación no literal de la norma
a partir del caso Amparo contra amparo
César ZARZOSA GONZÁLEZ* **
A través de un análisis de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Consti-

tucional, el autor argumenta a favor del amparo contra amparo, incluso
se muestra a favor de interponer cualquiera de los procesos constitucio-
RESUMEN nales contra otro proceso constitucional. En ese sentido, verifica la posi-
bilidad del hábeas corpus contra hábeas corpus y destaca el avance de la
jurisprudencia constitucional en la materia, que trajo consigo un nuevo
esquema procesal y nuevas “reglas” con el precedente vinculante conte-
nido en la STC recaída en el Exp. Nº 4853-2004-PA/TC.
I. INTRODUCCIÓN Estado Constitucional de Derecho, es un ba-

No resulta novedoso afirmar que la labor de in- luarte y una conquista propia de las sociedades
terpretación que hace el órgano de control de occidentales, a la que no se debe renunciar pues,
la Constitución resulta muchas veces polémi- por naturaleza, constituye un mecanismo pro-
ca, cuando no sujeta a continuas críticas por pio de democracias avanzadas.
parte de algunos sectores de la sociedad civil,
La tesis de la interpretación en el Estado Cons-
incluso es fuente de discrepancias y conflictos
titucional de Derecho supone superar viejas
institucionales en el seno del propio orden de-
concepciones jurídicas, concepciones que pa-
mocrático.
recen enfrentar al operador del Derecho de un
Ello será tomado en cuenta en nuestro análisis. viejo orden (caduco) de cosas con este nuevo
No obstante lo anotado, volveremos a sostener operador del Derecho. Supone asumir que esta-
que, pese a no ser pacífico ni en la doctrina ni mos ante una especie de “revolución silenciosa”
en la jurisprudencia comparada, la interpreta- en la interpretación y argumentación jurídica,
ción constitucional, tal como se concibe en el revolución ya producida hace buen tiempo en
* Coordinador de Palestra del Tribunal Constitucional. Asistente de cátedra del curso de Razonamiento Jurídico en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
** Un reconocimiento especial al profesor Pedro Grández, cuyas buenas razones para creer en el Derecho alientan a trabajar
académicamente en defensa de la justicia constitucional, así como de una ética profesional tan necesaria en tiempos difíciles.
CETA 65
USALES
otras latitudes, y más bien reciente en el tiempo II. EL ARTÍCULO 5.6 DEL CÓDIGO PRO-
para el caso peruano, pero que, pese a su ju- CESAL CONSTITUCIONAL: LA PROHI-
BICIÓN APARENTE
ventud, no resulta tan nueva para los que cono-
cen la tendencia jurisprudencial y conceptual El artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Cons-
de nuestro Tribunal Constitucional1 (TC), in- titucional dice a la letra:
cluso aunque haya quienes se nieguen a asu- “Artículo 5. Causales de improcedencia
mirlo. Por cierto, esta es una revolución donde
los argumentos y las buenas razones, así como No proceden los procesos constituciones
los principios, priman, dándole un real conte- cuando:
nido material a la Constitución sobre la cual se (…)
forja el Estado.
6) Se cuestione una resolución firme recaí-
Volvemos a esta cuestión, a propósito del aná- da en otro proceso constitucional o haya li-
lisis del artículo 5.6 del Código Procesal Cons- tispendencia”.
titucional (CPConst.), de cuya lectura “exegé-
Como ya dijimos, se podría afirmar que el Có-
tica”, y a primeras, resulta prohibitiva la posi-
digo Procesal Constitucional cierra la puerta a
bilidad de plantear un proceso constitucional
la interposición de un proceso constitucional
de la libertad2 contra la resolución firme de
contra otro proceso constitucional. Sin embar-
uno anterior. Tómese un proceso constitucio-
go, esto es solo una lectura aparente. Y lo es
nal de la libertad contra otro proceso constitu- porque se trata de una lectura claramente lite-
cional de la libertad, el que se quiera: siempre ral del texto de la norma.
será negado.
Resulta claro que el Código tiene un objetivo
Dicha posición parece ser lógica: si ya se inter- al trazar esta disposición. Al colocarse una
puso un proceso excepcional de tutela de dere- prohibición expresa es obvio que el legisla-
chos fundamentales no se puede interponer otro dor tiene toda la intención de que el artículo
de igual naturaleza contra este primero; ello pue- trasmita un mensaje, esto es: no caben ampa-
de ser contradictorio y además terminar desna- ros contra resoluciones de amparo, no caben
turalizando el uso de esta vía. Sin embargo, si hábeas corpus contra hábeas corpus, no caben
bien no parece lógico, vamos a demostrar por hábeas corpus contra amparo, no caben am-
qué sí es razonable que estos procedan en de- paros contra hábeas data, y en fin, cuanta no-
terminados casos, tal como la jurisprudencia del menclatura o fórmula pudiera ocurrírsenos teó-
TC ya lo ha señalado, desatando la polémica. ricamente de suponer dos procesos constitu-
Así, intentaremos esbozar a continuación los cri- cionales encontrados3. Sin embargo, habría que
terios por los que consideramos que esta lectu- ir más atrás, y preguntarnos el motivo de co-
ra literal de la norma es insuficiente, principal- locar un dispositivo tan explícito. La razón la
mente a partir de la casuística del amparo con- encontraremos en la propia jurisprudencia an-
tra amparo, el modelo más común sobre este terior a la dación del Código promulgado en
régimen. diciembre del 2004.
1 Hacemos referencia al Tribunal que ejerció labores desde el periodo del gobierno de transición hasta la fecha de la emisión del
precedente vinculante que termina definiendo las reglas del amparo contra amparo (2001-2007), que a la postre es una resolu-
ción que formula una interpretación de la controversia sobre el artículo 5.6 del CPConst. Dicho Tribunal se caracterizó por una
impronta que muchas calificaron de “activista”.
2 Se hace referencia a los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data, y cumplimiento. La doctrina ha convenido en
llamarlos así porque involucran la defensa de los derechos fundamentales y la libertad de personas afectadas directamente ante
determinados hechos. En ese sentido, Mauro Capelletti hablaba de la “jurisdicción constitucional de la libertad”.
3 Resulta claro que es mucho más factible que la casuística se refiera al choque de dos procesos constitucionales de la libertad
como son los de amparo y hábeas corpus. Resulta incluso poco factible que ocurran en la práctica todas las fórmulas posibles
aunque sí lo sea en la teoría. De hecho, los principales problemas giran –hasta ahora– en torno a las posibilidades que se dan
con el llamado amparo contra amparo, o del hábeas corpus contra hábeas corpus, como ya hicimos mención.
66
ESPECIAL
1. La jurisprudencia anterior a la dación podemos decir que los tres nuevos requisitos
del Código para su procedencia son: d) estar ante una evi-
La legislación anterior al Código –Ley Nº 23506, dente lesión del debido proceso; e) estar agota-
de hábeas corpus y amparo–, no presentaba una dos los recursos judiciales internos; y, f) no pro-
regulación explícita en la materia, por lo que fue cedencia contra sentencias constitucionales es-
la jurisprudencia constitucional la que se encar- timatorias de segundo grado6.
gó de poner el tema sobre el tapete. Aunque hu-
bieron varias resoluciones respecto al tema –la De esta forma la tesis de procedencia del amparo
mayoría de rechazo liminar–, podemos convenir contra amparo resultaba posible para el TC, pero
que son dos las sentencias simbólicas de esta era un modelo eminentemente restrictivo como
primera etapa: la STC Exp. Nº 0612-1998-AA/ podemos apreciar de ambas sentencias. Sin en-
TC y la STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC4. trar a valorar todavía sus criterios de proceden-
Ambas sentencias son amparos interpuestos cia, podemos decir en gruesos términos que el
contra otros procesos similares. TC se decanta favorablemente por su proceden-
cia, ya que la lesión de un derecho fundamental
La STC Exp. Nº 0612-1998-AA/TC, caso Sin- como el debido proceso –aunque entonces se re-
dicato Pesquero del Perú, es quizá el primer fería solo a su dimensión formal– no puede per-
caso donde el Tribunal Constitucional (TC) se mitirse dentro del Estado Constitucional, menos
pronuncia sobre el amparo contra amparo. De aún si las normas no dicen nada al respecto; el
manera sucinta podemos señalar que dicha sen- juez constitucional debe entonces posibilitar que
tencia menciona tres pautas principales para su los “desamparados” por el mismo amparo pue-
procedencia: a) su naturaleza excepcional y dan recurrir a otro proceso similar para buscar la
específica; b) la afectación del debido proceso restitución de sus derechos.
formal; y, c) la prohibición de procedencia con-
tra resoluciones del Tribunal Constitucional5. Era evidente, además, que esta cuestión signi-
ficaba un progreso más en los avances juris-
La STC Exp. Nº 2002-2002-AA/TC, caso Mi- prudenciales que el Tribunal había dado ya in-
nisterio de Pesquería, resuelta tiempo después, cluso sobre la propia regulación entonces vi-
desarrolla también el tema del amparo contra gente, pues había dado un giro a la interpreta-
amparo y agrega pautas adicionales a las ya ción meramente literal de la norma sobre la pro-
formuladas modulando el modelo del régimen, cedencia del amparo o hábeas corpus contra
limitándolo más con los nuevos criterios. Así, resoluciones judiciales, habilitándolos7.
4 Al respecto, diversos autores han seleccionado más detalladamente un conjunto se resoluciones de este periodo. Así por ejem-
plo, las recaídas en los Exps. Nº 1102-2001-AA/TC y Nº 0104-2001-AA/TC como anteriores a la mencionada STC Exp. Nº 200-
2002-AA/TC, o algunas posteriores a esta misma sentencia, recaídas en los Exp. Nº 0127-2002-AA/TC, Exp. Nº 0564-2002-AA/
TC, Exp. Nº 2704-2004-AA/TC. Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima,
2004; o SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal”. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuaderno de análisis y crítica a la jurispruden-
cia constitucional N° 3. Palestra, Lima, 2007, entre otros.
5 Estamos presentando resumidamente los criterios vertidos en el f. j. 8 de la STC Exp. Nº 0612-1998-AA/TC. Asimismo, cabe
considerar el argumento introductorio que utiliza en su f. j. 5: “Que, aun cuando en los procesos constitucionales de tutela de
derechos como el de amparo, la sentencia estimatoria que lo concluye reviste la autoridad de cosa juzgada en mérito al artículo
8 de la Ley Nº 23506; ello no es óbice para que pueda plantearse respecto a aquella, si proviene o no, en cuanto resolución
judicial, de un proceso regular, a efectos de evaluar si en él se han respetado los derechos fundamentales de carácter procesal,
tal como puede efectuarse respecto a cualquier proceso”.
6 De la misma forma que en la anterior sentencia se está presentando brevemente, y de acuerdo a nuestra consideración, los
criterios de procedencia vertidos en el f. j. 2 de la STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC. Es notorio que de cierta manera desdibuja los
primeros avances vertidos en la anterior sentencia, pues es eminentemente más restrictiva. Se puede apreciar su concepción
todavía moderada en el f. j. 1: “(…) una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente
llamada ‘amparo contra amparo’, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particu-
laridad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (…)”.
7 Hacemos referencia a la interpretación admisoria moderada del artículo 8 de la Ley N° 23506, con la que habilitan interponer
hábeas corpus o amparo contra resoluciones judiciales en el entendido de que en la ley se prohíbe expresamente su interposi-
ción contra resoluciones devenidas de un proceso regular, mas no de uno irregular.
CETA 67
USALES
2. La posición asumida por el Código 3. ¿Caso cerrado?

Es en este punto donde podemos redondear la Muy a pesar de la posición asumida por los re-
respuesta por la que los redactores del Código, dactores del Código y, por ende, del legislador,
y a la postre el legislador que la asumió, se de- surge la pregunta: ¿la interpretación de una dis-
ciden por una tesis negativa ante la posibilidad posición normativa culmina cuando se le pre-
de un amparo contra amparo, y en general de gunta a sus autores qué quisieron decir? Nos
cualquier proceso constitucional contra cual- parece que la respuesta es negativa. Primero,
quier otro proceso constitucional. ni siquiera es necesario llegar a tanto. Quienes
tienen obsesión por la letra escrita no necesitan
Ante lo desarrollado por la jurisprudencia del
salir de una lectura literal del artículo 5.6 del
Tribunal, ellos suponen que dicha posibilidad
Código, pues es obvia, como ya explicamos.
abre grandes problemas al sistema jurisdiccio-
Para los positivistas más dogmáticos, recurrir a
nal en general. Considero que son tres proble-
una especie de interpretación histórica para en-
mas principales los que podemos recoger de sus
contrar el sentido de lo recogido por el legisla-
afirmaciones: 1) se crea la posibilidad infinita
dor, resulta, sin duda, innecesario.
de procesos constitucionales que nunca podrán
terminarse o cerrar su ciclo; 2) desestabilizan Sin embargo, aun recurriendo a ambas interpre-
la estructura judicial y el sistema en general que taciones, resultan más que insuficientes en el
estará sujeto a estos vaivenes; y, 3) le dan una Estado Constitucional de Derecho, como ya lo
omnipresencia y un poder desproporcionado al hemos hecho notar. El ciclo de la interpreta-
juez constitucional. ción de las normas, más aún cuando están vin-
culadas a la materia constitucional, no se agota
Estas características mencionadas no son solo
con el hecho de que sean positivizadas, pues
deducciones o juicios personales, sino son re-
adquieren una especie de vida y autonomía pro-
cogidas de lo señalado por los propios autores
pia, más allá del tiempo y espacio histórico en
del proyecto del Código en distintas publica-
el que fue desarrollado, sin por eso dejar de
ciones o entrevistas8. Creemos además que este
observarlos, claro. Esto significa que ni siquie-
conjunto de especialistas de reconocida tra-
ra agregando a la pura literalidad un criterio más
yectoria no son precisamente en su conjunto
amplio, como sería recurrir al proceso de su
“positivistas” en el sentido de la crítica desa-
creación, a veces es suficiente: la norma adquie-
rrollada en la introducción, crítica que reto-
re vida también ajena incluso a la voluntad ori-
maremos más adelante, a la hora de desarro-
ginal del autor.
llar los argumentos a favor de una interpreta-
ción no literal del artículo 5.6 del Código Pro- Surge, entonces, la otra pregunta: ¿ya no puedo
cesal Constitucional; sino que más bien son au- reclamar justicia cuando violan, por increíble
tores que han considerado seriamente los ries- que parezca, mis derechos fundamentales en un
gos que, por cierto, puede implicar en la teo- primer proceso constitucional? Esta pregunta,
ría la procedencia indiscriminada del contra- como la anterior, no obtiene una respuesta sa-
amparo o de cualquier proceso constitucional tisfactoria desde una concepción neopositivista
en general contra otro. del Derecho. Incluso requiere respuestas más
8 Así, los mismos autores del anteproyecto en su conjunto, hicieron hincapié en este punto, en el estudio preliminar que realizaron
con motivo de la primera publicación editorial del CPConst.: “(Se) dispone que no proceden los procesos constitucionales
cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional. Con ello se trata de evitar el polémico uso del
amparo contra resoluciones recaídas en otro proceso de amparo”. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio,
exposición de motivos, dictámenes e índices analíticos. Segunda edición. Palestra, Lima, 2005, pp. 15-93. En el mismo sentido,
se expresa Domingo García Belaunde, entre otros autores del Código, cuando es consultado; sobre el particular recomendamos
revisar: “Entrevista a Domingo García Belaunde”. En: PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador). El Derecho Procesal Cons-
titucional. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima, 2007, p. 1459.
68
ESPECIAL
creativas, exigiendo posturas principistas, de una que el Tribunal Constitucional, dentro de

aquellos constitucionalistas que defienden tesis una impronta tuitiva de derechos como la he-
más moderadas en pro de la seguridad jurídica. mos descrito, no podía asumir o, en todo caso,
resignarse a aceptar.
III. UNA INTERPRETACIÓN VÁLIDA DE
CARA A LA CONSTITUCIÓN De esta forma, en sendos casos ya posteriores a
Lo que parece ir quedando claro de lo dicho la promulgación y vigencia del Código9, el Tri-
hasta ahora, es que la interpretación literal de bunal sienta posición acerca del dispositivo en
la norma resulta más que insuficiente a la hora controversia. Mencionamos solo dos casos cen-
de resolver casos que requieren una tutela ur- trales en esta nueva etapa, hacia la cual el Tri-
gente de derechos. El juez constitucional en- bunal transita al parecer decididamente, y que
tonces asume, con este estado de cosas, una pos- culminará con la emisión del precedente vincu-
tura protectora y tuitiva. Encerrarse en una vie- lante que habilita el amparo contra amparo. Es-
ja concepción (positivista) del Derecho no solo tos son: el caso Sunat (Exp. Nº 2707-2004-AA/
no resuelve el caso, sino que niega los valores TC) y el caso Municipalidad Provincial de San
enarbolados en la Constitución. El juez debe Pablo (Exp. Nº 3093-2004-AA/TC). En ambos
entonces ser “creativo” para intentar, en la me- fallos el TC considera que aunque el artículo 5.6
dida de lo posible, resolver cuestiones materia- del Código Procesal Constitucional. parece ce-
les de fondo, y suplir o adecuar aquello que el rrar la posibilidad del amparo contra amparo, esta
legislador no pudo prever. O la Constitución (y lectura es solo parcial, por lo que para determi-
la ley) sirve para que el hombre se sirva de ella, nados supuestos –como señaló en jurispruden-
o no sirve. cia anterior– debía seguir permitiéndose confor-
me a una lectura desde la Constitución10.
1. Antecedentes inmediatos al precedente
vinculante del amparo contra amparo De esta forma, el TC se pronuncia en sentido
contrario a las tesis prohibitivas, aunque toda-
Pese a que, como señalamos, algunos conside- vía no desarrolla los supuestos excepcionales
raron resuelto el tema con la dación del Códi- que permitirían una interpretación más amplia.
go, en realidad se logró que la polémica sobre Esto lo reservará hasta la emisión del prece-
la materia se prolongara, pero hacia un punto dente mencionado, que a la postre significará
más álgido, en comparación al de las posicio- habilitar la procedencia de un proceso consti-
nes iniciales. Ya hemos hecho notar cómo una tucional contra otro proceso constitucional.
visión renovada del análisis de las normas en-
tiende que el cierre total del régimen del am- 2. El amparo contra amparo y la concre-
paro contra amparo es un error. Pues bien, lo ción de una interpretación no literal
que hemos señalado como una visión y técni- Trazado el camino por la jurisprudencia, de-
ca desfasada del Derecho Constitucional es bemos remitirnos justamente a la sentencia
9 Un tratamiento mucho más detallado de toda esta extensa jurisprudencia, incluso la que se dio en una especie de ínterin entre la
puesta en vigencia del nuevo código y de la derogación de los efectos de la legislación anterior, se puede encontrar en SÁENZ
DÁVALOS, Luis. Ob. cit.
10 Así, por ejemplo, en la RTC Exp. Nº 2707-2004-AA/TC: “Tal tema, plantea una cuestión que es previa a la dilucidación de aquel.
Esta consiste en determinar si, a la luz de la actual legislación procesal constitucional, todavía es válido el precedente sentado
por este Tribunal en la STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC. Esto es, si es procedente o no el amparo contra amparo (…). No
obstante, el Tribunal Constitucional considera que la posibilidad del denominado ‘amparo contra amparo’ no es un problema
cuya solución dependa exclusivamente del legislador, pues al tener su fuente directa en el segundo párrafo del inciso 2 del
artículo 200 de la propia Constitución, según el cual el amparo, ‘No procede (...) contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular’, el debate en torno a su procedencia debe realizarse en función de lo que pudiera entenderse por ‘proce-
dimiento regular’ (resuelto en forma enunciativa por el mismo legislador a través del artículo 4 del mismo Código Procesal
Constitucional) (…). No es el caso que aquí nos adentremos en señalar cuáles puedan ser los criterios que el juez constitucional
deba observar al conocer y resolver en materia de ‘amparo contra amparo’” (ff. jj. 3-5).
CETA 69
USALES
aludida, que es –a partir de cuestiones, en comparación

nuestra doctrina jurispruden- con la postura que asume en
cial– el soporte más sólido el precedente. Segundo, que
“
para alegar que, ante determi- ... el TC finalmente se el TC deja remarcado que,
nadas situaciones, cabe la pro- decantó por un nuevo es- pese a quedar abierta la posi-
cedencia del amparo contra quema procesal en esta bilidad del amparo contra
amparo (y de un proceso cons- materia y, con ello, feliz- amparo, una vez que este fue
titucional contra proceso cons- mente, se corrigió la ju- habilitado el ciclo se cierra de
titucional en general), cuyos risprudencia anterior que manera total, para resguardar
era restrictiva en deter-
efectos interpretativos son minadas cuestiones, en la seguridad jurídica y la cosa
vinculantes para los demás comparación con la pos- juzgada que era tan invocada
jueces en la resolución de catura que asume en el pre- por sus detractores.
”
sos similares, en aplicación del cedente. Respecto al primer supuesto,
artículo VII del CPConst.
esto es, la procedencia de un
En la STC Exp. Nº 4853- amparo interpuesto contra
2004-PA/TC, caso Dirección otro anterior que haya afecta-
Regional de Pesquería, emitido derechos fundamentales,
da en el primer semestre del 2007, el Tribunal consideramos que es un avance importante en
estableció precedente vinculante respecto a las la materia que nos atañe. En realidad, la razón
razones y supuestos en que valdría la interposi- de interponer un amparo contra amparo subya-
ción y estimación de un amparo contra ampa- ce en la afectación de derechos fundamentales,
ro. Si bien, en principio parecía ser un hecho y esto, como ya lo hemos hecho notar con los
negado por la legislación, el TC estableció en primeros ejemplos, solo puede darse si el pri-
esta polémica sentencia los tres supuestos por mer amparo es fundado y, por lo tanto, acoge
los cuales sería válida la protección de este re- una causa que lesiona los derechos del deman-
curso: i) sentencias estimatorias de segundo dado de modo injusto e inconstitucional. De este
grado que afecten derechos fundamentales; ii) modo, se rompe la lectura dada por el propio
sentencias estimatorias de segundo grado que TC en la ya comentada STC Exp. Nº 2002-
desconozcan la doctrina constitucional esgri- 2002-AA/TC, caso Ministerio de Pesquería, que
mida por el TC; y, iii) sentencias denegatorias restringía los criterios, inhabilitando la posibi-
de segundo grado que afecten derechos de ter- lidad de iniciar un amparo contra uno anterior
ceros o recurrentes que no intervinieron como estimatorio en segundo grado, y reconducién-
parte en el proceso11. De esta forma, en el men- dolo únicamente al caso de sentencias de se-
cionado f. j. 39 de la STC Exp. Nº 4853-2004- gundo grado denegadas y que solo apreciaban
PA/TC se elaboraron las reglas del amparo con- la afectación del debido proceso
tra amparo.
Sobre el segundo supuesto, referido a que pro-
Mencionemos algunas cuestiones antes de en- cede el amparo contra sentencias estimatorias
trar a un análisis breve de estas “reglas”. Pri- de segundo grado que desconozcan la doctrina
mero, el TC finalmente se decantó por un nue- constitucional, tenemos que decir que nos pa-
vo esquema procesal en esta materia y, con rece concordante con lo expresado en el artícu-
ello, felizmente, se corrigió la jurisprudencia lo VI del Código Procesal Constitucional, que
anterior que era restrictiva en determinadas expresa que la jurisprudencia constitucional
11 La STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC también hace referencia a un cuarto criterio de procedencia: iv) las sentencias estimatorias
de segundo grado que desacaten o sean contrarias a un precedente vinculante establecido por el propio TC. No hacemos
alusión de este criterio en el texto, porque se refiere específicamente a interposición de recursos de agravio constitucional (RAC)
y no de otro amparo.
70
ESPECIAL
vincula a los jueces y, sobre todo, con una lec- cualquiera de los procesos constitucionales con-
tura correcta del artículo 201 de la Constitu- tra otro proceso constitucional12. Creo que so-
ción que declara que el TC es el órgano contra- bre la base de ello podemos construir, desde la
lor de la Constitución. ¿Qué hacer si las inter- doctrina, lineamientos importantes acerca de
pretaciones y significados que el máximo Tri- una interpretación extensiva y no literal del ar-
bunal le da a las normas conforme a la Consti- tículo 5.6 del Código Procesal Constitucional.
tución, no sirvieran para nada y, por el contra- Estos lineamientos son, por cierto, generales,
rio, se dictara resoluciones contrarias a ellas? pues habría que tomar en cuenta la peculiari-
Pues nos podríamos encontrar ante esos casos dad de cada uno de los tipos de proceso. Desa-
patéticos, y ante ese manifiesto desacato debe- rrollemos entonces los cuatro grandes bloques
mos poder recurrir al proceso. Con estos dos conceptuales que hemos reunido y que permi-
supuestos se completa, además, una relectura ten esta interpretación amplia desde la jurisdic-
interpretativa del artículo 200.2 de la Constitu- ción constitucional.
ción, que a la letra dice que el TC conoce en 1. La defensa irrestricta de los derechos
última instancia las resoluciones denegatorias fundamentales
de amparo. Es por ello que el máximo órgano La razón de ser del Estado Constitucional es la
quiere redimensionar los alcances del término defensa de la dignidad humana y de los dere-
“denegatorias”, ya no en un sentido procesal, chos fundamentales. Siendo estos sus fines úl-
sino más bien asociándolo a la negación de pro- timos, y sin detenernos a desarrollarlos, cabe
tección de derechos fundamentales. enfocarlos en el sentido de que las afectaciones
Finalmente, el tercer supuesto, que abre la po- al debido proceso (formal y sustancial), a la
sibilidad de procedencia del amparo, es tam- debida motivación de las resoluciones que de-
bién acertado. Supone la protección de terce- cidan sobre derechos, además de otros derechos
ros implicados indirectamente en un primer pro- sustanciales que puedan verse seriamente com-
ceso de amparo que no tuvieron la posibilidad prometidos o conculcados a través de un pro-
de defensa ante la conculcación de sus dere- ceso constitucional, por paradójico que parez-
chos. Creo que lo excepcional e injusto del caso, ca, no pueden ser abandonados a la mala suerte
nos releva de mayor comentario a favor de su de un proceso injusto. Deberían entonces los
procedencia. procesos constitucionales estar destinados a
enmendar este error no previsto: si acaso cabe
IV. ARGUMENTOS A FAVOR DEL AMPA- el término, estar en la “posibilidad última” de
RO CONTRA AMPARO Y DE UN PRO- corregir un proceso injusto13.
CESO CONSTITUCIONAL CONTRA
OTRO PROCESO CONSTITUCIONAL Por ello, más que una concepción formal de los
EN GENERAL derechos, debemos apreciar si en la realidad se
Luego del análisis de la doctrina jurispruden- da su protección material. Me explico mejor.
cial y de la legislación en la materia, hemos Aquel que considera que se han cumplido los fi-
podido encontrar razones suficientes por las que nes del proceso constitucional cuando cualesquie-
cabría argumentar a favor de un amparo contra ra de estos procesos se acaba, muy a pesar de que
amparo, lo que por ende supone también argu- el resultado no haya contemplado las considera-
mentar a favor de la posibilidad de interponer ciones y presupuestos mínimos que inspiraron la
12 En ese sentido, si se sigue el hilo de la argumentación que hemos presentado, las tres reglas-precedentes del amparo contra
amparo (caso Dirección Regional de Pesquería) no serán entendidas como pautas estrictamente procesales aplicables solo
para el caso particular del amparo, sino más bien como pautas dentro de la doctrina jurisprudencial que nos permiten definir
criterios generales para todos los procesos.
13 Hacemos alusión a la posibilidad última refiriéndonos a que tal como ya se dijo en el amparo contra amparo, solo puede haber
un segundo proceso constitucional y con ello se cierra el ciclo.
CETA 71
USALES
existencia de este proceso (la protección de los exacta de la Constitución, ya no solo a partir
derechos fundamentales) está errando, en un del artículo 200.2, sino del artículo 2.2 y ade-
sentido material, en la defensa de los valores y más del derecho de acceso a la justicia, que se
principios que inspiran la Constitución. ve anulado materialmente al no poder recurrir
a esta instancia por la imposibilidad de inter-
No basta, pues, cumplir con los requisitos pro-
poner un recurso que resguarde derechos cons-
cesales, sino que una interpretación constitu-
titucionales, sacrificando la igualdad de recur-
cional requiere otros parámetros como el del
sos con los que cuentan los justiciables.
valor justicia, entendido en el sentido de que
un proceso constitucional debe procurar res- Por ello, quienes asumimos la igualdad como
puestas ponderadas y conforme a la garantía de un valor y principio rector dentro del Estado
los derechos. Un proceso constitucional injus- Constitucional debemos ser radicales en su afir-
to es, pues, esencialmente un proceso inconsti- mación. No puede verse anulada la posibilidad
tucional14. de igualdad de mecanismos y recursos del jus-
ticiable en aras de un formalismo conceptual
2. La igualdad ante la Constitución que, so pena de causar una “crisis institucio-
Aunque muchos procesalistas han considerado nal”, sacrifica e imposibilita la defensa de los
un exceso y desproporción la interposición de derechos fundamentales –que son irrenuncia-
un nuevo proceso constitucional, habría que pre- bles a la persona–, menos en aras de un sistema
guntarnos qué ocurre con el principio normati- desigual.
vo de igualdad que proclama la Constitución.
Efectivamente, el artículo 2.2 de la Carta Mag- 3. El modelo argumentativo del Estado
na señala el derecho de igualdad ante la ley y la Constitucional
no discriminación. ¿Qué ocurre con el criterio El modelo jurisdiccional del actual Estado de
de igualdad para aquellos que quieren recurrir Derecho es un modelo que pide justificación
a un nuevo proceso constitucional porque con- constante. No basta recurrir a la norma escrita
sideran violentados sus derechos fundamenta- para decir he dicho Derecho. El juez que recu-
les mediante otro proceso constitucional? Es rre a una aplicación mecánica del artículo X
decir, ¿solo una de las partes –la que interpuso para el caso Y, aplica –o intenta, a veces sin
el proceso constitucional originario– tiene de- lograr siquiera este cometido– silogismo puro.
recho a utilizar este proceso de tutela urgente Dicho juez está, pues, un tanto desfasado; no
de derechos, mientras quien es demandado, no es un juez constitucional.
puede hacer lo propio?15. Como habíamos adelantado al comienzo, el
Pareciera ser que quienes ven la perversión de Derecho debe ser entendido como buenas ra-
iniciar un proceso constitucional con la posibi- zones, antes que como simples pretensiones
lidad de recurrir nuevamente a él, no pueden reglamentarias. Cuando digo reglamentarias no
apreciar que, por un criterio de igualdad, el otro me refiero al rango o nivel de la norma, ni si-
también tiene derecho a recurrir a un medio de quiera si discutimos su validez o invalidez, sino
la misma naturaleza urgente y especial. Y cuan- a su carácter cerrado de absoluto e inamovible,
do digo esto, asumo además una lectura más cuya pretensión de lectura se agota cuando se
14 En sentido similar se ha pronunciado Luis Castillo al sostener que: “no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer
una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La reducción al
mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”. En: Gaceta Constitucional, Nº 1. Gaceta
Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 34.
15 Con especial agudeza, Pedro Grández critica esta posición desde el Derecho Procesal, al señalar que se cae en el error de
interpretar la igualdad de cara al reparto de las cargas sociales de un proceso, cuando el verdadero problema con relación a la
igualdad es uno material, de cara a la sentencia violatoria de derechos. En la polémica: GRÁNDEZ CASTRO, Pedro y PRIORI
POSADA, Giovanni. “¿Desamparando el amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del amparo”. En: Themis. Revista de
Derech, Nº 55. PUCP. Lima, 2008, pp. 155-189.
72
ESPECIAL
termina el enunciado normativo con el punto Segundo, el Estado Constitucional de Derecho

final. Esta es, creo, la crítica central a las co- es un Estado jurisdiccional de Derecho antes
rrientes positivistas. Este tipo de concepciones que un modelo legislativo formal17. De esta for-
no permiten una lectura integral o complemen- ma el modelo jurisdiccional abandona comple-
taria del artículo 5.6 del CPConst. tamente el esquema clásico liberal de la aplica-
El otro riesgo que ven quienes acusan el deber ción del Derecho, para dar paso a un esquema
de observar una lectura estricta del término es que se reconstruye constantemente con base en
un tema de seguridad y de previsión. Una pre- las razones de los jueces. Considero que con
visión democrática, dicen además. El temor es esta tesis resulta claro por qué el papel del juez
de cuánto puede aumentar el poder del juez constitucional es preponderante en este siste-
constitucional sobrepasando el poder del legis- ma jurisdiccional: sus valores se encuentran en
lador. La figura tiene sus razones, por cierto, por juego permanentemente. La dinámica del mo-
lo menos con respecto a la jurisprudencia mate- delo actual muchas veces coloca las normas
ria de análisis. Al respecto, debemos asumir el constitucionales en situación de desprotección
papel central que tiene el juez constitucional, o posible afectación por el mismo legislativo,
papel de intérprete de la norma, incluso mayor es por ello crucial la labor del juez constitucio-
al del legislador. Sin embargo también sería bue- nal. No es, pues, antidemocrática, sino comple-
no advertir que esto, antes de ser peligroso, es mentaria a la labor legislativa y de los diversos
más virtuoso de lo que les parece. El enfoque es, órganos del Estado, es mucho mejor para la
en todo caso, lo que queremos rescatar. Ahora misma democracia, la amplifica, la justifica, le
bien, queremos agregar tres cosas a lo ya dicho: da sustento constante.
Primero, en el Estado Constitucional de Dere- Tercero y último, como corolario de la tesis
cho hay una multiplicidad y pluralidad de in- anterior, podemos decir que justamente esta
térpretes de la Constitución, y de la ley de cara complejidad de interlocutores e intérpretes del
a la Constitución, por lo que no es el legislador, Derecho suponen ir más allá de un único sobe-
ni siquiera solo el juez constitucional, quienes rano en su creación. Así, Zagrebelsky nos plan-
interpretan o aplican la Constitución, sino son tea en su Derecho dúctil una construcción de la
los diversos autores de aplicación del Derecho interpretación del Derecho de cara a los casos,
quienes lo hacen, incluso los distintos actores esto es, sin caer en un pragmatismo absoluto,
sociales16. Pero ello supone, en el caso del juez pero que supone que la norma (escrita) está
constitucional –como un intérprete similar al pensada para resolver problemas concretos y
legislador–, una motivación necesaria y capaz que estos no pueden estar del todo previstos en
de imprimirle a sus resoluciones la impronta ra- las normas. Por ello, es mejor intentar ante los
cional y justificatoria que su decisión requiere. casos difíciles adecuar las normas y su inter-
Esta debida motivación de sus resoluciones, pretación a la Constitución18. Esa tarea la tiene
además, está expresamente señalada en el ar- pues el juez. Así, el Derecho está finalmente,
tículo 139.2 de la Constitución. entre la norma y el caso, resolverlos de cara a
16 Piénsese en el control difuso de la Constitución en sede administrativa o en el corolario que se sigue del artículo 38 de la
Constitución, por la cual, todos los ciudadanos estaríamos destinados a valorar la propia Constitución.
17 Este postulado nos lo recuerda Pedro Grández, citando a Peter Häberle, para hacer hincapié del papel central del juez como
fuente del Derecho. Ídem.
18 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Sexta edición. Trotta. Madrid, 2005. Introductoriamente,
Zagrebelsky nos dirá: “La ley por primera vez, en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de
subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución” (p. 34).
CETA 73
USALES
él es lo que le da vida real a esa hace esto, lleva a cabo un dis-
“
norma, más allá de la obsesión tanciamiento con respecto a
por la letra muerta. Es en ese ... el proceso no puede otras normas procesales”19.
sentido que debemos interpre- rendir culto a las formas e
ignorar el atropello de de- Por su parte, César Landa
tar el artículo 5.6. del Código rechos, por eso debe leer- profundiza en este carácter
Procesal Constitucional. se el artículo 5.6 del CP- diferenciado de la jurisdic-
Por todo ello, es que nosotros Const., en el sentido de ción constitucional de la te-
que no proceden procesos
postulamos una lectura e inter- constitucionales contra sis de Häberle: “Por este mo-
pretación del artículo 5.6 del proceso constitucional tivo, la judicatura constitucio-
Código sostenido por una só- cuando este sea regular nal debe contar no solo con
lida argumentación y debida en el sentido de justo y instancias y procedimientos
”
motivación a la luz de la Cons- protector. propios, sino que requiere de
titución. El modelo argumen- principios y reglas autónomas
tativo justifica, pues, la racio- que configuren un Derecho
nalidad de la interpretación asumida. Procesal Constitucional (...) no se trata de apli-
car la Constitución en función de normas pro-
4. La autonomía procesal constitucional
cedimentales, sino también de darles a dichas
La autonomía procesal del Tribunal Constitu- normas un contenido conforme a la Constitu-
cional es también otro punto central en una in- ción, en el marco de una teoría constitucional
terpretación amplia del artículo 5.6 del CP- que le otorgue sentido a la justicia constitu-
Const. La autonomía procesal constitucional nos cional”20.
refiere, en forma sucinta, que las instituciones
del proceso deben coadyuvar a lograr la conse- De repente los esquemas procesales clásicos no
cución de los fines propios del proceso consti- soportan estas reformulaciones, pero creemos
tucional, esto es, la protección de los derechos que es más que relevante esta especie de relati-
fundamentales. Las instituciones en este sentido vización de las esferas institucionales rígidas
no son un fin en sí mismo sino solo un medio. que pueden rodear a un proceso, si queremos
Peter Häberle nos dice así: “La autonomía del ser consecuentes con la idea misma de Dere-
Derecho Procesal Constitucional entendida aquí cho que venimos defendiendo, y sobre todo para
en sentido amplio, tiene consecuencias en la terminar de explicar perfectamente por qué in-
configuración específicamente constitucionalis- terpretamos así el artículo 5.6. del Código Pro-
ta de la ley (…). El Derecho Procesal Constitu- cesal Constitucional. Con la autonomía proce-
cional como Derecho Constitucional concreti- sal constitucional esta interpretación adquiere
zado, implica necesariamente tomar una cierta perfecto sentido: el proceso no puede rendir
distancia con respecto a las demás normas pro- culto a las formas e ignorar el atropello de de-
cesales. No son una conversión de la ley funda- rechos, por eso debe leerse el artículo 5.6 del
mental al Derecho Procesal (…) Se le recono- CPConst., en el sentido de que no proceden
ce en aquellos sitios donde el Tribunal utiliza procesos constitucionales contra proceso cons-
argumentativamente lo auténtico y lo especial titucional cuando este sea regular en el senti-
del procedimiento constitucional y, en tanto que do de justo y protector21.
19 HÄBERLE, Peter. Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra. Lima, 2004, pp. 32-33.
20 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 13.
21 Jorge León, ya ha sostenido anteriormente esta tesis de que la autonomía procesal constitucional permite la habilitación del
amparo contra amparo en el precedente vinculante, pues la lectura del Tribunal es acorde a esta concepción del Derecho.
Identifica además la presencia de los elementos y características propias de esta autonomía en la resolución final del caso. Ver
al respecto: LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal constitucional”. En: SÁENZ
DÁVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo... Ob. cit.
74
ESPECIAL
V. HACIA SITUACIONES HIPOTÉTICAS Otro proceso, de mayor actualidad e importan-

Como ya se hizo mención reiteradas veces en cia que los anteriores, está en la STC Exp. Nº 3491-
el texto, los argumentos valen para cualquiera 2005-HC, caso Laynes Romero, que expresa por
de los otros tres procesos constitucionales de primera vez de forma clara la hipótesis de un
la libertad: hábeas corpus, hábeas data y cum- hábeas corpus contra una resolución judicial de
plimiento. Creemos que, siendo la premisa esen- otro hábeas corpus (hábeas corpus contra há-
cial que todos ellos amparan derechos funda- beas corpus)22. Si bien lo mencionado es total-
mentales, pues son igual de proclives a ser afec- mente innovador, tendría que resultar excepcio-
tos a su vulneración, se hace necesario contra- nal a decir del Tribunal; en todo caso es una
rrestar su afectación con un recurso de igual posibilidad abierta, que si bien no resolvió en
medida. A estas alturas, creo que eso queda claro el sentido de la problemática en mención, plan-
tras las razones vertidas. teó la hipótesis dándole visos de procedencia
en el futuro:
En ese sentido, podemos reformular las pregun-
tas aplicadas anteriormente, orientadas princi- “Si bien en el presente caso no se trata de un
palmente a los procesos de amparo, para decir amparo contra otro amparo, sino, más bien,
por ejemplo: ¿es posible que mis derechos sean de un hábeas corpus contra otro hábeas cor-
pus, no por ello deja de ser pertinente enfo-
vulnerados a través de un proceso de hábeas
car dicha hipótesis dentro del contexto gene-
corpus, cerrándose incluso, de modo injusto,
ral del Código Procesal Constitucional, cuyo
la posibilidad de recuperar mi libertad, o de
texto se refiere a la improcedencia de un pro-
afectar otros derechos conexos y no poder in-
ceso constitucional contra otro proceso cons-
terponer otro recurso constitucional para in- titucional. A este respecto, una interpretación
tentar proteger mis derechos? Como queda de dicho dispositivo, dentro de criterios si-
claro, si nos atenemos a los criterios ya ex- milares a los que se han realizado para el caso
puestos, volveremos a afirmarnos en su defen- del amparo, permitiría concluir que, de dar-
sa. De hecho, ya hubo algunos avances de la se tal hipótesis, aquella necesariamente ten-
jurisprudencia del Tribunal Constitucional al dría que estar condicionada a la vulneración
respecto. por parte de un juez constitucional (en este
Así por ejemplo, cabe mencionar algunas sen- caso de hábeas corpus) de los derechos a la
tencias emitidas por el Alto Tribunal. En la STC tutela procesal efectiva y, concurrentemen-
Exp. Nº 1975-2002-AA/TC, caso Municipali- te, a la libertad individual, conforme lo esta-
dad Metropolitana de Lima, tenemos un proce- blece el artículo 4 del Código Procesal Cons-
so de amparo interpuesto contra un proceso de titucional” (ff. jj. 5 y 6).
cumplimiento, siendo estimatorio el sentido del Aunque el desarrollo de esta casuística es menor
fallo. Igualmente, podemos hacer mención de con relación a la evolución del amparo contra
la STC Exp. Nº 0707-2005-PHC/TC, caso Ti- amparo, nos demuestran que la tesis es igual-
soc Lindley, que plantea un proceso de hábeas mente aplicable. Así, la jurisprudencia nos está
corpus mixto, tanto contra un proceso de am- señalando posibles vías a transitar dentro del
paro, como contra otra resolución judicial or- ámbito de los procesos constitucionales contra
dinaria, siendo solo declarada desestimada par- los procesos constitucionales, en el sentido de la
cialmente, determinándose la improcedencia línea habilitadora ya trazada por el precedente
frente al amparo. vinculante en el caso del amparo.
22 Para ver de forma más detenida la evolución de la jurisprudencia referida al hábeas corpus en esta materia, consultar ESPINO-
SA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: un escenario en constante evolución”. En: CAS-
TILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Cuaderno de análi-
sis y crítica a la jurisprudencia constitucional 5, Lima, Palestra, 2008.
CETA 75
USALES
VI. CONCLUSIONES dación de la nueva regulación procesal consti-

A modo de conclusión, podemos rescatar a grue- tucional tuvieron la intención de restringir esta
so modo cinco puntos centrales de los argumen- tesis. Pese a ello concluimos, junto con el Tri-
tos planteados: bunal Constitucional, que esta también es una
interpretación inacabada. Es por ello, que su
1. Una interpretación literal del artículo 5.6 del jurisprudencia avanzó hacia una interpretación
Código Procesal Constitucional –es decir, aque- más creativa del artículo 5.6. del Código Pro-
lla que prohíbe de modo absoluto la interposi- cesal Constitucional, en uso de su vocación pro-
ción de un proceso constitucional contra otro tectora y tuitiva de derechos.
proceso similar– sería solo una lectura aparen- 4. La postura del Tribunal Constitucional llegó a
te, en el sentido de que es una lectura parcial, su expresión más alta con el precedente vincu-
más que insuficiente a la hora de analizar casos lante en el caso Dirección Regional de Pesque-
que fueron resueltos vulnerando derechos fun- ría, el cual estableció las reglas del amparo con-
damentales. tra amparo, y cuyos criterios sirven de base para
2. Una interpretación amplia e integral desde ampliar el régimen del proceso constitucional
contra proceso constitucional hacia los demás
los valores constitucionales, habilitaría la posi-
procesos, como está ocurriendo con el hábeas
bilidad de iniciar un proceso constitucional con-
corpus contra el hábeas corpus, por ejemplo.
tra otro ante determinados casos, por lo que
habría que modular su régimen; caso contrario, 5. La posibilidad de superar una interpretación
su apertura indeterminada e indiscriminada aca- exclusivamente literal del artículo 5.6 del CP-
rrearía serios problemas al sistema jurídico. Const. se fundamenta principalmente en cua-
Creemos que el Tribunal Constitucional, como tro características que hemos rescatado sobre
se puede apreciar de la jurisprudencia mencio- la jurisdicción constitucional contemporánea
nada, supo modular, en general, el modelo am- y que son: la defensa irrestricta de los dere-
paro contra amparo. chos fundamentales, el derecho a la igualdad,
el modelo jurisdiccional argumentativo del
3. Perspectiva distinta fue la prevista por los Estado constitucional, y el uso de la autono-
autores del Código y del legislador que con la mía procesal constitucional.
76
ESPECIAL
ESPECIAL
La procedencia e improcedencia
del amparo electoral en el
ordenamiento jurídico peruano
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*
Respecto al “amparo electoral” se ha escrito mucho. Sin embargo, en esta

ocasión el autor agrega nuevos temas al debate: se cuestiona respecto a la
eficacia de este especial proceso constitucional y si efectivamente logra su
finalidad, es decir, reponer las cosas al estado anterior a la violación de un
RESUMEN derecho constitucional o, si más bien, esta se logra ya no reponiendo, sino
señalando responsabilidades de los actos cometidos por el ente electoral
derivadas de la vulneración de derechos fundamentales. Finalmente, con-
cluye explicando la necesidad de revisar la organización del sistema electo-
ral como origen del problema, pues estamos frente a un órgano estatal que
es juez y parte en los asuntos relativos a la materia electoral.
I. INTRODUCCIÓN afirmar, tajante y absolutamente, que el ampa-

Según los artículos 142 y 181 de la Constitu- ro electoral es improcedente en cualquier caso
ción Política, las resoluciones del Jurado Na- y, con ello, dar por terminada la cuestión sin
cional de Elecciones en materias electoral, de tener que gastar más papel y tinta.
referéndum o de otro tipo de consultas popu-
No obstante, a partir de una interpretación sis-
lares, que se expiden en instancia final y defi-
temática de la Constitución1, a lo largo de va-
nitiva, no son revisables en sede judicial y, por
rios años el amparo en materia electoral ha ve-
si fuera poco, contra ellas no procede recurso
nido adquiriendo carta de ciudadanía dentro de
alguno.
nuestro ordenamiento jurídico, como una vía
De acuerdo con una interpretación literal de excepcional de protección de algunos derechos
dichas cláusulas constitucionales, en nuestro políticos fundamentales; fundamentalmente en
sistema jurídico no sería procedente el ampa- virtud de las resoluciones que sobre el particu-
ro electoral. Por tanto, si para desarrollar el lar ha emitido el Tribunal Constitucional, en su
presente artículo tuviéramos que basarnos en condición de supremo intérprete de nuestra
esa interpretación literal, no quedaría más que Norma Fundamental.
* Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Como señala Guzmán Napurí, el Tribunal Constitucional ha establecido “que cumplen un papel medular los principios de unidad,
corrección funcional y eficacia integradora que informan la interpretación constitucional. En este orden de ideas, el propio Tribu-
nal ha señalado que, conforme al principio de unidad y concordancia práctica de la Constitución, la interpretación de esta debe
estar orientada a considerarla como una totalidad armónica y sistemática, a partir de la cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto” (GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El final de la
dictadura electoral en el Perú”. En: Jus Jurisprudencia, N° 2. Grijley, Lima, julio de 2007, p. 219).
CETA 77
USALES
Es pertinente precisar que la posición adopta- II. LA LUCHA POR LA CONSAGRACIÓN

da por el Tribunal Constitucional respecto a la DEL AMPARO ELECTORAL EN EL PERÚ
procedencia excepcional del amparo electoral 1. La superposición de jurisdicciones en-
ha sido reiterada y uniforme a lo largo del tiem- tre la justicia electoral y la justicia cons-
po, a pesar de los sucesivos cambios en la contitucional
formación y dirección del referido organismo Hace algunos años Samuel Abad daba cuenta
jurisdiccional constitucional. de una situación que venía ocurriendo en algu-
nos ordenamientos, como consecuencia de la
Es así que, a la fecha, si bien el amparo sobre aparición y notable desarrollo de la jurisdicción
cuestiones relacionadas con la materia electo- constitucional, en especial de los procesos des-
ral resulta una vía excepcional de protección tinados a la tutela de los derechos fundamenta-
de derechos políticos fundamentales, su proce- les, como el amparo: la “superposición de ju-
dencia resulta ya inobjetable –valga la redun- risdicciones” entre la justicia electoral y la jus-
dancia– ante determinadas situaciones excep- ticia constitucional2.
cionales. Vale decir, la regla general es que el
En la última década dicha superposición de ju-
amparo electoral es improcedente, salvo cuan-
risdicciones se fue haciendo más evidente en
do el acto objeto de la impugnación sea mani-
nuestro ordenamiento jurídico, debido princi-
fiestamente violatorio de la tutela procesal efec- palmente a que el Tribunal Constitucional, en
tiva o de derechos constitucionales. su condición de máximo intérprete de la Cons-
El objeto de estos apuntes es describir el itine- titución, se ha pronunciado en diversas oportu-
rario transcurrido para lograr la consagración nidades estableciendo la procedencia excepcio-
del amparo electoral en el Perú, a pesar que de nal de los procesos constitucionales contra las
la literalidad de algunas de las cláusulas cons- resoluciones del Jurado Nacional de Eleccio-
titucionales pareciera que dicho mecanismo de nes, a pesar de que los artículos 142 y 181 de la
protección de derechos fundamentales está ve- Constitución establecen que las resoluciones del
dado dentro de nuestro ordenamiento jurídico; referido organismo electoral son irrevisables.
asimismo, pretendemos analizar qué tan eficaz En efecto, el Tribunal Constitucional ha sen-
viene resultando el amparo electoral en lograr tado una línea jurisprudencial claramente de-
su finalidad y, finalmente, las implicancias de finida a través de varias sentencias recaídas
la organización electoral sobre la procedencia en procesos de amparo contra resoluciones del
del amparo electoral. Jurado Nacional de Elecciones3, estableciendo
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso de amparo en materia electoral: un instrumento para la tutela de los derechos funda-
mentales”. En: Elecciones. Año 1, N° 1. Oficina Nacional de Procesos Electorales. Lima, noviembre del 2002, pp. 189-223.
3 Entre estas sentencias destacan, especialmente, la recaída en el proceso de amparo seguido por el ciudadano Juan Genaro
Espino Espino contra los miembros del Jurado Electoral Especial de Ica, Exp. N° 2366-2003-AA/TC (caso Espino Espino),
disponible en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02366-2003-AA.html>; la recaída en el proceso de amparo seguido por
el ciudadano Pedro Andrés Lizana Puelles contra el Jurado Nacional de Elecciones, Exp. N° 5854-2005-PA/TC (caso Lizana
Puelles), disponible en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html>; así como la expedida en el proceso
seguido por el ciudadano Arturo Castillo Chirinos, ex alcalde de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, contra el Jurado Nacio-
nal de Elecciones, Exp. N° 2730-2006-PA/TC (caso Castillo Chirinos), disponible en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/
02730-2006-AA.html>. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido en la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2007-PI/TC, a
través de la cual el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642, que modifica el artículo
5, numeral 8 del Código Procesal Constitucional, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2007-AI.html>;
asimismo, en las sentencias recaídas en los procesos de amparo seguidos por la Asociación Nacional de Fonavistas del Perú
contra el Jurado Nacional de Elecciones, Exp. N° 1078-2007-PA/TC y Exp. N° 3283-2007-PA/TC (caso Fonavi), disponibles,
respectivamente, en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01078-2007-AA.html> y <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2007/03283-2007-AA.html>.
78
ESPECIAL
reiteradamente que si bien los artículos 142 las mencionadas disposiciones de los tratados
y 181 de la Constitución prescriben que las de derechos humanos y con los precedentes
resoluciones de dicho organismo electoral no de la jurisprudencia supranacional, al incor-
son revisables en sede judicial, las normas porarse una norma legal según la cual no pro-
constitucionales no pueden interpretarse ais- ceden procesos constitucionales contra las re-
ladamente. soluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, salvo cuando no sean de
En tal sentido, dicho Tribunal ha tomado en
naturaleza jurisdiccional o cuando siendo ju-
cuenta que la propia Constitución establece, a
risdiccionales violen la tutela procesal efecti-
través de su artículo 55, que los tratados cele-
va, conforme se consagró en la versión primi-
brados por el Estado que se encuentren en vi-
genia del numeral 8 del artículo 5 del referido
gor forman parte del Derecho nacional; asi-
Código4.
mismo, que las normas relativas a los dere-
chos y a las libertades que la Constitución re- No obstante, disconforme con dicha disposición
conoce se interpretan de conformidad con la que consagraba legislativamente el amparo en
Declaración Universal de Derechos Humanos materia electoral, el Jurado Nacional de Elec-
y con los tratados y acuerdos internacionales ciones realizó un eficaz trabajo de incidencia
sobre las mismas materias ratificados por el en los fueros parlamentarios para lograr su de-
Perú, conforme a lo dispuesto por la cuarta rogación; objetivo que fue conseguido con la
disposición final y transitoria de nuestra Car- aprobación de la Ley N° 28642, a través de la
ta Política. cual el Congreso de la República modificó la
norma legal, con el pretendido objetivo de im-
Siendo esto así, el organismo jurisdiccional pedir la interposición de procesos constitucio-
constitucional ha concluido que en nuestro or- nales contra las resoluciones del mencionado
denamiento resultan vinculantes las disposi- organismo electoral5. Sin embargo, a la luz de
ciones contenidas en los tratados internacio- la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
nes de derechos humanos, así como los prece- –que vincula a todos los poderes públicos del
dentes de la jurisprudencia supranacional, en Estado peruano–, era evidente que la aproba-
el sentido de que todo órgano supremo electo- ción de dicha ley, a la larga, no terminaría afec-
ral debe estar sujeto a algún control jurisdic- tando realmente la procedencia excepcional del
cional que permita determinar si sus actos han amparo electoral establecida por el referido
sido adoptados al amparo de los derechos y Tribunal.
garantías mínimas previstos por tales tratados,
así como los establecidos en su propio Dere- De ahí que en un trabajo anterior, elaborado a
cho interno. propósito del caso Castillo Chirinos, señala-
mos que aunque en ese caso el supremo intér-
De otro lado, con la entrada en vigencia del Có- prete de la Constitución no se había pronun-
digo Procesal Constitucional (Ley N° 28237) se ciado vía control difuso sobre la constitucio-
intentó establecer un régimen legal coherente con nalidad de la Ley N° 28642, era previsible que
4 La versión primigenia del numeral 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, disponía que:
“No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal
efectiva./ Tampoco proceden contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones” (el resaltado es nuestro).
5 La versión modificada por la Ley N° 28642, del numeral 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, disponía lo siguiente:
“No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad./ Resoluciones en contrario,
de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno./ La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electora-
les y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.
CETA 79
USALES
la consideraría intérprete de la Constitución. Sin embargo, con

inconstitucio- la expedición de la sentencia recaída en el Exp.
“
nal en caso de N° 0007-2007-PI/TC, el máximo intérprete de
La ... superposición presentarse la la Constitución zanjó el tema definitivamente a
de jurisdicciones entre posibilidad de favor de la tesis permisiva sobre el amparo en
la justicia electoral y la un pronuncia- materia electoral.
justicia constitucional,
ha llegado a enfrentar, miento expre-
so, a través del Seguidamente, analizaremos con mayor deta-
... al [JNE] y [al TC], de- lle algunos de los hitos que han ido legitiman-
bido a la reticencia del control con-
do al amparo electoral como parte del ordena-
organismo electoral de centrado ejer-
acatar las resoluciones cido dentro de miento jurídico peruano.
del máximo intérprete un proceso de 2. Impacto de la jurisprudencia de la Cor-
”
de la Constitución. inconstitucio- te Interamericana de Derechos Huma-
nalidad contra nos en la consagración del amparo
dicha norma6. electoral en el Perú
Y esa posibili- 2.1. Efectos vinculantes del Derecho Inter-

dad ocurrió tiempo después. Como era de es- nacional de los Derechos Humanos y
de la jurisprudencia supranacional en
perarse, mediante la sentencia recaída en el Exp. el ordenamiento jurídico peruano
N° 0007-2007-PI/TC7, expedida en el proceso
de inconstitucionalidad promovido por el Co- En los fundamentos de la sentencia recaída en
legio de Abogados del Callao contra la Ley N° el Exp. N° 0007-2007-PI/TC, el Tribunal
28642, el Tribunal Constitucional la declaró Constitucional ratificó una vez más su posi-
inconstitucional, restableciendo así su compe- ción, manifestada en reiterada jurisprudencia,
tencia, y también la del Poder Judicial, para respecto a que la interpretación de los dere-
conocer procesos de amparo contra las resolu- chos fundamentales reconocidos por la Cons-
ciones del Jurado Nacional de Elecciones cuan- titución debe realizarse a la luz de la Declara-
do vulneren el debido proceso o violen algún ción Universal de Derechos Humanos, de los
derecho fundamental8. tratados internacionales sobre derechos huma-
nos y de las decisiones de los tribunales inter-
En los años recientes, la referida superposi- nacionales sobre derechos humanos, los cua-
ción de jurisdicciones entre la justicia electo- les forman parte del Derecho interno, de con-
ral y la justicia constitucional, ha llegado a formidad con el artículo 55 de la Constitución,
enfrentar, no siempre en los mejores térmi- concordante con la cuarta disposición final y
nos, al organismo titular de la justicia electo- transitoria de la Constitución.
ral (el Jurado Nacional de Elecciones) y a la
autoridad suprema de la justicia constitucio- Cabe acotar que dicho criterio también se en-
nal (el Tribunal Constitucional), debido prin- cuentra reconocido en el artículo V del Título
cipalmente a la reticencia del organismo elec- Preliminar del Código Procesal Constitucional,
toral de acatar las resoluciones del máximo el cual dispone que:
6 Véase nuestro trabajo “La inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes
a propósito de la vacancia del alcalde Castillo Chirinos”. En: Actualidad Jurídica, N° 155. Gaceta Jurídica. Lima, octubre del
2006, p. 280.
7 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2007-AI.html>.
8 Hemos realizado un análisis exhaustivo sobre la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2007-PI/TC (STC 1810/2007), en
nuestro trabajo “La procedencia de los procesos constitucionales contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones:
hacia el fin del absolutismo electoral”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 6. Palestra Editores, Lima, junio del
2007, pp. 893-908.
80
ESPECIAL
“El contenido y alcances de los derechos país debido a que el artículo 5 de la Conven-
constitucionales protegidos por los proce- ción proscribe dicha pena.
sos regulados en el presente Código deben Entonces, realizando una interpretación siste-
interpretarse de conformidad con la Decla- mática, el Tribunal Constitucional ratificó que
ración Universal de Derechos Humanos, los los tratados de derechos humanos constituyen
tratados sobre derechos humanos, así como parámetro de constitucionalidad en materia de
de las decisiones adoptadas por los tribuna- derechos y libertades, por lo que la Ley
les internacionales sobre derechos humanos N° 28642 (sometida a control mediante el pro-
constituidos según tratados de los que el ceso de inconstitucionalidad promovido por el
Perú es parte”. Colegio de Abogados del Callao) no debe opo-
Sobre el particular, debe tenerse presente que nerse a una interpretación de los derechos y li-
bertades reconocidos por la Constitución de
el artículo 27 de la Convención de Viena so-
conformidad con la Declaración Universal de
bre el derecho de los tratados prescribe, en re-
los Derechos Humanos, los tratados sobre de-
lación al Derecho interno y la observancia de
rechos humanos ratificados por el Estado pe-
los tratados, que un estado parte “no podrá ruano y las decisiones adoptadas por los tribu-
invocar las disposiciones de su derecho inter- nales internacionales sobre derechos humanos,
no como justificación del incumplimiento de constituidos según tratados de los que el Perú
un tratado”. Es decir, se establece la subordi- es parte.
nación del Derecho nacional, que incluye la
propia Constitución, a la normativa suprana- En tal sentido, a través del fundamento 36 de la
cional. Por tanto, los tratados internacionales sentencia aludida, el Tribunal reiteró su doctrina
son plenamente obligatorios entre los estados de que las sentencias de la Corte Interamericana
que lo suscriben, quedando estos obligados a de Derechos Humanos son vinculantes para to-
dos los poderes públicos, no solo en su parte re-
sus cláusulas, sin importar el rango que sus
solutiva, sino en su ratio decidendi, incluso en
respectivas constituciones les otorguen.
aquellos casos en los que el Estado peruano no
Siendo esto así, los tratados internaciones sus- haya sido parte en el proceso.
critos por el Estado peruano, entre ellos la Con- Teniendo en consideración lo manifestado, el
vención Americana sobre Derechos Humanos, órgano de control de la constitucionalidad de
se aplican de manera directa en nuestro orde- las leyes señaló que no puede obviarse lo con-
namiento, incluso en el supuesto de que esta sagrado por la normativa internacional en el
contravenga nuestra Constitución Política. Por sentido de que toda persona tiene derecho a
tanto, en caso de conflicto, siempre debe prefe- recurrir a través de un procedimiento ágil e idó-
rirse lo regulado por la Convención. Así ocu- neo ante el órgano jurisdiccional para la pro-
rre, por ejemplo, en el caso de la pena de muer- tección de sus derechos humanos frente a vul-
te, sanción prevista por el artículo 140 de la neraciones de cualquier autoridad, conforme
Constitución para el delito de traición a la pa- lo disponen los artículos 8, inciso 1 y 25, inci-
tria en caso de guerra y para el delito de terro- so 1 de la Convención Americana de Derechos
rismo; pero que no se puede aplicar en nuestro Humanos9.
9 Convención Americana de Derechos Humanos

“Artículo 8.- Garantías judiciales
1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
(…)
Artículo 25.- Protección judicial
1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
CETA 81
USALES
Cabe precisar que los recursos sencillos, rápi- jurídico nacional, es menester referirnos al Caso
dos y efectivos a que se refiere el artículo 25, Yatama contra el Estado de Nicaragua, tal como
inciso 1 de la Convención, son las instituciones lo hace el Tribunal Constitucional en el funda-
procesales del amparo y del hábeas corpus; es- mento 22 de la sentencia recaída en el Exp.
tando obligados los Estados que han suscrito la N° 0007-2007-PI/TC.
Convención a garantizar, a todas las personas El caso se originó con la denuncia presentada
sometidas a su jurisdicción, el acceso a dichos ante la Secretaría de la Comisión Interamerica-
recursos. na de Derechos Humanos, por el partido políti-
En tal sentido, tal como señala el Tribunal Cons- co regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih
titucional en el fundamento 20 de la sentencia Asla Takanka –denominada simplemente “Yata-
recaída en el Exp. N° 0007-2007-PI/TC, el arma” a efectos de la sentencia de la Corte–, con-
tículo 200, inciso 2 de la Constitución, en co- tra el Estado de Nicaragua.
rrespondencia con los referidos mandatos del Calificada la denuncia, la Comisión demandó a
Derecho Internacional de los Derechos Huma- Nicaragua ante la Corte con el objeto que esta
nos, consagra que el amparo procede contra el decida si ese Estado violó los artículos 8 (sobre
hecho u omisión por parte de cualquier auto- las garantías judiciales), 23 (sobre los derechos
ridad, funcionario o persona, que vulnera o políticos) y 25 (sobre la protección judicial) de
amenaza los derechos reconocidos por la Cons- la Convención Americana de Derechos Huma-
titución. nos, relacionados con los artículos 1.1 (sobre
la obligación de los estados de respetar los de-
Dado que dicha norma constitucional no exclu-
rechos reconocidos en la Convención) y 2 (so-
ye a ninguna autoridad, también las resolucio-
bre el deber de los estados de adoptar las dis-
nes del Jurado Nacional de Elecciones son sus- posiciones de la Convención en su Derecho
ceptibles de ser impugnadas a través del ampa- interno) de la misma Convención, en perjui-
ro en caso de que lesionen un derecho fundacio de los candidatos a alcaldes, vicealcaldes
mental, ante cuya eventualidad le corresponde y concejales presentados por el referido parti-
al Poder Judicial, en primer lugar, restituir el do político; quienes fueron excluidas de parti-
derecho, luego al Tribunal Constitucional, si el cipar en las elecciones municipales del 5 de
amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la noviembre del 2000 en las Regiones Autóno-
Corte Interamericana de Derechos Humanos, mas del Atlántico Norte y del Atlántico Sur,
si el agraviado no ha encontrado la reposición como consecuencia de una resolución del Con-
de su derecho incluso en sede del Colegiado sejo Supremo Electoral.
Constitucional.
Habiendo estos ciudadanos presentado diver-
Ahora bien, si los tratados de derechos huma- sos recursos contra la resolución del Consejo
nos y, en especial, la Convención Americana de Supremo Electoral, la Corte Suprema de Justi-
Derechos Humanos constituyen parámetro de cia de ese país declaró improcedente un recur-
constitucionalidad en materia de derechos y li- so de amparo interpuesto por estos. En tal sen-
bertades fundamentales, entonces, la jurispru- tido, a juicio de la Comisión, el Estado de Ni-
dencia generada por la Corte Interamericana de caragua no previó un recurso que hubiese per-
Derechos Humanos –que es la jurisdicción ad mitido amparar el derecho de dichos candida-
hoc para resolver las controversias relaciona- tos, y tampoco adoptó medidas legislativas o
das con los mandatos de la referida Convención– de otro carácter para hacer efectivos tales dere-
es vinculante para los estados que la han suscri- chos; especialmente no previó “normas en la ley
to, entre ellos el Estado peruano. electoral para facilitar la participación política
de las organizaciones indígenas en los procesos
2.2. El caso Yatama contra Nicaragua electorales de las referidas regiones autónomas,
No habiendo controversia sobre los efectos vin- de acuerdo al derecho consuetudinario, los va-
culantes de las sentencias de la Corte Interameri- lores, usos y costumbres de los pueblos indíge-
cana de Derechos Humanos en el ordenamiento nas que la habitan”.
82
ESPECIAL
Por tal motivo, la Comisión solicitó a la Corte los derechos políticos, por lo que en dicho
que, de conformidad con el artículo 63.1 de la ámbito también se deben observar las ga-
Convención, ordene al Estado demandado que rantías mínimas consagradas en el artículo
adopte las medidas de reparación respectivas. 8.1 de la Convención, en cuanto sean apli-
cables al procedimiento respectivo (párra-
Es necesario acotar que el capítulo VI de la fo 150).
Constitución Política de Nicaragua establece un
poder electoral independiente de los otros tres • La inexistencia de un recurso efectivo con-
poderes, siendo su órgano de mayor jerarquía tra las violaciones de los derechos recono-
el Consejo Supremo Electoral, según lo esta- cidos por la Convención constituye una tras-
blece su artículo 129. Asimismo, según el ar- gresión de esta por el Estado parte (párrafo
tículo 173, numeral 14 de esta Constitución, las 168).
resoluciones de dicho Consejo en materia elec- • Para que el Estado parte cumpla lo dispues-
toral no son susceptibles de recurso alguno, to en el artículo 25 de la Convención, no
ordinario ni extraordinario. En el mismo senti- basta con que los recursos existan formal-
do, según el artículo 51, numeral 5 de la Ley de mente, sino que estos deben tener efectivi-
Amparo de Nicaragua, no procede el recurso dad, debiendo brindar la posibilidad real de
de amparo contra las resoluciones dictadas en interponer un recurso en los términos de di-
materia electoral. cho precepto. La existencia de esta garantía
es uno de los pilares básicos, no solo de la
Sobre la referida demanda, a través de la senten-
Convención Americana, sino del propio
cia de 23 de junio del 2005 (Serie C N° 127)10,
Estado de Derecho en una sociedad demo-
la Corte Interamericana concluyó que las de- crática (párrafo 169).
cisiones adoptadas por el Consejo Supremo
Electoral de Nicaragua, que afectaron la par- • El deber general del Estado parte de ade-
ticipación política de los candidatos propues- cuar su Derecho interno a las disposiciones
tos por Yatama en las referidas elecciones, no de la Convención para garantizar los dere-
se encontraban debidamente fundamentadas ni chos en ella consagrados (artículo 2), inclu-
se ajustaron a los parámetros establecidos por ye la expedición de normas y el desarrollo
el artículo 8.1 de la Convención Americana, de prácticas conducentes a la observancia
por lo que el Estado violó el derecho a las ga- efectiva de los derechos y libertades consa-
rantías judiciales consagrado en dicho artícu- grados en esta, así como la adopción de me-
lo, en relación con el artículo 1.1 de la misma didas para suprimir las normas y prácticas
Convención, en perjuicio de los referidos can- de cualquier naturaleza que entrañen una
didatos (párrafo 164). Asimismo, concluyó que violación a las garantías previstas en la Con-
el Estado de Nicaragua violó el derecho a la vención. Este deber implica que las medi-
protección judicial consagrado en el artículo das de Derecho interno han de ser efecti-
vas, para lo cual el Estado debe adaptar su
25.1 de la Convención, en perjuicio de los can-
actuación a la normativa de protección de
didatos propuestos por Yatama, en relación con
la Convención (párrafo 170).
los artículos 1.1 y 2 de esta (párrafo 176).
• Respecto al caso específico de Nicaragua,
Atendiendo a lo señalado, la Corte estableció
la Corte establece que si bien la Constitu-
los siguientes criterios generales: ción de ese país dispone que las resolu-
• Las decisiones de los órganos internos en ciones del Consejo Supremo Electoral en
materia electoral pueden afectar el goce de materia electoral no son susceptibles de
10 Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/bus_fechas_result.cfm?buscarPorFechas=Buscar&fechaDeInicio=06%2F23%2F2005&

fecha DeFin=06%2F23%2F2006&id%5FPais=15&chkCasos=true&chkOPiniones=false&chkMedidas=false&chkSupervisiones=false>
CETA 83
USALES
recursos ordinarios o extraordinarios, esto Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

no significa que dicho Consejo no deba es- condenado y sancionado a estados que han ra-
tar sometido a controles judiciales, como tificado la Convención Americana de Derechos
lo están los otros poderes del Estado; ya Humanos por permitir que sus órganos supre-
que las exigencias derivadas del principio mos electorales se encuentren exentos de un
de independencia de los poderes del Esta- control jurisdiccional frente a aquellas decisio-
do no son incompatibles con la necesidad nes que contravengan los derechos fundamen-
de consagrar recursos o mecanismos para tales de las personas.
proteger los derechos humanos (párrafo Nótese que el ordenamiento constitucional y
174). legal peruano respecto a la posibilidad (o im-
• Independientemente de la regulación que posibilidad) de revisar las resoluciones del Ju-
cada Estado haga respecto del órgano su- rado Nacional de Elecciones en materia electo-
premo electoral, este debe estar sujeto a al- ral, es totalmente similar al establecido por el
gún control jurisdiccional que permita de- ordenamiento nicaragüense respecto a las re-
terminar si sus actos han sido adoptados al soluciones en materia electoral de su Consejo
amparo de los derechos y garantías míni- Supremo Electoral. Entonces, los referidos cri-
mas previstos en la Convención America- terios generales establecidos por la Corte Inte-
na, así como las establecidas en su propia ramericana de Derechos Humanos, a propósito
legislación, lo cual no es incompatible con del caso nicaragüense, deberían también ser
el respeto a las funciones que son propias adoptados por el Estado peruano.
de dicho órgano en materia electoral. Ese De ahí que la Comisión Interamericana de De-
control es indispensable cuando los órga- rechos Humanos haya recomendado al Estado
nos supremos electorales, como el Consejo peruano –a propósito del caso Susana Higuchi
Supremo Electoral en Nicaragua, tienen Miyagawa– que adopte las medidas tendientes
amplias atribuciones que exceden las facul- a modificar el artículo 181 de la Constitución,
tades administrativas, y que podrían ser uti- posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en
lizadas sin un adecuado control, para favo- los términos del artículo 25, numeral 1 de la
recer determinados fines partidistas. En este Convención, contra las decisiones del Jurado
ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y Nacional de Elecciones que vulneren la garan-
rápido, tomando en cuenta las particulari- tía a la participación política por parte de los
dades del procedimiento electoral (párrafo ciudadanos.
174).
Tal como señala el Tribunal Constitucional en
Teniendo en consideración lo manifestado, la el fundamento 30 de la sentencia recaída en el
Corte Interamericana, en la parte resolutiva de Exp. N° 0007-2007-PI/TC, es precisamente a
su sentencia, dispone, entre otras cuestiones, partir de dicha recomendación de la Comisión
que el Estado de Nicaragua debe adoptar, den- Interamericana de Derechos Humanos que el
tro de un plazo razonable, las medidas legisla- Estado peruano adecuó su legislación a los es-
tivas necesarias para establecer un recurso ju- tándares normativos internacionales, mediante
dicial sencillo, rápido y efectivo que permita la versión primigenia del artículo 5, numeral 8
controlar las decisiones del Consejo Supremo del Código Procesal Constitucional, permitien-
Electoral que afecten derechos humanos, tales do un control excepcional de las resoluciones
como los derechos políticos, con observancia del Jurado Nacional de Elecciones vía los pro-
de las garantías legales y convencionales res- cesos constitucionales.
pectivas, y derogar las normas que impidan la
Vale decir, la aprobación de la Ley N° 28642,
interposición de ese recurso (noveno punto re-
que modificó la referida norma procesal cons-
solutivo).
titucional, significó un evidente retroceso en
Como se infiere de lo reseñado, y tal como materia de protección de los derechos de par-
señala el Tribunal Constitucional peruano, la ticipación política, reconocidos por nuestro
84
ESPECIAL
derecho interno, así como por por examinar los hechos, “a

el Derecho Internacional de los efectos de que situaciones
Derechos Humanos. como las descritas no vuelvan
“
Por lo tanto, a la luz de la Con- ... si la función ju- a producirse”. En tal sentido,
vención Americana de Dere- risdiccional electoral a través de la sentencia recaí-
se ejerce de una forma da en este caso, el Tribunal
chos Humanos y de la jurispru- que resulte intolerable sentó los siguientes criterios:
dencia de la Corte Interameri- para la vigencia de los
cana de Derechos Humanos derechos fundamenta- • Respecto a la posibilidad de
–las cuales, como hemos seña- les ... no solo resulta le- control jurisdiccional sobre
lado, resultan vinculantes para gítimo sino plenamen- las resoluciones emitidas por
el Estado peruano y forman te necesario el control el Jurado Nacional de Elec-
”
parte del ordenamiento jurídi- constitucional ... ciones, consideró que “no
co nacional de conformidad cabe invocar la existencia de
con el artículo 55 de la Consti- campos de invulnerabilidad
tución–, el Tribunal Constitu- absoluta al control constitu-
cional no tenía otra alternativa cional, so pretexto de que la
que declarar la inconstitucionalidad de la cues- Constitución confiere una suerte de protec-
tionada Ley N° 28642. ción especial a determinadas resoluciones
emitidas por parte de determinados organis-
Como señala el Tribunal Constitucional en el
mos electorales”.
fundamento 41 de la referida sentencia, desco-
nocer dichas resoluciones internacionales po- • Aun cuando de los artículos 142 y 181 de la
dría significar una infracción constitucional o, Constitución se desprende que en materia
peor aún, un delito de función, conforme al ar- electoral no cabe revisión judicial de las re-
tículo 99 de nuestra Constitución. soluciones emitidas por el Jurado Nacional
de Elecciones, y que tal organismo repre-
3. La doctrina del TC sobre el control ju-
risdiccional de las resoluciones del JNE senta la última instancia en tal asunto, di-
cho criterio solo puede considerarse como
3.1. El caso Espino Espino válido en tanto y en cuanto se trate de fun-
Antes de la aprobación y entrada en vigencia ciones ejercidas en forma debida o, lo que
del Código Procesal Constitucional, el Tribu- es lo mismo, compatibles con el cuadro de
nal Constitucional ya había relativizado la irre- valores materiales reconocido por la mis-
visabilidad de las resoluciones en materia elec- ma Constitución.
toral del Jurado Nacional de Elecciones, al esta-
blecer que estas sí se pueden revisar en vía de • En consecuencia, si la función jurisdiccio-
control constitucional, en caso de que al emitir- nal electoral se ejerce de una forma que
resulte intolerable para la vigencia de los
se se hayan transgredido derechos fundamenta-
11 derechos fundamentales o quebrante los
les. Nos referimos al caso Espino Espino .
principios esenciales que informan el or-
Aunque en este caso ocurrió sustracción de la denamiento constitucional, no solo resulta
materia, “no porque la violación a los dere- legítimo sino plenamente necesario el con-
chos haya cesado, sino porque los derechos trol constitucional, especialmente cuando
invocados como vulnerados se han tornado este resulta viable en mecanismo como el
irreparables”, el Tribunal Constitucional optó amparo.
11 Sobre el particular, véase nuestros artículos: “¿Qué es ‘materia electoral’? A propósito del control jurisdiccional de las resolucio-
nes del Jurado Nacional de Elecciones”. En: Actualidad Jurídica. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2005, pp. 148-149;
“La inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes a propósito de la
vacancia del alcalde Castillo Chirinos”, ob. cit., p. 279; y “La procedencia de los procesos constitucionales contra las resolucio-
nes del Jurado Nacional de Elecciones: hacia el fin del absolutismo electoral”, ob. cit., pp. 903-904.
CETA 85
USALES
• Cuando resoluciones como las emitidas en de considerar que una resolución del Jurado
sede judicial pretenden apoyarse en un cri- Nacional de Elecciones que afecta derechos
terio consistente en una ausencia de meca- fundamentales se encuentra exenta de control a
nismos de control o fiscalización jurisdic- través del proceso constitucional de amparo, es
cional, se incurre en una lectura no solo una interpretación inconstitucional. Consecuen-
sesgada sino unilateral de la Constitución, temente, cada vez que dicho ente electoral emita
porque se pretende adscribir los organis- una resolución que vulnere los derechos funda-
mos electorales a una concepción de au- mentales, la demanda de amparo planteada en
tarquía funcional opuesta a la finalidad de su contra resultará plenamente procedente.
respeto a la persona que, desde una pers-
pectiva integral, postula la misma Norma Asimismo, el Tribunal Constitucional enfatiza
Fundamental. que, en aplicación del artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional,
• No pueden admitirse como razonables o co- el referido criterio normativo constituye prece-
herentes interpretaciones tendientes a con- dente vinculante para todos los poderes públi-
validar ejercicios irregulares o arbitrarios de cos; por lo que todo juez y tribunal de la Repú-
las funciones conferidas a los órganos pú- blica –sea que realice funciones estrictamente
blicos, puesto que un Estado solo puede jurisdiccionales o materialmente jurisdicciona-
predicarse como de Derecho cuando los les–, se encuentra vinculado por este criterio,
poderes constituidos no solo se desenvuel- bajo responsabilidad.
ven con autonomía en el ejercicio de sus
competencias, sino que, sobre todo, respe- Por otro lado, con el evidente objeto de coadyu-
ten plenamente y en toda circunstancia los var a que el amparo en materia electoral logre
límites y restricciones funcionales que la su finalidad de reponer las cosas al estado an-
misma Carta establece, sea reconociendo terior a la violación o amenaza de violación del
derechos elementales, sea observando los derecho constitucional, a que se refiere el artí-
principios esenciales que, desde el Texto culo 1 del Código Procesal Constitucional, el
Fundamental, informan la totalidad del or- Tribunal propone al Congreso de República
denamiento jurídico. introducir en el referido Código, en el más bre-
• Por tanto, “cuando se presenta un ejercicio ve plazo posible, las modificaciones conducen-
irregular en una función conferida a un or- tes a:
ganismo del Estado, procede (indiscutible- • Reducir sustancialmente el plazo de prescrip-
mente) el control constitucional”. ción para interponer una demanda de ampa-
ro contra una resolución del Jurado Nacio-
3.2. El caso Lizana Puelles
nal de Elecciones en materia electoral.
Posteriormente, ya encontrándose en vigencia
el Código Procesal Constitucional, a través de • Que las demandas de amparo contra una de-
la sentencia expedida en el caso Lizana Pue- cisión del Jurado Nacional de Elecciones
lles12, tanto en la parte considerativa (fundamen- en materia electoral sean presentadas ante
to 35) como en la resolutiva (punto segundo la Sala Constitucional y Social de la Corte
del fallo), el supremo intérprete de la Constitu- Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias,
ción ratificó su posición de que toda interpreta- emitidas en un plazo sumarísimo, puedan
ción de los artículos 142 y 181 de la Constitu- ser conocidas por el Tribunal Constitucio-
ción que realice un poder público, en el sentido nal, mediante la interposición de un recurso
12 Sobre el particular, véase nuestro artículo: “La procedencia de los procesos constitucionales contra las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones: hacia el fin del absolutismo electoral”, ob. cit., pp. 904-905.
86
ESPECIAL
de agravio constitucional a ser resuelto tam- artículo 25 de la Convención (en particular la

bién en tiempo perentorio. expedida en el caso Yatama contra Nicaragua)
y sus opiniones consultivas sobre el particular,
• Sancionar a aquellos jueces constituciona-
son muestras evidentes de que dichas condenas
les que, contraviniendo el artículo 13 del
serán inminentes si el Estado peruano obra en
Código Procesal Constitucional, no conce-
dicho sentido.
dan trámite preferente a las demandas de
amparo interpuestas contra las resoluciones En consecuencia, el Tribunal consideró en esta
del Jurado Nacional de Elecciones en ma- sentencia que es un deber del Estado peruano
teria electoral. regular un proceso constitucional sumario de
amparo contra las resoluciones del Jurado Na-
• Los plazos deben ser perentorios a efectos cional de Elecciones que violen derechos fun-
de no crear incertidumbre en las decisio- damentales.
nes electorales y asegurar la confianza en
el sistema de control jurisdiccional consti- No obstante, y paradójicamente, poco después
tucional. de expedida esta sentencia (8 de noviembre del
2005), el Congreso de la República, en lugar
A juicio del Tribunal, estas medidas no solo de seguir las recomendaciones del Tribunal
garantizarán la seguridad jurídica del proceso Constitucional, aprobó la cuestionada Ley
electoral, sino que también permitirán la opor- N° 28642 (publicada el 8 de diciembre del 2005).
tuna protección de los derechos fundamenta-
les; de modo que no vuelvan a ocurrir situacio- 3.3. El caso Castillo Chirinos
nes como las ocurridas en el caso Espino Espi- Al resolver el caso Castillo Chirinos, el Tribu-
no, en que a pesar de haberse acreditado la nal reafirmó una vez más su posición de que
manifiesta afectación por parte del Jurado Na- ningún poder público que, mediante acto u
cional de Elecciones del derecho a la presun- omisión, se aparta del contenido normativo de
ción de inocencia de dicho ciudadano y, como los derechos fundamentales, se encuentra exento
consecuencia de ello, la afectación de su dere- del control constitucional ejercido por el poder
cho político a ser candidato a un cargo público, jurisdiccional del Estado, en cuya cúspide, en
la ausencia de plazos perentorios en los proce- lo que a la materia constitucional respecta, se
sos de amparo orientados a la protección de encuentra el referido colegiado. En tal sentido,
derechos fundamentales políticos, el debido ratifica que el Jurado Nacional de Elecciones
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, deno se halla al margen del mencionado impera-
terminó la imposibilidad de reponer las cosas tivo constitucional, por lo que resultan proce-
al estado anterior, al haber devenido dichas afec- dentes las demandas interpuestas contra las re-
taciones en irreparables. soluciones del referido organismo que vulne-
En esta misma sentencia el Tribunal consideran los derechos fundamentales de la persona
ra que, si bien es cierto aún no existe una sen- humana13.
tencia de la Corte Interamericana de Derechos Debemos acotar que cuando el Tribunal Cons-
Humanos contra el Estado peruano por el even- titucional expidió la sentencia en el caso Casti-
tual impedimento de la procedencia de una de- llo Chirinos, ya se había producido la modifi-
manda de amparo contra una resolución del cación del numeral 8 del artículo 5 del Código
Jurado Nacional de Elecciones en materia Procesal Constitucional, por la cuestionada Ley
electoral que afecte derechos fundamentales, N° 28642. En tal sentido, en esta sentencia el
sus sentencias vinculadas con la violación del Tribunal consideró que:
13 Véase nuestro artículo “La inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes
a propósito de la vacancia del alcalde Castillo Chirinos”, ob. cit., p. 279.
CETA 87
USALES
• La procedencia de las demandas de amparo Jurado Nacional de Elecciones y por vulnerar

contra las resoluciones del Jurado Nacional el artículo 200, inciso 2 de la Constitución.
de Elecciones que violen derechos funda- A través de esta sentencia, el Tribunal estable-
mentales no deriva de lo que una norma in- ció los siguientes criterios vinculantes:
fraconstitucional (como lo es el Código Pro-
cesal Constitucional), pueda determinar, • El Tribunal Constitucional tiene el deber de
sino de una adecuada interpretación de la integrar todas las normas constitucionales,
Constitución. y otorgar así seguridad jurídica y unidad nor-
mativa al Derecho Electoral Constitucional,
• Cuando el artículo 138 de la Constitución garantizando el respeto a los derechos fun-
dispone que “de existir una incompatibili- damentales y la primacía normativa de la
dad entre una norma constitucional y una Constitución, de conformidad con el artí-
norma legal, los jueces prefieren la prime- culo II del Título Preliminar del Código
ra”, no otorga una facultad a la judicatura, Procesal Constitucional.
sino que le impone un deber, de modo tal
que su fidelidad a la ley se desvanece cuan- • En ningún caso la interposición de una de-
do esta resulta contraria a los principios, va- manda de amparo contra el Jurado Nacio-
lores o derechos constitucionales. nal de Elecciones suspende el calendario
electoral, el cual sigue su curso inexorable.
• Entre el Poder Legislativo y el poder juris- En tal sentido, toda afectación de los dere-
diccional no existe una relación de jerarquía chos fundamentales en que incurra dicho or-
a favor del primero. Se trata de dos poderes ganismo electoral devendrá en irreparable
de idéntico rango, con competencias sepa- cada vez que precluya una de las etapas del
radas pero complementarias, al servicio de proceso electoral o que la voluntad popu-
la Constitución. Una interpretación distinta lar, a la que alude el artículo 176 de la Cons-
haría sucumbir el principio de supremacía titución, haya sido manifestada en las ur-
constitucional, reinstitucionalizando el de nas. En dichos supuestos el proceso de am-
soberanía parlamentaria, y negando, en con- paro solo tendrá por objeto determinar las
secuencia, los fundamentos mismos del Es- responsabilidades a que hubiera lugar, de
tado Constitucional. conformidad con el artículo 1 del Código
Aunque en este caso el Tribunal Constitucional Procesal Constitucional.
no se pronunció sobre la constitucionalidad de • Es preciso incrementar las garantías que ase-
la Ley N° 28642, de su tenor resultaba eviden- guren la celeridad y seguridad jurídica que
te que, en caso de presentarse la posibilidad de deben caracterizar a todo proceso electoral,
un pronunciamiento expreso dentro de un pro- sin que ello afecte el plausible control consti-
ceso de inconstitucionalidad, este Tribunal de- tucional de una resolución del Jurado Nacio-
clararía su inconstitucionalidad, como efecti- nal de Elecciones en materia electoral que
vamente ocurrió tiempo después. contravenga derechos fundamentales; ya que
con el mismo énfasis con el que la Corte Inte-
3.4. La inconstitucionalidad de la Ley ramericana ha señalado que todo órgano su-
N° 28642
premo electoral “debe estar sujeto a algún con-
Conforme hemos adelantado, a través de la sen- trol jurisdiccional que permita determinar si
tencia recaída en el Exp. N° 0007-2007-PI/TC, sus actos han sido adoptados al amparo de
el Tribunal Constitucional declaró inconstitu- los derechos y garantías mínimas previstos
cional el artículo único de la Ley N° 28642 (que en la Convención Americana, así como los
modifica el artículo 5, numeral 8 del Código establecidos en su propia legislación”, ha es-
Procesal Constitucional), norma que dejó sin tablecido también que “dicho recurso debe
efecto por impedir el ejercicio y la defensa de ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
los derechos fundamentales en el ámbito del particularidades del procedimiento electoral”.
88
ESPECIAL
• La referida previsión de la Corte Interame- Al respecto, es pertinente señalar que en el fun-

ricana no solo apunta a que no corra riesgo damento 27 de la sentencia recaída en el Exp.
el cronograma electoral, sino también a evi- N° 0007-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucio-
tar en lo posible que las eventuales afecta- nal realiza un recuento de una cantidad consi-
ciones a los derechos fundamentales en las derable de demandas de amparo contra resolu-
que incurran los órganos encargados de ad- ciones del Jurado Nacional de Elecciones que
ministrar justicia electoral no se tornen irre- llegaron a su conocimiento y fueron objeto de
parables. su pronunciamiento; acotando que, en un lapso
Dichos criterios ya habían sido establecidos de once años, ninguna de dichas causas supuso
anteriormente por el propio Tribunal en el fun- la suspensión del cronograma electoral ni pro-
damento 39 y en el fallo de la sentencia recaída dujo efectos perniciosos.
en el caso Lizana Puelles (Exp. N° 5854-2005-
Atendiendo a esos antecedentes, el Tribunal
PA/TC), los cuales fueron reproducidos casi
rechaza el argumento de que el objeto de la Ley
textualmente en el fallo de la sentencia recaída
N° 28642 era impedir el retraso del proceso
en el Exp. N° 0007-2007-PI/TC.
electoral; y más bien insiste en que con la inter-
Finalmente, en el mismo fallo, el Tribunal Cons- posición de demandas de amparo contra las re-
titucional declara que, de conformidad con el soluciones del Jurado Nacional de Elecciones,
artículo 178, inciso 5 de la Constitución, el Jura- no se afecta la materia electoral y no se genera
do Nacional de Elecciones constituye la única un retraso del proceso electoral.
entidad competente para, concluido el proceso
electoral, proclamar a los candidatos elegidos y En tal sentido, continúa el Tribunal, si debido
expedir las credenciales correspondientes, sin al paso del tiempo, la alegada afectación se tor-
perjuicio de las demás atribuciones que la Cons- na irreparable y atendiendo al agravio produci-
titución le reconoce. do, la demanda podrá ser declarada fundada,
no con el objeto de reponer las cosas al estado
III. EL AMPARO ELECTORAL: UNA VÍA anterior, sino a efectos de determinar las res-
PROCEDENTE PERO INEFICAZ ponsabilidades penales que correspondan, de
Aunque, a partir de la uniforme posición del conformidad con el segundo párrafo del artícu-
Tribunal Constitucional en la cuestión materia lo 1 del Código Procesal Constitucional14.
de estos apuntes, el proceso de amparo se ha
consolidado como una vía excepcional de pro- Cabe señalar, sin embargo, que durante el pro-
tección de los derechos político-electorales de ceso de inconstitucionalidad, al contestar la de-
los ciudadanos, consideramos necesario anali- manda, el apoderado del Congreso de la Re-
zar si dicho recurso constitucional está sirvien- pública argumentó que no puede afirmarse que
do, efectivamente, para lograr su finalidad, esto el proceso de amparo sea “breve” o “rápido”,
es, reponer las cosas al estado anterior a la vio- ni que constituya un “recurso efectivo” para
lación o amenaza de violación de un derecho reponer las cosas al estado anterior a la viola-
constitucional, cuando se la emplea en el ámbi- ción del derecho constitucional, tal como lo
to electoral. demuestra el caso Espino Espino. En tal sentido,
14 Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237

“Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irrepa-
rable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, dispo-
niendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que
si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.
CETA 89
USALES
se estaría desnaturalizando la finalidad del proceso de amparo, cuando se trate sobre ma-
proceso de amparo, ya que este solo serviría teria electoral, sea resuelto en instancia única
para determinar responsabilidades. Por tanto, por el Tribunal Constitucional.
el amparo no puede ser considerado una vía
Ahora bien, conforme hemos reseñado respec-
satisfactoria, pues no va a poder proteger los
to al caso Lizana Puelles, ya el propio Tribunal
derechos constitucionales reponiendo las cosas
Constitucional había manifestado su preocupa-
al estado anterior a la violación o amenaza de
ción por el hecho de que el amparo en materia
violación.
electoral no estaría logrando su finalidad de re-
Al respecto, a través de la sentencia el Tribunal poner las cosas al estado anterior a la violación
Constitucional considera que deben descartar- o amenaza de violación del derecho constitu-
se los argumentos del apoderado del Congreso cional.
de la República en el sentido de que el proceso
de amparo no constituye un recurso efectivo ni Sino, cómo se explica que en dicho caso el Tri-
rápido pues no logra reponer las cosas al esta- bunal haya propuesto al Congreso que modifi-
do anterior. que el Código Procesal Constitucional, con el
objeto de, además de garantizar la seguridad ju-
No obstante, consideramos que no le faltó ra- rídica del proceso electoral, permita la oportuna
zón al apoderado del Congreso cuando señaló protección de los derechos fundamentales, de
que, en los hechos, cuando se ha aplicado el modo que no vuelvan a ocurrir situaciones como
amparo en el ámbito electoral, más que lograr- las del caso Espino Espino, en que a pesar de
se su finalidad primera (la reposición de las haberse acreditado la manifiesta afectación por
cosas al estado anterior), ha servido para la de- parte del Jurado Nacional de Elecciones de los
terminación de responsabilidades, por haberse derechos de este ciudadano, fue imposible re-
tornado en irreparables las violaciones cometi- poner las cosas al estado anterior, al haber de-
das a los derechos constitucionales realizadas venido dichas afectaciones en irreparables.
por el ente electoral.
Sin embargo, el Congreso de la República, le-
En efecto, la preocupación por hacer compati- jos de seguir dicha recomendación, aprobó la
ble el amparo con la celeridad y rapidez propia cuestionada Ley N° 28642, a pesar que los re-
de un proceso electoral, no es nueva. Al res- feridos criterios señalados en la sentencia ex-
pecto, ya Samuel Abad había señalado que “la pedida en el caso Lizana Puelles constituían
especialidad del amparo enfrentado a cuestio- precedentes vinculantes para todos los poderes
nes electorales es su mayor preocupación por públicos, de conformidad con el artículo VII
el principio de celeridad procesal –plazos bre- del Título Preliminar del Código Procesal Cons-
ves y perentorios para su interposición y reso- titucional. Siendo esto así, a través de la sen-
lución– debido a la propia y necesaria rapidez tencia que declara la inconstitucionalidad de la
del procedimiento electoral. Y ante ello, la re- Ley N° 28642, el Tribunal Constitucional de-
gulación de nuestro amparo muestra severos bió haber exhortado al Congreso de la Repú-
inconvenientes que merecen su revisión”15. blica para que cumpla con establecer un “am-
Como una alternativa de solución al problema paro electoral”, cuyos plazos sean compatibles
señalado, Samuel Abad, haciendo suya una pro- con la celeridad propia de los procesos electo-
puesta de la Defensoría del Pueblo16, propuso rales, en el mismo sentido señalado en el caso
una reforma constitucional que permita que el Lizana Puelles.
15 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 211.

16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.
90
ESPECIAL
Es decir, la sentencia recaída en el referido nuestro ordenamiento jurídico son proceden-

proceso de inconstitucionalidad debió tam- tes, aunque excepcionalmente, los procesos
bién haber sido una sentencia exhortativa con constitucionales, específicamente el amparo,
efectos vinculantes, para lo cual debió haber contra las resoluciones del Jurado Nacional de
establecido un plazo perentorio para que el Elecciones en materia electoral, a pesar que, de
Congreso realice las modificaciones señala- acuerdo con una interpretación literal de los ar-
das, de modo que, ante un eventual incum- tículos 141 y 182 de la Constitución Política,
plimiento por parte del legislador, ocurra la dicha posibilidad estaría proscrita.
aplicación plenaria de los alcances de la sen-
tencia17. También coincidimos con la posición de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Al no proceder de esta manera, lo que tene- que, al resolver el caso Yatama contra Nicara-
mos actualmente es una situación en que es gua, estableció que aunque la Constitución de
posible recurrir excepcionalmente al amparo ese país dispone que las resoluciones del Con-
electoral; sin embargo, en la mayoría de los sejo Supremo Electoral en materia electoral no
casos en que sería procedente el amparo, de- son susceptibles de recursos ordinarios o ex-
bido al tiempo que en verdad duran dichos pro- traordinarios, esto no significa que dicho Con-
cesos constitucionales frente a la rapidez de sejo no deba estar sometido a controles judi-
los procesos electorales, no se logrará la fina- ciales, ya que, independientemente de la regu-
lidad de reponer las cosas al estado anterior a lación de cada Estado sobre el órgano supremo
la violación del derecho constitucional, sir-
electoral, este debe estar sujeto a algún control
viendo únicamente para determinar las respon-
jurisdiccional que permita determinar si sus
sabilidades.
actos han sido adoptados al amparo de los de-
En resumen, en este momento el amparo elec- rechos y garantías mínimas previstos en la Con-
toral es procedente excepcionalmente, pero en vención Americana. Ese control es indispensa-
la mayoría de casos (sobre todo, cuando se lo ble cuando los órganos supremos electorales,
podría interponer contra actuaciones realizadas como el Consejo Supremo Electoral en Nica-
dentro de un proceso electoral) dicho recurso ragua, tienen amplias atribuciones, que exce-
será ineficaz. den las facultades administrativas, y que podrían
ser utilizadas, sin un adecuado control, para
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: IMPLI- favorecer determinados fines partidistas.
CANCIAS DE LA ORGANIZACIÓN
ELECTORAL SOBRE LA PROCEDEN- Ahora bien, además de la posición adoptada por
CIA DEL AMPARO ELECTORAL
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Como se deduce de lo manifestado a lo largo frente a la existencia de órganos electorales,
de estos apuntes, coincidimos con los crite- como el de Nicaragua, que según el Derecho
rios adoptados por el Tribunal Constitucional interno de sus respectivos estados no están su-
a través de su jurisprudencia, en el sentido de jetos al control jurisdiccional; nos parece nece-
que, de acuerdo con una interpretación siste- sario profundizar en el análisis.
mática de la Constitución y a la luz del Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y A nuestro juicio, el origen del problema se en-
de la jurisprudencia supranacional a las que el cuentra en el diseño de la organización electo-
Estado peruano se encuentra vinculado, en ral que subsiste en determinados países de
17 Sobre las sentencias exhortativas, y otros tipos de sentencias normativas, véase nuestro trabajo: “¿El Tribunal Constitucional
legisla a través de las sentencias normativas?”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Año 6, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio del
2007, pp. 3-20.
CETA 91
USALES
América Latina, que concen- peruana, que si bien la Consti-

tra en un único órgano del Es- tución de 1993 pretendió sepa-
“
tado las funciones propias de ... dado que no debe rar las funciones electorales en
la organización de las eleccio- haber órganos del Esta- administrativas y jurisdiccio-
nes (la administración electo- do exonerados del con- nales, creando otros organis-
ral), con la competencia de im- trol jurisdiccional, los mos electorales distintos al Ju-
partir en asuntos electorales (la procesos constituciona- rado Nacional de Elecciones,
les de protección de de- mantuvo en este organismo di-
justicia electoral). rechos resultan proce- versas funciones propias de la
Al concentrarse en un único dentes contra [los] órga-
nos electorales, por más administración electoral, por lo
órgano estatal ambos tipos de que en ese extremo se mantie-
que las constituciones
competencias (administrati- nen rezagos del diseño de la
nacionales o el Derecho
vas y jurisdiccionales), se interno dispongan lo con- Constitución de 1979. Asimis-
”
convierte a dicho órgano en trario. mo, es necesario precisar que
juez y parte, ya que resuelve los actos del Jurado Nacional
como juez sobre sus propios de Elecciones respecto a los
actos administrativos, cuando cuales ha procedido el amparo
estos actos son cuestionados por los ciudada- electoral han ocurrido cuando este organismo
nos, no siendo sus resoluciones impugnables ha resuelto en última instancia sobre actos ad-
judicialmente. ministrativos emitidos dentro de su propia es-
En tal sentido, las resoluciones finales emitidas tructura orgánica; es decir, cuando ha sido juez
por los órganos electorales organizados confor- y parte.
me al referido modelo de organización electo- En buena cuenta, lo que la Corte Interamerica-
ral, no cumplen con un requisito fundamental na de Derechos Humanos implícitamente ha
de la función jurisdiccional, que es la impar- cuestionado es el modelo de organización elec-
cialidad objetiva, según la cual no se pueden toral que asigna la función de impartir justicia
juzgar los actos propios. Es por ello que en ta- en materia electoral al mismo órgano del esta-
les casos, la Corte Interamericana de Derechos do responsable de la administración electoral.
Humanos ha considerado que, por más que las
constituciones de los países dispongan que las Sin embargo, en el caso de los países que han
resoluciones de sus órganos supremo electoral optado por un modelo de organización electo-
no son impugnables judicialmente, esto no sig- ral que separa claramente la administración
nifica que no deban estar sometidas a controles electoral de la justicia electoral, asignando di-
judiciales. chas competencias a distintos órganos del Es-
Con ello, la Corte Interamericana implícitamen- tado, las previsiones de la Corte Interameri-
te ha ido reconociendo que las resoluciones de cana de Derechos Humanos, en el sentido de
este tipo de órganos electorales no son juris- que todo órgano supremo electoral debe estar
diccionales. Y dado que no debe haber órganos sujeto a algún control jurisdiccional, carecen
del Estado exonerados del control jurisdiccio- de objeto, ya que en esos casos, el modelo pre-
nal, los procesos constitucionales de protección vé que los actos del organismo encargado de
de derechos resultan procedentes contra tales la organización y administración de los pro-
órganos electorales, por más que las constitu- cesos electorales, siempre podrán ser contro-
ciones nacionales o el Derecho interno dispon- ladas jurisdiccionalmente por otro organismo
gan lo contrario. responsable de la justicia electoral, que po-
dría ser un tribunal electoral autónomo o el
Es el caso del Consejo Supremo Electoral de propio Poder Judicial.
Nicaragua y era el caso del Jurado Nacional de
Elecciones según el régimen de la Constitución Así pasa, por ejemplo, en México, donde todas
de 1979. Cabe señalar sobre la experiencia las funciones relacionadas con la organización
92
ESPECIAL
de las elecciones y con los partidos políticos, función de impartir justicia electoral a un órga-
han sido atribuidas a un órgano administrativo, no que no tenga ninguna función administrati-
el Instituto Federal Electoral, cuyos actos son va electoral, sea este órgano un tribunal electo-
controlados jurisdiccionalmente por el Tribu- ral constitucionalmente autónomo como el Tri-
nal Electoral del Poder Judicial de la Federa- bunal Calificador de Elecciones de Chile o el
ción (órgano actualmente dependiente del Po- Tribunal Contencioso Electoral de Ecuador, o
der Judicial, aunque anteriormente era autóno- sea que dicho órgano integre el Poder Judicial,
mo de este). Lo mismo ocurre con algunas va- como el Tribunal Electoral del Poder Judicial
riantes en otros países como Chile, en que la de la Federación de México o la Sala Electoral
administración electoral recae en el servicio del Tribunal Supremo de Justicia de Venezue-
electoral y la justicia electoral en el Tribunal la; se mantendrá también la superposición de
Calificador de Elecciones; en Venezuela, en que jurisdicciones entre la justicia electoral y la
la administración electoral recae en el Consejo justicia constitucional a que nos referimos al
Nacional Electoral y la justicia electoral en el inicio de este trabajo.
Poder Judicial; o en Ecuador, en que la admi-
Lo deseable, pues, sería que no se tenga necesi-
nistración electoral recae en el recientemente
dad de recurrir al amparo electoral para lograr la
creado Consejo Nacional Electoral y la justicia
protección de los derechos políticos fundamen-
electoral en el también recientemente creado
tales de los ciudadanos, al existir una organiza-
Tribunal Contencioso Electoral.
ción electoral que prevea un control auténtica-
Por ello, consideramos que en tanto se manten- mente jurisdiccional e imparcial de la adminis-
ga en nuestro país el actual modelo de organiza- tración electoral para lograr dicha protección de
ción electoral, que no atribuye la fundamental los derechos electorales de los ciudadanos.
CETA 93
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ESPECIAL
ESPECIAL
Improcedencia del amparo electoral*

Juan FALCONÍ GÁLVEZ
Virgilio HURTADO CRUZ** ***
En el siguiente artículo se sostiene que en atención a la configuración del

sistema electoral en nuestro país, el amparo electoral no resulta viable en
el ordenamiento jurídico peruano. En ese sentido, se señala que desde el
RESUMEN caso Lizana Puelles ha devenido una mutación constitucional, dado que
la interpretación del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del
amparo en esta materia afecta la garantía institucional de la justicia elec-
toral autónoma y vulnera lo establecido en el texto expreso de la Constitu-
ción en relación con la administración de justicia electoral en el país.
I. INTRODUCCIÓN Nacional de Elecciones son definitivas, es de-

En el presente trabajo se analiza la improce- cir, ponen fin al conflicto de intereses e incerti-
dencia del amparo en materia electoral, cuya dumbre jurídica electoral y por ello resultan in-
inviabilidad fluye de los artículos 142 y 181 atacables en el fondo y en la forma.
de la Constitución Política, del artículo 23 de Actualmente la garantía a las decisiones electo-
la Ley Nº 26486, Orgánica del Jurado Nacio- rales se encuentra en discusión ya que ha sido
nal de Elecciones y del artículo 36 de la Ley enervada por el denominado “amparo electoral”
Nº 26859, Orgánica de Elecciones; en virtud aplicado por el Tribunal Constitucional (TC) en
de los cuales las resoluciones del Jurado vía interpretativa en la sentencia recaída en el
* Dedicamos el presente trabajo al Dr. Enrique Javier Mendoza Ramírez, presidente del JNE durante el periodo 2004-2008, cuya
labor, en defensa de la administración de justicia electoral y fortalecimiento institucional del Supremo Tribunal Electoral, ha
servido de inspiración a muchos académicos y profesores universitarios.
** Profesores universitarios. La opinión de los autores representa su personal punto de vista sobre la materia y no necesariamente
el de la institución en la que brindan sus servicios profesionales.
*** Agradecemos los valiosos comentarios del Dr. Alejandro Rospigliosi Vega para la elaboración de este artículo.
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caso Andrés Lizana Puelles, de la sentencia del caso Lizana
“
habilitando a los jueces de la ... Es fundamental ana- Puelles –ratificado por el inci-
República para que revisen lo lizar si existen lecturas dis- so 8 del artículo 5 del Código
que literalmente la Constitu- tintas que logren el objeti- Procesal Constitucional en su
ción Política les prohíbe: las vo del control pretendido redacción original–, así como
resoluciones del Jurado Na- por el TC respecto a las el modelo de administración de
cional de Elecciones. resoluciones del JNE, sin justicia electoral planteado por
que se vulneren las garan- el TC al Congreso y la inter-
Esta situación definitivamen- tías de la justicia electoral pretación efectuada por el su-
te hace que en la práctica los establecidas en los artícu- premo intérprete de la Consti-
artículos 142 y 181 de la Cons- los 142 y 181 de la Consti- tución para revisar las resolu-
titución devengan en inaplica- tución; ello implica enten- ciones del JNE sostenidos en
bles, por cuanto ante cualquier der de manera diferente la misma sentencia, son con-
dicho control sobre esta
”
aparente violación de un de- gruentes con los propios pará-
recho fundamental invocada materia ...
metros de constitucionalidad
por algún actor electoral o aplicados por el TC o se trata
político en sede electoral, lo de una extralimitación del su-
resuelto por el JNE se somete a un escrutinio premo intérprete. El debate sobre dicha cues-
concreto de validez constitucional en la juris- tión, por ser el TC el intérprete final de la Cons-
dicción ordinaria. Esta situación evidentemen- titución, ha quedado prácticamente relegado a
te modifica el cuadro de repartos constitucio- una cuestión metaconstitucional, si cabe el tér-
nales en la administración de justicia, toda vez mino, de modo que se trata de una cuestión com-
que otorga competencia al Poder Judicial para pleja que en no pocas aristas entra al terreno de
conocer temas electorales que por el propio tex- la ciencia política.
to constitucional está reservada de manera ex-
clusiva y excluyente al JNE. Esto pone en dis- Para tal cometido, tomando como base las pro-
cusión si los principios invocados como el de pias interpretaciones dadas por el TC, partimos
corrección funcional han sido aplicados correc- por construir el modelo de impartición de justi-
tamente y alcanzaron sus fines en dicho fallo y cia electoral adoptado por la Constitución de
si existen límites al intérprete para establecer 1993 (ítem 1), para luego analizar la evolución
normas derivadas de un artículo constitucional y los cambios de las interpretaciones del TC
que terminen siendo contrarias a su texto ex- respecto a los artículos 142 y 181 de la Consti-
preso en la Ley Fundamental. tución (ítem 2); y, seguidamente analizar los
principios invocados por el TC para dar nueva
Estas perspectivas son el reflejo de dos corrien- comprensión del contenido normativo de dichos
tes, que son clasificadas por el doctor Samuel artículos (ítem 3), así como el análisis de los
Abad Yupanqui atendiendo al Derecho compa- cambios desde la teoría de la mutación consti-
rado. Una que es permisiva del amparo electo- tucional (desde la perspectiva de su máximo
ral, que se aplica en Argentina y en Colombia, exponente: Konrad Hesse) para determinar si
y otra que es denegatoria de dicho amparo, se trata de una mutación constitucional o
como es el caso de México1. inconstitucional (ítem 4).
En este contexto, el presente trabajo aborda el Obviamente que el ejercicio no queda allí. Es
tema de la irrevisabilidad partiendo de qué es fundamental analizar si existen lecturas distin-
la tesis denegatoria del amparo electoral, que tas que logren el objetivo del control pretendi-
fue adoptada por el Constituyente de 1993, para do por el TC respecto a las resoluciones del JNE,
luego discutir si dicho amparo habilitado a partir sin que se vulneren las garantías de la justicia
1 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo: su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Primera
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 450-458.
96
ESPECIAL
electoral establecidas en los artículos 142 y 181 a. Modelo administrativo: cuando la adminis-
de la Constitución; ello implica entender de ma- tración de justicia se brinda a través de ór-
nera diferente dicho control sobre esta materia, ganos administrativos, cuyas decisiones ca-
así como analizar la razonabilidad de la propuesta recen de definitividad y de la majestad de
de control formulada interpretativamente por el la cosa juzgada y el control de validez del
TC. Para ello resulta importante establecer al- proceso electoral está a cargo de un orga-
gunos parámetros que deben ser considerados nismo o poder del Estado distinto al electo-
en la interpretación de los derechos políticos cuya ral (Poder Judicial, Poder Legislativo, etc.).
configuración legal no solo define su contenido
b. Modelo jurisdiccional: a diferencia del mo-
sino también su ejercicio (ítems 5 y 6).
delo anterior, este otorga al organismo elec-
Finalmente, formularemos las conclusiones res- toral que resuelve las controversias electo-
pecto a la interpretación y mecanismos de con- rales la capacidad de expedir resoluciones
trol constitucional planteados por el TC en firmes y definitivas, para que lo resuelto ten-
materia electoral, así como algunas reflexiones ga seguridad jurídica (es decir, se excluye
respecto a sus complejas relaciones con el JNE al Poder Judicial de la administración de jus-
y sobre los mecanismos alternativos de control ticia electoral).
que pueden ser aplicados con una eficacia ma-
c. Modelo mixto: es aquel en el que coexis-
yor en la protección de los derechos fundamen-
ten tanto la jurisdicción administrativa
tales (ítem 7).
como la jurisdiccional. Ejemplo de ello es
II. MODELO DE ADMINISTRACIÓN DE el caso de España3 y de Colombia4, en que
JUSTICIA ELECTORAL DEL PERÚ los organismos electorales resuelven las
Desde el enfoque de la llamada rama del Dere- controversias o conflictos de intereses
cho Constitucional desarrollada por la doctrina electorales, pero que a través de recursos
mexicana como “Constitución electoral”, en cla- como la acción contenciosa electoral, se
ro símil con la terminología hoy empleada para permite al Poder Judicial e incluso a la ju-
la denominada “Constitución económica” y risdicción constitucional el avocamiento
desde el propio Derecho electoral comparado, a la litis electoral.
se han distinguido diversos modelos de admi- 1. Configuración del modelo de adminis-
nistración de justicia electoral o formas de re- tración de justicia electoral en la Cons-
solver los llamados “contenciosos electorales2” titución Política
utilizados principalmente en Latinoamérica. So- Desde la Constitución de 1933, en que la fun-
bre el particular, Jesús Orozco Henríquez, bre- ción electoral (poder electoral) se constituye
vemente, distingue los siguientes: como una función ejercida por un organismo
2 Para este efecto, entenderemos el término contencioso-electoral como justicia electoral, el cual en su concepción amplia com-
prende “los diversos medios jurídico-técnicos de impugnación o control (juicios, recursos o reclamaciones) de los actos y proce-
dimientos electorales, ya sea que se sustancien ante un órgano de naturaleza administrativa, jurisdiccional o política, para
garantizar la regularidad de las elecciones y que las mismas se ajusten a derecho, corrigiendo casuales errores o infracciones a
la normativa electoral”. La finalidad de estos mecanismos “ha sido la protección auténtica o eficaz del derecho a elegir o ser
elegido para desempeñar un cargo público, mediante un conjunto de garantías a los participantes (partidos políticos y en su caso
ciudadanos y candidatos) a efecto de impedir que pueda violarse en su perjuicio la voluntad popular, contribuyendo a asegurar
la legalidad, certeza, objetividad, imparcialidad, autenticidad, transparencia y justicia de los actos y procedimientos electorales”.
Ver: Jesús Orozco Henríquez, “El contencioso electoral/calificación electoral”. En: Tratado de Derecho electoral comparado de
Latinoamérica. Dieter Nohlen; Sonia Picado y Daniel Zovatto (compiladores). Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1998,
p. 709.
3 En España, existe organización electoral pero sus decisiones tienen naturaleza administrativa. GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Juan
Carlos. Derecho electoral español. Normas y procedimiento. Tecnos, Madrid, 1996, p. 74, señala que la Junta Central Electoral
es un órgano de derivación parlamentaria y las Cortes Generales, el órgano constitucional que la ampara y la auxilia.
4 En Colombia, la administración de justicia electoral es prácticamente administrativa. Contra las resoluciones del Consejo Nacio-
nal Electoral cabe la acción contenciosa administrativa ante los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado. Ver SÁN-
CHEZ TORRES, Carlos Ariel. Derecho electoral colombiano. Tercera edición, Editorial Legis, Bogotá, 2000, p. 264.
CETA 97
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constitucional exclusividad de la función jurisdiccional (Poder

autónomo e Judicial) establece que “no existe, ni puede esta-
“
... el JNE tiene au- independiente blecerse jurisdicción alguna independiente, con
tonomía constitucio- de los clásicos excepción de la militar y la arbitral”, la Carta
nal, funcional y econó- poderes del Política reconoce dos jurisdicciones especiales:
mica ... y no depende Estado, la jus-
de un organismo je- ticia electoral a. La jurisdicción constitucional, a cargo del
rárquicamente supe- ha venido ad- propio Poder Judicial y TC, de conformi-
rior en la toma de de- ministrándose dad con lo dispuesto en los artículos 200 a
cisiones concernien- bajo un mode- 204 de la Constitución; y,
tes al cumplimiento de
”
lo jurisdiccio- b. La jurisdicción electoral, a cargo del Jura-
esta función. nal, otorgán- do Nacional de Elecciones, de conformidad
dose al JNE con lo dispuesto en los artículos 178, inciso
competencia 4, 142 y 181 de la Constitución.
exclusiva y
excluyente en materia electoral; y, a sus resolu- El TC reafirma esta tesis cuando, en reiteradas
ciones el carácter de definitivas e irrevisables, sentencias, ha establecido que existen tres or-
cualidades que, incluso conducen a considerar ganismos jurisdiccionales constitucionalmente
que esta jurisdicción tiene la misma configura- autónomos: el Poder Judicial, el propio TC y el
ción y facultades de interpretación de las nor- JNE5 6 .
mas electorales que un TC, pero en materia elec-
2.2. Carácter autónomo
toral en tanto es el organismo que decide en
última instancia los conflictos y controversias Para garantizar la imparcialidad que es un prin-
electorales. cipio fundamental en la impartición de justicia,
los modelos jurisdiccionales como el nuestro sue-
2. Características del modelo de adminis- len otorgar autonomía a los órganos titulares de
tración de justicia electoral peruana esta función a efectos de que se ejerza sin inter-
Las características más importantes del mo- ferencia, dependencia jerárquica o subordinación
delo de administración de justicia electoral pe- respecto a otro organismo o poder del Estado,
ruano son su carácter jurisdiccional, su carác- de manera que el resultado de las decisiones sean
ter autónomo y su carácter exclusivo y exclu- consecuencia de un proceso transparente, impar-
yente en lo que concierne al organismo elec- cial y justo, respetando todos los derechos de
toral que la ejerce. los ciudadanos de acceder a la justicia electoral.
2.1. Carácter jurisdiccional Así, el modelo de justicia electoral peruano ha
A pesar de que el inciso 1 del artículo 139 de la ido de la mano con el reconocimiento constitu-
Constitución Política, referido a la unidad y cional de la autonomía del poder electoral7 y
5 STC Exp. Nº 007-2001-AI/TC.

6 GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 498 - 499.
No obstante que reconoce al JNE como intérprete por la vía jurisprudencial y como órgano jurisdiccional, precisa que el inciso 1 del
artículo 178 de la Constitución señala implícitamente el deber funcional de los miembros de este ente de declarar –previa labor
interpretativa– la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos vinculados con la materia electoral.
7 El Poder Electoral “tiene a su cargo la organización de la función electoral. Es el órgano supremo y directo del Estado encargado de
organizar el proceso electoral, de constatar sus resultados y de proclamar a los elegidos, otorgándoles las respectivas credencia-
les. Es una función de Estado que representa una voluntad autónoma: la del cuerpo electoral. Sus decisiones tienen fuerza obliga-
toria. El Poder Electoral tiene menor o mayor extensión según la amplitud del régimen del sufragio en los diversos países”. (Ver:
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Biblioteca de Derecho, Cuarta Edición Aumentada, Ediciones
Librería Studium, Lima, 1966, p. 373). Respecto a la autonomía del Poder Electoral, cabe precisar que queda definitivamente
consagrada a partir de lo dispuesto en el artículo 88 de la Carta Política de 1933 que a la letra preceptuó: “El Poder electoral es
autónomo. El registro es permanente. La inscripción y el voto son obligatorios para los varones hasta la edad de 60 años, y
facultativos para los mayores de esta edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías, con
tendencia a la proporcionalidad”.
98
ESPECIAL
del JNE, como organismo del Estado encarga- revisor. Ello ha quedado plasmado con la pro-
do de impartirla8 9. No en todos los modelos de hibición establecida en el artículo 142 de la
administración de justicia electoral se observa Constitución que impide que las resoluciones
que el organismo electoral especializado en re- del JNE sean revisadas en sede judicial; así
solver los conflictos electorales esté dotado de como lo establecido en el artículo 181 de la
autonomía constitucional, toda vez que dentro misma Ley Fundamental, el cual establece que
de la estructura del Estado en algunos modelos dichas resoluciones son definitivas e irrevisa-
se permite que dicha función sea ejercida por bles. Entendiendo que ello es así, es que el ar-
algún poder del Estado, como lo es el Poder tículo 23 de la Ley Nº 26486, Orgánica del JNE
Judicial, o que el órgano encargado de esta fun- y el artículo 36 de la Ley Nº 26859, Orgánica
ción esté adscrito a algún poder como el Poder de Elecciones no permite la interposición de
Legislativo10. Pero la consecuencia del modelo acciones de garantía, entre ellas el amparo elec-
peruano es que el JNE tiene autonomía consti- toral, contra las resoluciones del JNE.
tucional, funcional y económica (en la elabora-
Pero esta exclusividad tiene una razón que es
ción de su presupuesto y en el diseño de sus
establecer una organización estatal especial para
políticas públicas en la toma de sus decisiones)
que el ciudadano ejerza sus derechos políticos
y no depende de un organismo jerárquicamen-
de manera oportuna y se respete la voluntad
te superior en la toma de decisiones concernien-
popular determinada en las urnas. La alternati-
tes al cumplimiento de esta función11.
va a ello es que la materia electoral se deje a
2.3. Carácter exclusivo y excluyente los ámbitos administrativo y jurisdiccional or-
La justicia electoral es una función que en el dinarios, lo que trae como consecuencia no solo
marco de repartos de la Constitución (título IV el avocamiento coyuntural y temporal de estos
referido a la “estructura del Estado”) ha sido a la temática electoral, supuesto que de acuer-
asignada de manera exclusiva al JNE. Ello quie- do con los antecedentes históricos no ha favo-
re decir que únicamente este organismo es el recido la especialización ni ha funcionado ade-
que puede avocarse al conocimiento y resolu- cuadamente en el país. Desde esta perspectiva
ción de los conflictos que se den en la aplica- puede perfectamente sostenerse que la justicia
ción de las normas relativas a la materia electo- electoral ejercida de manera autónoma para es-
ral, referéndum y otro tipo de consultas popu- tos fines se constituyó como una garantía insti-
lares y que en la sede de este termina la discu- tucional. De ahí ha nacido la competencia y la
sión sobre el fondo de esta materia, lo que otor- especialización en la administración de justicia
ga a lo resuelto el carácter de definitivo. A efec- electoral plasmada en el artículo 289 de la Cons-
tos de garantizar esa exclusividad de la fun- titución de 1979, expidiéndose a partir de di-
ción, es que el ejercicio de esta excluye a otros cha norma la Ley Nº 24069 que en su artículo 2
organismos estatales de avocarse a causas elec- estableció que “no procede ninguna acción judi-
torales sea como juez de origen o como juez cial contra las resoluciones del Jurado Nacional
8 Con el Decreto Ley Nº 7177 del 26 de mayo de 1931 nace el Jurado Nacional de Elecciones, como organismo estatal electoral
autónomo e independiente de los clásicos poderes del Estado, otorgándose así a un ente libre de injerencia política, la función
electoral del Estado para garantizar los principios de imparcialidad y neutralidad electorales y brindar mayor protección al
proceso de determinación de la voluntad popular expresada en las urnas.
9 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El nuevo sistema electoral”. En: La Constitución y su dinámica. Segunda edición revisada y
ampliada, Palestra, Lima, 2006, p. 198. Afirma el tratadista que “esto ha sido bien analizado por historiadores y analistas. Y un
vocero tan autorizado como Basadre, dice muy claramente que en el Perú nació científicamente el sistema electoral en 1931”.
10 SOLANO BÁRCENAS, Orlando. Tratado de ingeniería electoral y Derecho Electoral. Leyer, Bogotá, p. 67. El autor señala que “la
inmensa mayoría de países del mundo no han sabido o podido dar el salto superior hacia la constitución de la cuarta rama del poder
público o rama electoral o Poder Electoral; posición de retraso que, en nuestro concepto, está atada a la desvalorización que sufre
actualmente la materia sobre la cual trabaja como posible nueva rama: la política”.
11 En el caso contrario, es decir, de ser sus decisiones revisables por otra autoridad u organismo constitucional, se afectaría la autonomía
funcional. Sobre ello, véase LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006.
CETA 99
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de Elecciones” y la Ley Nº 26337, que recogió Dicha composición, aunque parezca una mera
en su artículo 13 la irrevisabilidad de sus reso- modificación a la legislación electoral, consti-
luciones como también lo hizo el Decreto Ley tuyó un cambio en la concepción y tratamiento
14250, Estatuto Electoral de 196212. de la materia electoral. Refleja una visión dis-
tinta de la función electoral del Estado, porque
2.4. Carácter no partidarizado de los jue-
ces electorales se pasa de un modelo de autocalificación elec-
toral o de “verificación de poderes” ejercido
El Jurado Nacional de Elecciones, a diferencia
por el Poder Legislativo y que no garantizaba
del organismo electoral que fuera su antecesor,
plenamente la neutralidad e imparcialidad elec-
es decir, la Junta Electoral Nacional creada por
torales 14 15, a un nuevo modelo a cargo de una
la Ley Orgánica de Elecciones Populares (1896)
entidad ajena al Congreso y a toda estructura
expedida en el gobierno de Nicolás de Piérola,
partidaria que actúan con interés directo en la
no es integrado por personalidades designadas
contienda electoral16. La creación del JNE tam-
por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo13,
bién significó la exclusión de la Corte Suprema
sino por ciudadanos provenientes de distintas
de la materia electoral, que vía recurso de nuli-
instituciones de la comunidad jurídica del país,
dad se constituía con la Ley Nº 1777, en última
las cuales al no encontrarse formalmente parti-
y definitiva instancia en dicha materia17.
darizadas han contribuido a garantizar la impar-
cialidad y autonomía tanto institucional como De ahí que la actual Constitución (1993), en el
funcional de la estructura electoral estatal. tercer párrafo de su artículo 180 , así como en
12 El artículo 13 de esta norma estableció lo siguiente “Artículo 13.- El Jurado Nacional de Elecciones es la autoridad suprema en
materia electoral. Contra sus decisiones no procede recurso alguno. No podrá el mismo Jurado reconsiderar, revisar o modificar
sus fallos.
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
El Jurado Nacional de Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso electoral según las
normas de la Constitución.
En caso de vacío o deficiencia de la ley, debe aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Las
resoluciones que el Jurado Nacional de Elecciones pronuncie en ejercicio de sus atribuciones, serán cumplidas por las autorida-
des a quienes se dirija, bajo responsabilidad de estas”.
13 PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú. Materiales para una historia del Derecho Constitucional
en el Perú. Primera edición, San Marcos. Lima, 1998, p. 467. “Esta importantísima ley electoral del 20 de noviembre de 1896 fue
la primera de carácter estatutario en el Perú e inició la progresiva –y algo lenta– modernización del Derecho electoral peruano.
Se aprobó en función a un proyecto de ley que remitió Piérola el 1 de octubre de 1895 a la Cámara de Diputados como una de
sus principales y más apreciadas medidas. Inicialmente, el proyecto no llegó a aprobarse debido a divergencias surgidas en la
cámara de Diputados con algunas de sus disposiciones. Luego, se debatió y aprobó en ambas cámaras en la Legislatura
Extraordinaria de 1896, convocada por Piérola exclusivamente con ese objetivo”.
14 La institución de la verificación de poderes, de profunda raigambre en el Derecho Político español, consiste en el control del
proceso electoral, en lo que respecta a la validez de las elecciones y a la proclamación de los parlamentarios electos. A partir de
la incorporación de la separación rígida de poderes con la Constitución de 1812, es efectuada a exclusividad por el parlamento
para que en definitiva controle su propia composición evitando la injerencia de otros poderes. Ver: CANCER LALANNE, Enrique.
“Las garantías jurisdiccionales del proceso electoral en España”. En: Evolución de la justicia electoral en México, en Alemania y
en España. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México, 2003, p. 333.
15 DE CABO DE LA VEGA, Antonio. El Derecho electoral en el marco teórico y jurídico de la representación. Universidad Nacional
Autónoma de México. Primera edición. México, 1994, pp. 128 y 129. En clara referencia a aquellos modelos en los que las
cámaras tienen injerencia en las reclamaciones electorales el autor precisa que el argumento en contra este radica en “la posible
intervención abusiva por parte de la mayoría en las reclamaciones sobre sus propios escaños”.
16 Es claro que con este original modelo la materia electoral se independiza del Congreso que con la Carta de 1920, ejercía
funciones propias del Poder Electoral. El artículo 87 de la mencionada Constitución establecía que “El Congreso convocará a
elecciones generales, y cada Cámara a elección parcial en caso de vacancia de un representante, cuando el Poder Ejecutivo no
cumpliese con hacerlo”. Del mismo modo, el Congreso asumía las funciones electorales según lo establecido en el artículo 88 de
la misma Carta, que a la letra precisaba: “las juntas preparatorias de ambas cámaras reunidas después que hayan elegido sus
mesas directivas en la forma que determine el reglamento, harán la apertura de las actas electorales y calificarán y regularán los
votos emitidos para Presidente de la República y proclamarán como tal al ciudadano que haya obtenido la mayoría de votos, sin
que en ningún caso puedan ser anulados los sufragios emitidos para presidente en la elección de representantes incorporados (...)”.
17 El artículo 28 de la Ley Nº 1777, Ley de Elecciones Políticas, expedida en el año 1912, ya establecía la jurisdicción de la Corte
Suprema en materia electoral. El artículo 58 de la Ley Nº 2108, de 1915, reafirma esa competencia de la Corte Suprema para
resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las resoluciones de las juntas escrutadoras departamentales. Esta
última norma ya desarrolla en su título X la jurisdicción de la Corte Suprema en materia electoral.
100
ESPECIAL
el inciso c del artículo 12 de la Ley Orgánica exclusividad en el avocamiento a la materia

del JNE, prohíban a quienes han sido candida- electoral, de referéndum y otras consultas po-
tos a cargos de elección popular o que desem- pulares. Estos principios no se aplican en un
peñan cargos directivos con carácter nacional modelo administrativo cuyas decisiones son re-
en las organizaciones políticas o que los ha- curribles tanto en sede judicial como en sede
yan desempeñado en los últimos cuatro años, constitucional. Empero, entendido ello en su
ser miembros del JNE o vale decir jueces elec- conjunto, hacen que el principal objetivo de
torales18 19 20. dichos principios sea la invariabilidad de lo re-
suelto en última instancia en materia electoral,
3. Síntesis del punto I por razones de seguridad jurídica.
De lo expuesto en este punto, y a modo de sín-
tesis, podemos confirmar que las categorías de III. LA POSICIÓN DEL TC RESPECTO A LA
definitividad e irrevisabilidad de las resolucio- IRREVISABILIDAD Y DEFINITIVIDAD
DE LAS DECISIONES ELECTORALES
nes del JNE no son meras cualidades de las
decisiones electorales, sino principios consti- Respecto a los artículos 142 y 181 de la Cons-
tutivos del modelo jurisdiccional de adminis- titución, el TC ha establecido dos líneas distin-
tración de justicia, el cual es consecuencia de tas de comprensión del contenido normativo de
un reparto de competencias que emanan direc- dichas disposiciones. Una que se ajusta al te-
tamente de la Constitución Política de 1993, que nor claro y expreso del texto; y, otra que relati-
excluye expresamente al Poder Judicial de la viza y condiciona dicho texto a un cuadro de
valores materiales de la Constitución que ser-
materia electoral21.
virá como parámetro para que en cada caso
En virtud de estos principios, se fortalecen las concreto se determine judicialmente si las de-
demás características del modelo jurisdiccio- cisiones electorales son o no revisables, como
nal peruano, como lo son la autonomía y la veremos a continuación.
18 El tercer párrafo del artículo 180 de la Constitución Política ha establecido que “no pueden ser miembros del pleno del Jurado
Nacional de Elecciones los candidatos a cargos de elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con
carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a su postulación”.
Del mismo modo el inciso c del artículo 12 de la Ley Nº 26486, Orgánica del JNE establece que se encuentran impedidos de
integrarse al pleno del JNE: c) Los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los últimos cuatro (4) años
a una organización política, que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los
han desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su postulación, o que hayan sido candidatos a cargos de elección popular
en los últimos cuatro (4) años”. El artículo 35 de la mencionada ley orgánica establece que los miembros de los Jurados
Electorales Especiales están sujetos a los mismos impedimentos que los miembros del JNE.
19 ALBANESE, Susana. “Convergencia interpretativa de los órganos internacionales de derechos humanos”. En: Derecho Consti-
tucional. A.A. V.V. 1a edición, Editorial Universidad. Buenos Aires, 2004. La garantía del “juez imparcial” que integra el debido
proceso importa evaluar la convicción persona de los juzgadores en determinada ocasión; así como la predisposición del tribu-
nal a ofrecer garantías suficientes para excluir toda duda legítima. Esto implica, que el juzgador “no debe tener ningún interés en
el resultado del juicio, ninguna relación personal con el conflicto, y ofrecer la seguridad de que mantendrán una posición objetiva
al momento de resolverlo; no deberán ser influenciados por presiones, amenazas u opiniones”. La garantía del debido proceso
se encuentra contemplada en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Constitución Política. La garantía del juez imparcial está
contemplada en el numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Perú por
Decreto Ley Nº 22231 y que es parte del Derecho Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución
Política del Estado.
20 Esto a su vez demuestra una condición necesaria del juez electoral, la cual no la tienen los magistrados que vienen de una
legitimación estrictamente política partidaria. Respecto a los riesgos de que sean estos últimos los que participen como organis-
mos de cierre en materia electoral, Falconí Gálvez ha sostenido una interesante crítica en el artículo intitulado: “Un Déjà vu
jurídico. Reflexiones sobre otra sentencia política del TC contra el JNE en el caso del referéndum para la devolución de aportes
al Fonavi”. En: JUS Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica. Nº 7, Grijley, Lima, diciembre, 2007, p. 31.
21 En otros países como en la República de Argentina, el modelo de administración de justicia electoral recae en la Excma. Cámara
Nacional Electoral, adscrita al Poder Judicial de la Nación, permitiéndose así, a diferencia del Perú, un control judicial del
proceso electoral, así como de las normas sobre partidos políticos. Ver: El control judicial del proceso electoral. La experiencia
argentina 2002-2003. Publicado por el PNUD en Buenos Aires, 2004.
CETA 101
USALES
1. Posición del Tribunal de Garantías o declarando infundada la demanda de ampa-

Constitucionales y Tribunal Constitu- ro. Así se expidieron sentencias recaídas sobre
cional hasta el año 2004: tesis a favor
de la irrevisabilidad de las resolucio- los procesos de amparo interpuestos por Juan
nes del JNE Correa Guillén con la Resolución Nº 1642-84-
Desde la creación del Tribunal de Garantías P, Víctor Guerrero Andía contra la Resolución
Constitucionales (con la Constitución de 1979) Nº 820-85-P, entre otras, en las que se observa
y, posteriormente, del Tribunal Constitucional que el contenido normativo otorgado por el TC
(con la Carta de 1993) hasta el año 2004, es a los artículos 142 y 181 es que las resolucio-
decir, hasta antes de la STC Exp. Nº 2366-2003- nes del JNE son definitivas e irrevisables y por
AA/TC, el criterio del TC (a la cabeza de la tal razón no pueden ser recurribles en sede ju-
justicia electoral peruana) era el respeto a la dicial ni ante otro organismo jurisdiccional22.
garantía institucional de irrevisabilidad, defi- Bajo el imperio de la Constitución de 1993, el
nitividad e inatacabilidad de las decisiones elec- TC emite sentencias desestimatorias, como la
torales. recaída en la STC Exp. Nº 033-95-AA/TC, co-
rrespondiente al proceso de amparo seguido por
Marco Antonio Peixoto Dávila contra las reso-
luciones Nºs 778-93-JNE y 780-93-JNE, que
Expedición de sentencias
inhibitorias en materia declararon la nulidad de su elección como al-
electoral, por cuanto a calde de la Municipalidad Distrital de Pueblo
1979 - 2004
esta materia le asiste la Libre.
garantía de irrevisabilidad
y definitividad de las re-
soluciones del JNE. 2. Posición del TC respecto a la materia
electoral durante el periodo 2004 a la
fecha: tesis a favor de la revisión de
las decisiones electorales en sede ju-
Expedición de sentencias dicial
revisoras de las decisio-
2004 nes electorales. Tesis de
Pero, desde el año 2004, el Tribunal Constitu-
la revisabilidad de las cional (TC) ha variado dicho criterio, relativi-
decisiones electorales. zando la irrevisabilidad y definitividad de las
resoluciones del JNE, tras considerar que tales
garantías de la justicia electoral son válidas en
Es decir, que los procesos de garantía que tenían tanto y en cuanto sean dadas en un proceso regu-
como objeto examinar las decisiones electora- lar, vale decir, sin han sido expedidas en el mar-
les, eran resueltos con una sentencia inhibitoria co de un debido proceso. Durante este periodo
22 Sobre estos temas, consultar: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 450-458. No obstante la detallada información que se
presenta en este interesante trabajo respecto a los distintos fallos que se emiten en la jurisdicción constitucional sobre las
resoluciones del JNE, me permito citar el texto de los fundamentos en el caso del señor Víctor Guerrero Andía, también citado
por el Dr. Abad Yupanqui. “3. Que asimismo, estando a lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley Electoral 14250, el Jurado
Nacional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral y contra sus decisiones no procede recurso alguno. No
podrá el mismo Jurado reconsiderar, revisar o modificar sus fallos y las resoluciones que pronuncie en ejercicio de sus atribucio-
nes serán cumplidas por las autoridades a quienes se dirija, bajo responsabilidad de estas; / 4. Que, conforme al artículo
segundo de la Ley 24069, no procede acción judicial que pueda entorpecer las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de
Elecciones; / 5. Que de conformidad con el inciso sexto del artículo vigésimo de la Ley Electoral 14250, es el Jurado Nacional de
Elecciones quien tiene, entre otras atribuciones, la de resolver las apelaciones, revisiones y quejas que se interpongan contra
las resoluciones de los Jurados Departamentales de Elecciones; / 6. Que estando a lo prescrito por el artículo 182 de la misma
ley electoral, el Jurado Nacional de Elecciones podrá declarar en última instancia la nulidad de las elecciones realizadas en una
determinada circunscripción electoral entre otras causas por graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes
para modificar los resultados de la elección. Si pues, dentro de ese presupuesto jurídico constitucional, el Jurado Nacional de
Elecciones, constitucional y legalmente, es un órgano del Estado, autónomo y sus decisiones gozan de autoridad suprema en
materia electoral –razón por la que incluso no procede discutirlas judicialmente–, el caso objeto de casación ha sido resuelto
conforme a ley y derecho. Pues de suceder lo contrario se tendría la puerta de la arbitrariedad abierta para frustrar cualquier
proceso electoral. Su impugnación y debate, fuera del ámbito y de la autoridad única encargada de su reconocimiento específi-
co, no habría la definición y el ordenamiento jurídico-constitucional indispensables, para la existencia y estabilidad de un Estado
de derecho real y auténtico” (sic).
102
ESPECIAL
es que el TC a través de sentencias de amparo En el curso del año 2004 a la fecha, los crite-
así como de inconstitucionalidad va a desarro- rios de intervención en materia electoral fija-
llar progresivamente un conjunto de principios dos por el TC han ido variando progresivamente
en virtud de los cuales va a sostener que las desde sustentar la existencia del amparo elec-
decisiones electorales pueden ser revisables me- toral hasta resolver sobre el fondo de la mate-
diante las acciones de garantía como lo es la ria electoral, como ha ocurrido con las senten-
acción de amparo. Sobre ello, el TC ha expedi- cias respecto al caso Fonavi.
do diversas sentencias, estableciendo este nue-
vo criterio: 2.1. Sentencia del caso Genaro Espino
Espino
Para nadie es un misterio que desde el año
2004, en que se expidió la sentencia del caso
Sentencia caso Genaro Espino Espino
2004 Genaro Espino Espino, el TC ha venido sen-
(STC Exp. Nº 2366-2003-AA/TC)
tando lineamientos para que las decisiones
Sentencia caso Max Ramírez
electorales sean recurribles a la justicia ordi-
(STC Exp. Nº 5396-2005-PA/TC) naria y al propio TC. Con ello la majestad de
2005 cosa juzgada que la propia Constitución (ar-
Sentencia caso Andrés Lizana Puelles tículos 142 y 181) otorgó expresamente a las
(STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC) decisiones electorales quedó relativizada y su-
peditada a un examen de validez vía control
Sentencia de inconstitucionalidad con- concreto de estas en sede constitucional. Así,
tra la Ley Nº 28617, barrera electoral
(STC Exp. Nº 030-2005-PI/TC)
el TC fundamentaría ello en la STC Exp. Nº
2366-2003-AA/TC, del recordado caso Gena-
Sentencia inconstitucionalidad contra ro Espino Espino, afirmando en el fundamen-
2006 el artículo 37 de la Ley Nº 28094 to 4 lo siguiente:
(STC Exp. Nº 0003-2006-PI/TC)
“Este Tribunal por consiguiente, debe enfa-
Sentencia caso Castillo Chirinos tizar, al igual como lo hiciera respecto de
(STC Exp. Nº 2730-2006-PA/TC) las resoluciones emitidas por el Consejo
Nacional de la Magistratura en el Exp.
Sentencia de inconstitucionalidad de la N° 2409-2002-AA/TC (caso Gonzales
Ley Nº 28642 (STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC) Ríos) y la posibilidad de un control juris-
2007 diccional sobre ellas, que no cabe invo-
Sentencia caso Fonavi car la existencia de campos de invulnera-
(STC Exp. Nº 01078-2007-PA/TC)
bilidad absoluta al control constitucional,
so pretexto de que la Constitución confie-
re una suerte de protección especial a de-
Cabe precisar que dicha relación no se agota terminadas resoluciones emitidas por par-
en la STC Exp. Nº 01078-2007-PA/TC sobre te de determinados organismos electorales.
el caso Fonavi, por cuanto sobre el mismo caso En efecto, aun cuando de los artículos 142
se ha expedido la STC Exp. Nº 3283-2007- y 181 de la Norma Fundamental se des-
PA/TC y posteriormente la STC Exp. Nº 5180- prende que en materia electoral no cabe
2007-PA/TC, en virtud de la cual establecen revisión judicial de las resoluciones emiti-
algunas precisiones que deben considerarse en das por el Jurado Nacional de Elecciones,
la ejecución de las dos primeras sentencias23. y que tal organismo representa la última
23 Esto ya ha sido más o menos explicado en otro trabajo titulado HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. “La necesidad de establecer
límites al Tribunal Constitucional en materia electoral y de referéndum: algunas consideraciones a partir del caso Fonavi”. En:
Jus Constitucional. Nº 3, marzo, 2008, pp. 117-199.
CETA 103
USALES
instancia en tal asunto, dicho criterio solo la materialización de ambos valores toma como
puede considerarse como válido en tanto y presupuesto el establecimiento de límites al
en cuanto se trate de funciones ejercidas poder estatal24 lo que a su vez se logra con la
en forma debida o, lo que es lo mismo, com- aplicación del referido principio en el reparto
patibles con el cuadro de valores materia- de las funciones estatales (en la estructura del
les reconocido por la misma Constitución. Estado, parte orgánica del Constitución) y que
Como es evidente, si la función electoral se no solo se reduce a los tres clásicos poderes
ejerce de una forma que resulte intolerable sino que rige también las relaciones entre estos
para la vigencia de los derechos fundamen- y los órganos constitucionalmente autónomos25.
tales o quebrante los principios esenciales
que informan el ordenamiento constitucio- 2.2. Sentencias de los casos Max Ramí-
rez, Lizana Puelles y Fonavi
nal, no solo resulta legítimo sino plenamen-
te necesario el control constitucional, espe- La tesis para revisar las resoluciones del JNE
cialmente cuando este resulta viable en me- en materia electoral, así como los parámetros
canismos como el amparo” (las cursivas son de actuación del TC (autolimitación) se han
nuestras). construido progresivamente en diversas senten-
cias desestimatorias recaídas en los procesos
A partir de esta sentencia el TC cambia radical- de amparo interpuestos por los señores Genaro
mente la línea jurisprudencial establecida en Espino Espino, Max Ramírez y Andrés Lizana
otros casos y precisa su primer criterio de revi- Puelles, contra resoluciones del JNE.
sión de las decisiones electorales. Señala como
parámetro de control el “debido ejercicio de las Así, al segundo caso, en la STC Exp. Nº 5396-
funciones electorales”, las cuales estarán den- 2005-PA/TC26, en el fundamento 3 de esta, el
tro de dicho marco si son compatibles con al TC precisó lo siguiente:
cuadro de valores materiales, es decir, al con- “No obstante, el último párrafo del artículo
junto de valores supremos sobre los que se es- 103 de la Constitución establece que esta
tatuye nuestro ordenamiento jurídico-político no ampara el abuso del Derecho, por lo que
y que están recogidos, a criterio del propio TC, tal ejercicio de poder será legítimo solo en
en el artículo 3 de nuestra Constitución. Así, la medida que sea respetuoso de un conjun-
son valores fundamentales de nuestro ordena- to de derechos mínimos del ciudadano,
miento constitucional: la dignidad del hombre, como son los derechos fundamentales, en-
los principios de soberanía del pueblo, el Esta- tre los que se encuentra el derecho a la tute-
do Democrático de Derecho y la forma repu- la procesal efectiva. Esta es la única inter-
blicana de gobierno. Estos dos últimos princi- pretación posible en un Estado Constitucio-
pios se articulan con el principio de separación nal de Derecho y, en atención a ella, el inci-
de poderes. Ello se desprende en la medida que so 8) del artículo 5 del Código Procesal
24 En la STC Exp. Nº 023-2003-AI/TC del 9 de junio del 2004, en el fundamento 5, el TC afirma lo siguiente: “La existencia de este
sistema de equilibrio y de distribución de poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), con todos los matices y condiciones que
impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y
Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse
innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el
poder frente al absolutismo y la dictadura”.
25 En el fundamento 33 de la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, se precisa lo siguiente: “En nuestra época, el equilibrio no es solo
entre poderes del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado órganos constitucionales autónomos que antes
no existían. Tal principio también debe regir las relaciones entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y de estos
últimos entre sí”. Sobre este particular, cabe destacar que esta comprensión es aún más necesaria tras considerar que en una
“democracia de partidos”, es posible que se den contextos en que la misma fuerza u organización política conquiste el Poder
Ejecutivo y el Legislativo simultáneamente lo que desconfiguraría el elemento material del principio de separación de poderes.
26 Recaída en el proceso de amparo interpuesto por Max Ramírez contra las resoluciones del JNE que declararon su vacancia en
el cargo de Presidente Regional de la Región San Martín.
104
ESPECIAL
Constitucional ha establecido que no pro- De modo que esta institución enumera un aba-
ceden los procesos constitucionales cuan- nico de supuestos a los que deben adaptarse los
do se cuestionen las resoluciones del Ju- procedimientos electorales que tienen carácter
rado Nacional de Elecciones en materia jurisdiccional. Hasta aquí, un sector reducido
electoral, salvo cuando no sean de natu- de la doctrina nacional aceptaba que por afec-
raleza jurisdiccional o cuando, siendo ju- tación al debido proceso y a la tutela procesal
risdiccionales, violen la tutela procesal efectiva era válida la intervención del TC, de-
efectiva”. jando la materia de fondo al JNE que por man-
dato de la Constitución es su competencia con
Con ello, lo que efectúa el Tribunal Constitu-
carácter de exclusiva y excluyente. Por ello se
cional es una delimitación de la institución de
entendía que se trataba de un amparo excep-
la irrevisabilidad de las resoluciones del JNE
cional, tal como en su momento lo graficó el
en materia electoral, señalando que estas tie-
profesor Samuel Abad Yupanqui27:
nen dicha calidad, en la medida que respeten
los derechos fundamentales, que a criterio del “Se ha discutido intensamente si las resolu-
TC están conformados por un conjunto de de- ciones del Jurado Nacional de Elecciones
rechos mínimos. Pero, el TC concibe –recogien- en materia electoral pueden ser revisadas.
do la fórmula jurídica establecida en la redac- Se ha dicho que ello afectaría las eleccio-
ción original del artículo 5, inciso 8 de la Ley nes del 2006. A nuestro juicio, la contro-
Nº 28237, Código Procesal Constitucional– que versia se ha sobredimensionado; es más el
las resoluciones del JNE son revisables cuando tema no es reciente. En efecto, el Código
no son de carácter jurisdiccional o cuando sien- Procesal Constitucional (CPC), publicado
do tales violan la tutela procesal efectiva. Esta en mayo del 2004 y vigente desde el 1 de
institución jurídica, de acuerdo con lo estable- diciembre último, introdujo una disposición
cido en el artículo 4 del mencionado código, que permite acudir al proceso de amparo,
consiste en lo siguiente: en forma excepcional, cuando una resolu-
“(...) Se entiende por tutela procesal efecti- ción del JNE viola en forma manifiesta el
va aquella situación de una persona en la debido proceso (o ‘tutela procesal efectiva’).
que se respetan, de modo enunciativo, sus El amparo jamás revisa la materia electo-
derechos de libre acceso al órgano jurisdic- ral, solo evalúa si el JNE respetó o no el
cional, a probar, de defensa, al contradicto- debido proceso. Si no lo hizo anula su re-
rio e igualdad sustancial en el proceso, a no solución y dispone que dicte otra garanti-
ser desviado de la jurisdicción predetermi- zando dicho derecho.
nada ni sometido a procedimientos distin- (...)28”
tos de los previstos por la ley, a la obten-
ción de una resolución fundada en derecho, Lo importante de la prescripción subrayada por
a acceder a los medios impugnatorios regu- el distinguido tratadista nacional es que rescata
lados, a la imposibilidad de revivir proce- que la intervención de la jurisdicción constitu-
sos fenecidos, a la actuación adecuada y cional es excepcional y únicamente procedente
temporalmente oportuna de las resolucio- en caso de una resolución irregular o que afec-
nes judiciales y a la observancia del princi- te la tutela procesal efectiva, es decir, el con-
pio de legalidad procesal penal. (...)”. junto de principios básicos que debe observar
27 En un comentario de la sentencia recaída sobre el caso Max Ramírez, elaborada para el Foro Constitucional Iberoamericano.
Asimismo, se puede revisar la Reflexión Final Nº 52 del precitado texto del Dr. Samuel Abad Yupanqui (p. 578).
28 Las cursivas son nuestras. Ver síntesis que hace el Dr. Samuel Abad Yupanqui, para el Foro Constitucional Iberoamericano de la
Universidad Carlos III de España, respecto al caso Max Ramírez García, ex Presidente del Gobierno Regional de San Martín,
vacado por resolución del Jurado Nacional de Elecciones (STC Exp. N° 5396-2005-PA/TC, 6 de septiembre del 2005.
CETA 105
USALES
la función jurisdiccional (artículo 139 de la como alcalde de Canchaque - Piura), en el que

Constitución Política); quedando claro que sub- el TC, con el propósito de evitar que el Con-
sanado el defecto procesal, el tema de fondo greso sancione la Ley Nº 2864229, estableció,
estaba en manos del Jurado Nacional de Elec- como precedente vinculante que:
ciones, conforme al cuadro de repartos compe-
tenciales señalados en la Constitución, (inciso “2. De acuerdo con los artículos 201 de la
3 del artículo 178 y artículo 181). Constitución y 1 de la LOTC, este Tribu-
nal, en su calidad de supremo intérprete de
También el TC ha sustentado el amparo electo- la Constitución, según ha quedado dicho en
ral por afectación al debido proceso. Esta posi- el fundamento 35, supra, establece que toda
ción parte de una interpretación a contrario sen- interpretación de los artículos 142 y 181 de
su que hace el TC respecto del inciso 2 del ar- la Constitución que realice un poder públi-
tículo 200 de la Constitución, en lo referido a co en el sentido de considerar que una reso-
la improcedencia de la acción de amparo. Di- lución del JNE que afecta derechos funda-
cha norma señala literalmente que la acción de mentales se encuentra exenta de control
amparo “no procede contra normas legales ni constitucional a través del proceso consti-
contra resoluciones judiciales emanadas de pro- tucional de amparo, es una interpretación
cedimiento regular”, de manera que si dichas inconstitucional. Consecuentemente, cada
resoluciones son adoptadas mediando un pro- vez que el JNE emita una resolución que
ceso irregular, o vale decir, afectando el debido vulnere los derechos fundamentales, la de-
proceso, son pasibles de control constitucional manda planteada en su contra resultará ple-
a través de la acción de amparo. El problema namente procedente.
es que resulta forzado interpretar que dentro de
este supuesto constitucional se puede compren- En aplicación del artículo VII del Título
der a las resoluciones expedidas por el JNE, Preliminar del CPConst. este criterio nor-
por cuanto no son judiciales, sino jurisdiccio- mativo constituye precedente vinculante
nales en materia electoral; y, ello entra en evi- para todos los poderes públicos.
dente contradicción con lo establecido en los
Todo juez y tribunal de la República –sea
artículos 142 y 181 de la Constitución, normas
que otorgan carácter definitivo a las decisiones que realice funciones estrictamente jurisdic-
electorales y las hace irrecurribles en sede ju- cionales o materialmente jurisdiccionales–
dicial; y que a su vez, dichas normas han sido se encuentra vinculado por este criterio, bajo
confirmadas por el Constituyente al desarrollar responsabilidad (artículo VI del Título Pre-
las normas relativas a la estructura orgánica del liminar del CPConst. y primera disposición
Estado (bloque de constitucionalidad) estable- final de la LOTC)”.
ciendo en el artículo 23 de la Ley Nº 26486, Este precedente evidentemente amplía el con-
Orgánica del JNE, expedida en el año 1995, es trol constitucional en materia electoral, el cual
decir, en plena vigencia de la Carta de 1993, no solo se aplicará en el supuesto de resolucio-
que contra las resoluciones de este organismo nes que provengan de procedimiento irregular,
“no proceden acciones de garantía”. sino también a la supuesta vulneración de cual-
Después de ello vendrá el criterio establecido quier derecho fundamental, cuando la acción
en la STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC (caso de de amparo es un remedio de excepción30 y toda
vacancia del ciudadano Andrés Lizana Puelles vez que en el Perú, el reconocimiento de los de-
29 Por esos días, en que el TC expide esta sentencia, el Congreso de la República deliberaba sobre si aprobaba o no el dictamen
de la Comisión de Constitución y Reglamento, relativo a modificar el inciso 5 del artículo 8 del Código Procesal Constitucional
que habilitaba la interposición de acciones de amparo contra las resoluciones del JNE (ver Exp. de la Ley Nº 28642).
30 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial de Belgrado, Buenos Aires, 1999. Respecto a que el
amparo es un remedio de excepción, el tratadista sostiene que el cometido del mismo “no es la vigilancia judicial del desempeño
de los funcionarios o de las conductas de los particulares, sino proveer un remedio justo y adecuado contra la arbitraria violación
de los derechos o garantías reconocidos en la Constitución, leyes y tratados”. Citando un precedente de la Corte Suprema de
106
ESPECIAL
rechos fundamentales no se agotan en lo dis- inclusive algunos actuales miembros del Tri-
puesto en el artículo 2 de la Constitución, sino bunal Constitucional. Este hecho así como el
a un régimen abierto reconocido en el artículo desviar los conflictos electorales hacia una ju-
3 de la lex legum que permite ampliarlos pro- risdicción que no está predeterminada por ley
gresivamente. Este criterio resulta riesgoso, por afecta el principio de juez natural consagrado
cuanto el Derecho electoral tutela derechos po- en la Constitución como garantía de la función
líticos que tienen configuración legal, es decir, jurisdiccional.
que su ejercicio por parte de los ciudadanos
3. Modelo de administración de justicia
debe circunscribirse a los parámetros que ex- electoral planteado por el TC: ¿una
presamente establezca el legislador, de modo aproximación al modelo español?
que no se trata de derechos protegidos por nor- En el punto 4) de la decisión de la sentencia del
mas autoaplicativas, sino de derechos que re- caso Andrés Lizana Puelles, el Tribunal Cons-
quieren un conjunto de requisitos y medidas que titucional, haciendo uso irregular del derecho a
son propias de la calidad de elector, de ciuda- iniciativa legislativa31 propone al Congreso
dano elegible, de organización de las circuns- modificar el Código Procesal Constitucional para
cripciones electorales, del sistema electoral; que el amparo electoral quede consagrado. Esto,
entre otras categorías técnicas que deben ajus- prácticamente implica también modificar el mo-
tarse a los plazos de renovación de mandato y a delo de administración de justicia electoral. Li-
la gobernabilidad del país y que, por dichas ra- teralmente propone lo siguiente:
zones, no necesariamente debe sujetarse a pa-
rámetros fijados para el ejercicio de otros dere- “4. En observancia del artículo 107 de la
chos fundamentales. Constitución, y tal como ha quedado dicho
en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal
Para materializar esta prescripción normativa propone al Congreso de la República intro-
que establece el TC y que vincula a todo juez o ducir en el CPConst., en el más breve plazo
tribunal, es necesario que dichos intérpretes posible, las modificaciones conducentes a:
efectúen una revisión en la forma y en el fondo
• Reducir sustancialmente el plazo de pres-
de lo decidido en sede electoral, lo que vulnera
cripción para interponer una demanda de
la prohibición expresa del artículo 142 de la
amparo contra una resolución del JNE en
Constitución. La posibilidad de declararse fun-
materia electoral.
dada la demanda de amparo hace que lo resuel-
to en sede electoral ya no tenga el carácter de • Que las demandas de amparo contra una
definitivo, contraviniéndose en consecuencia resolución del JNE en materia electoral se
lo dispuesto en el artículo 181 de la Carta presenten ante la Sala en lo Constitucional
Política. Por otro lado, la Constitución exige y Social de la Corte Suprema; y cuyas reso-
ciertas cualidades a los jueces electorales luciones denegatorias, emitidas en un plazo
(prohibición de pertenencia en los últimos sumarísimo, puedan ser conocidas por el
cuatro años de asunción del cargo a un parti- Tribunal Constitucional, mediante la inter-
do político), como hemos visto anteriormente, posición de un recurso de agravio constitu-
lo que de plano impide que muchos jueces y cional a ser resuelto también en tiempo pe-
magistrados se avoquen a causas electorales, rentorio”.
Argentina precisa: “La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos
casos en que la carencia de otras vías legales apta para resolverlos pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su
apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizada por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, y la
demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a
la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional”. (C.S., octubre 4/994, in re: Ballesteros, José s/acción de amparo).
31 El uso regular es a través de la presentación de una iniciativa legislativa, en cumplimiento de las formalidades que exigen los
artículos 74 y 75 del Reglamento del Congreso. En todo caso, dicha propuesta debió canalizarse a través de una sentencia
desestimatoria exhortativa.
CETA 107
USALES
Este modelo en la práctica mo- control judicial en los términos

difica el modelo jurisdiccional que establezca la Ley Electo-
“
de administración de justicia La propuesta del TC ral”; y cómo es que en virtud
que ha regido en nuestro país. peruano plantea modifi- de esta disposición, la Ley Or-
En tanto que la transformación car el Código Procesal gánica Nº 5/1985, de Eleccio-
histórica del modelo de admi- Constitucional, que es nes Generales (Loreg), en sus
nistración de justicia electoral ley orgánica ... la vía co- artículos 109-114, establece
ha venido evolucionando en la rrecta para implementar dentro del marco jurídico
medida de excluir a los poderes lo establecido en la sen- electoral, los recursos conten-
tencia del caso Lizana
clásicos del Estado a efectos de Puelles es la de la refor- cioso-administrativos en sede
garantizar la imparcialidad de la ma constitucional, ... y judicial y el amparo en sede
contienda, la propuesta del TC no una modificación le- del TC, aplicables dentro del
nos regresa a un modelo contra- gislativa como propone marco mismo del proceso
”
rio, de intervención judicial, el TC. electoral. Esta regulación en
proscrito a partir del nacimien- definitiva al ser parte del de-
to del JNE, con influencia par- bido proceso electoral y ha-
tidaria indirecta a través de la berse desarrollado conforme
intervención del TC que fue lo que se quiso a los parámetros establecidos por la Constitu-
evitar con una estructura electoral del Estado ción española (1978) es constitucional o mejor
autónoma. dicho no contraviene el texto expreso de la
Con la propuesta del TC, el modelo de admi- Constitución, ni afecta el principio del juez pre-
nistración de justicia peruano variaría de uno determinado por ley, o el debido proceso en el
jurisdiccional a otro que se asemeja al admi- ámbito del fuero electoral. Esta regulación es
nistrativo, como el español en que se atribuye a permitida por cuanto a nivel constitucional no
la jurisdicción ordinaria (judicial) el control de existe ningún impedimento expreso de avoca-
la validez del procedimiento electoral, con la miento de la jurisdicción ordinaria a temas elec-
posibilidad de que sus decisiones sean suscep- torales, por el contrario, la propia Constitución
tibles de ser recurridas ante el Tribunal Consti- lo permite, como permite también en aplicación
tucional español dentro del objeto y límites del del principio de unidad de la Constitución, in-
recurso de amparo32. A este efecto solo basta terpretar que lo decidido por la jurisdicción con-
observar cómo es que la propia Constitución tenciosa administrativa conforme al artículo
española, a través del artículo 70.2, establece que 70.2 de la Constitución española sea recurrible
“la validez de las actas y credenciales de los ante el TC, en aplicación del artículo 161.1 de
miembros de ambas Cámaras estará sometida al la misma Carta Política33.
32 Sobre este tema se recomienda consultar a BIGLINO CAMPOS, Paloma. “Validez del procedimiento electoral en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 10, N° 29, mayo-agosto, 1990, pp. 293-294.
33 El artículo 161 de la Constitución española prescribe que: “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio
español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,
afectará a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. b) Del recurso de amparo por
violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución en los casos y formas que la ley establez-
ca. (…)”. A su vez, el artículo 53.2 señala lo siguiente: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los tribunales ordinarios en un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último
recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. El artículo 23 que regula los derechos de
participación política directamente o a través de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio uni-
versal y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes; se
encuentran dentro de la 1ª Sección del Capítulo II, por consiguiente son protegidos por el amparo. Es dentro de este marco
constitucional permisivo que la Loreg señala un procedimiento de revisión jurisdiccional de las decisiones electorales dadas por
la “administración electoral”, así como la configuración expresa del amparo electoral en su artículo 114. El procedimiento es el
siguiente:
108
ESPECIAL
La propuesta del TC peruano plantea modifi- de la Constitución Política que impide al juez
car el Código Procesal Constitucional, que es ordinario avocarse a conflictos e incertidum-
ley orgánica. Empero el hecho de permitir un bres jurídicas en materia electoral. Por otro lado,
proceso de amparo en sede judicial contra las el hecho de que mediante el amparo se pueda mo-
resoluciones del JNE, contraviene directamen- dificar una decisión electoral en el fondo como
te la prohibición establecida en el artículo 142 ha ocurrido, por ejemplo, en el caso Fonavi,
Artículo ciento nueve

Pueden ser objeto de recurso contencioso electoral los acuerdos de las juntas electorales sobre proclamación de electos, así
como la elección y proclamación de los presidentes de las corporaciones locales.
Artículo ciento diez
Están legitimados para interponer el recurso contencioso electoral o para oponerse a los que se interpongan:
a. Los candidatos proclamados o no proclamados.
b. Los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción.
a. Los partidos políticos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan presentado candidaturas en la circunscripción.
Artículo ciento once
La presentación pública y la defensa de la legalidad en el recurso contencioso electoral corresponde al Ministerio Fiscal.
Artículo ciento doce
1. El recurso contencioso electoral se interpone ante la junta electoral correspondiente dentro de los tres días siguientes al acto
de proclamación de electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los hechos, los fundamentos de derecho
y la petición que se deduzca.
2. El Tribunal competente para la resolución de los recursos contencioso-electorales que se refieren a elecciones generales o al
Parlamento Europeo es la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. En el supuesto de elecciones autonómi-
cas o locales el Tribunal competente es la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la respectiva
comunidad autónoma.
3. Al día siguiente de su presentación, el presidente de la junta ha de remitir a la sala competente el escrito de interposición, el
expediente electoral y un informe de la junta en el que se consigne cuanto se estime procedente como fundamento del acuerdo
impugnado. La resolución que ordena la remisión se notificará, inmediatamente después de su cumplimiento, a los representan-
tes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción, emplazándoles para que puedan comparecer ante la sala dentro de
los dos días siguientes.
4. La sala, al día siguiente de la finalización del término para la comparecencia de los interesados, dará traslado del escrito de
interposición y de los documentos que lo acompañen al Ministerio Fiscal y a las partes que se hubieran personado en el proceso,
poniéndoles de manifiesto el expediente electoral y el informe de la junta electoral, para que en el plazo común e improrrogable
de cuatro días puedan formular las alegaciones que estimen convenientes. A los escritos de alegaciones se pueden acompañar
los documentos que, a su juicio, puedan servir para apoyar o desvirtuar los fundamentos de la impugnación. Asimismo, se puede
solicitar el recibimiento a prueba y proponer aquellas que se consideren oportunas.
5. Transcurrido el periodo de alegaciones, la sala, dentro del día siguiente, podrá acordar de oficio o a instancia de parte el
recibimiento a prueba y la práctica de las que declara pertinentes. La fase probatoria se desarrollará con arreglo a las normas
establecidas para el proceso contencioso-administrativo, si bien el plazo no podrá exceder de cinco días.
Artículo ciento trece
1. Concluido el periodo probatorio, en su caso, la sala, sin más trámite, dictará sentencia en el plazo de cuatro días.
2. La sentencia habrá de pronunciar alguno de los fallos siguientes:
a. Inadmisibilidad del recurso.
b. Validez de la elección y de la proclamación de electos, con expresión, en su caso, de la lista más votada.
c. Nulidad de acuerdo de proclamación de uno o varios electos y proclamación como tal de aquel o aquellos a quienes corres-
ponda.
d. Nulidad de la elección celebrada en aquella o aquellas mesas que resulten afectadas por irregularidades invalidantes y
necesidad de efectuar nueva convocatoria en las mismas, que podrá limitarse al acto de la votación, o de proceder a una nueva
elección cuando se trate del presidente de una corporación local, en todo caso en el plazo de tres meses a partir de la sentencia.
No obstante, la invalidez de la votación en una o varias mesas o en una o varias secciones no comportará nueva convocatoria
electoral en las mismas cuando su resultado no altere la atribución de escaños en la circunscripción.
3. No procederá la nulidad cuando el vicio del procedimiento electoral no sea determinante del resultado de la elección. La
invalidez de la votación en una o varias secciones tampoco comporta la nulidad de la elección cuando no se altere el resultado
final.
Artículo ciento catorce
1. La sentencia se notifica a los interesados no más tarde del día trigésimo séptimo posterior a las elecciones.
2. Contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaración, y sin perjuicio del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El amparo debe solicitarse en el plazo de tres días y el Tribunal Constitucional
debe resolver sobre el mismo en los quince días siguientes.
CETA 109
USALES
vulnera los principios de definitividad e irrevi- hallar el resultado constitucionalmente correc-

sabilidad de las resoluciones del JNE recogi- to a través de un procedimiento racional y con-
dos expresamente en el artículo 181 de la Cons- trolable, el fundamentar este resultado de modo
titución. Dicha propuesta también vulnera el re- igualmente racional y controlable, creando de
parto constitucional de facultades en la admi- este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y
nistración de justicia, siendo que por todas las no, acaso, el de la simple decisión por la deci-
razones expuestas la vía correcta para imple- sión35”, situación última que se asemeja al caso
mentar lo establecido en la sentencia del caso Fonavi, en el que se quiebran los parámetros
Lizana Puelles es la de la reforma constitucio- de estabilidad y seguridad jurídica que se quie-
nal, conforme al procedimiento establecido en ren alcanzar con las sentencias del TC.
el artículo 206 de nuestra Carta Política y no
una modificación legislativa como propone el 5. Interpretación constitucional incompleta
TC34. El problema que se aprecia en el caso Genaro
Espino Espino, es en cierta forma delimitar el
4. Síntesis de lo explicado en el punto 2
alcance de la irrevisabilidad de las decisiones
En síntesis tenemos dos criterios jurisdicciona- jurisdiccionales del JNE en materia electoral,
les del TC respecto a la irrevisabilidad de las la cual a criterio del Tribunal Constitucional,
resoluciones del JNE. En virtud de la primera tendría validez únicamente en caso de que es-
posición aplica los artículos 142 y 181 de la tas se hayan dado dentro del marco de un debi-
Constitución, inhibiéndose de conocer las cau- do proceso. Si en la lógica del Tribunal Consti-
sas electorales y en, consecuencia desestiman- tucional, en materia electoral las resoluciones
do las demandas de amparo en materia electo- del JNE son jurisdiccionales (como en el pre-
ral. En virtud de la segunda posición, el TC re- sente caso), entonces es lógico que estén vin-
lativiza lo establecido en los mencionados artí- culadas a las garantías de la función jurisdic-
culos constitucionales y permite a la jurisdic-
cional. Empero, el razonamiento del TC, en
ción ordinaria que conoce el proceso de ampa-
aplicación del principio de unidad de la Cons-
ro en primera y segunda instancia, revisar las
titución, es incompleto e insuficiente, por cuanto
decisiones electorales; y, asume competencia en
omite los alcances de los artículos 2, inciso 17,
esta materia. Ello trae como consecuencia que
y 31 de la Constitución Política, en el extremo
la definitividad e inatacabilidad de dichas de-
que el ejercicio del derecho de elegir y ser ele-
cisiones ya no se obtenga en sede electoral, sino
gido, vale decir, el conjunto de procedimientos
en sede Constitucional, hecho que contraviene
que se establece para que el ciudadano emita
el texto expreso de la Constitución Política.
su decisión política a través del voto, participe
Las diversas interpretaciones efectuadas por el como candidato y se determine la voluntad po-
Tribunal Constitucional en materia electoral no pular, requieren de una configuración legal,
han demostrado coherencia en cuanto a las pro- efectuada únicamente por el legislador, por
pias líneas jurisprudenciales establecidas por cuanto se otorga a esta materia la reserva de
dicho colegiado, ni consistencia en cuanto a los ley orgánica. La omisión de esta normativa en
valores que aspira proteger. Esta forma de ejer- el análisis del TC, no contribuye a la debida
cer la interpretación final de la Constitución “comprensión” del texto constitucional, en la
conlleva serias contradicciones respecto al ob- medida que las normas omitidas constituyen
jeto de esta que como bien dice Hesse es “el de parte de la realidad constitucional y, por lo tan-
34 En opinión de Falconí Gálvez, esto es una clara alteración de la finalidad del proceso constitucional de amparo, utilizado en una
materia donde la Constitución y la ley expresamente lo prohiben, desconociéndose así las competencias electorales. (Ver:
FALCONÍ GÁLVEZ, Juan. “Una sentencia contra la autonomía del Jurado Nacional de Elecciones. La declaración de inconstitu-
cionalidad de la Ley Nº 28642 por sentencia del Expediente Nº 0007-2007-PI /TC. En: Jus Jurisprudencia. Nº 4, Grijley, Lima,
2007, p. 251).
35 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, p. 36.
110
ESPECIAL
to, debieron ser incluidas en el examen de los afectado con la decisión electoral, se puede pre-
artículos 181 y 142 de la Constitución en el caso sentar la demanda de amparo; segundo, que lo
a resolver36. Ello evidencia cómo aquí se quie- que determina la existencia de una vulneración
bra el principio de unidad de la Constitución y no es la presentación de la demanda, sino el
de concordancia práctica, tras dejar sin protec- resultado del proceso jurisdiccional que así lo
ción dichas garantías. Esta omisión se repite en establezca (desde que el juez admite la deman-
la sentencia recaída en el caso Andrés Lizana da y se avoca al caso hasta su pronunciamiento
Puelles. sobre el fondo); lo que impide que el juez no
Pero el problema de esta omisión es que no per- pueda en adelante rechazarla in limine, sino
mite reconocer que en materia electoral el pa- previo examen del caso concreto, es decir, re-
rámetro del debido proceso lo establece la ley visar no solo la resolución, sino el proceso que
orgánica correspondiente y que al margen de la originó. Con todo ello, esta prescripción del
que el JNE haya dejado de aplicar el control TC obliga al juez avocarse a causas electorales
difuso para preferir el principio de pluralidad cuando se presente una demanda de amparo
de instancia en sede jurisdiccional (artículo 139, electoral, teniendo necesariamente que revisar
inciso 6 de la Constitución)37, el problema es lo resuelto por el JNE y según su examen de-
consecuencia del propio mandato de la Consti- clarar la procedencia o improcedencia de di-
tución, en el ámbito legislativo; y la solución cha demanda. En consecuencia, los artículos
no es dable a través de una decisión jurisdiccio- 142 y 181 terminarían siendo eternamente
nal que habilita el amparo electoral, por cuanto inaplicables39.
al no estar dicho mecanismo previsto en la legis-
lación electoral38, está fuera del iter del proceso IV. PRINCIPIOS APLICADOS POR EL TC
PARA RELATIVIZAR LOS ARTÍCULOS
y, por ende, del debido proceso electoral. 142 Y 181 DE LA CONSTITUCIÓN
Otro de los problemas que se observa de la sen- En la sentencia del caso Lizana Puelles, el TC
tencia del caso Lizana Puelles, es la conclusión establece los principios aplicables a la inter-
a la que llega el TC cuando afirma que son re- pretación constitucional, y por ende, en la inter-
visables per se las resoluciones del JNE que pretación de los artículos 142 y 181 de la Cons-
vulneren derechos fundamentales. Primero, que titución Política. Dichos principios, de acuer-
con la sola apreciación subjetiva del supuesto do con el TC son: unidad de la Constitución,
36 HESSE, Konrad. Ob. cit. Afirma Hesse, con relación a la interpretación constitucional lo siguiente: “Normalmente la sola interpre-
tación del texto no proporciona una concretización suficientemente exacta del mismo. Se hace preciso acudir entonces a los
datos aportados por el ámbito normativo en relación con el problema en cuestión: Puesto que lo que las normas de la Constitu-
ción persiguen es la ordenación de la realidad de las situaciones vitales concretas, habrá que aprehender dicha realidad en los
términos marcados en el programa normativo en su forma y carácter materialmente –y con frecuencia también y jurídicamente–
determinados”.
37 Nos referimos a las soluciones que el JNE ha venido planteando para dotar de pluralidad de instancia a los procesos unistancia-
les, lo cual se ha venido superando con modificaciones legislativas, así como con el avocamiento de los jurados electorales
especiales en ciertas materias.
38 Esto con mayor razón, si el caso sub iúdice fue resuelto por el TC a dos años de haberse realizado el proceso electoral, cuando
la pretensión, por ejemplo, de Genaro Espino Espino era ya un imposible jurídico. Aquí los hechos ocurrieron con ocasión del
proceso electoral municipal del año 2002 y el TC resuelve la causa en el año 2004.
39 Esto también ha sido criticado en España. Cuando en la Loreg, en su artículo 49.3 se establece que la sentencia expedida en
sede contenciosa administrativa sobre proclamación de resultados tiene el carácter de definitiva e inapelable, sin perjuicio del
procedimiento de amparo ante el TC. Sobre ello, se ha dicho lo siguiente: “Este último recurso cuya previsión ha sido amplia-
mente criticada por la doctrina que ha argumentado su impertinencia y la obviedad de que su interposición es posible por cuanto
el derecho afectado con la proclamación es un derecho fundamental de los que gozan de protección reforzada mediante el
amparo constitucional (…)”. (Ver: GARCÍA SORIANO, María Vicenta. Elementos de Derecho Electoral. Tirant lo Blanch. Valen-
cia, 1999, p. 72). El tema es que la valoración de una afectación es subjetiva y el solo hecho de plasmarla en una acción de
amparo, hace que la decisión recurrida deje de ser definitiva. En el caso español, esto es parte del debido proceso establecido
en la Loreg, pero en el caso peruano, el “sin perjuicio de la acción de amparo” en materia electoral, por mandato expreso de los
artículos 142 y 181 no puede existir.
CETA 111
USALES
concordancia práctica, principio de corrección Constitución orgánica se encuentran recondu-

funcional, principio de eficacia integradora y cidos a la protección de los derechos funda-
principio de fuerza normativa de la Constitu- mentales, como manifestaciones del principio-
ción. Analizaremos dichos principios partien- derecho de dignidad humana, cuya defensa y
do de cómo han sido concebidos por el TC y si respeto es el fin supremo de la sociedad y el
lo resuelto responde al objeto de cada uno de Estado (artículo 1 de la Constitución)”.
ellos.
El objeto del principio es que cada bien jurídi-
1. Principio de unidad de la Constitución co constitucionalmente protegido debe ser
En virtud de este principio, afirma el TC que coordinado de modo tal que conserve su enti-
“la interpretación de la Constitución debe estar dad41. Para el profesor César Landa lo que debe
orientada a considerarla como un todo armóni- conservarse es el contenido esencial de cada
co y sistemático, a partir del cual se organiza el bien jurídico constitucional, a través de la pon-
sistema jurídico en su conjunto”. A decir de Hä- deración proporcional de valores o bienes don-
berle40, con este principio se quiere significar de no cabe sacrificar uno por otro. Afirma se-
una visión integral de los principios constitu- guidamente que con ello “se debe respetar el
cionales en lo individual y los elementos que a núcleo duro de cada bien constitucional en con-
su criterio hay que considerar en conjunto son, flicto, afectándose mutuamente solo en su
por ejemplo, el Estado de Derecho y el Estado modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio,
Social, las normas sobre derechos fundamenta- siempre que exista razonabilidad, racionalidad
les y sobre competencias. La invocación de este y proporcionalidad en la recíproca delimita-
principio resulta algo curiosa, porque se opti- ción de los derechos en conflicto”42. El tema
miza la tutela judicial de los temas circunscritos es que cuando la técnica de la ponderación se
a la materia electoral, por la vía interpretativa aplica sobre principios y valores nos lleva a
del TC, otorgándose competencia en justicia un balancing test abstracto y frecuentemente
electoral al Poder Judicial, que por mandato hacia la jerarquización de un principio respec-
expreso del artículo 142 está impedido de ejer- to a otro, más no al sacrificio recíproco de los
cer dicha función. valores o principios sometidos a este examen.
Esto trae como consecuencia, como afirma
2. Principio de concordancia práctica Toller, la eliminación de un principio respec-
De conformidad con el literal b) del fundamen- to a otro, convirtiendo al principio posterga-
to 12 de la sentencia recaída en el caso Lizana do en uno de inferior categoría43. Ahora, el
Puelles, el TC establece como principio de la contenido esencial es una categoría que se
interpretación constitucional al principio de constituye en un límite al legislador al mo-
concordancia práctica, “en virtud del cual toda mento de delimitar legislativamente un dere-
aparente tensión entre las propias disposicio- cho fundamental, existiendo para determinar
nes constitucionales debe ser resuelta optimi- el ámbito de intervención, distintas teorías
zando su interpretación, es decir, sin sacrificar como lo son la absoluta, relativa, institucio-
ninguno de los valores, derechos o principios nal y mixta. Precisamente, el término núcleo
concernidos, y teniendo presente que, en últi- duro, alude a la teoría absoluta del contenido
ma instancia, todo precepto constitucional, in- esencial que distingue entre un núcleo duro
cluso aquellos pertenecientes a la denominada entendido como círculo concéntrico cuya
40 HÄBERLE, Peter. “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas”. En: Interpretación Cons-
titucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador). Tomo I. Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 696.
41 HESSE. Konrad. Ob. cit., p. 48.
42 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Estado democrático”. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 495.
43 TOLLER, Fernando. “La resolución de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodología de interpretación constitu-
cional alternativa a la jerarquización y el balancing test”. En: Interpretación constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (compila-
dor). Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 1199-1284.
112
ESPECIAL
circunferencia constituye el lími- de las resoluciones del JNE,
“
te o frontera que el legislador no ... se obliga a los jue- la cual conlleva establecer su
puede traspasar nunca (irrestrin- ces y tribunales judiciales irrecurribilidad e inatacabi-
gible y abstractamente fijado que a ... revisar las resolucio- lidad tanto en sede electoral
no puede ser relativizado por nes del JNE. Esta medida como en otras jurisdicciones
otro derecho); y, un anillo peri- es contraria al objetivo del
principio de corrección fun- distintas. Todo esto ya no
férico como zona de libre pene-
tración por el legislador, el cual cional por cuanto con dicha tendría vigencia práctica en
autorización se afecta el la medida que la apreciación
puede alterar en forma libre di- cuadro de competencias subjetiva de la parte supues-
cho anillo periférico44. jurisdiccionales efectuado tamente afectada en un de-
Resulta altamente complicado por la Constitución ... en
materia electoral de admi- recho fundamental abriría la
que mediante la aplicación del
nistración de justicia a car- discusión y revisión de las
balancing test abstracto que se go del JNE es exclusiva y decisiones electorales, así el
”
efectúa respecto de los valores excluyente. recurso sea posteriormente
que inspiran cada derecho o prin- declarado infundado.
cipio; y, que tiende a jerarquizar
de manera absoluta o relativa un derecho, sea La definitividad de dichas resoluciones, en
per se o en un caso concreto, se pueda respetar cuanto a la invariabilidad de lo resuelto (tema
el núcleo duro de cada bien constitucional, más de fondo) queda supeditado al calendario elec-
aún si la crítica a la teoría absoluta del conteni- toral, es decir, si las etapas de discusión del
do esencial es precisamente por cuanto no existe derecho invocado han precluido, entonces, el
un límite claro entre el núcleo duro y lo que objeto del amparo es únicamente el de deter-
contiene el anillo periférico del derecho45. minar las responsabilidades del infractor del
derecho fundamental. Si no ha precluido, la re-
De acuerdo con lo resuelto en la sentencia, el solución del JNE que resuelve el fondo del asun-
principio de concordancia práctica tampoco to electoral no tendría firmeza para el TC y
estaría alcanzando sus objetivos, en la medida podría fácilmente modificarse46.
que los principios garantes de la administración
de justicia electoral, no solo se ven menosca- 3. Principio de corrección funcional
bados, sino materialmente eliminados. Si lo irre- Mencionado en el literal c del fundamento 12
visable puede terminar siendo absolutamente de la sentencia, este principio “exige al juez
revisable en cuanto caso se presente, entonces constitucional que, al realizar su labor de inter-
es evidente que carece de sentido invocar este pretación, no desvirtúe las funciones y compe-
principio de concordancia práctica, por cuanto tencias que el Constituyente ha asignado a cada
no se conserva la entidad de la irrevisabilidad uno de los órganos constitucionales, de modo
44 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales. La delimitación, regulación, garantías
y limitaciones de los derechos fundamentales” En: Ius et Praxis. Vol. 11, N° 2, Talca, 2005, pp. 15-64.
45 El tema es aún más abstracto si recordamos que la teórica del contenido esencial que más ligada se encuentra a la aplicación
de la ponderación es la teoría relativa, la cual considera que “el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación
de los derechos o del derecho respectivo con otros bienes jurídicos constitucionales, buscando proteger el derecho en toda su
extensión, a través de un equilibrio entre los derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien común)”. Y ha sido
criticada por cuanto el enfoque que presenta respecto al contenido esencial del derecho es una noción extremadamente variable
e insegura. En efecto, el contenido esencial del derecho se confunde con la ponderación de derechos, el que pasa a ser el único
limite del legislador, con lo que se desfigura el contenido esencial de cada derecho, estableciendo una jerarquización concreta
que depende de una valoración subjetiva del intérprete que puede variar de contenido un derecho. (NOGUEIRA ALCALÁ,
Humberto. Ob. cit.).
46 Häberle, desde una óptica más plegada a una aplicación proporcional de este principio citando a Hesse y a Lerche para el caso
de conflicto entre derechos fundamentales y la funcionalidad de relaciones de estatus especial (como las fuerzas armadas, la
pena de prisión, o el funcionariado profesional), afirma que la Ley Fundamental debe otorgar una vigencia óptima a ambos
valores constitucionales; ambos bienes tienen que ser limitados. Pero en el caso concreto de las sentencias del TC, un bien es
optimizado y el otro es anulado (los principios de definitividad e irrevisabilidad). (HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 696).
CETA 113
USALES
tal que el equilibrio inherente al Estado Consti- 4. Principio de eficacia integradora

tucional, como presupuesto del respeto de los De acuerdo con el TC, la comprensión de este
derechos fundamentales, se encuentre plena- principio radica en que “el producto de la inter-
mente garantizado”. pretación solo podrá ser considerado como vá-
Este principio, más que garantizar una pauta lido en la medida que contribuya a integrar, pa-
positiva en el sentido que coadyuve a compren- cificar y ordenar las relaciones de los poderes
der las normas sometidas a interpretación, es públicos entre sí y las de estos con la socie-
en sí una pauta negativa, en el sentido que cons- dad”. Este principio está orientado a lograr el
tituye más bien un límite al intérprete constitu- mantenimiento de la unidad política y el intér-
cional. Obviamente, de lo establecido en el fa- prete debe favorecer aquellas posiciones que
llo de la sentencia del caso Lizana Puelles, es coadyuven a ello. Pero esta unidad no puede
claro que este principio no logra materializar- lograrse sino a través de vías constitucionales.
se, toda vez que pese a invocarse, se obliga a Lo resuelto por el TC tampoco satisface este
los jueces y tribunales judiciales a hacer lo que principio, toda vez que está optimizando el
el artículo 142 de la Constitución expresamen- amparo electoral por una vía constitucionalmen-
te les prohíbe: revisar las resoluciones del JNE. te prohibida48 (artículo 142 de la Constitución
Esta medida es contraria al objetivo del princi- niega la vía judicial para este efecto).
pio de corrección funcional por cuanto con di- 5. Principio de fuerza normativa de la
cha autorización se afecta el cuadro de compe- Constitución
tencias jurisdiccionales efectuado por la Cons- En virtud de este principio, “la interpretación
titución cuyo texto ha previsto que en materia constitucional debe encontrarse orientada a re-
electoral de administración de justicia a cargo levar y respetar la naturaleza de la Constitu-
del JNE es exclusiva y excluyente. Esta línea ción como norma jurídica, vinculante in toto y
jurisprudencial es inclusive contradictoria con no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza
otras que ha establecido el TC, por ejemplo en a todo poder público (incluyendo, desde luego,
el caso de la STC Exp. Nº 006-2003-AI/TC, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjun-
cuando delimita los alcances del antejuicio po- to”. Este principio tampoco se ve cumplido con
lítico, interpretando que en sede parlamentaria el fallo, en la medida que los artículos 142 y
no puede declararse la responsabilidad penal 181 pierden su contenido normativo, toda vez
ya que ello compete de manera exclusiva al que la firmeza de las resoluciones del JNE no
Poder Judicial47. tendrán dicha cualidad por la definitividad e
47 Los fundamentos 15 y 16 de la citada sentencia literalmente precisan lo siguiente: “15. Sobre el particular, surge la siguiente
interrogante: ¿Acaso el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial? Sin
duda, la respuesta es negativa, porque si así fuera se quebraría no solo el principio de separación de poderes sobre el que se
sustenta todo Estado Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), sino también el principio de presunción de
inocencia (párrafo e, inciso 24, de su artículo 2). Es por ello que la referida frase del inciso j del artículo 89 del Reglamento del
Congreso debe ser interpretada como aquella potestad sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer las sancio-
nes previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución, por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
por los funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución, siempre que dichos delitos hayan sido previamente decla-
rados como tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretación contraria. 16. Así
pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, le son aplicables tanto una
sanción penal por parte del Poder Judicial –la que, incluso, según lo establecido en el inciso 3 del artículo 31 del Código Penal,
concordante con el artículo 36 del mismo cuerpo de leyes, puede comprender la inhabilitación– como una sanción política (las
previstas en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución), toda vez que existe un fundamento distinto en sus respectivas
imposiciones; a saber, en el primer caso, la protección del bien jurídico de que se trate, y en el segundo, la protección del Estado
mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos supuestos, la condena penal impuesta por el Poder Judicial constituye condición
sine qua non de la sanción política impuesta por el Poder Legislativo y, por este mismo motivo, sería irrazonable exigir en estos
casos una votación calificada, bastando una mayoría simple para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo
100 de la Constitución”.
48 HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 50.
114
ESPECIAL
irrevisabilidad expresamente consagradas en el Pero el principal límite es la Constitución, por

texto de dichas disposiciones, sino por factores cuanto por su carácter normativo todos los po-
ajenos a ellas. Por ejemplo, adquirirían el ca- deres públicos quedan sujetos a ella, de allí que
rácter de definitivas si las partes han consenti- nadie debe vulnerarla, porque cometería infrac-
do el fallo. Asimismo, la firmeza de lo decidi- ción50. Para evitar ello y adecuar la dinámica
do en sede electoral estaría también supeditado política y social a la Constitución, la propia
al calendario electoral, es decir de institucio- Norma Fundamental prevé mecanismos de re-
nes no previstas expresamente en la Constitu- forma que se realizan conforme a los procedi-
ción, cuando el objetivo de otorgar relevancia mientos establecidos por ella, así como por los
constitucional a esos principios fue que emiti- reglamentos de los parlamentos que tengan fa-
da la resolución del JNE, se agotara el conflic- cultad de modificar a Constitución. Pero, exis-
to para otorgar seguridad jurídica a lo decidido te otra forma que permite adaptar el texto es-
por el pueblo en las urnas y evitar, que por vías crito a la dinámica constitucional. Esta es la
ajenas a la voluntad popular, otros poderes u mutación de la constitución, que veremos a con-
órganos del Estado legitimen una decisión dis- tinuación51.
tinta.
V. INTERPRETACIÓN POR MUTACIÓN
6. Síntesis de lo explicado en el presente CONSTITUCIONAL Y SUS LÍMITES
punto
Lo que se pretende explicar es si las distintas
Los principios analizados en cierta forma cons- posiciones que ha tenido el TC desde la vigen-
tituyen límites a la interpretación constitucio- cia de la Constitución de 1993 respecto a la
nal porque establecen parámetros de actuación comprensión de los artículos 142 y 181 de di-
del intérprete49. Sería contradictorio negar la cha Carta responde a lo que en la teoría consti-
existencia de límites porque toda facultad o tucional se ha denominado “mutación constitu-
competencia estatal que no esté sujeta a lími- cional” y si es que esta interpretación mutativa
tes, contraviene los principales objetivos del es realizada de manera discrecional por el in-
Estado de Derecho: establecer límites al ejerci- térprete final de la Constitución o es que real-
cio del poder del Estado, así como las compe- mente está sujeta a determinados límites.
tencias de los órganos que determinan la vo-
luntad estatal, para garantizar el respeto y ejer- 1. Concepto de mutación constitucional
cicio de los derechos fundamentales de las per- La mutación constitucional, según Konrad He-
sonas. Sobre este respecto, el Tribunal Consti- sse, se da cuando “se modifica, de la manera
tucional en la interpretación de los artículos 142 que sea el contenido de las normas constitucio-
y 181 de la Constitución Política desborda di- nales, de modo que la norma, conservando el mis-
chos límites, por cuanto la decisión de la Sen- mo texto, recibe una significación diferente”52.
tencia en el caso Lizana Puelles, como hemos Ello ocurre, por la constante tensión que surge
visto, los vulnera. de la interacción del ordenamiento jurídico
49 Para Häberle, está claro que principios como el de corrección funcional son un límite a la interpretación constitucional. HÄBER-
LE, Peter. Ob. cit., p. 697.
50 A pesar de ello, el TC recoge estos principios en la propia sentencia donde los infringe. Así en los fundamentos 5 y 6 de la
sentencia afirmará lo siguiente: “5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitución, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por
pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. 6. Bajo tal perspectiva, la supremacía
normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes
públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente.
51 La reforma constitucional como la mutación constitucional son las dos formas en que, a criterio de Lowenstein, se dan las
acomodaciones del Derecho Constitucional a la realidad constitucional desde esta perspectiva dinámica. LOWENSTEIN, Karl.
Teoría de la Constitución. Segunda edición, Ariel, Barcelona, 1976, p. 164.
52 HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 91.
CETA 115
USALES
y la realidad político social. Por esta razón se de las leyes del Reich de elementos centrales
entiende que la mutación constitucional es per- del Estado no previstos o previstos de manera
mitida en la medida que otorga al intérprete colateral por la Constitución del Reich; modi-
adaptar el contenido normativo de las disposi- ficación de elementos centrales del Estado por
ciones constitucionales a la realidad constitu- medio de leyes del Reich que contradicen el
cional, sin alterar el texto de la disposición cons- contenido de la Constitución, y alteración de
titucional. los elementos centrales del Estado por medio
Konrad Hesse que es uno de los sobresalientes de usos y costumbres de los poderes públicos53.
juristas de la República de Weimar ha distin-
guido dos tipos de mutación constitucional: Otro de los supuestos, aunque no mencionado
Aquellas que son constitucionales en la medi- por Laban, pero sí por Konrad Hesse, es el de
da que la comprensión de la norma constitu- la mutación a partir de la interpretación consti-
cional no contraviene el texto expreso de la tucional a cargo de los tribunales. Esta variante
misma; y, la mutación inconstitucional, cuando ha sido expresamente reconocida por el Tribu-
la interpretación del contenido normativo con- nal Constitucional peruano en la Resolución
traviene el texto expreso de la Constitución. aclaratoria de fecha 9 de diciembre de 2003
respecto a la STC Exp. Nº 006-2003-AI/TC; y,
2. Supuestos en los que se admite la
mutación constitucional mencionada nuevamente en el fundamento 27
Los casos más importantes en los que admite la (parte in fine) de la STC Exp. Nº 3760-2004-
mutación constitucional, son distinguidos por AA, quedando claro que a partir de la primera
el constitucionalista alemán Laban, discípulo sentencia que da una nueva interpretación del
de la escuela de Gierke. Así, haciendo referen- contenido normativo de los artículos 99 y 100
cia a la transformación informal del Reich por de la Constitución, ha operado una “mutación
medio de tres vías distintas: regulación por parte constitucional”54.
53 SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen
del concepto”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 58, año 20, 2000, pp. 105-135
54 Contextualizando, esta cita y el razonamiento jurídico del TC in toto, nos remitimos al punto 7 de la STC Exp. Nº 3760-2004-AA/
TC que comprende los fundamentos 23-28:
“7. Control jurisdiccional de la sanción de inhabilitación política
23. Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado.
Ello, sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos;
sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado.
24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones políticas por parte del Congreso es una facultad privativa y discrecional de
él; pero, tal discrecionalidad es posible solo dentro de los límites que se derivan de la propia Constitución y del principio de
razonabilidad y proporcionalidad.
25. De ahí que, como ningún poder constituido está por encima del poder constituyente que se expresa jurídicamente en la
Constitución, sea posible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de
ellos devenga una afectación al debido proceso parlamentario y la violación de los derechos fundamentales.
26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad Nº 006-2003-AI/TC ha hecho precisio-
nes sobre el sentido de los artículos 99 y 100 de la Constitución, referidos al antejuicio y al juicio político, no es posible extender
tales criterios a supuestos acaecidos antes de la referida sentencia.
27. En efecto, mediante Resolución aclaratoria de fecha 9 de diciembre de 2003 este Tribunal precisó que no es posible deducir
que la aplicación en el pasado de los artículos 99 y 100 de la Constitución en un sentido distinto a los criterios expuestos en la
referida sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicación, strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposicio-
nes constitucionales.
Tal como lo señaló este Tribunal ‘Lo que ocurre es que por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha operado una
mutación constitucional en la interpretación de los artículos 99 y 100 de la Constitución, quedando en el futuro proscrita su
aplicación en un sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sanción de reputársele inconstitucional’. Asimismo, tal como
lo señala este Tribunal en la referida resolución ‘(...) la sentencia materia de la presente resolución, no puede deducirse efecto
retroactivo de ningún orden, puesto que en la misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna’.
28. Esta sentencia tiene efectos jurídicos vinculantes para todos los poderes y organismos públicos, de acuerdo al artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.
116
ESPECIAL
Cabe resaltar que una interpretación mutativa contraríen la Constitución, o bien, como dice
no es tal porque el intérprete expresamente lo Anna Cándida, que, indirecta o implícitamen-
reconoce, sino porque el producto está dentro te, sean acogidas por la ley mayor, repeliendo,
de lo que materialmente es una mutación cons- como tales, a las mutaciones inconstituciona-
titucional o, vale decir, una variación en la com- les. Esto significa aceptar la posición de Hesse
prensión del contenido normativo de determi- en favor de un concepto restringido, en el sen-
nada disposición sin alterar su texto. tido de que la mutación constitucional, sin ofen-
der la Constitución, transforma el sentido, el
3. Es posible establecer límites a la mu- significado y el alcance de sus normas, sin alte-
tación constitucional
rar el enunciado formal, sin cambiar la letra del
Ahora, analizando los hechos referidos a la sín- texto. Si las mutaciones constituyen un tema del
tesis de lo explicado en el punto 2, tenemos que Derecho Constitucional, entonces su fundamen-
lo ocurrido respecto a los criterios adoptados tación no puede ser sino jurídico-constitucio-
por el TC en materia constitucional es una mu-
nal, lo que implica reconocer que el cambio no
tación constitucional. Si recordamos que el ob-
formal de la constitución se produce, según He-
jeto del Derecho y su aplicación es precisamente
sse, a través de hechos de la “realidad” que ac-
que la persona y su dignidad –fin supremo de
túan “de afuera” hacia la Constitución, y no solo
la sociedad y del Estado– se desarrollen dentro
a través de modificaciones de la “situación cons-
de un marco de seguridad jurídica y predictibi-
titucional”, según Laband, o “necesidad política”.
lidad, entonces, resulta legítimo preguntarse si
la interpretación mutativa de los principios y Empero, hemos también advertido que dicha
reglas contenidos en la Constitución, es una interpretación no puede ser irrestricta y en con-
facultad arbitraria e ilimitada del Tribunal Cons- secuencia debe estar sujeta a determinados lí-
titucional o si es que esta atribución está sujeta mites. Primero, porque de ser así nos encontra-
a autolimitación o a un límite concreto. ríamos ante una facultad ilimitada del TC, con-
Konrad Hesse, así como un considerable sec- traria al propio Estado Constitucional de Dere-
tor de la doctrina considera que aceptar abier- cho que establece límites al ejercicio del po-
tamente la tesis de la mutación constitucional, der; y, segundo, porque de considerar dicha fa-
sería atentar contra el principio de contenido cultad como ilimitada, se producirían modifi-
normativo de la Constitución, así como a su uni- caciones no formales del texto constitucional,
dad integradora y el principio de vinculación sin respetar los mecanismos especiales estable-
constitucional, que consiste en que todos están cidos en la propia Constitución (artículo 206
sujetos a sus normas, impide que haya situacio- de la Constitución) y se terminarían afectando
nes fácticas o realidades políticas por encima o principios como el del valor normativo de la
al margen de sus normas. En consecuencia, si Constitución.
una conducta o una práctica política no coinci-
4. La relativización de los artículos 142 y
de con la Constitución, no se trata de una for- 181 por el TC y su objeción desde la
ma de mutación constitucional, sino de una for- teoría de la mutación constitucional
ma de desprecio o de fraude a la Constitución55. Desde este marco teórico es claro que la varia-
Por ello, las mutaciones constitucionales, solo ción del contenido normativo de los artículos
serán válidas si tienen como función desarro- 142 y 181 de la Constitución, efectuada por el
llar criterios aplicables a la situación normal, TC entre los periodos desde su creación hasta
vale decir, solo serán aceptables, como legíti- el año 2004 y del 2004 a la fecha configuran
mas, las mutaciones constitucionales que no una mutación constitucional, en el sentido que
55 DA SILVA, José Alfonso. “Las mutaciones constitucionales”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, año 1999, Nº 1.
CETA 117
USALES
interpretan de modo distinto el contenido nor- VI. PARÁMETROS A TENER EN CUENTA

mativo de los mismos. En el primer periodo, PARA UNA INTERPRETACIÓN DE LOS
DERECHOS POLÍTICOS DESDE LA REA-
la comprensión derivada de la literalidad de LIDAD CONSTITUCIONAL PERUANA
las mencionadas normas que son precisas e in-
1. Los mecanismos de control no se re-
dubitables, conducía a la expedición de sen- ducen únicamente a la acción de am-
tencias desestimatorias, por cuanto las resolu- paro
ciones del JNE son definitivas e irrevisables. Uno de los problemas que se advierte de las
Durante el segundo periodo, el TC varía el con- difíciles relaciones entre el TC y el JNE es pre-
tenido normativo de dichas disposiciones, es- cisamente que como no se ha podido encon-
tableciendo que dicha irrevisabilidad es váli- trar un punto de equilibrio entre la atribución
da en la medida que no contravenga el cuadro del control constitucional que tiene el TC y el
de valores materiales de la Constitución. Es principio de irrevisabilidad y definitividad de
más, en la jurisprudencia vinculante sentada las resoluciones del JNE. Creemos que existe
por el TC en la sentencia del caso Andrés Li- un déficit interpretativo, cuando el TC reduce
zana Puelles, se establece que los casos en que el control constitucional en materia electoral
exista vulneración a derechos fundamentales al amparo “electoral”. La materia constitucio-
se declarará fundada la demanda de amparo. nal no está exenta de control, toda vez que la
Esto, en la práctica, significa que en sede judi- validez de la legislación electoral está sujeta
cial, que es donde se inicia el proceso de ampa- al control abstracto del TC vía los procesos
ro, exista una revisión judicial de las resolucio- de inconstitucionalidad. Así ha ocurrido, por
nes del JNE a solicitud del recurrente, para de- ejemplo, cuando el referido Tribunal ha emi-
terminar si hubo o no afectación al derecho tido pronunciamiento respecto al segundo pá-
constitucional supuestamente vulnerado. De rrafo del artículo 191 de la Ley Nº 26859, Ley
modo que nos encontramos ante un caso de mu- Orgánica de Elecciones, modificada por el ar-
tación constitucional. tículo 17 de la Ley Nº 27369 (Exp. Nº 0002-
Empero, hemos advertido también que dicha 2001-AI/TC) que prohibía la difusión de las
mutación en la comprensión del contenido nor- proyecciones sobre la base de las encuestas a
mativo de los referidos artículos contraviene el boca de urna; y, también, en el caso de la de-
texto expreso de los mencionados artículos que manda de inconstitucionalidad presentada por
prohíben la revisión de las resoluciones del JNE 25 congresistas contra la Ley Nº 28617, Ley
en sede judicial y en cualquier otra sede. Sien- que establece la Barrera Electoral (Exp. Nº 0030-
do contradictoria la interpretación del conteni- 2006-AI/TC).
do normativo de los referidos artículos consti- El tema pasa porque el control constitucional
tucionales con su texto expreso, nos encontra- concreto de la materia electoral, es decir, la apli-
mos, de acuerdo con el marco teórico desarro- cación de las leyes electorales al caso concreto
llado, en el campo de una interpretación muta- dado en los conflictos jurídicos electorales, res-
tiva inconstitucional. pecto a la aplicación del Derecho, corresponde
Dicha contradicción, como bien ha advertido efectuarla en sede electoral. Ello se explica por
la doctrina, es ya una modificación informal de la sencilla razón de que por mandato de la Cons-
la Constitución, por cuanto el resultado de la titución las resoluciones del JNE son definiti-
interpretación no puede derivarse ni despren- vas e irrevisables en sede judicial como en la
derse del propio texto de la disposición consti- del TC en la medida que de conformidad con el
artículo 36 de la Ley Orgánica de Elecciones y
tucional. El hecho se agrava cuando la propia
23 de la Ley Orgánica del JNE establecen que
Constitución prevé expresamente un mecanis-
no proceden acciones de garantía contra las re-
mo especial para modificar la Constitución otor-
soluciones de este organismo electoral.
gando dicha facultad al Congreso de la Repú-
blica que para este efecto se erige en poder cons- No obstante, si entendemos que las técnicas de
tituyente constituido. control para hacer eficaz la Constitución no se
118
ESPECIAL
reducen al amparo, entonces es legal. Así, en el caso del
“
posible abordar otras formas de derecho de elegir y ser ele-
control más idóneas que permitan ... es posible abordar gido, nuestra Constitución,
otras formas de control
ejercer el control, sin menoscabar más idóneas que permitan siguiendo a la Constitución
la majestad de la cosa juzgada ejercer el control, sin me- española de 1978, reserva
electoral. Desde esta perspectiva, noscabar la majestad de la su desarrollo a una ley or-
el control únicamente es incompa- cosa juzgada electoral. ... gánica. El objeto de esta re-
tible si afecta la firmeza de lo re- el control únicamente es in- serva, que no ha sido desa-
suelto en la jurisdicción electoral, compatible si afecta la fir- rrollada en el ámbito ju-
por cuanto contravendría los prin- meza de lo resuelto en la risdiccional ni doctrinario
cipios de definitividad e irrevisa- jurisdicción electoral, por en el país, es que el legis-
bilidad de la resolución del JNE. cuanto contravendría los lador, como representante
En consecuencia, es posible y vá- principios de definitividad institucional del sistema
e irrevisabilidad de la re-
”
lido someter dichas decisiones al solución del JNE. de partidos en el parla-
examen de validez constitucional mento, decida las reglas
para verificar que la actuación de que regirán la renovación
los jueces electorales se realice de los mandatos prove-
dentro de los parámetros constitucionales y le- nientes de elección popular conforme a los
gales siempre y cuando ese ejercicio deje incó- plazos constitucionales, destacando principal-
lume lo resuelto. Dentro de las técnicas para mente las referidas al sistema electoral (de
efectivizar el control constitucional podemos transformación de votos en escaños, cargos
distinguir, el control difuso, el control concen- públicos o decisión política en caso de con-
trado y el control político. sultas), las reglas que establecen las condicio-
El tenor del artículo 142 por sí mismo evita que nes de elegibilidad e incompatibilidades de los
las controversias electorales puedan llegar al candidatos, así como las del procedimiento de
Tribunal Constitucional (TC), por cuanto impi- votación, propaganda política, neutralidad e
de que el Poder Judicial se avoque a la materia imparcialidad de los organismos estatales en
electoral que está reservada por la propia Carta el proceso electoral y otorgar seguridad jurí-
Política a la jurisdicción electoral del JNE56 57. dica a este. Es claro que la aprobación de esta
materia por ley orgánica es, en principio, para
Esto nos lleva a explorar qué posibles solucio- otorgar mayor estabilidad a dichas reglas es-
nes tendría el TC para optimizar también el tablecidas en el marco de un consenso políti-
mandato de ser el contralor de la Constitución. co y que las modificaciones futuras no respon-
2. La configuración legal de los derechos dan a la arbitrariedad de eventuales mayorías
políticos como razón para considerar que podrían producirse en nuestro sistema
la interpretación de la Constitución electoral proporcional58 por estas razones el
desde la ley ejercicio en el caso del derecho de elegir y ser
Las disposiciones constitucionales sobre los de- elegido, irrestrictos como las libertades funda-
rechos políticos no son normas autoaplicativas, mentales (que aun así tienen limitaciones por-
es decir, de ejercicio inmediato, sino que por ser que ningún derecho es absoluto). Si bien, tie-
heteroaplicativas requieren de una configuración nen reconocimiento constitucional, su ejercicio
56 STC Exp. Nº 007-2001-AI/TC. Asimismo, se puede consultar la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, de fecha 24/04/06, fojas 32.
También puede consultarse la STC Exp. N° 0004-2006-AI/TC del 20 de marzo de 2006, fojas 12.
57 Ver STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC del 29 de marzo de 2006, que a fojas 8 y 10 queda claramente establecido que la función
jurisdiccional del Estado (que alcanza al TC, al PJ y al JNE) es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías procesales
establecidas por la Constitución.
58 Como ya ha ocurrido con los Congresos de 1980-1985, 1985-1990, 1995-2000.
CETA 119
USALES
dependerá de leyes de desarro- derecho de elegir y ser elegi-

llo y de la existencia de garan- do es un derecho de configu-
“
tías institucionales (institutos) ración legal, es decir, que su
... el contenido de los
los cuales se manifiestan en ejercicio debe efectuarse con-
derechos políticos no
acción estatal concreta para puede ser entendido ni forme a los procedimientos y
que la selección y elección de interpretado por sí mismo requisitos que estrictamente
autoridades respeten las exi- desde la Constitución establezca la norma electo-
gencias de la ley. Política, porque su tipifi- ral60, ámbito que configura la
cación constitucional es autonomía electoral en el que
Un elemento fundamental que declarativa, remitiendo el el ciudadano hará efectivo el
poco o nada se ha analizado, a constituyente su desarro- ejercicio de sus derechos po-
nivel de la doctrina nacional y, llo al legislador ordinario, líticos.
muy limitadamente en el ám- mediando una reserva de
”
bito de la jurisprudencia de la ley orgánica ... Existe una clara diferencia en-
Corte Interamericana de Dere- tre el derecho a elegir que es
chos Humanos es el tema de una libertad de la persona (ele-
por qué los derechos políticos gir residencia, elegir oficio,
electorales están sujetos a un régimen de confi- trabajo, libertad de contratar, etc.) y los dere-
guración legal. Esto resulta relevante por cuan- chos a elegir autoridades y a ser elegido, por
to es claro que a partir del mandato que la Cons- cuanto está de por medio el interés público y
titución asigna al legislador para que desarro- general del colectivo social. Cuando no exis-
lle estos derechos es que su ejercicio y defensa tían estas garantías se tendía a distorsionar la
se efectuará a través de una administración y voluntad popular, por cuanto en el proceso no
jurisdicción especial, distintos a los mecanis- se observaban reglas mínimas para garantizar
mos ordinarios, que antes de las reformas elec- resultados justos y transparentes61. Por estas
torales de 1931, obstruían más bien el ejercicio consideraciones, el derecho de elegir y ser ele-
de ellos. gido está sujeto a las disposiciones que expre-
samente establece la ley y a un fuero especial
Actualmente, la especialidad de la materia elec-
que garantice no solo su inmediata defensa, sino
toral se encuentra garantizada en lo dispuesto
también que todos los ciudadanos puedan emi-
por el inciso 17 del artículo 2 y por el artículo
tir su voto.
31 de la Constitución Política. De ambas nor-
mas se desprende que si bien la Constitución Empero, dicha configuración legal no es ordi-
consagra los derechos políticos, el ejercicio de naria, sino orgánica. Esto se explica por razo-
estos se realiza conforme a un régimen especial nes fácticas, más entendidas desde la perspec-
regulado por leyes especiales (electorales). Es tiva de la Ciencia Política que desde el Dere-
decir, la propia Carta Política reserva el desarro- cho Constitucional, en la medida en que lo que
llo de estas materias a una ley y, en el caso del se busca con el desarrollo de estos derechos
artículo 31, a una ley orgánica59. Por ello es que mediante ley orgánica, es precisamente brin-
el Tribunal Constitucional ha precisado que el dar estabilidad en el tiempo a las reglas de juego
59 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 2005, p.
465. El ejercicio del derecho de participación requiere de un desarrollo legislativo sobre todo en la proyección institucional
(administrativo) del ejercicio de tal derecho, por tratarse de una materia que pertenece a la parte orgánica de la Constitución.
60 Sentencia de fecha 2 de febrero del 2006, recaído en el Expediente Nº 0030-2006-AI/TC.
61 CASCAJO, José Luis. “Pasado y presente del constitucionalismo social”. En: Derecho Constitucional 2. Selección de textos.
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 355. “La acción estatal conformadora de la vida económica y social exige un
profundo y organizado sistema de intervenciones públicas. Los derechos sociales no postulan como algunos derechos clásicos
de libertad, una delimitación de la acción del Estado para no interferir en la esfera privada y autónoma del particular, sino más
bien, por el contrario, requieren metas y programas de actuación por parte de los poderes públicos.
120
ESPECIAL
político para acceder a la administración de la en la determinación del ámbito normativo del

cosa pública vía elección popular (por ejem- referido derecho, lo que debe ser tenido en cuen-
plo) y, asimismo, atenuar la manipulación de dita por la jurisdicción constitucional al momen-
chas reglas por parte de los parlamentos y, sobre to de valorar la validez o invalidez constitucio-
todo, de las mayorías parlamentarias relativas, nal de su actuación”62. Obviamente, hace refe-
cuya conformación es más frecuente en sistemas rencia a la actuación del legislador, en el senti-
electorales proporcionales como el nuestro. do de que si la norma que ha aprobado ha sido
expedida conforme a la Constitución (en senti-
El desconocimiento de esta realidad o, en tér-
do formal) y si su contenido responde a ella (en
minos más apropiados, la omisión de no querer
sentido material).
reconocer esta realidad, por parte de los distin-
tos intérpretes jurídicos, especialmente del in- Dicha configuración legal, si bien en principio
térprete final, a excepción del parlamento, hace parte tanto del inciso 17 del artículo 2 como
que inclusive los mecanismos interpretativos del artículo 31 de la Constitución, comprende
respecto de los límites al legislador para efec- también considerar en el desarrollo normativo
tuar restricciones a estos derechos, o en todo de los derechos políticos los elementos sustan-
caso el balancing abstracto entre el fin público ciales de normas constitucionales que estable-
del Derecho Electoral y el Derecho Político en cen las condiciones, procedimientos, valores y
cuestión, resulten técnicamente insuficientes. principios que rigen su ejercicio63.
Los derechos políticos, entre ellos, el derecho Todo ello nos lleva a sostener que el contenido
de elegir y ser elegido dentro de los que se ende los derechos políticos no puede ser entendi-
cuentran comprendidos el ejercicio del voto do ni interpretado por sí mismo desde la Cons-
(sufragio activo), el ejercicio del derecho a pos- titución Política, porque su tipificación consti-
tular en elecciones partidarias internas, a ser tucional es declarativa, remitiendo el constitu-
reconocido candidato o elegible y a perder la yente su desarrollo al legislador ordinario, me-
condición de elegido por motivo de vacancia y diando una reserva de ley orgánica, salvo el caso
a reemplazar al vacado (variables del sufragio del derecho al voto (que erróneamente y en sede
pasivo) y los derechos políticos aplicables en constitucional suele confundírsele con el sufra-
el marco de una democracia participativa, tute- gio), cuyo contenido ya es desarrollado expre-
lados en sede electoral son derechos de configu- samente por la Constitución y el caso del refe-
ración legal. Esto, aplicado en el ámbito electo- réndum cuyo ámbito material para su proceden-
ral, en lo referido al derecho a ser elegido, como cia es también establecido por la lex legum. Sien-
lo ha entendido el Tribunal Constitucional, sig- do esta la realidad de los derechos políticos, es
nifica que “el constituyente ha querido dotar al claro que sus contenidos desarrollados por ley
legislador de un margen amplio de apreciación orgánica tienen un valor normativo constitucio-
62 Ver fundamento 27, parte in fine de la STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, en proceso de inconstitucionalidad seguido por más del
25% del número legal de congresistas contra la Ley Nº 28617, Ley que Establece la Barrera Electoral.
63 En los apartados a) y b) del antes mencionado fundamento 27 se señala lo siguiente: “a) Las condiciones previstas en la propia
Constitución para ocupar un escaño en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artículos 90 y 93. En efecto,
considerando que la elección al Congreso es pluripersonal –además de una de las manifestaciones vitales como se instituciona-
liza la democracia representativa–, el acceso al cargo se encuentra condicionado, también, por el principio de representación
proporcional, previsto en el artículo 187 de la Constitución, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento político para
poder participar en la contienda electoral (artículo 35), pues –tal como se mencionó– solo por vía de la pertenencia a estas
organizaciones políticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuración de los intereses al interior de la sociedad. b) El
derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuración legal. Ello es así no solo porque el artículo 31
de la Constitución establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, ‘de acuerdo con las condiciones
y procedimientos determinados por ley orgánica’, sino también porque el principio de representación proporcional –entendido en
este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en escaños– recogido por el artículo 187 de la
Constitución, queda determinado ‘conforme al sistema que establece la ley’, según señala este mismo artículo. En otras pala-
bras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgánica) no solo puede, sino que debe culminar la delimitación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista”.
CETA 121
USALES
nal y son parte del bloque de constitucionali- esta técnica puede aplicarse también en los pro-
dad que no deben ser alterados por el legislador cesos de amparo66, debe efectuarse respetando
a través de leyes ordinarias. Ello, a su vez, exige los mismos parámetros, sobre todo cuando la
que su comprensión debe realizarse aplicando interpretación está ligada a derechos de confi-
el principio de interpretación de la Constitución guración legal cuya interpretación no puede
desde la ley, por cuanto los derechos políticos reducirse a la luz del texto constitucional que a
formalmente declarados por la Constitución son veces únicamente los consagra (por no decir que
concretizados por la ley. Este tipo de interpre- solo los menciona), sino que deben ser com-
tación más que un principio de interpretación prendidos a la luz de las normas electorales
se constituye en un límite a la labor del intér- que los desarrollan y que completan su confi-
prete64. guración sustantiva y adjetiva67; así como lo
dispuesto en el artículo 79 de la Ley Nº 28237,
3. Existe un bloque constitucional en ma- Código Procesal Constitucional, establece que
teria electoral que obliga al juez cons- “Para apreciar la validez constitucional de las
titucional interpretar la Constitución
desde la ley normas el Tribunal Constitucional considera-
rá, además de las normas constitucionales, las
Es indudable que en la sentencia recaída en el
leyes que, dentro del marco constitucional, se
caso Lizana Puelles, no obstante que el TC rea-
hayan dictado para determinar la competen-
liza un control de validez constitucional de los
cia o las atribuciones de los órganos del Esta-
artículos 142 y 181, termina con una prescrip-
do o el ejercicio de los derechos fundamenta-
ción normativa vinculante (obligatoria) de al- les de la persona”.
cance general y abstracta65, que es más propia
de sentencias interpretativas que se expiden Las normas del bloque de constitucionalidad
dentro de un proceso de inconstitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar
de las leyes en que se efectúa un control de va- y complementar los preceptos constitucionales
lidez constitucional abstracto de ellas. Si bien relativos a los fines, estructura, organización y
64 Ver: HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 697.

65 La prescripción normativa dada en la sentencia recaída en el caso de Andrés Lizana Puelles es lo que se ha venido llamando
legislación positiva. Aquí, a través de un fallo desestimatorio, el TC establece una prescripción que tiene todas las característi-
cas de una ley: es obligatoria (vinculante) para todos los jueces y operadores jurídicos, es de alcance general, produce efectos
para todos (erga omnes) y es abstracta en la medida que se aplica para todas las relaciones jurídicas en el ámbito nacional y no
a un caso concreto. Es decir, dicha prescripción reúne todas las características de una ley. PRIETO DÍAZ, Raúl Antonio. Ley,
inconstitucionalidad y juicio de amparo. Iure editores. México, 2006, pp. 1-3.
66 Ver: DÍAZ REVORIO, Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional.
Palestra, Lima, 2003. Si de acuerdo al autor es posible que en los procesos de amparo el intérprete supremo pueda hacer un
examen de validez abstracto a la ley, nosotros creemos que esta actividad, que es similar a la que se efectúa en un proceso de
inconstitucional, debe sujetarse también a los límites fijados en estos para expedir sentencias interpretativas. Sobre ello, los
límites han sido fijados en la STC Exp. N° 030-2005- PI/TC, no obstante que esta es posterior a la del caso de Andrés Lizana
Puelles, consideramos que desde esta perspectiva el TC también se extralimitó.
67 Esto es lo que a decir de CARPIO MARCOS, Edgar. (En: Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las
leyes), citando a Paloma Requejo Rodríguez, se denomina “bloque constitucional”, que se da cuando “la Constitución actúa
como norma de contenido abierto que llama a otras disposiciones a completar lo que ella misma no dice respecto a la estructura
del sistema. Desde esa perspectiva el bloque tendría por función moldear de modo definitivo el armazón del ordenamiento,
identificando cuál es su estructura, a partir de normas constitucionales incompletas que apelan a los componentes de esta
categoría para que, como fragmentos de Constitución articulados formalmente fuera de la misma, definan la estructura del
ordenamiento. / En ese sentido, el bloque constitucional está(ría) formado, además de por la Constitución, por esas normas
encargadas de configurar o programar una determinada estructura de entre las prefiguradas o programables. Su función es
constitutiva y, en este sentido, constituyente de la estructura del sistema, aunque no constituyente del sistema mismo, pues esta
función le corresponde en exclusiva a la norma suprema, la Constitución. Las normas del bloque constitucional, en suma, se
comportan como normas de reconocimiento del sistema en la estructura por ellas configurada, lo cual significa: primero, que el
bloque constitucional se erige en contenido normativo de un principio estructural del ordenamiento; segundo, que esta función
estructurante es la única que marca la inclusión de una norma en el bloque constitucional, no su posición jerárquica, ni su
procedimiento de elaboración, ni el carácter básico del tratamiento normativo que se le reserve para una determinada materia y,
en tercer lugar, y como consecuencia de esta función de norma de reconocimiento, que el bloque constitucional es imprescindi-
ble para la identificación de la pertenencia de las demás normas al ordenamiento.
122
ESPECIAL
funcionamiento de los órganos y organismos Consejo Supremo Electoral de no habilitar su

constitucionales, amén de precisar detallada- inscripción como partido político, pues se trata-
mente las competencias y deberes funcionales ba de un proceso uninstancial, no debemos de-
de los titulares de estos, así como los derechos, jar de lado el marco jurídico de Nicaragua, el
deberes, cargas públicas y garantías básicas de cual es distinto al peruano, en la medida que, a
los ciudadanos (...)”; en consecuencia, y desde diferencia de nuestro marco constitucional, la
una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto Constitución de Nicaragua no impide expresa-
alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al mente al Poder Judicial, revisar las resoluciones
área de facultades de un órgano u organismo del Consejo Supremo Electoral. Grafican perfec-
constitucional, lo cual conlleva a calificar la tamente, este panorama, los artículos 162 y 173,
actuación estatal como legítima o ilegítima en que en la parte pertinente rezan lo siguiente:
función de que el titular responsable de aquel
“Artículo 173.- El Consejo Supremo Elec-
hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera
toral tiene las siguientes atribuciones:
de él”68.
5. Conocer y resolver en última instancia,
En su interpretación de los artículos 142 y 181
de las resoluciones que dicten los organis-
de la Constitución, el TC, en aplicación del mé-
mos electorales subordinados y de las re-
todo sistemático o vale decir y del principio de
clamaciones e impugnaciones que presen-
unidad de la Constitución, ha obviado ambos
ten los partidos políticos.
criterios. Por ello es que el resultado de la in-
terpretación termina afectando el modelo ad- Artículo 164.- Atribuciones de la Corte
ministración de justicia electoral, así como el Suprema de Justicia:
marco de competencias de los organismos ju-
3. Conocer y resolver los recursos de am-
risdiccionales en lo que concierne a la admi-
paro por violación de los derechos estable-
nistración de justicia y no se optimiza la parte
cidos en la Constitución, de acuerdo con la
adjetiva del derecho de elegir y ser elegido con
ley de amparo”.
esta técnica de interpretación. Además que la
aplicación de todos los principios interpretati- De acuerdo a lo establecido en el artículo 173,
vos antes citados se encuentran sometidos tam- el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua es
bién al límite de no contravenir el texto expre- última instancia, en sede electoral, pero sus de-
so de la Constitución, como ha ocurrido en el cisiones no tienen una protección constitucio-
presente caso. nal, para que no sean recurribles en la vía ordi-
naria, a través de un proceso de amparo. Y sien-
4. El precedente del caso Yatama vs. Ni- do que el derecho a ser elegido, así como el de
caragua, dado por la justicia interna- participar políticamente a través de partidos es
cional, no puede aplicarse mecánica-
mente al caso peruano un derecho constitucional, es factible la tutela
de este derecho a través del amparo, a través de
Si bien es cierto que en este caso la Corte In-
una modificación legislativa como lo sugiere
teramericana de Derechos Humanos sancio- la precitada sentencia de la Corte, en los funda-
na al Estado de Nicaragua por incumplir la mentos 254 y 25569.
Convención, tras no garantizar un recurso
rápido y sencillo (artículo 25, numeral 1) que Esto, precisamente se condice con la recomenda-
permitiera a Yatama impugnar la decisión del ción que la Comisión Interamericana de Derechos
68 Exp. Nº 0689-2000-AA/TC, f. j. 10.5; Exp. Nº 0046-2004-PI/TC, fundamento 4, parte in fine.

69 Estos fundamentos señalan lo siguiente: “254. Tomando en cuenta la declaración de esta Sentencia acerca de la violación del
artículo 25.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, se requiere al Estado que adopte, dentro de un
plazo razonable, las medidas legislativas necesarias para establecer un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita
controlar las decisiones del Consejo Supremo Electoral que afecten derechos humanos, tales como los derechos políticos, con
observancia de las garantías legales y convencionales respectivas, y derogue las normas que impidan la interposición de ese
recurso. 255. Dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta la necesidad de que la decisión definitiva se produzca
oportunamente dentro del calendario electoral (supra párrs. 150 y 175)”.
CETA 123
USALES
Humanos hizo al Estado peruano en el caso es que los ordenamientos jurídicos dotan a la
Higushi, en el extremo que debía modificar la materia electoral de una normatividad especial
Constitución Política de 1993, para habilitar el de órganos estatales especializados en algunos
recurso rápido y sencillo a que se refiere el ar- casos, así como de una jurisdicción avocada es-
tículo 25 de la Convención, cuando en aquella pecialmente a la resolución de conflictos elec-
oportunidad también en el país la inscripción torales. De ahí que es fundamental la estabili-
de partidos políticos se efectuaba en un proce- dad de las reglas establecidas70.
dimiento uninstancial.
Los brevísimos plazos para la ejecución de los
Actualmente, la protección de los derechos po- actos electorales, así como las etapas preclusi-
líticos fundamentales en sede electoral cuen- vas del proceso electoral marcan la marcha de-
ta con un recurso rápido y sencillo, que es el bidamente cronometrada en un proceso de cons-
recurso extraordinario por afectación al de- trucción de la voluntad popular, por ello, una
bido proceso y a la tutela procesal efectiva, alternativa viable y realista en tanto no se mo-
el mismo que a diferencia del amparo ordi- difique la Constitución Política es el fortaleci-
nario, regido por plazos muy extensos, no miento de la jurisdicción electoral a través de
deja en estado de indefensión jurisdiccional garantías que permitan perfeccionar los proce-
al ciudadano. dimientos internos y adecuarlos a los estánda-
res que requiere el debido proceso. Esto ha ve-
VII. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS nido ocurriendo a través de modificaciones a la
POLÍTICOS ELECTORALES EN SEDE legislación electoral. Por ejemplo, con la Ley
ELECTORAL
de Partidos Políticos (Ley Nº 28094), existe la
1. Naturaleza sumaria de los recursos segunda instancia en sede electoral para la ins-
electorales cripción de organizaciones políticas, evitándo-
La materia electoral de por sí tiene una natura- se en el futuro casos como el de la señora Susa-
leza sumaria, en la medida que importa la reno- na Higushi. Asimismo, se modificó el artículo
vación del poder político proveniente de vota- 18 de la Ley de Elecciones Municipales, creán-
ción popular. Ello de por sí hace que el régi- dose la segunda instancia en sede electoral para
men se sujete a normas especiales que permi- el procedimiento de inscripción de candidatu-
tan dicha renovación en los plazos especiales ras. Solución que contribuye al fortalecimiento
para cumplir con los periodos constitucionales de los procedimientos que comprenden un pro-
de renovación de mandatos. Ante esta realidad ceso electoral.
70 BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Segunda edición en español, Fondo de Cultura Económica. México, 1996, pp. 77-
78. Textualmente afirma el tratadista italiano “Ahora bien, en el juego político democrático –donde se entiende justamente por
sistema democrático un sistema cuya legitimidad depende del consenso que se verifica periódicamente por medio de eleccio-
nes libres por sufragio universal– los actores principales son los partidos (en nuestro sistema estipulados constitucionalmente en
el artículo 49) y la manera principal de hacer política para la inmensa mayoría de los miembros de la comunidad nacional son las
elecciones. De aquí no se escapa. Cabe decir, o tomas esta sopa o saltas esta ventana. Eres absolutamente libre para saltar esta
ventana, con tal de que sepas que se trata de un salto y que puedes romperte el cuello, lo cual no es como salirte tranquilamente
por la puerta. En suma, reglas del juego, actores y movimientos hacen un todo. No se puede separar una cosa de las otras. En
la teoría de las reglas se distinguen las reglas constitutivas de las reglas regulativas; mientras las segundas se limitan a regular
comportamientos que los hombres realizan, aunque no haya reglas que las antecedan, como por ejemplo el nutrirse, el aparejar-
se, el pasear por la calle; las primeras constituyen en sí mismas los comportamientos previstos. Las reglas de juego son
típicamente reglas constitutivas, ya que la obligación de mover el caballo de ese modo no existe fuera del juego de ajedrez.
Muchas de las reglas del juego político son constitutivas; el comportamiento electoral no existe fuera de las leyes que instituyen
y regulan las elecciones. Los hombres se aparejan independientemente de las normas del derecho civil que regulan el matrimo-
nio, pero votan porque existe una ley electoral. En este sentido, las reglas del juego, actores y movimientos están vinculados
entre sí, porque actores y movimientos le deben su existencia a las reglas. En consecuencia, no se pueden aceptar las reglas,
rechazar los actores y proponer otros movimientos. Mejor dicho, se puede, con tal de que se esté consciente de que es un salto
por la ventana y no una salida por la puerta. Lo que es absurdo, o mejor dicho ilógico, es aceptar una manera diferente de hacer
política con actores y movimientos diferentes sin tener en cuenta que para hacerlo es necesario cambiar las reglas que previeron
y crearon aquellos actores y definieron aquellos movimientos incluso en los más mínimos detalles (…)” .
124
ESPECIAL
2. Control constitucional en sede electo- sentido, las decisiones electorales definitivas se

ral: recurso extraordinario por afecta- construyen a través de lo siguiente (ver cuadro).
ción a la tutela procesal efectiva
La administración de la justicia electoral en el 2.1. Recursos de apelación interpuestos
contra resoluciones de organismos
Perú se aplica contra las decisiones electorales electorales
que no se ajusten al debido proceso electoral,
Esta facultad permite al Pleno del Jurado Na-
es decir, a las formalidades que establece la Ley
cional de Elecciones constituirse en última ins-
Nº 26859, Orgánica de Elecciones; la Ley
tancia en materia electoral –conforme al artículo
Nº 26864, Ley de Elecciones Municipales; la
181 de la Constitución e inciso a del artículo 5
Ley Nº 27863, Ley de Elecciones Regionales;
de la Ley Nº 26486–, lo cual implica conocer
entre otras.
las resoluciones de los organismos electorales
Las decisiones electorales en nuestro país son autónomos y de los organismos electorales su-
emitidas por los tres organismos constituciona- bordinados, en aplicación de lo dispuesto en los
les autónomos que coordinan bajo un modelo artículos 34 de la Ley Nº 26859, Orgánica de Elec-
sistémico, así como por los organismos subal- ciones71, y los artículos 10 y 36 de la Ley
ternos administrativos adscritos a ellos. En este Nº 28094, Ley de Partidos Políticos72 73; entre otros.
Resolución definitiva
Recursos que atacan la

Recurso extraordinario
Órganos resolutores de
recursos (Pleno JNE)
decisión
Nueva etapa
R. 306-2005-JNE
Recurso de apelación
Resoluciones en materia electoral

decisiones electorales
Órganos que emiten
Organismos electorales constitucionales Organismos electorales subordinados

autónomos al JNE
71 Este artículo establece que “El Jurado Nacional de Elecciones resuelve, en instancia definitiva, los recursos que se interpongan
contra las resoluciones expedidas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, en cuanto tales se refieran a asuntos electorales, de referéndum u otro tipo de consultas populares. Resuelve también las
apelaciones o los recursos de nulidad que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales”.
72 La parte pertinente del artículo 10 de la Ley de Partidos Políticos preceptúa lo siguiente: “Cualquier persona natural o jurídica
puede formular tacha contra la inscripción de un partido político. Dicha tacha solo puede estar fundamentada en el incumplimien-
to de lo señalado en la presente ley./La tacha debe presentarse ante el Registro de Organizaciones Políticas dentro de los cinco
días hábiles posteriores a la publicación efectuada en el diario oficial, a que se refiere el párrafo anterior. El Registro de Organi-
zaciones Políticas resuelve la tacha dentro de los cinco días hábiles después de formulada, con citación de quien la promovió y
del personero de los peticionarios cuya inscripción es objeto de la tacha. / La resolución que resuelve la tacha puede ser apelada
ante el Jurado Nacional de Elecciones, en un plazo de cinco días hábiles posteriores a su notificación. El Jurado Nacional de
Elecciones, en sesión pública, sustancia y resuelve la apelación dentro de los cinco días hábiles después de interpuesta con
citación de las partes. Contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno”.
73 El artículo 36 de la Ley de Partidos Políticos, en la parte pertinente establece lo siguiente: “El Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, previo informe de la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios: a. Sancionará con la pérdida de los
derechos a los que se refieren el artículo 29 de la presente ley, cuando el partido político no cumpla con presentar la contabilidad
detallada de los ingresos y gastos anual en el plazo que prevé el numeral 34 que antecede. /b. Aplica una multa cuando se
CETA 125
USALES
2.2. Recursos extraordinarios contra re- constitucionalidad de sus decisiones electora-

soluciones del Jurado Nacional de les podría hacerse en sede electoral y no en otra,
Elecciones que afecten las garantías
del debido proceso y la tutela proce- como ocurre en México, donde el artículo 99
sal efectiva de su Carta Política señala claramente que “Al
La decisión en materia electoral definitiva no Tribunal Electoral le corresponde resolver en
se agota con las resoluciones que el Jurado forma definitiva e inatacable, en los términos
Nacional de Elecciones emita a consecuencia de esta Constitución y según lo disponga la ley,
de las apelaciones que se interpongan contra lo sobre: V. Las impugnaciones de actos y resolu-
resuelto por los organismos electorales autóno- ciones que violen los derechos políticos y elec-
mos y los subordinados; sino que terminan cuan- torales de los ciudadanos de votar, ser votado y
do se resuelven los recursos extraordinarios que de afiliación libre y pacífica para tomar parte
se interpongan por presunta afectación a las ga- en los asuntos políticos del país, en los térmi-
rantías del debido proceso y la tutela procesal nos que señalen esta Constitución y las leyes”75.
efectiva74. Este recurso ha sido creado por Re- A punto seguido establece que esta vía solo pro-
solución Nº 306-2005-JNE, a partir de ella, las cede cuando “la reparación solicitada sea ma-
decisiones electorales adquieren firmeza y se terial y jurídicamente posible dentro de los pla-
incrementa a los procedimientos en la adminis- zos electorales y sea factible antes de la fecha
tración de justicia electoral y en materia de par- constitucional o legalmente fijada para la ins-
tidos políticos. talación de los órganos o la toma de posesión
de los funcionarios elegidos”.
De lo antes mencionado, es evidente que den-
tro del fuero electoral el recurso extraordinario Tal como está plasmado el sistema de repartos
por afectación a las garantías del debido proce- en materia jurisdiccional en la Constitución
so y la tutela procesal efectiva tiene una natura- Política, el amparo propuesto en vía interpreta-
leza tutelar de principios constitucionales de la tiva por el TC, siguiendo el mecanismo ordinario
función jurisdiccional en sede electoral, cuyo que empieza en el Poder Judicial contraviene
examen se efectúa en última instancia por el abiertamente lo establecido en el artículo 142.
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Por lo que aquí lo único que cabe es que el juez
deniegue liminarmente la acción en primera
3. ¿Es compatible el amparo ordinario con como en segunda instancia y llegar inclusive
nuestro modelo de justicia electoral? con mayor celeridad al TC. En esta instancia
Si en nuestra realidad las resoluciones del JNE qué duda cabe que por mandato constitucional
son definitivas e irrevisables, el control de la el TC es la última instancia para conocer las
acredite que el partido político haya recibido ingresos de fuente prohibida, o que la información de la contabilidad de ingresos y
gastos anual, haya sido omitida o adulterada intencionalmente. La multa deberá ser equivalente a no menos de diez ni más de
cincuenta veces el monto de la contribución recibida, omitida o adulterada. / c. Aplica una multa cuando se acredite la existencia
de contribuciones individuales o aportaciones anónimas superiores a los topes establecidos en el artículo 30. En estos casos la
multa no podrá ser menor de diez ni mayor de treinta veces el monto de la contribución recibida./ Las resoluciones de sanción
pueden ser impugnadas ante el Jurado Nacional de Elecciones, en el plazo de cinco días hábiles desde el día siguiente de su
notificación. Contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno”.
74 Está implícito que esta última institución del Derecho Constitucional comprende los supuestos a que se refiere el artículo 4 de la
Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional. Así, dicha norma precisa lo siguiente: “(…) Se entiende por tutela procesal
efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al
órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdic-
ción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada
en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
75 “El artículo 99 de la Constitución Federal, a partir de las reformas de 1996, establece que corresponde al Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación (TRIFE) resolver en forma definitiva e inatacable, entre otras, las impugnaciones de actos o
resoluciones definitivos y firmes de autoridades competentes, de las entidades federativas para organizar y calificar los comicios
o resolver las controversias que surjan durante los mismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso
respectivo o el resultado final de las elecciones”.
126
ESPECIAL
acciones de amparo que han sido denegadas en de aventuras jurisdiccionales sienta peligro-
sede judicial. El problema es que la resolución sos precedentes, por ejemplo, motiva la in-
del JNE es definitiva e irrevisable, pero ello en terposición – por parte de autoridades vaca-
tanto comprendamos que dichos principios es- das en sus cargos– de diferentes acciones de
tán orientados a asegurar que la decisión de amparo ante magistrados de primera instan-
fondo sea firme e inamovible. Las decisiones cia del Poder Judicial. Los mismos, que al
del TC al ser el intérprete final de la Constitu- revisar las resoluciones del Jurado Nacional
ción son irrevisables, pero ¿acaso el Congreso de Elecciones y dejarlas sin efecto, disponen
no va a revisar lo resuelto para la discusión que –mediante medidas cautelares o ejecución de
corresponde si por algún fallo del TC se for- sentencias en primera instancia– la reincor-
mula una acusación constitucional? Entonces poración de las autoridades vacadas en sus
es razonable entender que ello es así en tanto y cargos. Esto es inaudito en nuestro sistema
en cuanto no se altere lo resuelto que tiene el legal, y por ende genera zozobra e incertidum-
carácter de cosa juzgada. bre jurídica en la ciudadanía, que observa con
gran sorpresa, que en su misma provincia,
Ante ello, ¿está impedido el TC de recurrir en
existe duplicidad del cargo: un alcalde vaca-
esta instancia a mecanismos de control sin afec-
do por el JNE, pero repuesto por un juez y a
tar la cosa juzgada electoral? Creo que no. Si
otro alcalde acreditado por el JNE, que asu-
bien la única forma de no afectar lo resuelto en
me –conforme a ley– sus funciones. ¿Cuál de
sede electoral es declarar improcedente el am-
los dos se debe sentar en el sillón municipal?
paro, el TC recurriendo a sentencias interpreta-
El caso Castillo Chirinos que generó desgo-
tivas, perfectamente aplicables en los procesos
bierno y caos en la Municipalidad Provincial
de amparo, puede establecer vía interpretación
de Chiclayo, es una muestra de ello. Esta pro-
líneas jurisprudenciales que coadyuven a una
blemática viene incrementándose, y podría
mejor aplicación de las normas (en los futuros
poner en riesgo los procesos electorales de:
procesos semejantes), los cuales son vinculan-
a) elecciones presidenciales. Incluye los pro-
tes a todo organismo público y, por ende, de obli-
cesos para elegir al presidente y vicepresiden-
gatorio cumplimiento por el JNE. Puede tam-
tes de la República. b) Elecciones parlamen-
bién recurrir a sentencias exhortativas para que
tarias. Comprende la elección de los congre-
el Congreso perfeccione la legislación electo-
sistas de la República y representantes al Par-
ral, sobre todo en aquellos en que los procedi- lamento Andino. c) Elecciones de jueces con-
mientos sean de instancia única e inclusive exa- forme lo prescribe la Constitución. Y d) Re-
minar si en sede electoral se han aplicado o no feréndum y revocatoria de autoridades, etc.
las líneas de la jurisprudencia vinculante esta- Es importante señalar que la materia electo-
blecida por el TC, así como la debida actua- ral, no solo comprende el proceso electoral
ción de los jueces electorales, derivando los en sí mismo, sino también, todo lo que de él
actuados al Ministerio Público cuando exista se derive y que sea conocido en instancia de-
indicios razonables de la comisión de ilícitos finitiva por el Jurado Nacional de Elecciones.
penales, así como la responsabilidad civil de Pongámonos en la hipótesis, que la procla-
dichos jueces en la vía ordinaria, por cuanto no
mación del candidato ganador de las eleccio-
les asiste la prerrogativa del antejuicio.
nes presidenciales fuera susceptible de una ac-
Según el profesor Rospigliosi76, el proceso cons- ción de amparo y de la consiguiente medida
titucional de amparo electoral no es viable en cautelar que dispone la inmediata suspensión
el ordenamiento jurídico peruano, y la expe- del acto impugnado. Sería el caos. Asimismo,
riencia así lo demuestra, debido a que este tipo aunque con menor gravedad, tratándose de la
76 ROSPIGLIOSI VEGA, Alejandro. La irrevisabilidad de las resoluciones del JNE en el sistema legal peruano. Normas legales.
Lima, setiembre de 2006. Del mismo autor: “Los desaciertos del Tribunal Constitucional en el caso Fonavi”. En: Jus Constitucio-
nal. Grijley. Lima, marzo de 2008.
CETA 127
USALES
elección de un congresista, presidente regio- el ejercicio
“
nal o alcalde. Los procesos electorales no ter- de los dere- Dicha revisión judicial,
minarían nunca, porque a partir de las resolu- chos electo- autorizada por el TC vul-
ciones del Jurado Nacional de Elecciones se rales pasen nera lo establecido en la
iniciarían los interminables procesos judiciales. por un perio- Constitución Política, res-
Cuando el presidente electo hubiere logrado do de adecua- pecto a la administración
e impartición de justicia
terminar con todos los amparos presentados en ción normati- en el país. El avocamien-
su contra, probablemente estarían por realizar- va hacia la to del TC a causas resuel-
se ya las siguientes elecciones. adopción de tas en sede electoral a tra-
Si bien es cierto, el TC en su jurisprudencia ha
los nuevos vés de procesos de ampa-
criterios que ros contra las decisiones
marcado algunas pautas sobre esto; esto no ga-
progresiva- del JNE también afectan
rantiza nada, sino para que permiten el deno- garantías constitucionales
mente se van
minado amparo electoral, si no se puede –se- básicas, como la del juez
establecien-
gún el TC– reponer las cosas al estado anterior predeterminado por ley,
”
do. Para ello
a la violación o amenaza de violación de un
existen for- juez imparcial ...
derecho constitucional. Además, no todos los
mas más ra-
procesos constitucionales de amparo llegan al
zonables para la adopción de los criterios. Pero,
TC. Cualquier juez (juzgado o sala) con afán
el TC optó por la forma que más afecta la ga-
de protagonismo, podría empañar y poner en
rantía institucional de la justicia electoral autó-
jaque la legitimidad de las elecciones y la tran-
noma, permitiendo la revisión judicial de las
quilidad de los electores.
decisiones jurisdiccionales electorales vía la in-
Todo ello implica entender el control constitu- terposición de procesos de amparo, lo que es
cional de manera distinta a la propuesta por el contrario al texto expreso de los artículos 142
TC. Estas alternativas son constitucionalmente y 181 de la Constitución Política; del artículo
aplicables por cuanto no contravienen los prin- 23 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del JNE;
cipios constitucionales de definitividad e irrevi- y, del artículo 36 de la Ley Nº 26859, Ley Or-
sabilidad de las resoluciones del JNE. Con ello gánica de Elecciones.
queda demostrado que el control constitucional 2. Dicha revisión judicial, autorizada por el TC
al que todo ente estatal está sujeto puede apli- vulnera lo establecido en la Constitución Polí-
carse sin anular los mencionados principios. tica, respecto a la administración e impartición
La otra opción, referida a viabilizar la revi- de justicia en el país. El avocamiento del TC a
sión judicial y constitucional de las resolucio- causas resueltas en sede electoral a través de
nes del JNE, en los términos propuestos por el procesos de amparos contra las decisiones del
TC, requiere reformar los artículos 142, 181 y JNE también afectan garantías constituciona-
202 de la Constitución Política. En tanto ello les básicas, como la del juez predeterminado
no ocurra, la aplicación del amparo electoral por ley, juez imparcial; entre otros.
por vía interpretativa del TC que obliga a los 3. A ello viene a colación el problema de ¿hasta
jueces efectuar el examen de revisión de las de- qué punto es posible efectuar una interpreta-
cisiones electorales, resulta abiertamente in- ción contraria al texto expreso y claro de la
constitucional, como se ha demostrado desde Constitución? Aquí no debemos olvidar que la
la perspectiva de la mutación constitucional, por posición del JNE en defensa de lo dispuesto en
contravenir el texto expreso de la Constitución. el texto de los artículos constitucionales antes
citados no ha sido caprichosa, sino que fue la
VIII. CONCLUSIONES posición adoptada por todo un contexto jurídico
1. Las tensiones entre la interpretación de los nacional, es decir, por todos los operadores del
derechos humanos en sede supranacional y en derecho peruano, incluyendo al propio TC. En-
sede nacional que pasan por un camino evolu- tonces el cambio de criterio del TC es lo que la
tivo constante, hacen que la justicia electoral y doctrina constitucional ha denominado mutación
128
ESPECIAL
constitucional, la misma que tiene como límite no ocurra, lo establecido en dichas normas debe
el texto expreso de la Constitución. Es decir, respetarse, debiendo el TC garantizar su cum-
cualquier interpretación que llene de contenido plimiento como guardián de la Constitución.
al texto es posible siempre y cuando el conteni- 5. No obstante ello, existe al mismo tiempo la
do normativo no contravenga la disposición posibilidad de compatibilizar dos bienes jurí-
constitucional. La interpretación es variable y dicos constitucionales. Uno es el referido a la
cuando varía el criterio, existe mutación. Pero, seguridad jurídica de las decisiones electorales
cuando la mutación es contraria al texto expre- en aplicación de los principios de irrevisabili-
so de la Constitución, es inconstitucional. En el dad y definitividad de las resoluciones del JNE
caso concreto, la interpretación del TC respec- (artículos 142 y 181 de la CP) y el otro el rela-
to a la revisión judicial de las decisiones elec- tivo al control constitucional al que debe estar
torales contraviene el texto expreso de los artí- sujeta la actuación de todo organismo público.
culos 142 y 181, por ende, de acuerdo al marco Creemos que ambos bienes jurídicos pueden ser
teórico consultado es inconstitucional. optimizados, en aplicación de los principios de
concordancia práctica y corrección funcional, lo
4. Toda vez que la mutación constitucional con- que implicaría un control respecto a la conducta
figurada a consecuencia de la sentencia en el de los jueces electorales, mas no de los crite-
caso Genaro Espino Espino, confirmada en la rios adoptados, que son definitivos y por con-
sentencia del caso Andrés Lizana Puelles, es siguiente inmodificables. Aquí en este caso el
inconstitucional, la habilitación del amparo TC cumpliría su rol de contralor al remitir los
electoral requiere la modificación de los artícu- actuados al Ministerio Público, sin afectar lo
los 142 y 181 de la Constitución y de las que resuelto en sede electoral, situación que podría
conforman el bloque de constitucionalidad, asemejarse al control político que tiene el Con-
como son el artículo 23 de la Ley Nº 26486, greso de la República sobre el TC, en caso de
orgánica del JNE; y, el artículo 36 de la Ley que en ejercicio de sus funciones vulnere la
Nº 26859, orgánica de Elecciones. En tanto ello Constitución Política.
CETA 129
USALES
130
ESPECIAL
ESPECIAL
La prescripción extintiva
en el amparo
Omar CAIRO ROLDÁN *
A través de un recorrido por la legislación comparada, el autor examina

el tratamiento que se le da en diversos países a la figura de la prescripción
extintiva en el proceso de amparo. El artículo analiza primero las justifi-
RESUMEN caciones doctrinarias para la fijación de plazos de interposición de la
demanda de amparo y luego precisa las consideraciones de por qué no
debería ponerse un límite a la interposición del amparo, apoyando su idea
en los países cuyas legislaciones o tribunales han acogido esta tesis como
Colombia, Ecuador, Costa Rica y Venezuela.
I. INTRODUCCIÓN empleo de este instrumento procesal porque,

El amparo sirve para proteger los derechos según el numeral 10) del artículo 5 del Código
constitucionales de las personas, cuando son Procesal Constitucional1, el amparo es impro-
afectados o amenazados, de forma tal que se cedente cuando ha vencido el plazo para inter-
produce el riesgo de que sufran daños irrepara- poner la demanda. El artículo 44 de este códi-
bles. Sin embargo, en nuestro ordenamiento go2 establece que este plazo prescribe a los se-
jurídico existe una limitación temporal para el senta días hábiles de producida la afectación,
* Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho
Procesal en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio
Monroy - Abogados.
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
“Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el
afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no
hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se
cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con
anterioridad.
Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente
su ejecución.
La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar
a contar el plazo.
Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.
El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.
CETA 131
USALES
siempre que el afectado hubiese tenido conoci- judicialmente, en la vía del amparo, los actos u
miento del acto lesivo y se hubiese hallado en omisiones que vulneren o amenacen los dere-
posibilidad de interponer la demanda. Precisa, chos constitucionales. En Chile –en virtud de
además, que tratándose del amparo iniciado lo dispuesto por el Auto Acordado N° 70 de la
contra resolución judicial el plazo para inter- Corte Suprema, publicado en el diario oficial
poner la demanda se inicia cuando la resolu- el 8 de junio del 20073, modificatorio del punto
ción queda firme y concluye treinta días hábi- 1 del Auto Acordado de 24 de junio de 1992,
les después de la notificación de la resolución emitido por esa misma Corte4–, la demanda
que ordena se cumpla lo decidido. debe presentarse dentro de los treinta días co-
Pero ¿se justifica la existencia de un plazo, des- rridos contados desde la ejecución del acto o
pués de cuyo transcurso resulta imposible utili- de la ocurrencia de la omisión, o desde que se
zar válidamente el proceso de amparo? En el haya tenido conocimiento de estos. En Uruguay,
presente trabajo intentaremos responder esta la Ley N° 16.011 indica que la demanda debe
pregunta y, al mismo tiempo, revisaremos cómo ser interpuesta dentro de los treinta días a par-
se encuentra regulada la prescripción extintiva tir de la fecha que se produjo el acto, hecho u
del amparo en los ordenamientos procesales omisión5. En Argentina, el literal e) del artículo
constitucionales de otros países. 2 de la Ley N° 16.9866 también establece esta
limitación temporal, pues indica que la deman-
II. POR QUÉ SE LIMITA TEMPORALMEN- da de amparo no será admisible si se presenta
TE EL USO DEL AMPARO después de transcurridos los quince días hábiles
El Perú no es el único país que ha fijado un a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o
plazo como límite temporal para cuestionar debió producirse.
3 Auto Acordado N° 70 - Corte Suprema de Chile

Modifica auto acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales:
“Que esta Corte estima necesario efectuar los ajustes indispensables al procedimiento sobre Tramitación del Recurso de Pro-
tección de Garantías Constitucionales, con la finalidad de dar mayor flexibilidad y expedición, posibilitando con ello una tutela
judicial efectiva a quienes reclaman la intervención de la magistratura prevista en la Carta Fundamental y en ejercicio de las
facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 82 de la
Constitución Política de la República y 96 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acordó:
Introducir las siguientes modificaciones al Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992 que regula el mencionado procedimiento:
a) En el número 1 se sustituye el numeral ‘quince’ por ‘treinta’;
(…)
II. Las modificaciones de que trata el presente Auto Acordado comenzarán a regir a contar del 1 de julio de 2007 (sic).
Los plazos que comenzaron a correr con anterioridad a la fecha indicada y que no se encuentren vencidos de conformidad a las
modificaciones que se introducen en esta oportunidad, se regirán por el plazo que se establece el presente Acuerdo.
(...)”.
4 Auto acordado de la Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales (Chile)
“1. El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el
acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la
ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos,
lo que se hará constar en autos”.
5 Ley N° 16.011 (Uruguay)
“Artículo 4.- (…)
En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u
omisión caracterizados en el artículo 1. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido
por justa causa”.
6 Ley N° 16.986 (Argentina)
“Artículo 2.- La acción de amparo no será admisible cuando:
(...)
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o
debió producirse”.
132
ESPECIAL
Según explica José Afonso Da Silva, en Brasil, con relevancia jurídica cuenten con esta-
el plazo para interponer la solicitud de manda- bilidad. Desde esta perspectiva, se consi-
miento de seguridad es “de ciento veinte (120) dera que la posibilidad permanente de cues-
días desde la fecha en que el acto impugnado tionar estos actos mediante el amparo con-
se hizo ejecutable”7. En Honduras, recuerda duciría a una insostenible situación de in-
Francisco Daniel Gómez Bueso, “el artículo 37 certidumbre.
de la Ley de Amparo, presume consentidos los
b) El consentimiento tácito.- Para justificar
actos de orden administrativo por los cuales no
la limitación temporal en el amparo, se afir-
se hubiere recurrido dentro de sesenta (60) días
ma que si un sujeto no cuestiona un acto u
siguientes al de la notificación hecha al quejo-
omisión que agravia sus derechos constitu-
so, o de ser conocido por este”8. En Nicaragua,
cionales durante un tiempo determinado (el
según afirma Iván Escobar Fornos, el amparo
plazo indicado en el ordenamiento), debe
“debe interponerse dentro de treinta días con-
presumirse que ha renunciado a la posibili-
tados desde la notificación o conocimiento le-
dad de impugnarlos.
gal del acto, disposición o resolución”9. José
Antonio Rivera Santiváñez explica que, en c) La naturaleza urgente del proceso de am-
Bolivia, “el derecho de activar la acción de paro.- Sobre la base de reconocer que el
amparo prescribe si el titular no lo ejerce den- amparo es un proceso de tutela de urgencia,
tro del plazo previsto para el efecto”10, y que se sostiene que si una persona no lo inicia
este plazo no está previsto expresamente “en dentro del plazo breve señalado en la ley, está
las normas de la Constitución ni de la Ley N° indicando –con esa conducta– que la afecta-
1836”11, sino que “el Tribunal Constitucional ción o amenaza que padece no ponen en pe-
ha establecido un plazo de seis meses compu- ligro de agravio irreparable a sus derechos
table a partir de la fecha en la que el titular del constitucionales. Así, el plazo establecido en
derecho lesionado agote los medios o recursos la ley serviría para excluir del proceso de
legales previstos en el ordenamiento jurídico”12. amparo a aquellos casos que no requieran una
En el ámbito doctrinal, para justificar la opción protección jurisdiccional urgente.
de colocar un plazo, fuera del cual no puede d) El principio de la división de poderes.-
utilizarse el proceso de amparo, se han presen- Se afirma que si los actos de las autorida-
tado los siguientes argumentos: des del Poder Ejecutivo pudieran ser cues-
a) La seguridad jurídica.- Quienes afirman tionados jurisdiccionalmente en la vía del
que el amparo debe iniciarse dentro de un amparo sin límite de tiempo, se quebraría
tiempo establecido en el ordenamiento jurí- la separación de poderes, pues ello impli-
dico, sostienen la conveniencia de que los caría una subordinación del Poder Ejecuti-
actos estatales y, en general, todos los actos vo frente al Poder Judicial13.
7 DA SILVA, José Afonso. “El mandamiento de seguridad en Brasil”. En: El Derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio
y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Universidad Autónoma de México, Editorial Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung,
México, 2006, p. 147.
8 GÓMEZ BUESO, Francisco Daniel. “El derecho de amparo en Honduras”. En: El Derecho de amparo en el mundo. Ob. cit., p.
415.
9 ESCOBAR FORNOS, Iván. “El amparo en Nicaragua”. En: El Derecho de amparo en el mundo, Ob. cit., p. 538.
10 RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “El amparo constitucional en Bolivia”. En: El Derecho de amparo en el mundo. Ob. cit.,
p. 108.
11 Ídem.
12 Ídem.
13 Según explica Néstor Pedro Sagüés estos argumentos han sido aceptados y desarrollados por la mayor parte de la doctrina y
jurisprudencia argentinas. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ley de Amparo. Comentada, anotada y concordada con las normas provin-
ciales. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 215-217.
CETA 133
USALES
III. POR QUÉ NO SE DEBE LIMITAR TEM- de que los ríos envenenados o el aire viciado
PORALMENTE EL USO DEL AMPARO por sustancias industriales tóxicas, devastan el
Actualmente, las sociedades civilizadas han hogar natural de los seres humanos, impidien-
encontrado que el sistema constitucional es la do materialmente la existencia de cualquier so-
mejor forma jurídica de convivencia humana. ciedad. Por eso se trata también de un derecho
Este sistema, en síntesis, consiste en que todo originario y universal. Sobre la base de la exis-
el ordenamiento jurídico (es decir, el sistema tencia de los derechos fundamentales, es posi-
de reglas de conducta que regulan la vida de la ble la creación de otros derechos materiales, me-
sociedad) está diseñado para servir a la protec- diante el acuerdo de los particulares o la atribu-
ción de los derechos funda- ción de facultades otorgada por
mentales de las personas. Es- el Estado. Algunos de estos de-
tos derechos, a su vez, presen- rechos, como, por ejemplo, el
“
tan dos características: la ori- derecho de un acreedor al pago
ginalidad y la universalidad. ... carece de utilidad el del precio de una compraven-
Son originales porque su exis- establecimiento de un pla- ta, reciben el nombre de dere-
tencia no se ha generado por la zo para interponer el am-
paro. Incluso puede resul- chos patrimoniales. Se trata de
estipulación realizada en algún tar perjudicial, pues ... aun derechos que, como conciernen
negocio jurídico ni por ningu- cuando haya transcurrido exclusivamente al ámbito eco-
na disposición contenida en un el plazo previsto en la nor- nómico de las personas, pue-
acto de Derecho Público, pues ma ... el peligro de daño den ser objeto de disposición
estos derechos son el punto de irreparable a un derecho sin que se menoscabe la condi-
partida de la sociedad política. fundamental [puede conti- ción humana de su titular14.
Son universales porque perte- nuar] y, por lo tanto, se
mant[iene] la necesidad de Este panorama permite afir-
”
necen, por igual, a todas las
personas. la tutela de urgencia. mar que dentro del sistema
constitucional ninguna situa-
Es fundamental, por ejemplo, ción de seguridad jurídica pue-
el derecho de todo niño a reci- de apoyarse en la permanen-
bir una alimentación adecuada. Por eso en el cia de las agresiones o amenazas a los derechos
Estado Constitucional este derecho no necesita fundamentales de las personas. Tampoco es po-
–para existir– de ningún contrato ni de ninguna sible, desde la perspectiva constitucional, acep-
norma de órgano estatal alguno que lo establez- tar la presunción según la cual, cuando una per-
ca. Su universalidad radica en que corresponde sona no inicia el amparo en un determinado pla-
a todos los niños, independientemente de la si- zo, está consintiendo tácitamente la agresión o
tuación económica o social en que se encuentren. la amenaza de sus derechos fundamentales, por-
Otro derecho fundamental –propio del sistema que sería como afirmar que se puede renunciar
constitucional de nuestro tiempo– es el derecho a algo irrenunciable. Al respecto, Humberto No-
al medio ambiente adecuado. Hoy nadie duda gueira Alcalá afirma lo siguiente:
14 Luigi Ferrajoli explica la diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales en los siguientes términos:
“(...) Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. En cam-
bio los derechos patrimoniales –de la propiedad privada a los derechos de crédito– son derechos disponibles por su naturaleza,
negociables y alienables. Estos se acumulan, aquellos permanecen invariables. No cabe llegar a ser jurídicamente más libres,
mientras que sí es posible hacerse jurídicamente más ricos. Los derechos patrimoniales, al tener un objeto consistente en un
bien patrimonial, se adquieren, se cambian, se venden. Las libertades, por el contrario, no se cambian ni se acumulan. Aquellos
sufren alteraciones y hasta podrían extinguirse por su ejercicio; estas no varían por la forma en que se las ejerza. Se consume,
se vende, se permuta o se da en arrendamiento un bien de propiedad. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse
el derecho a la vida, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos”. En: FERRAJOLI, Luigi. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta. Madrid, 2001, pp. 31-32.
134
ESPECIAL
“El plazo para interponer la acción de pro- un derecho constitucional, lo deberá realizar
tección tiene como fundamento, sin lugar a siempre el juez en el proceso de amparo, exista
dudas otorgar seguridad jurídica y firmeza o no un plazo establecido en el ordenamiento
a los actos, asegurando la consolidación ju- para la presentación de la demanda. No debe-
rídica de ellos, lo que se concreta en el pla- mos olvidar que el amparo es un proceso de
zo de caducidad que establece el auto acor- tutela de urgencia cuyo trámite es únicamente
dado indebidamente, lo que no se justifica procedente cuando mediante la demanda se
en materia de derechos fundamentales que solicita protección ante el peligro de daño irre-
no tienen carácter patrimonial, como el de- mediable a los derechos constitucionales. Con
recho a la vida y a la integridad física o psí- relación a este tema, Ariel Horacio Tancredi ha
quica; el derecho a nacer; el derecho a no mencionado que –en la sentencia del 12 de oc-
ser objeto de apremios ilegítimos; el dere- tubre de 1995 de la Cámara Nacional de Ape-
cho a no ser discriminado arbitrariamente; laciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala
el derecho a la libertad de conciencia y cul- I, de Argentina– la mayoría compuesta por los
to; el derecho a la libertad de opinión e in- doctores Farell y Pérez Delgado llegó a la con-
formación; el derecho de petición, entre clusión de que el plazo previsto en el artículo 2
otros”15. inciso e) de la Ley N° 16.986 es inconstitucio-
nal pero, en esta misma sentencia, resaltó que
Por otra parte, el argumento según el cual la
si, “por hipótesis, transcurriera un lapso exten-
ausencia de límites temporales para iniciar el
so entre el acto u omisión lesivas y la demanda,
amparo conduce a una subordinación del Po-
el juez podrá desestimar la vía intentada sobre
der Ejecutivo al Poder Judicial, no toma en
la base de haber desaparecido las razones que
cuenta que el control de los actos del poder
justifican la apertura del amparo”16.
político es un elemento indispensable y per-
manente en el Estado Constitucional. Este con- Por consiguiente, consideramos que carece de
trol, por cierto, no genera sometimiento sino utilidad el establecimiento de un plazo para in-
equilibrio y permite la eliminación de la arbi- terponer el amparo. Incluso puede resultar per-
trariedad. judicial, pues la realidad puede presentar situa-
ciones en las cuales, aun cuando haya transcu-
Sí resulta plausible, en cambio, considerar que
rrido el plazo previsto en la norma (en el caso
el establecimiento de un plazo breve para in-
peruano sesenta días hábiles), el peligro de daño
terponer el amparo permite identificar la ur-
irreparable a un derecho fundamental continúe
gencia de la necesidad de tutela por parte del
y, por lo tanto, se mantenga la necesidad de la
demandante porque, como el amparo es un pro-
tutela de urgencia. Por eso existen ordenamien-
ceso concebido para brindar protección ante
tos que han eliminado esta limitación temporal
situaciones que exigen medidas definitivas e
del amparo o han restringido sus alcances.
inmediatas, es razonable presumir que quien
no solicita esta protección en un tiempo breve Colombia es uno de los países en los cuales el
no se encuentra en una circunstancia de peli- acceso a la protección jurisdiccional inmediata
gro para sus derechos fundamentales. Sin em- de los derechos fundamentales no está sujeto a
bargo, el discernimiento acerca de la existen- un límite temporal. Inicialmente, el artículo 11
cia del riesgo de irreparabilidad del agravio a del Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción
15 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los derechos fundamentales en
Chile a inicios del siglo XXI. La acción de protección (amparo) de los derechos fundamentales en Chile”. En: El Derecho de
Amparo en el mundo. Ob. cit., p. 185.
16 TANCREDI, Ariel Horacio. “El amparo y la reforma constitucional de 1994”. Bibilioteca Jurídica Online, lunes 17 de noviembre
del 2008, Año XI, elDial.com <www.eldial.com>.
CETA 135
USALES
de Tutela) estableció que la tutela podría ejer- señalan tiempo para que caduque este recurso,
cerse en todo tiempo, salvo aquella que estu- o sea no hay plazo en nuestra legislación (…)”18.
viera dirigida a cuestionar sentencias o provi- En Costa Rica, según explica Rubén Hernández
dencias judiciales17. Para este último supuesto Valle, el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción
la norma señalaba que la demanda debía plan- Constitucional19 establece una distinción entre los
tearse en el plazo de dos meses contados desde derechos patrimoniales y aquellos cuyo agravio
que quedara ejecutoriada la resolución judicial. puede ser válidamente consentido, por un lado,
Sin embargo, mediante Sentencia C-543 de oc- y los derechos fundamentales irrenunciables, por
tubre de 1992, la Corte Constitucional de Co- el otro20. Para la presentación de un amparo en
lombia declaró inexequible –es decir nulo– este defensa de los primeros, la norma establece un
artículo, razón por la cual la ausencia de plazo plazo de prescripción de dos meses a partir del
para interponer la demanda que ponga en mar- momento en que el perjudicado tuvo noticia fe-
cha una acción de tutela es completa. Como haciente de la violación. Para los derechos fun-
fundamento principal, en esta sentencia se afir- damentales irrenunciables, en cambio, no existe
mó que resultaba “palpable la oposición entre ningún plazo de prescripción y el amparo pue-
el establecimiento de un término de caducidad de, por consiguiente, interponerse en cualquier
para ejercer la acción y lo estatuido en el ar- momento mientras subsista la amenaza, pertur-
tículo 86 de la Constitución cuando señala que bación o restricción.
ella puede intentarse “en todo momento” razón
En Venezuela, el artículo 6 inciso 4) de la Ley
suficiente para declarar como lo hará esta Cor- Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
te, que por el aspecto enunciado es inexequible tías Constitucionales21 estipula que será inad-
el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991”. En misible el amparo cuando no se interponga la
Ecuador, la Ley de Control Constitucional no demanda en los lapsos de prescripción estable-
menciona ningún plazo prescriptorio correspon- cidos en las leyes o dentro de seis meses des-
diente a las pretensiones materia del proceso pués de la violación o amenaza al derecho pro-
de amparo. Por lo tanto, según explica José C. tegido. Según esta norma, se entiende que esa
García Falconí, si “nada dice la Constitución, demora indica un consentimiento con el acto
ni la Ley de Control Constitucional, se entien- agraviante. Sin embargo, se excluye de esta li-
de que el recurso de amparo puede ejercerse mitación temporal a las demandas de amparo
en todo tiempo, pues recalco ni la Ley del Con- dirigidas a enfrentar actos que agravien el or-
trol Constitucional ni la Constitución Política den público o las buenas costumbres.
17 Decreto N° 2591 de 1991 (Colombia)

“Artículo 11.- Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias
judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”.
18 GARCÍA FALCONÍ, José C. Manual de práctica procesal constitucional. El juicio especial por la acción de amparo constitucional.
Quito, 1999, p. 305.
19 Ley de la jurisdicción constitucional (Costa Rica)
“Artículo 35.- El recurso de amparo podrá interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la violación, amenaza, perturba-
ción o restricción, y hasta dos meses después de que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado.
Sin embargo, cuando se trate de derechos puramente patrimoniales u otros cuya violación pueda ser válidamente consentida, el
recurso deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el perjudicado tuvo noticia fehaciente de la
violación y estuvo en posibilidad legal de interponer el recurso”.
20 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. Juricentro, San José, 1995, pp. 225-226.
21 Ley Orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales (Venezuela)
“Artículo 6.- Inadmisibilidad.- No se admitirá la acción de amparo:
(…)
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos
expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costum-
bres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las
leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.
136
ESPECIAL
Recientes precedentes vinculantes

en materia previsional
GAC E TA
constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Sobre el reconocimiento de años

de aportación en el Sistema
Nacional de Pensiones
A propósito de la Sentencia recaída en el
Exp. Nº 04762-2007-PA/TC
Edwin LÓPEZ TRIGOSO*
La STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC trajo consigo el establecimiento de

nuevas reglas para acreditar periodos de aportaciones que no fueron con-
siderados por la ONP y que se ventilen dentro de un proceso de amparo.
En ese sentido, el autor nos ofrece un análisis sobre estos nuevos supues-
RESUMEN tos; asimismo, sienta posición en cuanto a que, si bien podría entenderse
que la sentencia en comentario fundamenta la inconstitucionalidad de la
actual redacción del artículo 70 del D.L. Nº 19990, la ONP se encuentra
obligada a cumplir con el mandato de dicha norma en virtud del principio
de legalidad, es decir, debe verificar el aporte efectivo para otorgar una
pensión de jubilación.
I. INTRODUCCIÓN de los casos no existirá identidad en el monto

El sistema previsional de reparto también de- de la remuneración, fecha de ingreso al sistema
nominado sistema de beneficios definidos, que y años de aportes, es importante considerar:
por lo general es administrado por el Estado1, • Desde un punto de vista general: eficien-
se estructura en términos de viabilidad y finan- cia y sostenibilidad financiera del sistema.
ciamiento sobre determinadas variables (evo-
lución de la remuneración durante la vida labo- • Desde el punto de vista del afiliado: a ma-
ral del afiliado, edad de ingreso al sistema, edad yores aportes (tanto en años y monto) la
de retiro, porcentaje del aporte previsional, re- pensión debe ser mayor, ello con la finali-
muneración para el cálculo de la pensión, de- dad de evitar riesgos adversos en el com-
terminación de la pensión, años de aportes y portamiento de los pensionistas (riesgo
escenario demográfico del sistema previsional). moral).
En la medida que las variables descritas no son Tomando en cuenta lo anterior, resulta impor-
constantes en cada afiliado, pues en la generalidad tante considerar como aspecto relevante en el
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados.
1 Como “administración” comprendemos no solo a la administración de la cuenta sino también a la inversión, por lo que es posible
que ambas se encuentren a cargo de entidades privadas, o tan solo la inversión propiamente dicha.
CETA 139
R ECIENTES PRECEDENTES VINCULANTES EN MA
VINCULANTES TERIA PREVISIONAL
MATERIA
funcionamiento del sistema previsional de re- Como observamos, existe una limitación en la
parto (en el caso peruano el Sistema Nacio- aplicación objetiva del precedente, pues está
nal de Pensiones - D.L. N° 19990), tanto el referido al proceso constitucional de amparo y
aporte previsional como la cantidad de años específicamente a un tipo de pretensión previ-
para el cálculo de la pensión de jubilación. sional, disponiendo en tal sentido un criterio
Son tan esenciales estos factores, que tomar de valoración de los medios probatorios, su ido-
un reducido número de años fomenta la eva- neidad y las cargas procesales que deben asu-
sión del sistema, pues solo se afiliarían du- mir las partes dentro del proceso.
rante el último periodo de la vida laboral y
solo por los años que les permita adquirir el 2. Sobre los medios probatorios
derecho a jubilación. Se genera un efecto es- Solo son idóneos los documentos que son ad-
peculativo del afiliado y de desequilibrio del juntados en original, copia legalizada o fedatea-
sistema, pues la variable de “edad de ingreso da. Los documentos en copia simple no generan
al sistema” se retrasa en el tiempo y con ello suficiencia probatoria y menos convicción en el
el fondo que sirve de sustento para el pago juez sobre la razonabilidad de la pretensión (li-
de pensiones. teral a) del fundamento 26 de la sentencia).
En tal sentido, es importante que la adminis- Los documentos que pueden ser adjuntados por
tradora del sistema verifique de forma previa el demandante en las formalidades descritas en
al otorgamiento de pensión, el cumplimiento el punto anterior son:
de los requisitos de aportes pensionarios y la
remuneración afecta para el cálculo de la • Certificados de trabajo: estos documentos
prestación2, siendo relevante la sentencia ma- para que tengan validez deben reunir cier-
teria de comentario, pues en ella el Tribunal tos requisitos, como ser expedidos por el
Constitucional ha establecido como precedente empleador del trabajador o ex empleador
vinculante lineamientos obligatorios sobre el del afiliado, no sean contradictorios a otros
reconocimiento de periodos de aportaciones den- documentos adjuntados al proceso por el
tro del Sistema Nacional de Pensiones (D.L. afiliado o por la ONP. Asimismo, de su con-
N° 19990). tenido o formalidad no debe existir indicios
de falsedad3.
II. SOBRE LAS REGLAS PARA ACREDITAR • Boletas de pago de remuneraciones.
PERIODOS DE APORTACIÓN SEGÚN EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • Libros de planillas de remuneraciones.
El Tribunal Constitucional ha dispuesto en el • Liquidación de tiempo de servicios o de
Exp. N° 04762-2007-PA/TC del 22 de setiem- beneficios sociales.
bre del 2008, las siguientes reglas:
• Constancias de aportaciones a Orcinea.
1. Límites en la aplicación del precedente
En principio, las reglas señaladas por el Tribu- • Constancia de aportaciones del IPSS o
nal y que describiremos en las siguientes líneas, EsSalud.
constituyen precedente vinculante (numeral 3 • Otros documentos: teniendo en cuenta la
de la parte resolutiva de la sentencia) y son apli- línea jurisprudencial del Tribunal Constitu-
cables (primer párrafo del fundamento 26 de la cional, estos “otros documentos” necesaria-
sentencia) para los procesos de amparo donde mente deben estar dirigidos a acreditar la
se dilucide “el reconocimiento de años de apor- existencia de una relación laboral o el apor-
taciones”. te efectivo de cotizaciones previsionales.
2 En el sistema peruano se denomina “remuneración de referencia”.

3 Al respecto considerar los fundamentos 21 al 25 de la sentencia comentada.
140
ESPECIAL
3. Sobre la carga procesal de la ONP • Demandas en las que se advierta que no se

La ONP tiene la carga procesal de adjuntar como ha reconocido años de aportación tomando
medio probatorio, en todos los procesos nuevos como fundamento la tabla referencial de
referidos al reconocimiento de años de aporta- inicio de aportaciones por zonas.
ciones, el expediente administrativo de otorga- Al respecto, consideramos que si bien la ONP
miento de pensión o copia fedateada de este. deniega el reconocimiento de años de aporta-
Para los procesos en trámite a la fecha de pu- ción tomando como fundamento una tabla re-
blicación de la sentencia emitida en el expe- ferencial de inicio de aportación, se debe pre-
diente que analizamos, solo será exigible la re- cisar que finalmente el argumento jurídico no
misión del expediente administrativo a petición es el citado documento, sino la norma jurídica
del juez. que incorporó determinada zona al Seguro So-
cial Obrero, pues solo a partir de esta fecha los
Al constituir una carga procesal, la falta de re-
trabajadores obreros se convierten en asegura-
misión o presentación del expediente adminis-
dos obligatorios.
trativo involucrará que el juez aplique el prin-
cipio de prevalencia de la parte quejosa, siem- En tal sentido, es necesario que la ONP precise
pre y cuando los medios probatorios del dela norma jurídica y no se remita de manera re-
mandante sean suficientes, pertinentes e idó- ferencial a un documento denominado Tabla
neos o, en todo caso, si existe una falta de Referencial de Inicio de Aportaciones, pues esta
cooperación de la ONP podrá extraer con- situación, en nuestro criterio, vulnera el debido
clusiones en contra de los intereses de esta proceso al no existir una debida motivación,
entidad. pues la citada tabla solo es un indicador y tie-
nen fines informativos mas no es un argumento
4. Sobre las demandas manifiestamente
fundadas según el Tribunal Constitu-
jurídico.
cional
5. Demandas manifiestamente infundadas
Son demandas manifiestamente fundadas aque- • Aquellos procesos en los cuales el deman-
llas donde se advierta que la ONP no recono- dante no adjunta ningún medio probatorio
ció años de aportación bajo el argumento de que sustente su pretensión.
que han perdido validez. Al respecto se debe
tener presente que de conformidad con la Ley • Procesos en los cuales los medios probato-
N° 28407 (vigente desde el 13 de diciembre rios acreditan un periodo menor al mínimo
del 2004), los afiliados y/o beneficiarios del de años exigidos por ley para tener derecho
Sistema Nacional de Pensiones tienen expedi- a una pensión de jubilación.
to su derecho de acudir ante la ONP con la fi- • Procesos en los cuales el demandante ad-
nalidad de solicitar el reconocimiento de estos junta como medios probatorios certificados
años; situación que reducirá este tipo de con-
de trabajo expedidos por terceras personas
troversias judiciales.
y no por sus ex empleadores.
Se debe distinguir “años de aportación no acre- Teniendo en cuenta que las reglas dispuestas
ditados” de “años de aportación acreditados, por el Tribunal Constitucional como preceden-
pero que perdieron validez”, pues la regla del
te vinculante son claras en su aplicación para
Tribunal Constitucional solo alude a este últi-
los procesos constitucionales de amparo, es
mo supuesto.
importante que centremos nuestro análisis al
• Aquellas demandas donde se impugna la criterio reiterado y reafirmado en esta senten-
declaración administrativa que señala que cia (fundamento 21 - tercer párrafo), en el sen-
no procede el reconocimiento de años de tido de que la sola acreditación de un vínculo
aportaciones toda vez que el demandante laboral involucra la equiparación del periodo
tuvo la doble condición de asegurado y de labores como periodo de aportaciones efec-
empleador. tivas al Sistema Nacional de Pensiones.
CETA 141
MATERIA
III. SOBRE LOS PERIODOS DE APORTA- paso número 1, por tanto, no era necesario que
CIÓN EN EL SISTEMA NACIONAL DE la administradora del sistema haya percibido
PENSIONES - ARTÍCULO 70 DEL D.L.
N° 199904 efectivamente el aporte pensionario. Por tal mo-
tivo, el Tribunal Constitucional dispuso en rei-
El artículo 70 del D.L. N° 19990 establecía en
terada jurisprudencia que la sola comprobación
un inicio que para los asegurados obligatorios
del vínculo laboral genera una presunción iure
son periodos de aportación los meses, semanas
et de iure sobre las cotizaciones del afiliado a
o días en que presten o hayan prestado servi-
un régimen previsional, pues señala que “este
cios y siempre que generen la obligación de
Alto Tribunal ha interpretado de manera uni-
abonar aportaciones, aun cuando el empleador
forme y reiterada7 que las aportaciones de los
no hubiese efectuado el pago de las cotizacio-
asegurados obligatorios deben tenerse por rea-
nes retenidas a sus trabajadores a la adminis-
lizadas al derivar de su condición de trabajado-
tradora del Sistema Nacional de Pensiones5.
res” (sic).
Así, teníamos el siguiente esquema:
Por tanto, para la acreditación de aportes el Tri-
bunal Constitucional utilizaba (que como vere-
Empleador (Er) 2
mos más adelante es reiterado en la sentencia
1
en cada oportunidad materia de comentario) el siguiente esquema:
que se abonan las
remuneraciones del ONP (Sunat)6
Trabajador trabajador, el Er tie- recibe el
ne la obligación de apor te
Consecuencia lógica según el TC Presunción iure et de iure
retener un porcenta- retenido
je que luego será en-
tregado al adminis- Responsabili- Acreditación
trador del SNP dad legal del Acredita de aportes
Vínculo empleador en por parte del
laboral el pago de afiliado al Sis-
aportes pen- tema Nacional
sionarios de Pensiones
Es decir, en lo que respecta al Sistema Nacio-
nal de Pensiones, para el reconocimiento de
aportes pensionarios solo se debía acreditar el
4 Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan
prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el
empleador o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Son
también periodos de aportación los de licencia con goce de remuneración otorgados por enfermedad o maternidad a los traba-
jadores del Sector Público nacional regidos por la Ley Nº 11377.
Se consideran periodos de aportación los siguientes:
a) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios de enfermedad-maternidad; y,
b) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios diarios por incapacidad temporal otorgados
de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 18846(*)
(*) Artículo modificado por la cuarta disposición transitoria y final de la Ley N° 28991, publicada el 27 marzo del 2007, cuyo texto
es el siguiente:
“Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan
prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también
periodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los periodos
durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.
Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte
efectivo, de acuerdo a lo que establezca el reglamento para dichos efectos”.
5 Como se conoce, este régimen público es un sistema de reparto, donde cada trabajador en situación de dependencia es consi-
derado como asegurado obligatorio, por lo que el empleador, a efectos del esquema contributivo es un agente retenedor.
6 Oficina de Normalización Previsional (ONP) que de conformidad con el D.L. Nº 25967 es la entidad encargada de administrar el
Sistema Nacional de Pensiones. En la actualidad el agente retenedor de las cotizaciones es la Superintendencia de Administra-
ción Tributaria - Sunat.
7 SSTC Exps. Nºs 04511-2004, 07444-2005-PA y 10193-2005-PA.
142
ESPECIAL
No obstante lo mencionado, mediante Ley Por lo tanto, bajo la normativa vigente es nece-
N° 28991, publicada el 27 de marzo del 2007, sario acreditar el cumplimiento de los pasos 1
se modificó el artículo 70 del D.L. N° 19990, y 2; caso contrario no existirá reconocimiento
suprimiendo la frase “aun cuando el emplea- de aportes pensionarios aun cuando se acredite
dor, o la empresa de propiedad social, coope- vínculo laboral, pues como manifestamos, es
rativa o similar, no hubiese efectuado el pago necesario el pago efectivo de los aportes pen-
de las aportaciones”, situación que a nuestro sionarios a la administradora del Sistema Na-
entender involucra –necesariamente– acreditar, cional de Pensiones.
para el reconocimiento de aportes, el pago de
Criterio señalado por el Tribunal Constitu-
la cotización retenida por el empleador a la ad-
cional en la sentencia materia de comentario:
ministradora del Sistema Nacional de Pensio-
nes, pues expresamente se dispone en el segun- El Tribunal Constitucional en el fundamento 16
do párrafo del nuevo texto del artículo 70 del de la sentencia materia de comentario precisa
citado decreto ley que “la ONP, para el otorga- que la eliminación de la frase “aun cuando el
miento del derecho a pensión, deberá verificar empleador, o la empresa de propiedad social,
el aporte efectivo (...)” (cursivas nuestras). cooperativa o similar, no hubiese efectuado el
pago de las aportaciones”, “no implica que las
¿Qué se entiende por aporte en efectivo?
aportaciones retenidas y no pagadas sean con-
Al respecto, consideramos adecuado remitirnos sideradas como aportaciones no efectuadas; por
al artículo 54 del reglamento del D.L. N° 19990, el contrario, las aportaciones retenidas y no
que en su literal b) establece que “aportes efec- pagadas por los empleadores deben ser consi-
tivos” al Sistema Nacional de Pensiones son los deradas como aportaciones efectivas, pues la
cancelados en su totalidad, es decir, aquellas modificación referida no enerva la calidad de
cotizaciones pagadas efectivamente al ente re- los empleadores como agentes de retención de
caudador del sistema8. las aportaciones de los trabajadores” (sic). Este
criterio es reiterado en el numeral 18 de la sen-
Así, el esquema planteado por la Ley N° 28991
tencia, por lo que concluye que: “en todos los
es como sigue:
casos en que se hubiera probado adecuadamente
la relación de trabajo, deberá equipararse el
1 Empleador (Er) 2 periodo de labores como periodo de aportacio-
en cada oportunidad nes efectivas al Sistema Nacional de Pensio-
que se abonan las nes”9 (sic).
remuneraciones del ONP (Sunat)
Trabajador trabajador, el Er tie- recibe el
ne la obligación de aporte De esta forma se reitera la presunción iure et
retener un porcenta- retenido de iure señalada anteriormente (todo periodo de
je que luego será en- vínculo laboral es considerado como aporte pen-
tregado al adminis-
trador del SNP sionario), pues en el tercer párrafo del funda-
mento 21 de la sentencia (Exp. N° 04762-2007-
PA/TC) se reafirma esta línea jurisprudencial10.
8 b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril del 2007: la información obtenida del Sistema de
Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) o registros complementarios que esta-
blezca la ONP solo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su
totalidad (cursivas nuestras).
9 Parte final del fundamento 19 de la sentencia comentada.
10 f.j. 21 (…) “Esta ...”.
Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal y es la que se reafirma, luego de la modificación del
artículo 70 del D.L. N° 19990, tal como se ha sustentado en los fundamentos precedentes”.
CETA 143
MATERIA
Desde nuestro punto vista, la por el principio de “vincula-
“
conclusión del Tribunal Cons- ción positiva de la Adminis-
titucional implicaría dejar sin Si bien es cierto que ...
de la sentencia comenta- tración a la Ley”, pues debe
efecto el segundo párrafo del da podrían entenderse tenerse en cuenta que “el mar-
artículo 70 del D.L. N° 19990, como fundamentos de la co jurídico para la administra-
pues a pesar de que existe un inconstitucionalidad del ción es un valor indisponible
mandato imperativo que obliga segundo párrafo del artícu- motu proprio, irrenunciable ni
a la ONP a otorgar pensión una lo 70 del D.L. N° 19990; la transigible”12.
vez verificado el aporte efecti- administradora del Siste-
vo, el citado órgano constitucio- ma Nacional de Pensiones En tal medida, al no existir
nal prescribe que no es necesa- se encuentra sujeta a la declaración expresa de incons-
ria tal fiscalización, por lo que legislación por el principio titucionalidad sobre el nuevo
implícitamente se estaría alude ‘vinculación positiva de texto del segundo párrafo del
la Administración a la Ley’
”
diendo a una inconstitucionali- ... artículo 70 del D.L. N° 19990,
dad (no cabría otra interpreta- menos aún, referencia y aná-
ción a pesar de su omisión con- lisis del supuesto normativo
siderativa11) de la frase “la ONP, que regula; la administradora
para el otorgamiento del derecho a pensión, del Sistema Nacional de Pensiones se encuen-
deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo tra obligada, en principio, a cumplir con el man-
a lo que establezca el Reglamento para dichos dato dispuesto por la citada norma, en aplica-
efectos”; sin embargo, no existe motivación al- ción del principio de legalidad recogido en el
guna al respecto (vulneración al debido proce- numeral 1.1 del artículo IV del Título Prelimi-
so) y menos determinación de inconstituciona- nar de la Ley N° 27444. Debe tenerse presente
lidad, por lo que la ONP se encontraría ante la que tal obligación sería para los periodos pos-
disyuntiva de aplicar: teriores al mes de abril del 2007 (fecha de modi-
• El criterio de interpretación del Tribunal ficación del artículo 70 del D.L. N° 19990 - Ley
Constitucional del primer párrafo del artícu- N° 28991), pues en su redacción original no ge-
lo 70 del D.L. N° 19990, o nera controversia con la línea jurisprudencial
del Tribunal Constitucional que ha sido reafir-
• El mandato imperativo del segundo párrafo mada en la sentencia comentada.
del artículo 70 del D.L. N° 19990 que orde-
na, para el otorgamiento de pensión, la ve- No obstante, tal situación generará en los he-
rificación previa del aporte efectivo, que se- chos numerosas controversias judiciales, pues
gún hemos expuesto es la cancelación de la los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones
cotización al ente recaudador del Sistema recurrirán al Poder Judicial en aplicación del
Nacional de Pensiones. principio jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional, dada la sujeción a la que se encontra-
A nuestro criterio, si bien es cierto que los fun- ría la ONP (por principio de legalidad) al man-
damentos expuestos en los numerales 13 al 20 dato del segundo párrafo del artículo 70 del D.L.
de la sentencia comentada podrían entenderse N° 19990 (verificación efectiva del aporte),
(no existe referencia expresa) como fundamen- incrementando los conflictos y generando una
tos de la inconstitucionalidad del segundo pá- percepción de “injusticia”. En tal sentido, es
rrafo del artículo 70 del D.L. N° 19990; la ad- necesario compatibilizar el principio de legali-
ministradora del Sistema Nacional de Pensio- dad con los valores y principios constituciona-
nes (ONP) se encuentra sujeta a la legislación les como con los derechos fundamentales (en
11 Dada la literalidad de la norma prescrita en el segundo párrafo del artículo 70 del D.L. N° 19990, es evidente la contradicción que
existe con la línea interpretativa que realiza el Tribunal Constitucional de su primer párrafo.
12 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, p. 61.
144
ESPECIAL
este caso el derecho a la seguridad social13), IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE

criterio que ha sido recogido por el Tribunal APORTES PENSIONARIOS - CONFLIC-
TO ENTRE EL CRITERIO REITERADO
Constitucional en su resolución aclaratoria del DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y
Exp. N° 3741-2004-AA/TC (fundamento 614). EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Sin embargo, existe una limitación dado que De conformidad con el texto vigente del artícu-
los órganos competentes para la declaración de lo 54 del Reglamento del D.L. N° 19990 (D.S.
derechos pensionarios en el Sistema Nacional N° 011-74-TR)15 la acreditación de los perio-
de Pensiones no son colegiados y menos tribu- dos de aportación se distinguen en tramos tem-
nales administrativos (División de Calificacio- porales:
nes de la ONP y/o Gerencia de Operaciones), por
1. Para periodos anteriores a julio de 1999
lo que el fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-
2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal Mediante libros de planillas de pago de remu-
u órgano colegiado de la Administración Pú- neraciones de los empleadores, inscripción del
blica tiene la facultad y el deber de preferir la asegurado en la Orcinea, Sistema de Cuenta In-
Constitución e inaplicar una disposición infra- dividual de Empleadores y Asegurados (SCIEA),
constitucional que la vulnera manifiestamente Sistema de Cuenta Individual de la Sunat, re-
(...)”, encuentra limitaciones en su aplicación gistros complementarios que establezca la ONP,
para el caso que comentamos. boletas de pago de remuneraciones, liquidación
13 El Tribunal Constitucional en la sentencia que comentamos precisa en su fundamento 19 que: “el incumplimiento de la obligación
de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador (…)” (sic).
14 6. Que un Estado Social y Democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la concepción clásica del principio de
legalidad, entre ellos su adecuación y conformidad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos
fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, Sagüés ha afirmado:
“(...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad
de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla”.
15 “Artículo 54.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, la Oficina de
Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:
a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los periodos de aportación se acreditarán
con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), por periodos
comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos anteriores, se acreditarán con los libros de planillas de pago de
remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el ase-
gurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se
considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en Orcinea, Sistema de Cuenta Individual de Empleado-
res y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat)
o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
* Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador;
* Liquidación de beneficios sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador;
* Declaración jurada del empleador, solo para el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el representante legal,
condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale
que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado;
* Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensión;
* Declaración jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo Nº 082-2001-EF;
* Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de
persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obliga-
da a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese.
b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta
Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) o registros complementarios que establezca la
ONP. Solo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad.
Toda la documentación supletoria a que se hace referencia en el párrafo a) del presente artículo, deberá ser presentada en
original ante la ONP.
Si efectuada la verificación posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son
falsos, adulterados o contienen datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o
quien corresponda, según sea el caso.
CETA 145
MATERIA
de beneficios sociales, declaración jurada del 3. Para los periodos devengados a partir
empleador, informes de verificación emitidos del mes de abril del 2007
por la ONP, declaración jurada del asegurado Según el artículo 54 del reglamento del D.L.
(D.S. N° 082-2001-EF) y documentos emitidos N° 19990 solo son documentos probatorios
por el ex IPSS o EsSalud. para acreditar aportaciones, la información ob-
tenida del Sistema de Cuenta Individual de la
Para este periodo consideramos plenamente Sunat o registros complementarios que establez-
aplicable el criterio de interpretación dispuesto ca la ONP, siempre y cuando, evidencien la can-
por el Tribunal Constitucional, pues se encon- celación del aporte pensionario. Lo anterior es
traba vigente la redacción original del artículo consecuencia directa del mandato dispuesto en el
70 del D.L. N° 19990, donde no se contempla- segundo párrafo del artículo 70 del D.L. N° 19990.
ba como obligación de la administración del
Sistema Nacional de Pensiones, la verificación Al respecto, consideramos que la ONP, como
del aporte efectivo para el otorgamiento de pen- entidad sujeta al principio de legalidad, deberá
sión. En tal sentido, a los documentos señalados cumplir con tal mandato, pues el supuesto nor-
se deberá agregar el “certificado de trabajo”. mativo del segundo párrafo del artículo 70 del
D.L. N° 19990 no ha sido materia de análisis
No obstante, y siguiendo la línea del Tribunal por el Tribunal Constitucional y menos aún,
Constitucional, los documentos mencionados, existe declaración de inconstitucionalidad, por
incluyendo el certificado de trabajo, deberán lo que a nivel administrativo el criterio dispuesto
ser adjuntados en original, copia legalizada o por el Tribunal no podría ser tomado en cuenta
fedateada. Lo anterior, a fin de generar certeza sin generar conflicto con el principio descrito,
en el procedimiento de fiscalización de la ONP. pues la administradora del Sistema Nacional de
2. Para periodos comprendidos entre julio Pensiones no cuenta con órganos colegiados o
de 1999 a marzo del 2007 tribunales administrativos encargados de la de-
A pesar de que el artículo 54 del reglamento claración de derechos pensionarios, situación
del D.L. N° 19990 prescribe que solo constitu- que como hemos manifestado generará conflic-
ye medio probatorio el Sistema de la Cuenta tos jurisdiccionales dada la limitación en la ac-
Individual de la Sunat, consideramos que es ple- tuación administrativa, por lo que estamos ante
namente aplicable el criterio del Tribunal Cons- la necesidad de una reorganización en el pro-
titucional, por lo que incluso para este periodo cedimiento administrativo de declaración de
basta la acreditación del vínculo laboral gene- derechos pensionarios o ante una nueva ade-
rándose presunción iure et de iure de la exis- cuación del principio de legalidad.
tencia de aportes pensionarios, independiente-
mente que haya existido pago de la cotización V. SOBRE LA VALIDEZ DEL PLANTEAMIEN-
TO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
retenida por el empleador al ente recaudador
del sistema. Consideramos que el planteamiento formulado
por el Tribunal Constitucional para la acredita-
Los documentos a considerar son los mismos que ción de aportes pensionarios, no es del todo
indicamos para la acreditación del periodo ante- correcta, no solamente por el marco legal vi-
rior a julio de 1999 y bajo las formalidades des- gente, sino por el régimen que existía con ante-
critas (original, copia legalizada o fedateada). rioridad a la promulgación del D.L. Nº 19990.
Asimismo, y en función a la aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, lo establecido precedentemente,
resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administración pudiera implementar y/o derivar de lo establecido
en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la
documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, esta queda facultada para suspen-
der los efectos de los actos administrativos que los sustentan”.
146
ESPECIAL
1. Caso de empleados particulares existen diversidad de normas que niegan tal

En efecto, un análisis sistémico del conjunto conclusión, como por ejemplo: D.S. N° 011-
normativo pensionario con anterioridad a 72-TR (obreros del departamento de Amazo-
1962, determina que los empleados particula- nas), Decreto Supremo N° 106-64-DGS (obre-
res nunca fueron asegurados obligatorios de ros de Huaraz), D.S. N° 011-69-TR (obreros
un sistema pensionario a cargo del Estado, por de Apurímac), Decreto Supremo S/N del 24 de
lo que sus empleadores no efectuaron reten- agosto de 1957 (obreros de Pasco y Daniel Al-
ción alguna. Esta situación determina, además, cides Carrión) y otras normas dictadas con an-
la falta de sustento del planteamiento del Tri- terioridad a la vigencia del D.L. N° 19990.
bunal Constitucional, pues la existencia de una
relación laboral no determina o genera auto- VI. CONCLUSIONES
máticamente la retención y pago de aportes En principio debemos advertir que el Tribunal
pensionarios, es necesario que exista régimen Constitucional efectuó en la sentencia comen-
previsional, obligación de retención y pago tada una línea interpretativa de los supuestos
de aportes, aspectos que necesariamente vie- normativos recogidos en el primer párrafo del
nen determinados por ley16 (ver cuadro al fi- artículo 70 del D.L. N° 19990, omitiendo en su
nal del artículo). análisis consideración a las normas estipuladas
en su segundo párrafo, y que como hemos evi-
2. Caso de los obreros denciado obligan a la ONP, antes del otorga-
Situación parecida a los empleados particula- miento de pensión, a una verificación del apor-
res, acontece con el régimen de los obreros, pues te efectivo, por lo que se genera un conflicto
la Ley Nº 8433 dispuso en su primera disposi- con el principio de legalidad y, por lo tanto, la
ción transitoria lo siguiente: aplicación de la línea interpretativa al ámbito
“Primera: El Poder Ejecutivo determinará administrativo.
los departamentos o provincias de la Repú- Asimismo, no es correcto el criterio jurispru-
blica en los que se aplicará de inmediato el dencial dispuesto por el Tribunal y que es reafir-
seguro social obligatorio, teniendo en cuenta mado en la sentencia analizada, toda vez que
su desarrollo industrial, situación geográfi- no es cierto que toda relación laboral involucra
ca y la posibilidad de establecimiento de los un periodo de aportaciones, pues existe un aná-
servicios del seguro. lisis previo a considerar y es la existencia de un
Igualmente, determinará el Poder Ejecuti- régimen previsional estatal y la condición de
vo la fecha en que comenzará la cobranza asegurado obligatorio del trabajador, pues an-
de las cuotas de los patronos y obreros”. tes de 1962 los empleados particulares no te-
nían esta condición. Por otro lado, en el caso
De esta forma, no es cierto que la sola compro- de los trabajadores obreros, su incorporación
bación de una relación laboral genera automá- a un régimen previsional no fue al mismo tiem-
ticamente la condición de asegurado obligato- po para todo el territorio nacional, por lo que
rio de un obrero, es necesario que previamen- sus empleadores no estuvieron facultados a
te se determine la aplicación o no de la Ley efectuar retención alguna, situación que niega
Nº 8433 dentro del departamento donde prestó y contradice la presunción establecida como
servicios. Por lo tanto, el planteamiento del criterio jurisprudencial (toda relación laboral
Tribunal Constitucional no es correcto, pues involucra cotización pensionaria).
16 Sobre el particular y con mayor detalle, LÓPEZ TRIGOSO, Edwin. “Sobre el régimen pensionario de los empleados particulares
y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 117, junio del 2008. artículo en el cual se
evidencia que con anterioridad a 1962 el régimen pensionario de los empleados particulares estaba a cargo de los empleadores.
CETA 147
148
10/07/1946 01/01/1949 18/11/1961 01/10/1962 30/01/1968 29/04/1973
Se debe distinguir lo siguiente: Se debe distinguir lo siguiente: Se debe distinguir lo siguiente: Se debe distinguir lo siguiente:
Ley Nº 10624 a) Con fines asistenciales: a) Con fines asistenciales: a) Con fines asistenciales: a) Con fines asistenciales:
Para empleados particulares: Para empleados particulares: Para empleados particulares:
Durante este periodo no Contribuyentes % para la % para las % total
existía régimen estatal al- construcción prestaciones Contribuyente %
de hospitales provisionales Contribuyente % Contribuyente %
guno de seguridad social Asegurado (empleado) 3%
para los empleados parti- Asegurado (empleado) 3% Asegurado (empleado) 3%
culares. Las pensiones de Empleadores 2.0 % 1.0% 3.0% Empleador 3.5%
Empleador 3.5% Empleador 3.5%
jubilación estaban a cargo Estado 0.5%
de los empleadores Empleados 0.5% 1.0% 1.5% Estado 0.5% Estado 0.5%
Para empleados públicos:
Estado 0.5% 0.5%
Para empleados públicos: Para empleados públicos:
Contribuyente %
A los empleados solo se les descontaba el 1.5% de su sueldo.
No obstante, no era obligatorio pues muchos empleadores asumían Asegurado (empleado) 2.5% Contribuyente % Contribuyente %
de manera gratuita estas prestaciones, situación que conlleva la Empleador 3% Asegurado (empleado) 2.5% Asegurado (empleado) 2.5%
inexistencia de aportes.
R ECIENTES PRECEDENTES VINCUL
D.L. Nº 10941 b) No existía aportes con fines pensionarios, pues la jubilación esta- Estado 0.5% Empleador 3% Empleador 3%
ba a cargo de los empleadores. Estado 0.5% Estado 0.5%
A los empleados solo se les descon-
taba como máximo el 3.55% de su
sueldo. b) Con fines pensionarios: b) Con fines pensionarios:
VINCULANTES
b) No existía aportes con fines pen- Total: 3% del sueldo asegurable b.1. Fejep
sionarios, pues la jubilación para los Empleador: 2/3 del 3% del sueldo Empleador cotiza el 2% de todos los concep-
empleados particulares estaba a car- asegurable. tos regulares en el tiempo que perciba el tra-
go del empleador. En lo que respec- Trabajador: 1/3 del 3% del sueldo bajador.
ta a los empleados públicos, tenían asegurable.
ANTES EN MA
el régimen de jubilación, cesantía y En total, los sueldos de los emplea- b.2 Caja de pensiones del empleador:
montepío. dos estaban afectos a un descuento Total: 3% del sueldo asegurable
total del 4%, 3% con fines asisten- Empleador: 2/3 del 3% del sueldo asegurable.
ciales, y 1% con fines pensionarios. Trabajador: 1/3 del 3% del sueldo asegurable.
En total, los sueldos de los empleados esta-
MATERIA
ban afectos a un descuento total del 4%, 3%

con fines asistenciales, y 1% con fines pen-
sionarios.
Por su parte, el empleador pagaba un 4% del
Ley Nº 13724
total de ingresos asegurables del trabajador
(2% al Fejep y 2/3 del 3% a la Caja de Pensio-
Segunda parte Ley Nº 13724 nes).
TERIA PREVISIONAL
D.L. Nº 17262
D.L. Nº 19990
ESPECIAL
ESPECIAL
La inviabilidad del pago de oficio

de las pretensiones accesorias al
derecho constitucionalmente protegido
Carlos Manuel VALDIVIA RODRÍGUEZ*
Suhei Larisa YNAMI GARCÍA**
Mediante reciente sentencia (STC Exp. Nº 5430-2006-PA/TC) el Tribunal

Constitucional ha modificado el precedente vinculante en materia pensio-
naria que señalaba la improcedencia en la vía constitucional para las
pretensiones sobre el pago de pensiones devengadas, reintegros e intere-
RESUMEN ses. En el presente artículo, los autores analizan los alcances de este im-
portante fallo y concluyen que, si bien el Tribunal llega a este resultado en
aplicación del principio iura novit curia, no ha considerado que el dere-
cho que reconoce no forma parte del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la pensión y, por lo tanto, no estaría dentro de los
alcances de lo que puede restituirse a través del amparo.
I. INTRODUCCIÓN Frente a dicha posición, el presente artículo tie-

Recientemente, el Tribunal Constitucional ne la intención de evaluar tal razonamiento bajo
mediante la sentencia recaída en el Expediente la luz de las materias que solo pueden ser re-
Nº 5430-2006-PA/TC de fecha 24 de setiem- clamadas dentro de un proceso de amparo, esto
bre del 2008, ha establecido nuevos paráme- es, las que guardan relación directa con el con-
tros con carácter vinculante respecto a los “as- tenido constitucionalmente protegido del dere-
pectos accesorios” del derecho a la pensión, cho a la pensión y, bajo los alcances del princi-
considerando la obligación por parte de los ma- pio iura novit curia, el cual el propio Tribunal
gistrados de incorporarlos de oficio cuando no Constitucional toma como referente para justi-
se haya considerado estos como parte de la pre- ficar que se ordene de oficio el pago de los de-
tensión. rechos accesorios al derecho a la pensión.
* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal con estudios de maestría en Derecho Constitucional en dicha casa de
estudios, en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y cursando estudios de doctorado en
dicha universidad, discente del Programa de Formación de Aspirantes (Profa) de la Academia de la Magistratura. Ex magistrado
del 44º Juzgado Especializado Civil de Lima y actual secretario de confianza de la Corte Suprema de Justicia.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestría de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos en la misma casa de estudios. Especialista legal asignada a la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
CETA 149
MATERIA
II. EL DERECHO A LA PENSIÓN COMO de los fines sociales, debiéndose contar por ello
DERECHO SOCIAL Y SU CONTENIDO con un soporte presupuestal suficiente si es que
CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO
se busca la real ejecución de los mencionados
Es bastante común referirnos a la concepción derechos2.
de lo que podemos entender por derecho; no
obstante, no todo derecho es susceptible de pro- Habiéndose afirmado que el derecho a la pen-
tección en la vía constitucional, sino, por el sión es un derecho social, cabe preguntarse qué
contrario, solo puede ser objeto de tutela del extremo de dicho derecho es susceptible de pro-
proceso de amparo, aquel derecho que tenga tección por la vía de amparo al representar el
suficiente arraigo constitucional –al ser dere- contenido que es constitucionalmente protegido.
chos reconocidos por la Constitución, distintos Sobre dicho punto, el Tribunal Constitucional
a los derechos relacionados a la libertad indivi- se ha encargado de determinar en el fundamen-
dual y los tutelados por el hábeas data–, cuyo to 37 de la conocida sentencia recaída en el
contenido debe ser el constitucionalmente pro- Expediente Nº 1417-2005-AA-TC que el con-
tegido, conforme se señala en los artículos 5.1. tenido constitucionalmente protegido del dere-
y 38 del Código Procesal Constitucional. cho a la pensión abarca:
La forma como es que nuestra Constitución a. El acceso o reconocimiento de un derecho
Política clasifica los derechos que ella recono- pensionario.
ce nos puede llevar al entendido de que los dere-
b. Afectación de un derecho al mínimo vital.
chos sociales no son derechos fundamentales; sin
embargo, compartimos la tesis esbozada por c. Tutela de urgencia o afectación del derecho
Abad Yupanqui en cuanto señala que: “En efec- a la igualdad con referente válido.
to, los derechos no previstos en el primer capítu-
Es verdad que cualquier justiciable tiene la op-
lo también gozan de la protección reforzada de
ción de considerar que su derecho a la pensión
los procesos constitucionales, pues el artículo 200
ha sido lesionado por diferente motivos, por lo
señala que el amparo protege todos los derechos
cual no se le puede negar que recurra a las vías
reconocidos por la Constitución sin distinguir en
que el derecho le brinda; sin embargo, no se
función de su ubicación. Asimismo, la cláusula
puede afirmar que cualquier vulneración a di-
abierta –prevista por el artículo 3, ubicado en el
cho derecho merezca ser ventilado en la vía
primer capítulo de la Constitución– permite afir-
constitucional, como es el proceso de amparo,
mar que también son derechos fundamentales los pues el objeto del mencionado proceso debe de
demás reconocidos por ella así no se encuen- estar circunscrito solo a contrarrestar la vulne-
tren ubicados en el capítulo I”1. ración de uno de los mencionados puntos que
En tal sentido, el derecho a la pensión recono- forman parte del contenido constitucionalmen-
cido en el capítulo II, artículo 11 de nuestra te protegido del derecho a la pensión.
Constitución Política, vendría a ser un derecho
merecedor de la protección que brinda el pro- III. EL PAGO DE LAS PRETENSIONES
ACCESORIAS EN MATERIA PENSIO-
ceso de amparo. NARIA
Si quisiéramos hacer algunas referencias sobre Dentro del concepto de pretensiones accesorias
lo que es el derecho a la pensión, diríamos que tenemos los intereses moratorios, los cuales cons-
es un derecho de índole social, cuya exigencia tituyen las sumas de dinero que se le adeuda al
reclama la adopción por parte del Estado de titular del derecho por la demora en el pago efec-
medidas económicas adecuadas para el logro tivo; por otro lado, tenemos los devengados, que
1 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, 2008, pp. 111-112.
2 Conforme lo señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2945-2003-AA/TC.
150
ESPECIAL
son los montos que el titular del nomen iura dado al conjunto
derecho ha dejado indebida- formado por el derecho sub-
mente de percibir. A los con- jetivo del autor de la demanda
“
ceptos antes señalados se les No se puede conside- y el respectivo derecho subje-
califica de accesorios porque rar que se va a ‘resarcir tivo a demandar.
solo mediante el reconocimien- el derecho pensionario’
pretendiendo que, bajo Peyrano3 señala al respecto
to del derecho principal se pue-
toda circunstancia, el que el mencionado principio,
de considerar el derecho al
pago de intereses moratorios y pensionista perciba los “(…) se traduce en la necesa-
devengados. conceptos que son acce- ria libertad con que debe con-
sorios al derecho princi- tar el sentenciante para subsu-
Nadie niega que en materia pal, como vendría a ser mir los hechos alegados y pro-
pensionaria se configura tam- el pago de los devenga- bados por las partes dentro de
”
bién el pago de los mencionados. las previsiones normativas que
dos “derechos accesorios”; sin rijan el caso. Libertad que sub-
embargo, estos no forman par- siste aun en la hipótesis de que
te del contenido constitucional- los litigantes hubieran invoca-
mente protegido del derecho a la pensión, por do la aplicabilidad de otras disposiciones”.
no guardar relación con lo que el Tribunal Cons-
En todo proceso judicial, las partes procuran
titucional estableció en el fundamento 37 de la
probar los hechos alegados de acuerdo con los
sentencia recaída en el Expediente Nº 1417-
fundamentos jurídicos que sustentan su petición
2005-PA/TC, esto es, con lo que vendría a for-
y, en este escenario, el juez, a partir del hecho
mar parte del contenido constitucionalmente
probado, aplica el derecho correspondiente, sub-
protegido del derecho a la pensión.
sumiendo al caso concreto las normas jurídicas
En tal sentido, somos de la opinión que si lo más adecuadas aunque, generalmente, no es solo
que se pretende resarcir en un proceso de am- un dispositivo legal al caso concreto, sino varios
paro es la afectación de un derecho pensiona- dispositivos legales aplicables al caso concreto,
rio, necesariamente la tutela reparadora que teniendo que analizar cada circunstancia a fin
brinda el proceso de amparo debe buscar repo- de evitar que ocurran injusticias.
ner las cosas al estado anterior a la vulneración Así, la actividad de subsunción hecha por el juez
o amenaza de vulneración de los aspectos que discurre también del aforismo iura novit curia,
forman parte del contenido esencial. No se pue- al tener que realizarse un análisis de los hechos
de considerar que se va a “resarcir el derecho debatidos en el proceso, bajo un análisis de sub-
pensionario” pretendiendo que, bajo toda cir- sunción que consiste en extraer de la legisla-
cunstancia, el pensionista perciba los concep- ción existente la norma que se adecue al caso
tos que son accesorios al derecho principal, en concreto y aplicándola, resolviendo el con-
como vendría a ser el pago de los devengados. flicto4.
1. Alcances del principio iura novit curia 2. Regulación legal y constitucional del
El principio iura novit curia deber ser entendi- principio iura novit curia en nuestro
do como el deber que tiene el juez de conocer ordenamiento jurídico
la norma jurídica y aplicarla por su propia La estipulación del principio iura novit curia la
autoridad, para lo cual tiene que conocer el encontramos tanto en el artículo VII del Título
3 PEYRANO, Jorge W. “Iura novit curia procesal: La reconducción de postulaciones”. En: Derecho Procesal II, Congreso Interna-
cional. Lima, 2002, Universidad de Lima, p. 66.
4 Conforme se refiere en la Casación Nº 2370-2004-Lima publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de julio del 2006.
CETA 151
MATERIA
Preliminar del Código Procesal Civil5 como en en el diario oficial El Peruano el 11 de enero
el artículo VIII del Título Preliminar del Códi- de 2007 señalando que: “El principio de con-
go Procesal Constitucional6, siendo el caso de gruencia procesal constituye un postulado de
que del tenor de lo establecido en ambos artícu- lógica formal que debe imperar en todo orden
los tenemos que nuestro ordenamiento jurídico de razonamiento, toda vez que el juez debe de-
comparte la tesis que desarrolla la doctrina, esto cidir según las pretensiones deducidas en el jui-
es, de considerar que el principio iura novit cio y en armonía con la relación jurídica proce-
curia le permite al juzgador aplicar el derecho sal establecida, sin alterar ni modificar los as-
que corresponde al proceso. pectos esenciales de la materia controvertida;
en esto se sustenta la garantía constitucional de
Por tal motivo, las funciones que cumple el prin- este fundamento que impide al juez fallar so-
cipio iura novit curia dentro de la actividad bre puntos que no han sido objeto de litigio,
procesal de los jueces y bajo los parámetros que tanto más si la litis fija los límites y los poderes
le brinda nuestro ordenamiento jurídico, serían del juez; por ende, dicho principio obliga a que
específicamente: 1) una supletoria, cuando las exista una identidad entre las pretensiones ale-
partes han omitido los fundamentos de derecho gadas por las partes, el objeto del proceso y el
o la invocación de la norma jurídica que sus- contenido del fallo emitido para evitar que su
tente la demanda y demás actos postulatorios; aplicación produzca efectos imprevisibles”.
y, 2) una correctiva, cuando las partes han in-
vocado equivocadamente una norma como sus- Si es que se desconoce los alcances del princi-
tentatoria de sus peticiones, en cuyo caso el juez pio de congruencia procesal tenemos que se con-
debe corregir el error aplicando la norma jurí- figuran los supuestos de: a) ultra petita, en don-
dica pertinente7. de el juez resuelve más allá de lo pedido por las
partes, vale decir del objeto de la pretensión; b)
3. Límites al principio iura novit curia extra petita cuando funda su decisión en hechos
Como todo principio procesal, este no es de diversos que no han sido alegados por las par-
carácter ilimitado; por el contrario, sus pará- tes; c) citra petita, en el caso que se omite pro-
metros de aplicación están limitados por el prin- nunciamientos sobre las pretensiones (postula-
cipio de congruencia procesal, según el cual torias o impugnatorias) formuladas o, d) infra
debe existir correlación entre la pretensión prin- petita cuando el juzgador no se pronuncia sobre
cipal, las alegaciones de las partes y la decisión el petitorio o los hechos relevantes del litigio9.
del juez8, por lo que el magistrado solo puede
La consecuencia jurídica que ha determinado
emitir pronunciamiento respecto a lo que ha sido
nuestro ordenamiento jurídico cuando en una
materia de pretensión.
sentencia se configuran algunos de los supues-
La Corte Suprema ha determinado cuál es el fun- tos descritos en el párrafo anterior es la de de-
damento del principio de congruencia procesal clarar la nulidad de la resolución, pues no se
en la Casación Nº 4323-2006-Tacna, publicada cumpliría con lo estipulado en el inciso 4) del
5 Código Procesal Civil, artículo VII del Título Preliminar: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
6 Código Procesal Constitucional, artículo VIII del Título Preliminar: “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”.
7 Conforme se señala en la Cas. Nº 554-04-Cusco, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de setiembre del 2005.
8 Estando a lo señalado en la Cas. Nº 1449-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio del 2006.
9 De conformidad con lo señalado en la Cas. Nº 1986-2003-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de abril del 2004.
La misma posición la encontramos en la Cas. Nº 2378-2006-Arequipa cuando señala que: Todo fallo no arreglado a esta dispo-
sición vulnera dicho principio y puede manifestarse, de tres formas: i) Ultra petita, esto es, el juez resuelve más allá del objeto de
la pretensión; ii) Extra petita, vale decir, el juzgador se pronuncia por otro objeto distinto de la pretensión; y iii) Infra o citra petita,
un pronunciamiento menor al objeto de la pretensión.
152
ESPECIAL
artículo 121 del Código Procesal Civil10, violán- a fundar su decisión en hechos que no han
dose, a la vez, el principio constitucional a la sido alegados por las partes”.
debida motivación, regulado en el inciso 5) del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú. La misma posición la encontramos en la ejecu-
toria recaída en el Expediente Nº 1705-87-Lima
De esta forma, si el juez pretendiera realizar al- mediante la cual se establece que:
guna modificación a lo alegado por las partes,
basándose en lo estipulado por el principio iura “La disposición del artículo VII del Título
novit curia tenemos que su facultad solo alcan- Preliminar del Código Procesal Civil, no
zaría a modificar los fundamentos de derecho faculta al juez a declarar un derecho no re-
alegado, mas no podría modificar los fundamen- clamado al plantearse la acción”.
tos de hecho que se señalan en la demanda.
IV. COMENTARIOS A LA SENTENCIA RE-
Este criterio ha sido constantemente reiterado CAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 5430-
por la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli- 2006-AA
ca, como muestra de ello tenemos la Casación El Tribunal Constitucional en la sentencia re-
Nº 715-95-Áncash en la cual se señala que: caída en el Expediente Nº 5430-2006-AA, a
efectos de sustentar la variación de los prece-
“Los jueces tienen la obligación de aplicar
dentes vinculantes establecidos en el fundamen-
la norma jurídica pertinente, aunque no haya
to 37.g de la sentencia emitida en el Expedien-
sido invocada en la demanda; pero carece
te Nº 1417-2005-PA (caso Anicama) y funda-
de la facultad de sustituir o modificar los
hechos que sustentan la pretensión”. mento 15.d de la sentencia emitida en el Expe-
diente Nº 2877-2005-HC11, refiere como pre-
De igual forma, si afirmamos que el juez no cedente vinculante los siguientes aspectos:
puede cambiar los hechos que son alegados por
la partes, tenemos que concluir diciendo que, a. Quien se considere titular de una pensión
el juez no puede pronunciarse sobre derechos de jubilación o invalidez de cualquiera de
no alegados. los regímenes provisionales existentes, po-
drá recurrir al amparo para demandar el re-
Esta posición ha sido también materia de pro- conocimiento de la pensión, el consiguien-
nunciamiento por parte de la Corte Suprema, te pago de los montos dejados de percibir
conforme se detalla en la Casación Nº 1816-97- (devengados y reintegros) y los intereses
La Libertad, considerándose para tal efecto que: generados conforme a la tasa establecida en
“El principio iura novit curia, recogido en el artículo 1246 del Código Civil. De esti-
el artículo VII del Título Preliminar del marse la pretensión, el juez constitucional
Código Procesal Civil, permite al juzgador deberá ordenar de oficio, en caso no se haya
la aplicación del derecho que corresponda demandado, el pago de los montos dejados
al proceso cuando no ha sido invocado por de percibir (devengados y reintegros) y los
las partes o lo ha sido erróneamente, mas intereses generados conforme a la tasa es-
no le faculta a pronunciarse sobre derechos tablecido por el artículo 1246 del Código
que no han sido invocados en el petitorio ni Civil12, esto en aplicación del principio iura
10 En el aludido artículo se menciona cuáles son los requisitos que debe contener toda resolución judicial, detallándose en el inciso
4) como uno de los mencionados requisitos: “La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable
a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente”.
11 Sentencias en las que se señalan que las pretensiones relativas al pago de intereses y reintegros no se consideraban dentro del
control constitucional y debían ser derivados a otras vías igualmente satisfactivas, precisando que solo procedería demandarse
el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensión
12 El artículo 1246 del Código Civil señala: Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por
causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.
CETA 153
MATERIA
novit curia, considerando la naturaleza derechos devengados e reintegros, basándose

restitutoria del amparo. en los alcances que presente el principio iura
novit curia; sin embargo, no ha analizado que
b. Los titulares de una pensión de jubilación,
este principio solo permite al juzgador la apli-
invalidez o sobrevivientes de cualquier ré-
cación del derecho que corresponda al proceso
gimen previsional, podrán interponer un
cuando no ha sido invocado por las partes o lo
amparo, cuando se acredite una afectación
ha sido erróneamente, haciendo la subsunción
al derecho al mínimo vital o la necesidad
normativa a la situación de hecho procesal, mas
de tutela urgente, en los términos del fun-
no lo faculta a pronunciarse sobre derechos que
damento 37.c) del caso Anicama, y solici-
no han sido invocados en el petitorio ni a fun-
tar la restitución de los montos dejados de
dar su decisión en hechos que no han sido ale-
percibir (devengados y reintegros), deriva-
gados por las partes, conforme a lo establecido
dos de su pensión, y los intereses genera-
en reiteradas ejecutorias.
dos conforme a la tasa establecida en el ar-
tículo 1246 del Código Civil. De estimarse Consideramos que esta decisión vertida por el
la pretensión, el juez constitucional deberá Tribunal Constitucional se traduce en una vul-
ordenar el pago de los referidos montos de- neración al principio de congruencia procesal,
jador de percibir y los intereses, y de no al configurarse el supuesto de ultra petita, pues,
haberse demandado, de oficio, en aplicación se altera la pretensión vertida por el demandan-
del principio iura novit curia, se deberá or- te, incorporándose otras accesorias que no for-
denar el pago de dichos conceptos, consi- man parte de la causa petendi14, modificándo-
derando la naturaleza restitutoria del am- se la situación de hecho en torno a la cual se
paro. funda la demanda.
Si tomamos en cuenta la naturaleza del proce- Esta decisión no puede ser considerada correc-
so de amparo bajo el cual se busca reponer el ta, por más que el Tribunal Constitucional quiera
contenido constitucionalmente protegido del favorecer a los titulares del derecho a la pen-
derecho que ha sido vulnerado, lo primero que sión, pues ignora los fundamentos de los prin-
cabría preguntarse es por qué se ha decidido cipios procesales; en tal sentido, si lo que se
otorgar como reparación el pago de intereses y busca es alcanzar una protección más amplia
devengados cuando estos no forman parte del de los derechos pensionarios, se debía empe-
contenido constitucionalmente protegido del zar por reformular el contenido constitucional-
derecho a la pensión, más aún cuando ya en la mente protegido del derecho a la pensión y, bajo
sentencia recaída en el Expediente Nº 2877- dicha concepción, emitir un pronunciamiento
2005-HC/TC se había considerado que, la pro- conforme a Derecho, de acuerdo con el carác-
tección constitucional de intereses y reintegros ter restitutorio del proceso de amparo.
ya no serán materia de control constitucional
Por los argumentos esgrimidos advertimos que
concentrado, sino que serán derivados a vías
los fundamentos expresados en la sentencia del
igualmente satisfactorias para la persona, dado
Tribunal Constitucional materia de comentario,
los alcances del fundamento 37.g de la senten-
darán lugar a que los justiciables presenten vá-
cia del Expediente Nº 1417-2005-AA/TC13.
lidamente demandas de amparo, si es que el juez
Por otro lado, en la referida sentencia se señala de “oficio” ordena el pago de intereses legales
que el juez debe ordenar de oficio el pago de y/o reintegros, siendo el principal razonamiento
13 Aquí se señala que: “Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto
tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el conte-
nido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser
ventiladas en la vía judicial ordinaria”.
14 Que implica la causa o razón de pedir al órgano jurisdiccional.
154
ESPECIAL
en tales casos que dichos conceptos no han sido los intereses y los devengados; por lo tanto,
objeto del contradictorio; motivo por el cual, su protección no es susceptible de discutir-
se vería afectado el derecho constitucional al se en la vía constitucional, sino necesaria-
debido proceso. mente se debe recurrir a la vía ordinaria.
En estas circunstancias esperamos que el Tri- 5. En la sentencia del Tribunal Constitucional
bunal Constitucional presente fundamentos co- recaída en el Expediente Nº 5430-2006-AA,
herentes que le permita justificar su tesis bajo el máximo intérprete de la Constitución ha
la cual el principio iura novit curia le permite declarado como precedente vinculante que
al juez modificar los fundamentos de la pre- el juez debe ordenar de oficio el pago de
tensión, tesis que, como hemos esbozado líneas los derechos accesorios, como son los inte-
arriba, no compartimos en absoluto, ya que ig- reses legales y los reintegros, valiéndose del
nora los verdaderos alcances del mencionado principio iura novit curia; sin embargo, no
principio. ha considerado que dichos derechos no for-
man parte del contenido constitucionalmen-
V. CONCLUSIONES te protegido del derecho a la pensión y, por
1. Los derechos sociales deben ser considera- lo tanto, no debe estar dentro del alcance de
dos también como derechos fundamentales, los que se debe restituir en la vía de amparo.
al ser reconocidos por la Constitución y por
los propios alcances del artículo 3 de la re- 6. Asimismo, el Colegiado interpreta en for-
ferida Carta Fundamental. ma errónea los alcances del principio iura
novit curia, pues el referido principio solo
2. El derecho a la pensión es un derecho de le faculta al juez aplicar la norma pertinen-
índole social cuya realización es bastante te al caso, mas no le da la facultad de reco-
compleja, pues requiere para su ejecución nocer derechos que no han sido invocados
que el Estado cuente con un nivel presupues- por las partes, dando lugar a la ruptura de la
tario suficiente. congruencia que debe contener el fallo, con-
3. No todo el derecho a la pensión es suscepti- figurándose los supuestos de ultra petita y
ble de ser protegido en la vía de amparo, extra petita por el cual se puede declarar
sino solo se puede proteger el contenido nula la sentencia.
constitucionalmente protegido de dicho de- 7. Bajo los alcances del Tribunal Constitucio-
recho, el cual el Tribunal Constitucional nal, válidamente se podrían plantear diver-
se ha encargado de delimitar en la senten- sos acciones de amparo constitucional ale-
cia recaída en el Expediente Nº 1417-2005-
gándose que se está ordenando de oficio el
PA/TC.
reconocimiento de derechos que no han sido
4. Dentro de dicho contenido constitucional- objeto del contradictorio, vulnerándose de
mente protegido no se encuentra el pago de esta forma el derecho constitucional al de-
derechos accesorios, como son el pago de bido proceso.
CETA 155
MATERIA
156
ESPECIAL
ESPECIAL
La aplicación del principio

iura novit curia según el Tribunal
Constitucional y sus implicancias
en materia pensionaria
María Pilar HEREDIA MENDOZA*
La autora analiza las implicancias del precedente en materia pensionaria

que declara la procedencia del pago de intereses no peticionados en las
demandas de amparo. Así, se muestra contraria a la viabilidad del pro-
RESUMEN nunciamiento analizado, pues, no obstante aplicar el principio iura novit
curia, la pretensión carecía de sustento constitucional, lo que contraviene
el principio de congruencia procesal y genera un mayor gasto al fondo
previsional.
I. INTRODUCCIÓN graves implicancias en materia pensionaria. En

Mediante el presente trabajo analizamos el pre- efecto, al haber dispuesto que de oficio el juez
cedente de observancia obligatoria expedido ordene el pago de intereses aunque no haya sido
por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 05430- solicitado como parte del petitorio, genera un
2006-PA/TC, referido a la procedencia del mayor gasto al fondo previsional estatal, afec-
pago de intereses vía proceso constitucional tando dicha partida presupuestal.
de amparo. En ese sentido, abordamos el presente trabajo
Consideramos que la posición asumida por el realizando primero un breve estudio de lo que
Tribunal Constitucional respecto al principio de significa el principio de iura novit curia (regu-
iura novit curia genera, además de la contra- lación, supuestos de aplicación, etc.). Seguida-
vención del principio de congruencia procesal, mente, analizaremos el precedente objeto de
* Abogada del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados Abogados.
CETA 157
MATERIA
estudio, haciendo referencia al razonamiento la jurisprudencia vinculante, Derecho ex-

asumido por el Tribunal Constitucional respec- tranjero y la costumbre jurídica.
to al principio de iura novit curia, así como la
No obstante ello, es necesario hacer la pre-
afectación generada al principio de congruen-
cisión de que la aplicación de dicho princi-
cia procesal y al ámbito pensionario, para fina- pio es definitiva en cuanto se refiere al De-
lizar con las conclusiones. recho nacional y jurisprudencia vinculante,
mientras que, en los casos del Derecho ex-
II. DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA
tranjero y la costumbre jurídica, solo una
El principio iura novit curia se encuentra regu- vez acreditada su existencia o conocida esta
lado en el artículo VII del Título Preliminar del por el juez, su aplicación constituirá un de-
Código Civil1 y el artículo VII del Título Preli- ber para el juzgador4.
minar del Código Procesal Civil2, sobre la base
del cual, “el juez debe aplicar el derecho que • Que, los supuestos de aplicación de este
corresponda al proceso, aunque no haya sido principio comprenden la omisión o invo-
invocado por las partes o lo haya sido errónea- cación errónea que realicen las partes del
mente”. Derecho aplicable al proceso.
Cuando la partes omitan el fundamento jurídi-
Analizando dicho principio, tenemos lo siguiente:
co de su posición, el juez debe investigar de
• Que, implica la presunción iure et de iure oficio el derecho aplicable al proceso, siendo
que el juez es conocedor del Derecho, por tanto que, en virtud de este principio, se
siendo por tanto, que constituye un deber exime a las partes de la carga de probar el dere-
para el juzgador aplicar el Derecho que cho en el que sustentan sus posiciones, pero no
corresponda al proceso. Dicho principio al juez5. Por tanto, las partes tienen la carga
abarca tanto el Derecho objetivo como el procesal de probar los hechos mientras que el
subjetivo. juez tiene la carga de investigar el derecho.
El Derecho objetivo es el sistema de nor- No existe problema alguno en cuanto a la falta
mas jurídicas impuestas por el Estado a sus de alegación del Derecho objetivo, ya que úni-
miembros con carácter coercitivo; mientras camente se trata de la falta de invocación de la
que el derecho subjetivo es el conjunto de norma jurídica aplicable a la pretensión que se
facultades emanadas de las relaciones jurí- invoca. El supuesto de la falta de alegación del
dicas y concedidas a uno de los sujetos de derecho subjetivo es mucho más complejo, te-
niendo en cuenta la obligación del demandante
estas a fin de que las ejerzan espontánea-
de, por lo menos, describir la fundamentación
mente o las exijan coactivamente a los otros
jurídica de su pretensión; sin embargo, llegado
sujetos de la relación3.
el momento de decidir, el juez –sin tocar los
• Que, el deber de aplicar el Derecho que co- hechos ni variar el objeto de la pretensión–
rresponda al proceso, resulta de alcance tan- puede suplir la deficiencia en la fundamenta-
to respecto del Derecho nacional, como de ción jurídica6.
1 “Artículo VII.- Aplicación de norma pertinente por el juez

Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”.
2 “Artículo VII.- Juez y Derecho
El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. (…)”.
3 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas del Proceso Civil. Librería Studium. Lima, 1987, p. 198.
4 Ibíd., p. 218.
5 ESQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova. Valladolid, 2000, p. 29.
6 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 219.
158
ESPECIAL
Cuando las partes aleguen en forma errónea el Código Civil y del Código Procesal Civil,
fundamento jurídico de su posición, el juez de aplicable supletoriamente a los procesos
oficio debe aportar el derecho aplicable al pro- constitucionales, conforme al artículo 63 de
ceso, con lo que se observa la no vinculación del la Ley Nº 26435. Aquel precepto establece
juez a las alegaciones jurídicas de las partes, lo que ‘el juez debe aplicar el derecho que co-
cual implica las siguientes consecuencias7: rresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erró-
a. Aunque las dos partes del proceso estén de neamente (...)’.
acuerdo en admitir la existencia de una nor-
ma que realmente no existe, el juez no po- Dicho aforismo, literalmente significa ‘El
drá por ello dejar de aplicarla. Tribunal conoce el Derecho’ y se refiere a
la invocación o no invocación de las nor-
b. Aunque las dos partes del proceso estén de mas jurídicas que sirven de fundamento a
acuerdo en silenciar la existencia de una las pretensiones esgrimidas por las partes
norma que realmente existe, el juez no po- dentro de un proceso. Al respecto, Luis
drá por ello dejar de aplicarla. Díez-Picazo y Antonio Gullen (Sistema de
c. El juez puede alterar la calificación jurídi- Derecho Civil. Madrid, Tomos, 1982, p.
ca de los hechos efectuada por las partes, 227) exponen que el juez puede alterar el
siempre que ese cambio no implique una fundamento jurídico de la pretensión de la
mutación de los elementos objetivos de la parte [...].
demanda. 6. Aun cuando este no sea el principio que
De lo expuesto, se aprecia que el principio iura pudiera ser que viene siendo aplicable a este
novit curia refiere a la calificación jurídica del caso (sic), consideramos importante referir-
proceso, a la determinación del derecho sobre nos a él, a fin de determinar el contenido de
la base del cual el juez sustenta su pronuncia- sus alcances. Así, a diferencia de las situa-
miento contenido en la sentencia, aunque no ciones resueltas sobre la base de la aplica-
haya sido invocado por las partes o lo haya sido ción del principio de suplencia de queja de-
en forma errónea. ficiente, por aplicación del aforismo iura
novit curia, el juez tiene el poder-deber de
Por tanto, este principio connota el deber del identificar el derecho comprometido en la
juzgador, como director del proceso, de apli- causa, aun cuando no se encuentre expresa-
car el derecho que corresponda al proceso, mas mente invocado en la demanda. De este
no significa que el juez tenga la facultad de modo el juez, como director del proceso,
modificar el objeto de la pretensión, lo cual ha dice el derecho antes de emitir sentencia
sido establecido por el Tribunal Constitucional (TAIPE CHÁVEZ, Sara. ‘Algunas reflexio-
en la sentencia del 5 de abril del 2004 - Expe- nes sobre el iura novit curia’. En: Derecho
diente Nº 0569-2003-AC/TC: Procesal. II Congreso Internacional, Lima,
“El aforismo iura novit curia y su aplica- 2002, p. 215), lo que no implica, en ningún
caso, la modificación del objeto de la pre-
ción en los procesos constitucionales
tensión o de los términos de la demanda;
5. Distinto, pero también importante para una es decir, que ello no puede suponer fundar
eficiente protección de derechos, es el caso su decisión en hechos diversos de los que
del aforismo iura novit curia, contemplado han sido alegados por las partes” (las cur-
en los artículos VII del Título Preliminar del sivas son nuestras).
7 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Ob. cit., pp. 27-28.
CETA 159
MATERIA
De lo anterior, se aprecia que al mínimo vital, tutela de ur-

el Tribunal Constitucional pre- gencia o afectación del derecho
“
cisa que el principio iura no- de igualdad), el juez debe or-
... la aplicación
vit curia no implica que el juez del principio iura no- denar el pago de los devenga-
pueda modificar el objeto de vit curia al proceso dos e intereses y, de no haber
la pretensión, posición que constitucional, por sido demandados, de oficio, en
compartimos, ya que, de lo más particularidades aplicación del principio iura
contrario, se entraría en con- que este tenga, no novit curia, deberá ordenar el
travención del principio de amerita en forma al- pago de dichos conceptos.
guna que de oficio el
congruencia procesal, según el juez ordene el pago Lo dispuesto por el Tribunal
”
cual “el juez no puede ir más de dicho concepto. Constitucional nos llama la
allá del petitorio ni fundar su atención, ya que, con relación
decisión en hechos diversos de al principio de iura novit cu-
los que han sido alegados por ria, varía el criterio asumido en
las partes”, el cual se encuen- el Expediente N° 0569-2003-
tra regulado en el artículo VII del Título Preli- AC/TC (antes referido), y no solo ello, sino que
minar del Código Procesal Civil8. también afecta el principio de congruencia pro-
cesal, así como el principio del equilibrio pre-
Así pues, en mérito del principio de congruen-
supuestal del fondo pensionario. Para una me-
cia procesal, el juez debe ceñirse a resolver
jor explicación, exponemos lo siguiente:
conforme a lo pedido en la demanda, es decir,
acorde al objeto de la pretensión (petitorio), no 1. Sobre la aplicación del principio iura
pudiendo expedir una sentencia extra petita (emi- novit curia según el Tribunal Constitu-
sión de pronunciamiento respecto de una pre- cional
tensión no demandada), citra petita (omisión de Como se ha señalado, el Tribunal Constitucio-
pronunciamiento respecto de alguna o algunas nal ha establecido como precedente de obser-
pretensiones) o, ultra petita (emisión de pro- vancia obligatoria que, cuando no se haya de-
nunciamiento otorgando más de lo pedido). mandado como pretensión accesoria el pago de
intereses, el juez de oficio, en aplicación del
III. SOBRE EL PRECEDENTE EXPEDIDO principio iura novit curia, debe ordenar su pago.
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIO-
NAL CONTENIDO EN EL EXPEDIEN- En ese sentido, cabe preguntarse por qué el Tri-
TE N° 5430-2006-PA/TC bunal Constitucional ha asumido dicho crite-
El Tribunal Constitucional en la sentencia del rio. Dicha interrogante encuentra respuesta en
24 de setiembre del 2008, Expediente N° 5430- la sentencia del 14 de agosto del 2002, Expe-
2006-PA/TC, ha establecido como precedente diente N° 0905-2001-AA/TC9, al haber esta-
de observancia obligatoria que cuando la pre- blecido lo siguiente:
tensión demandada en un proceso de amparo “El contradictorio en el amparo y el prin-
se ubique dentro del contenido constitucional- cipio de congruencia de las sentencias. Los
mente protegido del derecho a la pensión (ac- efectos singulares de la aplicación del iura
ceso o reconocimiento, afectación del derecho novit curia en el proceso constitucional
8 “Artículo VII.- Juez y Derecho

El juez (…), no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes”.
9 Como se observa, la sentencia contenida en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC es de fecha anterior a la contenida en el
Expediente N° 0569-2003-AC/TC, sobre la base de la cual, el Tribunal Constitucional estableció que el principio iura novit curia
no implica en ningún caso que el juez pueda modificar la pretensión, hecho que demuestra los criterios contradictorios que en
ocasiones emite dicho órgano constitucional.
160
ESPECIAL
1. La formulación en estos términos del en cuenta la posición y el significado de la

objeto del proceso, como es obvio, supo- participación de las partes (sobre todo, la
ne que previamente este Tribunal analice demandada) en el presente proceso; de ma-
si tal modificación de la pretensión, en la nera que la comprensión y respeto del con-
manera como se ha expuesto en el ante- tradictorio en el amparo ha de entender-
rior fundamento, afecta o no el contradic- se, no conforme a lo que se entiende por
torio del amparo y, por extensión, el prin- él en cualquier otro proceso, sino en fun-
cipio de congruencia de las sentencias. ción de las características muy particula-
Estos aspectos son tópicos que deben re- res del proceso constitucional” (las cursi-
solverse antes de brindar una respuesta a vas son nuestras).
las siguientes interrogantes: ¿tienen las
personas jurídicas derechos fundamenta- De lo citado se aprecia que el Tribunal Consti-
les?; si lo tuvieran, ¿titularizan el derecho tucional asume el enfoque según el cual la apli-
cación del principio iura novit curia en el pro-
a la buena reputación?
ceso constitucional conlleva la obligación del
2. Por lo que respecta al principio de con- juzgador de pronunciarse sobre un derecho sub-
gruencia de las sentencias o, a su turno, a jetivo no alegado por el demandante, ya que la
la necesidad de que se respete el contra- aplicación correcta del derecho objetivo invo-
dictorio, el Tribunal Constitucional consi- lucra simultáneamente la adecuación del dere-
dera que no resultan afectados por el hecho subjetivo, al tener este reconocimiento
cho de que el juez constitucional se pro- constitucional. Por tanto, el sustento del Tri-
nuncie por un derecho subjetivo no alega- bunal Constitucional para emitir pronuncia-
do por la demandante, pues una de las par- miento respecto de un derecho subjetivo no
ticularidades de la aplicación del princi- invocado como pretensión, radica en que este
pio iura novit curia en el proceso constitu- tiene base constitucional y en la correcta apli-
cional es que la obligación del juzgador de cación del Derecho objetivo.
aplicar correctamente el Derecho objetivo
involucra, simultáneamente, la correcta Teniendo en cuenta lo anterior y analizando el
adecuación del derecho subjetivo recono- precedente contenido en el Expediente N° 5430-
cido en aquel. 2006-PA/TC, corresponde preguntar: ¿el pago
de intereses en materia pensionaria tiene reco-
Y ello es así, pues sucede que el derecho nocimiento constitucional? Consideramos que
subjetivo constitucional está, a su vez, rela respuesta es negativa, razón por la cual con-
conocido en una norma constitucional, nor- cluimos que la aplicación del principio iura
ma esta, como la del inciso 7 del artículo 2 novit curia al proceso constitucional, por más
de la Constitución, que es indisponible para particularidades que este tenga, no amerita en
el juez constitucional y que, en consecuen- forma alguna que de oficio el juez ordene el
cia, aunque no haya sido invocada, debe pago de dicho concepto. Además de ello, el pago
aplicarse. Además, no puede olvidarse que de intereses por devengados pensionarios no es
el contradictorio en el amparo, por lo gene- un derecho subjetivo que emane de la aplica-
ral, no se expresa de manera similar a lo ción del algún derecho objetivo pensionario,
que sucede en cualquier otro ámbito del puesto que no existe norma expresa que ordene
Derecho procesal, en particular, si se tiene su pago10.
10 La única norma que contempla el pago de intereses por devengados pensionarios del régimen del Decreto Ley N° 19990 y
regímenes distintos al Decreto Ley N° 20530, es la Ley N° 28266, la que en su artículo 2 estableció como límite del pago de
devengados en forma fraccionada el periodo de un año, por lo que, en caso se efectuara el fraccionamiento por un plazo mayor
a un año, se dispuso que a la respectiva alícuota debía aplicársele la tasa de interés legal fijada por el Banco Central de Reserva
del Perú.
CETA 161
MATERIA
2. Sobre el principio de congruencia y 28449, el Estado debe contar con un equili-

procesal brio financiero que permita, en forma progre-
Que, al haberse dispuesto que de oficio el juez siva, la plena efectividad de los derechos so-
emita pronunciamiento sobre un extremo no ciales en la medida de los recursos disponi-
demandado, evidentemente afecta el principio bles, por vía legislativa u otros medios apro-
de congruencia procesal, incurriéndose en una piados11.
sentencia extra petita, al otorgarse algo fuera
Así pues, sobre la base de dicho principio el Esta-
de lo pedido en el petitorio.
do debe gestionar actos que aseguren un ahorro
3. Sobre el principio de equilibrio presu- del presupuesto12, a fin de que esto sea revertido
puestal pensionario en el incremento de las pensiones más bajas.
Es evidente que el proceder del Tribunal Cons-
En tal medida, al haber dispuesto el Tribunal
titucional repercute en el presupuesto del Teso-
Constitucional que, en aquellos casos donde se
ro Público en materia pensionaria, afectando
verifique la afectación del contenido constitu-
considerablemente el principio de equilibrio
cionalmente protegido del derecho pensiona-
presupuestal pensionario.
rio, el juez de oficio ordene el pago de intere-
En efecto, debe señalarse que conforme preci- ses legales, es evidente que afecta el principio
só el Tribunal Constitucional en la sentencia antes referido, ya que ello repercutirá en el pre-
del 3 de junio del 2005, en el proceso de in- supuesto estatal pensionario, generando un
constitucionalidad contra las Leyes N°s 28389 mayor gasto a dicha partida presupuestal.
11 STC Exps. Nºs 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) del 3 de junio del 2005
“50. El principio de equilibrio presupuestal respecto a la pensión
Constitucionalmente se ha previsto, como parte del artículo 78, que todo presupuesto del Estado debe contar con un equilibrio
financiero que permita que la progresividad antes enunciada sea real y no ficticia, respecto a un grupo limitado de personas,
como ocurre con los beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Por ello, cuando en el artículo 87 de la
Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado,
puesto que no se trata de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de uno que, a
través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público.
Es decir, el Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una pensión, observar el principio del equilibrio en su
presupuesto. Este colegiado, en el fundamento 7.d de la Sentencia del Expediente N° 0004-2004-CC, Caso Poder Judicial,
sobre postulación del presupuesto público, ha sostenido que un fin de esta actividad presupuestal es:
“(...) interpretar, a través de los programas de obras, servicios y cometidos, el sentido de la noción bien común”.
Respecto al punto antes desarrollado, el Congreso de la República, entre otras consideraciones, ha acudido a razones de orden
económico para justificar la aprobación de la reforma constitucional cuestionada. Así, ha precisado que:
“(...) una de las características que ha acompañado este régimen durante toda su existencia es el déficit, dado que las aportacio-
nes de los trabajadores nunca han sido suficientes para sostener los beneficios que el pensionista y sus sobrevivientes perciben;
lo que ha conllevado a recurrir a los recursos públicos para financiar los beneficios otorgados”.
Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo económico no resultan impertinentes en sí mismas para
sustentar la elaboración de leyes, sean estas ordinarias o de reforma constitucional.
De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más incidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En
cuanto a ello, en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ya reformada se ha señalado que:
“(...) el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las
pensiones más bajas, conforme a ley (...) Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así
como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad
financiera (...)”.
En efecto, en tanto la Constitución trasciende su connotación de norma de organización política para sentar las bases mínimas
indispensables de convivencia social identificada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden cons-
titucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justificar, cuando
menos en parte, la modificación del ordenamiento constitucional.
12 Constitución Política de 1993
Artículo 87.-Superintendencia de Banca y Seguros y AFP
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del
público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
162
ESPECIAL
Además de ello, es necesario señalar que con- IV. CONCLUSIONES

forme a lo normado en el artículo 12 de nuestra De lo expuesto, concluimos que el precedente
Carta Magna13, los fondos y las reservas de la expedido por el Tribunal Constitucional referi-
seguridad social son intangibles, siendo por tando al pago de intereses no peticionados en la
to que dichos recursos deben ser administrados demanda, no resulta viable en aplicación del
conforme a lo ordenado por la ley y bajo res- principio iura novit curia, al no tener este “de-
ponsabilidad. recho subjetivo” sustento constitucional algu-
no, lo que trae como consecuencia adicional la
Por consiguiente, los fondos que forman el ac-
afectación del principio de congruencia proce-
tivo del fondo previsional deben ser orienta-
sal, al permitir la emisión de sentencias extra
dos únicamente para el pago de los conceptos
petita.
autorizados expresamente por ley, esto es, pago
de pensiones; mas no para el pago de intere- Por otro lado, como hemos señalado, dicho pre-
ses, al no existir norma que autorice su pago. cedente afecta el principio de equilibrio presu-
Actuar en forma contraria implica afectar la puestal pensionario, al generar un mayor gasto
intangibilidad de los recursos pensionarios, a esta partida presupuestal, sin tener en consi-
contraviniendo la norma constitucional antes deración, a su vez, la intangibilidad de las re-
referida. servas y recursos previsionales.
13 Constitución de 1993
Artículo 12.- Fondos de la seguridad social
Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad
que señala la ley.
CETA 163
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Los derechos de las mujeres y

la discriminación
El paso de la invisibilidad a la mera igualdad
formal y el actual reto del igualitarismo material
Yolanda Soledad TITO PUCA*
“En las Repúblicas, las mujeres son libres por la ley y cautivas por las costumbres”.
Montesquieu, El espíritu de las leyes (siglo XVIII).
La autora, partiendo de distinguir conceptos vinculados con esta proble-

mática (sexo, género, roles, estereotipos), explica cómo la discriminación
de la mujer se manifiesta en distintas ramas del Derecho, la recepción y el
RESUMEN tratamiento de esta problemática a través del constitucionalismo, los al-
cances del derecho a la igualdad constitucional así como las técnicas para
alcanzarla, además de referirse a la protección que reciben los derechos
humanos de las mujeres a nivel internacional.
I. INTRODUCCIÓN Vivir en un mundo que por siglos fue de “hom-

La discriminación es un problema que –de un bres” es difícil; sobresalir, lo es más todavía. Esta
modo u otro y con diferente intensidad– vivi- lucha diaria de las mujeres las lleva a padecer,
mos las mujeres día con día. Aunque no pode- pero también a combatir, diversos tipos de discri-
mos negar que muchas aristas de esta situación minación. Por ejemplo, empecemos diciendo que
han cambiado de manera significativa en los se tiene reconocido1 que la violencia contra la
últimos años, creemos que no se debe dejar de mujer es una forma de discriminación, pues impi-
lado intentar conocer el porqué de este padeci- de gravemente que goce de derechos y libertades
miento histórico, así como comprender que no en pie de igualdad con el hombre2; este reconoci-
basta una simple igualdad normativa para decir miento de la violencia como una manifestación
que “todos somos iguales”, reconociendo que de la discriminación contra la mujer no puede
hay mucho trabajo por hacer desde las mujeres ser soslayado, pues resulta una situación que se
y para las mujeres. vive diariamente en todas partes del mundo.
* Abogada por la UNMSM. Asistente del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Miembro del Equipo de voluntariado
de servicios de Demus (Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer).
1 Cfr. Recomendación General 19, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 11° periodo de
sesiones, 1992, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 84 (1994).
2 La Recomendación General 19 señala que la definición de discriminación contenida en el artículo 1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia
dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”.
CETA 167
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por ello, habiéndose conmemorado una vez usos sociales diferenciados sobre vestimenta,
más, el 25 de noviembre, el Día Internacional adornos, cabello, etc.
de la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer3, a sesenta años de las Declaraciones de 2. Los roles y estereotipos de género
Derechos Humanos y a propósito también de Los roles: dividen el trabajo social sobre la base
haberse emitido la STC Exp. N° 05652-2007- del género, asignando –de modo exclusivo– a
PA/TC respecto de un caso de discriminación los varones las tareas productivas; y a las mu-
contra la mujer en materia laboral por despi- jeres, las tareas reproductivas.
do por embarazo, queremos ofrecer el presen- Entre los roles femeninos tenemos, por ejem-
te trabajo como una forma de aproximarnos al plo, limpiar la casa, cuidar a los hijos, preparar
tema de la discriminación por razón de géne- los alimentos entre otros. Y, entre los masculi-
ro y al derecho a la igualdad desde el Derecho nos están el proveer los ingresos familiares,
Constitucional. cuidar el hogar de los peligros, dirigir y decidir
de lo importante de la casa.
II. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
Es importante conocer la terminología y las Los estereotipos: son aquellos que asignan
concepciones que abre ante nosotros esta te- cualidades diferentes a hombres y mujeres tra-
mática, de modo que cuando estemos frente tando de justificarlas en características bioló-
a un caso que involucre discriminación a la gicas.
mujer sepamos distinguir de qué estamos ha- Dentro de los estereotipos femeninos, se dice
blando. que las mujeres son dulces, débiles, pasivas o
1. La distinción entre sexo y género que les gusta cocinar. En contraparte, los hom-
bres no lloran, son agresivos, fuertes o son los
Sexo: se refiere a las diferencias biológicas entre que tienen mayor deseo sexual y este es incon-
hombres y mujeres. trolable a diferencia de las mujeres.
En las mujeres se refiere a la producción de
3. Consecuencias negativas para muje-
óvulos, la posibilidad de gestar, alumbrar, dar res y hombres
de lactar y el aparato reproductor femenino.
Mientras que en los hombres se señalan como Esta asignación diferenciada basada en roles y
características del sexo, la producción de es- estereotipos de género trae consigo consecuen-
permatozoides, la no posibilidad de gestar, de cias de diversa índole, así podemos mencionar
alumbrar, de lactar y el aparato reproductor como consecuencias negativas:
masculino. Para la mujer: el ejercicio de estos roles asig-
nados y el asumir los estereotipos esperados
Género: son las construcciones sociales y cul-
socialmente ha traído para las mujeres baja au-
turales creadas a partir de esas diferencias bio-
toestima, sentimientos de inferioridad, no re-
lógicas. Esto trae consigo la asignación diferen-
conocimiento y valoración de su trabajo, de-
ciada de roles, atributos, cualidades, capacida-
pendencia o incluso culpa por querer hacer algo
des y valoración desigual; de aquí parten las li-
más que sus roles asignados.
cencias y las prohibiciones diferenciadas para
hombres y mujeres y valoración desigual cuan- Para el hombre: trae represión de sentimien-
do se acatan esas licencias o se traspasan esas tos, inseguridad, envidia, violencia, feminici-
prohibiciones; están los derechos y obligacio- dios, falta de respeto a lo femenino o irrespon-
nes distintas (privilegios y exclusiones); los sabilidad.
3 Resolución Nº 54/134 de la Asamblea General de la ONU. Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución Nº 50/134 el 17 de diciembre de 1999, publicado el 07/02/2000. Se celebra anualmente cada 25 de noviembre. La
propuesta la realizó República Dominicana con el apoyo de sesenta países más.
168
III. LA PROBLEMÁTICA DE LA DISCRIMI- agregar a su apellido el apellido de su esposa.

NACIÓN A LA MUJER VISTA DESDE Allí puede verse que las normas jurídicas son
DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO
creadas para destacar roles masculinos, desde
Es claro que la situación de la mujer puede ser donde se construye la identidad de los demás
vista y estudiada desde muchos ámbitos del sa- miembros de la familia como meros comple-
ber; incluso desde el propio Derecho y sus di- mentos.
ferentes ramas. Y si bien está en boga un análi-
sis y acción “integral”, o multidisciplinaria, no Igual sucede con la aplicación de las normas
podemos dejar de invitar a los y las colegas a del Derecho de Familia. Tenemos que una de
pensar en el tema desde lo que más conocen y las causales de separación de cuerpos –y por
manejan: el Derecho. Siendo innegable la trans- ende, de divorcio– es la violencia física y/o psi-
versalidad del Derecho Constitucional, echemos cológica; sin embargo, la disposición conteni-
una mirada a diversas situaciones discriminato- da en el artículo 333 del Código Civil señala
rias contenidas en las normas jurídicas o en la que, en esos casos, el juez apreciará dicha vio-
aplicación de las mismas. lencia “según las circunstancias”.
Ahora bien, muchas veces hemos conocido el
1. En el Derecho Civil
caso de mujeres víctimas de violencia pero sin
Es harto conocida la discriminación de género ningún rastro de ella en sus cuerpos, son vícti-
en el ámbito del Derecho Civil. Cómo no, si esta mas de esa violencia que “no cuenta”, la psico-
rama encuentra sus fuentes en el Derecho Ro- lógica. La violencia psicológica pretende des-
mano, en cuyo contexto existían instituciones valorizar, ignorar o atemorizar a una persona a
paternalistas y de sumisión a las mujeres, exclu- través de comportamientos o palabras. Para la
yéndolas del ámbito público y relegando el “po- misma mujer involucrada en una relación de este
der femenino” al ámbito de lo privado, o como tipo, en un inicio le es muy difícil reconocer lo
diría Cabanellas “de puertas adentro, al menos”. que está viviendo; sin embargo, las huellas emo-
Por ejemplo, el artículo 24 del Código Civil cionales que son aparentemente invisibles crean
consagra un “derecho” para la mujer: llevar el el escenario perfecto para negarlas, pero van
apellido del marido agregado al suyo. Obvia- menoscabando poco a poco la subjetividad de
mente es un rezago de la tradición romanista4 la mujeres y su salud mental6.
–base de nuestro ordenamiento jurídico– don- Como se sabe, para poder invocar la causal de
de la mujer, al casarse, pasaba de la patria po- violencia en un proceso de divorcio, es necesa-
testad del padre, a la del marido. Aunque mu- rio acudir al proceso por violencia familiar de
chas mujeres no tengan en cuenta esto, “el ape- manera previa. El Informe Defensorial Nº 1107
llido del marido agregado al suyo” es una mues- analiza la actuación de los órganos del sistema
tra de la posición subordinada de la mujer en la de justicia penal con relación a la investigación
sociedad5, pues como señala Carrillo Monte- y juzgamiento de las denuncias sobre faltas
negro, solo la mujer casada tiene el derecho de contra la persona por violencia familiar en los
llevar el apellido del marido, y no al revés. No distritos judiciales de Lima Centro, Lambaye-
existe norma que permita a un hombre casado que, Junín, Cusco y Loreto. En dicho informe
4 CARRILLO MONTENEGRO, Patricia. “Normas jurídicas discriminatorias y aplicación del Derecho desde una perspectiva de
género: El divorcio por la causal de violencia”. En: Discriminación sexual y aplicación de la Ley. Tomo I, Defensoría del Pueblo,
Lima, 2000, pp. 162-163.
5 Más todavía cuando anteponen “de” al apellido del marido, que como se sabe es una preposición que se utiliza para denotar
posesión o pertenencia. (Cfr. RAE. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición).
6 PAREDES, Giannina. “Las huellas que la violencia psicológica deja. A propósito del caso Dennis Falvy”. En: Artículo institucional
de la web Demus, Lima, agosto de 2006.
7 Aprobado mediante Resolución Defensorial Nº 0053-2006/DP, publicada el 24 de noviembre de 2006 en el diario oficial El
Peruano.
CETA 169
PROCESAL
se señala que existe un subregis- nacional y su puesta en prác-
“
tro de los casos de violencia psi- tica. El Convenio de la OIT
cológica, e identifica que esto se No existe norma sobre la protección de la ma-
que permita a un hom- ternidad, 2000 (N° 183) esta-
da por dos motivos; primero, por
bre casado agregar a
una deficiente técnica legislativa blece los re-quisitos básicos
su apellido el apellido
que exige la cuantificación del de su esposa. Allí puede la protección a la mujer en
daño8; y segundo, por una omi- de verse que las nor- el trabajo, e incluye el permi-
sión en la evaluación9; situación mas jurídicas son so de maternidad antes y des-
que va en desmedro de la situa- creadas para destacar pués del parto, beneficios
”
ción de las mujeres víctimas de roles masculinos ... económicos y médicos, pro-
violencia psicológica y que pre- tección de la salud en el tra-
tenden un divorcio por causal. bajo, derecho a pausas para
amamantar, y protección del
2. En el Derecho Laboral empleo y no discriminación.
La reciente STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC Desafortunadamente, a pesar de todo ello, la
ha puesto sobre el tapete el tema del derecho mujer ha sido y continúa siendo víctima de la
de la mujer trabajadora a ser madre. Una mujer discriminación; sufre por tener condiciones fí-
tiene los mismos derechos laborales que un sicas distintas a las de un hombre, es foco de
hombre, excepto en el tiempo del embarazo (in- rechazo al encontrarse embarazada, ya que mu-
cluso en lapsos anteriores y posteriores al par- chos aún las ven como un costo innecesario para
to); es entonces que pueden ser discriminadas su empresa. Es una idea muy arraigada que con-
por sus empleadores, quienes ven en su estado tratar a una mujer es más caro que contratar a
una carga y un atraso para el trabajo que reali- un hombre. Los mayores costos asociados a la
zan, por eso evitan contratar o renovar contra- contratación de mujeres estarían relacionados
tos a mujeres en estado de gravidez. Ello ter- con la protección a la maternidad y con un ma-
mina en largos procesos judiciales por despi- yor ausentismo, pero en realidad es porque las
dos nulos, que lo único logran es frustrar a las responsabilidades familiares y las tareas domés-
mujeres10. ticas siguen recayendo principalmente sobre las
La Corte Constitucional de Colombia se pro- mujeres.
nuncia al respecto diciendo que “el mundo del Un tema interesante en este tópico, referente a
trabajo es especialmente propicio a la discri- la igualdad entre hombres y mujeres, es el per-
minación de la mujer y, dentro de ese ámbito miso de paternidad. La actual desigualdad en-
laboral, el primer y el más difícil escollo suele tre la existencia del permiso de maternidad ver-
presentarse en el momento de acceder a un pues- sus la no existencia del permiso de paternidad
to, de ahí que la prohibición de discriminar por
es una de las discriminaciones explícitas que
razón de sexo de la persona adquiera el sentido
aún persisten en nuestro ordenamiento jurídi-
de límite al particular o a la autoridad pública
11 co. Esta desigualdad procede de una época his-
que deba proveer un empleo” (sic).
tórica anterior, en la cual la sociedad conside-
Las normas internacionales del trabajo de la raba que exclusivamente a las mujeres les co-
OIT ofrecen orientación para la legislación rrespondía el trabajo doméstico y de cuidados,
8 Es fácil aplicar el criterio cuantitativo en cuanto a la violencia física que es medida en días de incapacidad para el trabajo, lo cual
no puede ocurrir en el caso de la violencia psicológica. Ello repercute en la dificultad de la prueba de la violencia psicológica.
9 En el 70% de los casos la omisión de debió a que la víctima no solicitó pasar la pericia psicológica. En un 3.1% de casos a pesar
de que la autoridad competente ordenó realizar la evaluación psicológica de la víctima, esta diligencia no se practicó.
10 La mencionada demanda fue interpuesta el 13/10/2004 ante el Poder Judicial y la sentencia final del TC fue expedida con fecha
06/11/2008.
11 Cfr. Corte Constitucional colombiana (Sentencia T-326 del 26 de julio de 1995).
170
mientras que los hombres debían ser los sus- es instrumento de las libertades de empresa y
tentadores y protectores de la familia. de consumo. Pero por otro lado, a veces bor-
dea –e incluso sobrepasa– el límite de la digni-
La situación desde esa época ha cambiado: la
dad de las mujeres, que viene a ser el fin supre-
sociedad debe reconocer que ellas son tan so-
mo de la sociedad y el Estado; en muchos ca-
bradamente aptas para todo tipo de trabajo asa-
sos la publicidad puede ser –como negarlo– una
lariado, como los hombres son aptos para el tra-
expresión de constantes tratos discriminatorios
bajo doméstico. Sin embargo, a pesar de este
contra la mujer cuando refuerza roles tradicio-
cambio, nuestra legislación aún no considera
nales que obstaculizan el ejercicio real de la
que los hombres tengan las mismas obligacio-
igualdad, y se incide en la mujer como madre-
nes (e incluso derechos) respecto del cuidado
ama de casa o como cuerpo saturado de sexua-
de los hijos ya que no los contempla, en prin-
lidad13.
cipio, como sujetos de derecho a prestaciones
laborales para ello. La necesidad de la intervención estatal (a tra-
12 vés del Indecopi) para evitar la publicidad sexis-
Creemos que la total igualdad entre los per-
ta se funda en la aplicación de la Cedaw14, don-
misos de maternidad y paternidad es necesaria
de en su artículo 5.a señala que los Estados Parte
para combatir la discriminación que actualmen-
deben tomar medidas apropiadas para “modifi-
te sufren las mujeres en el mercado de trabajo.
car los patrones socioculturales de conducta de
Mientras las mujeres se ausenten más y tengan
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
más responsabilidades en el cuidado de sus hi-
eliminación de los prejuicios y las prácticas con-
jos, los empresarios seguirán diseñando sus
suetudinarias y de cualquier otra índoles que es-
modelos basados en lo masculino y colocando
tén basados en la idea de inferioridad o superio-
a las mujeres en los trabajos menos cualifica-
ridad de cualquiera de los sexos o en funciones
dos o menos remunerados.
estereotipadas de hombres y mujeres” (sic).
3. En el Derecho de la publicidad En esta parte, es interesante citar la sentencia
La publicidad es una actividad manipulativa de la Corte Suprema del año 2002, la cual dis-
dedicada a alentar el consumismo de las perso- pone que el Indecopi emita nuevo pronuncia-
nas, por ello busca influir en su conducta en miento en el Expediente Nº 539-2002/TDC y
diversos ámbitos de la vida de consumo. En ese atienda una denuncia por publicidad discrimi-
contexto, la publicidad suele reforzar roles so- natoria. La demanda fue presentada en 1994,
cialmente asignados. En el caso de la publi- por el Estudio por la Defensa de los Derechos
cidad sexista, esta suele graficar la discrimi- de la Mujer (Demus) contra una marca de jeans.
nación de las mujeres frente a los hombres,
llegando a ser tratadas como simples objetos Se trata de una acusación de publicidad sexista
decorativos. hecha contra la marca McGregor por el spot
“tú decides”. En setiembre de 1994, Demus
El tema publicitario trae consigo la convergen- denunció ante el Indecopi dicho anuncio don-
cia de diversos derechos constitucionalmente de se escenifica la detención policial de un per-
protegidos para los sujetos involucrados; ya que seguido por la justicia y su posterior reconoci-
la publicidad es una manifestación de la libertad miento por parte de la víctima. Sorprendente-
de expresión, la cual a su vez –en este contexto– mente, una vez que el detenido fue reconocido
12 En legislaciones como la española es posible que los padres intercambien “la baja” entre sí y son ellos los que decidan quién se
beneficia con el descanso posnatal.
13 LARCO SICHERI, Miriam y otras. “El sexismo en la publicidad peruana. Interpretación de las resoluciones del Indecopi en
materia de publicidad”. En: Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen III, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 105.
14 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, conocida mundialmente como Cedaw
por sus siglas en inglés: Convention on the Elimination of All Form of Discrimination Against Women; sin embargo, téngase en
cuenta que el TC utiliza la siglas “CEDM”.
CETA 171
PROCESAL
como agresor, la víctima le pide a la policía que Asegurar la presencia de la mujer mediante el
no lo detenga e incluso que le consigan su telé- uso de cuotas de género en las listas electora-
fono. El final de la escena es remarcado con el les, es un modo de garantizar y respaldar la ac-
eslogan “tú decides”. tividad política de las mujeres, quienes han sido
Presentada la denuncia, el Indecopi la declara discriminadas de ese campo principalmente por
infundada y argumenta que el anuncio “no su- cuestiones de asignación de roles y estereoti-
giere ningún tipo de comportamiento determi- pos que inciden en contra de la participación
nado porque se basa en una historia irreal y de política de la mujer. Por ejemplo, a lo largo de
fantasía”. Además, señala que el contexto en la historia no se ha alentado sus ambiciones en
que la historia se desarrolla no corresponde a la vida política, pues se asume que no tiene la
la realidad de nuestro país por lo que el consu- misma disponibilidad de tiempo debido al rol
midor mal podría imaginar que pudiera hallarse reproductivo y de cuidado de la familia; inclu-
en esa situación. so, se considera que como ganan menos que
los hombres, sus posibilidades de financiarse
Sin embargo, en marzo del 2002 la Sala de una carrera política son menores15.
Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República, dispone Felizmente, es innegable que gracias a las le-
que el Indecopi emita un nuevo pronunciamiento yes de cuotas16 hubo un incremento significati-
ya que existen pruebas como el informe del Co- vo en la representación femenina. Sin embar-
legio de Psicólogos y las normas antidiscrimina- go, hoy la tarea pasa no solo por que seamos
torias que deben volverse a tomar en cuenta. Es toleradas, sino por que seamos incluidas; de
así que con fecha 27/09/2002, el Tribunal de modo que no solo se cumpla con la cuota, sino
Defensa de la Competencia del Indecopi revoca que se busque paridad17 en la oportunidad de
su decisión en la Resolución Nº 760-2002/TDC. elección y que las mujeres accedan cada vez a
cargos más importantes de toma de decisiones,
4. En el Derecho electoral lo cual signifique la participación plena de las
Así como en muchos otros aspectos, el panora- mujeres en las estructuras de poder.
ma de distribución de poder ha ido cambiando
a lo largo de los años; como se sabe, el voto 5. En el Derecho Penal
universal ganado para la mujer tiene solo 53 Como señala Montoya Vivanco18, la protección
años en nuestro país, pero el tema está muy le- penal de la mujer no pasa tanto por ampliar las
jos de agotarse en ese tópico; al contrario, ha figuras penales existentes19 sino por mejorar la
traído consigo que se exijan y se consigan otras visión del juzgador penal (incluyendo al Minis-
reivindicaciones identitarias de género. El asu- terio Público) y del sistema de justicia penal que
mirlo como política pública por parte de los con sus prácticas disminuye y discrimina a las
Estados es el modo de materializar la igualdad mujeres víctimas de delitos que –como grupo
de la que hablaremos más adelante. vulneralizado– usualmente padece (violencia
15 DEL ÁGUILA, Alicia. “Mujeres en los partidos políticos del Perú: situación y mecanismos para su promoción”. Asociación civil
Transparencia, Lima, 2004, pp. 9-10.
16 En el Perú para: Partidos Políticos, Congreso y Gobiernos Locales y Regionales.
17 En la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República actualmente se debate un proyecto de ley que
propone la alternancia mujer-hombre u hombre-mujer en la distribución final de las candidaturas, lo cual evitará que las mujeres
sean colocadas en los últimos lugares de las listas sin ninguna posibilidad real de elección.
18 MONTOYA VIVANCO, Yván. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los delitos contra la libertad
sexual e infracciones penales contra la integridad personal”. En: Discriminación sexual y aplicación de la ley. Volumen IV, Defen-
soría del Pueblo, Lima, 2000, pp. 11-104.
19 Aunque en ese sentido, se oyen voces que reclaman especialización o ampliación de los tipos penales: el delito específico de
violencia contra la mujer (que ya no se tramite como lesiones) y el delito de acoso sexual.
172
sexual, violencia familiar, etc). Es decir, bus- otro extremo donde están todos aquellos/as que
car una efectiva tutela de la mujer en cuanto no acceden por ser diferentes al modelo. Histó-
víctima de delitos, una eficaz protección penal ricamente, los motivos por los cuales se discri-
y evitar la revictimización; toda vez que la am- mina han sido la raza, el sexo, la clase social o
pliación o especificación de los tipos penales la nacionalidad21.
podría –sin quererlo– reforzar roles y estereo- Lamentablemente, esta realidad no es recono-
tipos de la mujer como un ser débil y necesita- cida y simplemente se “vive” como una situa-
do de tutela especial. ción normal o natural. Por el contrario, el asu-
Un análisis del abogado penalista José Ugaz mir que estamos frente a una situación “discri-
deja ver cómo se ha percibido tradicionalmen- minatoria” implica que hemos identificado el
te a la mujer desde la problemática del delito parámetro de diferenciación y los roles y este-
sexual. Así, nos comparte su asombro con una reotipos que le sirven de fundamento, lo cual
cita del profesor Roy Freyre: “Es necesario no nos va a permitir compensar las desventajas his-
confundir la violencia a que se refiere la ley tóricas y sociales que impiden no solo la igual-
como medio coercitivo para lograr el acceso dad de oportunidades (igualdad formal), sino
carnal intra-vas, con la razonable fuerza física también la igualdad de resultados (igualdad
que emplea el varón para vencer la natural re- material o de facto).
sistencia que el recato impone a la mujer. Esa Las sociedades son las que definen –en un deter-
dulce violencia seductora pero no coercitiva no minado espacio y tiempo histórico– los compor-
es la violencia física necesaria que exige la ley tamientos de sus miembros y esto va más allá de
para considerar temible el acto sexual”20. la simple diferenciación biológica, sino que vie-
Entonces, si bien nuestro ordenamiento jurídi- ne determinada también por construcciones so-
co penal dejó atrás arcaicas concepciones de ciales (roles y estereotipos). De ese modo, po-
defensa al “honor sexual”, aún persistirían las demos decir que la subordinación de las muje-
consideraciones doctrinarias –que finalmente se res ha sido el resultado de las formas de organi-
reciben en los tribunales– que buscan resisten- zación y funcionamiento de las sociedades22.
cias heroicas que evidencian un trato discrimi- De Barbieri incluso plantea como una intere-
natorio para las víctimas, sin considerar que sante perspectiva de análisis: la valoración del
incluso un eventual cese de la resistencia no tie- cuerpo de la mujer; conocemos el hecho de que
ne por qué implicar consentimiento, sino páni- si bien hombres y mujeres somos imprescindi-
co y temor por un agresor violento e invasivo bles para la fecundación, solo el cuerpo de las
que se sobrepasa del límite personal permitido mujeres asegura la sobrevivencia del producto
por una mujer. y, por lo tanto, la preservación de la especie. Si
además, se trata de un hombre que desea ejer-
IV. EL ORIGEN DE LA “DESIGUALDAD” cer la paternidad social sin mucho esfuerzo,
ENTRE HOMBRES Y MUJERES debe asegurarse una mujer dispuesta a acom-
Detrás de la discriminación por razón de géne- pañar el largo, lento proceso de maduración,
ro se esconde una relación social de poder, don- aprendizaje y socialización de los hijos, es de-
de existe un extremo de mayor jerarquía, en el cir dispuesta a la maternidad social. Todo ello
cual se ubica el “modelo” humano a seguir (hom- hace “valioso” el cuerpo femenino en la edad
bre, adulto, blanco, propietario, heterosexual) y reproductiva. Allí salta el tema del control sobre
20 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Eddili, Lima (sin año de publicación), pp. 56-57. Citado
por UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José. “Violación a la libertad sexual desde la perspectiva de género”. En: Ius et veritas. Año IX,
Nº 18, Lima, 1999, pp. 194-198.
21 En: Mujeres y derechos económicos, sociales y culturales. Herramientas para la capacitación. Tribunal Regional DESC, abril,
2003, p. 17 y ss.
22 DE BARBIERI, Teresita. Sobre la categoría género. Una introducción teórico-metodológica. UNAM, México, 1991, pp. 29-30.
CETA 173
PROCESAL
ese cuerpo valioso, ¿quién controla la capaci- diferentes, sino que dichas diferencias podían
dad reproductiva de las mujeres?; ¿cómo se provenir de lo dicho en el pacto o contrato (por
ejerce dicho control?; ¿cómo es que esos po- convención), de la conquista o de las guerras;
deres de los cuerpos femeninos se trastocan la verdad es que dicha posición no fue tomada
en subordinaciones? Interesante propuesta que en cuenta.
lleva a la reflexión, pero que tal vez escapa al
Según Pérez Tremps, esto se explica porque el
objetivo del presente trabajo.
constitucionalismo es un hecho cultural marca-
V. EL CONSTITUCIONALISMO Y LOS DE- do por el entendimiento que tiene la sociedad
RECHOS DE LAS MUJERES de sí misma en ese momento histórico. El an-
Desde un análisis histórico, Pérez Tremps se- drocentrismo de la época es claramente refle-
ñala que puede trazarse tres fases en la evolu- jado en su resultado jurídico-formal. Por ello
ción del tratamiento constitucional de la mujer. señala que el constitucionalismo de fines del
Anota además que dichas fases solo coinciden siglo XVIII “nace ignorando a la mujer como
parcialmente con las grandes fases del consti- sujeto de derechos, y ello a pesar de que con-
tucionalismo. Es decir, la posición constitucio- temporáneamente se desarrollan las primeras
nal de la mujer va a remolque de la evolución reivindicaciones feministas”24.
del constitucionalismo, y se presenta como efec- Segunda fase: la formalización del igualita-
to mediato o indirecto de este23. rismo constitucional entre varón y mujer, que
Primera fase: la ignorancia de la mujer como coincide con el segundo momento del constitu-
sujeto de derechos constitucionales, que co- cionalismo democrático.
incide, de algún modo, con el liberalismo revo- Esta etapa de formalización de la igualdad
lucionario y el liberalismo doctrinario. busca la equiparación legal entre hombre y
Como se sabe, la igualdad es el estandarte de mujer. Después del periodo de negación to-
las revoluciones del siglo XVIII; tanto la tal (lo que no se nombra no existe), la igual-
Constitución de Virginia como la Declaración dad formal consiste en la “equiparación ab-
de Derechos del Hombre y el Ciudadano ha- soluta”.
blaban de la “igualdad de todos los hombres”;
Hacia la primera democracia moderna, se nos
sin embargo, no olvidemos que este hombre
intenta convencer (muchos y muchas siguen
sujeto de derechos constitucionales al que se
convencidos hasta ahora) que la exclusión de
refieren esos importantes documentos es aquel
lo femenino es “natural”. Bien señala Jasone
del “modelo” de ser humano a seguir (hombre,
Astola que si el contrato constitutivo está basa-
adulto, blanco, propietario, heterosexual) y todo
do en la exclusión de las mujeres y en su anula-
lo que no seguía al modelo fue sencillamente
ignorado. ción como sujeto político-constitucional con
derechos y deberes, es un error intentar la in-
A pesar de que existían posiciones –como la de clusión en ese orden, pues no se puede conse-
Hobbes– que señalaban que no era la natura- guir un lugar en un Estado cuyas bases están
leza de las personas per se lo que las hacía diseñadas para negarlas25.
23 El autor lo considera como un desajuste entre la evolución del constitucionalismo y la posición jurídica de la mujer. PÉREZ
TREMPS, Pablo. “Constitución y derechos de la mujer”. En: Derechos humanos de las mujeres. Serie Mujer y Derechos Huma-
nos 6, Movimiento Manuela Ramos, Lima, 1998, pp. 59-60.
24 Se refiere a la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (1791) de Olimpia de Gouges, militante y protagonista de
la revolución. Surgió en réplica a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, donde señala: “la ignorancia, el olvido
y el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”.
25 ASTOLA MADARIAGA, Jasone. “La aportación de las mujeres a las Declaraciones de Derechos: otra manera de concebir al ser
humano”. En: Libro CD Homenaje por el 60 aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Colegio de Aboga-
dos de Lima, Lima, diciembre de 2008, p. 15.
174
Así, donde el Estado existente Así, la diferencia entre hombre

estaba basado en vínculos de y mujer, y la necesidad de pro-
dominación considerados “na- teger sus particularidades, no
“
turales”, se inicia la lucha su- ... la diferencia debe fingir una falsa homologa-
fragista, la cual busca reivindi- entre hombre y mu- ción, sino que por el contrario,
car lo femenino a través de la jer, y la necesidad debe hacer que las diferencias
igualdad con lo masculino; en de proteger sus se traduzcan en derechos. Es
esta etapa aparece el derecho a particularidades, decir, solo existirá igualdad real
voto para la mujer, el mismo no debe fingir una en la medida en que se reconoz-
que trae consigo un nuevo es- falsa homologa- can todos los derechos para to-
tatus constitucional. El camino ción, sino que por el
dos y todas.
se abre en 1889, en el Estado contrario, debe ha-
de Wyoming, en los EE.UU.; cer que las diferen- El cambio de orientación que
mientras que en España se re- cias se traduzcan trae esta fase comienza a gestar-
”
conoció el voto femenino con en derechos. se con la idea de que la igual-
la Constitución de 1931. Para dad no debe ser concebida como
el caso del Perú, esto vino des- un principio exclusivamente for-
pués, la Constitución de 1933 mal, sino que a la vez se llene
otorgó primero el voto municipal a las muje- de un necesario contenido material, es decir,
res pero el otorgamiento del voto universal concebir a la igualdad social como un logro o
femenino se dio recién en 1955, hace tan solo meta. Es así como la Constitución de Weimar27,
53 años. inicia este cambio intelectual que da su com-
pleto giro radical después de la Segunda Gue-
Tercera fase: la superación del mero igua-
rra Mundial. Luego, el postulado constitucio-
litarismo formal (fase actual), que coincide
nal es acogido por el Tribunal Constitucional
en un segundo momento del constituciona-
Federal alemán, por la Corte Constitucional ita-
lismo social.
liana y el Tribunal Constitucional español28.
Como es harto sabido, Pérez Tremps también
En el Perú, la primera referencia en un texto
reconoce que la situación de discriminación
constitucional29 sobre el principio de no discri-
hacia la mujer es ancestral, por ello considera
minación por razones de género aparece con la
que la mera igualdad formal es insuficiente. Lo
que se busca es la igualdad material, la misma Constitución de 1979, donde en su artículo 2.2
que se consagra en la Constitución española en glosa: “Toda persona tiene derecho: a la igual-
su artículo 9.2, en el cual se exige a los poderes dad ante la ley, sin discriminación alguna por
públicos “promover las condiciones para que razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
la libertad y la igualdad del individuo y de los El varón y la mujer tienen iguales oportunida-
grupos en que se integra sean reales y efectivas des y responsabilidades. La ley reconoce a la
(...)”. mujer derechos no menores que al varón”.
En la misma idea, podemos ver que el modelo VI. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL

de valoración jurídica de las diferencias de Fe- Como desarrollo de la tercera fase en el trata-
rrajoli26 considera que no deben desconocerse miento constitucional de la mujer, tenemos el
estas, sino que deben reconocerse y valorarse. concepto de la igualdad constitucional, que
26 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999, p. 74.
27 El primer párrafo del artículo 109 señala que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
28 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El principio de igualdad jurídica y la no discriminación por razón de sexo en el ordenamien-
to jurídico español”. En: Derechos humanos de las mujeres. Aproximaciones conceptuales. Movimiento Manuela Ramos, Lima,
1996, pp. 139-141.
29 Asimismo, el artículo 43 de la Constitución de 1979 señalaba que “el trabajador, varón o mujer, tiene derecho a igual remunera-
ción por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador”.
CETA 175
PROCESAL
afirma que los individuos son diferentes. Para que el componente político es de carácter pro-
Pérez Royo, la finalidad de incluirla en la Cons- cesal31.
titución no coincide con la finalidad que nor-
En este contexto, nos damos cuenta que la igual-
malmente asociamos con el término igualdad,
sino que la razón de ser de la igualdad es el dad constitucional no puede prohibirle al legis-
derecho a la diferencia, por ello afirma que la lador que diferencie, lo que prohíbe es que di-
igualdad constitucional es una técnica para la ferencie de una manera carente de objetividad,
gestión de la diferencia30. razón y proporción (igualdad en la ley). Es de-
cir, el contenido de la igualdad es la prohibi-
Incluso, se señala que la igualdad constitucio- ción de la discriminación. Y siguiendo ese ca-
nal es un principio de orden, base para la cons- mino, la igualdad constitucional también pro-
trucción del actual sistema democrático, resul- híbe a los poderes Ejecutivo y Judicial desvir-
tado de dos factores: la dignidad del ser huma- tuar la diferenciación hecha por el legislador y
no y la voluntad general. la transforme en discriminación al momento de
La dignidad del ser humano: principio an- aplicar la ley (igualdad ante la ley).
tropológico universal pero particular (de ca-
La igualdad y la obligación de no discri-
rácter material).- Inicialmente señalamos que minación
todos los seres humanos somos diferentes, pero
Como señala la Defensoría del Pueblo32, desde
a la vez podemos decir que la igualdad de los
una perspectiva constitucional, la igualdad po-
mismos viene dada porque todos somos porta-
dores de una dignidad común. Siguiendo a Pé- see una doble dimensión: como principio y
rez Royo, diremos que a pesar de todas las di- como derecho.
ferencias que nos individualizan y nos distin- Dentro de su primera dimensión, la igualdad
guen a unos de otros, hay algo que nos equipa- aparece como principio rector de todo el orde-
ra: la dignidad humana. namiento jurídico, de la organización y actua-
La voluntad general: principio político terri- ción del Estado. Desde su dimensión de dere-
torial (de carácter procesal).- En el mismo sen- cho, la igualdad se concibe como un derecho
tido, tenemos que en cuanto todos tenemos vo- constitucional subjetivo, individualmente exi-
luntad propia, todos somos iguales. Esto nos gible, el cual confiere a toda persona el dere-
ayuda a explicar el contenido de la igualdad cho de ser tratada igual que los demás con rela-
constitucional, la misma que además de la dig- ción a hechos, situaciones o acontecimientos
nidad (componente humano), tiene como otro similares. Pero no solo es el derecho de obte-
elemento constitutivo a la voluntad general ner un trato igual, sino que también importa
(componente político). evitar que los privilegios arbitrarios excluyan a
alguien, que se corrija la igualdad como mera
Sin la dignidad humana la sociedad individua-
equiparación legal y que se incorpore un com-
lista e igualitaria no sería intelectualmente pen-
ponente igualitario para perfeccionarla como
sable. Pero sin el componente político que le
derecho fundamental.
da la voluntad general que se le añade, no sería
técnicamente organizable. Por eso, afirma Pé- En el siguiente gráfico –elaborado por la De-
rez Royo que el componente antropológico de fensoría del Pueblo– se aprecia la relación en-
la igualdad es de carácter sustantivo, mientras tre el derecho a la igualdad y el principio de no
30 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid,
2005, pp. 276-279.
31 Ibíd., p. 286.
32 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Documento Defensorial Nº 2. La discriminación en el Perú: Problemática, normatividad y tareas
pendientes, Lima, 2007, pp. 32-33.
176
discriminación. Allí se precisa que no todo traen el supuesto de la norma; mientras que la se-
tamiento desigual o diferenciado conlleva nece- gunda implica que un mismo órgano no puede
sariamente discriminación, puesto que para que modificar arbitrariamente el sentido de sus de-
la conducta sea calificada como discriminatoria cisiones en casos sustancialmente iguales, y que
se debe cumplir con tres características concu- cuando el órgano en cuestión considere que
rrentes: (i) la existencia de un trato diferenciado debe apartarse de sus precedentes, tiene que
o desigual, (ii) fundado en un motivo o razón ofrecer para ello una fundamentación suficien-
prohibido por el Derecho y (iii) que tenga por te y razonable.
objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho. VII. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS
MUJERES
Gráfico Nº 1
Relación entre la igualdad y la no discriminación Los instrumentos internacionales de derechos
Ámbito del derecho a la
humanos consagran el derecho a la igualdad y
igualdad prohíben la discriminación. Así tenemos la
igualdad de derechos, consignado en el Preám-
Ámbito del derecho a la bulo y en el artículo 1 de la Carta de las Naciones
no discriminación Unidas, en el artículo 2 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, en el artículo 1
de la Convención Americana de Derechos Hu-
• Trato diferenciado manos, en el artículo 2.1 del Pacto Internacio-
• Motivo prohibido
• Objetivo y resultado nal de Derechos Civiles y Políticos (Pidcp), el
artículo 2.2 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc),
Elaboración: Defensoría del Pueblo
el artículo 24 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y en el artículo 3 del
Según el Tribunal Constitucional33, la no dis- Protocolo Adicional a la Convención America-
criminación y la igualdad de trato son comple- na sobre Derechos Humanos en materia de
mentarias, siendo el reconocimiento de la igual- Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
dad el fundamento para que no haya un trato Respecto de la protección de la igualdad de de-
discriminatorio. De esta forma, la igualdad de rechos de la mujer en documentos internacio-
las personas incluye: (i) el principio de no dis- nales que tratan específicamente los derechos
criminación, mediante el cual se prohíbe dife- asociados con la condición de mujer (los cuales
rencias que no se puedan justificar con crite- no excluyen el goce y el ejercicio de los demás
rios razonables y objetivos; y (ii) el principio derechos humanos) tenemos la Declaración so-
de protección, que se satisface mediante accio- bre la Eliminación de la Discriminación contra
nes especiales dirigidas a la consecución de la la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de
igualdad real o positiva. todas las Formas de Discriminación contra la
Asimismo, en la STC Exp. Nº 0048-2004-PI/ Mujer (Cedaw), el Protocolo Facultativo de la
TC, se señala que el derecho a la igualdad tiene Convención sobre la Eliminación de todas las
dos fases: la igualdad ante la ley y la igualdad formas de Discriminación contra la Mujer y la
en la ley. La primera de ellas quiere decir que Convención Interamericana para Prevenir, San-
la norma debe ser aplicable por igual a todos cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
los que se encuentren en la situación descrita (Convención de Belem do Pará).
33 STC Exp. N° 5652-2007-PA/TC, f. j. 18.
CETA 177
PROCESAL
La Observación General 18 color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión

En el año 1988, a partir de su tercer periodo de política o de otra índole, el origen nacional o
sesiones, el Comité de Derechos Económicos social, la posición económica, el nacimiento o
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas cualquier otra condición social, y que tengan
(Cdesc) comenzó la preparación de observacio- por objeto o por resultado anular o menoscabar
nes generales sobre la base de los diversos ar- el reconocimiento, goce o ejercicio, en condi-
tículos y disposiciones del Pidesc, con miras a ciones de igualdad, de los derechos humanos y
prestar asistencia a los Estados Parte en el cum- libertades fundamentales de todas las personas”.
plimiento de sus obligaciones en materia de Es sabido que los derechos humanos imponen
presentación de informes, es así que dichos in- tres tipos o niveles de obligaciones a los Esta-
formes presentados ilustran muchos de los pro- dos parte: respetar, proteger y aplicar. Por lo
blemas que pueden plantearse al aplicar el Pac- que la prohibición de discriminación es una
to y el disfrute de los derechos económicos, obligación general de los Estados, que les im-
sociales y culturales. pide privar el goce o el ejercicio de los dere-
En la introducción al anexo III (observaciones chos humanos a personas que se encuentren
generales) del informe presentado por el Co- sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de
mité al Consejo Económico y Social en 1989 origen, sexo, raza, color, orientación sexual,
(E/1989/22), se explica el propósito que tienen religión, opinión, condición económica, social,
las observaciones generales: “en sus observa- idioma, o de cualquier otra índole, de lo con-
ciones generales, el Comité trata de transmitir trario estaríamos frente a una infracción pasi-
la experiencia adquirida hasta ahora en el exa- ble de sanción en la jurisdicción internacional
men de esos informes a todos los Estados parte de responsabilidad de los Estados.
a fin de facilitar y promover la aplicación ulte-
rior del Pacto; señalar a su atención las defi- VIII. TÉCNICAS JURÍDICAS PARA LOGRAR
ciencias puestas de manifiesto por un gran nú- LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
mero de informes; sugerir mejoras en el proce- Existen tres técnicas35 utilizadas por el Dere-
dimiento de presentación de informes, y esti- cho para concretizar la igualdad en términos rea-
mular las actividades de los Estados parte, las les: la profundización en la idea de discrimina-
organizaciones internacionales y los organismos ción, acciones positivas, y consagración de de-
especializados interesados en lo concerniente rechos y principios específicos o especialmen-
a lograr de manera progresiva y eficaz la plena te relevantes para la mujer. Señalemos breve-
realización de los derechos reconocidos en el mente:
Pacto. Siempre que sea necesario el Comité, 1. La profundización en la idea de discri-
habida cuenta de la experiencia de los Estados minación
parte y de las conclusiones a que haya llegado Aquí se busca la previsión de los supuestos en
sobre ellas, podrá revisar y actualizar sus ob- los que se justificaría un trato diferenciado por
servaciones generales”. razón de género, y por lo tanto que haga sospe-
En ese contexto se adoptó la Observación Ge- choso de discriminatorio todo lo no previsto en
neral Nº 18, Comentarios Generales, adopta- dicha lista.
dos por el Comité de Derechos Humanos, No También se agrega en esta categoría el profun-
discriminación34. Del párrafo 7 tenemos defi- dizar en la idea de discriminación y la prohibi-
nida la discriminación como “toda distinción, ción de discriminaciones indirectas (conocidas
exclusión, restricción o preferencia que se ba- como tratamientos formalmente no discrimina-
sen en determinados motivos, como la raza, el torios de los que derivan, por las consecuencias
34 37º periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989).

35 PÉREZ TREMPS, Pablo. Loc. cit., pp. 67-73.
178
fácticas que tienen lugar entre (personas) de mujeres buscando compaginar responsabilida-
diverso sexo, consecuencias desiguales perju- des familiares y laborales. Y, efectivamente,
diciales)36. consiguen compaginar dichas tareas, pero como
bien señala Pablo Pérez Tremps, “contribuyen
2. Acciones positivas a consolidar la situación tradicional de discri-
Se trata de las actividades de impulso y promo- minación ya que favorecen que sea solo la mu-
ción que buscan hacer realidad la igualdad ma- jer quien se ocupe de las tareas del hogar; por
terial y responden a la obligación impuesta a ello, si no quieren considerarse discriminato-
los poderes públicos dentro de las constitucio- rias, estas medidas han de preverse en benefi-
nes y tratados internacionales, es la affirmative cio de los dos sexos”.
action norteamericana.
3. Consagración de derechos y principios
Por ejemplo, el artículo 4 de la ley de igualdad
La última técnica está referida a consagrar de-
de oportunidades entre mujeres y hombres (Ley
rechos y principios conectados de alguna ma-
Nº 28983) señala como rol del Estado el incor-
nera con la realidad discriminatoria que viven
porar y promover el uso de lenguaje inclusivo
las mujeres ya sea como estatus (igualdad de
en todas las comunicaciones escritas y docu-
cónyuges, padres o hijos) o como actividad
mentos que se elaboren en todas las instancias
(igualdad política, laboral), sin que debamos
y niveles de gobierno. Obviamente se trata de
creer que resulta reiterativo del principio gene-
una medida positiva para acelerar los procesos
de igualdad. ral de la igualdad.
En este punto también se encuentran las medi- Esta técnica nos es útil para entender, respecto
das de discriminación positiva, las mismas que de la prohibición de discriminar del Estado y
no deben confundirse con las medidas pater- la prohibición de discriminación de los parti-
nalistas. Sobre aquellas, la doctrina señala que culares. En el primer caso, se refiere a la “dis-
las discriminaciones positivas deben aceptar- criminación” y no de las discriminaciones, es
se de manera restrictiva y las exigencias bási- decir para los poderes del Estado la enumera-
cas para hacerlas constitucionalmente tolera- ción de las causas específicas de discrimina-
bles deben considerar la ausencia de otros ción por el constituyente es una tarea comple-
medios de superación de desigualdades, la tamente superflua, ya que están presentes en la
acreditación objetiva y fehaciente de la exis- proclamación general de igualdad. Pues, la enu-
tencia de una discriminación de facto, su ca- meración38 de “discriminaciones” concretas
rácter transitorio, su previsión en norma con contenida en la lex legum viene dada para los
rango legal y su formulación de la forma más ciudadanos individualmente considerados en el
neutra posible37. ejercicio de su derecho a la diferencia. Según
afirma Pérez Royo, son ellos, los particulares,
Por otro lado, las medidas paternalistas son aque- los destinatarios de esas prohibiciones especí-
llas falsamente protectoras, por ejemplo –como ficas, de no discriminar por sexo, por raza, por
señalamos hace un rato respecto del permiso religión, por opinión, etc. Para las relaciones
laboral de maternidad y paternidad– en nues- privadas, las prohibiciones concretas de discri-
tro país vemos que se dirigen exclusivamente a minación sí son importantes39.
36 STC español Nº 145/1991.

37 REY MARTÍNEZ, Fernando. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. McGraw-Hill, Madrid, 1995. Citado
por PÉREZ TREMPS. Ob. cit., p. 70.
38 Al respecto, la Corte Constitucional colombiana señala que “no existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente
e incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición necesaria del cumplimiento de las funciones (…)
lo que exige formular criterios utilizables para distinguir los ámbitos o sectores excluidos de la igualdad de trato entre hombres y
mujeres, de aquellos que no ameritan exclusión”. (Sentencia Nº T-026, 26/01/1996).
39 PÉREZ ROYO. Ob. cit., pp. 306 y 307.
CETA 179
PROCESAL
Como bien señala Pérez Tremps, los problemas deben “garantizar a la mujer servicios apropia-
constitucionales de la mujer no se agotan en la dos en relación con el embarazo, el parto y el
idea de igualdad, por ello, dentro de la consa- periodo posterior al parto, proporcionando ser-
gración de otros derechos y principios debe- vicios gratuitos cuando fuere necesario, y le
mos incluir aquellos que refuercen el respeto asegurarán una nutrición adecuada durante el
de la mujer de modo que a través de ellos se embarazo y la lactancia”. Resulta entonces que
refuerce su dignidad, que, como ya dijimos lí- esos derechos van relacionados con la repro-
neas arriba, es un componente –junto con la vo- ducción y con ejercicio de nuestra sexualidad;
luntad general– de la igualdad constitucional. son aquellos relacionados con la realidad de las
mujeres por lo cual son reclamados y exigidos,
Así tenemos el tema de los derechos sexuales y
siendo normas imperativas que forman parte de
reproductivos, la opción sexual (más tolerante
nuestro derecho interno por mandato constitu-
a los hombres homosexuales que para las les- cional41; asimismo, con relación a ese tema y a
bianas), el aborto, etc. Por ejemplo, respecto del la salud de las mujeres tengamos en cuenta que,
primer tema, podemos decir que bajo el título el artículo 16 de la Cedaw garantiza el derecho
de derechos sexuales y reproductivos40, los gru- a decidir sobre el número de hijos y espacia-
pos que buscan la reivindicación de los dere- miento de los nacimientos.
chos de las mujeres plantean el reconocimiento
de estos como un derecho subjetivo considera- IX. ANOTACIONES FINALES
do fundamental y en tanto cuentan con sustento Muchas personas aprecian lo jurídico solo des-
en el derecho internacional de los derechos hu- de su rol punitivo o declarativo, sin embargo
manos los propugnan exigibles. El fundamento no soslayemos que el Derecho también sirve
de esta afirmación, se encontraría en la cuarta para definir, construir y regular instituciones,
disposición final y transitoria de nuestra Cons- pero hagámoslo ya no desde esas relaciones que
titución y en el artículo V, disposiciones que tenían subordinadas a las mujeres, sino desde
permiten interpretar los derechos constitucio- una mirada amplia como la que surge del Dere-
nales de conformidad con los tratados sobre cho Constitucional Social, el enfoque de géne-
derechos humanos de los que el Perú es parte. ro, y que incluso se nutre del feminismo (sin
Así, el artículo 12 de la Cedaw establece la obli- temerle a la palabra para poder aprovechar sus
gación de los Estados Parte de “adoptar todas aportes). Desde todas esas miradas debemos ver
las medidas apropiadas para eliminar la dis- nacer un nuevo Derecho con nuevas institucio-
criminación contra la mujer en la esfera de la nes. Como ya hemos dicho antes, “si bien los
atención médica a fin de asegurar, en condicio- aportes de los grandes juristas son imprescindi-
nes de igualdad entre hombres y mujeres, el bles, muchas veces (…) los avances jurídicos son
acceso a servicios de atención médica, inclusi- resultado del esfuerzo de ciudadanos y ciudada-
ve los que se refieren a la planificación de la fa- nas que procuran hacer valer sus derechos frente
milia”. Señalando, asimismo, que los Estados a la pasividad de los poderes públicos (…), la
40 Dicha terminología fue incluso utilizada en la STC Exp. N° 07435-2006-PC (Caso Píldora del día siguiente - AOE), en el funda-
mento del voto del magistrado Mesía Ramírez cuando señala: “el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos
constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de
una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable” (el
énfasis es nuestro).
41 Esta idea de “obligatoriedad” se sustenta en el artículo 53 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969 el
cual señala que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga
el mismo carácter”; es decir los tratados son normas imperativas del Derecho Internacional (ius cogens) que no admiten dispo-
sición en contrario.
180
tarea siguiente queda en manos de los tribuna- los de la mujer; donde el error consiste en
les, quienes contribuyen con su jurisprudencia considerarlos iguales sin aceptar sus diferen-
a la mejora de la calidad de vida42 como valor cias44. Existen grandes avances infraconstitu-
constitucional”43. cionales, constitucionales y del Derecho inter-
nacional de los derechos humanos en cuanto a
La igualdad constitucional impone exigencias incorporar el principio de igualdad y la prohi-
a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, bición de discriminación, incluso avances des-
las cuales muchas veces se incumplen desde los de la jurisprudencia; sin embargo, hemos visto
conceptos de igualdad en la ley e igualdad ante que existen todavía múltiples expresiones de
la ley. Sin duda, el movimiento feminista ha ayu- facto que discriminan a la mujer y que contie-
dado a desenmascarar la falacia de la igualdad nen prejuicios y concepciones inapropiadas que
jurídica formal, pues en realidad era una mera dificultad la igualdad en la sociedad, sobre ellas
homologación de los derechos del hombre con debemos trabajar.
42 En el sentido de que el concepto constitucional de “calidad de vida” debe orientar a los poderes públicos; y los valores son
aquellas entidades directrices que guían el comportamiento de los individuos.
43 TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La protección ‘indirecta’ del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 08, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 497.
44 Es injusto tratar igual a los diferentes, de allí que consideramos que: igualdad + justicia = equidad.
CETA 181
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Perfeccionamiento del trámite

de naturalización como elemento
para el ejercicio del derecho
a la nacionalidad
RTC Exp. Nº 0737-2007-PA/TC

Caso: Charles Jerome Keenan Kersenbrock
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/12/2008)
La nacionalidad, además de ser un vínculo de naturaleza jurídica, social y

política que une a las personas con un determinado Estado, constituye uno
de los elementos conformantes del derecho a la identidad. Así, podemos ha-
blar de una nacionalidad de origen y otra adquirida, según la forma como se
SUMILLA haya adquirido este vínculo. En el caso de esta última, la naturalización, el
ordenamiento interno tiene establecido un procedimiento administrativo que
culmina con una ceremonia pública. En esta oportunidad el Tribunal Cons-
titucional concluye que si no se cumple con este acto, no se ha perfeccionado
la naturalización, vulnerando el derecho a la nacionalidad.
EXP. Nº 00737-2007-PA/TC-LIMA de Lima, de fojas 145, su fecha 17 de octubre de

2006, que declaró improcedente la demanda de
CHARLES JEROME KEENAN KERSEN- amparo de autos; y,
BROCK
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- ATENDIENDO A
TUCIONAL
1. Que con fecha 8 de junio de 2005, el deman-
Lima, 25 de noviembre de 2008 dante interpuso demanda de amparo contra la
Dirección General de Migraciones y Naturaliza-
VISTO ciones del Ministerio del Interior, solicitando se
El recurso de agravio constitucional interpuesto otorgue la nacionalidad peruana al señor Charles
por don Juan Alejandro Olavaria Vivian en re- Jerome Keenan Kersenbrook, toda vez que la ne-
presentación de Charles Jerome Keenan Ker- gativa del título de nacionalidad peruana adqui-
senbrock, contra la sentencia expedida por la Pri- rida a través de la Resolución Suprema Nº 0115-
mera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia 2005-IN-I606 estaría vulnerando su derecho a la
182
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
nacionalidad y la igualdad ante la Ley. Refiere nacionalidad y la igualdad ante la Ley. Asimis-
que mediante Resolución Suprema Nº 0115- mo, el hecho vulneratorio estaría determinado
2005-IN-1606 del 8 de marzo de 2005, el Perú por la renuencia de la autoridad competente para
concedió al demandante la nacionalidad perua- la emisión del título de nacionalidad peruana.
na por naturalización, entendiendo que había En este sentido, este Tribunal considera que en
cumplido los requisitos establecidos en la Ley estricto el derecho constitucional que podría re-
de Nacionalidad, debiendo extendérsele el títu- sultar involucrado gira en torno del derecho a la
lo de peruano por naturalización y la respectiva nacionalidad, toda vez que la igualdad ante la
inscripción en el Registro correspondiente. Re- Ley alegada por el demandante está referida tam-
fiere además que la resolución suprema en cues- bién a este derecho. Así, el demandante alegaría
tión establecía que para que se extendiese el tí- un trato discriminatorio en su caso respecto de
tulo de peruano por naturalización, el deman- otras personas que gozan del derecho a la nacio-
dante debía renunciar a su nacionalidad de ori- nalidad y a quienes no se les exige condición
gen, poner en conocimiento de tal renuncia a las alguna como requisito para el otorgamiento de
autoridades de su país, y esperar la aceptación título de nacionalidad que lo acredite. En este
de la misma por parte de estas, en atención a lo sentido, la cuestión controvertida gira en torno
dispuesto por el Decreto Supremo Nº 010-2002- del derecho constitucional a la nacionalidad, por
IN. A criterio del demandante, la exigencia de lo que previamente corresponde analizar si en
renunciar a la nacionalidad de origen como re- efecto el demandante es titular o no de tal dere-
quisito para adquirir la nacionalidad peruana cho, toda vez que el amparo solo procede para
atenta contra la Constitución y la Ley. Ello, toda la defensa de derechos constitucionales y no para
vez que el Reglamento de la Ley de Nacionali- discutir la titularidad de los mismos.
dad iría más allá de lo especificado en la propia 5. A fin de analizar si el demandante es titular
Ley. Asimismo, el demandante refiere haber del derecho a la nacionalidad, este Tribunal esti-
cumplido con la renuncia exigida, por lo que rema pertinente analizar el concepto de nacionali-
querir que la renuncia sea además aceptada por dad como paso previo para analizar el derecho a
el país de origen resulta excesivo y atenta contra la nacionalidad peruana y finalmente establecer
la Constitución. Finalmente, el demandante resi en efecto el demandante es titular del derecho
fiere que desde abril de 2005 ha solicitado se le a la nacionalidad.
extienda el título de nacionalidad, lo cual hasta
la fecha no ha sucedido, lo cual evidencia una a) La nacionalidad
actitud dilatoria de parte del demandado. 6. Tal y como ha sido definida por la Conven-
2. La entidad demandada contesta la demanda ción Europea sobre la nacionalidad, la naciona-
señalando que la misma debe ser declarada im- lidad es el fundamento de la relación de dere-
procedente, toda vez que el amparo no resulta la chos y deberes que vincula al Estado con sus
vía idónea para discutir la cuestión del otorga- nacionales. Desde el punto de vista de los Esta-
miento de nacionalidad. Asimismo, señaló que dos, la nacionalidad es una de las formas a tra-
vés de las cuales estos ejercen su soberanía, de
la demandada no ha negado el otorgamiento del
tal forma que cada Estado tiene la potestad de
título de nacionalidad al demandante, sino que
designar quiénes han de ser sus ciudadanos, se-
el mismo se encuentra en trámite.
ñalar las formas de adquirir la nacionalidad, y
3. El 16 Juzgado Civil de Lima, con fecha 20 de las modalidades por las cuales esta se pierde. No
diciembre de 2005, declaró infundada la deman- obstante ello, tal poder no es absoluto, sino que
da por considerar que la entidad demandada no encuentra sus límites en el Derecho Internacio-
había negado la solicitud del demandante, sino nal, y específicamente en los Derechos Huma-
que la misma se encontraba en trámite. Asimis- nos. Así lo ha señalado expresamente la Corte
mo, la Primera Sala Civil de Lima declaró impro- Interamericana de Derechos Humanos a través
cedente la demanda por considerar que el amparo del Caso Castillo Petruzzi y otros, en donde se
no era la vía idónea para discutir la cuestión. señaló que:
4. En su demanda, el demandante identifica “No obstante que tradicionalmente se ha
como sus derechos vulnerados el derecho a la aceptado que la determinación y regulación
CETA 183
PROCESAL
de la nacionalidad son competencia de cada toda vez que pueden implicar la existencia de
Estado, como lo ha señalado este Tribunal, la derechos y deberes contrapuestos. Por ello, con
evolución registrada en esta materia demues- la intención de mitigar los problemas derivados
tra que el derecho internacional impone cier- de este hecho, se suscribió la Convención del
tos límites a la discrecionalidad de estos y que Consejo de Europa sobre la Reducción de los
en la reglamentación de la nacionalidad no Casos de Múltiple Nacionalidad y sobre Obli-
solo concurre la competencia de los Estados, gaciones Militares en caso de Múltiple Nacio-
sino también las exigencias de la protección nalidad de 1963.
integral de los derechos humanos”.
10. Los motivos usualmente reconocidos en el
El Derecho Internacional contempla determina- Derecho Internacional para la pérdida de la na-
dos criterios para la adquisición o pérdida de la cionalidad son la solicitud del retiro de la nacio-
nacionalidad, de tal forma que un Estado solo nalidad, la adquisición de una nacionalidad ex-
puede reclamar a un individuo como nacional tranjera y la entrada al servicio público o a las
cuando exista para ello un punto de contacto fuerzas armadas de otro Estado. No obstante, tal
suficiente. La existencia de este punto de con- y como ha sido recogido por el inciso 2 del artícu-
tacto no solo sirve de fundamento para que un lo 15 de la Convención para reducir los Casos
Estado tenga la posibilidad de reclamar a una de Apatridia de 1961, no resulta posible para los
persona como nacional, sino que además su au- Estados retirar la nacionalidad por motivos ra-
sencia determina que los demás Estados tengan ciales, étnicos, religiosos o políticos.
la posibilidad de no reconocer la nacionalidad.
b) El derecho a la nacionalidad peruana
7. El Derecho Internacional reconoce dos prin-
cipios como fuente de nacionalidad. Según el 11. En relación a la legislación nacional, el de-
principio ius sanguinis, la nacionalidad se trans- recho a la nacionalidad ha sido reconocido por
mite a través de la filiación, de forma tal que la Constitución en sus artículos 2.21; 52 y 53,
corresponde a los hijos la nacionalidad de los estableciendo que:
padres. Según el principio ius solis, la naciona- “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
lidad se adquiere como resultado del nacimien-
to; de tal forma que es el territorio del Estado en (...)
donde se produce el nacimiento de una persona 21.- A su nacionalidad. Nadie puede ser des-
el que determina la nacionalidad de esta. pojado de ella.
8. La nacionalidad adquirida a través de cual- Artículo 52.- Nacionalidad
quiera de estas formas es una nacionalidad ori-
ginaria. Por oposición, la nacionalidad derivada Son peruanos por nacimiento los nacidos en
es aquella que se adquiere a través de la nacio- el territorio de la República. También lo son
nalización. La nacionalidad adquirida por nacio- los nacidos en el exterior de padre o madre
nalización, a diferencia de aquella adquirida apli- peruanos, inscritos en el registro correspon-
cando los criterios ius solis o ius sanguinis no diente durante su minoría de edad. Son asi-
resulta absolutamente oponible a los demás es- mismo peruanos los que adquieren la nacio-
tados de la comunidad internacional, tal y como nalidad por naturalización o por opción,
ha sido reconocido por la Corte Internacional en siempre que tengan residencia en Perú.
el Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatema-
Artículo 53.- Adquisición y renuncia de la
la). En dicha oportunidad, la Corte estableció que
nacionalidad
era inadmisible la protección diplomática que
Liechtenstein pretendía ejercer sobre Notte- La ley regula las formas en que se adquiere
bohm, y en esa medida podía ser objetada por o recupera la nacionalidad. La nacionalidad
Guatemala, toda vez que la nacionalidad había peruana no se pierde, salvo por renuncia ex-
sido otorgada sin la existencia de una estrecha presa ante autoridad peruana”.
relación entre Nottebohm y Liechtenstein.
Asimismo, la nacionalidad ha sido regulada a
9. Asimismo, es de señalar que por regla general, través de la Ley Nº 26574 y reglamentada a tra-
las nacionalidades múltiples resultan indeseables, vés del Decreto Supremo Nº 004-97-IN.
184
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
12. En relación a las formas de adquirir la na- La Asesoría Legal de la DIGEMIN emitirá
cionalidad que reconoce nuestro país, la nacio- el Dictamen pertinente.
nalidad puede ser por nacimiento o por naturali-
zación. En el primer caso, nuestra normativa in- d) Visado el Proyecto de la Resolución Su-
cluye a los nacidos en el territorio del país, los prema por el Subdirector de Naturalización
y firmado por el Director de Naturalización
menores de edad en estado de abandono que re-
siden en el país y los nacidos en el extranjero de y el Director General de Migraciones y Na-
padre o madre peruanos inscritos durante su mi- turalización, será elevado al señor Ministro
noría de edad en el Registro Consular correspon- del Interior para su aprobación, previa opi-
nión de la OGAJ-MIN, firma y posterior pre-
diente. Respecto del segundo caso, el artículo 3
de la Ley Nº 26574 establece que: sentación al señor Presidente de la Repúbli-
ca para su consideración y rúbrica.
“Artículo 3.- Son peruanos por naturaliza-
ción: e) Expedida la Resolución Suprema, la Di-
rección General de Migraciones y Naturali-
1. Las personas extranjeras que expresen su zación procederá a la formulación del Título
voluntad de serlo y que cumplan con los si- de Naturalización, citando al interesado para
guientes requisitos: su firma e impresión digital en el registro y
título respectivo; adjuntará además el reci-
a) Residir legalmente en el territorio de la
bo de pago por derecho de expedición del
República por lo menos dos años consecuti-
vos. Título por el momento ascendente al 5% de
la UIT.
b) Ejercer regularmente profesión, arte, ofi-
cio o actividad empresarial. f) Firmado el Título lo presentará al señor
Ministro para su firma y posfirma, devolvién-
c) Carecer de antecedentes penales, tener dolo a la DIGEMIN, donde se citará al recu-
buena conducta y solvencia moral (...)”. rrente para su entrega en una Ceremonia Es-
Asimismo, el artículo 10 del Reglamento de la pecial de juramentación y residencia, que
Ley de Nacionalidad, Decreto Supremo Nº 004- debe estar al día en los pagos de impuestos
97-IN, establece: como extranjero del nuevo (ciudadano) pe-
ruano”.
“Artículo 10.- Para el otorgamiento de la
Nacionalidad Peruana por Naturalización se 13. No obstante, la normativa nacional debe ser
seguirá el siguiente procedimiento: interpretada conforme a la Convención Ameri-
cana, la misma que en su artículo 20 dispone lo
a) Presentación de la solicitud acompañada siguiente:
de los documentos establecidos en el artícu-
lo 9 del presente Reglamento. En Lima en la “1. Toda persona tiene derecho a una nacio-
Mesa de Partes de la Dirección General de nalidad.
Migraciones y Naturalización; y en provin- 2. Toda persona tiene derecho a la nacionali-
cias en la Jefatura de Migraciones respecti- dad del Estado en cuyo territorio nació, si no
va. El trámite es únicamente personal. tiene derecho a otra.
b) El subdirector de Naturalización revisará 3. A nadie se privará arbitrariamente de su
la documentación y de encontrarse confor- nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.
me citará al peticionario para el último vier-
nes de cada mes, a fin de que sea examinado A propósito del Caso Castillo Petruzzi y otros, la
por la Comisión de Evaluación. Corte ha señalado en relación a este artículo que:
c) La Comisión de Evaluación luego de exa- “(e)l derecho a tener una nacionalidad signi-
minar al interesado levantará el Acta conte- fica dotar al individuo de un mínimo de am-
niendo el Resultado cuya copia se insertará paro jurídico en las relaciones internaciona-
al expediente derivándose a la Subdirección les, al establecer a través de su nacionalidad
de Naturalización para la formulación del su vinculación con un Estado determinado;
Proyecto de Resolución Suprema respectivo. y el de protegerlo contra la privación de su
CETA 185
PROCESAL
nacionalidad en forma arbitraria, porque de Así, si bien el demandante el día de hoy tiene
ese modo se le estaría privando de la totali- una expectativa razonable de adquirir la nacio-
dad de sus derechos políticos y de aquellos nalidad peruana por naturalización, no ostenta
derechos civiles que se sustentan en la na- todavía el derecho a ella. Por ello, no cabe ale-
cionalidad del individuo”. gar la vulneración del derecho a la nacionalidad
en el presente caso, toda vez que el demandante
Conforme a lo anterior, en nuestro medio se re-
no es todavía titular del mismo, si bien tiene una
conoce la imposibilidad de privar de la naciona-
expectativa de adquirirlo.
lidad peruana a aquellos que ostenten la misma,
sea que esta haya sido adquirida de forma origi- 16. En este sentido, este Tribunal considera que
naria o de forma derivada. al no resultar involucrado el derecho a la nacio-
nalidad, el problema se presenta como de rango
c) Si el demandante es titular del derecho a la
infraconstitucional y en esa medida no está refe-
nacionalidad
rido al contenido constitucionalmente protegi-
14. A la luz de lo expuesto, el trámite para la do del derecho a la nacionalidad. Por ello, al
obtención de la nacionalidad peruana por natu- amparo de lo dispuesto por el artículo 5.1. del
ralización concluye con la Ceremonia Especial Código Procesal Constitucional, debe declarar-
de Juramentación de Obtención de Nacionalidad se la improcedencia de la demanda.
peruana, en donde la DIGEMIN hace entrega del
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
título de nacionalidad suscrito por el Ministro
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
de Relaciones Exteriores al interesado. En di-
titución Política del Perú
cha ceremonia, además, se dispone la cancela-
ción del carné de extranjería y residencia del RESUELVE
nuevo nacional.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
15. En el caso de autos, este paso aún no ha
sido perfeccionado, de tal forma que el trámite Publíquese y notifíquese.
de naturalización se encuentra en la etapa pre- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
via a la expedición del título de naturalización. ETO CRUZ
COMENTARIO
En el presente caso, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la nacionalidad, su regulación

dentro de nuestro ordenamiento jurídico; así como sobre su regulación a nivel internacional, y su
tratamiento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, este pronun-
ciamiento nos plantea que no existe vulneración alguna del derecho a la nacionalidad mientras no se
haya cumplido con el último acto del procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Nacio-
nalidad, según el cual este culmina con una ceremonia pública de juramentación y residencia, en la
cual se entrega el título de naturalización.
Derecho a la nacionalidad
La nacionalidad constituye uno de los elementos fundamentales de arraigo con una determinada
nación. Por otra parte, no podemos soslayar que la nacionalidad nos permite el ejercicio de dere-
chos políticos. Así, a diferencia de la ciudadanía, la nacionalidad es el género y la ciudadanía, la
especie. Siguiendo a Dermizaky, citado por Carlos Mesía, tenemos que “la nacionalidad es un
vínculo jurídico de la persona con la nación mientras que la ciudadanía es un vínculo político con
el Estado (…)”1.
1 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima,
2004, p. 258.
186
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En ese sentido, además de ser un nexo jurídico entre las personas y el Estado y, a la vez, reflejar su
estado civil, es un derecho de los ciudadanos que establece prerrogativas y deberes dentro del Estado
del cual son nacionales. Asimismo, se destaca que poseer una nacionalidad es fundamental para
participar plenamente en la sociedad, además de una condición para la protección diplomática. Por
ejemplo, en el caso de los derechos políticos y aquellos que permiten entrar y residir en un Estado, los
que en su mayoría corresponden a los nacionales.
Respecto a la formas de adquirir la nacionalidad, encontramos dos principios: el ius sanguinis y el
ius soli.
En el caso del primero, el fundamento de la nacionalidad se encuentra en la sangre, por lo tanto, la
nacionalidad y los derechos de una persona se rigen por la legislación del Estado donde tiene su
origen familiar; es decir, el criterio para considerarse nacional viene determinado por la sangre,
aun cuando esta no sea originaria. En consecuencia, los hijos que nacen en el extranjero mantie-
nen la nacionalidad de sus padres; esto sin perjuicio del derecho de opción de otra nacionalidad, que
pueda corresponderle al hijo cuando llegue a una determinada edad. Es por ello que, en la mayoría
de casos las legislaciones de los Estados deciden incluir en sus legislaciones la modalidad de conce-
der el ius sanguinis con respecto al hijo, solo mientras es menor de edad, previendo la posibilidad de
que al cumplir la mayoría de edad pueda optar por otra nacionalidad (la del padre o la de la madre,
en caso de que sean de distinta nacionalidad).
Por otra parte, tenemos el ius soli (o derecho del suelo), principio según el cual se determina la
nacionalidad del suelo o lugar donde se nace; esto sin perjuicio del derecho que también le asiste
al hijo al llegar a la mayoría de edad. Conviene precisar que quienes nacen en un buque, aeronave
o algún medio de transporte terrestre con pabellón de un determinado Estado, pero fuera de su
territorio, también se adquieren la nacionalidad de ese país por este principio, ello en virtud del
principio de extraterritorialidad.
Ahora bien, en cuanto a la naturalización, debemos señalar que el extranjero que desee adquirir la
nacionalidad peruana debe cumplir con los requisitos contemplados en la normativa correspondien-
te. En efecto, el trámite de naturalización ha sido regulado en la Ley Nº 26574, Ley de Nacionaliza-
ción; así como, en su reglamento, Decreto Supremo Nº 004-97. La primera de ellas, en su artículo 3
establece que adquieren la nacionalidad peruana quienes expresan su voluntad de ser peruanos y
cumplan con algunos requisitos, como la residencia legal en nuestro territorio de por lo menos dos años
consecutivos; el ejercicio regular de una profesión, arte, oficio u actividad empresarial; y, finalmente, la
ausencia de antecedentes penales, una buena conducta y solvencia moral, criterio por cierto bastante
ambiguo.
En el presente caso, se sostiene que se estaría vulnerando el derecho a la nacionalidad de un extran-
jero que decide naturalizarse peruano, en vista de que la autoridad competente ha dilatado innecesa-
ria, y en esa medida indebidamente, la expedición del título correspondiente. Asimismo, señalaba que
al solicitársele que renuncie a su nacionalidad de origen, el reglamento iba más allá de lo regulado
en la Ley de Naturalización. Sobre el particular, cabe mencionar, –en el sentido que ha resuelto el
propio Tribunal–, que en esta oportunidad, según lo establecido por el reglamento de la ley, no se ha
cumplido con todo el trámite administrativo previsto, al faltar la ceremonia especial de juramenta-
ción y entrega del título. Es por ello que, independientemente de la constitucionalidad de la norma, el
demandante no cumplió con lo dispuesto en la normativa correspondiente.
CETA 187
PROCESAL
BIBLIOGRAFÍA
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II,

Palestra, Lima, 2006, pp. 795-796.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Edi-
torial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 257-262.
188
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La amenaza de ejecución de medidas cautelares

afecta derechos fundamentales
RTC Exp. N° 2404-2008-PA/TC

Caso: Rafael Florián Alva
Sentido del fallo: Revocar la resolución de grado
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional resuelve un recurso de agra-

vio constitucional interpuesto ante la denegación liminar de un proceso de
amparo. En efecto, el Colegiado, tras analizar las decisiones de las instan-
SUMILLA cias inferiores, se pronuncia por la inaplicación de las causales “ausencia
de contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”, así como
“ausencia de otra vía que fuese igualmente satisfactoria”. Ante el quebran-
tamiento de forma producido, el Colegiado entiende que el juzgado de ori-
gen debe conocer la demanda y pronunciarse sobre el fondo del asunto.
EXP. Nº 02404-2008-PA/TC-TUMBES sometido a tratos humillantes; al debido proce-

so y a la tutela jurisdiccional.
RAFAEL FLORIÁN ALVA
Manifiesta que viene siendo víctima de maltra-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- to e intimidación por parte de la emplazada, a
TUCIONAL través de su empresa de cobranza Florez, Tijero
Lima (Piura), 25 de noviembre de 2008 & Abogado SAC, en tanto se le viene requirien-
do el pago de una supuesta deuda, ascendente a
VISTO S/. 27,640.08, bajo amenaza de embargar y se-
El recurso de agravio constitucional interpuesto cuestrar sus bienes y de proceder a la ejecución
por don Rafael Florián Alva contra la resolución forzada en caso incumpla con el pago.
de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte 2. Que el Segundo Juzgado Especializado en lo
Superior de Justicia de Tumbes, de fojas 66, su Civil de la Corte Superior de Justicia de Tum-
fecha 10 de abril de 2008 que, confirmando la bes, con fecha 19 de octubre de 2007, declara la
apelada, declaró improcedente in limine la de- improcedencia in limine de la demanda por con-
manda de autos; y, siderar que la pretensión incoada, por su propia
ATENDIENDO A naturaleza, no resulta idónea para ser accionada
en la vía constitucional, ello por cuanto la mis-
1. Que el recurrente interpone demanda de am- ma pretensión puede ser entablada previamente
paro contra la AFP Horizonte, alegando que se al organismo que regula la protección al consu-
ha vulnerado sus derechos constitucionales al midor (INDECOPI). Debe tomarse en cuenta,
honor; a la buena reputación y dignidad; a no por otro lado, que el demandante no ha mani-
ser víctima de violencia moral, psíquica, ni ser festado la premura de lo solicitado para usar la
CETA 189
PROCESAL
tramitación de la vía excepcional, que, en con- interpretársela desde el sentido que le irradia el
secuencia resulta de aplicación lo dispuesto en artículo 200, inciso 2), de la Constitución y,
el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal además, desde la naturaleza del proceso de am-
Constitucional. paro en tanto vía de tutela urgente. Desde tal pers-
pectiva, en la interpretación de la referida dispo-
3. Que la recurrida confirma la apelada, argu-
sición debe examinarse si, aun cuando existan vías
mentando que si bien el actor señala que su pre- judiciales específicas, igualmente satisfactorias,
tensión de acudir a la vía del proceso constitu- la resolución de la pretensión planteada exige, en
cional de amparo es en salvaguarda de sus dere- virtud de las circunstancias del caso, una tutela
chos constitucionales al honor; a la buena repu-
jurisdiccional urgentísima y perentoria.
tación y dignidad; a no ser víctima de violencia
moral, psíquica, ni ser sometido a tratos humi- 5. Que en el presente caso, el recurrente interpu-
llantes; al debido proceso y a la tutela jurisdic- so demanda de amparo alegando que se le viene
cional, en el contenido de la demanda no se ex- requiriendo el pago de una supuesta deuda bajo
presan en modo alguno las razones por las que amenaza de ejecutar medidas cautelares; tal ame-
el requerimiento de pago que efectúa la deman- naza pone de manifiesto la urgencia de la tutela
dada por intermedio del estudio de abogados en- jurisdiccional requerida, muy al margen de la exis-
cargado de la cobranza judicial infringiría tales tencia de una vía igualmente satisfactoria.
derechos; que la simple alegación o enumeración
de derechos que pueden estar señalados en el ar- 6. Que por otra parte, este Tribunal tampoco com-
parte el pronunciamiento de la recurrida, referi-
tículo 37 del Código Procesal Constitucional
sin que se exprese como es que los hechos ex- do a la aplicación de la causal prevista en el in-
puestos en la demanda los afecten, no cubre a ca- ciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Cons-
balidad el presupuesto para la procedencia del titucional, pues en el caso concreto los hechos y
el petitorio de la demanda están referidos, entre
proceso de amparo, pues los hechos y el petitorio
deben estar referidos directamente al contenido otros, en forma directa al contenido constitucio-
constitucionalmente protegido del derecho invo- nalmente protegido del derecho al honor y a la
cado; que, en consecuencia resulta de aplicación buena reputación, derecho que forma parte del
elenco de derechos fundamentales protegidos por
la causal prevista en el inciso 1) del artículo 5
del Código Procesal Constitucional. el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y
está estrechamente vinculado con la dignidad de
4. Que el Tribunal no comparte los argumentos la persona, derecho consagrado en el artículo 1
esgrimidos por el a quo y el ad quem para decla- de la Carta Magna.
rar la improcedencia in limine de la demanda.
Así, en relación a la aplicación de la causal de 7. Que en consecuencia, habiéndose advertido
el quebrantamiento de forma en la tramitación
improcedencia prevista en el inciso 2) del artícu-
del proceso de amparo en los términos estable-
lo 5, este Colegiado señala que si bien de con-
cidos en el artículo 20 del Código Procesal Cons-
formidad con dicho dispositivo, la demanda de
titucional, debe procederse con arreglo a di-
amparo no procede cuando existan vías especí-
cho dispositivo, debiendo reponerse la causa al
ficas, igualmente satisfactorias, ello no implica
estado respectivo, a efectos de que el juzgado de
que toda pretensión planteada en el proceso de
origen admita la demanda y la tramite con arre-
amparo resulta improcedente, siempre que haya glo a ley.
a disposición del justiciable una vía ordinaria a
la que acudir. Desde una perspectiva general, Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
bien sabido es que para la protección de dere- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
chos constitucionales, las vías ordinarias siem- titución Política del Perú
pre han de proveer vías procesales tuitivas, de
RESUELVE
modo que una aplicación general de tal causal
de improcedencia terminaría por excluir toda REVOCAR la resolución de grado corriente de
posibilidad de tutela a través del proceso consti- fojas 66 a 68, así como la resolución de primera
tucional de amparo. Sin embargo, tal no es una instancia que corre a fojas 19 y 20, y, MODIFI-
interpretación constitucionalmente adecuada de CÁNDOLAS, ordena se remita los autos al Se-
la citada disposición, en especial cuando ha de gundo Juzgado Especializado en lo Civil de la
190
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Corte Superior de Justicia de Tumbes a fin de Publíquese y notifíquese.

que admita la demanda de amparo de autos y la SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
tramite con arreglo a ley. ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIÓN
 Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del dere-
cho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
(…)
 El artículo 37 del Código Procesal Constitucional contiene la relación de los derechos a cuya
protección se aboca el proceso de amparo. Se tiene así, 24 derechos taxativamente enunciados,
mientras que en el último apartado se reconoce su tutela “a los demás que la Constitución recono-
ce”. Entre ellos, se encuentran varios de los derechos que se invocan en este caso, como por
ejemplo: el derecho al honor (numeral 8) y el derecho a la tutela procesal efectiva (numeral 16).
Ahora bien, aún nos restan algunos derechos. En efecto, la prohibición de sometimiento a tratos
humillantes y a actos de violencia en cualquiera de sus tres ámbitos, los cuales se protegen a través
del proceso de hábeas corpus.
 Código Procesal Constitucional
Artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado; (…).
 Constitución Política
Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitu-
ción, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
 Constitución Política
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propias (…).
 Código Procesal Constitucional
Artículo 20
Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los
procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de
cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al
estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza
a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
COMENTARIO
En esta oportunidad estamos frente a un recurso de agravio constitucional interpuesto por el deman-
dante debido a que su demanda de amparo fue declarada improcedente de plano o in limine. Al
CETA 191
PROCESAL
respecto, se inició el proceso de amparo contra la AFP Horizonte; ante los maltratos e intimidación
por parte de la citada entidad a través de su empresa de cobranza; ello, debido a una supuesta deuda
contraída bajo la amenaza de embargar o secuestrar sus bienes y proceder a su ejecución forzada en
caso de incumplimiento.
En ese sentido, alega que se estarían vulnerando sus derechos al honor, a la buena reputación y su
dignidad, además de sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional; para, finalmente,
indicar que está siendo víctima de violencia y de tratos humillantes. En ese sentido, haremos un breve
recuento de los hechos que dieron origen a la presentación de este recurso.
Empecemos por señalar que el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil, con fecha 19 de octubre de
2007, declaró improcedente liminarme la demanda de amparo interpuesta; la cual fue rechazada argu-
mentando que el proceso constitucional no resultaba ser la vía idónea para la tutela de los derechos
invocados. En efecto, señaló que la pretensión podía ser entablada en el organismo encargado de regu-
lar la protección de los derechos del consumidor (Indecopi). Adicionalmente, el juzgado indicó que el
demandante en ningún momento manifestó las razones por las cuales su pretensión requería de una
tutela urgente, que motivará su admisión en la vía constitucional y no en una ordinaria (entendiéndola
como administrativa).
Por otra parte, la segunda instancia también declaró improcedente in limine la demanda, pero ba-
sándose en argumentos distintos a los utilizados por el a quo. Y es que, la Sala confirmó la apelada
argumentando que si bien el demandante ha señalado que la vía idónea es la constitucional debido a
que persigue salvaguardar sus derechos constitucionales, del contenido de la demanda no se des-
prende de modo alguno razones que sustenten que el requerimiento de pago efectuado por la empla-
zada atente contra los derechos invocados; por lo que la simple alegación que se hace; esto es, la
mera mención de cualquiera de los derechos contenidos en el artículo 37 del Código Procesal Cons-
titucional, no constituye presupuesto para la tramitación de la demanda.
Una vez hechas estas precisiones sobre el rechazo liminar de la demanda en las instancias previas, el
Colegiado Constitucional pasa a evaluar estas argumentaciones. En este punto, si bien resultaría
interesante abordar lo referente al contenido constitucionalmente protegido o la residualidad en el
proceso de amparo, debemos tener en cuenta que este tema ya ha sido desarrollado en anteriores
oportunidades, motivo por el que, tras una breve referencia, privilegiaremos el desarrollo de alguno
de los derechos cuya protección se solicita.
Sobre la falta de idoneidad de la vía del amparo para resolver lesiones como las invocadas, debemos
señalar que el Colegiado ha sostenido, como en anteriores oportunidades, que si bien –de conformi-
dad con el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional– la demanda solo procede en
los casos en los que no existan vías específicas, igualmente satisfactorias, ello no significa que la
mera existencia de otro proceso (en otra vía distinta a la constitucional) implique la improcedencia
de la demanda. En efecto, el Tribunal señala que una aplicación general de esta causal de improce-
dencia constituiría un error, toda vez que desde esta óptica toda demanda podría ser descartada ante
la existencia de otro proceso que se encargue de su tutela. En efecto, una interpretación constitucio-
nal de esta disposición, sobre la base de la naturaleza del proceso de amparo, así como del numeral
2 del artículo 200, nos lleva a sostener que se debe apreciar, en cada caso concreto, la existencia de
circunstancias especiales del caso, ajenas al derecho mismo, que justifiquen la necesidad del amparo
como vía de tutela urgente y perentoria. Es decir, las circunstancias nos llevarán a sostener que en
determinado momento un derecho merece ser tutelado a través de la vía constitucional y, en otros, no.
Justamente, en esa línea el Colegiado decide que en un caso como este, en el cual se alega el reque-
rimiento de un pago por una deuda bajo amenaza de ejecución de medidas cautelares sobre sus
192
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
bienes, constituye una amenaza que pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional, sin
considerar la existencia o no de una vía igualmente satisfactoria. Resta señalar que en esta oportuni-
dad compartimos la fórmula del Tribunal, pero consideramos que, al igual que pasó con el juzgado,
no señala las razones que sustentan su decisión de admitir a trámite la demanda, asunto que debió
tomarse con pinzas considerando que se trataba de revocar el rechazo liminar de las instancias
inferiores; esto es, resolver la pretensión, máxime si el juez constitucional tiene la obligación de
motivar sus decisiones.
Ahora bien, respecto al segundo de los argumentos que cuestiona el Tribunal (emitido por la sala),
debemos indicar que el Colegiado cae en el mismo error que señalamos anteriormente: ausencia de
justificación. Y es que se limita simplemente a mencionar que según lo que se desprende del petitorio
y de los hechos de la demanda, estos están referidos al contenido constitucionalmente protegido de
los derechos cuya vulneración se alega.
La lesión del derecho al honor
El derecho al honor ha sido reconocido en la Constitución en el numeral 7 del artículo 2, cuyo tenor
establece que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar, así como a la voz y a la imagen propias.
En cuanto al derecho de honor, el Tribunal Constitucional lo ha definido como aquel que “está estre-
chamente vinculado con la dignidad de la persona [consagrada en el artículo 1 de la Constitución],
(…); [y] su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante
los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto
que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”1.
Debemos precisar que en esta oportunidad el Colegiado no hace mención a los actos que presunta-
mente estarían lesionando los derechos del demandante, por lo que se hace difícil analizar las espe-
cíficas circunstancias del caso. No obstante, podemos mencionar cuando se trate del requerimiento
de pago efectuado por entidades privadas debe respetarse escrupulosamente las condiciones estable-
cidas en las normas que las regulan. De no ser el caso, se atentaría contra los derechos fundamenta-
les de las personas. Es por ello que, en la STC Exp. Nº 2790-2002-AA/TC, el Tribunal delineó algunos
criterios a considerar cuando el juez se encuentre frente a estas situaciones. Así, en su fundamento
jurídico 4 establece lo siguiente:
“a) [E]s evidente que [quien demanda] precisa, para efectos de honrar su obligación, que quien ha
requerido el pago –persona jurídica distinta de aquella frente a la cual se obligó–, acredite la
titularidad del crédito, y que haga de su conocimiento, en forma indubitable y clara, la liquida-
ción de la deuda, diferenciando el capital de los intereses, descontando los pagos hechos a cuen-
ta, e informando de qué manera han sido acotados los mismos, tanto a los intereses como al
capital.
b) [La empresa encargada del cobro] tiene tanto los derechos –derivados de sus relaciones jurídi-
cas– como las facultades necesarias para realizar el cobro de las obligaciones que terceros tienen
con ella (…); sin embargo, el ejercicio de tales [obligaciones] debe enmarcarse en el contexto de
un Estado Democrático de Derecho, y con arreglo a la legislación vigente.
1 STC Exp. Nº 2790-2002-AA/TC, f. j. 3.
CETA 193
PROCESAL
c) Por ello, no escapa a este Colegiado que el monopolio de la actividad coercitiva corresponde al
Estado, como tercero imparcial, y por tal le corresponde resolver las controversias que le sean
planteadas, ejerciendo dichas facultades, con el objeto de que se cumplan sus decisiones, situa-
ción que en ningún caso queda librada al criterio o a la voluntad de las partes, sino al de la
autoridad competente”.
Ciertamente, el último de estos aspectos implica que la empresa encargada de realizar la cobranza
informe detalladamente (en los documentos entregados) sobre las actividades a realizar, así como
que ellas se llevarán a cabo cuando la autoridad judicial así lo ordene, pues –como en el presente
caso– pareciera que la entidad encargada del cobro puede efectuarlo a su total discrecionalidad.
Ahora bien, no podemos dejar de lado el hecho de que las medidas cautelares solo las dicta el órgano
jurisdiccional competente. Es decir, la ejecución “no queda al arbitrio del acreedor, ya que es el
órgano judicial el facultado a autorizarla de acuerdo a la necesidad y al grado de peligro que el
incumplimiento del deudor represente para el acreedor. Es decir, para la aplicación de medidas cau-
telares es necesario su concesión por la autoridad judicial y que sea esta la que notifique al deudor la
medida que se le va a aplicar”2.
En consecuencia, para que en el presente caso se haya vulnerado el derecho al honor el demandante
debió ser objeto de las constantes amenazas de la empresa encargada de la cobranza a través de
comunicaciones o seguimientos y, a su vez, que no se haya cumplido los lineamientos anteriormente
señalados.
BIBLIOGRAFÍA
• CÓRDOVA FLORES, Álvaro. “Problemáticas actuales en la jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre del 2008,
pp. 87-96.
• ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Libertades informativas versus intimidad, honor,
buena reputación o buena imagen: las ventajas de un tratamiento procesal constitucional de
estos casos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 42, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del
2002, pp. 81-94.
2 Ibídem, f. j. 6.
194
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Efectuar cobros por concepto de pensión

en las universidades públicas atenta contra el
derecho a la educación universitaria

Caso: Marcelo Ramos Vásquez y otros
Sentido del fallo: Fundada la demanda
El derecho a la educación garantiza la posibilidad de que las personas reci-

ban educación, es decir, que adquieran conocimientos, información que les
permita desarrollarse en su ámbito existencial y coexistencial. En otras pa-
labras, que les permita concretar su proyecto de vida al lograr el desarrollo
SUMILLA integral de las personas. Ahora bien, todos los niveles de educación son brin-
dados gratuitamente, mientras que en el caso de la educación universitaria
la propia Constitución impone requisitos para gozar de ella sin costo alguno.
Así, esta es gratuita en aquellos casos en los que se compruebe que el alumno
tiene un buen rendimiento académico y además carezca de recursos econó-
micos.
EXP. Nº 08099-2006-PA/TC-LA LIBERTAD Lulichac, doña Ruth Isabel Chávarry Caceda,

doña Joanna Rosmery Valera Saldaña, doña Jua-
MARCELO RAMOS VÁSQUEZ Y OTROS na Luz Garrido Tejada, don Moisés Alejandro
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- Camacho Tello, don Omar Luciano Marín Díaz,
TUCIONAL don Alfredo David Correa Balarezo, don Rolver
Llanos Ignacio, don Carlos Joel Vásquez Cerna,
En Lima, a los 17 días del mes de octubre de don Julio Roberto Hernández Casana, doña Rosa
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- Johary Terán Velásquez, don Alex Felipe Cojal
nal, integrada por los magistrados Mesía Ramí- Izquierdo, don Sandro Abimael Huamán Barda-
rez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la les, doña María Lilia Bueno Cueva, don Neyser
siguiente sentencia Donato Solís Gil, doña Miriam Elizabeth Chan-
ASUNTO duví Romero, doña Santos Mirea Castillo Zára-
te, doña Ana Esther Pérez Chilón, don Jhonatan
Recurso de agravio constitucional interpuesto Villar Sotomayor, doña Giovanna Eliza Vásquez
por don Marcelo Ramos Vásquez y otros contra Vilela, doña Sonia Iris Meléndez Castañeda, don
la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte César Alberto Cruzado Espejo, doña Lourdes
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 308, Elvira Abanto Córdova, doña Juana Antonila
su fecha 15 de junio de 2006, que declara im- Barrueto Casavilca, don Richard Ronald Núñez
procedente la demanda de autos. Saldaña y don Melquiades Eugenio Abanto Ra-
mos interponen demanda de amparo contra la
ANTECEDENTES
Universidad Nacional de Trujillo solicitando que
Con fecha 16 de marzo de 2004 don Marcelo cese la amenaza de violación de sus derechos
Ramos Vásquez, doña Daysi Eliana García constitucionales de educación gratuita, igualdad
CETA 195
PROCESAL
ante la ley y no discriminación; al pretender efec- El Segundo Juzgado Especializado Civil de Tru-
tuar cobros por concepto de pensión educativa. jillo con fecha 19 de agosto de 2005, declara
Solicitan por ello que se declare sin efecto el fundada la demanda por considerar que el cobro
acuerdo adoptado por el Consejo Universitario de la cuota como pensión de estudios a los alum-
en sesión extraordinaria del 2 de diciembre de nos ingresantes a la Universidad Nacional de
2003, en el extremo que “aprueba el importe de Trujillo SubSede Valle Jequetepeque constituye
S/. 750.00 (setecientos cincuenta nuevos soles) una trasgresión a los derechos constitucionales
como cuota por ciclos de estudios en todas las de educación gratuita e igualdad en concordancia
subsedes de la U.N.T”, en la que se incluye a la con la Ley Nº 23733 –Ley Universitaria– y la Ley
SubSede del Valle de Jequetepeque. Nº 28044 –Ley General de Educación– pues es-
tablece un trato distinto con relación a aquellos
Los recurrentes manifiestan que ingresaron a la
alumnos de la sede central de la misma Universi-
Universidad Nacional de Trujillo Sub Sede Va-
dad, quienes no pagan ese monto. Añade que no
lle de Jequetepeque en el último concurso de ad-
existe lógica entre los niveles de exigencia, ma-
misión realizado el 22 de febrero de 2004, y que teria y costo de estudios y que no existe criterio
mediante comunicado tomaron conocimiento del razonable que sustente el trato desigual.
cobro por concepto de pensión educativa por ci-
clo de estudios, suma que no incluye las tasas La recurrida revocando la apelada declara im-
por derecho de inscripción, acreditación, matrí- procedente la demanda afirmando que si bien
cula, cuota de Facultad y carné universitario. hay dispositivos legales que protegen la educa-
ción superior gratuita en las universidades na-
La Universidad Nacional de Trujillo, represen- cionales, estas también se encuentran predeter-
tada por don Huber Ezequiel Rodríguez Nomu- minadas a un presupuesto, y que en el presente
ra, contesta la demanda expresando que la Sub caso la sub sede de la Universidad Nacional de
Sede Valle de Jequetepeque viene brindando sus Trujillo acordó los pagos previo convenio con las
servicios desde el año 2002, cobrando pensio- instituciones representativas del lugar y con los
nes equivalentes sin ningún problema, siendo en padres de familia asociados para costear los gas-
todo caso obligación de los estudiantes averi- tos, al no contar con un presupuesto especial.
guar los costos de matrícula o los montos aproxi-
mados a pagar. Afirman que la cuota de S/. 750.00 FUNDAMENTOS
(setecientos cincuenta nuevos soles) fue acor- 1. El objeto de la demanda es que cese la ame-
dada por Consejo Universitario el 2 de diciem- naza de violación de los derechos constitucio-
bre de 2003 para autofinanciar la educación uni- nales a la educación gratuita y a la igualdad ante
versitaria de los alumnos que ingresan a tales la ley y no discriminación de los recurrentes,
sub sedes al no contar la emplazada con los re- aduciendo estos que la emplazada pretende efec-
cursos económicos suficientes. tuar cobros por concepto de pensión educativa
Asimismo señala que el ingreso de los deman- sobre los alumnos pertenecientes a la sub sede
dantes a la subsede ha sido en condiciones dis- del Valle de Jequetepeque de la Universidad
tintas a los que postularon en la sede central, pues Nacional de Trujillo (UNT). Los recurrentes sus-
la sub-sede del Valle de Jequetepeque de la Uni- tentan su demanda en la amenaza contenida en
versidad Nacional de Trujillo se creó con la fiel Acuerdo del Consejo Universitario de fecha 2
nalidad de acoger a los estudiantes de la Univer- de diciembre de 2003, al acordarse el cobro de
sidad Privada “Juan XIII” del Valle de Jequete- la suma de S/. 750.00 (setecientos cincuenta
peque al haber sido cancelada la Autorización nuevos soles) como cuota de pensión educativa
Provisional, formándose la subsede, comprome- por ciclo de estudios.
tiéndose los padres de familia a seguir pagando Precisamente a fojas 72 obra el Oficio Nº 01480-
la pensión que tenían en la Universidad “Juan R-2003/UNT, mediante el cual el Consejo Uni-
XXIII” hasta que la emplazada cuente con el versitario en sesión extraordinaria realizada el 2
presupuesto necesario. Finalmente, respecto de de diciembre de 2003 adoptó, entre otros acuer-
los posteriores exámenes de ingreso para la sede dos, aprobar el importe de S/.750.00 (setecien-
del Valle de Jequetepeque, acota que los alum- tos cincuenta nuevos soles) como cuota por ci-
nos tienen conocimiento del costo a pagar. clo de estudios en todas las subsedes de la UNT.
196
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Asimismo, a fojas 28 y siguientes obra el resul- título universitario una vez cumplidos los requi-
tado del Examen de Admisión 2004-II Sub Sede sitos académicos y administrativos correspon-
Jequetepeque de la Universidad Nacional de Tru- dientes.
jillo, en el que se corrobora el ingreso a diversas
carreras de todos los recurrentes de la presente 5. En el presente caso, de la revisión de los res-
pectivos actuados en el expediente, el Tribunal
demanda.
Constitucional considera que la demanda debe
2. Antes de ingresar al fondo del asunto, es im- ser estimada, pues la universidad emplazada ha
portante efectuar determinadas precisiones en vulnerado la Norma Fundamental, específica-
cuanto al derecho fundamental a la educación mente el derecho fundamental a la educación
universitaria. Al respecto, el artículo 18 de la gratuita, así como el derecho fundamental a la
Constitución establece que “La educación uni- igualdad.
versitaria tiene como fines la formación profe-
sional, la difusión cultural, la creación intelec- 6. En efecto, en cuanto al primero de los dere-
tual y artística y la investigación científica y chos mencionados, el artículo 17 de la Constitu-
tecnológica. El Estado garantiza la libertad de ción dispone que “(...) En las instituciones del
Estado, la educación es gratuita. En las univer-
cátedra y rechaza la intolerancia (...) La uni-
versidad es la comunidad de profesores, alum- sidades públicas el Estado garantiza el derecho
nos y graduados (...)”. A la universidad le co- a educarse gratuitamente a los alumnos que
rresponde realizar el servicio público de la edu- mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos económicos necesa-
cación mediante la investigación, la docencia y
el estudio, teniendo como funciones, entre otras, rios para cubrir los costos de educación (...)”.
las de creación, desarrollo, transmisión y críti- El artículo 18 la Norma Fundamental establece
ca de la ciencia, de la técnica, de las artes y de también que “(...) Cada universidad es autóno-
ma en su régimen normativo, de gobierno, aca-
la cultura, así como las de difusión, valoriza-
ción y transferencia del conocimiento para lo- démico, administrativo y económico. Las uni-
grar una mayor calidad de vida, desarrollo eco- versidades se rigen por sus propios estatutos
nómico y el fomento de la solidaridad, la ética y en el marco de la Constitución y de las leyes”
(resaltado agregado).
el civismo.
3. La educación universitaria se materializa y 7. De otro lado, el artículo 6 de la Ley Universi-
taria, Nº 23733 señala que: “Las Universidades
completa, de forma progresiva, a través de la
concurrencia sui géneris, como se ha menciona- son públicas o privadas, según se creen por ini-
do, de la investigación, la docencia y el estudio, ciativa del Estado o de particulares. Las prime-
es decir, la formación profesional es producto ras son personas jurídicas de derecho público
interno y las segundas son personas jurídicas de
de una singular o particular interacción de los
conceptos mencionados que solo se produce en derecho privado sin fines de lucro (...)”. Tam-
el seno de la interrelación de profesores, alum- bién el artículo 78 señala: “La enseñanza en las
nos y graduados de la universidad; distinguién- Universidades públicas es gratuita (...)”. “Cada
Universidad determina en su Estatuto la suspen-
dose, de este modo, de forma sustancial, de la
educación básica o elemental y de cualquier otro sión temporal de la gratuidad por el periodo de
nivel superior de enseñanza. estudios siguiente a aquel en que se registre de-
ficiente rendimiento académico; así como las
4. Asimismo, es preciso destacar que el derecho condiciones de su recuperación”. A su vez, la
fundamental a la educación universitaria no solo Ley General de Educación, Nº 28044, señala en
garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la su artículo 4 que “la educación es un servicio
universidad en condiciones de igualdad (pre- público; cuando lo provee el Estado es gratuita
vio cumplimiento de los requisitos que razona- en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo
blemente se impongan al respecto), sino tam- con lo establecido en la Constitución Política y
bién el derecho a permanecer en ella libre de en la presente ley (...)”, y en un texto similar, el
limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle Estatuto de la Universidad Nacional de Truji-
el estudio y la actividad de investigación, e llo establece que “La Universidad Nacional de
incluso el derecho a la obtención del respectivo Trujillo imparte educación superior gratuita,
CETA 197
PROCESAL
conforme a lo establecido en la Constitución de la sede principal de Trujillo, a quienes no se les

la República”. cobra este concepto. Si bien la emplazada argu-
menta que los recurrentes ingresaron a la univer-
8. En el presente caso, si bien el artículo 17 de la sidad a través de un examen especialmente pre-
Constitución supedita la gratuidad de la educación parado para ellos, por provenir de la Universidad
al rendimiento satisfactorio de los alumnos y a que Juan XIII del Valle de Jequetepeque, la misma
estos no cuenten con los recursos económicos ne- que fue cancelada por el Consejo Nacional para
cesarios para cubrir los costos de educación, no se la Autorización de Funcionamiento de las Uni-
evidencia en autos que la universidad emplazada versidades, tal hecho no justifica que por prove-
haya realizado procedimientos para verificar el ren- nir de otra universidad y tener un examen de in-
dimiento satisfactorio de cada alumno y además si greso en condiciones distintas a la sede central de
cada uno de ellos contaba o no con los recursos la universidad demandada, su tratamiento en cuan-
económicos para cubrir los respectivos costos de to al pago o no pago de pensiones de enseñanza
su educación. Por tanto, no existiendo tales supues- tenga que ser diferenciado, más aún si, como ya
tos, la disposición de la emplazada que aprueba el se ha expuesto, en este caso se ha verificado que
pago de una pensión de S/. 750.00 soles para la no se han presentado los supuestos para restrin-
subsede en la que estudian los demandantes debe gir el derecho a la educación gratuita.
ser inaplicada por atentar contra su derecho funda-
mental a la educación gratuita. 12. Adicionalmente conviene precisar que a fo-
jas 206 aparece el Informe Nº 195-2004-DGAJ,
9. En cuanto al segundo de los derechos afecta- de fecha 13 de abril de 2004, expedido por la
dos, conforme se desprende de la Norma Fun- Dirección General de Asesoría Jurídica de la
damental, el principio de igualdad comporta el Asamblea Nacional de Rectores, a pedido del
reconocimiento de la existencia de una facultad Vicerrector Académico de la Universidad Nacio-
o atribución conformante del patrimonio jurídi- nal de Trujillo (UNT), en el que se sostiene que
co de una persona, derivada de su naturaleza, “(...) En cuanto a los alumnos ingresantes en el
que consiste en ser tratada igual que las demás presente año a la UNT, bajo la modalidad de
en relación a hechos, situaciones o acontecimien- Admisión Regular, al pretender cobrarles un
tos coincidentes; por ende, como tal deviene en pago mensualidad se contraviene a lo estableci-
el derecho subjetivo de obtener un trato igual y do en la Constitución y en el Estatuto de la UNT”,
de evitar los privilegios y las desigualdades ar- razón por la cual debe estimarse la demanda.
bitrarias. (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, Funda-
mento 3.1) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
10. En tal sentido, el derecho a la igualdad se ción Política del Perú
constituye, prima facie, en aquel derecho que
obliga, tanto a los poderes públicos como a los HA RESUELTO
particulares, a encontrar un actuar paritario con 1. Declarar FUNDADA la demanda; en conse-
respecto a las personas que se encuentran en las cuencia, inaplicable para el caso de los recurren-
mismas condiciones o situaciones, así como a tes el Acuerdo adoptado por el Consejo Univer-
tratar de manera desigual a las personas que es- sitario en sesión extraordinaria del 2 de diciem-
tén en situaciones desiguales, debiendo dicho bre de 2003, en el extremo que “aprueba el im-
trato dispar tener un fin legítimo, el que debe ser porte de S/. 750.00 (setecientos cincuenta nue-
conseguido mediante la adopción de la medida vos soles) como cuota por ciclos de estudios en
más idónea, necesaria y proporcional a tal fin la Sub Sede del Valle de Jequetepeque de la
(Exp. Nº 00004-2006-PI/TC). Universidad Nacional de Trujillo.
11. En el presente caso este Colegiado estima 2. Ordenar que la Universidad Nacional de Tru-
que no existen situaciones que justifiquen que jillo no les cobre a los demandantes el importe
en una universidad nacional como es la empla- de S/. 750.00.
zada se cobre una pensión de enseñanza equiva-
lente a S/. 750.00 soles a los alumnos deman- Publíquese y notifíquese.
dantes, provenientes de la sub sede del Valle de SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE
Jequetepeque, respecto de aquellos alumnos de HAYEN
198
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los tipos de afec-

tación: agresión concreta y amenaza. En esta oportunidad, los demandantes han señalado que se
ven afectados por la “amenaza” que se cierne sobre ellos. Así, el Colegiado constitucional ha
señalado que, “para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza
de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el
perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjui-
cios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea
considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de
inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto.
A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en
hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los
derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, enten-
diendo que implicará irremediablemente una violación concreta” (STC Exp. Nº 0091-2004-AA/
TC, f. j. 8). Asimismo, ha señalado que “Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser
cierta y de inminente realización”. Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real cabe
advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos
ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de ellas. Para determinar si la amena-
za de un derecho es inminente, la jurisprudencia ha establecido, en primer lugar, la diferencia entre
actos futuros remotos y actos futuros inminentes. En el caso de los primeros, son aquellos actos
inciertos que pueden o no suceder; mientras que, en el caso de los segundos, los segundos son
aquellos que están muy próximos a realizarse, su comisión es casi segura y en un tiempo breve. Por
otra parte, cuando decimos que la amenaza debe ser real, estamos haciendo referencia a que esta
no debe ser una mera suposición, sino una afectación del derecho o bien jurídico tutelado, y debe
ser objetiva y concreta.
COMENTARIO
En el presente caso, los demandantes –un grupo de estudiantes universitarios– interponen demanda
de amparo contra la Universidad Nacional de Trujillo, solicitando el cese de la amenaza de violación
de sus derechos constitucionales a la educación gratuita y a la igualdad ante la ley; toda vez que, la
referida casa de estudios pretende efectuar cobros por concepto de pensión de los servicios educati-
vos brindados. En ese sentido, se cuestiona la aplicación del Acuerdo de Consejo Universitario,
Oficio N° 01480-R-2003/UNT, de fecha 2 diciembre de 2003, en el cual se aprobaba este cobro. En
consecuencia, para iniciar corresponde efectuar algunas precisiones respecto al derecho a la educa-
ción y el rol que tiene dentro del Estado Constitucional de Derecho.
El derecho a la educación: contenido constitucional
La educación, en tanto derecho fundamental, consiste en adquirir o transmitir información, conoci-
mientos, pero también valores con la finalidad de formar a la persona en los diferentes ámbitos de su
vida, en la búsqueda de su desarrollo integral; a la par que le permite un mejor desenvolvimiento en
sus relaciones consigo mismo (ámbito existencial) y en su vida en sociedad (ámbito coexistencial).
Así, este proceso implica la potencialización de las capacidades humanas indispensables para su
desarrollo, lo que le permitirá participar plenamente en la vida social y política de su entorno, a la
vez que coadyuva a la autoconstrucción permanente de su proyecto de vida en tanto expresión de la
dignidad humana. En palabras del Tribunal Constitucional: “Es a través de este derecho que se
garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una
CETA 199
PROCESAL
existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales
y de participación directa en la vida social”1.
Ahora bien, la educación tiene una doble naturaleza. Por un lado, es un derecho subjetivo que consis-
te en la facultad de transmitir o adquirir conocimientos, información y valores, con la finalidad de
preparar a la persona para su desarrollo existencial y, a la vez, coexistencial, como mencionáramos
en las líneas precedentes, aquella que coadyuva al desarrollo integral de la persona. Es por ello que,
“[o]pera como la ‘natural obligación’ derivada del ansia de perfección; la cual, por razones de la
propia naturaleza del educando, incide instrumentalmente en el entendimiento, la voluntad y la so-
ciabilidad de los individuos”2. Por otro lado, se considera a la educación como un servicio público al
ser una prestación de carácter público que hace patente una de las funciones-fines indesligable del
Estado, la que puede ser ejercida por él mismo o por terceros bajo la supervisión estatal. En efecto,
“se sustenta en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el
potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad demo-
crática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria
en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional,
enmarcada en una visión latinoamericana y universal”3.
Dentro de todo Estado Democrático y Social de Derecho, los derechos sociales se constituyen en una
ampliación de los derechos civiles y políticos, y en esa medida se constituyen en garantías para el
individuo y para la sociedad en su conjunto, de tal forma que se consiga, a través de su reconocimien-
to y tutela, la plenitud del respeto a la dignidad humana, una efectiva participación ciudadana dentro
del sistema democrático y, en consecuencia, el desarrollo de todos los sectores de la sociedad. En ese
cuadro se enmarca el derecho a la educación, cuyo rol es de suma relevancia, a la vez, que se consti-
tuye en uno de los fines de contenido social que identifican este modelo de Estado, estrechamente
vinculado al desarrollo económico y social.
Considerando lo hasta ahora dicho, debemos hacer hincapié en uno de los principales aspectos de
este derecho: su contenido constitucional. No obstante, no debemos pasar por alto que el derecho
afectado en esta oportunidad (el derecho a la educación universitaria) tiene su propio contenido,
sobre el cual nos pronunciaremos más adelante. Así, su contenido se encuentra determinado por
distintas manifestaciones que lo estructuran y gozan de cobertura constitucional. En efecto, el Cole-
giado Constitucional ha entendido que las principales manifestaciones de este derecho irradian un
amplio espectro de protección. Todas sus manifestaciones comportan la facultad de acceder a educa-
ción de calidad, en condiciones dignas y que permitan su pleno aprovechamiento en los niveles bási-
cos educativos (inicial, primaria y secundaria); además de asegurar que nadie sea limitado de reci-
birla por razones económicas o de limitaciones físicas o mentales, sobre la base del interés superior
del niño; a su vez, garantizando que los educandos no sean separados de su centro educativo por
razones que carezcan de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha delimitado su contenido, señalando que está determinado por “el ac-
ceso a una educación adecuada (artículo 16 de la Constitución), la libertad de enseñanza (artículo
13 de la Constitución), la libre elección del centro docente (artículo 13 de la Constitución), el respeto
a la libertad de conciencia de los estudiantes (artículo 14 de la Constitución), el respeto a la identidad
1 STC Exp. Nº 0091-2005-PA/TC, f. j. 6.

2 STC Exp. Nº 4232-2004-AA/TC, f. j. 10.
3 Ídem.
200
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de los educandos, así como a un buen trato psicológico y físico (artículo 15 de la Constitución), la
libertad de cátedra (artículo 18 de la Constitución), y la libertad de creación de centros docentes y
universidades (artículos 17 y 18 de la Constitución)”4.
Adicionalmente, el colegiado ha establecido que por medio del mandato constitucional se protegen
las principales manifestaciones del derecho a la educación, las que fluyen del propio texto constitu-
cional, a saber; a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del
escolar; y c) la calidad de la educación5.
Ahora bien, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, la educación cumple un
rol del más alto rango, toda vez que coadyuva al alcance del desarrollo integral de los educandos, a
través de la promoción del conocimiento en sus diferentes áreas, lo que no solo conlleva la cristaliza-
ción del proyecto de vida del ser humano, sino su contribución al desarrollo del Estado, a través de su
activa participación ciudadana. En efecto, la función social que cumple se ve reflejada en la delimi-
tación de los parámetros dentro de los cuales este derecho-servicio debe ejercerse y brindarse, regu-
lación que permite reconocer en el Estado una labor fiscalizadora. Cabe resaltar que el fin social de
la educación ha sido dispensado en lo artículos 13 y 14 de la Constitución. Teniendo en considera-
ción ello, “la educación debe estar orientada a la consolidación de los mencionados fines, los que
determinan, por un lado, las libertades en las que debe desarrollarse la difusión del conocimiento y,
por otro, los límites en el obrar de los centros educativos (...)”6.
La educación universitaria
El Estado tiene como obligación general el aseguramiento de la educación gratuita básica, es decir,
en sus niveles inicial, primario y secundario. No obstante, la educación universitaria no ha quedado
desprovista de tutela. En efecto, este derecho, según establece el artículo 18 de la Constitución, per-
sigue “[l]a formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investi-
gación científica y tecnológica”. Así, el Estado garantiza la libertad de cátedra, el acceso a la educa-
ción universitaria en condiciones de igualdad; el de permanecer en ella sin limitaciones arbitrarias e
irrazonables; el derecho a obtener el título universitario (de haberse cumplido con los requisitos
correspondientes) y, la tutela de derechos conexos como libertad de expresión, de reunión, asocia-
ción, información, libertad de cátedra y participación política. En el presente caso, el Tribunal reite-
ra las manifestaciones que forman parte del contenido de este derecho. Una de ellas es el derecho a la
educación gratuita.
Resulta de interés resaltar que nuestro sistema educativo es mixto; es decir, encontramos institucio-
nes públicas y privadas que prestan este servicio. Como sabemos, lo público está vinculado al Estado,
a su actividad en la prestación de la educación; esto es, la obligación que tiene de impedir que las
personas queden sin recibir formación, que las personas tengan acceso a la educación en igualdad de
condiciones u oportunidades; así como a crear y mantener los centros de estudio en condiciones
adecuadas. En cuanto al Sector Privado, el Estado asume la obligación de no interferir en ella, sino
todo lo contrario, estimularla.
4 STC Exp. Nº 0091-2005-PA/TC, f. j. 6.

5 Sobre este punto puede revisarse la STC Exp. Nº 4646-2007-PA/TC, ff. jj. 15 al 21. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
realiza un amplio análisis de cada una de estas manifestaciones.
6 Ibídem, f. j. 13.
CETA 201
PROCESAL
Sobre el caso materia de controversia

Sobre el caso materia de comentario, debemos señalar que se alega la vulneración de una de las
manifestaciones del derecho a la educación universitaria; esto es, la educación gratuita. Recordemos
que el artículo 17 de la Constitución establece que en las instituciones estatales la educación es
gratuita. Punto seguido señala que en el caso de las universidades públicas el Estado tiene el deber
de garantizar el derecho a educarse gratuitamente de los estudiantes, siempre que mantengan un
rendimiento académico satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para su-
fragar estos gastos. De esto se desprende que la Constitución ha establecido dos límites para el goce
de este derecho. En consecuencia, en aquellos casos en los que, después de una exhaustiva evalua-
ción, se decidirá si del rendimiento académico y de las condiciones económicas, los alumnos están
imposibilitados de pagar los costos impuestos por las casas de estudios superiores. Asimismo, en el
artículo 18 de la Norma Fundamental se establece lo siguiente: “Es deber del Estado asegurar que
nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica (…)”.
Podemos concluir entonces que, tras una interpretación articulada de ambas disposiciones, que si un
alumno cumple con los requisitos que impone la propia Constitución, puede gozar de la gratuidad de
la enseñanza en el nivel universitario.
Además de las normas hasta ahora mencionadas, el artículo 78 de la Ley Nº 23733, Ley Universita-
ria, establece que la enseñanza en las universidades estatales es gratuita y que cada universidad
determina, en sus respectivos estatutos, la posibilidad de la pérdida de este beneficio (lo que se veri-
fica ante el incumplimiento de las mencionadas condiciones), y también las condiciones para su
recuperación. En otras palabras, la norma de desarrollo constitucional establece que esta pérdida no
es definitiva, sino por el temporal (puede recuperarse en el periodo de estudios siguientes). Por otro
lado, en la propia sentencia se destaca lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley General de Educación
–Ley Nº 28044–, que reconoce a la educación como un servicio público, reiterando que la educación
pública “es gratuita en todos sus niveles y modalidades”.
De todo lo dicho hasta ahora, nos queda claro que en el presente caso, la Universidad Nacional de
Trujillo no constató el nivel académico de los alumnos demandantes, ni mucho menos su nivel econó-
mico, tal y como lo señala el propio Tribunal Constitucional en la sentencia. No obstante ello, no
debemos perder de vista una situación particular que nos trae este caso. Recordemos que los alum-
nos, tal como se aprecia de los antecedentes del expediente, manifestaron haber ingresado a la uni-
versidad emplazada algunas semanas antes de interponer la demanda; por lo tanto, cuestionaban
que sus derechos se veían “amenazados” por el cobro de un monto como cuota por ciclo de estudios.
Como se aprecia, la sentencia ha sido expedida cuatro años después de su interposición, motivo por
el cual no podría resolverse sobre la alegada “amenaza” de pago. Resulta por demás absurdo pensar
que todos los demandantes paralizaron sus estudios durante todo este tiempo hasta lograr un resulta-
do favorable en la vía judicial. Más aún, si los demandantes no se han pronunciado sobre el particu-
lar. Lo lógico frente a una situación como esta sería pensar que continuaron sus estudios pagando el
monto cuestionado o, en el peor de los casos, dejaron de estudiar. En ese sentido, consideramos que,
si bien es cierto se denunció una amenaza, esta devino en una agresión concreta a sus derechos. Bien
pudo el colegiado, en aplicación del principio iura novit curia, pronunciarse brevemente sobre el
particular, señalando que aun cuando esto haya sucedido, correspondía ingresar a resolver el fondo
del asunto. Sin embargo, lejos de ocurrir esto, el tribunal ordenó simplemente la inaplicación de este
acuerdo. Esta mención tiene efectos prácticos, toda vez que se pudo declarar la improcedencia de la
demanda, basándonos en criterios meramente formales.
Para finalizar, queremos señalar, como se hizo en líneas precedentes, que la universidad no consideró
ninguno de los criterios establecidos en la Constitución en la evaluación que, siendo optimistas,
202
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
realizó a los demandantes. Empero ello, queremos destacar que lo transcendente en este caso resulta
ser que el cobro en una universidad pública no puede justificarse de ninguna forma en criterios como
el supuesto acuerdo al que llegó la emplazada con los padres de familia de los alumnos de la Univer-
sidad Juan XIII del Valle de Jequetepeque, o la diferencia entre los exámenes de admisión rendidos y,
menos aún, respaldarse en el hecho de que los alumnos debieron conocer anticipadamente sobre el
monto que iban a pagar.
BIBLIOGRAFÍA
• ALVITES ALVITES, Elena. “El derecho a la educación y los principios constitucionales del
proceso educativo (comentario a la STC 846/2006, Exp. Nº 4332-2004-AA/TC)”. En: Pales-
tra del Tribunal Constitucional. Nº 7, Palestra, Lima, julio de 2006, pp. 607-613.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Edi-
torial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 198-203.
• RODRÍGUEZ ARTEAGA, Editha Mariela. “El derecho constitucional a la educación”. En:
Gaceta Constitucional. Nº 6, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 75-83.
CETA 203
PROCESAL
Conversión de un proceso de cumplimiento

en un proceso de amparo
Finalidad de los procesos constitucionales
y suplencia de las deficiencias procesales
RTC Exp. Nº 03075-2007-PC/TC

Caso: Rodión Federico Antonio Cavero Blumenfeld y otra
Sentido del fallo: Se revoca el auto recurrido y se ordena
que se admita la demanda como proceso de amparo
El Tribunal considera que la demanda de cumplimiento fue interpuesta

con algunas deficiencias procesales; sin embargo, atendiendo al deber
SUMILLA judicial de suplir estos defectos y de garantizar la vigencia de la Constitu-
ción y los derechos fundamentales, la causa no fue declarada improce-
dente, devolviendo el expediente al juez de origen para que resuelva la
demanda como un proceso de amparo.
EXP. Nº 03075-2007-PC/TC-LIMA solicitando que en cumplimiento de la Ley Nº 26298

y del Decreto Supremo Nº 03-94-SA se le orde-
RODIÓN FEDERICO ANTONIO CAVERO ne a este que le ordene a la Compañía Adminis-
BLUMENFELD Y OTRA tradora El Parque S.A. que corrija el nombre de
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- la lápida de su hija ubicada en el cementerio Jar-
TUCIONAL dines de la Paz, en la que se consigna Giuliana
de Zegarra, en vez de Giuliana Cavero-Blumen-
Lima, 25 de noviembre de 2008 feld Moscol.
VISTO 2. Que aun cuando los recurrentes solicitan que
El recurso de agravio constitucional interpuesto el Ministerio de Salud cumpla con la Ley Nº 26298
por don Rodión Federico Antonio Cavero Blu- y el Decreto Supremo Nº 003-94-SA, resulta
menfeld y doña Juana María Luisa Moscol evidente que la pretensión no se encuentra rela-
Claeyssen de Cavero contra la sentencia de la cionada con las competencias y facultades de este
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justi- Ministerio, toda vez que no se persigue la san-
cia de Lima, de fojas 122, su fecha 24 de octu- ción de la Compañía Administradora El Parque
bre de 2006, que declaró improcedente la deman- S.A. por haber infringido una norma técnico-sa-
da de autos; y, nitaria en la administración del cementerio Jar-
dines de la Paz.
ATENDIENDO A
3. Que asimismo puede resaltarse que de la lectu-
1. Que los demandantes interponen demanda ra de las normas cuyo cumplimiento se solicita
de cumplimiento contra el Ministerio de Salud se puede apreciar la inexistencia de un mandato
204
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cierto y claro que ineludiblemente le imponga al de cumplimiento debe ser tramitado como un
Ministerio de Salud la obligación de ordenarle a proceso de amparo, pues como ha quedado pre-
la Compañía Administradora El Parque S.A. que cisado en los fundamentos precedentes, en las
corrija el nombre de la lápida de la hija de los normas referidas no existe la obligación legal
demandantes. de que el Ministerio de Salud pueda ordenarle a
la Compañía Administradora El Parque S.A. la
4. Que lo señalado por este Tribunal en los con-
satisfacción de la pretensión planteada, toda vez
siderandos precedentes tiene por finalidad po-
que dicha actuación no se enmarca dentro de sus
ner en evidencia las deficiencias procesales que
facultades y competencias. En tercer lugar, la
contiene la demanda interpuesta, la que por la
controversia debe centrarse en analizar si la Com-
naturaleza de la pretensión y de los hechos no
pañía Administradora El Parque S.A. ha vulne-
puede ser resuelta mediante un proceso de cum-
rado el derecho a la identidad de Giuliana Cave-
plimiento. Sin embargo de la lectura de la de-
ro-Blumenfeld Moscol por no haber consigna-
manda puede inferirse que los demandantes con-
do correctamente su nombre en la lápida de su
sideran que se ha vulnerado el derecho a la iden-
sepultura.
tidad de Giuliana Cavero-Blumenfeld Moscol al
no habérsele consignado correctamente su nom- 6. Que al haberse suplido las deficiencias proce-
bre en la lápida de su sepultura. sales de la demanda, corresponde revocar el auto
cuestionado y disponer que se admita a trámite
5. Que teniendo presente que los jueces consti-
la demanda como un proceso de amparo.
tucionales tienen la facultad de suplir las defi-
ciencias de los actos procesales y que los proce- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
sos constitucionales tienen por finalidad garan- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
tizar la primacía de la Constitución y la vigencia titución Política del Perú
efectiva de los derechos constitucionales, este
Tribunal ha de suplir las deficiencias procesales RESUELVE
advertidas. Para ello, en primer lugar, se tiene Revocar el auto recurrido y devolverse los autos
que considerar que la demanda ha sido interpues- al juez de origen a fin de que la demanda sea
ta contra la Compañía Administradora El Par- admitida a trámite conforme lo señala el consi-
que S.A., pues es esta, en caso de que la deman- derando 5, supra.
da sea estimada, la encargada de corregir el nom-
bre de la lápida de la hija de los demandantes, Publíquese y notifíquese.
toda vez que administra el cementerio Jardines SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI;
de la Paz. En segundo lugar, el presente proceso ÁLVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
La presente resolución, si bien reconoce que la demanda de cumplimiento tuvo varios defectos por lo
que no podía ser tutelada a través de este proceso constitucional (se demandó a quien no correspon-
día y el reclamo no se refería a un mandamus), no fue declarada improcedente. Así, el Tribunal
consideró, atendiendo a la facultad del juez constitucional de suplir las deficiencias procesales y a la
finalidad de los procesos constitucionales de garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de
los derechos fundamentales, que la demanda debía ser tramitada como proceso de amparo, devol-
viendo el caso al juez de primera instancia para que lo admita y resuelva como un amparo.
En la demanda los recurrentes solicitaron al Ministerio de Salud que obligue a la compañía adminis-
tradora de un cementerio a que corrija el nombre inscrito en una lápida. A propósito de este caso,
trataremos especialmente dos asuntos: lo que puede ser exigido a través del proceso de cumplimiento
y la conversión de un proceso constitucional (como el cumplimiento) en otro proceso constitucional
(como el amparo).
CETA 205
PROCESAL
Características del mandato exigible a través del proceso de cumplimiento

El objeto del proceso de cumplimiento es el control de la inactividad de la Administración. Esta
inactividad está referida a la constatación de una omisión, por parte de la Administración, de toda
actividad legalmente debida y materialmente posible.
En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional señala que el objeto del proceso de cumpli-
miento es “ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente [d]é cumplimiento a una norma
legal o ejecute un acto administrativo firme” o que “[s]e pronuncie expresamente cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.
Ahora bien, al tratarse de la exigencia de normas legales o actos administrativos, debe verificarse
que estos cuenten con un mandato “que sea incondicional, cierto o líquido, y pueda, por lo tanto,
inferirse indubitablemente” (STC Exp. N° 0453-2005-PC/TC, f. j. 2). Incluso con mayor precisión,
sobre el mandamus que debe contener una norma legal, el Tribunal Constitucional ha establecido
que debe tratarse de un mandato vigente, cierto y claro (que se infiera indubitablemente), no sujeto a
controversia compleja o interpretaciones dispares, de ineludible y obligatorio cumplimiento, e incon-
dicional (STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 14).
En el presente caso, los demandantes exigen el cumplimiento de la “Ley de Cementerios y Servicios
Funerarios” (Ley N° 26298) y de su reglamento (D. S. N° 003-94-SA); sin embargo, de ellos no puede
extraerse un mandamus que permita exigir el cambio de nombre de una lápida, como piden los de-
mandantes. En tal sentido, la norma no contiene un mandamus que cumpla con los requisitos estable-
cidos por la jurisprudencia del Tribunal.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el demandado fue el Ministerio de Salud, no obstante, no le
corresponde a esta institución rectificar nombres en los nichos funerarios y, por lo tanto, no podría
haber incurrido en algún incumplimiento u omisión de un deber. Así, la demanda debió ser declarada
improcedente, no obstante lo cual el Tribunal optó por convertir el cumplimiento en un proceso de
amparo.
Suplencia de deficiencias procesales y conversión de un proceso constitucional en otro
En no pocas ocasiones el Colegiado Constitucional ha transformado un proceso constitucional en
otro distinto, atendiendo a la finalidad de estos procesos y a los principios procesales que vinculan al
juez constitucional. Incluso, en la primera sentencia en la que se produce esta adecuación, el Tribu-
nal Constitucional convierte un proceso de cumplimiento en un amparo, como ocurre en este caso.
Al respecto, tal conversión no puede realizarse de cualquier forma, trasgrediendo arbitraria e irres-
ponsablemente toda formalidad. El Tribunal ha establecido algunas pautas (STC Exp. N° 7873-2006-
PC/TC) para racionalizar esta conversión:
- Que el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales.
- Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante.
- Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder
resolverse sobre el fondo del asunto.
- Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional.
- Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo.
- Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse.
206
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En el presente caso, vemos que no se cumplen con claridad los requisitos establecidos por la senten-
cia. Así, si bien el juez que conocerá el caso tiene competencia para conocer el proceso de cumpli-
miento y el de amparo (juez civil) y se mantiene la pretensión originaria de la demanda (cambio de
nombre en la lápida mortuoria), no se acredita que se hayan satisfecho los demás requisitos.
Efectivamente, la resolución señala que en el proceso de amparo deberá seguirse para tutelar el
derecho a la identidad de la fallecida. En tal sentido, esta decisión abre el debate sobre si una perso-
na muerta detenta derechos fundamentales y, si ello fuera posible, debemos contar entre estos al
derecho a la identidad, así como protegerlo a través del proceso constitucional de amparo. Además,
es necesario preguntarnos sobre los legitimados para demandar a nombre de la persona fenecida.
Por la misma razón, no queda claro si una demanda para rectificar la identidad de una persona
inerte satisface los fines de los procesos constitucionales. Para ello habría antes que determinar si los
muertos son titulares de derechos constitucionales. Aunado a ello, difícilmente estaríamos ante un
caso de urgencia, al no existir posible daño irreparable ni poderse afirmar la especial vulnerabilidad
del bien afectado.
Finalmente, no existe ninguna certeza sobre el sentido del fallo en un caso como el planteado.
Con lo anotado, consideramos que el caso debió ser declarado improcedente, y los demandantes
debieron iniciar –si lo consideraban pertinente– un nuevo proceso constitucional, esta vez de ampa-
ro, replanteando su demanda. Por nuestra parte, consideramos que atendiendo a las primeras causa-
les de improcedencia del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (que la demanda se refiera al
contenido constitucionalmente protegido del derecho y que no exista una vía igualmente satisfacto-
ria) una demanda de amparo para lograr la tutela de la identidad de una persona fallecida tendría
pocas probabilidades de éxito.
BIBLIOGRAFÍA
• CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Constitucio-

nal”. En: AA. VV. Introducción a los procesos constitucionales. Jurista, Lima, 2005.
• SEVILLA TORELLO, Catherine. “Conversión de un proceso constitucional en otro. Reflexiones
en torno a la adecuación de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008.
CETA 207
PROCESAL
El amparo en materia concursal debe

ser interpuesto ante la sala civil, igual que
los procesos de amparo contra
resoluciones judiciales

Caso: Corporación Andina de Distribución S.A.
En la resolución en comentario, el TC reitera que la competencia de los

procesos constitucionales en materia concursal la tiene, en primera ins-
tancia, la Sala Superior Especializada en lo Civil y, en grado de apela-
SUMILLA ción, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República; sin embargo, ello no es óbice para que estos verifiquen el cum-
plimiento de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, como sucedió en el presente caso.
EXP. Nº 5767-2007-PA/TC-LIMA de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual (Indecopi), la Superintendencia Na-
CORPORACIÓN ANDINA DE DISTRIBU-
cional de Administración Tributaria (Sunat) y el
CIÓN S.A.
Ministerio de Economía y Finanzas. Invoca la
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- violación de sus derechos constitucionales a
TUCIONAL la igualdad, a la propiedad, a la no confiscato-
riedad del impuesto, a la seguridad jurídica y
Lima, 19 de diciembre de 2007
a la supremacía constitucional, y persigue que
VISTO se declare la inaplicabilidad de la Resolución
Nº 0358-2004-SCO-INDECOPI, del 15 de ju-
El recurso de agravio constitucional interpuesto
nio de 2004 emitida por la Sala Concursal del
por Corporación Andina de Distribución S.A.
contra la resolución de la Tercera Sala Civil de Tribunal del Indecopi, que confirma la también
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuestionada Resolución Nº 1574-2002/CRP-
770, su fecha 31 de mayo de 2007, que confir- ODI-ULI, del 30 de abril de 2002, emitida por
mando la apelada, declaró fundada la excepción la Comisión de Reestructuración Patrimonial de
de incompetencia, e improcedente la demanda la Oficina Descentralizada del Indecopi, median-
de amparo de autos; y, te las que se reconocen créditos tributarios a fa-
vor de la Sunat.
ATENDIENDO A
2. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2006, el
1. Con fecha 28 de octubre de 2004, la recurrente Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
interpone demanda de amparo contra el Instituto declara fundada la excepción de incompetencia
208
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
propuesta por el Indecopi, e improcedente la judiciales, y este no se extiende, por analogía, a

demanda, por considerar que la competencia, en ningún otro acto reclamado, incluso si es expe-
primera instancia, para conocer el presente pro- dido en procedimientos de naturaleza jurisdic-
ceso le corresponde a la Sala Civil, según lo dis- cional (como el amparo electoral) o en otros de
pone el artículo 133.1 de la Ley General del Sis- naturaleza análoga, como son los casos de los
tema Concursal Nº 27809, conforme al cual, “Las actos dictados por tribunales arbitrales o admi-
acciones de garantía solo proceden cuando se nistrativos; salvo el caso de los Tribunales Ad-
agota la vía previa, salvo las excepciones pre- ministrativos que cuenten con ley especial auto-
vistas en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, y ritativa, tal como se señalan los parágrafos 5 y 6
serán conocidas en primera instancia por la Sala de la presente Resolución.
Superior Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia, y en grado de apelación por 5. Al respecto, resulta pertinente mencionar lo
la Sala Constitucional y Social de la Corte Su- que en la STC Nº 0022-2004-AI/TC, desde una
perspectiva númerus clausus, se ha establecido:
prema de Justicia de la República”.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de “(...) Una segunda interpretación del artícu-
lo 106, es aquella que, partiendo del requi-
Justicia de Lima confirma la apelada por el mis-
mo fundamento. sito material, propio del modelo de ley or-
gánica que diseña la Constitución, preserva
3. Que sobre el particular, y conforme ha sido el principio de unidad en la interpretación
establecido en la STC Nº 6149-2006-AA/TC de la Constitución. En tal sentido, debe con-
(Caso Compañía Minera Sulliden Shahuindo siderarse que el artículo 106 prevé dos ru-
S.A.C. contra la Cuarta Sala Civil de la Corte bros regulables por ley orgánica: a) la es-
Superior de Justicia de Lima), para este Tribu- tructura y funcionamiento de las entidades
nal resulta oportuno precisar que el artículo 51 del estado previstas por la Constitución, las
del Código Procesal Constitucional, hasta antes cuales comprenden aquellas con mención
de su modificación por la Ley Nº 28946 publi- expresa (las contempladas por los artículos
cada en el diario oficial El Peruano el 24 de di- 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitu-
ciembre de 2006, establecía que: ción), y aquellas que, debido a su relevancia
constitucional, también gozan de tal calidad;
“Son competentes para conocer del proceso ello porque la primera parte del citado ar-
de amparo, a elección del demandante, el
tículo debe interpretarse coherentemente; y
Juez civil del lugar donde se afectó el dere- b) las otras materias cuya regulación por ley
cho, o donde tiene su domicilio el afectado, orgánica está establecida en la Constitución
o donde domicilia el autor de la infracción. (dentro de estas últimas se tiene a las con-
Si la afectación de derechos se origina en una templadas en los artículos 31, 66 y 200 de
resolución judicial, la demanda se interpon- la Constitución). Asimismo, se estableció
drá ante la Sala Civil de turno de la Corte que el Tribunal Constitucional es una de las
Superior de Justicia respectiva, la que desig- instituciones del Estado cuya estructura y
nará a uno de sus miembros, el cual verifica- funcionamiento debe ser regulado por ley or-
rá los hechos referidos al presunto agravio. gánica”.
La Sala Civil resolverá en un plazo que no En este orden de ideas, es que el Tribunal Cons-
excederá de cinco días desde la interposición titucional considera que, la Ley General del Sis-
de la demanda”. tema Concursal, en su artículo 133.1 estableció
una segunda excepción a la regla del primer pá-
4. Que el Tribunal Constitucional ha reiterado rrafo del artículo 51 del Código Procesal Consti-
en su Jurisprudencia, en referencia al artículo 51 tucional –antes artículo 29 de la Ley Nº 23506–,
del Código Procesal Constitucional –antes artícu- estableciendo así para el Sistema Concursal, el
lo 29 de la Ley Nº 23506, que también esta- mismo régimen al del amparo contra Resolucio-
blecía un régimen semejante–, que siempre se ha nes Judiciales.
considerado que el régimen de competencia pre-
visto en el segundo párrafo del artículo menciona- 6. En el presente caso, ambas instancias judicia-
do es exclusivo del amparo contra resoluciones les han invocado la incompetencia funcional para
CETA 209
PROCESAL
conocer el presente amparo, conforme al artícu- Esto fue en aplicación del artículo 133.1 de la
lo 133.1 de la Ley General del Sistema Concur- Ley General del Sistema Concursal.
sal. En efecto, en la referida disposición se pre-
vé que en las acciones de garantía que deriven 11. No obstante, en el presente caso, el acto pre-
de procedimientos concursales, el Juez compe- suntamente lesivo se encuentra constituido por
tente para conocer de un proceso de amparo es, la Resolución Nº 0358-2004-SCO-INDECOPI,
en primera instancia, la Sala Superior Especiali- la cual puede ser cuestionada a través del proce-
zada en lo Civil y, en grado de apelación, la Sala so contencioso-administrativo establecido en la
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Ley Nº 27584. Dicho procedimiento constitu-
Justicia de la República. ye una “vía procedimental específica” para la
remoción del presunto acto lesivo de los dere-
7. Cabe aclarar al respecto que el artículo 200, chos constitucionales invocados en la deman-
in fine de la Constitución Política establece: da y, a la vez, resulta también una vía “igual-
“Una ley orgánica regula el ejercicio de es- mente satisfactoria” respecto al “mecanismo ex-
tas garantías (constitucionales) y los efectos traordinario” del amparo, por lo que la contro-
de la declaración de inconstitucionalidad o versia planteada debió ser dilucidada en el refe-
ilegalidad de las normas”. rido proceso.
8. Al respecto, este Tribunal considera que la 12. Que en efecto, conforme al inciso 2) del artícu-
determinación de competencia de estas garan- lo 5 del Código Procesal Constitucional, los pro-
tías no forma parte del ámbito de reserva de ley cesos constitucionales son improcedentes cuan-
orgánica establecido para el ejercicio de estas do “existan vías procedimentales, igualmente
garantías conforme lo establece el artículo 200 satisfactorias, para la protección del derecho
in fine de la Constitución, por lo que cabe deter- constitucional amenazado o vulnerado (…)”; es
minar las instancias competentes para acciones decir, si el afectado dispone de otros mecanis-
de garantía en materia concursal a través de una mos en la vía judicial ordinaria que tienen tam-
norma con rango de ley como la Ley General bién la finalidad de proteger el derecho constitu-
del Sistema Concursal, Ley Nº 27809. cional presuntamente vulnerado y son igualmen-
te idóneos para la defensa de sus derechos que
9. Debemos considerar adicionalmente que los considera lesionados, debe acudir a ellos debido
procedimientos concursales están regidos por una al carácter residual del proceso de amparo.
normativa de carácter especial, la Ley Nº 27809,
modificada por la Ley Nº 28709 y posteriormente 13. Que el Tribunal Constitucional ha interpre-
por el Decreto Legislativo Nº 1050, cuyo objeti- tado dicha disposición señalando que el proceso
vo expresamente determinado conforme al artícu- de amparo “(...) ha sido concebido para atender
lo I de la norma es requerimientos de urgencia que tienen que ver
con la afectación de derechos directamente com-
“la recuperación del crédito mediante la re- prendidos dentro de la calificación de fundamen-
gulación de procedimientos concursales que tales por la Constitución Política del Perú. Por
promuevan la asignación eficiente de recur- ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento
sos a fin de conseguir el máximo valor posi- de la temática propuesta por el demandante, esta
ble del patrimonio del deudor”. no es la excepcional del Amparo que, como se
10. A mayor abundamiento, resulta oportuno dijo, constituye un mecanismo extraordinario”
mencionar que en una oportunidad anterior, en- (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento Nº 6).
contrándose vigente el Código Procesal Consti- Asimismo, ha establecido que solo en los casos
tucional, esto es el 13 de julio de 2005, este Tri- en que tales vías ordinarias no sean idóneas, sa-
bunal, en el Expediente Nº 0148-2005-AA/TC tisfactorias o eficaces para la cautela del dere-
aplicó el criterio desarrollado precedentemente: cho, o por la necesidad de protección urgente, o
en situaciones especiales que han de ser anali-
“(...) el juez competente para conocer de un zadas, caso por caso, por los jueces, será posible
proceso de amparo es, en primera instancia, acudir a la vía extraordinaria del amparo.
la Sala Superior Especializada en lo Civil y,
en grado de apelación, la Sala Constitucional RESUELVE, con el fundamento de voto, ad-
y Social del Corte Suprema de la República”. junto, del magistrado Landa Arroyo
210
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de 3. Precisamente, los procedimientos concursa-

amparo. les tienen esa finalidad: propiciar un ambiente
idóneo para la negociación entre los acreedores
Publíquese y notifíquese.
y el deudor sometido a concurso, que les permi-
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ta llegar a un acuerdo de reestructuración o, en
ETO CRUZ su defecto, a la salida ordenada del mercado.
Parte de esa garantía también está expresada en
el artículo 133.1 de la Ley General del Sistema
EXP. Nº 05767-2007-PA/TC-LIMA Concursal (Ley Nº 27809), cuando prevé que
CORPORACIÓN ANDINA DE DISTRIBU- “[l]as acciones de garantía solo proceden cuan-
CIÓN S.A. do se agota la vía administrativa previa, salvo
las excepciones previstas en la Ley de Hábeas
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- Corpus y Amparo y serán conocidas en primera
TRADO LANDA ARROYO instancia por la Sala Superior Especializada en
No obstante estar de acuerdo con los conside- lo Civil de la Corte Superior de Justicia y en gra-
randos y la decisión de la presente Resolución do de apelación por la Sala Constitucional y
considero pertinente expresar algunos fundamen- Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
tos adicionales para sustentar mi posición, sobre pública”.
todo, con la interpretación del artículo 51 del 4. Es sabido que el uso de los procesos constitu-
Código Procesal Constitucional y del artículo cionales, particularmente el amparo, muchas
133.1 de la Ley General del Sistema Concursal: veces ha devenido en abuso, como consecuen-
1. El suscrito en anterior resolución (RTC 6327- cia de la mala praxis procesal de algunos aboga-
2006-2007-PA/TC) asumió el criterio jurispru- dos. A ello ha contribuido también que el proce-
dencial de que el régimen procesal previsto en dimiento concursal se vea perturbado o parali-
el segundo párrafo del artículo 51 del Código zado por la decisión arbitraria de un juez, como
Procesal Constitucional era exclusivo del régi- consecuencia de la interposición indebida de una
men de competencia aplicable al amparo contra demanda de amparo, por ejemplo. Sin embargo,
resoluciones judiciales; con lo cual no podía entre la necesidad de salvaguardar la vigencia y
extenderse, por analogía, a ningún otro acto re- respeto de los derechos fundamentales en el
clamado como el caso de los tribunales arbitra- marco de los procedimientos concursales, y el
les o administrativos. En efecto, de acuerdo con deber del Estado de garantizar una salida orde-
el artículo 51 antes citado prevé que “[s]i la afec- nada del mercado de los agentes económicos que,
tación de derechos se origina en una resolución por múltiples razones, ya no pueden permane-
judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala cer en el mismo, es que se hace necesario inter-
Civil de turno de la Corte Superior de Justicia pretar que cuando se trate de resoluciones pro-
de la República respectiva (...)”. venientes de un tribunal administrativo, en el
marco de los procedimientos concursales, dichos
2. Sin embargo, considero que cuando el artícu- cuestionamientos sean conocidos, en primer gra-
lo 59 de la Constitución establece el rol del Es- do, por Sala Superior Especializada en lo Civil
tado en la estimulación para la creación de ri- de la Corte Superior de Justicia y, en segundo
queza, así como en garantizar la libertad de tra- grado, por la Sala Constitucional y Social de la
bajo y de empresa, comercio e industria, implí- Corte Suprema de Justicia de la República. Ello
citamente también le cabe un rol de garante cuan- no exime, como es obvio, a la Sala Superior de
do las empresas quiebran a fin de que entre los evaluar, previamente, el cumplimiento de los
acreedores y deudores se llegue a un acuerdo ya requisitos de procedencia previstos principal-
sea para la reestructuración de las mismas o ya mente en el artículo 5.1 del Código Procesal
para su salida ordenada del mercado. Así como Constitucional.
la Constitución garantiza el ingreso lícito y bajo
Por los fundamentos anteriormente expuestos
el cumplimiento de determinadas reglas de los
considero, por tanto, que la demanda debe ser
agentes económicos al mercado, también debe
declarada IMPROCEDENTE.
garantizar su salida del mercado pero con un
mínimo de orden y seguridad. S. LANDA ARROYO
CETA 211
PROCESAL
 Ley 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (derogada)

Artículo29.- Competencia
Son competentes para conocer de acción de amparo los jueces de primera instancia en lo civil o los
jueces de trabajo si la acción de amparo corresponde a un derecho de naturaleza laboral; del lugar
donde se afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o
amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o amenaza, a elección del deman-
dante. En los lugares donde no hubiesen juzgados especializados, es competente el juez mixto.
La acción de amparo se interpone indistintamente:
a. Ante el Juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del derecho
constitucional; o,
b. Ante cualesquiera de los jueces cuyo turno esté programado para los treinta días siguientes a la
fecha antes señalada.
Si la afectación de derecho se origina en una orden judicial la acción se interpone ante la Sala
Civil, Laboral, o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encarga su
trámite a un juez de primera instancia”.
 La Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809) fue dada por la Comisión Permanente del
Congreso de la República y promulgada por el Presidente de la República. Y, según el artículo 101
de la Constitución, referido a las atribuciones de la Comisión Permanente, se tiene que no pueden
delegársele la aprobación de leyes orgánicas, por lo que la Ley Nº 27809 viene a ser una ley
ordinaria.
COMENTARIO
En este proceso de amparo se reconoce la competencia –en primera instancia– de las salas civiles
para conocer de los procesos constitucionales derivados de los procedimientos administrativos con-
cursales; esto no quiere decir que dejen de aplicarse las causales de improcedencia contenidas en el
artículo 5 del Código Procesal Constitucional, ni que el amparo en este tema deje de ser residual, por
lo que se señala que si el afectado dispone de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria para
proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado, debe acudir a ellos.
La competencia y su determinación
Se puede definir la competencia como la aptitud del juzgador para conocer de un determinado asunto y
que nace de la ley. Es decir, la determinación de la competencia está sujeta al principio de legalidad.
Entonces –en términos generales– el artículo 51 del Código Procesal Constitucional señala qué juez
es competente para conocer de la demanda de amparo. Ahora bien, para el caso de los procesos
constitucionales en materia concursal, el artículo 133 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley
27809) señala que solo proceden cuando se agota la vía administrativa previa y que son competentes
para conocerlos, en primera instancia la Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia y en grado de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
Un asunto en debate devendría en que una ley especial que regula la tramitación y todos los aspectos
referidos a los procedimientos concursales vino expedida como una ley ordinaria (ya que fue dada
por la Comisión Permanente del Congreso de la República y promulgada por el presidente de la
República). Y como se sabe, según el artículo 101.4 de la Constitución, no pueden delegarse a dicha
Comisión materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales,
212
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. Es decir, la Ley
27809 es una ley ordinaria.
Reserva de ley orgánica contenida en el artículo 200 in fine
En la resolución en comento, el TC ha querido dejar establecido que no se ha cometido infracción
alguna a la disposición contenida en el artículo 200 in fine de la Constitución, donde se señala que
“una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [constitucionales] (…)”.
Al parecer del TC, sí es posible determinar las instancias que son competentes para conocer los proce-
sos constitucionales en materia concursal a través una ley ordinaria (como lo es la Ley Nº 27809), ya
que la reserva de ley orgánica contenida en la Constitución se refiere al ejercicio de las garantías
constitucionales y no a la competencia para conocer de estas. Es decir, para el TC la determinación
de competencias no forma parte del ámbito de reserva de ley.
La justificación de la competencia
Si queremos buscar la justificación de la excepción a la regla contenida en el artículo 51 del Código
Procesal Constitucional, de que los amparos contra resoluciones judiciales no son conocidos en
primera instancia –en razón del grado– por el juez civil o mixto, sino ante la sala civil de turno de la
Corte Superior de Justicia respectiva; podríamos decir que encuentra su razón de ser en que se
requiere un colegiado calificado y de mayor jerarquía (cuando se trata de resoluciones expedidas por
jueces de paz letrados o jueces especializados) ya que lo que se examina son resoluciones emitidas
por el propio Poder Judicial.
Para el caso de la justificación de los amparos en materia concursal, encontramos que se ha señala-
do al respecto que esta temática requiere del mayor conocimiento que los vocales pudieran tener
respecto de los fines, objetivos y normas del sistema concursal, a efectos de impedir la innecesaria
interferencia judicial en los procesos concursales1. Incluso, se ha llegado a decir que la razón de esta
asignación de competencia a las salas civiles se debería a que el Indecopi ha perdido la mayor
cantidad de casos en comparación con las otras materias que administra, siendo que la materia
concursal es la que más trabajo ha dado al área legal de dicha institución2.
Esta “justificación de la excepción de competencia” hacia dichas salas ha hecho que el magistrado
César Landa se pronuncie en un voto singular en la resolución en comentario, pues en un principio3
postulaba que el segundo párrafo del artículo 51 del Código Procesal Constitucional era exclusivo
del régimen de competencia aplicable al amparo contra resoluciones judiciales; así se tratase de
resoluciones expedidas en procedimientos de naturaleza jurisdiccional (como el amparo electoral) o
en otros de naturaleza análoga, como son los casos de los actos dictados por tribunales arbitrales o
administrativos. Por lo que estimaba que dichos procesos debían ser cuestionados dentro del proceso
contencioso-administrativo establecido en la Ley Nº 27584.
Este nuevo criterio jurisprudencial del mencionado magistrado viene motivado en atención a la fina-
lidad que persiguen los procedimientos concursales, entendiéndose como rol del Estado la estimula-
ción para la creación de riqueza, así como en garantizar la libertad de trabajo y de empresa, comer-
cio e industria, lo que hace que el Estado implícitamente tenga un rol de garante cuando las empresas
1 ROJAS LEO, Juan Francisco. “Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal”, ARA editores, Lima, 2002, p. 365.
2 MONTOYA MENDOZA, Andrés. “Los procesos de amparo en materia concursal: del abuso de los litigantes a la esquizofrenia
legislativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 79, setiembre del 2007, p. 247.
3 Cfr. RTC Exp. Nº 6327-2007-PA/TC, f. j. 6.
CETA 213
PROCESAL
quiebran, a fin de que entre los acreedores y deudores se llegue a un acuerdo, ya sea para la reestruc-
turación de estas o para su salida ordenada del mercado.
Esto viene sumado a la idea de que el amparo ha sido utilizado abusivamente por los justiciables,
pero se señala que dicha culpa no recae en ellos, sino en la “mala praxis procesal de algunos aboga-
dos”. Lo que a las finales hace que el procedimiento de salida del mercado se vea perturbado o
paralizado por la decisión arbitraria de un juez civil o mixto.
BIBLIOGRAFÍA
• MONTOYA MENDOZA, Andrés. “Los procesos de amparo en materia concursal: del abuso
de los litigantes a la esquizofrenia legislativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 79, se-
tiembre del 2007, pp. 243-263.
• ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal. ARA
Editores, Lima, 2002.
214
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Características de derechos fundamentales
 Límites a los derechos fundamentales

“[En] nuestra asentada doctrina sobre la limitación de los derechos fundamentales [se] ha afir-
mado que no existen derechos fundamentales ilimitados y que, por el contrario, tienen sus lími-
tes que en relación a los derechos fundamentales establece la Constitución por sí misma en
algunos derechos, mientras que en otros derechos el límite deriva de manera mediata o indirecta
de tal norma, en cuantos (sic) ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo
otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionales protegidos”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 19 de noviembre de 2008
2. Interpretación de los derechos fundamentales

 Interpretación conforme a los tratados internacionales de derechos
humanos
“El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a
la interpretación de los Derechos Constitucionales, que ‘El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben inter-
pretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados so-
bre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte’.
De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es
parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos”.
RTC Exp. N° 01926-2007-PA/TC, f. j. 2
CETA 215
PROCESAL
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho de acceso a la información

 Solicitud de información de un proceso judicial se rige bajo el principio
de independencia de la función jurisdiccional
“Si bien dentro del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho de acceso a la informa-
ción pública se encuentra el franquearse la información que obre en poder de ‘cualquier entidad
pública’; no obstante tratándose de procesos judiciales o de las piezas procesales incorporados
dentro de dichos expedientes, el acceso a dicha información está sometido a las reglas procesales
así como a las reservas que las instancias pertinentes determinen en cada caso, por lo que en estos
casos rige el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional contenida en
el artículo 139.3 de la Constitución, conforme al cual ‘Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. (…)’”.
RTC Exp. N° 04887-2007-PHD/TC, f. j. 4
2. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

2.1. Derecho de acceso a la jurisdicción
 Contenido constitucional
“El derecho de acceso a la jurisdicción, conviene recordarlo, forma parte del contenido esencial
del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitu-
ción, por lo que cualquier impedimento o mecanismo que dificulte su acceso, se convierte en un
obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a
la tutela jurisdiccional (…).
[H]a quedado establecido que el derecho de acceso a la justicia garantiza el derecho de acceder a
los órganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situación jurídica o conflicto de
intereses en un proceso judicial”.
STC Exp. N° 2600-2008-PA/TC, ff. jj. 13 y 14
2.2. Derecho al debido proceso

2.2.1. Debido proceso en estricto
“[E]l contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso (o de algunos de los
derechos que lo comprenden) no garantiza que una controversia haya sido resuelta aplicándose
una determinada norma jurídica, o que su aplicación se haya efectuado con una adecuada inter-
pretación de la misma, pues ni la justicia constitucional constituye una prolongación de las instan-
cias previstas en la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de los temas que les son propios,
ni los procesos constitucionales son un instrumento procesal que pueda sustituirse o superponerse
al recurso de casación”.
RTC Exp. N° 02397-2008-PA/TC, f. j. 4
216
TENDENCIASS
 Ámbitos de aplicación del debido proceso

“[E]l derecho fundamental al debido proceso es un derecho que está previsto en la Constitución
Política, la cual señala (artículo 139, inciso 3) que ‘son principios y derechos de la función juris-
diccional [...] la observancia del debido proceso [...]’. Una interpretación literal de esta disposi-
ción constitucional podría llevar a afirmar que el debido proceso se circunscribe estrictamente a
los procesos de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, una interpretación en ese sentido no es
correcta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso es uno que ha de ser observado en
todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la
medida en que el principio de interdicción de la arbitrariedad es inherente a los postulados esen-
ciales de un Estado constitucional democrático y a los principios y valores que la propia Consti-
tución incorpora”.
STC Exp. N° 00644-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 2600-2008-PA/TC, f. j. 2
 Debido proceso en las relaciones entre particulares

“[L]as asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental
al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación
resolutoria u otro atributo fundamental, por lo que deben incorporarlo a la naturaleza especial del
proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la
facultad sancionadora que poseen (…).
Del mismo modo se ha señalado reiteradamente que ‘[...] las garantías del debido proceso –y los
derechos que lo conforman [...]– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de
cualquier persona jurídica, máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción
tan grave como la expulsión (…)’”.
“[…] el debido proceso también es aplicado a las relaciones inter privatos, puesto que las perso-
nas jurídicas, entre ellas las asociaciones, se encuentran sujetas a los principios, valores y dispo-
siciones constitucionales, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada) que tiene la
obligación de respetarlas, más aún cuando ejercen la potestad disciplinaria sancionadora. En tal
sentido, ‘las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho funda-
mental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia,
motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza espe-
cial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio
de la facultad sancionadora que poseen’”.
STC Exp. N° 2600-2008-PA/TC, f. j. 3
 Vicios en la notificación per se no vulneran el derecho al debido proceso

“[E]l acto de notificación no es un acto procesal cuyo cuestionamiento o vicios genere, per se,
violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto que para que ello
ocurra resulta indispensable la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega que
CETA 217
PROCESAL
con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto en su derecho
de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto […]”.
STC Exp. N° 05194-2007-HC/TC, f. j. 3
2.2.2. Derecho a la motivación

“El artículo 139, inciso 5) de la Constitución, establece el derecho fundamental de las personas
a la motivación de las resoluciones judiciales, es decir, a ‘(...) la motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con men-
ción expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan’. Se trata del
derecho a la certeza judicial, que supone la garantía de que las sentencias estén motivadas, es
decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican.
Cabe señalar, además, que tal como lo ha precisado este Tribunal ‘(...) la Constitución no garan-
tiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí
misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa
o se presenta el supuesto de motivación por remisión (…)’. Ahora bien, el Código Procesal Cons-
titucional, en concordancia con la Constitución, ha previsto (artículo 4 y último párrafo del artícu-
lo 25) la posibilidad de tutelar a través del proceso de hábeas corpus el derecho a la tutela
procesal efectiva y que, entre una de sus manifestaciones, se encuentra el derecho a obtener una
resolución fundada en derecho”.
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC, f. j. 10
 Debida motivación de las resoluciones judiciales

“[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales no garantiza que, al resolverse una controversia, esta se realice basándose en una inter-
pretación correcta de la norma jurídica aplicable (…).
[S]i se admitiera que el derecho a la motivación (…) garantiza que se interprete y aplique correc-
tamente el derecho positivo, entonces se habría producido la paradoja de que el recurso de casa-
ción habría quedado subsumido o superpuesto por el contenido constitucionalmente garantizado
de este derecho fundamental. Y cada vez que se solicite su protección en el ámbito de la justicia
constitucional, los jueces de la Constitución se encontrarían autorizados para ingresar a diluci-
dar materias que en principio le son ajenas (la correcta o incorrecta interpretación y aplicación
de la ley)”.
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC, ff. jj. 7 y 9
STC Exp. N° 03593-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 3 de diciembre de 2008
“[La] necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justi-
ciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo
218
TENDENCIASS
de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
STC Exp. N° 04036-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N° 03593-2008-PHC/TC, f. j. 2
2.2.3. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley

“[E]l derecho al juez natural o, dicho de otro modo, el derecho que tiene el justiciable a la jurisdic-
ción predeterminada por la ley, está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un
individuo por ‘órganos jurisdiccionales de excepción’ o por ‘comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación’ .
[E]n ese sentido, ‘exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga
potestad jurisdiccional. Se garantiza así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional,
o por una comisión especial creada ex profesamente [sic] para desarrollar funciones jurisdiccio-
nales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se
impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que
deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales espe-
cializados que la Constitución ha establecido’”.
RTC Exp. N° 00144-2007-PA/TC, ff. jj. 7 y 8
“El contenido de este derecho [derecho al juez predeterminado por ley] plantea dos exigencias: en
primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garanti-
zándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial
creada ex profesamente [sic] para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento
pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avo-
carse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional, y, en segun-
do lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo
que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anteriori-
dad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto
o por un juez ad hoc (…)”.
RTC Exp. N° 06405-2007-PHC/TC, f. j. 4
 Juzgados anticorrupción no son órganos jurisdiccionales de excepción

“[L]a Sala Especializada Anticorrupción no puede ser considerada como un ‘órgano jurisdiccio-
nal de excepción’ ni como una ‘comisión especial creada al efecto’, dado que forma parte de las
diversas Salas que pertenecen a la Corte Superior de Justicia, a la cual únicamente se le ha enco-
mendado el conocimiento de determinadas materias, lo cual no se encuentra proscrito por ley,
sino que, por el contrario, sirve para la realización de una mejor administración de justicia”.
RTC Exp. N° 00144-2007-PA/TC, f. j. 9
CETA 219
PROCESAL
3. Derecho a la educación universitaria

“[E]l derecho fundamental a la educación universitaria no solo garantiza, entre otros, el derecho
de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que
razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de
limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso
el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos
académicos y administrativos correspondientes”.
STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC, f. j. 4
 Funciones de la educación universitaria

“[E]n cuanto al derecho fundamental a la educación universitaria (…) el artículo 18 de la Constitu-
ción establece que ‘La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado ga-
rantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia (...) La universidad es la comunidad de profe-
sores, alumnos y graduados (...)’. A la universidad le corresponde realizar el servicio público de la
educación mediante la investigación, la docencia y el estudio, teniendo como funciones, entre otras,
las de creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica, de las artes y de la
cultura, así como las de difusión, valorización y transferencia del conocimiento para lograr una
mayor calidad de vida, desarrollo económico y el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo”.
STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC, f. j. 2
 Diferencia entre la educación universitaria y elemental (primaria y

secundaria)
“La educación universitaria se materializa y completa, de forma progresiva, a través de la concu-
rrencia sui géneris, como se ha mencionado, de la investigación, la docencia y el estudio, es decir,
la formación profesional es producto de una singular o particular interacción de los conceptos
mencionados que solo se produce en el seno de la interrelación de profesores, alumnos y gradua-
dos de la universidad; distinguiéndose, de este modo, de forma sustancial, de la educación básica
o elemental y de cualquier otro nivel superior de enseñanza”.
STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC, f. j. 3
4. Derecho a la igualdad
 La igualdad como derecho subjetivo
“[E]l derecho a la igualdad se constituye, prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los
poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las perso-
nas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera
desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un
fin legítimo, el que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria
y proporcional a tal fin (…)”.
STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC, f. j. 10
220
TENDENCIASS
 La igualdad como principio

“[E]l principio de igualdad comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribu-
ción conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste
en ser tratada igual que las demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coinciden-
tes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias”.
STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC, f. j. 9
5. Derecho a la libertad de empresa

“La libertad de empresa consagrada por el artículo 59 de la Constitución se define como la facul-
tad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o
prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Consecuente-
mente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley, siendo sus limitaciones básicas aquellas
que derivan de la seguridad, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, f. j. 20
6. Derecho a la libertad de tránsito

 Atributos de la libertad de tránsito: ius movendi et ambulandi
“[L]a facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o
de las vías privadas de uso público. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en
el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se
muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribución
debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Policía
(…)”.
RTC Exp. N° 02585-2008-PHC/TC, f. j. 2
“La facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es
decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias nece-
sidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de
él, cuando así se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento confor-
mante de la libertad. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de
la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona para ingresar, perma-
necer, circular y salir libremente del territorio nacional”.
STC Exp. Nº 02207-2007-PHC/TC, f. j. 6
 Servidumbre de paso viabiliza la libertad de tránsito

“[Q]ue en un contexto dado la servidumbre de paso constituye una institución legal que hace
viable el ejercicio de la libertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que, cualquier
CETA 221
PROCESAL
restricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga también una vulneración del derecho a la
libertad de tránsito y, por tanto, pueda ser protegido mediante el hábeas corpus. Sin embargo, no
debe olvidarse que la competencia de la justicia constitucional de la libertad está referida única-
mente a la protección de derechos fundamentales y no a la solución y/o dilucidación de controver-
sias que atañan asuntos de mera legalidad”.
RTC Exp. N° 02585-2008-PHC/TC, f. j. 6
7. Derecho a la nacionalidad
 Concepto de nacionalidad
“[L]a nacionalidad es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Estado
con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de las formas a
través de las cuales estos ejercen su soberanía, de tal forma que cada Estado tiene la potestad de
designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de adquirir la nacionalidad, y las
modalidades por las cuales esta se pierde. No obstante ello, tal poder no es absoluto, sino que
encuentra sus límites en el Derecho Internacional, y específicamente en los Derechos Humanos.
[U]n Estado solo puede reclamar a un individuo como nacional cuando exista para ello un punto
de contacto suficiente. La existencia de este punto de contacto no solo sirve de fundamento para
que un Estado tenga la posibilidad de reclamar a una persona como nacional, sino que además su
ausencia determina que los demás Estados tengan la posibilidad de no reconocer la nacionalidad”.
RTC Exp. N° 00737-2007-PA/TC, f. j. 6
“[E]l derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mínimo de amparo
jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad su vinculación
con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privación de su nacionalidad en forma
arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y de
aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo”.
RTC Exp. N° 00737-2007-PA/TC, f. j. 13
 Nacionalidad originaria: ius sanguinis y ius solis

“El Derecho Internacional reconoce dos principios como fuente de nacionalidad. Según el princi-
pio ius sanguinis, la nacionalidad se transmite a través de la filiación, de forma tal que correspon-
de a los hijos la nacionalidad de los padres. Según el principio ius solis, la nacionalidad se adquie-
re como resultado del nacimiento; de tal forma que es el territorio del estado en donde se produce
el nacimiento de una persona el que determina la nacionalidad de esta.
La nacionalidad adquirida a través de cualquiera de estas formas es una nacionalidad originaria
(…)”. (sic)
222
TENDENCIASS
 Nacionalidad derivada: naturalización

“[L]a nacionalidad derivada es aquella que se adquiere a través de la nacionalización. La naciona-
lidad adquirida por nacionalización, a diferencia de aquella adquirida aplicando los criterios ius
solis o ius sanguinis no resulta absolutamente oponible a los demás estados de la comunidad
internacional (…)”. (sic)
RTC Exp. N° 00737-2007-PA/TC, f. j. 8
 Motivos que provocan la pérdida de la nacionalidad

“Los motivos usualmente reconocidos en el Derecho Internacional para la pérdida de la naciona-
lidad son la solicitud del retiro de la nacionalidad, la adquisición de una nacionalidad extranjera y
la entrada al servicio público o a las fuerzas armadas de otro Estado (…)”.
RTC Exp. N° 00737-2007-PA/TC, f. j. 10
8. Derecho al trabajo
8.1. Derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones
“La promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un derecho fundamental que se en-
cuentra reconocido en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. Así, en
virtud del inciso c) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Pidesc), el Estado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce de con-
diciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser pro-
movidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideracio-
nes que los factores de tiempo de servicio y capacidad”.
“El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones tiene su fundamento consti-
tucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo
22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo
26). Mediante este derecho se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los
trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de
condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desa-
rrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente”.
 Concepto de carrera administrativa

“Ello debido a que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal
de las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es, además de la preservación de la estabi-
lidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del
servicio y la eficiencia de la Administración Pública, y en general de las actividades estatales,
ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación, permanencia y ascenso al
empleo público, con base exclusiva en el mérito, la capacidad y en las calidades”.
STC Exp. N° 04331-2008-PA/TC, f. j. 10
CETA 223
PROCESAL
 Ascenso en la carrera administrativa

“[E]l ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la carrera administrativa se fundamenta
en el mérito y la capacidad de los postulantes y el concurso de méritos es de carácter cerrado, es
decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización de la entidad de
la Administración Pública pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.
STC Exp. N° 04331-2008-PA/TC, f. j. 10
9. Derecho al ambiente sano y equilibrado

“El derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
vida se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 22) de la Constitución. Según su enunciado
toda persona tiene la facultad de poder disfrutar o gozar de un medio ambiente en el que sus
elementos se desarrollen e interrelacionen de manera natural y armónica. Esto supone, por tanto,
el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona
y de su dignidad. De lo contrario su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de
contenido. En ese sentido; el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado se encuentra
ligado a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas, pues por intermedio de
él las personas humanas desarrollan su vida en condiciones dignas.
De otra parte este derecho también se concretiza en el derecho a la preservación de un medio
ambiente sano y equilibrado, que entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute, y para los particu-
lares de proceder de modo similar cuando sus actividades económicas incidan, directa o indirec-
tamente, en el medio ambiente.
De este modo, en el Estado Democrático y Social de Derecho no solo se trata de garantizar la
existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le
son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa exis-
tencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle normalmente en condiciones
ambientales aceptables. En este contexto el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado
debe considerarse como un componente esencial e indispensable para el goce efectivo de los
demás derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales
sobre derechos humanos”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, ff. jj. 5 al 7
 Doble dimensión del derecho al ambiente

“[E]l artículo 59 de la Constitución establece que el ejercicio de las libertades de trabajo y de
empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas, ni al medio
ambiente’. La protección del medio ambiente tiene entonces una doble dimensión; por un lado,
constituye un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado
proteger los recursos naturales de la Nación; y por otro, aparece como el derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida en condicio-
nes dignas”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, f. j. 20
224
TENDENCIASS
 Dimensión prestacional: obligaciones estatales

“[El derecho al ambiente] en su dimensión prestacional, [impone] al Estado tareas u obligaciones
destinadas a conservar el medio ambiente sano y equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en
un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de
prevención de daños de ese ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de una vida digna.
Dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar tiene especial relevan-
cia la tarea de prevención y, desde luego, la realización de accione[s] destinadas a ese fin.
[L]a protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente
a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos suce-
dan. De este modo, la protección del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsión de
medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando por medidas que
hagan frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan (prevención), hasta medidas que
prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución).
El Estado también debe velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin
de proteger y mejorar la calidad de vida de las personas y defender y restaurar el medio ambiente
dañado, puesto que el desarrollo sostenible involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los
jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un
desarrollo armónico del medio ambiente”.
 Ambiente equilibrado y adecuado como bien público

“[E]l medio ambiente equilibrado y adecuado, por ser un interés común para toda la sociedad,
constituye un bien público que ha de ser evaluado y ponderado por todos y cada uno de los
ciudadanos. Por lo tanto, quien realiza una actividad económica que incida directa o indirecta-
mente sobre el medio ambiente debe probar que esta no es contaminante, dañina o degradante
para el medio ambiente”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, f. j. 14
III. TEORÍA DEL ESTADO
1. Deberes constitucionales del Estado

 Proteger el medio ambiente sano y equilibrado
“[E]l Estado está obligado a velar por la conservación y debida protección del derecho a un medio
ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el desarrollo económico y social sea compati-
ble con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el medio ambiente de la
Nación. Por ello, en el artículo 67 de la Constitución se reconoce que el Estado determina la
política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Señala
también la Constitución en su artículo 68, como deberes del Estado, entre otros, el de conservar la
diversidad biológica y las áreas naturales.
Y es que la protección del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso,
aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la
CETA 225
PROCESAL
protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial importancia ecológi-

ca, el desarrollo sostenible y la calidad de vida del hombre en condiciones dignas”.
STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC, f. j. 11
IV. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1. Teoría de las fuentes del Derecho

1.1. Normas jurídicas
 Ley Orgánica
“Una segunda interpretación del artículo 106 es aquella que, partiendo del requisito material,
propio del modelo de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de unidad en
la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo 106 prevé
dos rubros regulables por ley orgánica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del
Estado previstas por la Constitución, las cuales comprenden aquellas con mención expresa (las
contempladas por los artículos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitución), y aquellas que,
debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la primera parte
del citado artículo debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya regulación por
ley orgánica está establecida en la Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempla-
das en los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución). Asimismo, se estableció que el Tribunal
Constitucional es una de las instituciones del Estado cuya estructura y funcionamiento debe ser
regulado por ley orgánica”.
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 5
2. Principios constitucionales
 Principio de supremacía de la Constitución
“Según el principio de supremacía de la Constitución, todos los poderes constituidos están por
debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto
a gobernantes como gobernados, incluida la Administración Pública tal como lo ha señalado este
Tribunal Constitucional (…)”.
STC Exp. N° 03666-2008-PA/TC, f. j. 11
V. ÓRGANOS DEL ESTADO
1. Tribunal Constitucional
1.1. Potestades
 Autonomía procesal del Tribunal Constitucional para modular sus
sentencias
“[D]e conformidad con el principio de autonomía, reconocido en el artículo 201 de la Constitu-
ción, tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en
todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular. Este
226
TENDENCIASS
principio de autonomía procesal permite al Tribunal Constitucional determinar, en atención a las

circunstancias objetivas de cada caso, a resolver las consecuencias que puedan generar los efectos
de sus sentencias y el contenido de estas. Es así como, por ejemplo, el artículo 55 del Código
Procesal Constitucional ha previsto un haz de posibilidades para el caso de que la demanda sea
declarada fundada. Pero también en aquellos casos en los cuales no se estima la demanda, este
Colegiado puede ponderar, con criterios objetivos y razonables, los términos de su decisión, tal
como ya ha procedido en anteriores oportunidades”.
STC Exp. N° 02609-2007-PA/TC, f. j. 4
2. Ministerio Público
2.1. Funciones
 Vinculación con los principios de interdicción de la arbitrariedad y debido
proceso
“[E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio
Público en la investigación preliminar al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal, se
encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho
órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual.
Las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que
la judicatura resuelva”.
STC Exp. N° 03673-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N° 03403-2008-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Control difuso
 Control difuso como poder-deber de preservación de la supremacía
constitucional
“[L]a facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un
proceso de amparo constituye un poder-deber en virtud de lo establecido en el artículo 138 de la
Constitución Política del Perú y el artículo 3 del Código Procesal Constitucional (…).
El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del juez que
constituye un mecanismo para preservar la supremacía de la Constitución y, en general, el princi-
pio de jerarquía de las normas establecido en el artículo 51 de nuestra norma fundamental”.
CETA 227
PROCESAL
 Control difuso de las normas privadas o particulares

“[E]l segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución otorga a los jueces la facultad de realizar
el control difuso de la constitucionalidad de las normas, por lo que las normas privadas o particu-
lares que sean contrarias a los derechos constitucionales han de ser inaplicadas en cada caso
concreto, ello al margen del control abstracto de las normas que habrá de emitirse en la vía corres-
pondiente”.
STC Exp. N° 2600-2008-PA/TC, f. j. 8
 Presupuestos para la aplicación del control difuso

“El control difuso es un acto complejo en la medida que significa preterir la aplicación de una
norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las nor-
mas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que sea válido, la
verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:
a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la
aplicación de una norma considerada inconstitucional.
b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución
del caso, es decir, que sea relevante en la resolución de la controversia.
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego
de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la misma, en virtud del principio
enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Nº 28301”.
STC Exp. N° 2600-2008-PA/TC, f. j. 10
II. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Características
 Procesos constitucionales como mecanismos de concretización del
deber estatal de protección de derechos fundamentales
“[Los] procesos constitucionales constituyen la concretización a nivel interno de las obligaciones
asumidas por el Estado peruano al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos tratados (artículos 2, inciso 3 y 25,
respectivamente), se reconoce el derecho de toda persona a contar con un mecanismo de protección
judicial sencillo, rápido y efectivo para la tutela de sus derechos fundamentales. En consecuencia, el
Estado se encuentra obligado a poner a disposición de sus ciudadanos mecanismos de protección
judicial que permitan la protección inmediata de los derechos que hayan sido amenazados o vulne-
rados. Sobre las características que estos procesos deben tener, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado que los mismos deben ser ‘idóneo(s) para proteger la situación jurídica infrin-
gida’, así como ‘(capaces) de producir el resultado para el que ha sido concebido’”.
STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC, f. j. 11
228
TENDENCIASS
 Ampliación del ámbito de protección de los procesos constitucionales

“Para el Tribunal Constitucional la actividad de los tribunales nacionales en materia de protección
de derechos fundamentales, además de responder frente a los actos lesivos de los mismos produ-
cidos en el territorio nacional, también deben servir para la tutela de los derechos fundamentales
que pueden haber sido afectados en otro país y cuyas consecuencias se extiendan en el ámbito
nacional. Esta nueva perspectiva de los procesos constitucionales deberá ser apreciada por los
jueces y ser aplicada según las circunstancias particulares del caso concreto. A modo de ejemplo,
si una persona es privada de libertad arbitrariamente en otro país y en este se presenta a su favor
un hábeas corpus, pero la persona detenida es trasladada a territorio peruano, la justicia nacional
deberá colaborar con los órganos jurisdiccionales del país en donde se dio inicio el proceso cons-
titucional, en la perspectiva de garantizar el derecho afectado y, de este modo, cumplir con las
obligaciones del Estado de garantizar adecuadamente la vigencia de los derechos humanos, asu-
midas al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas (artículo 2) y la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 2)”.
STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC, f. j. 13
1.2. Principios procesales constitucionales

 Principio de suplencia de la queja deficiente
“[L]os jueces constitucionales tienen la faculta[d] de suplir las deficiencias de los actos procesa-
les y que los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la primacía de la Constitu-
ción y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, este Tribunal ha de suplir las deficien-
cias procesales advertidas (…) [como en el] presente proceso de cumplimiento [que] debe ser
tramitado como un proceso de amparo (…)”.
RTC Exp. N° 03075-2007-PC/TC, f. j. 5
1.3. Supuestos de procedencia

a. Tutela urgente
 Tutela urgente en el proceso de amparo
“El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de
amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales
por la Constitución. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un meca-
nismo extraordinario’. Recientemente se ha sostenido que ‘solo en los casos en que tales vías
ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesi-
dad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso,
por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo (…)’”.
RTC Exp. N° 04987-2007-PA/TC, f. j. 7
“[E]l proceso de amparo ‘(...) ha sido concebido para atender requerimientos de urgencias que
tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación
CETA 229
PROCESAL
de fundamentales por la Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía específica para el
tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’. Más recientemente se ha establecido que
‘(...) solo en los casos de que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria de
amparo, corresponde al demandante la carga de la prueba para demostrar que la vía de amparo es
la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario’”.
RTC Exp. N° 02533-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 13
b. Acreditación de la afectación de derechos fundamentales

 Acreditación de la afectación como presupuesto de procedencia
“[D]e conformidad con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, ‘[…] la tutela de los
derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidación de la controversia,
la lesión del derecho constitucional o la amenaza que a este se produzca sea de tal manera eviden-
te que no sea necesario transitar por una previa estación probatoria’ (…) por lo que solo en los
casos en que se sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental, se podrá analizar
el fondo de la controversia planteada en una demanda de amparo”.
RTC Exp. N° 1022-2008-PA/TC, f. j. 5
c. Titularidad de derechos fundamentales

 Titularidad de las personas jurídicas
“Las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales puedan servirse
para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva
el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución
de conflictos en temas de solo interés de la persona humana”.
RTC Exp. N° 01926-2007-PA/TC, f. j. 4
1.4. Causales de improcedencia

a. Existencia de vías específicas e igualmente satisfactorias
 Carácter residual del proceso de amparo
“[C]onforme al inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitu-
cionales son improcedentes cuando ‘existan vías procedimentales, igualmente satisfactorias, para
la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)’; es decir, si el afectado
dispone de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria que tienen también la finalidad de prote-
ger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y son igualmente idóneos para la defensa
230
TENDENCIASS
de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter residual del
proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 12
“[E]l amparo constitucional es un proceso encargado de velar por el respeto de los derechos
constitucionales en supuestos de extrema urgencia o necesidad, no debiendo utilizarse cuando
existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la tutela del derecho afec-
tado. Dicho de otro modo y en tanto exista un procedimiento paralelo que permita brindar, de
manera idónea, tutela jurisdiccional efectiva al derecho afectado no procederá el amparo, debien-
do acudirse a las vías procedimentales ordinarias”.
RTC Exp. N° 2136-2007-PA/TC, f. j. 4
 Procedimiento contencioso-administrativo como vía específica e igual-

mente satisfactoria
“[L]a pretensión del demandante no procede porque existe una vía procedimental específica,
igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
En efecto, [se ha establecido] que deberán dilucidarse en la vía contencioso-administrativa, por
ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, las pretensiones por conflictos jurídicos indivi-
duales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la
Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como cuestio-
namientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, entre otros”.
RTC Exp. N° 01456-2008-PA/TC, f. j. 3
“[L]a recurrente tiene expedito su derecho para acogerse al silencio administrativo negativo y,
luego de ello, accionar en la vía del proceso contencioso-administrativo, que se constituye, de
conformidad con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, en la vía procedi-
mental específica e igualmente satisfactoria para restituir los derechos constitucionales vulnera-
dos mediante la declaración de nulidad. Por tanto, si la demandante dispone de un proceso cuya
finalidad también es la protección de los derechos constitucionales presuntamente lesionados,
debe acudir a dicho proceso”.
RTC Exp. N° 03944-2008-PA/TC, f. j. 7
“[E]l proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley Nº 27584 (…) constituye una ‘vía
procedimental específica’ para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucio-
nales invocados en la demanda y, a la vez, resulta también una vía ‘igualmente satisfactoria’
respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del amparo, por lo que la controversia planteada debió ser
dilucidada en el referido proceso”.
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 7
CETA 231
PROCESAL
b. Recurrir previamente a otro proceso judicial para la tutela del derecho

fundamental
 Finalidad de las vías paralelas
“[D]e acuerdo al artículo 5, inciso 3), del Código Procesal Constitucional no proceden los proce-
sos constitucionales cuando se ha recurrido a una vía paralela [el] objeto de la causal de improce-
dencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto contro-
vertido; y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso
constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir, se genere una
articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la
defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de impro-
cedencia por haber recurrido a una vía paralela se produce cuando ambos procesos comparten las
partes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjun-
to de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”.
RTC Exp. N° 06031-2007-PA/TC, f. j. 4
c. Falta de agotamiento de las vías previas

 Finalidad del agotamiento de la vía previa
“[Sobre] la finalidad del agotamiento de la vía previa, este Tribunal ha establecido lo siguiente:
‘[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se funda-
menta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos,
a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa
vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos’”.
RTC Exp. N° 06269-2007-PA/TC, f. j. 4
 Excepciones al agotamiento de la vía previa: ejecución de resolución

administrativa que no tiene carácter definitivo
“[N]o resulta exigible el agotamiento de la vía previa cuando una resolución que no sea la última
en la vía administrativa se ejecuta antes de que venza el plazo para que quede consentida. Confor-
me se desprende de la carta notarial remitida al actor se dispuso expulsarlo en su condición de
socio, decisión que fue ejecutada de forma inmediata, configurándose así la excepción referida,
por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo”.
STC Exp. N° 00644-2006-PA/TC, f. j. 2
 Excepciones al agotamiento de la vía previa: normas autoaplicativas

“[N]o puede acogerse la excepción de falta de agotamiento de la vía previa por cuanto este Tribu-
nal ha asumido el criterio de que ‘(…) si la afectación o amenaza de derechos de contenido
constitucionalmente protegido (…) se produce a consecuencia de una norma autoaplicativa, no
será exigible el agotamiento de la vía previa; [d]e ello, podemos concluir que al resultar la norma
en cuestión, una de naturaleza autoaplicativa no es necesario agotar la vía previa’. En consecuen-
cia, el Tribunal Constitucional tiene competencia para emitir un pronunciamiento de fondo”.
STC Exp. Nº 00606-2008-PA/TC, f. j. 6
232
TENDENCIASS
d. Cuestionamiento de las resoluciones definitivas del Consejo Nacional

de la Magistratura
 Requisitos: ausencia de motivación y de audiencia previa del interesado
“[E]l artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos
constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resolucio-
nes hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado; por tanto, las reso-
luciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación de
magistrados podrán ser revisada[s] en sede judicial, en interpretación a contrario sensu del
artículo citado, cuando sean expedidas sin una debida motivación y sin previa audiencia del
interesado”.
RTC Exp. N° 03850-2007-PA/TC, f. j. 3
1.5. Rechazo liminar de la demanda constitucional

 Procedencia del rechazo liminar de la demanda
“[E]l Tribunal Constitucional (…) considera oportuno precisar que la facultad de rechazo
liminar de una demanda no puede ser entendida como una opción absolutamente discrecional
de los jueces constitucionales sino como una alternativa a la que solo cabe acudir cuando,
además de configurarse las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Cons-
titucional, no exista ningún margen de duda respecto de la configuración de los supuestos
indicados en dichos dispositivos, es decir, que no se presente controversia alguna respecto a
las causales de improcedencia general, lo que supone que por el contrario cuando existan
elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, no resulte per-
tinente aplicar dicho dispositivo”.
RTC Exp. N° 00094-2007-PA/TC, f. j. 3
1.6. Sentencia constitucional

 Contenido de la sentencia: pago de costos
“[El] concepto de ‘gastos judiciales’ a que se refiere el artículo 47 de la norma fundamental, no
puede incluirse, para el caso de los procesos constitucionales, los costos del proceso (…), pues
conforme lo señala el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que es la norma especial
que regula los procesos constitucionales, en este tipo de procesos ‘El Estado solo puede ser con-
denado al pago de costos’”.
RTC Exp. N° 06248-2007-PA/TC, f. j. 6
1.7. Formas anticipadas de conclusión del proceso

 Desistimiento de los procesos constitucionales
“[Según lo dispuesto en] el Título XI del (CPC), Formas Especiales de Conclusión del Proceso,
el desistimiento es una institución jurídica que puede aplicarse a los procesos constitucionales.
Por otro lado, conforme a lo establecido por el artículo 37 del Reglamento Normativo del
CETA 233
PROCESAL
Tribunal Constitucional, la actora ha cumplido con presentar el escrito de desistimiento y con

legalizar su firma ante el Secretario Relator de este Tribunal (…)”.
RTC Exp. N° 01520-2008-PHC/TC, f. j. 2
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)
 RAC ante la inobservancia de precedente vinculante
“[P]rocede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de ma-
nera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las
competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 03322-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 04187-2008-PHD/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, f. j. 1
“[C]orresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia las resolucio-

nes denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción
de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado (…), que también procede
admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefuta-
ble, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un prece-
dente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que
establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 00146-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00136-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00138-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00128-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00145-2008-Q/TC, f. j. 1
“[S]e ha determinado que procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se
pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada
sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 03984-2007-PA/TC, f. j. 4
234
TENDENCIASS
 RAC a favor de la ejecución defectuosa de una sentencia estimatoria

“[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de prote-
ger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos
constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este
Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder
Judicial.
La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden
jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las
sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo decla-
rado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a ad-
mitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado,
ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja (…)”.
RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, ff. jj. 10 y 11
2.2. Recurso de queja

 Objeto del recurso de queja
“[El Tribunal Constitucional] también conoce del recurso de queja interpuesto contra resolucio-
nes denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denega-
toria de este último sea acorde al marco constitucional y legal vigente”.
RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, f. j. 2
 Facultades del juez constitucional al revisar el recurso de queja

“[A]l conocer el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posibles
irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo, prima facie, de su competencia, dentro del mismo recurso,
examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señaladas”.
RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, f. j. 3
3. Proceso de amparo
3.1. Objeto del proceso de amparo
 Imposibilidad de pronunciarse sobre competencias del juez ordinario
“[A] juicio del Tribunal Constitucional la demanda debe desestimarse, pues por la vía del amparo
se pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre competencias propias del juez ordinario,
tales como la interpretación de la ley penal –calificación del delito y las modalidades agravadas
de su comisión; valoración y actuación de las pruebas de cargo y de descargo ofrecidas por las
partes– y la aplicación de los institutos de la ley procesal penal –sobreseimiento, requisitos y
presupuestos para la viabilidad de la acción penal– materias que no son competencia ratione mate-
riae de los procesos constitucionales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta
CETA 235
PROCESAL
por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos
de naturaleza constitucional (…)”.
RTC Exp. N° 01945-2008-PA/TC, f. j. 3
3.2. Juez competente

 Juez competente en procesos de amparo contra resoluciones judiciales
“[E]l Tribunal Constitucional ha reiterado en su Jurisprudencia, en referencia al artículo 51 del
Código Procesal Constitucional –antes artículo 29 de la Ley Nº 23506, que también establecía un
régimen semejante–, que siempre se ha considerado que el régimen de competencia previsto en el
segundo párrafo del artículo mencionado es exclusivo del amparo contra resoluciones judiciales,
y este no se extiende, por analogía, a ningún otro acto reclamado, incluso si es expedido en
procedimientos de naturaleza jurisdiccional (como el amparo electoral) o en otros de naturaleza
análoga, como son los casos de los actos dictados por tribunales arbitrales o administrativos;
salvo el caso de los Tribunales Administrativos que cuenten con ley especial autoritativa (…)”.
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 4
“[Según lo dispuesto en] el artículo 51 del Código Procesal Constitucional (…), siempre se ha
considerado que el régimen de competencia previsto en el segundo párrafo del Código acotado es
exclusivo del amparo contra resoluciones judiciales, y que este no se extiende, por analogía, a
ningún otro acto reclamado, incluso si este último es expedido en procedimientos de naturaleza
jurisdiccional (como el amparo electoral) o en otros de naturaleza análoga, como son los casos de
los actos dictados por tribunales arbitrales o administrativos (…)”.
RTC Exp. N° 00156-2008-PA/TC, f. j. 6
 Juez competente en procesos de amparo derivados de procedimientos

concursales
“[E]n las acciones de garantía que deriven de procedimientos concursales, el Juez competente
para conocer de un proceso de amparo es, en primera instancia, la Sala Superior Especializada en
lo Civil y, en grado de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República (…)”.
RTC Exp. N° 5767-2007-PA/TC, f. j. 6
3.3. Proceso de amparo contra resoluciones judiciales

3.3.1. Objeto del proceso de amparo contra resoluciones judiciales
 Impedimento de replantear lo resuelto en vía ordinaria
“[E]l amparo contra resoluciones judiciales no es un medio para replantearse una controversia
que es de competencia, ratione materiae, de los órganos de la jurisdicción ordinaria. Tampoco el
amparo hace las veces de un recurso de casación ni de medio impugnatorio, puesto que la jurisdic-
ción constitucional no constituye una instancia superpuesta a las existentes en el Poder Judicial en
236
TENDENCIASS
materias ajenas a la constitucional. En ese sentido, hemos destacado que ‘La estructuración del
proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho
ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para
tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional
(...); solo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal,
puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsun-
ción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del
Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relaciona-
dos fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental,
especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significa-
do material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto’”.
RTC Exp. N° 01945-2008-PA/TC, f. j. 5
3.3.2. Presupuestos procesales del amparo contra resoluciones judiciales

 Irregularidad del proceso judicial o agravio manifiesto de la tutela judi-
cial efectiva
“[L]a procedencia del amparo para cuestionar resoluciones judiciales firmes dictadas con mani-
fiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso, exige que estas hayan sido dictadas en un proceso irregular, es decir, sin observar las
garantías en la administración de justicia que recoge el artículo 139 de la Constitución Política del
Estado”.
RTC Exp. N° 00144-2007-PA/TC, f. j. 4
“[P]ara la procedencia de cualquier modalidad de amparo contra resoluciones judiciales, se re-

quiere la puesta en evidencia de un ‘agravio manifiesto’ a los derechos fundamentales por parte de
los órganos judiciales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal agravio no puede
consistir en la simple denuncia de situaciones o hechos que no pueden corroborarse de manera
objetiva, o peor aún, tales situaciones no pueden construirse de manera irresponsable al margen
de los argumentos o situaciones expresadas con claridad por las instancias judiciales al negar una
determinada pretensión que vuelve a ser materia de evaluación en el proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 02806-2008-PA/TC, f. j. 4
“[E]l proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular no

pueden constituirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, y pretenderse por este
medio extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de
la naturaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere, pues, como presupues-
tos procesales indispensables, la constatación de un agravio manifiesto a la tutela judicial o al
debido proceso (artículo 4 del Código Procesal Constitucional) que comprometa seriamente el
contenido protegido de algún derecho de naturaleza constitucional (artículo 5, inciso 1, del Códi-
go Procesal Constitucional)”.
RTC Exp. N° 02397-2008-PA/TC, f. j. 2
CETA 237
PROCESAL
3.4. Amparo contra amparo

 Supuesto de procedencia del amparo contra amparo
“[C]abe la interposición de una demanda de amparo contra una resolución firme recaída en otro
proceso de amparo. En efecto, se ha establecido, como precedente vinculante, que un nuevo pro-
ceso de amparo solo se habilita por una única vez en los siguientes supuestos: a) cuando se afecte
de modo manifiesto un derecho fundamental; b) cuando se desconozca la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional, c) cuando se afecten derechos de terceros que no han podido partici-
par del proceso de amparo y, finalmente; d) cuando el afectado no haya tenido ocasión de recurrir
la decisión ante esta instancia a través del recurso de agravio por situaciones no imputables a este
(…)”.
RTC Exp. N° 00094-2007-PA/TC, f. j. 8
 Excepcionalidad del amparo contra amparo

“[C]abe precisar que la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra amparo se confi-
gura como una excepción dentro de la excepción, motivo por el cual la intensidad de la afectación y
el nivel de acreditación que se presente deben ser valorados en cada caso concreto, a fin de evitar
que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales”.
RTC Exp. N° 00094-2007-PA/TC, f. j. 9
3.5. Amparo contra normas

 Presupuesto procesal: normas autoaplicativas
“[E]l Tribunal Constitucional ha señalado que (...) procede el amparo directo contra normas, y
desde luego, contra las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplica-
tivas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de
aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia.
[L]a norma cuya inaplicación [se] pretende (…) no tiene la calidad de autoaplicativa, toda vez que
la sola posibilidad abstracta de verse sometida a evaluaciones no constituye una amenaza inmi-
nente contra los derechos constitucionales invocados (…)”.
238
TENDENCIASS

STC Exp. Nº 00606-2008-PA/TC, f. j. 2
“[L]a determinación del carácter autoaplicativo de una disposición no conlleva necesariamente a

estimar la demanda, porque la verificación de su carácter es solo un presupuesto procesal, mas no
un elemento determinante para su inaplicación porque una ley autoaplicativa no siempre es in-
constitucional. Impide, en todo caso, que el proceso de amparo (control concreto) se desnaturali-
ce frente al proceso de inconstitucionalidad (control abstracto) (…)”.
STC Exp. Nº 00606-2008-PA/TC, f. j. 4
3.6. Amparo electoral

 Objeto del amparo electoral: determinación de responsabilidad
“[E]n atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales
funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artícu-
los 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo
contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación
de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE devendrá en irreparable cada vez que
precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace
alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos
el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar,
de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 02510-2007-PA/TC, f. j. 2
4. Proceso de cumplimiento
 Finalidad del proceso de cumplimiento
“[E]l proceso de cumplimiento no se presenta como una vía subsidiaria al proceso de amparo,
sino que se trata de un proceso autónomo con una finalidad distinta, centrada justamente en obte-
ner que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute
un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan
emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.
STC Exp. N° 01208-2008-PC/TC, f. j. 4
CETA 239
PROCESAL
 Presupuesto procesal: requisitos de la norma o acto administrativo

“[E]s preciso que, además, de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato previs-
to en la ley o en un acto administrativo reúna determinados requisitos; a saber: a) Ser un mandato
vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludi-
ble y obligatorio cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podrá tratarse de un
mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actua-
ción probatoria”.
RTC Exp. N° 03408-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 01212-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 02668-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03130-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 04064-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 04004-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 02832-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03145-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03405-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03483-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03515-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03748-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03740-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N° 03406-2008-PC/TC, f. j. 3
5. Proceso de hábeas corpus

5.1. Objeto del proceso de hábeas corpus
 Determinación de la responsabilidad penal no constituye objeto del
hábeas corpus
“[L]a determinación de la responsabilidad penal, que implica un juicio de reproche penal susten-
tado en actividades investigatorias, así como la valoración de pruebas, son aspectos propios de la
jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los
procesos constitucionales [como el hábeas corpus]”.
RTC Exp. N° 03111-2008-PHC/TC, f. j. 4
240
TENDENCIASS
“[E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez consti-
tucional determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, menos aún, la revi-
sión de una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado
en actividades investigatorias y de valoración de pruebas; pues ello es tarea exclusiva del
juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; siendo ello así, lo preten-
dido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de
hábeas corpus”.
RTC Exp. N° 3779-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[C]abe aclarar que no es función del juez constitucional determinar la inocencia o responsabili-
dad penal, a partir de un reexamen o valoración de pruebas, lo cual resulta manifiestamente in-
compatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, dado que dicha valora-
ción excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad”.
RTC Exp. N° 02666-2008-PHC/TC, f. j. 2
 Revaloración y reexamen de las disposiciones y medios probatorios no

constituye objeto del hábeas corpus
“[Las] pretensiones que tiendan a rebatir la valoración de los medios probatorios actuados en el
proceso ordinario, así como aquellas que pretendan cuestionar la determinación de la responsabi-
lidad penal realizada por el juez penal, deben ser declaradas improcedentes, toda vez que se tratan
de aspectos que deben ser dilucidados de manera exclusiva por la justicia ordinaria [y no a través
del proceso de hábeas corpus]”.
RTC Exp. N° 02417-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[N]o es función del juez constitucional proceder a la calificación jurídica de los hechos imputa-
dos, a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, a determinar la inocencia o
responsabilidad penal del imputado, a realizar diligencias o actos de investigación, a efectuar el
reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como a la resolución de los medios técni-
cos de defensa, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a la competencia del
juez constitucional, por lo que lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la natura-
leza del proceso constitucional de hábeas corpus”.
RTC Exp. N° 04289-2008-PHC/TC, f. j. 4
“[L]a determinación de la responsabilidad penal, así como la valoración y/o suficiencia de los
medios probatorios ofrecidos al interior del proceso penal, son aspectos que corresponde diluci-
dar de manera exclusiva a la justicia ordinaria, por lo que no pueden ser materia de análisis en
sede constitucional (…)”.
RTC Exp. N° 03450-2008-PHC/TC, f. j. 2
CETA 241
PROCESAL
“[L]o que en puridad pretende el demandante es el reexamen o valoración de los medios probato-
rios que sirvieron de base para el dictado de la sentencia condenatoria que cuestiona, pues aduce
principalmente que ‘Hay vulneración al debido proceso al haberse expedido las sentencias cues-
tionadas, compulsando las pruebas existentes de manera arbitraria, sin otro fundamento que un
criterio subjetivo (…) las sentencias son nulas por cuanto los Sres. Jueces demandados demues-
tran un desconocimiento en la interpretación de la literatura médica presentada (…) Las senten-
cias han sido construidas con mentiras y/o falacias, por lo que están viciadas de nulidad absoluta
(...)’. Ante ello cabe aclarar que no es función del juez constitucional determinar la inocencia o
responsabilidad penal, a partir de un reexamen o valoración de pruebas, lo cual resulta manifies-
tamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, dado que
dicha valoración excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad”.
RTC Exp. N° 02666-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que aquellas pre-

tensiones dirigidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal así como la labor de
subsunción de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente deben ser declaradas
improcedentes toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejerci-
cio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley. Sin embargo, cabe efectuar de
manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del
principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que al aplicar un tipo penal
o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplica-
ción de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extrava-
gantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material
de valores (…)”.
RTC Exp. N° 03450-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[E]ste Tribunal ya ha señalado que no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento

tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, ni tampoco califi-
carse el tipo penal en que estos hubieran incurrido, ni mucho menos realizar un análisis valorativo
de las pruebas ofrecidas, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal
ordinaria. Sin embargo, debe quedar plenamente establecido que si bien el juzgador constitucio-
nal no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario, en los términos
que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela de los dere-
chos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vul-
nera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene –porque el ordenamiento lo
justifica– la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto ese es el propósito por el
que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado Constitucional de Derecho (…)”.
RTC Exp. N° 02197-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[E]l proceso de hábeas corpus ha sido promovido invocando la violación in abstracto del dere-
cho al debido proceso, sin señalar cómo es que esta afectación incide negativamente en la libertad
individual del recurrente. (…) el proceso constitucional de hábeas corpus es el instrumento non
plus ultra para la tutela de la libertad individual y sus derechos conexos y, en el presente caso, el
242
TENDENCIASS
demandante alega una situación fáctica que encuadra en la probable afectación del derecho al
debido proceso, específicamente el derecho de defensa, y que tal como lo establecen la propia
Constitución y el Código Procesal Constitucional su tutela y restitución podrían ser ventiladas en
un proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 02625-2008-PHC/TC, f. j. 3
“[N]o es función del juez constitucional proceder a la calificación jurídica de los hechos imputa-
dos; a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; a determinar la inocencia o
responsabilidad penal del imputado; a realizar diligencias o actos de investigación, así como
proceder al reexamen o revaloración de los medios probatorios incorporados en el proceso penal,
pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a la competencia del juez constitucio-
nal. Siendo ello así lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del pro-
ceso constitucional de hábeas corpus”.
RTC Exp. N° 01833-2008-PHC/TC, f. j. 3
5.2. Supuestos de procedencia del proceso de hábeas corpus

 Amenaza a la libertad personal: características
“[T]al como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Norma Fundamental el hábeas corpus no
solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la
libertad individual o derechos conexos, sino también, ante la amenaza de que se pueda producir
tal vulneración. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminen-
cia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad
personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal
a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que
exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad dejando de lado conjeturas o
presunciones”.
STC Exp. N° 02968-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[E]ste Tribunal ha señalado que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnera-
dor de la libertad individual, se requiere la existencia de ‘(...) un conocimiento seguro y claro de
la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones’. En tanto que, para que se
configure la inminencia del mismo, es preciso que ‘(...) se trate de un atentado a la libertad perso-
nal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los
simples actos preparatorios’”.
STC Exp. N° 04110-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N° 3376-2008-HC/TC, f. j. 3
 Conexidad con el derecho a la libertad personal

“[E]l Código Procesal Constitucional en su artículo 25 ha acogido una concepción amplia del
proceso constitucional de hábeas corpus, cuando señala que ‘también procede el hábeas corpus en
CETA 243
PROCESAL
defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuan-
do se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio’. De ahí que se tenga que admitir
que también dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus es posible que el juez constitu-
cional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso;
pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho
fundamental a la libertad personal”.
RTC Exp. N° 04022-2007-PHC/TC, f. j. 2
“[E]l proceso de hábeas corpus opera ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constituciona-
les conexos a ella. En otros términos, para que se pueda recurrir al presente proceso constitucional
es necesario que en el caso concreto exista una afectación o amenaza de afectación de la libertad
o de un derecho conexo, es decir, de un derecho cuya vulneración suponga, a su vez, un atentado
contra la libertad”.
RTC Exp. N° 00703-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N° 02528-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[E]n el iter de un proceso constitucional de la libertad, como es el hábeas corpus este Tribunal
Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos al debido proce-
so y al ne bis in idem, lo que ha de ser posible siempre que exista conexión entre estos derechos y
el derecho fundamental a la libertad individual o, lo que es lo mismo, que la afectación del dere-
cho constitucional conexo incida también negativamente en la libertad individual (…)”.
RTC Exp. N° 03481-2008-HC/TC, f. j. 2
“[E]l Tribunal Constitucional (…) ha señalado que ‘no cualquier reclamo que alegue a priori
afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de
una demanda de hábeas corpus, pues para ello se requiere prima facie que se cumpla con el
requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado
a la libertad individual, de suerte que los actos que se aduzcan como atentatorios de los derechos
constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de
otra manera, para que la alegada amenaza o la vulneración de los denominados derechos constitu-
cionales conexos se tutele mediante el proceso de hábeas corpus, estas deben redundar en una
amenaza o afectación de la libertad individual’”.
RTC Exp. N° 03329-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad
individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta vía, pues para su proceden-
cia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de
suerte que los actos que se aducen como atentatorios de los derechos constitucionales conexos
244
TENDENCIASS
resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la
alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos sean tute-
ladas mediante el proceso de hábeas corpus deben estas redundar en una amenaza o afectación a
la libertad individual”.
RTC Exp. N° 03338-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[D]entro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal

Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho al debido proceso,
más concretamente el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como del
principio de ne bis in idem; también lo es que ello ha de ser posible siempre que exista conexión
entre estos y el derecho fundamental a la libertad individual, de modo que la afectación al derecho
constitucional conexo también incida negativamente en la libertad individual (…)”.
STC Exp. N° 03673-2008-PHC/TC, f. j. 3
5.3. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales

5.3.1 Supuestos de procedencia
 Firmeza de la resolución judicial
“[L]a Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. A su
vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucional de
hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la liber-
tad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal
que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley
para impugnarla, o cuando habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha
apelación.
[N]o todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional
de hábeas corpus; antes bien, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma
manifiesta la libertad individual o los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente
al acto procesal alegado de lesivo, previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le
otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial firme no ha sido posible conse-
guir en vía judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado, quien dice ser
agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional a efectos de buscar su tutela”.
RTC Exp. N° 03072-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
RTC Exp. N° 01506-2008-PHC/TC, f. j. 2
“[El] artículo 4 del Código Procesal Constitucional ha establecido que es procedente la interposi-
ción del proceso constitucional de hábeas corpus contra una resolución judicial cuando esta afecte
la libertad individual y el debido proceso, sin embargo, el mismo texto normativo citado ha esta-
blecido un requisito de procedibilidad que debe ser cumplido. Esta exigencia se cumple cuando la
resolución que presuntamente afecta el debido proceso y la libertad individual tenga la condición
CETA 245
PROCESAL
de firme conforme se ha declarado en reiterada jurisprudencia, en el sentido de que la calidad de

firmeza se constituye cuando no cabe contra la resolución interposición de medio impugnatorio
alguno”.
RTC Exp. N° 00045-2008-HC/TC, f. j. 2
“‘[E]l hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva’, este supuesto de hecho constituye una alternativa
excepcional a la que solo es posible recurrir cuando se trata de un caso manifiestamente inconsti-
tucional, ya que de lo contrario se estaría convirtiendo a este Colegiado en una suprainstancia
jurisdiccional.
[C]onstituye requisito indispensable para la aplicación del artículo 4 que la resolución que se
pretenda cuestionar tenga la calidad de firme. [E]ste Colegiado (…) ha señalado que ‘la firmeza
de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar
medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial
a través del control constitucional’”.
RTC Exp. N° 06196-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
 Excepciones a la firmeza de la resolución judicial

“[S]i bien el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucio-
nal de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad personal y la tutela procesal efectiva, interpretándose de dicha norma que no procede
cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han
agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o que habiéndola apelado, esté pendien-
te de pronunciamiento judicial; sin embargo, ello no implica que: i) ya existiendo pronuncia-
miento en doble instancia, se exija resolución respecto a una queja presentada o, ii) que se
requiera dicho presupuesto de procedibilidad a una resolución que no es la cuestión de controver-
sia constitucional”.
STC Exp. N° 10302-2006-PHC/TC, f. j. 2
6. Proceso competencial
 Legitimación activa y representación procesal
“[E]n lo que concierne a la legitimación y representación procesal, conforme lo establece el se-
gundo párrafo del artículo 109 del CPConst., para que este Tribunal conozca de un conflicto de
competencia, es necesario que los poderes o entidades estatales en conflicto actúen en el proceso
a través de sus titulares; y tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión debe
contar con la aprobación del respectivo pleno (…)”.
RTC Exp. N° 0005-2007-PCC/TC, f. j. 4
246
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
Consideraciones relativas a la
protección de los derechos
fundamentales en el proceso penal
A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Exp. N° 01271-2008-PHC/TC
Roxana CORTINA MENDOZA*
La autora de este artículo, que analiza la sentencia del caso Crousillat

(STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC), sustenta la vigencia de la jurisdic-
ción universal y la facultad de los Estados para perseguir, procesar y
sancionar a quienes aparezcan como responsables de graves delitos,
RESUMEN como el de corrupción, el cual es considerado como asunto de trascen-
dencia internacional en tanto socava la legitimidad de las instituciones
públicas, afecta a la sociedad e incluso el desarrollo de los pueblos.
Asimismo, recorre las violaciones al debido proceso alegadas por el
demandante de la sentencia en comentario, en especial a su derecho de
defensa.
I. INTRODUCCIÓN un instrumento de violencia estatal sino que,

El respeto del debido proceso en sede penal es por el contrario, es un espacio de búsqueda de
una garantía del Estado Constitucional de De- verdad y de protección de derechos fundamen-
recho destinada a que toda restricción de la li- tales, regido por la Constitución y la ley. Por
bertad de un individuo, como consecuencia de ello, como sostiene San Martín, el Derecho Pro-
una acusación por la comisión de un delito, sea cesal Penal es Derecho Constitucional aplica-
resultado de un proceso justo. Arendt señala que do, en tanto se encuentra destinado a restringir
la violencia requiere siempre de instrumentos1 bienes jurídicos de relevancia constitucional2.
y, precisamente, ante tal afirmación, es pertinen- En ese sentido, en un Estado Constitucional de
te sostener que el proceso penal no constituye Derecho, el proceso penal se encuentra regido
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada del Estudio Osterling. Miembro del equipo ganador de la
Sesión Hispanófona del Concurso de Derecho Internacional Humanitario Jean-Pictet (España, 2007).
1 ARENDT, Hannah. Du mensonge à la violence. Essais de politique contemporaine. Calmann-Lévy, Paris, 1972, p. 106
2 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición actualizada y aumentada, vol. I, Grijley, Lima,
2006, p. 14.
CETA 249
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
por principios y derechos rela- “demandante”), de nacionali-

tivos a la protección del debi- dad peruana pero sin domici-
“
do proceso, la libertad indivi- ... en un Estado lio habitual en la ciudad de
dual y, de manera especial, la Constitucional de De- Lima, como cómplice prima-
dignidad humana. La garantía recho, el proceso perio del delito contra la Admi-
de un proceso penal justo renal se encuentra regi- nistración Pública, peculado
presenta un requisito fundado por principios y depor apropiación en agravio del
mental para la consolidación de rechos relativos a la Estado3.
la primacía de la Constitución protección del debido
y la construcción de una paz proceso, la libertad 2. Durante la tramitación del
individual y, de mane- proceso penal, y mediante re-
duradera. El Tribunal Constitu-
ra especial, la digni-
”
cional, a propósito del caso ma- solución del 31 de agosto de
dad humana.
teria de comentario, analiza los 2001, se le atribuyó al deman-
siguientes elementos del proce- dante la condición de reo au-
so penal: (a) la competencia de sente, la cual se mantuvo in-
los tribunales nacionales en ma- variable con la expedición de
teria de protección de los derechos humanos; la sentencia de fecha 28 de junio de 2004 emi-
(b) instituciones del Derecho Procesal Penal tida por la Sala Penal Especial B de la Corte
tales como la declaración de contumacia, la Superior de Justicia de Lima, así como con su
declaración instructiva, la notificación, la lec- confirmatoria de fecha 9 de junio de 2005 (Exp.
tura de sentencia; y, la vinculación de los mis- N° 2674-2004), expedida por la Primera Sala
mos con el derecho de defensa. Respecto de la Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
competencia de los tribunales nacionales en cia de la República –reservándosele el juzga-
materia de protección de los derechos huma- miento– por lo que dicho pronunciamiento ad-
nos, el Tribunal Constitucional desarrolla el quirió la calidad de cosa juzgada.
tema de la jurisdicción universal como una for- 3. El demandante, mediante escrito de 17 de
ma de afirmar que, ante graves crímenes contra diciembre de 2001, se apersonó al proceso pe-
los derechos humanos, rige un principio pro pro- nal seguido en su contra. En dicho escrito de-
cesamiento debido a que se trata de la protec- signó a su abogado defensor e impugnó el man-
ción de bienes jurídicos que interesan a la hu- dato de detención impuesto en su contra me-
manidad en su conjunto. Finalmente, forma diante auto de apertura de instrucción.
parte del análisis la procedencia del hábeas cor-
pus conexo, es decir, el hábeas corpus por afec- 4. De igual manera, mediante escrito de fecha
tación de la tutela procesal efectiva y el debido 18 de diciembre de 2001, el demandante señaló
proceso en conexión con la libertad individual. domicilio procesal en la casilla N° 853 del Cole-
gio de Abogados de Lima.
II. ANTECEDENTES 5. Desde el 24 de abril de 2002 hasta el 10 de
A fin de poder analizar la presente sentencia, mayo de 2006, el demandante estuvo sometido
consideramos necesario hacer un recuento de a un procedimiento de extradición, seguido por
los hechos principales del caso resuelto por el el Estado peruano ante las autoridades judicia-
Tribunal Constitucional: les en Argentina.
1. Se da inicio a un proceso penal reservado 6. Durante el juzgamiento, la defensa técnica
seguido por la Segunda Sala Penal Especial de del demandante interpuso una excepción de pres-
la Corte Superior de Justicia de Lima contra cripción de la acción penal, la que fue declarada
José Enrique Crousillat López (en adelante, el infundada al considerar que en el presente caso
3 Expediente N° 011-2001 Segunda Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia del 8 de agosto de 2006.
250
se produjo la suspensión de la acción penal en 31 de enero de 2008, declaró infundada la de-

virtud del procedimiento de extradición. Con- manda y la recurrida confirmó la apelada por
tra la decisión, la defensa del demandante in- los mismos fundamentos.
terpuso los respectivos recursos de impugna-
ción. III. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
NACIONALES EN MATERIA DE PRO-
7. Mediante escrito de fecha 16 de mayo de TECCIÓN JUDICIAL DE DERECHOS
2005, se solicitó a la sala emplazada que tome HUMANOS
la declaración instructiva del demandante, lo En la sentencia materia de comentario, el Tri-
que le fue denegado. El demandante alegó tam- bunal Constitucional analiza, de manera previa
bién que no se le informó respecto del proceso a ingresar al fondo del asunto, la competencia
penal instaurado en su contra mediante exhorto de los tribunales nacionales en materia de pro-
judicial tramitado por intermedio de la Canci- tección judicial de derechos humanos. Así, en
llería peruana, en la medida que el demandante el fundamento 2 señala que, debido a que los
se encontraba bajo protección judicial en la pro- hechos que originaron el hábeas corpus esta-
vincia de Tucumán - Argentina. ban relacionados con procesos penales por de-
litos de corrupción y situaciones que habían sido
8. La extradición fue amparada en el extremo
alegadas como contrarias a los derechos huma-
del delito contra la Administración Pública -
nos, veía la necesidad de pronunciarse sobre la
peculado y el 10 de mayo de 2006 se le puso a
competencia de los tribunales nacionales res-
disposición de las autoridades peruanas. Ello
pecto de controversias jurídicas que trascien-
generó que en el proceso que se le seguía se
den las fronteras del Estado peruano. Para ello,
renovarán algunas etapas a fin de garantizar al
hace referencia a la jurisdicción universal, a
demandante el ejercicio de su derecho de de-
partir de lo establecido por la Corte Interame-
fensa y al debido proceso.
ricana de Derechos Humanos y los tratados in-
9. La sala emplazada, con fecha 25 de mayo de ternacionales sobre derechos humanos. En efec-
2006, varió la condición del demandante a la to, el Tribunal Constitucional señala que la
de reo contumaz sobre la base de la resolución Comisión Interamericana de Derechos Huma-
de fecha de 5 de abril de 2004 expedida en el nos sostuvo en la Resolución N° 1/03, sobre
referido proceso penal. juzgamiento de crímenes internacionales del 24
de octubre de 2003, que la jurisdicción univer-
10. El demandante fue condenado mediante
sal faculta a los Estados para establecer su ju-
sentencia de fecha 8 de agosto de 2006, por la
risdicción con el fin de perseguir, procesar y
sala emplazada, a ocho años de pena privativa
sancionar a quienes aparezcan como respon-
de libertad, por la comisión del delito de pecu-
sables de graves crímenes contra el Derecho
lado en calidad de cómplice (Exp. N° 11-2001).
Internacional. Al respecto, el Tribunal Consti-
11. La resolución fue confirmada por la sala tucional hace referencia a dos tratados de dere-
suprema, con fecha 14 de diciembre de 2006 chos humanos que reconocen la jurisdicción
(Exp. N° 3766-2006). universal: la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
12. El demandante solicita: (a) se declare nulo
Degradantes del 10 de diciembre de 1984 (artí-
todo lo actuado en el proceso penal N° 11 -
culo 6) y la Convención Interamericana sobre
2001, desde la sesión de audiencia N° 1 de fe-
Desaparición Forzada de Personas del 9 de ju-
cha 25 de mayo de 2006; (b) se declare funda-
nio de 1994 (artículo IV). Sin embargo, en la
da la prescripción de la acción penal referida al
sentencia no se ha hecho mención a otros trata-
delito de peculado, y por consiguiente; (c) se
dos de derechos humanos y de Derecho Inter-
ordene su inmediata libertad.
nacional humanitario en los cuales se reconoce
13. En el proceso de hábeas corpus, el Primer la jurisdicción universal, los cuales tienen tam-
Juzgado Penal Transitorio de Huaura, con fecha bién especial importancia. De esta manera, los
CETA 251
PROCESAL
cuatro convenios de Ginebra sufrimientos o de atentar gra-

del 12 de agosto de 19494, los vemente contra la integridad
“
cuales contienen las normas física o la salud, la deportación
... en la sentencia
aplicables a situaciones de no se ha hecho men- o el traslado ilegal, la deten-
conflicto armado internacional ción a otros tratados ción ilegal, el hecho de forzar
y que han sido ratificados por de derechos humanos a una persona protegida a ser-
el Perú, son unos de los prime- y de Derecho Interna- vir en las fuerzas armadas de
ros tratados que prevén la ju- cional humanitario en la potencia enemiga, o el he-
risdicción universal5 de la si- los cuales se recono- cho de privarla de su derecho
guiente manera: ce la jurisdicción uni- a ser juzgada legítima e impar-
versal, los cuales tie- cialmente, la toma de rehenes,
“Las altas partes contratantes nen también especial la destrucción y la apropiación
”
se comprometen a tomar todas importancia. de bienes no justificada por ne-
las oportunas medidas legisla- cesidades militares y realiza-
tivas para determinar las ade- das a gran escala de modo ilí-
cuadas sanciones penales que cito y arbitrario7. Por su parte,
se han de aplicar a las personas que hayan co- el Protocolo Adicional I a los Convenios de Gi-
metido, o dado orden de cometer, una cualquiera nebra (del 8 de junio de 1977) establece en su
de las infracciones graves contra el presente artículo 88, la asistencia judicial en materia
convenio definidas en el artículo siguiente. penal relativa a las infracciones graves a los
convenios o al protocolo. Así, el Protocolo
Cada una de las partes contratantes tendrá la
Adicional I amplía la relación de infracciones
obligación de buscar a las personas acusadas
graves e incluye, entre otros actos, hacer obje-
de haber cometido, u ordenado cometer, una
to de ataque a la población civil o a personas
cualquiera de las infracciones graves, y deberá
civiles; lanzar ataques indiscriminados; hacer
hacerlas comparecer ante los propios tribuna-
uso pérfido de los signos protectores reconoci-
les, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá tam-
dos por los convenios y el protocolo; y, come-
bién, si lo prefiere, y según las condiciones pre-
ter prácticas inhumanas y degradantes. De igual
vistas en la propia legislación, entregarlas para
manera, establece que las infracciones graves
que sean juzgadas por otra parte contratante in-
serán consideradas crímenes de guerra. La cos-
teresada, si esta ha formulado contra ella car-
tumbre internacional en materia de Derecho In-
gos suficientes (...)6”.
ternacional humanitario reconoce también la ju-
Seguidamente, los cuatro convenios definen risdicción universal tanto en los conflictos ar-
como infracciones graves aquellas que impli- mados internacionales como en los no interna-
can los siguientes actos si son cometidos con- cionales y, en ese sentido dispone, en la Norma
tra personas o bienes protegidos: el homici- 157, que los Estados tienen derecho a conferir
dio intencional, la tortura o los tratos inhu- a sus tribunales nacionales jurisdicción univer-
manos, incluidos los experimentos biológicos, sal en materia de crímenes de guerra8. Con ello,
el hecho de causar deliberadamente grandes quedan comprendidas las violaciones graves del
4 I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, II
Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el
mar, III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, IV Convenio de Ginebra relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
5 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. “El principio de jurisdicción universal”. Documento CICR, p. 3
6 I Convenio de Ginebra (artículo 49), II Convenio de Ginebra (artículo 50), III Convenio de Ginebra (artículo 129) y IV Convenio de
Ginebra (artículo 146).
7 I Convenio de Ginebra (artículo 50), II Convenio de Ginebra (artículo 51), III Convenio de Ginebra (artículo 130) y IV Convenio de
Ginebra (artículo 147).
8 Normas consuetudinarias recopiladas por el Comité Internacional de la Cruz Roja a petición de la Conferencia Internacional de la
Cruz Roja y de la Media Luna Roja.
252
artículo 3 común a los cuatro convenios de Gi- la extradición, no se entregue al agente a la au-
nebra y el Protocolo Adicional II9. Además, son toridad competente de un Estado extranjero) y
delitos sometidos a la jurisdicción universal de ubicuidad. Los principios señalados y que
conforme a la costumbre internacional, el nar- fundamentan la jurisdicción extraterritorial, re-
cotráfico, la piratería, la esclavitud, el genoci- quieren de algún tipo de vínculo entre el acto
dio, los crímenes de guerra; y, conforme al De- cometido y el Estado que ejerce jurisdicción12.
recho de los tratados internacionales, la tortura La jurisdicción universal, por el contrario, “(...)
y el apartheid (entre otros crímenes de lesa se refiere a la jurisdicción sobre los delitos, in-
humanidad), los secuestros, los ataques a aero- dependientemente del lugar en que se cometie-
naves y buques, los ataques contra las Nacio- ron o la nacionalidad del perpetrador”13. Así, el
nes Unidas y su personal y la toma de rehe- móvil es el interés y necesidad de proteger un
nes10. Finalmente, la jurisdicción universal ha interés internacional y, por ello, la jurisdicción
sido también recientemente reconocida en la universal trasciende los vínculos del Estado con
Convención Internacional para la Protección de el territorio y con los agentes pasivos o activos
todas las Personas contra las Desapariciones del delito debido a que el vínculo se genera más
Forzadas (artículo 9). bien por la afectación de un bien considerado de
importancia fundamental para la humanidad. Por
Los Estados ejercen jurisdicción en su propio
consiguiente, se considera que en estos supues-
territorio respecto de aquellos crímenes que han
tos el principio debe ser el de procesamiento
sido cometidos en su territorio y respecto de
del supuesto autor del delito al margen de sus
aquellos que han sido cometidos sea por sus
vínculos con el Estado que decide procesarlo.
nacionales, sea contra sus nacionales o sea que
afecten la seguridad o el orden del Estado. En De esta manera, la jurisdicción universal se sus-
efecto, la aplicación espacial de la ley penal se tenta en el principio de persecución universal,
rige, por lo general, por los principios de terri- tal y como ha sido sostenido en determinados
torialidad y de extraterritorialidad (principio de casos en los que ha sido analizada y/o aplicada
personalidad activa y pasiva y principio de pro- la jurisdicción universal: el caso El Congo con-
tección). El Código Penal peruano establece en tra Bélgica14, el caso Eichmann (que consistió
sus artículos 1 a 5, los principios que rigen la en el procesamiento de Adolf Eichmann, un ex
aplicación espacial de la ley penal, a saber, prin- teniente coronel de la SS nazi, enviado de Ar-
cipio de territorialidad, de extraterritorialidad gentina a Israel a fin de ser juzgado por la co-
(real o de protección de intereses, ante la afec- misión de crímenes contra la humanidad y que
tación de seguridad o tranquilidad públicas que fue sentenciado a pena de muerte y ejecutado
produzcan sus efectos en el territorio nacional, en 1962)15, el caso Pinochet (en el que el juez
agravios al Estado, a la defensa nacional, a los español Baltasar Garzón ordena mandato de
poderes del Estado, al orden constitucional y al detención del ex presidente chileno, Augusto Pi-
orden monetario; de personalidad activa y pa- nochet, quien se encontraba en Londres, por la
siva; y, universal, por el cual, la ley peruana comisión de crímenes contra la humanidad –ge-
debe aplicarse cuando el Perú tenga la obliga- nocidio, tortura y desapariciones– durante la dic-
ción de reprimir conforme a los tratados interna- tadura que instauró en 1973)16 y el caso Scilingo
cionales11), de representación (cuando, solicitada (procesamiento del ex militar argentino que fue
9 En las normas consuetudinarias se establece también que las leyes de prescripción no se aplican a los crímenes de guerra.
10 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Ob. cit., p. 2.
11 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Comentado. Tercera edición, Grijley, Lima, 2001, p. 47.
12 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Ob. cit., p. 2.
13 Ibíd., p. 2.
14 Corte Internacional de Justicia (2002).
15 The Attorney General versus Adolf Eichmann, District Court of Jerusalem, Criminal Case 40/61 (1962).
16 Auto de detención ordenado por el juez Baltasar Garzón (1998).
CETA 253
PROCESAL
juzgado en España por la comi- taxativa y que, en consecuen-

sión de crímenes de lesa huma- cia, la jurisdicción universal
“
nidad durante la dictadura mili- ... en materia de podrá ser aplicada a otros crí-
tar entre 1976 y 1983)17. Pese a graves crímenes inter- menes contra el Derecho In-
que la Corte Internacional de nacionales y de otros ternacional. Por su parte, los
Justicia en el caso El Congo delitos ...el Estado pe- principios 6 y 7 mencionan
contra Bélgica, no se pronunció ruano ... tiene el deber que tanto las inmunidades
de manera colegiada sobre la de asumir sus obliga- como las amnistías son in-
jurisdicción universal (sino so- ciones internaciona-
les y de aplicar la ju- compatibles con el espíritu de
lamente a través de los votos dichos principios.
singulares), tribunales naciona- risdicción universal o
la cooperación o asis-
”
les como los tribunales israelí y Sobre la jurisdicción univer-
tencia judicial.
español, optaron por reconocer sal, el Tribunal Constitucio-
la jurisdicción universal a fin de nal destaca la importancia de
juzgar crímenes de lesa huma- estas normas para el procesa-
nidad. De igual manera, en un miento de ex jefes de Estado
caso civil en Estados Unidos, se examinó si un por la comisión de crímenes de lesa humanidad
genocidio cometido en la ex Yugoslavia podía durante las dictaduras militares y cita lo seña-
ser susceptible de ser juzgado en territorio es- lado por el juez Garzón en el auto de detención
tadounidense bajo la Allien Tort Act. Al respec- del 3 de noviembre de 1998 (en el cual solicita
to, se concluyó que el tribunal tenía competen- la extradición al Reino Unido), en cuanto dis-
cia por razón de la materia para juzgar dichos pone que “(...) la jurisdicción universal es in-
delitos, en la medida que, después de la Segun- discutible como único medio de evitar las gra-
da Guerra Mundial, el genocidio y los críme- ves dificultades que supone la extradición en
nes de guerra se encontraban sujetos a la juris- estos casos (...)”20. De igual manera, señala, en
dicción constitucional18. Sobre el particular, los su fundamento 6, que dicha tendencia de evitar
principios de Princeton19 establecen que la ju- la impunidad en materia de graves crímenes in-
risdicción universal es una jurisdicción penal ternacionales contra los derechos humanos ha
basada solamente en la naturaleza del crimen, dado lugar no solo a la jurisdicción universal
sin considerar el lugar en el que fue cometido, sino también a la creación de tribunales inter-
la nacionalidad del autor del delito o de la víc- nacionales ad hoc (como los tribunales penales
tima o cualquier otro vínculo con el Estado que internacionales para la ex Yugoslavia y Ruan-
ejerce la jurisdicción (principio 1.1). Asimis- da) y de la Corte Penal Internacional. En rela-
mo, disponen que la jurisdicción universal debe ción con esta última, hace referencia a un ele-
ser aplicada de buena fe y en respeto de los de- mento de gran importancia, cual es la necesi-
rechos y obligaciones previstos por el Derecho dad de complementariedad de las jurisdiccio-
Internacional (principio 1.5) y por la comisión nes penales nacionales a fin de lograr el de-
de graves crímenes contra el Derecho interna- bido procesamiento de las personas respecto
cional tales como la piratería, la esclavitud, los de graves crímenes. Sobre este punto señala-
crímenes de guerra, los crímenes contra la paz, mos que la cuarta disposición final y transito-
los crímenes contra la humanidad, el genocidio ria de la Constitución de 1993 constituye el
y la tortura (principio 2.1). Al respecto, en el sustento jurídico del deber constitucional de los
principio 2.2 se postula que dicha lista no es jueces (además de la obligación internacional)
17 Audiencia Nacional española (2005).

18 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Ob. cit. p. 9.
19 The Princeton University Principles on Universal Jurisdiction 28 (2001).
20 Fundamento 5.
254
de aplicar la jurisdicción universal en los su- Un aspecto importante de la sentencia es que el

puestos previstos por los tratados internacio- Tribunal Constitucional sostiene que, en mate-
nales de los que el Perú es parte y por la cos- ria de tutela de derechos fundamentales, la
tumbre internacional, así como de cooperar y Constitución de 1993, así como el Código Pro-
proporcionar asistencia judicial en los proce- cesal Constitucional, han previsto los procesos
sos que sean seguidos por la Corte Penal Inter- constitucionales y, por lo tanto, toda persona
nacional. De hecho, el nuevo Código Procesal que se encuentre en el país, sea nacional o ex-
Penal dispone una serie de artículos que pre- tranjero, tiene derecho a la protección constitu-
vén la cooperación y asistencia judicial del Es- cional de sus derechos humanos. Con ello, a pro-
tado peruano en materia de crímenes previstos pósito del estudio de la jurisdicción universal,
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional; establece o precisa que la actividad de los tribu-
en tanto, como sostiene San Martín, la relación nales nacionales en materia de protección de
entre la Corte Penal Internacional y las juris- derechos fundamentales debe servir para la tute-
dicciones nacionales se encuentra regulada por la de los derechos fundamentales que puedan
el principio de complementariedad21. haber sido afectados en otro país y cuyas conse-
cuencias se extiendan en el ámbito nacional.
El Tribunal Constitucional, destaca que, a ni-
Además, el Tribunal Constitucional hace refe-
vel internacional, se ha previsto la jurisdicción
rencia a que esta nueva perspectiva de los pro-
universal en materia del delito de corrupción.
cesos constitucionales deberá ser apreciada por
Así, señala que en el preámbulo de la Con-
los jueces y ser aplicada según las circunstan-
vención Interamericana contra la Corrupción
cias particulares de cada caso concreto.
se establece que “(...) la corrupción tiene, en
algunos casos, trascendencia internacional, lo Para concluir esta parte del análisis, señalamos
cual exige una acción coordinada de los Esta- que, en materia de graves crímenes internacio-
dos para combatirla eficazmente (...)” y que nales y de otros delitos para los cuales se haya
“(...) socava la legitimidad de las institucio- previsto la jurisdicción universal por medio de
nes públicas, atenta contra la sociedad, el or- tratados ratificados por el Estado peruano, este
den moral y la justicia, así como contra el de- tiene el deber de asumir sus obligaciones inter-
sarrollo integral de los pueblos”. Por ello, se nacionales y de aplicar la jurisdicción univer-
considera en dicha convención que la corrup- sal o la cooperación o asistencia judicial. Como
ción atenta contra intereses de la comunidad sostuvo la Corte Interamericana de Derechos
internacional tales como la democracia, la jus- Humanos en el caso Velásquez Rodríguez22, los
ticia, el orden moral y el desarrollo integral Estados tienen el deber de prevenir, sancionar
de los pueblos. En ese sentido, la Convención e investigar toda violación a los derechos reco-
prevé lo siguiente: nocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Además, ello se condice
“Artículo V. Jurisdicción. 3. Cada Estado con la protección de fines constitucionalmente
parte adoptará las medidas que sean nece- previstos y que responden a intereses esencia-
sarias para ejercer su jurisdicción respecto les de la humanidad en su conjunto.
de los delitos que haya tipificado de con-
formidad con esta Convención cuando el IV. FINES DE LOS PROCESOS CONSTITU-
presunto delincuente se encuentre en su te- CIONALES: EL HÁBEAS CORPUS CON-
rritorio y no lo extradite a otro país por TRA RESOLUCIONES JUDICIALES
motivo de la nacionalidad del presunto de- Como hemos sostenido anteriormente, el hábeas
lincuente”. corpus contra resoluciones judiciales procede en
21 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Los principios de legalidad penal y de complementariedad en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional”. En: Elizabeth, Salmón Garaté (coordinadora). La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación
en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 129.
22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 29 de julio de 1988.
CETA 255
PROCESAL
supuestos de vulneración de derechos26; es decir, es el ins-

la tutela procesal efectiva y el trumento de defensa del dere-
debido proceso en conexión cho a la libertad individual. El
“
con la libertad individual (há- hábeas corpus se vincula de
... los derechos y manera directa con la necesidad
beas corpus conexo). En el garantías previstos
presente caso, una de las pre- por legislación inter- de protección del debido pro-
tensiones del demandante es nacional y constitu- ceso en tanto vulnere la liber-
que se declare nulo todo lo cional no deben ser tad individual, puesto que “(...)
actuado en el proceso penal invocados de mane- la libertad no solo es un dere-
N° 11-2001, desde la sesión ra abusiva por los cho fundamental, sino un valor
”
de la audiencia N° 1 del 25 justiciables ... superior del ordenamiento jurí-
de mayo de 2006. Para ello, dico”27.
es necesario determinar si nos Por ello, la Constitución de 1993
encontramos ante un proceso y el Código Procesal Constitu-
irregular, es decir, un proceso cional han recogido una con-
en el que se vulneró de mane- cepción amplia del proceso de
ra manifiesta la tutela procesal efectiva y el hábeas corpus y han reconocido también va-
debido proceso, según lo establecido en el ar- rios tipos (preventivo, restringido, reparador,
tículo 4 del Código Procesal Constitucional. Al traslativo, correctivo, innovativo, instructivo,
respecto, señalamos que el hábeas corpus es un excepcional y conexo). En ese sentido, el pro-
proceso y un derecho humano en tanto que el ceso de hábeas corpus es una garantía de pro-
derecho a recurrir al proceso de hábeas corpus tección de los derechos a la libertad y conexos
a fin de proteger la libertad individual se en- y, como lo ha señalado la Corte IDH, tampoco
cuentra recogido en los tratados de derechos puede ser suspendido en ninguna circunstancia
humanos como el Pacto Internacional de Dere- al constituir una garantía fundamental del Esta-
chos Civiles y Políticos (artículo 9.4.)23 y la do de Derecho. Landa menciona que son ca-
Convención Americana sobre Derechos Huma- racterísticas del proceso de hábeas corpus, que:
nos (artículo 7.6.)24. En el ámbito nacional, la (a) el juez constitucional tiene la función tute-
Constitución de 1993 establece en su artículo lar de la libertad y aplicar el principio in dubio
200 que el hábeas corpus es una garantía cons- pro homine (o in dubio pro libertatis); (b) pro-
titucional que procede ante el hecho u omisión, cede contra resolución judicial firme que viole
por parte de la autoridad, funcionario o perso- el derecho fundamental a libertad personal y
na, que vulnera o amenaza la libertad indivi- cuando se vulnera la tutela procesal efectiva;
dual o los derechos conexos. En consecuen- (c) se expresa en la presunción de inocencia;
cia, el hábeas corpus es un proceso y un dere- (d) tiene una validez temporal transitoria den-
cho humano25. En Latinoamérica, según se- tro de un proceso ordinario, respecto de la re-
ñala García Belaúnde, el hábeas corpus es un solución judicial final sobre el fondo del asun-
derecho instrumental, un instrumento procesal, to28. En consecuencia, si bien el núcleo duro a
un proceso destinado a la protección de otros tutelar por el proceso de hábeas corpus es la
23 Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que
este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
24 Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin
demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene la libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
25 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 13.
26 Ibíd., p. 767.
27 Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Tercera edición,
Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 111.
28 LANDA ARROYO, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, México D.F., 2006, p. 199.
256
libertad individual, también protege los dere- (...) el hábeas corpus sea improcedente para
chos vinculados directamente con ella29. Según ventilar infracciones a los derechos consti-
el Código Procesal Constitucional, el hábeas tucionales procesales derivadas de una sen-
corpus procede: (a) cuando se demande la afec- tencia expedida en proceso penal, cuando
tación del derecho fundamental a la libertad fun- ella se haya dictado con desprecio o inob-
damental personal o los derechos conexos a él servancia de las garantías judiciales míni-
(artículo 25); (b) cuando el acto lesivo o la ame- mas que deben guardarse en toda actuación
naza del derecho fundamental a la libertad perjudicial, pues una interpretación semejante
sonal, o de los derechos conexos a él, se produ- terminaría, por un lado, por vaciar de con-
cen como consecuencia de un acto comisivo u tenido el derecho a la protección jurisdic-
omisivo por parte de cualquier autoridad, funcional de los derechos y libertades funda-
cionario o persona (artículo 2); (c) frente a re- mentales y, por otro, por promover que la
soluciones judiciales firmes, cuando ellas cons- cláusula del derecho a la tutela jurisdiccio-
tituyen una manifiesta vulneración al derecho nal (efectiva) y el debido proceso no ten-
fundamental a la libertad personal o de los de- gan valor normativo.
rechos conexos a él y a la tutela procesal efec-
En la medida que, como sostiene Eguiguren, el
tiva30 (artículo 4); (d) aun cuando existan otros
derecho a la libertad personal “(...) garantiza a
medios de defensa en el ordenamiento jurídico
su titular no verse arbitraria o irrazonablemen-
legal (artículo 5. 2.); (e) no requiere agotamiento
te privado de esta”35, los derechos conexos de-
de vías previas (artículo 5.4.) y aun cuando el
ben ser aquellos que se encuentran estrecha-
plazo para interponer la demanda ha vencido
mente conectados o vinculados con la libertad
(artículo 5. 10.)31. De esta manera, el proceso
individual, de tal modo que de la amenaza o
de hábeas corpus será procedente para prote-
vulneración de los mismos se derive también la
ger a los ciudadanos contra aquellos órganos,
amenaza o afectación a la libertad individual36.
sea públicos o privados que, en ejercicio de
En consecuencia, el requisito para la proceden-
una función jurisdiccional, adopten resolucio-
cia del hábeas corpus será la presencia del ele-
nes con violación de la tutela procesal efecti-
mento de la conexidad. Sobre el particular, el
va que lesione su libertad personal32. El há-
Tribunal Constitucional ha establecido que para
beas corpus será procedente ante manifiestas
la procedencia del hábeas corpus es necesario:
violaciones del proceso irregular, es decir, ante
decisiones en las que se produzca “(…) una (...) que exista, en cada caso concreto, co-
clara e indiscutible afectación de la tutela pro- nexidad entre aquel y el derecho fundamen-
cesal y se presente una situación de indefen- tal a la libertad personal. Esa vinculación
sión”33. Precisamente, en el Exp. N° 2758-2004- se da en el sentido que la legitimidad cons-
HC/TC, el Tribunal Constitucional estableció titucional de toda medida que comporte una
que procede el hábeas corpus para controlar la restricción del derecho a la libertad perso-
observancia de la tutela procesal efectiva en el nal radica, precisamente, en el irrestricto res-
proceso penal34. Así, menciona que no es posi- peto de las garantías inherentes al debido
ble afirmar que: proceso. En otros términos, la conexidad se
29 Ibíd., p. 196.
30 No obstante, como sostiene Donayre, citando a Espinosa-Saldaña, el Tribunal Constitucional ha optado en su jurisprudencia por
admitir la procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales que no tienen la calidad o condición de firmes. En:
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 161.
31 LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 198.
32 MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 13.
33 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 163.
34 MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 119.
35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 27-28.
36 QUISPE ASTOQUILVA, Carlos. Ob. cit., p. 262.
CETA 257
PROCESAL
cumple cuando se restringe la libertad perso- la prohibición de la analogía en materia penal,

nal sin la observancia de las garantías del deal prever, respectivamente, que “nadie será san-
bido proceso. (Exp. N° 8696-2005-HC/TC). cionado por un acto no previsto como delito o
falta por la ley vigente al momento de su comi-
De igual manera, en el Derecho anglosajón se
sión, ni sometido a pena o medida de seguridad
entiende que, si una persona ha sido privada de
que no se encuentren establecidas en ella” y que
su libertad por una manifiesta irregularidad en
“no es permitida la analogía para calificar el
un proceso judicial, ello podrá ser conocido por
hecho como delito o falta, definir un estado de
el habeas corpus37. Por ello, en el presente caso,
peligrosidad o determinar la pena o medida de
corresponde analizar si se han producido vio-
seguridad que les corresponde”. De ello se co-
laciones del debido proceso en sede penal, es-
lige, en primer lugar, que la legislación penal
pecíficamente del derecho de defensa.
es concordante con el principio establecido en
V. VULNERACIONES A LA TUTELA PRO-
la Constitución y, en segundo lugar, que el prin-
CESAL EFECTIVA: CONSIDERACIONES cipio de legalidad constituye un principio ex-
ESENCIALES DEL DEBIDO PROCESO plícito del ordenamiento jurídico nacional. So-
EN SEDE PENAL bre el particular, San Martín sostiene que, pese
El demandante, en la sentencia materia de aná- a que el orden constitucional y el orden penal
lisis ha señalado que se ha producido la vulne- son espacios relativamente autónomos, la Cons-
ración de sus siguientes derechos constitucio- titución orienta la política criminal del Estado
nales: derecho a la tutela procesal efectiva, deal establecer el programa penal de la Constitu-
recho al debido proceso y derecho a la defensa. ción, el cual, como señala, protege al ciudada-
Al respecto, consideramos necesario desarro- no de un Derecho Penal anticonstitucional40.
llar brevemente algunos principios que inspi- Roxin añade, por su parte, que los límites del
ran el proceso penal: el principio de humani- poder punitivo del Estado deben deducirse de
dad y el principio de legalidad penal. El prin- la propia función del Derecho Penal, cual es:
cipio de humanidad significa, según Prado Sal-
“(…) asegurar las condiciones para una co-
darriaga, entre otras consideraciones, que el existencia pacífica, libre, que respete la
proceso no debe constituir un riesgo para el igualdad de todos los seres humanos, en la
deterioro o lesión del detenido y que ello im- medida que esto no sea posible mediante
plica la sensibilización social y cívica de sus otras medidas rectoras sociopolíticas menos
órganos de control38. En relación con el prin- graves”41.
cipio de legalidad, este consiste en que solo la
ley puede señalar las conductas que son delic- Asimismo, Prado Saldarriaga señala que este
tivas y las penas que se pueden imponer a las principio es una garantía de la libertad personal
mismas39. A nivel legal, el Código Penal pe- y política de los ciudadanos y constituye un lí-
ruano establece, en los artículos II y III de su mite jurídico importante para todo acto de po-
Título Preliminar, el principio de legalidad y der estatal42. Como sostiene Talavera Elguera:
37 “If, for example, a court sentences someone to fourteen years where the maximum penalty for the offence is seven years, the
error of law must necessarily be apparent to the court on habeas corpus, and there is no question of going behind the record. This
is an error relating to the imprisonment itself, not something which invalidates the proceedings behind the sentence, and for this
reason, would seem appropriately subject to review on habeas corpus”. En: SHARPE, R. J. The Law of Habeas Corpus. Second
edition, Clarendon Press - Oxford, 1989, p. 149.
38 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Constitución, Derecho y principios penales. Separata Derecho N° 43-44, Facultad de Derecho,
PUCP, Lima, diciembre, 1989 - diciembre, 1990, p. 273.
39 Ibíd., p. 269.
40 SAN MARTÍN, César. “Constitución, Tribunal Constitucional y Derecho Penal nacional”. En: Jus Doctrina y Práctica. N° 7, Grijley,
Lima, julio, 2008, p. 108.
41 ROXIN, Claus. Problemas actuales de la dogmática penal. Primera edición. Ara, Lima, 2004, p. 20.
42 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 269.
258
“La Constitución de 1993 modela o configura o huye del país en el que se le procesa, sin un
un determinado proceso penal que debe respe- motivo que justifique su conducta, se le consi-
tar sus principios y valores superiores como la dera reo contumaz. Al respecto, la legislación
presunción de inocencia, igualdad y libertad, penal permite imponer una pena al reo contu-
sin dejar de lado los intereses de la sociedad de maz. En este punto, consideramos necesario
vivir en paz”43. Respecto del caso concreto, el enfatizar que un proceso de hábeas corpus no
Tribunal Constitucional sostuvo que la suspen- puede ser utilizado a fin de cuestionar lo re-
sión de la prescripción cuestionada por el de- suelto en procesos judiciales regulares y, de lo
mandante se produjo debido al proceso de ex- establecido en el expediente y del análisis del
tradición seguido contra el beneficiario y no por caso, no se colige que se hubiera producido una
la declaración de contumacia realizada por el vulneración a la tutela procesal efectiva, al de-
órgano jurisdiccional44. Por ello, convalida la bido proceso ni al derecho a la defensa del de-
opinión de que la cuestionada variación de la mandante, por lo que nos encontramos ante una
condición de reo ausente a reo contumaz no situación en la que se han respetado los princi-
influye respecto de la suspensión del plazo de pios del proceso penal.
la prescripción y que no incide en la libertad
individual del beneficiario, opinión con la cual VI. CONCLUSIÓN
coincidimos. Asimismo, respecto del extremo El Derecho Constitucional se constituye como
de la demanda en el que se alega que el deman- principio rector de todas las manifestaciones del
dante no pudo rendir su declaración instructiva Derecho interno de los Estados. Así, su co-
en el proceso penal materia de cuestionamien- nexión con el Derecho Internacional de los de-
to, el Tribunal Constitucional sostuvo que el rechos humanos, el Derecho Internacional hu-
motivo de que no se hubiera llevado a cabo la manitario y sus mecanismos de protección (De-
declaración instructiva se debió a que el deman- recho Penal internacional), permiten interre-
dante no se puso a derecho, lo cual, incluso, no lacionar normativa interna con la internacio-
fue un obstáculo para que pueda exponer sus nal y, de esta manera, poder identificar los pun-
argumentos durante el proceso. En efecto, el tos de conexión que conducen a afirmar que,
demandante, según consta en el expediente, se en materia de derechos humanos existe una ten-
apersonó al proceso, designó un abogado de- dencia a la configuración de una forma de sis-
fensor, impugnó el mandato de detención, se- tema jurídico, con características particulares
ñaló domicilio procesal y tuvo conocimiento de y regido por principios determinados. Por otro
los delitos imputados en su contra. lado, los derechos y garantías previstos por le-
gislación internacional y constitucional no de-
La Constitución de 1993 establece la garantía ben ser invocados de manera abusiva por los
de que un acusado no puede ser sentenciado en justiciables; es función de los jueces poder
ausencia (artículo 139.12), pero la condición identificar los supuestos que revelan auténti-
de ausente, que significa la no presencia física cas vulneraciones a los derechos fundamenta-
del acusado en el juicio oral, presenta una dife- les, a fin de emitir decisiones justas. Finalmen-
rencia según cuál sea el motivo de la incompa- te, cabe citar una reflexión de Piero Calaman-
recencia. Así, si el acusado no tiene conocimien- drei, la cual señala que: “Para encontrar la jus-
to del proceso iniciado en su contra, se le deno- ticia es necesario serle fiel: como todas las
mina propiamente reo ausente; en cambio, si el divinidades, se manifiesta solamente a quien
acusado de manera dolosa no asiste al proceso cree en ella”45.
43 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 3.
44 Fundamento 15.
45 CALAMANDREI, Piero. Elogio de los jueces. Ara, Lima, 2006, p. 29.
CETA 259
PROCESAL
Hábeas corpus en el caso Crousillat

¿Jurisdicción universal extendible
a procesos constitucionales?
Natalia TORRES ZÚÑIGA*
El Tribunal Constitucional estableció que el principio de jurisdicción

universal puede extenderse a los procesos constitucionales como el há-
beas corpus y el amparo. Sin embargo, de acuerdo con la autora, este no
un principio extensible al Derecho Internacional de los derechos huma-
RESUMEN nos ni al Derecho Procesal Constitucional, pues de acuerdo con su na-
turaleza, a través de este instituto se otorga competencias a los tribuna-
les nacionales para sancionar crímenes de guerra, genocidio o críme-
nes contra la humanidad, sin importar la nacionalidad del autor o de la
víctima, o el lugar donde se cometió el delito.
I. INTRODUCCIÓN declaración instructiva al favorecido; 3) la fal-

En febrero del 2008 se interpuso recurso de ta de notificación a través de la Cancillería pe-
agravio constitucional a favor de José Francis- ruana de los cargos imputados en el referido
co Crousillat, dirigido contra la resolución ex- proceso penal, a pesar de que se tenía conoci-
pedida por la Sala Penal Permanente de la Cor- miento de la ubicación del beneficiario; 4) la
te Superior de Justicia de Huaura, instancia que diligencia de lectura de sentencia realizada al
declaró infundada la demanda de hábeas corpus favorecido, a pesar de que se encontraba impo-
interpuesta por el abogado del señor Crousillat. sibilitado de escucharla.
En la demanda en cuestión se alegó la vulnera- Sobre el fondo del asunto, el TC declaró infun-
ción de los principios de legalidad penal y de dados e improcedentes cada uno de los extre-
igualdad ante la ley, así como de los derechos mos del caso en cuestión para lo cual afirmó,
del beneficiario a la defensa, a la tutela juris- entre otras cosas, que el imputado habría ejer-
diccional efectiva y al debido proceso, en co- cido efectivamente su derecho de defensa por
medio de su abogado, quien se apersonó al pro-
nexión con la libertad individual.
ceso desde el año 2001, y que con relación a la
Dichas afectaciones se sustentaron en el hecho falta de notificación, el petitorio era infunda-
de que: 1) se haya variado la condición de reo do, pues en el año 2001 el beneficiario se aper-
ausente a contumaz del señor Crousillat, lo que sonó al proceso penal seguido en su contra de-
en teoría causó la suspensión de la prescripción signando a su abogado defensor, señalando do-
del delito de peculado por el que ha venido sien- micilio procesal e impugnando el mandato de
do procesado; 2) en la negativa a tomarle la detención impuesto en su contra.
* Profesora adjunta del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
260
Igualmente, señaló que en el caso de autos la Estado enjuiciar penalmente ciertos crímenes,
suspensión de la prescripción cuestionada por independientemente del lugar donde se haya
el recurrente operó debido al proceso de extra- cometido el crimen y de la nacionalidad del
dición seguido contra el beneficiario, y no por autor o de la víctima.
la declaración de contumacia realizada por el En el mismo sentido, los principios de Prince-
órgano jurisdiccional, con lo cual la declara- ton señalan que la jurisdicción universal “es la
ción de contumacia no influía en el plazo de jurisdicción penal basada únicamente en la na-
prescripción y en la libertad individual de turaleza del delito, sin tener en cuenta dónde se
Crousillat; de otro lado, en relación con la im- cometió el delito, la nacionalidad del presunto
posibilidad de Crousillat para escuchar su sen- culpable o autor, la nacionalidad de la víctima,
tencia, el TC señaló que este tema constituía o cualquier otro vínculo con el Estado que ejer-
cosa juzgada constitucional ya que este mismo za tal jurisdicción.
Colegiado había emitido pronunciamiento de
fondo sobre dicha pretensión en la sentencia Ahora bien, la jurisdicción universal en el mun-
recaída en el Exp. N° 9081-2006-PHC/TC. do contemporáneo es muestra del proceso de
globalización mundial, el cual se traduce en la
Más allá de esto, un aporte interesante del TC gestación de ideales comunes de la humanidad
en esta sentencia está referido a la relación que y de protección de los derechos del individuo,
atribuye a la institución de la jurisdicción uni- si se quiere en la aparición y construcción de
versal y los procesos constitucionales. Para el un nuevo orden mundial, de un sistema de in-
TC, es posible ejercer jurisdicción universal en terconexión entre los ordenamientos naciona-
el caso de procesos constitucionales como el les y el ordenamiento internacional, y en la re-
hábeas corpus o el proceso de amparo. lativización de la soberanía estatal.
En concreto, el TC ha señalado que los tribu- De manera más específica, la relativización de
nales nacionales “en materia de protección de la soberanía estatal genera cambios en la con-
derechos fundamentales, además de responder cepción de las funciones de los órganos del
frente a los actos lesivos de los mismos produ- Estado, los cuales, en el contexto actual, se en-
cidos en el territorio nacional, también deben cuentran inmersos en procesos de constante diá-
servir para la tutela de los derechos fundamen- logo y cooperación interestatal entre Estados,
tales que pueden haber sido afectados en otro y entre estos y organizaciones internacionales.
país y cuyas consecuencias se extiendan en el En concreto, la relativización de la soberanía
ámbito nacional”1. conlleva el establecimiento de deberes de co-
operación entre todos estos actores internacio-
En las líneas que siguen abordaremos algunos nales que en cierto modo van más allá de los
aspectos teóricos vinculados a la jurisdicción límites de la concepción tradicional del princi-
universal y si se justifica o no hacerlo extensi- pio de soberanía.
ble a la tarea de los jueces constitucionales, o
los magistrados encargados de conocer proce- Como bien señala Elizabeth Salmón, conviene
sos constitucionales. indicar que el deber de cooperación se funda
en la estructura de la sociedad internacional en
II. JURISDICCIÓN UNIVERSAL: ANTECE- la que actualmente existe un actual debate en-
DENTES HISTÓRICOS tre la afirmación de la soberanía e independen-
La jurisdicción universal suele definirse como cia de los Estados y la necesidad de coopera-
un principio jurídico que permite o exige a un ción internacional2.
1 STC recaída en el Expediente N° 01271-2008-PHC/TC, FJ. 1.

2 SALMON, Elizabeth. El Derecho Internacional humanitario y su relación con el Derecho Internacional de los Estados. Palestra,
Lima, 2007, p. 161.
CETA 261
PROCESAL
Ahora bien, la cooperación La aparición de este principio
“
puede ser horizontal o vertical. se remonta a la época de Hugo
La cooperación horizontal es ... la jurisdicción Grotius que estableció la te-
aquella que se da entre Estados universal se enmarca o sis de la libertad de navega-
con la finalidad de favorecer la tiene sustento en el de- ción en alta mar y su aplica-
criminalización secundaria de ber de cooperación en- ción universal. A partir de esta
tre Estados, y entre Es-
un hecho delictivo del Derecho tados y la comunidad
premisa, sostuvo que una in-
Internacional3. Con relación a internacional que bus- fracción a ese derecho por pi-
la cooperación vertical, la fina- can perseguir y sancio- ratas debería ser castigado
lidad del apoyo de los Estados nar el crimen interna- universalmente. Luego, esta
a la jurisdicción internacional cional, así como man- teoría aceptada en los inicios
se ha definido como aquella que tener la paz y la seguri- del Derecho Internacional
”
busca la aplicación de una nor- dad del mundo. pasó a ser el pilar principal de
ma internacional que establece la actual concepción de la ju-
la responsabilidad internacional risdicción universal y su apli-
de un individuo y responde tam- cabilidad para ciertos críme-
bién al interés de la comunidad internacional nes internacionales.
de sancionar los crímenes internacionales4.
Según Bassiouni, en el Derecho Internacional
Así, actualmente podemos señalar que la juris- existen varias categorías de crímenes, en total
dicción universal se enmarca o tiene sustento 27, que se han tipificado en 270 tratados con-
en el deber de cooperación entre Estados, y entre cluidos entre 1815 y 1999. Así podemos men-
Estados y la comunidad internacional que bus- cionar los siguientes crímenes: agresión, geno-
can perseguir y sancionar el crimen internacio- cidio, crímenes contra la humanidad, crímenes
nal, así como mantener la paz y la seguridad de guerra, crímenes contra las Naciones Uni-
del mundo. Todos ellos son principios y valo- das y el personal asociado, posesión y/o uso
res vigentes en el Derecho Internacional con- ilegítimo de armas, robo de materiales nuclea-
temporáneo a partir de mitad del siglo XX. res, mercenarismo, apartheid, esclavitud y prác-
Esta afirmación lleva a preguntarnos sobre los ticas relacionadas con la esclavitud, tortura,
orígenes de la jurisdicción universal; porque experimentación humana ilegítima, piratería,
visto en términos actuales, la jurisdicción uni- secuestro de aeronave, actos ilegales contra la
versal adquirirá notoriedad en la época de la navegación marítima civil, actos ilegales con-
posSegunda Guerra Mundial, y más concreta- tra personas protegidas internacionalmente,
mente desde la vigencia de la Carta de las Na- toma de rehenes civiles, uso ilegal del correo,
ciones Unidas, con lo cual podríamos decir que terrorismo nuclear, financiamiento del terroris-
sus orígenes datan desde esta época. mo internacional, tráfico ilegal de drogas y sus-
Sin embargo, la jurisdicción universal no es un tancias peligrosas, destrucción y/o robo de te-
fenómeno reciente. Según diversos autores, la soros nacionales y herencia cultural, actos ile-
jurisdicción universal acompaña al proceso de gales contra el medio ambiente, tráfico interna-
tipificación y creación de crímenes internacio- cional de materiales obscenos, falsificación de
nales, aunque ello no supone que en todos los monedas, interferencia ilegal con cables sub-
casos las convenciones admitan la jurisdicción marinos y soborno de funcionarios públicos
universal para el juzgamiento de estos crímenes. extranjeros5.
3 Ibíd., p. 165.
4 Ibíd., p. 167.
5 BASSIOUNI, M. CHERIF. “Jurisdicción universal para crímenes internacionales: perspectivas históricas y práctica contemporá-
nea”. En: Virginia Journal of International Law Association. 42 Va. J. Int’l. L. 81, Otoño 2001, disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/
Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf>.
262
Sin embargo, la existencia de estos crímenes y de los tribunales locales como los extraterrito-
la necesidad de combatirlos, sancionarlos, así riales, ya sea el de la nacionalidad del imputa-
como el deber de erradicar la impunidad, no ne- do, el principio de protección real, así como el
cesariamente generan una obligación por parte principio de territorialidad. Sobre este punto,
de los estados que han ratificado dichos conve- conviene pronunciarse: si de un lado el funda-
nios, para aplicar jurisdicción universal y juzgar mento de los otros criterios mencionados se
y sancionar la comisión de estos crímenes inter- basan en los intereses de cada estado particu-
nacionales. En efecto, solo unos pocos tratados lar, en el caso de la jurisdicción universal esta
hacen referencia de manera explícita a la institu- explicación es insuficiente.
ción de la jurisdicción universal6.
Desde los fundamentos del Derecho Penal, la
Entre los tratados que hacen mención o de los lógica de la jurisdicción universal encuentra
que se puede interpretar que dan sustento a la sentido en el hecho de que este actúa cuando se
jurisdicción universal, podemos mencionar: la lesionan los bienes jurídicos o en protección
Convención de las Naciones Unidas contra la de bienes jurídicos. Bien señala Edgar Gómez
Tortura, Tratos Crueles, Penas Inhumanas o que cuando identificamos la norma en el Dere-
Degradantes, la Convención Interamericana cho Penal internacional se identifica también
sobre Desaparición Forzada de Personas, los el bien jurídico que protege la norma. En el caso
Convenios de Ginebra de 1949 (incluidos los de los delitos internacionales, el bien jurídico
cuatro convenios y los dos protocolos de 1977) es un bien jurídico colectivo (bien jurídico de
y la Convención para la Represión y el Castigo interés superior), es decir, perteneciente a la
del Crimen del apartheid. comunidad internacional y no pertenece solo a
un particular (un Estado o un individuo), por lo
Como hemos señalado, en todos estos trata-
que cualquier jurisdicción doméstica puede, en
dos de alguna manera se hace referencia a la
reacción a la lesión del bien jurídico de interés
jurisdicción universal y, en consecuencia, la
superior, a través de la jurisdicción universal,
tortura, el genocidio, los crímenes de guerra,
proteger ese bien jurídico7.
los crímenes contra la humanidad, el crimen
de apartheid son objeto de sanción al amparo En el mismo sentido, Bassiouni señala que la
de este principio. lógica detrás del ejercicio de la jurisdicción
Del mismo modo, cabe afirmar que más allá del universal, es entre otras cosas, que: “(1) ningún
reconocimiento normativo de la jurisdicción uni- otro Estado pueda ejercer jurisdicción sobre la
versal para la sanción de estos crímenes, pode- base de las doctrinas tradicionales; (2) ningún
mos recurrir a la noción de jus cogens respecto de otro Estado tiene un interés directo; y (3) existe
la persecución y juzgamiento de estos crímenes. un interés de la comunidad internacional de que
En esa lógica el real fundamento que habilita a la las normas se hagan cumplir”8.
jurisdicción universal es que existe un consenso A partir de esto, el autor concluye que estas
universal de no impunidad, represión y castigo premisas conducen a determinar que los Esta-
contra estos ilícitos, por lo cual no puede haber dos ejercitan la jurisdicción universal “no úni-
sustracción de los Estados sobre esta materia. camente como una jurisdicción nacional, sino
también como representantes de la comunidad
III. SOBRE LA JURISDICCIÓN UNIVER-
SAL: FUNDAMENTO TEÓRICO PENAL internacional”9.
La jurisdicción universal deja de lado los crite- Así, en ambos autores se refleja la adhesión a
rios tradicionales para asignar la competencia la posición universalista o idealista, a la cual
6 Ídem.
7 Ídem.
8 Ídem.
9 Ídem.
CETA 263
PROCESAL
Bassiouni atribuye el reconocimiento de valo- delitos o ilícitos cometidos, también admite la

res centrales y la existencia de intereses inter- aplicación de otros principios. Y es que el Có-
nacionales comúnmente compartidos y acepta- digo Penal de 1991 también establece excep-
dos por la comunidad internacional y, por lo ciones o criterios complementarios al de terri-
tanto, que trascienden la singularidad de los in- torialidad, que se encuentran en el artículo 2
tereses nacionales10. del mismo cuerpo normativo.
Pero también, existen razones pragmáticas que De esta forma, en el artículo 2, inciso 4 el Có-
buscan afirmar la necesidad de la jurisdicción digo Penal hace referencia al principio de per-
universal. En concreto, la necesidad de repre- sonalidad activa o pasiva, y en el artículo 2,
sión y de mecanismos de coerción que disua- incisos 1, 2 y 3 al principio de protección real.
dan la comisión de estos crímenes11. El principio de personalidad activa permite al
Estado ejercer su jurisdicción sobre sus nacio-
Más allá de la posición que se adopte, o si se
nales donde quiera que estos se encuentren, es
quiere tener en cuenta a ambas, estas dos refle-
decir, aun en el caso de que estos hubieran per-
jan al menos el hecho de que existen valores
petrado hechos ilícitos fuera de su territorio,
comunes que comparten los Estados y la co-
incluso en el territorio de otro Estado15.
munidad internacional12, la necesidad de esta-
blecer mecanismos de coacción para contrarres- Por su parte, el principio de personalidad pasi-
tar las transgresiones más graves de esos valo- va permite al Estado perseguir los hechos per-
res13; y que además existe la idea generalizada petrados por no nacionales fuera de su territo-
que un sistema de coacción jurisdiccional ex- rio cuando las víctimas de tales hechos sean sus
tendido producirá disuasión, prevención y re- ciudadanos nacionales16. Y el principio de pro-
tribución, y en definitiva promocionará resul- tección real permite al Estado “castigar los he-
tados de orden universal, justicia y paz14. chos perpetrados fuera de sus límites territoria-
les, con independencia de la nacionalidad de
IV. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN EL su autor, siempre que estos lesionen sus intere-
ORDENAMIENTO PERUANO ses o afecten a la seguridad del Estado o al ejer-
En el Perú, la Constitución de 1993 no hace re- cicio de las prerrogativas del poder público”17.
ferencia expresa a la institución de la jurisdic-
ción universal, sin embargo, ello no quiere decir Del mismo modo, en el artículo 2, inciso 5 se
que esta no sea admisible en nuestro país. En hace referencia al principio de universalidad,
efecto, en las normas de rango legal, encontra- que sustenta la existencia de jurisdicción uni-
mos referencia a la jurisdicción universal. versal; en concreto, este dispositivo señala que
“El Perú está obligado a reprimir conforme a
Así, si bien el Código Penal peruano estable- tratados internacionales”. Al respecto, Fernan-
ce en su artículo 1 al principio de territoria- do Carranza, citando a Villavicencio Ríos, se-
lidad de la ley penal como criterio determi- ñala que mediante este dispositivo se busca ex-
nante para adjudicar a sus tribunales la com- presar que el Estado peruano protege intere-
petencia para conocer, investigar y sancionar los ses comunes a otros países, o si se quiere de la
10 Ídem.
11 Ídem.
12 Ídem.
13 Ídem.
14 Ídem.
15 SIMON, Jan Michael. “Jurisdicción universal, la perspectiva del Derecho Internacional público”. En: Revista Electrónica de Estu-
dios Internacionales, disponible en: <http://www.reei.org/reei4/Simon.PDF>.
16 Ídem.
17 Ídem.
264
comunidad internacional, resultando indiferen- específica para la jurisdicción universal, 2. una

tes entonces, los criterios del lugar de la comi- definición suficientemente clara del crimen y
sión, la nacionalidad del autor, o la víctima de de sus elementos constitutivos, 3. mencionar los
la infracción18. medios nacionales de aplicación que permitan
a las instancias judiciales nacionales ejercer su
De otro lado, existen tratados ratificados por el
jurisdicción sobre esos crímenes”19.
Perú que reconocen o hacen referencia a la ju-
risdicción universal y a la obligación de los En caso de que alguno de estos elementos no
Estados de ejercitar esta frente a la comisión exista será complicado hacer efectiva la apli-
de crímenes internacionales. Creemos que la ra- cación del principio en mención. En efecto, en
tificación de dichos convenios en realidad ha- la práctica, se ha recurrido pocas veces a la ju-
bilita la jurisdicción universal de los tribunales risdicción universal para sancionar un grave cri-
locales para iniciar procesos contra individuos men internacional. En realidad, solo podemos
por este tipo de delitos. mencionar el célebre caso Pinochet y el caso
Eichmann contra Israel.
Entre ellos, podemos mencionar a la Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forza- V. UNA DISTINCIÓN NECESARIA: JURIS-
da de Personas que, en su artículo 6, establece DICCIÓN UNIVERSAL Y JURISDICCIÓN
el principio de jurisdicción universal. Al res- INTERNACIONAL
pecto, dicho dispositivo señala que “cuando un También es relevante mencionar que el TC,
Estado parte no conceda la extradición, some- aunque no de manera muy expresa, hace una
terá el caso a sus autoridades competentes como distinción entre lo que se considera jurisdicción
si el delito se hubiere cometido en un ámbito universal y lo que podemos clasificar como ju-
de su jurisdicción, para efectos de investiga- risdicción internacional.
ción, y cuando corresponda, de proceso penal,
En concreto, en el fundamento jurídico 6, men-
de conformidad con su legislación nacional. La
ciona que “la tendencia orientada a que los crí-
decisión que adopten dichas autoridades será
menes internacionales contra los derechos hu-
comunicada al Estado que haya solicitado la
manos no permanezcan en la impunidad, ha
extradición”.
dado lugar no solo a la jurisdicción universal,
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en sino al establecimiento de tribunales interna-
Perú, existen países en los que no hay referen- cionales con competencia para el juzgamiento
cia normativa alguna a la jurisdicción univer- de los presuntos responsables de tales críme-
sal, lo que a veces imposibilita la aplicación nes (Tribunal Penal Internacional para la Ex
del principio de universalidad. Si bien hay re- Yugoslavia, Tribunal Penal Internacional para
conocimiento en tratados internacionales o por Ruanda) así como la aprobación en 1998 del
medio de normas consuetudinarias de Derecho Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Internacional, según algunos autores, es nece-
Así, en primera instancia, el TC parte de reco-
sario que exista habilitación por medio de una
nocer que, a nivel mundial, se ha ido constru-
norma nacional.
yendo toda una noción que establece que los crí-
Pero además dicho reconocimiento debe tener tres menes internacionales, o delitos contra la huma-
características: “1. la existencia de una razón nidad que configuran como graves violaciones
18 CARRASCAL ALESSANDRA, Vladimir. “El principio de jurisdicción universal en el Derecho internacional y la práctica de los
Estados, tesis para optar por el título de abogado”, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004, disponible en: <http:/
/cybertesis.unmsm.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2004.carrascal_af%7CTH.2&qid=pcd-q&base=documents&dn=
1&id_doc=sisbib.2004.carrascal_af&num=&query=orbe&isid=sisbib.2004.carrascal_af%7CTH.2&idcorreo=@@@@@>.
19 PHILIPPE, Xavier. “Los principios de jurisdicción universal y complementariedad, su interconexión”, p. 15, disponible en: <http:/
/icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/6yckzy/$File/irrc_862_Philippe.pdf>.
CETA 265
PROCESAL
a los derechos humanos de- Internacional para Ruanda crea-

ben ser sancionados. dos por el Consejo de Seguri-
“
... la necesidad de dad de la ONU.
En otras palabras, hace refe-
rencia al fundamento de la proteger los dere- En ese sentido, son institucio-
existencia de tribunales inter- chos de los indivi- nes que operan en planos dis-
nacionales y de la jurisdic- duos, de mantener la tintos, pero que tienen el mis-
vigencia de un orden mo propósito. No cabe duda al-
ción universal: la necesidad internacional en el
de proteger los derechos de guna que existe una marcada
que la protección del relación entre ellas. En efecto,
los individuos, de mantener la individuo es fin esen-
vigencia de un orden interna- cial del Derecho In- como bien indica Xavier Phili-
cional en el que la protección ternacional contem- ppe, el principio de complemen-
”
del individuo es fin esencial poráneo ... tariedad permitiría una mejor
del Derecho Internacional eficacia del principio de juris-
contemporáneo –en el cual el dicción universal20.
Estado deja de ser actor prin- La complementariedad respeta
cipal y el individuo adquiere subjetividad acti- el principio de soberanía estatal y el principio
va y pasiva–. de primacía de acción en relación con los pro-
21
Luego, si bien ambas instituciones tienen un cesos penales . En el mismo sentido, el princi-
tronco común que las sustenta, el TC pasa a pio de complementariedad ofrecería al Estado
diferenciarlas. Y es que cuando hablamos de el derecho a ejercer jurisdicción universal y a
jurisdicción universal hacemos referencia a la decidir qué hacer con el perpetrador 22
conforme
labor que los tribunales locales realizan desde a sus propias normas penales .
la jurisdicción nacional, o más bien de un prin- En esa lógica, la complementariedad debiera
cipio de atribución de competencia para los jue- entenderse como un mecanismo que permite a
ces internos de cada Estado. En concreto, ha- la comunidad internacional tomar la iniciativa,
cemos referencia a la forma como los Estados si los Estados no pueden u omiten ejercer su
hacen efectiva la lucha contra un crimen inter- jurisdicción23.
nacional que puede ser sancionado al amparo
de este criterio de atribución. No obstante lo señalado, creemos que indepen-
dientemente de la armonía teórica de esta rela-
En cambio, en el caso de la jurisdicción inter- ción, en general, la persecución y sanción de los
nacional hablamos de la constitución de tribu- crímenes internacionales que pueden ser juzga-
nales supranacionales, creados por la vía de un dos al amparo del principio de universalidad,
tratado internacional, o en algunos casos, por dependerá de la voluntad de los Estados y de la
medio de una resolución del Consejo de Se- comunidad internacional. Sin embargo, afirma-
guridad de la ONU, y que tienen siempre camos que es necesario hacer referencia a ello, en
rácter complementario en relación con los me- la medida que esto es un reflejo de la existencia
canismos de juzgamiento nacionales. Ejem- de un aparato o un sistema nacional e interna-
plos de ello, como bien lo señala el TC, son: cional interconectado que tiene por finalidad la
la Corte Penal Internacional creada al amparo persecución, juzgamiento y sanción de aque-
del Estatuto de Roma, el Tribunal Penal Interna- llos crímenes que la humanidad reconoce como
cional para la ex Yugoslavia, y el Tribunal Penal inadmisibles en el marco del contexto mundial.
20 Ibíd., p. 6.
21 Ídem.
22 Ídem.
23 Ídem.
266
VI. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y LOS reconoce a la Comisión Interamericana y Corte

PROCESOS CONSTITUCIONALES: Interamericana de Derechos Humanos la com-
CRÍTICA
petencia para conocer casos en los que se ale-
Ahora bien, habiendo definido que la jurisdic- guen violaciones a dicho tratado, sin embargo,
ción universal es una institución cuya finalidad no establece que los jueces de los Estados que
es perseguir, sancionar y evitar la impunidad han ratificado la Convención tengan, vía pro-
de crímenes internacionales, podemos analizar cesos constitucionales, la capacidad de juzgar
si es que esta es extendible al caso de los pro- y sancionar cualquier afectación a los derechos
cesos constitucionales o si existe un sustento reconocidos en la convención al amparo del
que permita señalar que el principio universal principio de universalidad.
otorga competencia a los jueces nacionales para
conocer procesos constitucionales. En el mismo sentido, el PIDCP ha establecido
un sistema de informes periódicos relativos a
Para el TC, esto es posible en la medida que las medidas que los Estados hayan adoptado
considera que esta es una manera de hacer efec- para dar efectividad a los compromisos con-
tivo el derecho a contar con un mecanismo de traídos. También establece un sistema de de-
protección judicial sencillo, rápido y efectivo nuncias entre Estados parte del Comité y de
para la tutela de sus derechos fundamentales individuos de los Estados parte contra ellos con
que se encuentra reconocido en el Pacto Inter- la finalidad de proteger los derechos que for-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y la man parte de su contenido.
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (artículos 2, inciso 3 y 25, respectivamen- Del mismo modo, en la medida que los siste-
te). Sin embargo, no da más argumentos que mas de protección de derechos humanos no han
sugieran o sustenten el fundamento de su afir- sido creados con la finalidad de perseguir al-
mación. gún crimen internacional específico, no han es-
tablecido obligaciones concretas con la lógica
Para empezar estos convenios establecen la de la jurisdicción universal. Igualmente, debe-
obligación de proteger los derechos de los in- mos reconocer que en el sistema interamerica-
dividuos mediante medidas legislativas, ejecu- no de derechos humanos, los propios Estados
tivas y judiciales. El sustento de estas obliga- han establecido al menos un tratado en el se
ciones es el deber general de garantizar el libre que hace referencia específica a la jurisdicción
y pleno ejercicio de los derechos reconocidos universal, como la Convención Interamericana
en la Convención y para ello cada Estado en de Desaparición Forzada.
ejercicio de sus atributos soberanos cumple con
sus deberes. Aquí una vez más, prevalece o es expresa la
relación entre el principio de universalidad y la
Si bien aquí también encontramos una voca- obligación de persecución y sanción del crimen
ción de intereses comunes a todos los Estados internacional por parte de los Estados, lo que
y miembros de la comunidad internacional, la habilita a los tribunales locales a juzgar o pro-
protección de estos no se logra necesariamen- cesar por la comisión del delito en mención sin
te admitiendo el principio de universalidad importar la nacionalidad, el territorio u algún
para la persecución de crímenes internaciona- otro criterio tradicional que otorgue competen-
les y aplicándolo a esta rama del Derecho; por cia a un juez.
el contrario, los caminos pueden ser distintos.
Por ejemplo, ambos tratados en mención han De otro lado, no conocemos que en el sistema
creado mecanismos de protección de derechos interamericano –o si se quiere en el continente
humanos que tienen la naturaleza de jurisdic- americano– haya alguna práctica estatal que nos
ción internacional o cuasijurisdicción interna- permita afirmar que los jueces nacionales pue-
cional. den ejercer jurisdicción universal si se trata de
resolver procesos constitucionales interpuestos
En efecto, en el sistema interamericano, la Con- para la protección de derechos reconocidos en
vención Americana sobre Derechos Humanos la CADH. Asimismo, toda la literatura sobre la
CETA 267
PROCESAL
materia reconoce la relación del Internacional a través de la la-
“
principio de universalidad y la bor que realizan los tribuna-
persecución de crímenes inter- ... los tratados de les locales.
derechos humanos
nacionales, pero no encontra- imponen la obligación a De hecho, existe una palpable
mos referencias a la relación los Estados de otorgar al interacción entre tribunales
entre aquel y los procesos cons- individuo un recurso sen- nacionales y entre tribunales
titucionales. cillo y rápido o cualquier
otro recurso efectivo nacionales e internacionales,
En realidad, lo señalado por el ante los jueces o tribu- en el marco de la labor inter-
TC, en nuestra opinión, carece nales competentes, pretativa y de aplicación del
de sustento suficiente. Si bien que lo ampare contra derecho que estos realizan.
entendemos la lógica de este actos que violen sus Pero además esto, al menos en
colegiado para establecer un derechos fundamenta- el Derecho Penal Internacio-
”
les ...
apartado sobre jurisdicción uni- nal, se ha extendido al reco-
versal en la sentencia, creemos nocimiento de competencia de
que ello no era necesario. Y es los tribunales locales para juz-
que el caso en cuestión no implicaba conocer o gar ciertos crímenes internacionales, cuestión
resolver sobre materia que no tuviese vínculo que es generalmente aceptada y admitida por
alguno con el Estado peruano. Por el contrario, todos.
el demandante alegaba la violación de sus de-
Por otra parte, de los mecanismos que permi-
rechos por parte del Poder Judicial en el marco
tan hacer efectivos los derechos reconocidos en
del proceso penal en su contra.
el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
Sin embargo, creemos entender los argumen- manos (DIDH), se habla de la interacción entre
tos que se encuentran detrás de los razonamien- tribunales en lo referido al diálogo por medio
tos del TC. En nuestra opinión el TC busca ga- de la jurisprudencia que estos emiten, pero no
rantizar de manera más efectiva la protección de algún principio de universalidad.
de los derechos humanos en el marco de un En el mismo sentido, los tratados de derechos
Estado Constitucional que se encuentra engar- humanos imponen la obligación a los Estados
zado en un proceso de globalización y mundia- de otorgar al individuo un recurso sencillo y
lización del Derecho, lo cual exige repensar las rápido o cualquier otro recurso efectivo ante
estructuras estatales, el rol de los Estados y sus los jueces o tribunales competentes, que lo
órganos, y en específico el papel de los jueces. ampare contra actos que violen sus derechos
Ahora bien, la existencia de mecanismos de fundamentales reconocidos por la Constitución
protección de los derechos reconocidos en la y por el tratado. Aquí encajan los procesos cons-
Constitución es una manifestación de lo que lla- titucionales, los cuales tienen la característica
mamos Estado Constitucional o, si se quiere, de ser mecanismos de tutela de urgencia, pero
Estado Constitucional contemporáneo. De otro ni los convenios, ni la jurisprudencia interna-
lado, en el proceso de mundialización, el garan- cional o alguna doctrina hacen referencia algu-
tismo24, como Ferrajoli llama a este fenómeno, na a que la competencia del juez constitucional
también se ha trasladado a las esferas del Dere- se le atribuya únicamente porque se trata de un
cho Internacional, lo que se refleja en la existen- derecho reconocido en su Carta Magna o en el
cia de mecanismos de protección, la creación de tratado que lo vincula.
tribunales internacionales y en las discusiones Sin embargo, a pesar de la existencia de distintos
sobre la efectividad del Derecho Internacional mecanismos de protección de derechos reconoci-
de los derechos humanos, del Derecho Penal dos en el DIDH y en el Derecho Constitucional,
24 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo, debate sobre derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2006, p. 115.
268
a veces estos resultan insuficientes, y que eso 3. La jurisdicción universal es una manifesta-
llame a la reflexión de la comunidad interna- ción de la globalización del Derecho y de la
cional, de los Estados y órganos estatales es lo aparición de un orden mundial con ideales, fi-
consecuente y una tarea que todos ellos deben nes y bienes jurídicos de relevancia para la hu-
resolver. manidad.
Pero ello no significa que estamos habilitados a 4. La jurisdicción universal está reservada para
hacer afirmaciones como las del TC, o libres aso- sancionar los crímenes más graves como los
ciaciones, tomando prestadas categorías de ramas crímenes de guerra, el genocidio, crímenes con-
del Derecho complementarias, pero distintas tam- tra la humanidad, entre otros.
bién, que no se acoplan o pueden adaptar necesa-
riamente a los fines que buscamos. Todo para que 5. Son pocos los casos en los que se ha aplica-
finalmente, terminemos haciendo afirmaciones do el principio de jurisdicción universal para
que no tienen sustento jurídico o doctrinal algu- procesar a un individuo por la comisión de un
no, o que teniéndolo, resulten poco convincentes. crimen internacional.
Justamente, la mejor forma de proteger los de- 6. La legislación peruana admite el criterio de
rechos es innovando, pero coherentemente y con universalidad. En gran cantidad de países no
sustento jurídico suficiente; de tal forma que la existe referencia normativa alguna que habilite
incorporación de nuevas tesis en torno a los a los jueces a aplicar dicho principio. Ello a
mecanismos de protección sean aceptados por veces se configura como limitante para su puesta
la comunidad jurídica y se vaya construyendo en práctica, a pesar de la vigencia de tratados
y consolidando el Estado o la comunidad inter- internacionales que facultan a los Estados en
nacional “garantistas”. dicha materia.
VII. CONCLUSIONES 7. Existe falta de motivación adecuada cuando
1. La jurisdicción universal es un principio de De- el TC refiere que al amparo del principio de
recho Internacional aceptado ampliamente, debi- universalidad, los jueces nacionales se encuen-
do a la especificidad de los crímenes internacio- tran habilitados para conocer procesos consti-
nales que pueden ser sancionados al amparo de tucionales en los que se conozca la afectación
este principio por cualquier tribunal nacional. de un derecho fundamental.
2. La jurisdicción universal, básicamente, apun- 8. La jurisdicción universal no es un principio
ta a otorgar competencias a los tribunales na- extensible al DIDH o al Derecho Procesal Cons-
cionales para sancionar crímenes internaciona- titucional. En estos ámbitos del derecho no se
les, sin importar la nacionalidad del autor o de ha admitido a la universalidad como criterio de
la víctima, o el lugar de comisión del delito. atribución de competencias.
CETA 269
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Se constata la afectación del derecho

al debido proceso cuando se ha
vulnerado alguno de los derechos que contiene

Caso: José Eduardo Olivares del Carpio
Sentido del fallo: Infundada la demanda
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional establece que tiene competencia

para pronunciarse en el proceso de hábeas corpus en tanto ha constatado que
SUMILLA la alegada afectación al debido proceso está vinculada a la libertad personal.
Así, ha precisado que el contenido del derecho al debido proceso, recordando
su jurisprudencia, al ser un derecho continente, solo puede verse afectado
cuando se ha vulnerado uno de los derechos que lo componen, como el de
motivación, de impugnación y de legalidad procesal.
EXP. N° 04294-2007-PHC/TC-LIMA Procesos con Reos Libres de la Corte Suprema

de Justicia de la República, de fojas 285, su fe-
JORGE EDUARDO OLIVARES DEL CARPIO cha 22 de mayo de 2007, que declara improce-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- dente la acción de hábeas corpus de autos.
CIONAL ANTECEDENTES
En Lima, a los 13 días del mes de octubre de Con fecha 16 de febrero de 2007 el recurrente
2008, reunido el Tribunal Constitucional en se- interpone acción de hábeas corpus contra los
sión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia vocales supremos de la Primera Sala Penal Tran-
de los magistrados, Mesía Ramírez, Vergara sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, República, doctores Gonzales Campos, Vega
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pro- Vega, Molina Ordóñez, Peirano Sánchez y Vina-
nuncia la siguiente sentencia. tea Medina, y contra los vocales de la Sala Penal
ASUNTO Nacional, doctores Jerí Cisneros, Eyzaguirre Gá-
rate y Rivera Vásquez, afirmando que han afecta-
Recurso de agravio constitucional interpuesto do su derecho a la libertad individual, debido pro-
por don Jorge Eduardo Olivares del Carpio, con- ceso, tutela procesal efectiva, de defensa, obten-
tra la sentencia de la Primera Sala Penal para ción de una resolución fundada en derecho e
270
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
observancia del principio de legalidad procesal FUNDAMENTOS

al haber expedido la Resolución de fecha 14 de 1. El presente proceso de hábeas corpus es pre-
diciembre de 2006 y la Resolución de fecha 16 sentado por el recurrente con la finalidad de dejar
de mayo de 2006, que condenó al recurrente por sin efecto la resolución expedida por la Sala Pe-
el delito contra la tranquilidad pública-terroris- nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
mo, en agravio del Estado. de la República, que declaró haber nulidad en la
Afirma que la Primera Sala Penal Transitoria de resolución de la Sala Penal Nacional de la Corte
la Corte Suprema de Justicia de la República lo Superior de Justicia de Lima, en el extremo que
condenó a 35 años de pena privativa de la liber- absolvía al recurrente de la comisión del ilícito
tad por la comisión del delito contra la tranquili- establecido en el artículo tercero, inciso “a” del
dad pública, terrorismo, reformando una senten- Decreto Ley 25475 y condenándolo, por el mis-
cia dictada por la Sala Penal Nacional que lo con- mo, eleva la pena a 35 años de pena privativa de
denaba a 30 años. Indica que ello tuvo lugar al la libertad, de igual manera, dejar sin efecto la
margen de lo estipulado por el artículo 301 del Resolución expedida por la Sala Penal Nacional,
Código de Procedimientos Penales, que ordena- que lo condenó a 30 años de pena privativa de la
ba declarar la nulidad y realizar nuevo juicio oral. libertad, por el delito contra la Tranquilidad Pú-
blica, terrorismo, en agravio del Estado, a fin que
Precisa que la Sala Penal Nacional lo absolvió se realice nuevo Juicio Oral.
“(…) de los artículos 288 A, B inciso F y D del
Código Penal del 24, artículo tercero inciso ‘a’ Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por
primer párrafo, y el artículo quinto del citado objeto proteger en abstracto el derecho al debi-
Decreto ley toda vez que no se ha probado la do proceso, derecho de defensa y otros alegados
calidad de dirigente a nivel nacional del acu- por el demandante, en el presente caso, habida
sado (…)” (F. 2, primer cuadernillo), de igual cuenta que existe una pena limitativa del dere-
manera procede, en su Dictamen, el Fiscal Su- cho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la
premo Penal. eventual afectación del derecho a la libertad in-
dividual la que, en última instancia, debe deter-
Alega también que los vocales de la Sala Pe- minarse, por lo que el Tribunal Constitucional
nal Nacional y los vocales supremos vulnera- tiene competencia, ratione materiae, para eva-
ron “(…) el debido proceso al cambiar el hecho luar la legitimidad constitucional de los actos
imputado agravándolo en cada etapa del proce- judiciales considerados lesivos.
so (…)” (F. 4, primer cuadernillo). 3. El Tribunal Constitucional constata que, la ale-
El Procurador Público a cargo de los asuntos gación formulada por el recurrente en torno a la
judiciales del Poder Judicial argumentó que “(…) violación del derecho a la tutela jurisdiccional,
se trata de un proceso regular y respetuoso de reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la
las garantías procesales (…)” (F. 180, primer Constitución, reproduce el mismo agravio que se
cuadernillo). expone en relación al derecho al Debido Proceso,
en ese sentido, recuerda su doctrina según la cual,
El Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela
Lima con fecha 10 de abril de 2007 declaró in- jurisdiccional es un derecho “continente” que
fundada la demanda por considerar que “(…) se engloba, a su vez, 2 derechos fundamentales: el
ha respetado las garantías de la administración de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso
justicia” y que “no puede pretenderse vía Hábeas (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condición del
Corpus se reexamine los hechos que fueron ma- derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado
teria de pronunciamiento en una resolución judi- también en el artículo 4 del Código Procesal Cons-
cial (…)” (F. 222, primer cuadernillo). titucional que, al referirse al derecho a la tutela
La recurrida revoca la apelada y reformándola la procesal efectiva, ha establecido en su primer pá-
declara improcedente por considerar que “(…)no rrafo que este “(...) comprende el acceso a la jus-
se advierte que se haya violado el debido proceso ticia y el debido proceso (...)”
o la tutela judicial, ni que el demandante se en- 4. De igual manera el Tribunal ha establecido que
cuentre privado arbitraria o ilegalmente de la li- “(…) el derecho al debido proceso comprende una
bertad física (…)” (F. 289, primer cuadernillo). serie de derechos fundamentales de orden
CETA 271
PROCESAL
procesal, cada uno de los cuales cuenta con un que, la resolución de la Corte Suprema al au-
contenido constitucionalmente protegido que le mentar la pena privativa de libertad, lo hace bajo
es propio (…) es necesario precisar que en la “(…) al amparo del tercer párrafo del artículo
medida en que el derecho al debido proceso no trescientos del Código de Procedimientos Pena-
tiene un ámbito constitucionalmente garantiza- les, en concordancia con el numeral cuarenta y
do en forma autónoma, sino que su lesión se pro- seis del Código Penal (…) (F. 26, primer cua-
duce a consecuencia de la afectación de cuales- dernillo); de igual manera, sustenta su afirma-
quiera de los derechos que lo comprenden (…)” ción alegando que “(…) del relato fáctico emer-
(Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente ge que el acusado Jorge Eduardo Olivares del
caso comprende al derecho de defensa, al dere- Carpio tenía la calidad de dirigente senderista a
cho a la motivación de las resoluciones y la le- nivel nacional, pues era miembro del ‘Comité
galidad procesal penal. Central’ donde participó activamente, impartía
5. Por tanto el Tribunal es de la opinión que en órdenes dentro del ‘Comité Regional Metropo-
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccio- litano’, ordenaba y disponía los viajes de sus
nal no tiene un ámbito constitucionalmente ga- coacusados a los distintos departamentos del
rantizado en forma autónoma, como tampoco la Perú y les entregaba directivas y tareas vincula-
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su das a actividades terroristas, coordinaba el arren-
lesión se produce como consecuencia de la afec- damiento de inmuebles para la reunión de man-
tación de cualesquiera de los derechos que lo dos senderistas y dictaba ‘Escuelas Senderistas’
comprenden, dentro del cual se encuentra el de- (sobre política del Partido Comunista del Perú
recho de defensa, la motivación de las resolu- Sendero Luminoso); que, dentro de este contex-
ciones y la legalidad procesal penal, un pronun- to jurídico, su conducta se encuadra en el inciso
ciamiento sobre el fondo en relación a aquellos ‘a’ del artículo tres del Decreto Ley número vein-
derechos presupone, a su vez, uno en torno a los ticinco mil cuatrocientos setenta y cinco –ade-
derechos reconocidos en los incisos 5 y 14 del más de los mencionados en la sentencia recurri-
artículo 139 de la Constitución. da–, tal como fue tipificada por el representante
del Ministerio Público en la acusación Fiscal;
6. De modo que la determinación de si el dere- que, siendo así, es pertinente elevar prudencial-
cho a la tutela jurisdiccional y el derecho al de-
mente la pena (…)” (F. 26, primer cuadernillo).
bido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habrá de reservarse para el mo- 8. Y no es que el ordenamiento no haya previsto
mento en que nos pronunciemos sobre el dere- los mecanismos necesarios para hacer frente a
cho de defensa, la motivación de las resolucio- anomalías de esa naturaleza. Ciertamente que los
nes y la legalidad procesal penal. hay y estos no son otros que los medios impug-
natorios hábiles que existen en el seno de cual-
A. Motivación de las resoluciones quier proceso jurisdiccional, además de la orga-
A.1. Resolución de la Primera Sala Penal nización de las instancias jurisdiccionales com-
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia petentes para su conocimiento. De ahí cabe re-
de la República saltar la declaración del recurrente “(…) presentó
recurso de nulidad contra la sentencia emitida
7. El Tribunal Constitucional es de la opinión por la Sala Penal Nacional, pero se me declaró
que, el extremo de la pretensión referido a la improcedente por extemporáneo, ante ello pre-
motivación de resoluciones judiciales, no satis-
sente un recurso de queja, pero por un error de
face la exigencia del inciso 1) del artículo 5 del
mi abogado sumilló mi recurso como uno de
Código Procesal Constitucional. Sin perjuicio de
nulidad y me denegaron (…)” (F. 98, primer cua-
recordar que el contenido constitucionalmente
dernillo)
garantizado del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no garantiza que, al re- 9. Por otro lado, si se admitiera que el derecho a
solverse una controversia, esta se realice basán- la motivación de las resoluciones judiciales ga-
dose en una interpretación correcta de la norma rantiza que se interprete y aplique correctamen-
jurídica aplicable [Cf. STC 9598-2005-PHC/TC; te el derecho positivo, entonces se habría produ-
STC 4348-2005-PA/TC, entre otras]. Toda vez cido la paradoja de que el recurso de casación
272
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
habría quedado subsumido o superpuesto por el me denunció, el de ser responsable del Comité
contenido constitucionalmente garantizado de Regional del Sur (…) cargo distinto a ser secre-
este derecho fundamental. Y cada vez que se tario del Comité Zonal de Arequipa (…) que es
solicite su protección en el ámbito de la justicia lo que está desde lo imputado en el Atestado
constitucional, los jueces de la Constitución se Policial hasta la Acusación Fiscal escrita y la
encontrarían autorizados para ingresar a diluci- oralizada por el señor Fiscal Superior en el ini-
dar materias que en principio le son ajenas (la cio del juicio oral (…)” (F. 5, primer cuaderni-
correcta o incorrecta interpretación y aplicación llo), alega también, que de esta manera, se ha
de la ley). (Cf. STC 6149-2005-PHC/TC). Por tan- vulnerado el debido proceso, al cambiar el he-
to, el Tribunal es de la opinión que debe desesti- cho imputado en cada etapa del proceso.
marse este extremo de la pretensión.
12. Cabe recordar que “El proceso penal se de-
A.2 Resolución de la Sala Penal Nacional sarrolla en dos etapas: la instrucción o periodo
10. El artículo 139, inciso 5) de la Constitución, investigatorio y el juicio, que se realiza en ins-
establece el derecho fundamental de las perso- tancia única” según el artículo uno del Código
nas a la motivación de las resoluciones judicia- de Procedimientos Penales, en el presente caso
les, es decir, a “(...) la motivación escrita de las se ha determinado que el recurrente fue denun-
resoluciones judiciales en todas las instancias, ciado por “(…) delito contra la tranquilidad Pú-
excepto los decretos de mero trámite, con men- blica-Terrorismo, en agravio del Estado (…) por
ción expresa de la ley aplicable y de los funda- haber formado parte de la organización terroris-
mentos de hecho en que se sustentan”. Se trata ta Sendero Luminoso y como tal haber sido in-
del derecho a la certeza judicial, que supone la tegrante de la CÉLULA DE DIRECCIÓN del
garantía de que las sentencias estén motivadas, llamado COMITÉ REGIONAL SUR hasta 1992
es decir, que exista un razonamiento jurídico y desde esa fecha haber sido integrante del CO-
explícito entre los hechos y las leyes que se apli- MITÉ CENTRAL DE EMERGENCIA Y
can (Exp. N° 3953-2004-HC/TC). Cabe señalar, COORDINADOR NACIONAL de la organiza-
además, que tal como lo ha precisado este Tri- ción y como tal ha realizado actividades de tipo
bunal (Exp. N° 1230-2002-HC/TC) “(...) la ideológico, político, organizativo y militar (…)”
Constitución no garantiza una determinada ex- (F. 354, segundo cuadernillo), con los mismos
tensión de la motivación, por lo que su conteni- fundamentos se abre instrucción contra el recu-
do esencial se respeta siempre que exista funda- rrente en la Resolución del 7 de abril de 2003 (F.
mentación jurídica, congruencia entre lo pedido 364, segundo cuadernillo), resoluciones dicta-
y lo resuelto, y por sí misma exprese una sufi- das en cumplimiento de las normas que rigen la
ciente justificación de la decisión adoptada, aun etapa de la instrucción.
si esta es breve o concisa o se presenta el su-
13. De igual manera la acusación fiscal de 29
puesto de motivación por remisión (…)”. Ahora
de noviembre de 2004, es por el delito contra
bien, el Código Procesal Constitucional, en con-
la tranquilidad Pública –terrorismo– en agra-
cordancia con la Constitución, ha previsto (ar-
vio del Estado, establecido en “(…) los artícu-
tículo 4 y último párrafo del artículo 25) la posi-
los 1 y 2 inciso ‘e’ y el artículo 5 del Decreto
bilidad de tutelar a través del proceso de hábeas
Legislativo N° 046 con respecto a los hechos
corpus el derecho a la tutela procesal efectiva y
ocurridos desde 1981 hasta 19 de marzo de
que, entre una de sus manifestaciones, se encuen-
1987; que los hechos imputados a partir del 20
tra el derecho a obtener una resolución fundada
de marzo de 1987 hasta el 07 de abril de 1991,
en derecho.
se encuentran tipificados por los artículos 288
11. En el caso concreto, y bajo estas conside- ‘A’, 288 ‘B’ inciso ‘F’ y 288 ‘D’ introducidos
raciones previas, debe analizarse los argumen- en el Código Penal de 1924 por ley N 24651 y
tos del demandante. En principio el recurrente que fuera modificado por la ley N° 24953; A
afirma que, en la sentencia de fecha 16 de mayo que los hechos imputados entre el 08 de abril
de 2006, “(…) la Sala Penal Nacional me ab- de 1991 hasta el 05 de mayo de 1992, se subsume
suelve de ser dirigente del Comité central pero en los artículos 319, 320 inciso 6 y 322 del Códi-
me condena por un hecho distinto del que se go Penal de 1991, y para los hechos imputados a
CETA 273
PROCESAL
partir del 06 de mayo de 1992 hasta el momento para los hechos imputados a partir del 06 de
de su captura son de aplicación los artículos 2 mayo de 1992 hasta el momento de su captura
y 3 inc. ‘a’ primer párrafo, ‘b’ segundo párra- son de aplicación los artículos 2 y 3 inc. ‘a’
fo, ‘c’ primer párrafo artículo 5 del D.L. 25475” primer párrafo, ‘b’ segundo párrafo, ‘c’ pri-
(F. 675, segundo cuadernillo). En cumplimien- mer párrafo, artículo 5 del D.L. 25475.” (Dic-
to del artículo 92 inciso 4 del Decreto Legisla- tamen N° 121, F. 575, segundo cuadernillo).
tivo N° 052 Ley Orgánica del Ministerio Pú- Entonces este Tribunal considera que, el recu-
blico. rrente pudo ejercer su derecho de defensa en el
juicio oral, por el delito previsto en los artículos
14. De esta manera la Sala Penal Nacional emite
2 y 3, inciso ‘a’ del Decreto Ley 25475, que ex-
la sentencia del 16 de mayo de 2006, condenando
presamente se encuentra en la Acusación Fiscal
al recurrente por la comisión del delito contra la
y por los fundamentos precedentes, debe deses-
Tranquilidad Pública –Terrorismo– en agravio del
timarse esta pretensión.
Estado, en cumplimiento del artículo 285 del
Código de Procedimientos Penales. Considera el 16. Cabe recordar que la interdicción de la re-
Tribunal Constitucional, en vista de los fundamen- formatio in peius o reforma peyorativa de la pena
tos precedentes, que no se ha vulnerado el debido es una garantía del debido proceso implícita en
proceso, referido a la petición de modificación nuestro texto constitucional. Si bien tal interdic-
de la imputación en las etapas del proceso, enton- ción se identifica íntimamente con el derecho
ces esta pretensión debe desestimarse. de defensa, pues agravar una pena para conde-
B. Derecho de defensa nar por un ilícito que no haya sido materia de
acusación, importa una grave afectación del
15. Alega también el recurrente la vulneración mentado derecho, es indudable que la proscrip-
del derecho de defensa, exigencia que se deriva ción de la reformatio in peius también tiene una
de la necesidad de respetar el derecho de defen- estrecha relación con el derecho de interponer
sa de la persona sometida a un proceso penal, lo recursos impugnatorios. En efecto y en la línea
cual no se lograría si, destinando su participa- de lo mencionado en su momento por el Tribu-
ción a defenderse de unos cargos criminales, nal Constitucional Español (STC 45/1993, FJ 2),
precisados en la denuncia o en la formulación admitir que el Tribunal que decide el recurso tie-
de la acusación fiscal, sin embargo, termina ne facultad para modificar de oficio, en perjui-
siendo condenado por otros, contra los cuales, cio y sin audiencia del recurrente, la sentencia
naturalmente, no tuvo oportunidad de defender- íntegramente aceptada por la parte recurrida,
se; y, por otro, no puede modificar la pena au- sería tanto como autorizar que el recurrente pue-
mentando los extremos de la sanción, por estar da ser penalizado por el hecho mismo de inter-
prohibido su reforma cuando es para empeorar poner su recurso, lo que supone introducir un
la pena, esta pretensión debe desestimarse con- elemento disuasivo del ejercicio del derecho a
forme a la Acusación Fiscal, del 29 de noviem- los recursos legalmente previstos.
bre de 2004, que expresamente establece “(…)
Jorge Eduardo Olivares del Carpio, dentro de 17. Este es el espíritu que subyace en la Ley
los alcances de los artículos 1 y 2 inciso ‘e’ y el N° 27454 que modifica el artículo 300 del Códi-
artículo 5 del Decreto Legislativo N° 46 con res- go de Procedimientos Penales. Esta ley es clara
pecto a los hechos ocurridos desde 1981 hasta en definir que si solo el sentenciado solicita la
el 19 de marzo de 1987; que los hechos imputa- nulidad de la sentencia condenatoria, entonces
dos a partir del 20 de marzo de 1987 hasta el 07 el ius puniendi del Estado, cuyo poder se expre-
de abril de 1991, se encuentran tipificados en sa en la actuación de la instancia decisoria, ha
los artículos 288 ‘A’, 288 ‘B’ inciso ‘f’ y 288 encontrado un límite: el quantum de la pena no
‘D’, artículos introducidos en el Código Penal podrá ser aumentado. Distinto, como es lógico,
de 1924 por ley 24651 y que fuera modificado será el caso en que el propio Estado haya mos-
por la ley N° 24953; A que los hechos imputa- trado su disconformidad con el establecimiento
dos entre el 8 de abril de 1991 hasta el 05 de de la pena a través de la interposición del medio
mayo de 1992, se subsume en los artículos 319, impugnatorio correspondiente, pues en tal cir-
320 inciso 6 y 322 del Código Penal de 1991, y cunstancia el juez de segunda instancia queda
274
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
investido incluso de la facultad de aumentar la 20. Por consiguiente este Tribunal considera que
pena, siempre que ello no importe una afecta- no se ha transgredido el Principio Acusatorio,
ción del derecho a la defensa, esto es, siempre pues el beneficiario tuvo la ocasión de defen-
que no se sentencie sobre la base de un supuesto derse de todos y cada uno de los elementos de
que no haya sido materia de acusación, como ha hecho que componen las modalidades delictivas
quedado dicho. previstas para el delito que se le instruyó. En tan-
18. En el presente caso tal como consta en el to que a nivel procesal al prever el Código pena-
auto de 19 de julio de 2006 concedieron al Re- lidades distintas para ambas modalidades y ve-
presentante del Ministerio Público el recurso de rificado el respeto de sus derechos fundamenta-
nulidad (F. 510, segundo cuadernillo), contra la les en el Proceso, no se ha vulnerado el princi-
sentencia de la Sala Penal Nacional, que conde- pio de legalidad procesal.
nó al recurrente a 30 años de pena privativa de
la libertad. De este modo cuando la Corte Su- 21. De lo cual se colige que el demandante tenía
prema de Justicia de la República aumentó la pleno conocimiento que se le imputaba el delito
pena impuesta al recurrente a 35 años, no incu- Contra la Tranquilidad Pública en su modalidad
rrió en una indebida reforma peyorativa de la agravada, como líder nacional, toda vez que co-
pena, toda vez que el Estado había impugnado nocía perfectamente la acusación fiscal que per-
la sentencia de primera instancia y se avocó de- mitió a su vez juzgarlo por el referido cargo,
bidamente al conocimiento de un extremo de la como también poder ejercer el derecho de de-
sentencia. Por ello, en el caso sub examine, el fensa a plenitud. Por consiguiente no se ha ge-
aumento de la pena resultaba plenamente pro- nerado la indefensión aducida por el demandan-
cedente, en estricta aplicación de la Ley N° 27454. te ni se ha verificado la vulneración del derecho
Así lo estableció este Tribunal en la STC 01014- al Debido proceso. Por tal razón, el presente pro-
2007-PHC, fundamentos 25 al 26, caso Federico ceso constitucional debe ser desestimado en
Salas; como también STC 00553-2005-HC/TC. aplicación del artículo 2, [a] contrario sensu, del
C. Legalidad procesal Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237
19. Respecto a la vulneración del principio de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
legalidad procesal hacemos remisión a los fun- nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
damentos 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 preceden- Constitución Política del Perú
tes, precisando que el demandante al alegar la
aplicación, por la Primera Sala Penal de la Cor- RESUELVE
te Suprema, del artículo 301 del Código de Pro- Declarando INFUNDADA la demanda de há-
cedimientos Penales, que dispone en su segun- beas corpus.
do párrafo “En caso de sentencia absolutoria
solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva
instrucción o nuevo juicio oral”, lo realiza sin SS. MESÍA RAMÍREZ , VERGARA GOTELLI, LAN-
tomar en cuenta que la Sentencia de la Sala Pe- DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
nal Nacional fue condenatoria. HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA
 El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, más bien, acerca del dere-
cho de acceso a los recursos. Así ha precisado, en la STC del Exp. N° 9285-2006-PA/TC, que
“es un contenido implícito de un derecho expreso, pues forma parte del derecho al debido
proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En el proceso penal
[se] garantiza, de conformidad con el ordinal ‘h’ del artículo 8.2 de la Convención Americana
[sobre] Derechos Humanos, el derecho de todo inculpado a no ser impedido, ilegal o arbitra-
riamente, de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior” (f. j. 2).
CETA 275
PROCESAL
En la misma sentencia, precisó que “En el caso del derecho de acceso a los recursos el Tribunal
recuerda que este es un típico derecho de configuración legal. En ese sentido, las condiciones
del acceso le corresponde determinar al legislador, en función de cada uno de los recursos que
el mismo legislador pueda haber establecido en la ley procesal correspondiente”. En el caso
concreto del recurso de queja el Tribunal observa que una de las condiciones legalmente esta-
blecidas para su concesión (artículo 297 del Código de Procedimientos Penales, actualmente
modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 959), es que ante la solicitud del intere-
sado de solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer el recurso de queja, “(...)
La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea
necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema” (f. j. 5).
Asimismo, ha precisado que como derecho de configuración legal “corresponde al legislador
crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de
prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido ga-
rantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir,
entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito
de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de
las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de
interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del
derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la exten-
sión de su ámbito de protección” (STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, f. j. 5).
Pero además, podemos citar la jurisprudencia internacional sobre la materia, y así la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que este derecho comprende lo siguiente
(Caso 19 comerciantes vs. Colombia, párrafos 192 y 193):
“192. Con respecto a la efectividad de los recursos, es preciso indicar que la Corte ha enfati-
zado que:
[…] no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces, es
decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la
Convención. […] [N]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condi-
ciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resul-
ten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada
por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cual-
quier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando
se incurre en retardo injustificado en la decisión.
193. La Corte ha reiterado que no basta con que se prevea la existencia de recursos, si estos
no resultan efectivos para combatir la violación de los derechos protegidos por la Conven-
ción. La garantía de un recurso efectivo ‘constituye uno de los pilares básicos, no solo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en
el sentido de la Convención’. Esta garantía de protección de los derechos de los individuos
no supone solo el resguardo directo a la persona vulnerada sino, además, a los familiares,
quienes por los acontecimientos y circunstancias particulares del caso, son quienes ejercen la
reclamación en el orden interno”.
 En la STC del Exp. N° 6149-2005-PA/TC (f. j. 21), el Tribunal Constitucional señaló: “Por
otro lado, si se admitiera que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales garan-
tiza que se interprete y aplique correctamente el Derecho positivo, entonces, se habría produ-
cido la paradoja de que el recurso de casación habría quedado subsumido, o superpuesto, por
el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho fundamental. Y cada vez que
se solicite su protección en el ámbito de la justicia constitucional, los jueces de la Constitu-
ción se encontrarían autorizados para ingresar a dilucidar materias que en principio le son
ajenas (la correcta o incorrecta interpretación y aplicación de la ley)”.
276
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de há-

beas corpus por la cual el demandante cuestiona el proceso y la sentencia que lo condena a treinta
y cinco años de pena privativa de libertad por la comisión del delito contra la tranquilidad pública
(terrorismo) y, por lo tanto, solicita se ordene que se lleve a cabo un nuevo juicio oral.
El Tribunal Constitucional, antes de ingresar a analizar el fondo de la controversia, precisa que
la protección del debido proceso a través del hábeas corpus solo puede darse si ella es necesaria
para la tutela de la libertad personal del afectado.
Sobre el debido proceso
Asimismo, precisa que el contenido del derecho al debido proceso no puede ser analizado de
manera autónoma, sino que depende de la constatación de la vulneración de los derechos que
contiene. En efecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con anterioridad sobre la
definición del contenido del derecho al debido proceso, y ha dicho que se trata de un derecho
continente, esto es, que contiene una serie de garantías que deben respetarse al interior de un
proceso judicial, procedimiento administrativo o corporativo.
Así, respecto del contenido del derecho al debido proceso, el Tribunal ha señalado que
“[h]abiéndose alegado la violación del derecho al debido proceso, el Tribunal recuerda que el
derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal,
cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es pro-
pio”1. En ese mismo sentido se ha pronunciado, refiriéndose a la finalidad que su objeto de
protección persigue: “que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales
de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En
efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales
y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o
proceso en el cual se encuentre inmerso una persona se realice y concluya con el necesario
respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”2.
Igualmente, ha referido, reconociendo la vocación expansiva del derecho, que el debido proceso
sea un derecho exigible en todo aquel proceso o procedimiento en que se ejerzan funciones
materialmente jurisdiccionales, donde se dilucide derechos e intereses de personas naturales,
jurídicas, privadas o públicas3. Empero también ha incidido en que tales exigencias no implican
que todos los derechos que contiene el debido proceso deban ser exigidos y aplicados en todos
los procedimientos, sino que su aplicación debe responder a la naturaleza de cada uno de dichos
procedimientos, teniendo como límite la proscripción del estado de indefensión en el que se
pueda colocar al procesado, inculpado o investigado4. De este modo, la protección de los dere-
chos que conforman el debido proceso dependerá del tipo de proceso o procedimiento que se
siga. No podrán exigirse los mismos derechos en el proceso civil que en el proceso penal, así
como en un procedimiento político (procedimiento de acusación constitucional).
1 STC del Exp. N° 05194-2005-PA/TC, f. j. 2.

2 STC del Exp. N° 7283-2005-PA/TC, f. j. 5.
3 STC del Exp. N° 6149-2006-PA/TC (acumulados), f. j. 35.
4 Así lo sostuvo el mismo Tribunal en la STC del Exp. N° 03593-2006-PA/TC (f. j. 14), en los siguientes términos: “es conveniente
tener presente que si bien las garantías judiciales son aplicables a todos los órganos del Estado que ejerzan materialmente
funciones jurisdiccionales, también es cierto que tales garantías se aplican con las adaptaciones necesarias según el tipo de
órganos estatales y procedimientos de que se traten, obviamente sin desnaturalizar la garantía”.
CETA 277
PROCESAL
Estos derechos son, entre otros, los que se encuentran comprendidos en el artículo 4 del
CP Const.
Recuérdese que nuestra Constitución, en su artículo 139.3 reconoce el derecho a la tutela judi-
cial efectiva y el debido proceso, los que componen, de acuerdo con el mencionado artículo 4 del
CPConst.5, el derecho a la tutela procesal efectiva.
Consideramos oportuno, por otra parte, mencionar que este derecho tiene su origen en la quinta
enmienda de la Constitución de Estados Unidos de América, por el cual ninguna persona podía
ser despojada de su libertad o de su propiedad sin que fuera sometida a un debido proceso legal6.
Posteriormente, con la Enmienda XIV se señala que una persona tampoco podrá ser despojada
de su vida si es que no se ha seguido contra ella, previamente, un proceso conforme a ley. Pero
además no solo se debe tomar en cuenta que se siga un proceso de acuerdo con la ley establecida
(como lo ha precisado el Tribunal Constitucional cuando se refiere al principio de legalidad
procesal), sino además que tales formas preestablecidas obedezcan a la protección de los dere-
chos fundamentales de los justiciables y la concepción de un proceso justo.
Así, “los límites puestos por la Constitución no resguardan las formas, sino la esencia del proce-
so”7. En el caso de los procesos penales, la protección del debido proceso como derecho consti-
tucional cobra una vital importancia debido a la incidencia que tiene en el derecho a la libertad
personal (que como ya hemos precisado se trata de un derecho esencial para el ejercicio de los
demás derechos fundamentales). De esta manera es que el proceso penal se resguarda de una
serie de garantías como el derecho de defensa, de motivación, de prueba, de acceso a los recur-
sos, entre otros. Asimismo, se encuentra inspirado por principios como el de legalidad penal y el
de presunción de inocencia.
Debemos comprender, que este derecho no solo vincula a los jueces para que sigan las reglas,
sino a los legisladores, para que no alteren la estructura de los procesos de manera que el
justiciable quede en estado de indefensión8. En efecto, lo que procura el derecho al debido pro-
ceso es la proscripción del estado de indefensión9, y su protección se extiende a todo el proceso,
desde su inicio hasta que se produzca la última resolución, tras haber interpuesto los recursos
pertinentes. En ese sentido, aun cuando se entienda que tanto la Constitución como el Código
Procesal Constitucional han establecido qué derechos están contenidos en este derecho, no se
puede decir que se trate de una lista taxativa. Así, el Tribunal Constitucional ha ido reconocien-
do contenidos implícitos en este derecho, en la medida que ha identificado una situación de
indefensión en la que se pueda colocar a un procesado (como el principio de ne bis in idem, el
principio de igualdad de armas en el proceso, el plazo razonable de duración del proceso, etc.).

Artículo 4. (…)
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
6 CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En:
Revista Jurídica del Perú. N° 2. Año XLVI. Normas Legales. Trujillo, abril-junio, 2005, pp. 61-89.
7 Ibíd., p. 65.
8 Carocca señala que este derecho en su calidad de “debido proceso” vincula a todos los poderes, tanto en el respeto de sus
reglas al interior de un proceso, como en su configuración. Ob. cit. p. 64.
9 CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. Aranzadi, Navarra, 1999, p. 41. Aunque el
autor se refiere a la tutela judicial, se debe entender que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha señalado (como
en el caso de los 19 comerciantes vs. Colombia) que las garantías judiciales se deben aplicar desde el inicio del proceso hasta
que se dicte sentencia o resolución firme.
278
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Con relación al caso concreto

El Tribunal Constitucional identificó que el caso involucraba al derecho de motivación, de de-
fensa y de legalidad procesal. Así, respecto del derecho de motivación reiteró su criterio juris-
prudencial y señaló que este derecho no exige una determinada extensión de la fundamentación
de la decisión, y que responde al respeto del derecho a la certeza judicial. Este derecho exige que
exista razonamiento jurídico que fundamente la aplicación de una ley a ciertos hechos que se
han producido, así como la existencia de congruencia entre lo que las partes procesales alegan
y lo resuelto por el órgano judicial.
En el caso que resolvió, el colegiado señaló que la alegación sobre la vulneración a este derecho
no se habría configurado toda vez que de lo actuado quedaban claros los argumentos sobre los
cuales se basó el órgano jurisdiccional para condenar al recurrente a 35 años de pena privativa
de la libertad.
Por otro lado, respecto del derecho de defensa, también señala que no se ha configurada vulne-
ración alguna, pues si bien en primera instancia se le condenó a treinta años de prisión, y en
segunda instancia se incrementó la pena, es necesario recordar que fue el Ministerio Público
quien interpuso el recurso de nulidad, habilitando con ello que el órgano judicial de segunda
instancia (que resuelve el recurso impugnatorio) se pronuncie sobre lo que fue objeto de cuestio-
namiento en el recurso impugnatorio y en esos términos, puede incrementar la pena (imputar la
comisión de un delito en su modalidad agravada) sin que ello represente la imposibilidad del
ejercicio de derecho de defensa. Esto se garantiza, básicamente, siempre que se ha permitido al
inculpado el ejercicio de la defensa en principio sobre los hechos, y en segundo lugar, sobre la
configuración de los elementos agravantes.
Finalmente, el Tribunal precisa que de acuerdo con lo desarrollado en su sentencia, el recurrente tuvo
pleno conocimiento de los motivos o razones, así como el delito por el cual se le sancionó (delito
contra la tranquilidad pública-terrorismo, en su modalidad agravada), por lo que no se le habría
colocado en estado de indefensión que, como dijimos, es la base de la garantía del debido proceso.
BIBLIOGRAFÍA
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ceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (análisis del artículo 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. En: Revista Peruana de Jurispruden-
cia. N° 18, Vol. 4, Normas Legales, Trujillo, agosto del 2002, pp. LXXXVII-CXVIII.
• VIGO ZEVALLOS, Hermilio. “El hábeas corpus y el debido proceso”. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. N° 19, Vol. 4, Normas Legales, Trujillo, setiembre del 2002, pp. XLV-XLVIII.
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control constitucional de Colombia, Perú y Bolivia”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia.
N° 22, Vol. 4, Normas Legales, Trujillo, diciembre del 2002, pp. XCV-CIX.
• CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 2, volumen 46, Normas Lega-
les, Trujillo, abril - junio de 1996, pp. 61 - 90.
• CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. Aranzadi.
Navarra, 1999, p. 214.
• TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judicia-
les: reflexiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurí-
dica. N° 180. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre del 2008, pp. 208 - 220.
CETA 279
PROCESAL
Precisiones al derecho al juez

predeterminado por ley

Caso: Alejandro Rodríguez Medrano
En la presente resolución, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre

el contenido constitucional del derecho al juez predeterminado por ley, preci-
sando que este está compuesto por dos aspectos relacionados con la compe-
SUMILLA tencia con la que deben estar investidos los jueces al inicio de un proceso.
Así, señala que el cuestionamiento a la provisionalidad de los juzgadores
debe estar estrechamente relacionado con los dos aspectos que comprende el
contenido del derecho al juez natural, de lo contrario, el acto lesivo alegado
no sería inconstitucional.
EXP. N° 06405-2007-PHC/TC-LIMA Refiere que los vocales emplazados han asumi-

ALEJANDRO RODRÍGUEZ MEDRANO do funciones como vocales integrantes de la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- de la República, órgano que se encuentra trami-
TUCIONAL tando el proceso penal N° 15-2003-AV (seguido
Lima, 29 de setiembre de 2008 contra el actor y otros por el delito de asociación
VISTO ilícita para delinquir y cohecho pasivo propio
específico), a pesar de carecer de competencia
El recurso de agravio constitucional interpuesto para conocer el asunto, toda vez que de confor-
por don Alejandro Rodríguez Medrano, contra midad con la Ley Orgánica del Poder Judicial
la resolución de la Segunda Sala Penal Especial no son miembros de la Sala Penal Permanente
para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte de la Corte Suprema de Justicia, además de no
Superior de Justicia de Lima, de fojas 367, su reemplazar a ningún vocal supremo titular (ar-
fecha 21 de agosto de 2007, que declaró infun- tículos 29 inciso 4, 34 inciso 4 y 236 de la Ley
dada la demanda de hábeas corpus de autos; y, Orgánica del Poder Judicial), requisitos fun-
ATENDIENDO A damentales que deben de cumplirse en especial
por la investidura del actor como alto funciona-
1. Que el recurrente con fecha 13 de setiembre rio del Poder Judicial.
de 2006 interpone demanda de hábeas corpus
contra los Vocales Supremos Provisionales que 2. Que la finalidad de los procesos constitucio-
integraron la Sala Penal Permanente de la Corte nales es garantizar la primacía de la Constitu-
Suprema de Justicia de la República, don Eduar- ción y tutelar los derechos de orden estrictamente
do Palacios Villar, don Guillermo Cabanillas constitucional, es decir, asegurar la vigencia del
Zaldívar, don José Guillermo Balcázar Zelada, contenido constitucionalmente protegido de esos
don José Luis Lecaros Cornejo y don Miguel derechos. Es por ello que el Código Procesal
Ángel Saavedra Parra, por vulneración a sus de- Constitucional establece en su artículo 5.1, como
rechos constitucionales al debido proceso, al juez causal de improcedencia, que “los hechos y el
natural y a la libertad individual. petitorio de la demanda no estén referidos en
280
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
forma directa al contenido constitucionalmente inicio del proceso, garantizándose así que na-
protegido del derecho invocado”. die pueda ser juzgado por un juez ex post facto o
por un juez ad hoc (Cfr. 290-2002-PHC/TC,
3. Que el demandante aduce vulneración del
Eduardo Calmell del Solar).
derecho al juez predeterminado por ley o juez
natural, reconocido en el artículo 139, inciso 3, 4. Que en el presente caso, el demandante no
de la Constitución según el cual “Ninguna per- alega que el órgano jurisdiccional que lo juzga
sona puede ser desviada de la jurisdicción pre- carezca de facultad jurisdiccional ni que su com-
determinada por la ley, ni sometida a procedi- petencia haya sido conferida con fecha poste-
miento distinto de los previamente establecidos, rior al inicio del proceso, sino que se ha contra-
ni juzgada por órganos jurisdiccionales de ex- venido diversas disposiciones legales en la de-
cepción ni por comisiones especiales creadas al signación de los vocales emplazados, (cuestio-
efecto, cualquiera sea su denominación”. El con- nado por su provisionalidad) lo cual no incide
tenido de este derecho plantea dos exigencias: en el contenido constitucionalmente protegido
en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o del derecho invocado. Es por ello que la presen-
un órgano que tenga potestad jurisdiccional, ga- te demanda resulta improcedente, de conformi-
rantizándose así la interdicción de ser enjuicia- dad con el artículo 5, inciso 1), del Código Pro-
do por un juez excepcional o por una comisión cesal Constitucional.
especial creada exprofesamente para desarro- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
llar funciones jurisdiccionales o que dicho juz- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
gamiento pueda realizarse por comisión o de- titución Política del Perú,
legación, o que cualquiera de los poderes pú-
blicos pueda avocarse al conocimiento de un RESUELVE
asunto que debe ser ventilado ante órgano ju-
risdiccional; y, en segundo lugar, exige que la Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
jurisdicción y competencia del juez sean pre- hábeas corpus.
determinadas por la ley, por lo que la asigna- SS. MESÍA RAMÍREZ , VERGARA GOTELLI , LAN-
ción de competencia judicial necesariamente DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
debe haberse establecido con anterioridad al HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA
 Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 29.- Composición
La Corte Suprema de Justicia de la República está integrada por vocales supremos titulares y
por vocales supremos provisionales que ocupen cargos en casos de vacancia, licencia e impe-
dimento de sus titulares o por la creación de salas especializadas transitorias y actuarán dis-
tribuidos de la siguiente forma:
1. El presidente de la Corte Suprema.
2. El vocal jefe de la Oficina de Control de la Magistratura.
3. Los vocales de las salas especializadas permanentes y los de las salas especializadas tran-
sitorias.
Artículo 34.- Competencia de las salas penales
Las salas penales conocen:
1. El recurso de apelación en procesos sentenciados por las Cortes Superiores en materia
penal, que sean de su competencia;
2. De los recursos de casación conforme a ley;
3. De las contiendas y transferencias de competencia, conforme a ley;
4. De la investigación y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios
comprendidos en al artículo 99 de la Constitución, vocales supremos de la Sala Suprema
Penal Militar Policial, fiscales supremos penales militares policiales, fiscales y vocales
CETA 281
PROCESAL
superiores penales militares policiales y contra los demás funcionarios que señale la ley,
conforme a las disposiciones legales pertinentes.
5. De las extradiciones activas y pasivas;
6. De los demás procesos previstos en la ley.
Artículo 236.- Vocal supremo provisional
En caso de vacancia, licencia o impedimento por más de sesenta (60) días de los vocales de la
Corte Suprema de Justicia, son reemplazados por los vocales superiores de la República que
reúnan los requisitos para acceder a la Corte Suprema de Justicia, los que serán llamados por
el presidente del Poder Judicial atendiendo su especialidad, orden en el cuadro de méritos,
hoja de servicios, producción jurisdiccional, participación en actividades académicas desa-
rrolladas por la Academia de la Magistratura, antigüedad y otros méritos de carácter jurídico.
Si la ausencia es por menos tiempo, las salas se completarán con los vocales consejeros
integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y en defecto de estos por los vocales
superiores de Lima observándose lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo.
 Además, el Tribunal precisó que “En ese sentido, el Tribunal considera que “la predetermi-
nación del juez no puede interpretarse rígidamente, de suerte que impida que las normas de
carácter general sobre la organización judicial y competencia de los jueces y tribunales ad-
quieran efectos temporales inmediatos, pues ello no solo crearía importantísimas disfuncio-
nalidades en la administración de justicia (...) sino también porque esa rígida comprensión
del concepto predeterminación no se corresponde con el espíritu y finalidad que inspira el
derecho fundamental cuestionado, en tanto no resulte comprometida la imparcialidad del
juzgador o se desvirtúe la razonable presunción de que esta no queda afectada dadas las
características en las que se inserta la modificación operada’” (STC de Exp. N° 290-2002-
HC/TC, f. j. 9).
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional, mediante la presente resolución declara improcedente la demanda

presentada por Alejandro Rodríguez Medrano por considerarse que en este caso no se han ale-
gado hechos que estén directamente relacionados con el contenido constitucional del derecho
alegado, de manera que es de aplicación el numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Así, señala que
el recurrente no alega la incompetencia del órgano jurisdiccional que lo juzga ni que los miem-
bros que la conforman hayan sido investidos de esa competencia con posterioridad al inicio del
proceso. El cuestionamiento se basa en la contravención de diversas disposiciones legales res-
pecto de la provisionalidad de los miembros de la sala.
Como se advierte de la resolución, se alega el derecho reconocido en el numeral 3 del artículo
139 de la Constitución referido al derecho al juez predeterminado por ley. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional recordó su reiterada jurisprudencia sobre la materia, precisando que
este derecho comprende dos aspectos. En primer lugar, este derecho se garantiza cuando quien
juzga es un juez o un órgano jurisdiccional con potestad jurisdiccional. Este aspecto garantiza al
justiciable a no ser juzgado por un juez excepcional o una comisión creada especialmente para
que desempeñe funciones jurisdiccionales, y que tal sea evidente. También garantiza que el jus-
ticiable no sea sometido a un proceso que se lleve a cabo por comisión o delegación. Finalmente,
este primer aspecto también garantiza que ningún poder público se avoque al conocimiento de
una causa que es competencia del Poder Judicial.
282
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En segundo lugar, el Tribunal ha señalado que este derecho exige que la jurisdicción y compe-
tencia del juez sean establecidas previamente por la ley. Esto implica que la asignación de com-
petencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proce-
so. De ahí que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Así lo ha
señalado en las STC de los Exps. N°s 1013-2002-HC/TC, 1076-2003-HC/TC, 290-2002-PHC/
TC y 1937-2006-PHC/TC.
Antes de continuar, debemos señalar que el derecho al juez predeterminado por ley está conteni-
do en el derecho al debido proceso. Sobre el particular, cabe recordar que no cualquier afecta-
ción merece protección constitucional, sino aquella que coloca en estado de indefensión al justi-
ciable, principal objeto de protección del derecho al debido proceso. En ese sentido se ha pro-
nunciado la Corte Constitucional colombiana tras indicar que: “El principio del juez natural es,
en efecto, un elemento constitutivo del derecho al debido proceso. Es la garantía constitucional
del justiciable consistente en que la autoridad a la que se somete la controversia jurídica debe
estar revestida de la competencia para conocer dicho asunto, con fundamento en la Constitución
o la ley”1.
Ahora bien, también ha señalado el Colegiado que este derecho es de configuración legal, por lo
que su regulación queda al ámbito del legislador. En ese sentido, es menester indicar que la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en atención a la autonomía administrativa de la que se ha dotado
a este órgano del Estado, con el objeto de que pueda desempeñar adecuadamente sus funciones
constitucionales, le permite establecer, a través de resoluciones administrativas, la conforma-
ción de las salas así como de los juzgados, siempre que tales normas administrativas no contra-
vengan los dos aspectos del derecho al juez natural. De manera que, debemos entender que el
objeto principal sobre el cual despliega su protección este derecho está dirigido a garantizar
tanto la defensa del procesado como la imparcialidad del juez. Así también lo ha precisado la
Corte Constitucional de Colombia cuando señaló que: “el señalamiento de la competencia es
asunto de enorme trascendencia y de reserva legal, en cuanto toca con [sic] la autonomía, inde-
pendencia e imparcialidad de las autoridades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, al pun-
to que el derecho a un juez natural hace parte del núcleo esencial de las garantías constituciona-
les que limitan el poder punitivo del Estado (…)”2.
Así, si en el caso concreto no se afecta ninguno de los dos aspectos y no se coloca al procesado
en estado de indefensión, aun cuando se disponga administrativamente de la conformación de
las salas, se debe considerar que este derecho no ha sido vulnerado. En efecto, en el caso concre-
to se advierte que si se alega la vulneración al derecho en mención en la medida que la confor-
mación de la sala se hizo con magistrados provisionales, ninguno de esos nombramientos pudo
ser cuestionado por falta de competencia de acuerdo con los dos aspectos que se han señalado
como contenido del derecho al juez predeterminado por ley. Por el contrario, la Ley Orgánica
del Poder Judicial permite que la conformación de la sala se realice con jueces provisionales
(así como suplentes).
Por esas consideraciones, estimamos que el Tribunal Constitucional hizo bien al rechazar la
demanda del recurrente en tanto que la afectación alegada no es ni siquiera ilegal, menos aún
inconstitucional.
1 T-386/02.
2 T-058-06.
CETA 283
PROCESAL
Algunas precisiones al derecho a la prueba y su

protección constitucional

Caso: Antero de Jesús Ruiz Barturen
Mediante la presente resolución, el Tribunal Constitucional reitera el objeto

de los procesos constitucionales respecto al cuestionamiento de resoluciones
judiciales. Así, precisa que en un proceso constitucional como el hábeas cor-
SUMILLA pus no puede pretenderse una revaloración sobre los medios probatorios pre-
sentados en el proceso ordinario, así como una correcta motivación. Además,
volvió a indicar que la reparación civil en el proceso penal no tiene naturale-
za civil, por lo tanto, no le alcanza la protección de la prohibición de prisión
por deudas.
EXP. N° 01833-2008-PHC/TC-LAMBAYE- fin de que se declare la nulidad del proceso pe-

QUE nal que se le siguió por el delito de daños (Exp.
N° 109-2007). Aduce la vulneración de sus de-
ANTERO DE JESÚS RUIZ BARTUREN
rechos constitucionales a la presunción de ino-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- cencia y al debido proceso, así como la amenaza
TUCIONAL del derecho a no ser detenido por deudas.
Lima (Chiclayo), 25 de setiembre de 2008 Refiere que desde 1970 ha ocupado en calidad
de arrendatario el bien inmueble ubicado en la
VISTO
avenida Balta N° 2645, distrito de José Leonar-
El recurso de agravio constitucional interpuesto do Ortiz, habiendo comunicado oportunamente
por don Antero de Jesús Ruiz Barturen contra la a su propietario sobre el estado ruinoso del bien,
sentencia expedida por la Sala Especializada en pese a lo cual ha sido procesado y condenado
Derecho Constitucional de la Corte Superior de por el delito de daños. Agrega que no se ha teni-
Justicia de Lambayeque, de fojas 123, su fecha do en cuenta que los hechos denunciados no
22 de febrero de 2008, que declara improceden- constituyen delito de daños por cuanto estos pro-
te la demanda de autos; y, vienen de un contrato de arrendamiento, y que
[el] menoscabo de la propiedad arrendada es un
ATENDIENDO A acto netamente civil, por lo que el agraviado
1. Que con fecha 10 de diciembre de 2007 el debió demandar en la vía civil por daños y per-
recurrente interpone demanda de hábeas corpus juicios y no en la vía penal por el delito de da-
contra el juez del Segundo Juzgado Penal de José ños. Sostiene también que en el supuesto nega-
Leonardo Ortiz de la Corte Superior de Justicia do de que haya derrumbado las paredes, “era
de Lambayeque, don Emiliano Sánchez Bances porque el bien estaba en ruinas y por lo tanto
y contra el vocal de la Primera Sala Penal (Tri- tenía el derecho de repararlo” (sic); que si bien
bunal Unipersonal) de la Corte Superior de Jus- se ha determinado que una pared del inmueble
ticia de Lambayeque, don Hugo Núñez Julca, a ha sido desmoronada no se ha establecido su
284
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
responsabilidad en dicho acto y tampoco se ha función del juez constitucional proceder a la ca-
realizado la pericia valorativa; y que no obstante lificación jurídica de los hechos imputados; a la
ello ha sido condenado por el delito de daños a un subsunción de la conducta en un determinado
año de pena privativa de libertad suspendida, la tipo penal; a determinar la inocencia o respon-
que ha sido confirmada e integrada con relación a sabilidad penal del imputado; a realizar diligen-
las reglas de conducta en el sentido de que la obli- cias o actos de investigación, así como proceder
gación de reparar el daño debe verificarse con el al reexamen o revaloración de los medios pro-
pago de la reparación civil. Sobre esto último, batorios incorporados en el proceso penal, pues
puntualiza que la reparación civil no tiene natura- ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que
leza penal y por tanto no puede ser impuesta como escapa a la competencia del juez constitucional.
una regla de conducta, lo cual amenaza su dere- Siendo ello así lo pretendido resulta manifiesta-
cho a no ser detenido por deudas. mente incompatible con la naturaleza del proce-
2. Que la Constitución establece expresamente so constitucional de hábeas corpus.
en el artículo 200, inciso 1, que a través del há- 4. Que no obstante el rechazo de la demanda,
beas corpus se protege tanto la libertad indivi- conviene recordar que este Tribunal, con rela-
dual como los derechos conexos a ella; no obs- ción a la prohibición de detención por deudas,
tante, no cualquier reclamo que alegue la afec-
ha precisado que el establecimiento del pago de
tación del derecho a la libertad individual o de-
la reparación civil como una regla de conducta
rechos conexos puede reputarse efectivamente
para reparar el daño ocasionado por el delito no
como tal y merecer tutela, pues para ello es ne-
cesario analizar previamente si tales actos de- significa, de un lado, que dicha regla sea de na-
nunciados vulneran el contenido constitucional- turaleza civil, pues opera como una condición
mente protegido del derecho tutelado por el há- cuyo cumplimiento determina la inejecución de
beas corpus. una sanción penal y, de otro lado, que su incum-
plimiento impida que el juez penal pueda orde-
3. Que del análisis de lo expuesto en la demanda nar que se haga efectiva la pena de privación de
así como de la instrumental que corre en estos la libertad del sentenciado (STC N° 1428-2002-
autos, se advierte que lo que en puridad preten- HC; STC N° 0695-2007-PHC, entre otras).
de el accionante es que este Tribunal se arrogue
en las facultades reservadas al juez ordinario y 5. Que por consiguiente, dado que la reclama-
proceda a la calificación jurídica de los hechos ción del recurrente (hecho y petitorio) no está
imputados, así como al reexamen o revaloración referida al contenido constitucionalmente pro-
de los medios probatorios que sirvieron de base tegido del derecho tutelado por el hábeas cor-
para el dictado de la sentencia condenatoria [de] pus, resulta de aplicación al artículo 5, inciso 1,
fecha 11 junio de 2007 (fojas 60) y su confirma- del Código Procesal Constitucional, por lo que
toria mediante sentencia de vista de fecha 27 de la demanda deber desestimarse.
agosto de 2007 (fojas 70), ambas recaídas en el
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
proceso penal N° 109-2007; pues, de un lado,
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
aduce que los magistrados emplazados no han
tenido en cuenta que los hechos imputados no titución Política del Perú
constituyen delito de daños por cuanto estos pro- RESUELVE
vienen de un contrato de arrendamiento y de otro,
que si bien se ha determinado que una pared del Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
inmueble ha sido desmoronada no se ha acredi- Publíquese y notifíquese.
tado que sea el responsable de dicho acto.
SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LAN-
Ante ello cabe recordar que este Tribunal en rei- DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
terada jurisprudencia ha establecido que no es HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA
CETA 285
PROCESAL
 Así, en la STC Exp. N° 1428-2002-HC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitucional estableció que:
“El artículo 2, inciso 24), literal ‘c’, de la Constitución Política del Estado señala, como uno
de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que
‘no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento
de deberes alimentarios’.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando el literal ‘c’, del inciso 24),
del artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las
personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligacio-
nes cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se
da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de debe-
res alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integri-
dad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la liber-
tad individual del obligado.
Sin embargo, tal precepto constitucional –y la garantía que ella contiene– no se extiende al
caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal
supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuaso-
rio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente,
la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen,
como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes
jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”.
COMENTARIO
Como se advierte del texto de la resolución, la materia propia del petitorio constitucional no
tiene relación con el contenido constitucional de un derecho fundamental. Menos aún se resalta
la relación de conexidad entre el derecho a la tutela procesal efectiva y el derecho a la libertad
personal para que pueda ser admitida a trámite la demanda de hábeas corpus.
En efecto, debe recordarse que el artículo 4 del CPConst. ha señalado que para la procedencia
de la demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial, esta debe ser firme y la vulnera-
ción alegada debe referirse al contenido constitucional de la tutela procesal efectiva, que incida
en la libertad personal. De lo contrario, si solo afecta la tutela procesal efectiva, el mecanismo
de protección adecuado es el amparo y no el hábeas corpus. No basta el cuestionamiento a una
resolución emitida en un proceso penal, sino que tal cuestionamiento debe darse por la afecta-
ción también a la libertad personal.
Por otro lado, también es evidente, como se señaló, que la supuesta afectación a derechos cons-
titucionales se resume en los cuestionamientos de materia penal y no constitucional. Efectiva-
mente, se alega una incorrecta motivación, cuando solo es tutelable en sede constitucional la
insuficiencia de la motivación. Igualmente, ocurre con el derecho a probar, si bien este derecho
es susceptible de protección constitucional, ello no quiere decir que el juez constitucional pueda
revalorar los medios probatorios presentados en el proceso ordinario.
En esta ocasión, anotaremos algunas precisiones realizadas por la jurisprudencia constitucio-
nal sobre el contenido del derecho a probar1. Así, se ha dicho que se trata de un derecho
contenido en el derecho al debido proceso (139.3 del texto constitucional). Este derecho per-
mite a las partes presentar los medios probatorios necesarios, dentro de los límites y alcances
286
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que la Constitución y las leyes establecen, que permitan la formación de la convicción en el juez
sobre los argumentos que se presentan en el proceso. Este derecho es el pilar del ejercicio del
derecho a la defensa del inculpado. Así, “[s]egún esta dimensión subjetiva del derecho a la
prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de
producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su preten-
sión o defensa”. Este derecho está relacionado, en el proceso penal, con la vigencia del principio
de presunción de inocencia. Esto es, se requiere que la actuación probatoria permita claramente
determinar la responsabilidad penal del procesado.
En cuanto a la dimensión objetiva, obliga al juez a solicitar, actuar y dar mérito (evaluar) a los
medios probatorios, lo que se concretará en la sentencia. El respeto de este derecho está estre-
chamente vinculado a la vigencia del derecho a la motivación, pues esta es la única garantía de
que el derecho a la prueba como derecho fundamental haya sido respetado y garantizado por el
juez. Debe comprenderse, además, que no solo es una garantía para el justiciable, sino para la
sociedad de manera que se haga efectiva la responsabilidad penal de quien ha cometido una
conducta antisocial, tipificada como delito.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la prueba debe contar con las siguien-
tes características:
a) Veracidad objetiva: la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo aconte-
cido en la realidad. Igualmente, se debe garantizar que los medios probatorios sean contro-
lados por las partes del proceso, sin que ello implique que se desconozca la labor del juez
como el responsable de decidir sobre la producción probatoria. Este criterio determinará la
idoneidad del medio de prueba empleado, esto es, debe ser adecuado para lo que se busca
demostrar en el proceso, sino resultaría totalmente impertinente.
b) La actividad probatoria debe estar ceñida a los parámetros constitucionales, proscribiéndo-
se con ello la ejecución de actos que violen derechos fundamentales o transgresiones al orden
jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba.
c) La utilidad de la prueba evalúa la vinculación directa entre la prueba y el hecho delictivo que
presuntamente se habría cometido.
d) La pertinencia de la prueba se determinará siempre que guarde relación directa con el objeto
del procedimiento.
La valoración adecuada y el derecho de motivación informan el contenido del derecho a probar.
Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que existe “una doble exigencia para el juez: en
primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son apor-
tadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean
valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (vid. STC N° 4831-2005-PHC/
TC, FJ 8). Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las
partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulnera-
ción del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso”.
1 STC del Exp. N° 1014-2007-PHC/TC, ff. jj. 8-14.
CETA 287
PROCESAL
Se reitera la prórroga automática de la duplicidad

del plazo de detención previsto en el artículo 137
del Código Procesal Constitucional

Caso: Rómulo Luciano Rojas Canchumanya
(Publicada en la página web del TC el 03/11/2008)
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplica-

ción automática de la duplicidad del periodo de detención para los casos
SUMILLA como el delito de tráfico ilícito de drogas. Así, señala que en el caso del recu-
rrente, al haber sido procesado por la comisión del delito en mención, la
duplicidad del plazo de detención se ha producido de manera automática y la
alegada afectación a la libertad personal no se ha concretado.
EXP. N° 03182-2008-PHC/TC-LIMA Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,

RÓMULO LUCIANO ROJAS CANCHU- a fin de que se ordene la inmediata excarcela-
MANYA ción por exceso de detención del beneficiario don
Rómulo Luciano Rojas Canchumanya.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL Se sostiene en la demanda que con fecha 14 de
setiembre de 2006 el Juzgado de Turno Perma-
En Lima, a los 22 del días del mes de agosto, la nente de Lima dictó auto de apertura de instruc-
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte- ción (Exp. N° 531-2006) con mandato de deten-
grada por los magistrados Vergara Gotelli, Lan- ción contra el beneficiario, por la presunta co-
da Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la si- misión de delito contra el patrimonio (robo agra-
guiente sentencia vado), habiendo sido recluido en el Estableci-
ASUNTO miento Penal “Miguel Castro Castro” con fecha
15 de setiembre de 2006, fecha desde la cual
Recurso de agravio constitucional interpuesto cumple carcelería sin ser sentenciado, superan-
por don Flavio Osores Sánchez Sánchez a favor do el plazo máximo de detención establecido por
de don Rómulo Luciano Rojas Canchumanya el artículo 137 del Código Procesal Penal.
contra la resolución de la Cuarta Sala Especiali-
zada en lo Penal para Procesos con Reos en Cár- Realizada la investigación sumaria el beneficia-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de rio rinde su declaración preventiva ratificando los
fojas 123, su fecha 19 de mayo de 2007, que términos de su demanda. Por su parte, el Procura-
declara infundada la demanda de autos. dor Público ad hoc a cargo de los Asuntos Judi-
ciales contesta la demanda negando los cargos que
ANTECEDENTES se les atribuye a los magistrados emplazados.
Con fecha 17 de marzo de 2008 el recurrente El Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado en
interpone demanda de hábeas corpus contra los lo Penal de Lima, con fecha 4 de abril de 2008,
vocales integrantes de la Segunda Sala Especia- declara improcedente la demanda por conside-
lizada en lo Penal para Procesos con Reos en rar que el demandante no ha efectuado en sede
288
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
penal la reclamación que es objeto de reclamo plazo límite de detención se duplicará”. Al

constitucional, es decir, no ha agotado los recur- respecto, en la sentencia recaída en el Expediente
sos que otorga la ley en sede ordinaria. N° 0330-2002-HC/TC, caso James Ben Okoli y
otro, este Tribunal ha señalado que vencido el
La recurrida, revocando la apelada, declara in-
plazo límite de detención sin haberse dictado
fundada la demanda principalmente porque el
sentencia en primer grado, la dúplica procede
artículo 137 del Código Procesal Penal estable-
automáticamente, y que su prolongación hasta
ce la duplicación automática del plazo de deten-
por un plazo igual al límite se acordará median-
ción, cuando se trata de delitos de tráfico ilícito
de drogas, como es el caso del demandante. te auto debidamente motivado.
FUNDAMENTOS 4. En el presente caso se aprecia de las instru-

mentales de autos que mediante resolución de
1. El objeto de la demanda es que se disponga la fecha 14 de setiembre de 2006 se abrió instruc-
inmediata excarcelación del demandante alegán- ción en la vía ordinaria contra el demandante,
dose que cumple prisión preventiva por un pe- por los delitos de secuestro, robo agravado y trá-
riodo de tiempo que excede el plazo máximo fico ilícito de drogas (fojas 64); respecto a este
legalmente determinado por el artículo 137 del último delito, si bien el demandante alega que el
Código Procesal Penal –en el proceso que se le Fiscal Superior declaró en su dictamen N° 176-
sigue por el delito de tráfico ilícito de drogas–, 07 no haber mérito para pasar a juicio oral, por
sin haberse dictado sentencia en primera instan- lo que no siendo materia de acusación dicho de-
cia, y que ello afecta sus derechos a la libertad lito no opera la duplicidad automática del plazo
personal. de la detención, sin embargo cabe precisar que
2. Conforme lo ha enunciado este Colegiado en la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal desapro-
reiterada jurisprudencia, “(...) El derecho a que bó el mencionado dictamen (fs. 80); por consi-
la prisión preventiva no exceda de un plazo ra- guiente, estando subsistente el delito de tráfico
zonable (...) coadyuva al pleno respeto de los ilícito de drogas, la detención judicial que cum-
principios de proporcionalidad, razonabilidad, ple el demandante desde la fecha de expedición
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y ex- del auto de apertura de instrucción a la fecha de
cepcionalidad que debe guardar la aplicación la postulación de la presente demanda no ha ex-
de la prisión provisional para ser reconocida cedido el plazo legal establecido por la normati-
como constitucional. Se trata, propiamente, de va pertinente. Siendo así la demanda debe ser
una manifestación implícita del derecho a la li- desestimada al no acreditarse la vulneración de
bertad personal reconocido en la Carta Funda- los derechos alegados, no resultando de aplica-
mental (artículo 2.24 de la Constitución) y, en ción el artículo 2 del Código Procesal Constitu-
tal medida, se funda en el respeto a la dignidad cional.
de la persona humana (...)”. [STC N° 2915- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
2004-HC]. nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
3. Respecto del plazo de detención preventiva, ción Política del Perú
el artículo 137 del Código Procesal Penal esta- HA RESUELTO
blece que su duración para el procedimiento es-
pecial (ordinario) es de 18 meses. Asimismo Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas
prescribe que “Tratándose de procedimientos por corpus de autos.
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, Publíquese y notifíquese
espionaje y otros de naturaleza compleja segui-
dos contra más de diez imputados, en agravio SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO,
de igual número de personas, o del Estado, el ÁLVAREZ MIRANDA
CETA 289
PROCESAL
 Código Procesal Penal

Artículo 137.- Duración de la detención
La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho
meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos
en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por delitos de
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra
más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite
de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer gra-
do, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez disponer las medi-
das necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolon-
gación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la
detención podrá prolongarse por un plazo igual.
Cuando el delito se ha cometido a través de una organización criminal y el imputado pudiera
sustraerse a la acción de justicia o perturbar la actividad probatoria, la detención podrá pro-
longarse hasta por un plazo igual.
La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de oficio
por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá la sala, previo dictamen del
fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos horas.
El cómputo del plazo a que se refiere el primer párrafo de este artículo, cuando se trate de
procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no considerará el tiempo transcurrido
hasta la fecha del nuevo auto apertorio de instrucción. En los casos en que se declare la
nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que
se dicte el nuevo auto de detención.
Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detención se prolongará hasta la
mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.
No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo
en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
La libertad será revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la
primera citación que se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia.
El juez deberá poner en conocimiento de la sala la orden de libertad, como la de prolongación
de la detención. La sala, de oficio o a solicitud de otro sujeto procesal, o del Ministerio
Público, y previo informe del juez, dictará las medidas correctivas y disciplinarias que co-
rrespondan.
 Constitución Política del Perú

Artículo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe.
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento
de deberes alimentarios.
290
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su res-
ponsabilidad.
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autori-
dades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinti-
cuatro horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En
tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presun-
tos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Minis-
terio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un
delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo
responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona deteni-
da.
h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la
persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Care-
cen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en respon-
sabilidad.

Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimien-
to obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la
amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumpli-
miento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que la detención preventiva judicial no es

una medida restrictiva de la libertad per se inconstitucional, sino que su constitucionalidad
queda confirmada si es que para su adopción se han respetado las condiciones establecidas
jurisprudencial y legalmente. Una de esas condiciones es que la detención preventiva dure un
periodo razonable y proporcional al objeto que originó su dictado.
Como bien ha citado el Tribunal, es mediante la STC recaída en el Exp. Nº 00330-2002-HC/TC
que este órgano cambia su criterio jurisprudencial sobre la interpretación de la duplicidad del
plazo prevista en el artículo 137 del Código Procesal Penal. Antes de la emisión de esta senten-
cia, el Tribunal consideraba que la duplicidad del plazo de detención previsto para el caso de la
supuesta comisión de los delitos, entre otros, de tráfico ilícito de drogas, debía darse con un auto
debidamente motivado y que dicha duplicación debe ser solicitada por el fiscal y con audiencia
del interesado. Un ejemplo en el que se aplica esta interpretación es el pronunciamiento que
recae en la STC del Exp. Nº 00016-2001-HC/TC (f. j. 3), en el que señaló que el Código Procesal
Penal establecía como reglas generales “a) que para casos como los del accionante el plazo
ordinario de detención no durará más de quince meses, b) que excepcionalmente, dicho plazo
CETA 291
PROCESAL
podrá ser prorrogado por igual periodo, mediante auto debidamente motivado, a solicitud del
fiscal y con audiencia del interesado, y c) que producida la prórroga sin que exista la correspon-
diente sentencia, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado”.
Posteriormente, con la mencionada STC del Exp. Nº 0330-2002-PHC/TC (f. j. 3), el Colegiado
señaló que, con relación a los plazos máximos de detención, era menester el cambio de criterio
jurisprudencial en atención a una interpretación literal de la norma (artículo 137 del Código
Procesal Penal). De esta manera, se comprendió que la norma no había dispuesto que para
proceder a duplicar el plazo de detención en caso de delitos de tráfico ilícito de drogas, debía
mediar un auto debidamente motivado, sino solo cuando el caso presente un cierto grado de
complejidad o cuando el delito se haya cometido en bandas organizadas, para lo cual se ha
habilitado al juez a ampliar el plazo de detención del procesado hasta por un periodo igual al
que previamente se le sometió. En este caso, el Tribunal advierte la diferencia que media entre la
duplicidad del plazo para el caso de delitos como el de tráfico ilícito de drogas y la prolongación
del plazo de detención que viene sufriendo el inculpado.
En ese sentido, en el caso del recurrente, al haber sido procesado por el delito de tráfico ilícito de
drogas, la duplicidad del plazo de detención operó de manera automática y, en consecuencia, el
alegado exceso en el plazo de detención no resulta ser tal, sino por el contrario, ajustado al
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, aun cuando de la norma se pueda desprender que la duplicación del periodo de
detención es de manera automática, se debe atender a varios criterios previos antes de convali-
dar una posición de esta naturaleza. En primer lugar, se ha reconocido que la detención preven-
tiva es una medida restrictiva de la libertad personal, que debe ser adoptada solo cuando sea
necesaria para la consecución del proceso y la protección de la actividad probatoria, de manera
que se evite que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia así como que entorpezca la
labor jurisdiccional y probatoria.
Así, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC (f. j. 9.g), el Tribunal Constitucio-
nal ha indicado que se requerirá motivaciones cualificadas, cuando sea indispensable una espe-
cial fundamentación para decidir sobre el rechazo de una demanda o para la restricción de dere-
chos fundamentales como lo es la libertad personal. Así, continuó señalando que “En estos casos,
la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la
justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por
parte del juez o Tribunal”. Es evidente que la decisión de duplicar el plazo de detención incide
negativamente en el contenido al derecho a la libertad, y como tal dicha decisión debe estar
debida y especialmente fundamentada. En términos prácticos, tanto la duplicación como la pro-
longación (a la que sí se le exige el auto debidamente motivado) representan extender en el tiempo
una medida tan gravosa para la libertad personal como la detención preventiva.
Por otro lado, si bien el derecho a un plazo razonable de duración de la detención es un derecho
implícito en la libertad personal y no del debido proceso, la determinación razonable de este
estará condicionada, en principio, por la duración razonable del proceso, pero no sobre la base
de la naturaleza o el tipo de delito que se imputa al procesado. Y esto es tan cierto que para
evaluar la mencionada razonabilidad se considerará la actuación procesal del juez, del procesa-
do y la complejidad del proceso. Estos criterios deberían ser utilizados aun cuando la ley haya
establecido el parámetro sobre el cual el juez estima que el plazo es razonable, sobre todo cuan-
do se trata de duplicarlo o prolongarlo.
Antes de acabar, es claro que el artículo 137 del Código Procesal Penal asume que los procesos
en los que se dilucida el delito de tráfico ilícito de drogas, entre otros, son complejos per se, por
292
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
eso asume que en estos operaría la duplicidad. La diferencia práctica entre la duplicidad y la
prolongación no se debe a la aplicación automática de la extensión, sino en que la duplicidad
impone un solo plazo adicional de detención que equivale al periodo en que el procesado fue
sometido ya a detención. En cambio, la prolongación brinda al juez la facultad de extender el
periodo de detención hasta por un periodo igual al que ya se le estableció.
En conclusión, podemos señalar que no estamos de acuerdo con la posición esgrimida y conso-
lidada por la jurisprudencia constitucional, pues consideramos que cualquier extensión del pla-
zo de detención debe ser manifestada expresamente al justiciable, que debe estar especial y
debidamente motivada, y justificada en función de los criterios que estableciera el Tribunal para
tales efectos.
BIBLIOGRAFÍA
• QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. “Duración y prolongación de la detención preventiva en el

Perú: notas a partir del caso ‘Momón’”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 31, Vol. 5,
Normas Legales. Trujillo, setiembre del 2003, pp. XXXV-XLVII.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La excarcelación por vencimiento del plazo (razonable) en la
detención judicial preventiva”. En: Normas Legales: análisis jurídico. Nº 352, Normas Lega-
les, Trujillo, setiembre del 2005, pp. 209-220.
• CARPIO MARCOS, Edgar. “El plazo legal máximo de la detención judicial preventiva: una
perspectiva constitucional”. En: Justicia Viva: Informativo Nº 9. Usaid, Lima, octubre del
2003, pp. 2-3.
CETA 293
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I. POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
1. Principio de interdicción de la reformatio in peius

 Su relación con los derechos a la defensa y a interponer recursos
impugnativos
“[L]a interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía
del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se iden-
tifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un
ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado
derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estre-
cha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios. En efecto y en la línea de
lo mencionado en su momento por el Tribunal Constitucional español, admitir que el Tribu-
nal que decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia
del recurrente, la sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida, sería tanto como
autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recur-
so, lo que supone introducir un elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos
legalmente previstos”.
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC, f. j. 16
 Solo procede el aumento del quantum de la pena cuando el Ministerio

Público impugna
“[S]i solo el sentenciado solicita la nulidad de la sentencia condenatoria, entonces el ius pu-
niendi del Estado, cuyo poder se expresa en la actuación de la instancia decisoria, ha encontra-
do un límite: el quantum de la pena no podrá ser aumentado. Distinto, como es lógico, será el
caso en que el propio Estado haya mostrado su disconformidad con el establecimiento de la
pena a través de la interposición del medio impugnatorio correspondiente, pues en tal circuns-
tancia el juez de segunda instancia queda investido incluso de la facultad de aumentar la pena,
siempre que ello no importe una afectación del derecho a la defensa, esto es, siempre que no se
294
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
sentencie sobre la base de un supuesto que no haya sido materia de acusación, como ha quedado
dicho”.
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC, f. j. 17
2. Principio de retroactividad benigna de la norma penal

“[L]a aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación
jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro
ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se per-
mite la aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo’. Así el artículo 103 de la
Constitución dispone que ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal
cuando favorece al reo’. Esta excepción es aplicable a las normas del Derecho Penal material, por
ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que
establezca una pena más leve”.
STC Exp. N° 10302-2006-PHC/TC, f. j. 7
II. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
1. Prescripción de la acción penal

 Concepto
“[L]a prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por
el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la
óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del
tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el
supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas me-
moria social de ella. Así, el Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de
extinción de la acción penal. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del
Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con ello, la respon-
sabilidad del supuesto autor o autores del mismo”.
STC Exp. N° 10302-2006-PHC/TC, f. j. 4
 La prescripción como causa de extinción penal es una cuestión de

mera legalidad
“[L]a concurrencia o no de la prescripción; y es que, aunque la prescripción no es propia de la
tipificación penal, sino una causa de extinción de la responsabilidad penal ajena a ella, consti-
tuye una cuestión de mera legalidad que corresponde decidir a la jurisdicción ordinaria, al
carecer de contenido constitucional. Sin embargo, el juez constitucional será competente para
realizar un control constitucional de la resolución que determina tal controversia, siempre y
cuando, se acuse, originando juicio de convicción, que esta se dictó con desprecio a los dere-
chos fundamentales”.
STC Exp. N° 10302-2006-PHC/TC, f. j. 5
CETA 295
PROCESAL
DERECHO PROCESAL PENAL
I. MECANISMOS DE COOPERACIÓN JUDICIAL
1. Extradición
 Concepto
“La extradición es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por
parte del Estado, a los órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos de que sea enjuicia-
do o cumpla una condena, según haya sido su situación de procesado o condenado en la comuni-
dad política de destino.
Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega de un reo o condenado a las autoridades
judiciales de otro Estado, el cual lo reclama para la culminación de su juzgamiento o eventual-
mente para el cumplimiento de la pena”.
 Extradición pasiva
“[E]n función a los sujetos participantes de un proceso de extradición, se trata de una extradición
pasiva, donde un Estado es el requerido; en este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado
tenga la calidad de residente, turista o mero transeúnte en el territorio nacional”.
STC Exp. N° 01129-2008-PHC/TC, f. j. 4
 Acreditación de la extradición con la comunicación oficial del Estado

solicitante
“[E]l mantenimiento de las referidas requisitorias son válidas toda vez que no existe una
comunicación oficial por parte de las autoridades bolivianas respecto a la situación jurídica
del beneficiario –quien ha referido que el proceso penal que ha originado la extradición
pasiva ha sido declarado nulo en mérito a una resolución del Tribunal Constitucional de
Bolivia–. Por ello, como se ha afirmado, la falta de una comunicación oficial por parte de la
República de Bolivia con respecto al proceso penal que se le instruye al accionante, hace que
las requisitorias expedidas en su contra no sean vulneratorias de los derechos fundamentales
invocados”.
STC Exp. N° 01129-2008-PHC/TC, f. j. 6
2. Jurisdicción universal
 Concepto
“[L]a jurisdicción universal faculta a los Estados para establecer su jurisdicción con el fin de
perseguir, procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de graves crímenes con-
tra el Derecho Internacional”. Se trata de una jurisdicción que prescinde de la nacionalidad del
autor o de las víctimas, así como del lugar donde ocurrieron los hechos, a fin de determinar la
296
TENDENCIAS
competencia de los tribunales de un Estado para juzgar actos que son considerados como contra-
rios a los intereses de la humanidad en su conjunto”.
STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC, f. j. 3
II. PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
1. Principio non audita altera pars

 Principio que rige la adopción del mandato de detención
“En cuanto a la falta de notificación del auto de apertura de instrucción en el que se dispuso
mandato de detención contra el accionante, debe precisarse que por tratarse esta de una medida
cautelar, rige el principio non audita altera pars, esto es, en precaución de su efectivo cumpli-
miento no se le notifica a la parte que va a ser pasible de dicha medida (…)”.
RTC Exp. N° 02070-2008-PHC/TC, f. j. 2
III. DECLARACIÓN INSTRUCTIVA
1. Finalidad de la declaración en la etapa de instrucción

“[L]a diligencia de declaración instructiva realizada en la etapa de instrucción del proceso penal
tiene como fin inmediato que el sujeto inculpado, en un primer momento, pueda ejercer su defen-
sa de manera directa respecto de los cargos atribuidos por el órgano jurisdiccional”.
STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC, f. j. 18
IV. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Límites
 Detención judicial preventiva. Constitucionalidad
“El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artículo 2,
inciso 24), literales a) y b) de la Constitución Política del Perú establece que está sujeto a regula-
ción, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Por ello, este Tribunal ha soste-
nido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial preventiva es una medida provisional
que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una
medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Es así
que la justicia constitucional es competente para examinar si la resolución cuestionada cumple la
exigencia constitucional de la motivación y no para determinar la concurrencia de las circunstan-
cias que se establecen en el artículo 135 del Código Procesal [Penal] y que legitiman el que se
haya dictado mandado de detención”.
STC Exp. N° 02003-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 297
PROCESAL
 Peligro procesal como elemento esencial para el mandato de detención

“[E]l principal elemento a considerarse con el dictado de la medida cautelar de detención debe ser
el peligro procesal. En particular, que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación
judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distin-
tos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma signi-
ficativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familia-
res y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible
sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la
investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado termina convirtiendo el
dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse
razonablemente justificada (…)”.
STC Exp. N° 03593-2008-PHC/TC, f. j. 5
2. Derecho a un plazo razonable de duración de la detención judicial

preventiva
“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisio-
nalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reco-
nocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a
la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24 de la Constitución) y, en tal
medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (…).
[V]encido el plazo límite de detención sin haberse dictado sentencia en primer grado, la dúplica
procede automáticamente, y su prolongación hasta por un plazo igual al límite se acordará me-
diante auto debidamente motivado”.
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIÓN DE LA PENA
1. Pago de la reparación civil

 Como regla de conducta
“[C]on relación a la prohibición de detención por deudas, ha precisado que el establecimiento del
pago de la reparación civil como una regla de conducta para reparar el daño ocasionado por el
delito no significa, de un lado, que dicha regla sea de naturaleza civil, pues opera como una
condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal y, de otro lado, que
su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de priva-
ción de la libertad del sentenciado”.
RTC Exp. N° 01833-2008-PHC/TC, f. j. 4
298
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
El despido nulo y la
discriminación de la mujer
Los nuevos alcances señalados
por el Tribunal Constitucional
Gustavo Francisco QUISPE CHÁVEZ*
El autor explica la nulidad de despido por motivo de discriminación, más

específicamente el despido por embarazo, a partir de la doctrina y algu-
nas decisiones jurisdiccionales. Así, nos acerca a la conceptualización del
RESUMEN
despido nulo y de la discriminación, explicando que es necesario distin-
guir entre derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado, este
último exigible a los particulares. Esto sería precisamente lo que no hizo
el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 05652-2007-PA/TC, lo que po-
dría acarrear consecuencias indeseables.
I. INTRODUCCIÓN despido discriminatorio por razón de sexo, de-

El 1 de diciembre del 2001, la señora Rosa bido a que se encuentra embarazada. El Tribu-
Bethzabé Gambini Vidal entra a laborar a la So- nal Constitucional ampara su pedido y ordena la
ciedad de Beneficencia de Lima Metropolitana inmediata reposición de una trabajadora a su
(SBLM) como apoderada judicial de la Ofici- antiguo centro de labores, debido a que se com-
na de Asesoría Jurídica bajo la modalidad de probó que su despido había vulnerado su dere-
contratos de servicios no personales. Estando cho a la igualdad y a la no discriminación por
por finalizar su contrato, la señora Rosa Beth- razón de sexo, ya que este se originó como con-
zabé le comunicó a la SBLM –su empleadora– secuencia de que ella se encontraba en estado de
que se encontraba embarazada; ante lo cual, su embarazo, y no por la razón de que el plazo de su
empleadora decide simplemente no renovar el contrato había vencido.
contrato que tenía con ella. Ante lo ocurrido, la El caso que el Tribunal expone en la STC Exp.
empleada interpone una demanda de amparo Nº 05652-2007-PA/TC marca un hito en la ju-
bajo el argumento de que se ha producido un risprudencia constitucional, pues es la primera
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador del Área Laboral de Gaceta Constitucional. Asesor
laboral de Gaceta Consultores y Gaceta Jurídica S.A.
GACETA CONSTITUCIONAL Nº 12
CETA 301
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
vez que desarrolla de forma extensa los alcan- a un despido sin expresión de causa o sustenta-
ces del despido discrimatorio por embarazo, lo do en causa justa no demostrada mediante el
cual nos da motivo para escribir algunas líneas otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una
sobre el despido nulo, supuesto creado para indemnización tarifada)”.
sancionar la afectación de derechos constitu-
En ese sentido, se puede definir el despido nulo
cionales con motivo del despido, y los alcances
como aquel que tiene como causa la afectación
de una de sus modalidades: el despido de una
de determinados derechos fundamentales del tra-
madre gestante.
bajador establecidos taxativamente en la ley. Es
II. EL DESPIDO NULO: CONCEPTUALIZA- decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal
CIÓN que tiene como fin salvaguardar el derecho a la
Cuando hablamos de nulidad de despido nos estabilidad laboral cuando se incurra en cese
estamos refiriendo a aquel despido que obede- de la relación laboral que afecta gravemente el
ce a motivos que nuestro ordenamiento no con- ordenamiento, en cuanto supone la trasgresión
siente por ser lesivo de la dignidad de la perso- de los derechos más elementales de la persona
na; no se trata de un despido sin causa que lo humana, que en nuestro caso –como señalamos–
justifique, sino todo lo contrario, es un despido están específicamente establecidos en el artícu-
que tiene una causa, pero no es legítima porque lo 29 de la LCPL y normas especiales que han
lesiona derechos fundamentales. Como lo se- incluido nuevos supuestos de nulidad3.
ñala el profesor Arce en este supuesto: “no es- Así tenemos que será considerado un despido
tamos frente a un tipo específico de despido en como nulo, y por ende, cabrá la opción de la
cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a reposición o la indemnización cuando se pre-
su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en senten los siguientes supuestos:
definitiva, la noción jurídica del despido nulo
a. La afiliación a un sindicato o la participa-
peruano no es la decisión extintiva unilateral
ción en actividades sindicales.
del empleador sin más, sino, por el contrario,
el efecto o resultado lesivo que ella provoca. b. Ser candidato a representante de los traba-
Por ello, cuando el despido se ha producido con jadores o actuar o haber actuado en esa ca-
la violación de un derecho fundamental, será la lidad.
eliminación de este resultado –y no el medio
c. Presentar una queja o participar en un pro-
obtenido para alcanzarlo– lo que constituye el
ceso contra el empleador ante las autorida-
objeto del proceso de impugnación”1.
des competentes.
Sobre el particular, la jurisprudencia –median- d. La discriminación por razón de sexo, raza,
te la Casación Nº 1037-2005-Tumbes2– reafir- religión, opinión o idioma.
ma nuestra aseveración cuando al diferenciarla
del despido arbitrario, señala lo siguiente: “La e. El embarazo, si el despido se produce en
nulidad de despido busca proteger al trabaja- cualquier momento del periodo de gestación
dor cuyo cese se produce con afectación de sus o dentro de los 90 (noventa) días posterio-
derechos fundamentales mediante el otorga- res al parto. Se presume que el despido tie-
miento de tutela reparadora (reposición a su ne por motivo el embarazo, si el empleador
centro de trabajo), a diferencia del despido ar- no acredita en este caso la existencia de una
bitrario que busca proteger al trabajador frente causa justa para despedir.
1 ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de derechos constitucionales. Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2006.
p. 132.
2 Data 35 000. Gaceta Jurídica.
3 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit. p. 455. FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario
y el despido nulo”. En: Temis. Revista de Derecho, PUCP, Lima, 1996, p. 52.
302
f. El despido por razón de sida (Cfr. Ley Nº 2386-2005-Callao6 señaló que era posible
N° 26626 y a la Resolución Ministerial incluir nuevas causales de despido nulo vía la
N° 376-2008-TR). interpretación jurisprudencial, al incluir como
una nueva causal de nulidad al despido por tra-
g. El despido basado en razones de discapaci-
to desigual. Postura que ha recibido comenta-
dad (Cfr. Ley Nº 27050).
rios positivos por parte de un sector de la doc-
Como se puede apreciar, solamente los casos trina que observa que esta casación abre la po-
mencionados posibilitan la presentación de una sibilidad de convertir al despido nulo en un
demanda por nulidad de despido, en ese senti- medio de tutela del conjunto del bloque de la
do, estarían excluidos otros supuestos que pue- laboralidad garantizado por la Constitución; así
dan también suponer una lesión de un derecho el profesor Sanguineti7 afirma que si bien lo se-
constitucional. Sobre el particular, compartimos ñalado por la referida casación “es, ciertamen-
el parecer del profesor Toyama Miyagusuku, te, una afirmación de alcance particular, ya que
quien se muestra discrepante respecto a la op- se encuentra referida a una concreta causa de
ción del legislador, y afirma que “no habrían discriminación, que se juzga preterida por el
causas razonables por las cuales se prevén su- legislador pese a encontrarse amparada por la
puestos típicos de despido nulo y no se consi- Constitución. Su trascendencia y virtualidad
deren, por ejemplo, otros casos de despidos resultan, aun así, muy superiores a lo que en
discriminatorios como la edad, la condición principio pudiera pensarse, en la medida en que
económica, la buena presencia, la estatura, etc. lo que de tal modo se está haciendo es nada
(…). No existen causas objetivas para limitar menos que admitir por vez primera en sede ju-
el ejercicio de los derechos constitucionales, dicial, y además con el carácter de precedente
mas cuando la Constitución reconoce el ejerci- vinculante, la posibilidad de extender la figura
cio de los derechos inespecíficos o de los ciu- del despido nulo a otros supuestos de vulnera-
dadanos (artículo 23) y prohíbe la discrimina- ción de derechos garantizados por la Constitu-
ción legal (artículo 2,2). En otras palabras, no ción, recurriendo a la aplicación directa de esta.
deben existir privilegios de actos discriminato- (…). Ello deja el terreno abonado para que pos-
rios en la legislación”4. teriores pronunciamientos judiciales puedan
aplicar el mismo criterio, no solo a otros su-
Al respecto, la jurisprudencia se había pronun- puestos de discriminación no contemplados por
ciado sobre ello, reafirmando el carácter taxa- la norma, sino a los despidos que lesionen cual-
tivo de las causales del despido nulo; señalan- quier otro derecho fundamental. La sentencia
do que “la nulidad de despido procede única- sienta así las bases para convertir al procedi-
mente por las causales taxativamente estable- miento laboral ordinario y al despido nulo en
cidas por el numeral 29 del Texto Único Orde- herramientas para la tutela del conjunto del blo-
nado del Decreto Legislativo Nº 728: Ley de que de la laboralidad garantizado por la Cons-
Productividad y Competitividad Laboral, apro- titución, poniendo fin a la situación de indefen-
bado por Decreto Supremo Nº 03-97-TR (…)”5. sión en la que se debatía hasta el momento una
parte de él”.
No obstante, más adelante, el carácter taxativo
que se imprimía al artículo 29 de la LCPL apa- Aunque también es preciso señalar que la sen-
rentemente fue dejado de lado por la misma tencia ha sido objeto de una importante crítica
Corte Suprema cuando mediante la Casación por otro sector de la doctrina que considera
4 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Segunda edición, Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 558.
5 Exp. Nº 1378-2003-ND (A y S), Data 35 000, Gaceta Jurídica.
6 Data 35 000, Gaceta Jurídica.
7 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del
despido”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2008. p. 233.
CETA 303
LABORAL
cuestionable que la judicatu- segunda parte del artículo 2.2 de
“
ra empiece al “legislar” me- ... consideramos que la Constitución en lo que el lis-
diante sus pronunciamientos; tanto la igualdad como la tado se refiere. (…). Pero es más
así el profesor Cortes Carce- discriminación son distin- discutible lo que hace la resolu-
lén8 opina que “[p]uede ser tas. Y es que el derecho a ción casatoria, en el sentido que
que consideremos que las no ser discriminado es un crearía una nueva causal, en tan-
concepto autónomo y se re-
causales establecidas en el laciona con la sanción del to la nulidad del despido por tra-
artículo 29 son insuficientes trato desigual que tiene to desigual no es un motivo más
o que debió considerarse como motivo o razón prohi- del inciso d) sino es una causal
otros supuestos, establecer bida la afectación de la dig- distinta”. Así concluye señalando
nidad humana ... y tiene una
una cláusula abierta u otor- vocación progresiva que nos que “la resolución casatoria inapli-
gar una mayor discreciona- permite la inclusión de nue- ca el artículo 29 en lo que res-
lidad al juzgador para deter- vos supuestos ... grupos que pecta al númerus clausus y esta-
minar los supuestos en los merezcan la protección de blece que el trato desigual es una
”
que podría declararse un des- su dignidad humana ... causal de nulidad de despido. En
pido nulo. (…) Sin embargo, consecuencia, vía la resolución
la opción del legislador fue se estaría legislando lo que es
la de establecer un númerus clausus de las cau- bastante discutible”.
sales que se pueden invocar para que se decla-
Sobre el particular, desde nuestro punto de vis-
re nulo el despido en el orden laboral. Situa-
ta, la Corte Suprema no ha roto el númerus clau-
ción distinta es que el Tribunal Constitucional
sus del artículo 29 de la LCPL, sino que sola-
en este orden constitucional establezca una pro-
mente destaca que inciso d) del referido artícu-
tección a las mismas causales establecidas en
lo no puede interpretarse en forma limitada y,
la ley laboral y también a otros derechos fun-
más bien, debe comprender todo supuesto de
damentales, complementando o supliendo las
discriminación carente de una justificación ob-
omisiones del orden laboral”. Y agrega más
jetiva; toda vez que la explicación de la “cláu-
adelante que si bien la opción del legislador
sula cerrada” de la LPCL se encuentra en que
puede ser errada esta “es inequívoca al deter-
su texto original es anterior a la Constitución
minar solo la existencia de determinados moti-
de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el
vos, por lo que quien se viera vulnerado por
mandato de no discriminación lo hacía también
otros factores solamente tendría el camino de
con una cláusula cerrada de motivos discrimi-
la acción de amparo. No podría ser un listado
natorios.
taxativo pero en el que se pueden agregar otros
motivos, porque de lo contrario no tendría la En ese sentido, lo único que hace esta senten-
naturaleza de listado cerrado”. En ese sentido, cia es una reinterpretación del inciso d) del
afirma que “[e]s discutible si el juez puede artículo 29 de la LCPL, acorde con la vigente
mediante el control difuso incorporar nuevas Constitución; lo que de ningún modo rompe
causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara el carácter taxativo de la referida norma, la
de una demanda de nulidad basada en una dis- cual nos parece que aún se mantiene9; pues
criminación por condición económica, en don- incluso el Tribunal Constitucional en la STC
de el juez podría señalar que en ese supuesto Exp. Nº 06144-2006-PA/TC10 deja entrever de
el inciso d) es cubierto o reemplazado por la su texto que las causales arriba señaladas son
8 CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del númerus clausus del
artículo 29 del D.S. 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica. Nº 170. Gaceta Jurídica. Lima, p. 265 y ss.
9 La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito al señalado por el profesor TOYAMA MIYAGUSUKU en: Los
contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, que a la fecha de redacción del presente trabajo se encuentra en
prensa.
304
las únicas que pueden ser invocadas, al indicar desigual que tiene como motivo o razón prohi-
que “[e]l recurrente no ha probado que el des- bida la afectación de la dignidad humana de
pido de que fue objeto está contemplado en al- determinados grupos sociales segregados; y tie-
guno de los supuestos precisados en el [artícu- ne una vocación progresiva que nos permite la
lo 29 del Decreto Legislativo Nº 728]; [e]n con- inclusión de nuevos supuestos en la medida que
secuencia, no habiéndose acreditado la viola- aparezcan nuevos grupos que merezcan la pro-
ción de derecho constitucional alguno, la de- tección de su dignidad humana (por ejemplo,
manda carece de sustento”. los portadores de VIH).
III. LA DISCRIMINACIÓN COMO SUPUES- En cambio, el derecho a la igualdad tiene una

TO DE NULIDAD DE DESPIDO connotación muy distinta; se trata de un dere-
En la jurisprudencia del Tribunal y en un am- cho que no es autónomo, sino relacional, re-
quiere necesariamente vincularse a otro dere-
plio sector de la doctrina existe una concepción
cho para configurarse materialmente, “funcio-
unitaria de derecho a no ser discriminado y el
na en la medida que se encuentra conectado o
derecho a la igualdad, en el sentido de identifi-
ligado con los restantes derechos, facultades y
car al derecho fundamental de no discriminar
atribuciones constitucionales y legales”12. En
como una manifestación del derecho a la igual-
ese sentido, se trata de un derecho abstracto en
dad. Esto tiene como antecedente, como bien la medida que se encuentre vinculado con otro
anota Pedro del Carpio11, la regulación conjun- derecho; a diferencia de la no discriminación
ta de ambos derechos fundamentales por parte que está relacionada con actos concretos que
de nuestra Constitución, siguiendo la tradición afectan la dignidad de la persona.
española e italiana y que se refleja en los ar-
tículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Constitución que Esta diferenciación es muy importante desde
a la letra dicen: nuestro punto de vista frente a la aplicación de
ambos principios en los regímenes privado y
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: público; y es que consideramos que dentro del
(…) Sector Privado no se puede aplicar el derecho
2.2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe a la igualdad sino solamente el principio de no
ser discriminado por motivo de origen, raza, discriminación; porque una aplicación a ultran-
sexo, idioma, religión, condición económi- za del principio de igualdad eliminaría radi-
ca o de cualquier otra índole (…)”. calmente la autonomía privada y la libertad
personal del empleador. En ese sentido, y si-
“Artículo 26.- En la relación laboral se res- guiendo a un sector de la doctrina española13,
petan los siguientes principios: consideramos que los privados no tienen que
1. Igualdad de oportunidades sin discrimi- aplicar de manera obligatoria el principio de
nación. (…)”. igualdad en sus relaciones, sino solo deben
aplicar el principio de no discriminación lo
Sobre el particular, no somos partidarios de que cual implica que el empleador al momento de
exista una identidad entre ambos conceptos, contratar deberá acreditar: a) que no ha utili-
consideramos que tanto la igualdad como la zado una de las razones vedadas por la Cons-
discriminación son distintas. Y es que el dere- titución para tomar su decisión; o b) que ha-
cho a no ser discriminado es un concepto autó- biendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc.,
nomo y se relaciona con la sanción del trato en el caso concreto se encontraba justificado
11 DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y jurispruden-
cial”. En: Asesoría Laboral. Nº 204, año XVII, diciembre del 2007, p. 25.
12 STC Exp. Nº 0261-2003-AA, fundamento 2.
13 CÁMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 33, España, 2001, pp. 89 y 90.
CETA 305
LABORAL
porque la propia naturaleza de las cosas así lo De esta manera, frente a la alegación de discri-
exigía o contaba con el respaldo de otra norma minación, el empleador deberá acreditar: a) que
constitucional. Es decir, en la contratación la- no ha utilizado una de las razones vedadas para
boral en el ámbito privado el empleador goza tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado
de una absoluta discrecionalidad en la elección el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concre-
de los trabajadores que contrata, teniendo como to se encontraba justificado porque la propia
único límite, a esa libertad, la prohibición de naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba
no discriminar. con el respaldo de otra norma constitucional.
Por el contrario, en caso de que el empleador La discriminación, stricto sensu, se acredita
sea el Estado, esta percepción cambia, toda vez según nuestra jurisprudencia constitucional14, a
que la Administración está obligada a seleccio- través de dos tipos de acciones siguientes:
nar y promocionar lo mejor, no puede usar cri-
a. Por acción directa: la conducta del emplea-
terios subjetivos al momento de seleccionar o
dor forja una distinción basada en una ra-
conceder alguna prerrogativa; ni tampoco por
zón inconstitucional. En esta hipótesis, la
su papel tutelar de los derechos fundamentales
intervención y el efecto perseguibles se fun-
aplicar criterios diferenciadores que afecten la
damentan en un juicio y una decisión ca-
dignidad humana. En ese sentido, consideramos
rente de razonabilidad y proporcionalidad.
que la Administración Pública –a diferencia de
Este tipo de conducta se presenta, por ejem-
los privados– tiene que aplicar en sus relacio-
plo, en el caso de la negación de acceso al
nes laborales criterios de selección y ascenso
empleo derivada de la opción política o
basados en el derecho a la igualdad y en el de
sexual del postulante, por la concesión de
no discriminación, pero entendidos como dos
mayores beneficios a unos trabajadores so-
conceptos con una naturaleza jurídica distinta.
bre otros, por su mera condición de no afi-
Porque puede darse el caso, como ocurre en
liados a una organización sindical, el despi-
algunos supuestos, donde los procesos de se-
do por el solo hecho del ejercicio de las ac-
lección y ascensos no son netamente objetivos,
tividades sindicales, etc.
y dan un margen de discrecionalidad a la Ad-
ministración Pública, y donde se hace necesa- b. Por acción indirecta: la conducta del em-
rio velar porque la razón de selección o ascen- pleador forja una distinción basada en una
sos no se base en un motivo que lesione la dig- discrecionalidad antojadiza y veleidosa re-
nidad humana. vestida con la apariencia de “lo constitucio-
nal”, cuya intención y efecto perseguible,
En ese sentido, la discriminación es un con-
empero, son intrínsecamente discriminato-
cepto autónomo que busca la sanción del trato
rios para uno o más trabajadores. Por ejem-
desigual que tiene como motivo que afecta la
plo, en el caso de reglas de evaluación la-
dignidad humana de determinados grupos so-
boral sobre la base de exigencia de conoci-
ciales segregados; se trata de actos que tienen
mientos no vinculados con la actividad la-
como base razones vedadas por la Constitución
boral del o los trabajadores.
para tomar su decisión; y no se encuentran jus-
tificados por una razón objetiva para ser apli- De esta forma, están proscritos por la Consti-
cados. Este fenómeno se puede manifestar en tución todos los actos de diferenciación arbi-
el trabajo por diversos motivos, tales como la traria que ocurran al momento de postular a
raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, un empleo o durante la relación laboral (for-
el género, entre otros. mación y capacitación laboral, promociones,
14 Expediente Nº 008-2005-PI/TC, Data 35 000, Gaceta Jurídica.
306
otorgamiento de beneficios, califica como nulo teniendo el

etc.). Así, la discriminación trabajador derecho a su reposi-
“
en el empleo se presenta ción. De esta manera, el inciso
cuando se dispensa a las per- ... la discriminación d) del artículo 29 de la LCPL no
sonas un trato diferente y en el empleo se presenta
cuando se dispensa a las puede interpretarse en forma li-
menos favorable debido a personas un trato dife- mitada, sino más bien debe com-
determinados criterios, sin rente y menos favorable prender todo supuesto de discri-
tomar en consideración los debido a determinados minación carente de una justifi-
méritos ni las calificaciones criterios, sin tomar en cación objetiva.
necesarias para el puesto de consideración los méri-
trabajo de que se trate, mer- tos ni las calificaciones No obstante lo antes referido y
mándose las oportunidades necesarias para el pues- lo beneficioso que resulta incluir
to de trabajo de que se más supuestos de discriminación
”
de los hombres y las muje-
res para desarrollar su poten- trate ... en el referido inciso, la senten-
cial, sus aptitudes y cualida- cia en cuestión persiste en una
des. De este modo, la discri- concepción unitaria de los dere-
minación en el trabajo gene- cho a no discriminar e igualdad,
ra desigualdades en los resultados del mercado lo cual como señalamos es un error, y peor aun
de trabajo y coloca en una situación de desven- cuando el nuevo supuesto que incluye es un
taja a los miembros de determinados colectivos15. supuesto más relacionado con la igualdad, con
lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la
El despido por discriminación a nivel legal es
confusión persiste; cuando, como bien anota el
regulado en el inciso d) del artículo 29 de la
profesor Sanguineti, “lo que la norma funda-
LCPL que señala a la letra: “Es nulo el despido
mental impone a los sujetos privados no es una
que tenga por motivo (…) d) La discriminación
exigencia general de igualdad sino únicamente
por razón de sexo, raza, religión, opinión o idio-
ma”; sobre el particular, como ya lo menciona- una prohibición de tratamientos discriminato-
mos, el inciso d) del artículo 29 de la LCPL en rios por alguna de las circunstancias prohibi-
su redacción es limitado debido a que su texto das por el propio precepto (‘por motivo de ori-
original es anterior a la Constitución de 1993; gen, raza, sexo, idioma religión, opinión, con-
y la Constitución de 1979 al regular el mandato dición económica o de otra índole’). Entonces,
de no discriminación lo hacía también con una para considerar la diferencia en la sanción como
cláusula cerrada de motivos discriminatorios; un acto discriminatorio será preciso demostrar,
vale decir, solo sería nulo el despido basado adicionalmente a su existencia, que su adop-
específicamente por razón de sexo, raza, reli- ción estuvo basada en uno de los motivos pro-
gión, opinión o idioma. No obstante, esta re- hibidos por la norma fundamental. Por ejem-
dacción limitada del referido inciso ha sido plo, que se despidió a un trabajador y a otro no
corregida por la Corte Suprema, mediante la por los mismos hechos debido a que el primero
Casación Nº 2386-2005-Callao, que ante el trato era un representante sindical y el segundo no”.
diferenciado de un empleador a dos trabajado- Toda vez que “mientras la finalidad del manda-
res, despidiendo a uno de ellos y al otro no por do general de trato paritario es garantizar la
la realización de la misma conducta; dictaminó igualdad entre los individuos, evitando toda
que este trato desigual califica como una dis- distinción entre supuestos similares, el papel de
criminación basada en motivos “de cualquier la prohibición de discriminación es bastante más
otra índole”, equiparando un trato desigual a preciso, puesto que lo que persigue es combatir
una discriminación, por lo que dicho despido los tratamientos desiguales contra las personas
15 Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, Data 35,000, Gaceta Jurídica.
CETA 307
LABORAL
en función de su adscripción, real o imaginaria, Por esta razón, y dada la importancia de prote-
deseada o indeseada, a ciertos grupos o catego- ger a la mujeres cuando se encuentren en esta
rías especialmente ‘victimizados’ en función de situación, es que la Constitución Política del
sus condiciones o características personales o Estados les otorga una protección expresa en
sociales. Precisamente, la alusión a la condi- su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo,
ción ‘de cualquier otra índole’ adquiere senti- en sus diversas modalidades, es objeto de aten-
do en este contexto, como ‘cláusula de apertu- ción prioritaria del Estado, el cual protege es-
ra’ dirigida a hacer posible la extensión de la pecialmente a la madre, al menor de edad y al
tutela ante nuevas formas de desigualdad dis- impedido que trabaje (...)”. Además, de dispo-
criminatoria contra colectivos determinados que nerse a nivel legal diversas normas que conce-
puedan surgir o detectarse en el futuro” 16. den protección a la madre trabajadora, como por
ejemplo, la Ley Nº 27240 (Ley que otorga Per-
IV. EL DESPIDO NULO POR EMBARAZO Y miso por Lactancia Materna), la Ley Nº 26644
LA NUEVA FRONTERA ABIERTA POR (Ley que precisa el goce del derecho de des-
EL TC
canso prenatal y posnatal de la trabajadora ges-
Un supuesto que tiene mucha relación con el tante), el Decreto Supremo Nº 009-2005-TR
de no discriminación es el que se regula en el (Ley que aprueba el Reglamento de Seguridad
inciso e) del artículo 29 de la LCPL que señala y Salud en el Trabajo), la Resolución Ministe-
que “[e]s nulo el despido que tenga por moti- rial Nº 075-2008-TR (la norma básica de ergo-
vo: e) el embarazo, si el despido se produce en nomía y de procedimiento de evaluación de ries-
cualquier momento del periodo de gestación o go disergonómico), entre otras. Todo esto nos
dentro de los 90 (noventa) días posteriores al lleva a concluir que nuestro ordenamiento jurí-
parto. Se presume que el despido tiene por dico laboral tiene como uno de sus fines priori-
motivo el embarazo, si el empleador no acredi- tarios la protección de las mujeres antes, du-
ta en este caso la existencia de una causa justa rante y después de su embarazo.
para despedir”. Y es que la no discriminación
es un concepto que busca la sanción del trato Precisamente, esta finalidad se pone de mani-
desigual que tiene como motivo la afectación fiesto en el artículo 29, inciso e) de la LCPL,
donde se establece la protección contra el des-
de la dignidad humana de determinados grupos
pido arbitrario de la gestante y la madre en el
sociales segregados; se trata de actos que tie-
estado posnatal. En este caso, la normativa es-
nen como base razones vedadas por la Consti-
tablece la presunción de que el despido que
tución para tomar su decisión; y no se encuen-
se produce en cualquier momento del periodo
tran justificados por una razón objetiva para ser
de gestación o dentro de los 90 días posteriores
aplicados. Este fenómeno se puede manifestar
al parto tiene por motivo el embarazo, si el em-
en el trabajo por diversos motivos, tales como
pleador no acredita la presencia de una causa
la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opi-
justa. De esta forma, se invierte la carga de la
nión, el género, entre otros; y en el caso de la
prueba y se rompe la exigencia de que la madre
mujer la discriminación puede también abarcar
deba demostrar que el despido obedeció a su
un hecho tan natural como es el hallarse en es-
estado de gravidez.
tado de gestación. Y es que en sociedades como
la nuestra se tiene la concepción (equivocada) No obstante, esta presunción solo opera, según
de que las mujeres que pueden ser madres po- señala la norma, en caso de que el empleador
tenciales generan mayores costos laborales, ade- hubiera sido notificado documentalmente del em-
más de los múltiples inconvenientes que causa barazo en forma previa al despido; no enerván-
el tener una madre como trabajadora (por ejem- dose con esta comunicación la facultad del emplea-
plo, los permisos de lactancia). dor de despedir por causa justa a la trabajadora
16 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit. pp. 233 y 234.
308
gestante. De esto, se colige que el fin principal Pero la perspectiva sobre la protección de las
del artículo 29, inciso 3 del Decreto Supremo madres gestantes ha alcanzado niveles más al-
Nº 003-97-TR es advertir que el empleador tos con la Sentencia Nº 05652-2007-PA, que
ha tomado conocimiento del estado de gravi- desarrolla un criterio innovador para nuestra
dez de la trabajadora; y no puede alegar, más jurisprudencia; en primer lugar, el Tribunal se-
tarde, el desconocimiento del estado de gra- ñala que “[l]a protección de la mujer no se li-
videz de la trabajadora en un eventual proce- mita a la de su condición biológica durante el
so judicial. embarazo y después de este, ni a las relaciones
Sin embargo, la notificación del embarazo tie- entre la madre y el hijo durante el periodo que
ne una excepción que ha sido impuesta por la sigue al embarazo y al parto, sino también se
Corte Suprema en las Casaciones Nºs 275- extiende al ámbito estricto del desarrollo y a
2005-Arequipa y N° 2213-2006-La Libertad17, las vicisitudes de la relación laboral, razón por
en el supuesto de que el embarazo de la madre la cual condiciona las potestades organizativas
gestante sea evidente, pues la notificación no y disciplinarias del empleador. Por ello, el ar-
determina la protección a la que esta se en- tículo 23 de la Constitución Política prescribe
cuentra sujeta. Esto quiere decir que la notifique el Estado protege especialmente a la ma-
cación del embarazo sirve tan solo para hacer dre que trabaja. (…) Por ello, el despido de una
de conocimiento del empleador del estado de trabajadora por razón de su embarazo constitu-
gestación de la trabajadora cuando este no sea ye una discriminación directa basada en el sexo,
evidente, ya que sería ilógico que este alegue como también lo es la negativa a contratar a una
desconocimiento del estado de gravidez cuan- mujer embarazada, o cuando una trabajadora per-
do a simple vista era reconocible el estado de cibe una remuneración inferior a la de un trabaja-
la trabajadora. En consecuencia, la notificación dor por un mismo trabajo. Son manifestaciones
del embarazo al empleador será inexigible cuan- de discriminación directa porque excluyen la po-
do el estado de gestación de la trabajadora sea sibilidad de justificar, objetivamente, la razona-
evidente18. bilidad y proporcionalidad de la medida”.
Asimismo, consideramos que también se pue- De esta manera, el Tribunal crea un nivel de
de tornar inexigible la notificación cuando re- protección para el caso de los contratos suje-
sulta palpable por determinadas actos del em- tos a modalidad, y limita la libertad de contra-
pleador de que este tenía conocimiento del tación de los empleadores en este aspecto, ya
embarazo de la trabajadora a pesar de que no que se podría presumir en mérito a la comuni-
era evidente, como por ejemplo, cuando el cación previa a la finalización del contrato tem-
empleador le envía a la trabajadora una feli- poral que la razón de no renovación fue la
citación, alguna comunicación al resto del nueva condición de la trabajadora. Debe te-
personal informando sobre el estado de la tra- nerse presente, si hacemos un parangón con la
bajadora o evidencia su preocupación, por es- prueba del despido nulo por embarazo –don-
crito, de su estado de gravidez. Situaciones, de no resulta “necesario que la trabajadora
que al evidenciar el conocimiento del emba- presente indicios que presuman la existencia
razo, consideramos hacen innecesaria la no- de un despido nulo, si comunicó la trabajado-
tificación documental de la trabajadora em- ra de su embarazo al empleador (única carga
barazada19. exigida por la ley), no tendrá que acreditar la

18 En contra de la postura de la Corte Suprema: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la Corte Suprema en la protección
frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad Jurídica. Nº 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2008, pp.
303-306.
19 PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente
sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100, Gaceta Juridica, Lima, enero del 2007, p. 233.
CETA 309
LABORAL
causalidad del despido pues la empresa deberá contrato anterior; y después si lo considera
demostrar que el cese se debió a una falta de oportuno no renovarle.
conducta o capacidad de la trabajadora para
Finalmente, podemos apreciar que la tenden-
obtener una sentencia favorable”20–, que en es-
cia en materia laboral constitucional con res-
tos casos el empleador tendría que probar que
pecto a la mujer ya no se limitará a protegerla
la no renovación obedece a una causa objetiva,
contra la afectación de sus derechos fundamen-
y en su decisión no influyó la condición de la
tales por el despido que tiene por motivo su em-
trabajadora.
barazo, sino también que ha ampliado y abarca-
Asimismo, un problema con la adopción de este rá supuestos como la negativa a contratar a una
nuevo criterio será por cuánto tiempo debemos mujer embarazada, o cuando una trabajadora
renovar a la trabajadora gestante. Sobre el percibe una remuneración inferior a la de un tra-
particular se podría seguir el mismo criterio bajador por un mismo trabajo, etc.; tendencia
que el Tribunal Constitucional español (STC sobre la cual nos mostramos escépticos, pues si
173/1994) tuvo en un caso similar donde ante bien puede parecer justa como en el caso relata-
la no renovación de una trabajadora gestante do a inicios del artículo, puede abrir la puerta a
señaló que “la mera negativa a renovar un con- una serie de problemas dado el carácter especial
trato o a contratar por parte del empresario, es que tienen muchos de los contratos sujetos a
jurídicamente relevante desde el momento en modalidad. Ponemos un ejemplo: qué ocurriría
que a la luz de los hechos declarados proba- si finalizada una obra, el empresario recontrata
dos, ha sido un motivo prohibido por discri- a todos los trabajadores para otra nueva obra,
minatorio el que ha obstado a la reanudación menos a una trabajadora que está embarazada.
de la relación laboral, porque entra de lleno en Ahora se podría asumir que este es un acto dis-
el ámbito de aplicación del art. 14 C.E.21, y de- criminatorio, pues el empresario estaría obliga-
ben serle aparejadas las consecuencias lógicas do a contratarla de nuevo por su condición; esto
que derivan de esta calificación”; y determinó no viola la libertad de contratación del empre-
que “el efecto anulatorio afectaría a la denega- sario. Esperamos que el Tribunal con este fallo
ción de la prórroga, y por ello, eliminada esa no haya abierto una “caja de Pandora” que lue-
denegación, habría de entender prorrogada go sea difícil cerrarla y que, en lugar de benefi-
temporalmente o contratada por un nuevo ciar el acceso de las mujeres al mercado labo-
periodo el primitivo contrato temporal para el ral, en realidad lo limite porque un empresario
fomento del empleo”. Es decir, la posible so- podría preferir la contratación de hombres an-
lución ante este nuevo supuesto creado sería tes que mujeres, si los tribunales tienen fallos
la renovación por el mismo periodo que el como el criticado.
20 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 560.

21 Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
310
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Derecho a la huelga y servicio

público de educación
STC Exp. Nº 00025-2007-PI/TC

Caso: Colegio de Profesores del Perú
El Tribunal Constitucional ha establecido que el artículo 3 de la Ley

Nº 29062, al disponer que los profesores prestan un servicio público esen-
cial, no afecta el contenido esencial del derecho de huelga debiendo de-
terminarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razo-
SUMILLA
nabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse en dichos supuestos a
la protección ordinaria y subsidiariamente al amparo constitucional, del
cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el
Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062,
siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera

PLENO JURISDICCIONAL Pública Magisterial.
Nº 00025-2007-PI/TC MAGISTRADOS PRESENTES:
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI;
CONSTITUCIONAL LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
Decano Nacional del Colegio de Profesores del GOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
Perú (demandante) c. Congreso de la República MIRANDA
(demandado) EXP. Nº 00025-2007-PI/TC-LIMA
Resolución del 19 de setiembre de 2008 DECANO NACIONAL DEL COLEGIO DE
ASUNTO: PROFESORES DEL PERÚ
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-

el Decano Nacional del Colegio de Profesores CIONAL
del Perú contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, En Arequipa, a los 19 días del mes de setiembre
17, 29 segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en
65 inciso c), así como la Sexta y la Décimo Ter- sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
cera Disposición Complementaria, Transitoria y de los señores magistrados Mesía Ramírez, Pre-
Final de la Ley Nº 29062 - Ley que modifica la sidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa
CETA 311
LABORAL
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto 22 de la Constitución); la obli-

Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente gación del Estado de promo-
sentencia ción del trabajo (artículo 23
de la Constitución); el dere-
I. ASUNTO cho a una remuneración equi-
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por tativa y suficiente (artículo 24
el Decano Nacional del Colegio de Profesores de la Constitución); los prin-
del Perú contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, cipios de la relación laboral
17, 29 segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, (artículo 26 de la Constitu-
65 inciso c), así como la Sexta y la Décimo Ter- ción); el derecho a la huelga
cera Disposición Complementaria, Transitoria y (artículo 28 numeral 3 de la
Final de la Ley Nº 29062 - Ley que modifica la Constitución); el principio de
Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera jerarquía de normas (artículo
Pública Magisterial, por vulnerar los derechos a 51 de la Constitución); y el
principio de irretroactividad
la igualdad, al trabajo, a una remuneración equi-
de las leyes (artículo 103 de
tativa y suficiente, y a la huelga, así como los
la Constitución).
principios a la presunción de inocencia, a la je-
rarquía de normas, a la irretroactividad de las Petitorio : Se declare la inconstituciona-
leyes, a los principios de la relación laboral, a lo lidad de la Ley Nº 29062 - Ley
establecido respecto al Estado y la Política Edu- que modifica la Ley de Profe-
cativa, y a la obligación del Estado de promo- sorado en lo referido a la Ca-
ción del trabajo. rrera Pública Magisterial.
II. DATOS GENERALES III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE
Tipo de proceso : Proceso de Inconstituciona- CONSTITUCIONALIDAD
lidad Artículo 3 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
Demandante : Decano Nacional del Colegio siguiente:
de Profesores del Perú Artículo 3.- El profesor
Norma sometida : Los artículos 3, 11 inciso d), 12 El profesor es un profesional de la educación,
a control 17, 29 segundo párrafo, 40, 41, con título de profesor o licenciado en educación,
51, 53, 54, 63, 65 inciso c), así con calificaciones y competencias debidamente
como la Sexta y la Décimo Ter- certificadas que, en su calidad de agente funda-
cera Disposición Complemen- mental del proceso educativo, presta un servicio
taria, Transitoria y Final de la público esencial dirigido a concretar el derecho
Ley Nº 29062 - Ley que modi- de los estudiantes y de la comunidad a una ense-
fica la Ley del Profesorado en ñanza de calidad, equidad y pertinencia. Requiere
lo referido a la Carrera Públi- de desarrollo integral y de una formación conti-
ca Magisterial. nua e intercultural.
Derechos : El derecho a la igualdad ante Artículo 11 inciso d) de la Ley Nº 29062, cuyo
invocados la ley (artículo 2, numeral 2) texto es el siguiente:
de la Constitución); el dere-
cho a trabajar libremente (ar- Artículo 11.- Requisitos para postular a la Ca-
tículo 2 numeral 15) de la rrera Pública Magisterial
Constitución); el principio a El ingreso a la Carrera Pública Magisterial es
la presunción de inocencia por concurso público.
(artículo 2, numeral 24) inci-
so e. de la Constitución); lo Para participar en el concurso público de acceso
establecido respecto al Esta- a una plaza vacante se requiere cumplir con los
siguientes requisitos:
do y la Política Educativa (ar-
tículo 16 de la Constitución); (...) d. No haber sido condenado ni estar incurso
el derecho al trabajo (artículo en proceso penal por delito doloso.
312
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Artículo 12 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el Artículo 29.- Factores de evaluación del desem-
siguiente: peño
Artículo 12.- Concurso público para el ingreso a (…)
la Carrera Pública Magisterial
Los profesores que no aprueben la evaluación
El Ministerio de Educación es el responsable de en una primera y segunda oportunidad, son ca-
planificar, conducir, monitorear y evaluar el pro- pacitados y asistidos para el fortalecimiento de
ceso de ingreso a la Carrera Pública Magiste- sus capacidades pedagógicas. Si después de esta
rial. Autoriza anualmente la convocatoria a con- capacitación vuelven a desaprobar son retirados
curso público para acceder a plazas vacantes. de la Carrera Pública Magisterial.
El concurso público se caracteriza por ser obje- Artículo 40 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
tivo, transparente, imparcial y confiable. Se rea- siguiente:
liza en dos etapas:
Artículo 40.- Gestión de las actividades del Pro-
a) La primera a cargo del Ministerio de Educa- grama
ción para acreditar las capacidades y compe-
tencias del docente, a través de una prueba Las actividades del Programa de Formación y
nacional. Esta comprende además la evalua- Capacitación Permanente son normadas por el
ción psicológica. Ministerio de Educación dentro de un Sistema
de Formación Continua. Son organizadas y ges-
b) La segunda se desarrolla en la Institución tionadas por el Ministerio de Educación, por las
Educativa entre quienes hayan aprobado la otras instancias de gestión educativa descentra-
primera etapa. En esta se evalúa la capaci- lizadas o por las Instituciones Educativas, res-
dad didáctica del docente, así como su cono- petando la política nacional, regional y local de
cimiento de la cultura y lengua materna de formación continua.
los educandos.
Artículo 41 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
El Ministerio de Educación elabora, en coordi- siguiente:
nación con el órgano operador correspondien-
te del Sistema Nacional de Evaluación, Acre- Artículo 41.- Formación y capacitación de Di-
ditación y Certificación de la Calidad Educati- rectores y Subdirectores
va - SINEACE, los indicadores e instrumentos
de evaluación, teniendo en cuenta la pluricultu- El Ministerio de Educación normará y organiza-
ralidad y diversidad regional. rá un Programa Nacional de Formación y Capa-
citación de Directores y Subdirectores de Insti-
La relación de plazas vacantes por institución tuciones Educativas.
educativa es elaborada por la Unidad de Ges-
tión Educativa Local y refrendada a nivel regio- Artículo 51 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
nal y nacional, en función de las necesidades de siguiente:
los servicios educativos y teniendo en conside- Artículo 51.- Asignación por tiempo de servicios
ración lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley
Nº 27050 y su modificatoria, la Ley Nº 28164. El profesor tiene derecho a percibir una remu-
neración íntegra al cumplir veinte (20) años de
Artículo 17 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el servicios la mujer; y veinticinco (25) años de
siguiente: servicio el varón; asimismo, dos (2) remunera-
Artículo 17.- Concurso a concurso público para ciones íntegras, al cumplir veinticinco (25) años
cubrir plazas de Director y Subdirector de las de servicio la mujer y treinta (30) años de servi-
Instituciones y Programas Educativos. El con- cio el varón.
curso está a cargo de la Unidad de Gestión Edu-
cativa Local y se realiza en función de las nece- Artículo 53 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
sidades del servicio educativo. Se caracteriza por siguiente:
ser objetivo, transparente, imparcial y confiable. Artículo 53.- Subsidio por luto y sepelio
Artículo 29 segundo párrafo de la Ley Nº 29062, El profesor tiene derecho a subsidio por luto y
cuyo texto es el siguiente: sepelio al fallecer su cónyuge. Este es equivalente
CETA 313
LABORAL
a una remuneración íntegra o a una pensión. Tam- Artículo 65 inciso c) de la Ley Nº 29062, cuyo
bién tiene derecho a un subsidio equivalente a texto es el siguiente:
una remuneración íntegra o a una pensión por
Artículo 65.- Término de la relación laboral
fallecimiento del padre o la madre. Al fallecer el
profesor, activo o pensionista, el cónyuge, hi- El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los
jos, padres o hermanos, en esa prelación y en profesores se produce en los siguientes casos:
forma excluyente, tienen derecho al subsidio de
dos (2) remuneraciones íntegras o pensiones. (…)
c. No haber aprobado la evaluación de desem-
Artículo 54 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
peño laboral en tres oportunidades y en el
siguiente:
mismo Nivel Magisterial.
Artículo 54.- Compensación por Tiempo de Ser-
(…)
vicios y remuneración personal
El profesor comprendido en los alcances del li-
El profesor recibe remuneración compensatoria
teral a. puede solicitar su reingreso a la Carrera
por tiempo de servicios, la que se otorga al mo-
Pública Magisterial. El reingreso se produce en
mento de su cese a razón de dos (2) remunera-
el mismo Nivel Magisterial que tenía al momento
ciones totales permanentes por año o fracción
de su retiro de la Carrera. El reglamento de la
mayor a seis (6) meses de servicios oficiales.
presente Ley establece las condiciones y proce-
Percibe, además, una remuneración personal del
dimientos de reingreso.
dos por ciento (2%) de su remuneración por cada
año de servicios cumplidos. El profesor comprendido en los alcances del li-
teral b. no puede reingresar a cualquier entidad
Artículo 63 de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el pública por un plazo de cinco (5) años, a excep-
siguiente: ción de aquel que estuvo incurso en las causales
Artículo 63.- Jornada de trabajo del Profesor, establecidas en los literales b. y c. del artículo
Subdirector y Director 36 de la presente Ley, los que no podrán rein-
gresar al servicio público.
La jornada ordinaria de trabajo de los profesores
es de treinta (30) horas cronológicas semanales. El profesor comprendido en los alcances del literal
Comprende horas de docencia de aula, de prepa- c. no puede reingresar al servicio público docente.
ración de clases, de actividades extracurricula- Sexta Disposición Complementaria, Transito-
res complementarias, de proyección social y de ria y Final de la Ley Nº 29062, cuyo texto es el
apoyo al desarrollo de la Institución Educativa. siguiente:
En los casos en que el profesor trabaje un núme- SEXTA.- Los profesores que están bajo el ré-
ro de horas diferente al de la jornada laboral or- gimen de la Ley Nº 24029, Ley del Profesora-
dinaria, por razones de nivel educativo, modali- do, se encuentran comprendidos en los alcan-
dad, especialidad o disponibilidad de horas en ces de los artículos 28 y 65 de la presente Ley.
la Institución Educativa, el pago de su remune-
ración está en función de las horas de trabajo. Décimo Tercera Disposición Complementaria,
No gozan de esta remuneración adicional aque- Transitoria y Final de la Ley Nº 29062, cuyo
llos profesores que perciben una asignación al texto es el siguiente:
cargo por su trabajo directivo, administrativo o DÉCIMO TERCERA.- Entiéndese por remu-
pedagógico. neración íntegra a los conceptos de carácter
Los Directores de Instituciones Educativas, con regular y permanente que de manera conti-
la opinión del Consejo Académico, fijan los ho- nua percibe el profesor.
rarios de trabajo de los profesores de aula, tenien- IV. ANTECEDENTES
do en cuenta la disponibilidad presupuestaria.
1. Argumentos de la demanda
La jornada de trabajo para los Directores y Sub-
directores es de cuarenta (40) horas cronológi- El Decano Nacional del Colegio de Profesores del
cas semanales. Perú interpone demanda de inconstitucionalidad
314
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 Aduce además que se estaría cometiendo un abu-
segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso de derecho, toda vez que se aplica la cuestio-
so c), así como contra la Sexta y la Décimo Ter- nada norma a docentes que ingresaron y desa-
cera Disposición Complementaria, Transitoria y rrollan su carrera profesional bajo el marco de
Final de la Ley Nº 29062 - Ley que modifica la las Leyes Nº 24069 y 25212, contraviniendo el
Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera artículo 103 de la Constitución. Finalmente, se-
Pública Magisterial. Sustenta la demanda mani- ñala que la norma impugnada establece una dis-
festando que la cuestionada ley considera a la minución en las remuneraciones y bonificacio-
educación como un servicio público esencial, lo nes, desconociendo derechos adquiridos, más
cual atenta contra el derecho de huelga reconoci- aún cuando equipara la remuneración íntegra a
do en el artículo 28 de la Constitución, toda vez la remuneración total permanente.
que la huelga es el derecho que tienen los trabaja-
dores para suspender las labores como forma de 2. Contestación de la demanda
presión para obtener la restitución de un derecho El apoderado del Congreso de la República con-
conculcado o la mejora o creación de un derecho, testa la demanda señalando que la educación
y que los únicos servicios que pueden ser consi- debe ser considerada como un servicio público
derados esenciales son aquellos cuya interrupción esencial en concordancia con el artículo 1 de la
podría poner en peligro la vida, seguridad o salud Ley Nº 28988 - Ley que declara a la Educación
de la persona o parte de la población, por lo que Básica Regular como servicio público esencial,
la educación no puede ser considerada como tal. por lo que el Estado tiene el deber de garantizar
Asimismo, señala que el requisito de no haber sido la continuidad de los servicios educativos, lo cual
condenado ni estar incurso en proceso penal por no podrá cumplirse si es que el ejercicio del de-
delito doloso para poder postular a la Carrera recho de huelga de los profesores vulnera el de-
Pública Magisterial es inconstitucional porque recho de los estudiantes a educarse. Agrega que
vulnera el principio de presunción de inocencia
la norma cuestionada no ha eliminado el dere-
consagrado en el artículo 2 numeral 24. inciso e)
cho de huelga, sino que únicamente precisa que
de nuestra Carta Magna, ya que toda persona es
considerada inocente hasta que haya sido conde- cuando los profesores lo ejerzan se debe garan-
nada mediante sentencia penal expresa. tizar la continuidad del servicio educativo, esta-
bleciendo una modulación del derecho de huel-
De otro lado, manifiesta que establecer el retiro ga en aplicación del inciso 3) del artículo 28 de
de la Carrera Pública Magisterial por desapro- la Constitución, por lo que se debe priorizar el
bar por tercera vez la evaluación, luego de la res- derecho a la educación por la trascendental im-
pectiva capacitación, vulnera los derechos ad- portancia que tiene la educación básica en la eta-
quiridos y los principios de la relación laboral, pa formativa de los estudiantes.
contraviniendo el artículo 26 de la Constitución,
más aún cuando se dispone que el profesor reti- Del mismo modo, respecto a la presunta vulne-
rado por dicha causal no podrá reingresar al ser- ración del derecho a la presunción de inocencia,
vicio docente, en evidente discriminación y li- en la medida que no se permite participar en el
mitación del ejercicio de los derechos constitu- concurso público de acceso a la Carrera Pública
cionales establecidos en el tercer párrafo del ar- Magisterial a quien se encuentre incurso en un
tículo 23 de la Constitución, al desconocer los proceso penal por delito doloso, señala que se
títulos profesionales e impedir el ejercicio de la trata de una medida provisional, la cual solo tie-
profesión docente a perpetuidad, prohibiendo el ne efectos hasta que se dicte la sentencia en el
reingreso a la Carrera Pública Magisterial. Del respectivo proceso penal, y en caso la senten-
mismo modo, alega que dicha ley contraviene el cia sea absolutoria, el sujeto absuelto podrá par-
artículo 16 de la Carta Magna, pues tanto el sis- ticipar en el concurso público, por lo que la
tema como el régimen educativos son descen- medida cuestionada no constituye una sanción
tralizados; por tanto, no se puede designar al sino únicamente una limitación temporal y pro-
Ministerio de Educación como el único ente res- visional, debido a la naturaleza de la función
ponsable de la gestión del proceso de ingreso a pública, en especial, para quienes ejercen la Ca-
la Carrera Magisterial así como del Programa rrera Pública Magisterial, por lo que la medida
de Formación y Capacitación Permanente. resulta razonable y proporcional.
CETA 315
LABORAL
Asimismo, expresa que no se presenta la supues- afectan las competencias de los Gobiernos Re-
ta afectación de derechos adquiridos alegada por gionales en materia educativa pues el Ministe-
el demandante, dado que en nuestro país la teo- rio de Educación no monopoliza la realización
ría de los derechos adquiridos tiene una aplica- del concurso público, sino que realiza sus fun-
ción restringida en el ámbito constitucional, li- ciones en coordinación con las Unidades de
mitándose exclusivamente a los casos que de Gestión Educativa Local (UGEL).
manera expresa señale la Constitución, por lo
que, tratándose de sucesión normativa, la teoría V. FUNDAMENTOS
de los derechos adquiridos se restringe única- 1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad ori-
mente a los derechos pensionarios y no a otra ginada en el procedimiento de formación de
clase de derechos. la Ley Nº 29062
De igual manera, respecto a la presunta aplica- 1. El demandante alega que para la expedición
ción retroactiva de la norma cuestionada, en base de la Ley Nº 29062 no se ha observado lo dis-
a la teoría de los hechos cumplidos, refiere que puesto en el Reglamento del Congreso de la
un régimen laboral regulado en una norma ante- República, contraviniendo de esta manera el ar-
rior puede ser modificado por una norma poste- tículo 94 de la Constitución que dispone que el
rior, por lo que la Ley Nº 29062 puede variar Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley. Así,
válidamente el régimen de las Leyes Nºs 24029 refiere que se incumplió con el procedimiento le-
y 25212. Añade que en virtud del artículo 103 gislativo establecido en el artículo 73 del Regla-
de la Constitución, la nueva norma se aplica de mento del Congreso, por cuanto para su aproba-
manera inmediata a las consecuencias de las re- ción no se observó la segunda votación. Además,
laciones y situaciones jurídicas existentes. Asi- la Junta de Portavoces no tiene la facultad para
mismo, sobre el supuesto abuso de derecho, ano- exceptuar de este procedimiento, dado que solo
ta que a la dación de leyes por parte del Poder se encuentran exoneradas de tal requisito las pro-
Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones posiciones legislativas señaladas de manera ex-
constitucionales consagradas en el artículo 102 presa en el artículo 78 del referido Reglamento.
de la Carta Magna, no puede oponerse la figura
del abuso del derecho, puesto que el Congreso 2. En principio cabe precisar, respecto a las eta-
no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino pas del procedimiento legislativo para la dación
en cumplimiento de la función legislativa que la de leyes, que el artículo 73 del Reglamento del
Constitución le ha asignado. Congreso de la República establece lo siguiente:
Finalmente, en relación a la supuesta vulnera- Artículo 73: El procedimiento legislativo se de-

sarrolla por lo menos en las siguientes etapas:
ción del derecho a la igualdad, si bien el artículo
65 de la norma cuestionada establece un trata- a) Iniciativa Legislativa;
miento diferente respecto a los docentes que no
han aprobado la evaluación de desempeño labo- b) Estudio en comisiones;
ral en tres oportunidades y en el mismo nivel c) Publicación de los dictámenes en el Portal
magisterial, negándoles el reingreso al servicio del Congreso, o en la Gaceta del Congreso
público docente, aplicando el test de igualdad en el diario oficial El Peruano;
se observa que si bien es grave la intensidad de
la intervención en la igualdad, el grado de reali- d) Debate en el Pleno;
zación u optimización del fin constitucional le- e) Aprobación por doble votación; y,
gítimo no es menor, pues se trata de lograr im-
plementar un servicio público docente compues- f) Promulgación.
to por profesores capacitados y que se esforza- Están exceptuados de este procedimiento los
ron de manera oportuna para aprovechar la ca- proyectos con trámite distinto, previsto en el pre-
pacitación que les fue brindada por el Estado, sente Reglamento o los que hubieran sido ex-
por lo que dicho fin es mucho más trascendente presamente exonerados del mismo, por acuerdo
que evitar el reingreso de aquellos profesores que de la Junta de Portavoces, con el voto que repre-
fueron separados por no estar capacitados para sente no menos de tres quintos de los miembros
la docencia. Por último, manifiesta que no se del Congreso.
316
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
3. Del texto del Reglamento se colige que el pro- 8. Sobre el particular, este Tribunal Constitucio-
cedimiento legislativo debe estar compuesto de nal ya ha considerado constitucional la exonera-
seis etapas, y que se encuentran exceptuados de ción del trámite de segunda votación por acuer-
este procedimiento los proyectos con trámite do de la Junta de Portavoces en el procedimien-
distinto, previstos en el mismo Reglamento, o to legislativo para la aprobación de un proyecto
los que hubieran sido exonerados de manera de ley, al establecer que:
expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces “El proceso legislativo de la Ley Nº 28374
con la votación calificada establecida.
El proyecto de ley 11733, Ley que regula la
4. Por otro lado, el artículo 31-A del Reglamen- distribución de los recursos en el caso de la
to del Congreso, señala que a la Junta de Porta- adjudicación directa de predios en el ámbito
voces le corresponde, entre otras atribuciones de desarrollo de proyectos de interés nacio-
mencionadas de manera expresa, aquellas que nal, se transformó en la ley materia de in-
le señale el Reglamento del Congreso1. constitucionalidad gracias a la votación de
5. De esta manera, si bien el artículo 78 del Re- ochenta y siete de los noventidós congresis-
glamento del Congreso señala de manera expre- tas presentes en la Sesión del 28 de octubre
sa las proposiciones legislativas que se encuen- del 2004, a horas 01:01:14 p.m.
tran exoneradas del trámite de segunda votación, De otro lado, en la Junta de Portavoces rea-
el artículo 73 del referido Reglamento le otorga lizada el 2 de noviembre del mismo año, ‘se
a la Junta de Portavoces la facultad de exonerar acordó, por unanimidad, la exoneración del
de dicho trámite con el voto que represente no trámite de doble votación a que se refiere el
menos de tres quintos de los miembros del Con- artículo 73 del Reglamento del Congreso’.
greso, en concordancia con lo establecido en el
artículo 31-A del mencionado Reglamento. Entonces, más allá de la forma correcta en
que se aprobó la ley materia de la inconstitu-
6. Por ende, se aprecia que la exoneración de cionalidad, el tema que se encuentra regu-
segunda votación de la ley cuestionada se reali- lando, al tratarse de un ámbito constitucio-
zó de conformidad con lo establecido en el Re- nal, requiere obligatoriamente una ley orgá-
glamento del Congreso, toda vez que se contó nica tal como ha venido a suceder. (…)”2.
con la exoneración expresa por acuerdo de la
Junta de Portavoces con el voto de más de tres 9. De igual manera, se debe tener presente que
quintos de los miembros del Congreso. el trámite de segunda votación para la aproba-
ción de los proyectos de ley establecido en el
7. Además, resulta pertinente establecer que re- Reglamento del Congreso, constituye una opción
sulta legítimo que la Junta de Portavoces pueda legislativa y no un requisito constitucional, es
exonerar del trámite de “segunda votación”, con decir, se trata de una disposición contenida en
el objeto de agilizar el procedimiento legislati- una norma con rango de ley3, mas no de un re-
vo, pues constituye el órgano de representación quisito contenido en el procedimiento legislati-
de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa vo previsto en la Constitución para su aproba-
la voluntad general de los parlamentarios inte- ción, dado que la Carta Magna no establece la
grantes de dichos grupos, debiendo tenerse pre- segunda votación como requisito para la apro-
sente que, además, se exige una votación de bación de una ley. Asimismo, de lo expuesto en
mayoría calificada que represente no menos de los fundamentos anteriores se observa que la
los tres quintos de los miembros del Congreso formación de la ley cuestionada no contraviene
de la República. el Reglamento del Congreso.
1 Artículo 31-A del Reglamento del Congreso: La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz de
cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada. Le correspon-
de: (...)
4. Las demás atribuciones que le señale el presente Reglamento.
2 Cfr. STC Nº 0002-2005-AI/TC, Fundamento Nº 98
3 Artículo 94 de la Constitución: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...).
CETA 317
LABORAL
10. Es por ello que los argumentos del deman- cuando se ha agotado previamente la negociación
dante carecen de fundamento, puesto que la exo- directa con el empleador.
neración de segunda votación se realizó en es-
tricto cumplimiento de lo dispuesto en el artícu- 16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho
lo 73 del Reglamento del Congreso de la Repú- a la huelga los trabajadores se encuentran facul-
tados para desligarse de manera temporal de sus
blica, por lo que no transgrede ninguna norma
constitucional. obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de
lograr la obtención de algún tipo de mejora por
11. En consecuencia la demanda debe ser deses- parte de sus empleadores, en relación a ciertas
timada respecto a este extremo, por cuanto se condiciones socioeconómicas o laborales. La
siguió el procedimiento preestablecido tanto en huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino
el Reglamento del Congreso como en la Norma que es un medio para la realización de determi-
Fundamental para la promulgación de las leyes. nados fines ligados a las expectativas e intere-
ses de los trabajadores.
2. Análisis de constitucionalidad del artículo
3 de la Ley Nº 29062 17. Sin embargo, el derecho de huelga, como
todos los derechos, no puede ser considerado
12. El demandante manifiesta que el artículo 3 como un derecho absoluto, sino que puede ser
de la Ley Nº 29062 resulta inconstitucional por limitado por la legislación vigente, razón por la
cuanto le confiere a la educación como un servi-
cual resulta admisible que mediante una ley el
cio público esencial, atentando contra el ejerci- Estado module su ejercicio, dado que “la huelga
cio del derecho a la huelga de los profesores. no es un derecho absoluto, sino regulable. Por
2.1 Protección constitucional del derecho de ende, debe efectivizarse en armonía con los de-
huelga más derechos”5.
13. El derecho a la huelga se encuentra previsto 18. En ese sentido el derecho de huelga supone
en el inciso 3) del artículo 28 de la Constitu- que su ejercicio es condicionado, en tanto no
ción, que dispone que “El Estado reconoce los debe colisionar con los intereses de la colectivi-
derechos de sindicación, negociación colectiva dad que pudiesen verse afectados ante un even-
y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) tual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuen-
3. Regula el derecho de huelga para que se ejer- ta significa que el derecho de huelga debe ejer-
za en armonía con el interés social. Señala sus cerse en armonía con el interés público y con los
excepciones y limitaciones”. demás derechos.
14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal 19. Así, en el presente caso, y a criterio del de-
que la huelga es un derecho que: mandante, se configuraría una colisión entre el
derecho de huelga de los trabajadores, supues-
“consiste en la suspensión colectiva de la ac- tamente vulnerado por la ley cuestionada, y el
tividad laboral, la misma que debe ser pre- derecho a la educación básica de millones de
viamente acordada por la mayoría de los tra- escolares, entre niños y adolescentes, que verían
bajadores y debe efectuarse en forma volun- paralizados sus estudios por periodos indetermi-
taria y pacífica –sin violencia sobre las per- nados en caso de realizarse una de las innume-
sonas o bienes– y con abandono del centro rables huelgas de profesores a nivel nacional.
de trabajo”4.
2.2 La educación como derecho fundamental
15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho y como servicio público
que tienen los trabajadores para suspender sus
labores como un mecanismo destinado a obte- 20. El derecho a la educación se encuentra ga-
ner algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce rantizado por diversos artículos de nuestra Carta
4 Cfr. STC Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 40.

318
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Magna. Las principales manifestaciones del de- acuerdo con lo establecido en la Constitución
recho a la educación que emanan del propio tex- Política y en la presente ley. En la educación ini-
to constitucional son las siguientes: a) el acce- cial y primaria se complementa obligatoriamen-
der a una educación; b) la permanencia y el res- te con programas de alimentación, salud y en-
peto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de trega de materiales educativos”.
la educación.
2.3 Contenido esencial del derecho de huelga
21. Sobre el particular y, como también ya ha
24. En consecuencia, corresponde verificar si el
sido establecido por este Tribunal,
artículo 3 de la Ley Nº 29062 vulnera el conte-
“(…) en un Estado Social y Democrático de nido esencial del derecho de huelga, consagra-
Derecho el derecho a la educación adquiere do en el artículo 28, inciso 3), de la Constitu-
un carácter significativo. Así, del texto cons- ción: “El Estado reconoce los derechos de sin-
titucional se desprende una preocupación dicación, negociación colectiva y huelga. Cau-
sobre la calidad de la educación, la cual se tela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el
manifiesta en la obligación que tiene el Es- derecho de huelga para que se ejerza en armonía
tado de supervisarla (segundo párrafo del con el interés social. Señala sus excepciones y
artículo 16 de la Constitución). “También se limitaciones”.
pone de manifiesto al guardar un especial
cuidado respecto al magisterio, a quienes la 25. De un análisis previo de los derechos colec-
sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le tivos de los trabajadores según la Ley Funda-
brindan capacitación, profesionalización y mental se derivan principios constitucionales
promoción permanente (artículo 15, primer para la delimitación del contenido esencial del
párrafo, de la Constitución). Asimismo, se derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo
incide firmemente en la obligación de brin- establecido mediante STC Nº 0008-2005-PI
dar una educación ‘ética y cívica’, siendo (fundamento 41), considera este Colegiado emi-
imperativa la enseñanza de la Constitución tir pronunciamiento a fin de establecer que son
y los derechos fundamentales (art. 14, tercer garantías o facultades del contenido esencial del
párrafo)”6. (subrayado agregado). derecho de huelga las siguientes:
22. Pero además, la educación posee un carácter i. Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
binario, pues no solo constituye un derecho fun- ii. Convocar dentro del marco de la Constitu-
damental, sino también un servicio público. Así ción y la ley. En ese contexto, también cabe
lo ha señalado este Tribunal al establecer que, ejercitar el atributo de su posterior descon-
“la educación se configura también como un vocatoria.
servicio público, en la medida que se trata de iii. Establecer el petitorio de reinvindicaciones;
una prestación pública que explicita una de las cuales deben tener por objetivo la defen-
las funciones-fines del Estado, de ejecución sa de los derechos e intereses socio-econó-
per se o por terceros bajo fiscalización esta- micos o profesionales de los trabajadores
tal. Por ende, el Estado tiene la obligación de involucrados en la huelga.
garantizar la continuidad de los servicios edu-
cativos (...)”7 (subrayado agregado). iv. Adoptar las medidas necesarias para su de-
sarrollo, dentro del marco previsto en la
23. De igual manera, y ya en el plano legal, la Constitución y la ley.
Ley General de Educación Nº 28044 establece
en su artículo 4 que “La educación es un servi- v. Determinar la modalidad de huelga; esto es,
cio público; cuando lo provee el Estado es gra- si se lleva a cabo a plazo determinado o in-
tuita en todos sus niveles y modalidades, de determinado.
6 Cfr. STC Nº 04646-2007-PA/TC.

7 Cfr. STC Nº 4232-2004-AA/TC.
CETA 319
LABORAL
2.4 Límites al derecho de huelga de justicia por declaración de la Corte Suprema

de Justicia de la República; y, j) Otros que sean
26. Por su parte, la Constitución peruana reco-
determinados por Ley.
noce límites al ejercicio del derecho de huelga
[artículo 28, inciso 3), de la Constitución], en la 29. A partir de la habilitación legal prevista en el
medida que en principio no existen derechos último inciso de la norma bajo comentario, es
fundamentales absolutos, debiendo protegerse o que el artículo 1 de la Ley Nº 28988 dispone de
preservarse no solo otros derechos fundamenta- manera expresa que
les, sino también otros bienes constitucionalmen-
te protegidos. Artículo 1.- La educación como servicio pú-
blico esencial
27. Derivado de ello, por razón de la persona,
se encuentran excluidos del goce de libertad sin- Constitúyese la Educación Básica Regular
dical y del derecho de huelga, los siguientes: como un servicio público esencial, a fin de
garantizar el pleno ejercicio del derecho fun-
a. Los funcionarios del Estado con poder de damental de la persona a la educación, dere-
decisión y los que desempeñan cargos de cho reconocido en la Constitución Política
confianza o de dirección (artículo 42 de la del Perú, en la Ley General de Educación y
Constitución). en los Pactos Internacionales suscritos por
el Estado peruano. La administración dispon-
b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de
drá las acciones orientadas a asegurar los
la Policía Nacional (artículo 42 de la Consti-
servicios correspondientes.
tución).
Así, el artículo 3 de la Ley Nº 29062 impugnada
c. Los magistrados del Poder Judicial y del
a través del presente proceso de inconstitucio-
Ministerio Público (artículo 153 de la Cons-
nalidad, se encuentra conforme a lo estableci-
titución).
do por la Ley Nº 28988, que declara expresa-
28. Por otro lado, también a nivel legislativo se mente a la educación básica regular como ser-
establecen límites al ejercicio del derecho de vicio público esencial. Sin embargo, de ello no
huelga, por razón de la naturaleza del servicio. se deriva una situación que comprometa ilegí-
Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Re- timamente el derecho de huelga, pues esta cali-
laciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supre- ficación como servicio público esencial no afecta
mo Nº 010-2003-TR, prevé que los derechos constitucionales, ni los reconoci-
dos por los Convenios y Tratados internaciona-
Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los les a los trabajadores.
servicios públicos esenciales o se requiera
garantizar el cumplimiento de actividades 30. De allí que, en lo que respecta al derecho
indispensables, los trabajadores en conflicto de huelga debemos considerar que el Perú ha
deben garantizar la permanencia del per- ratificado el Convenio sobre la Libertad Sin-
sonal necesario para impedir su interrup- dical y la Protección del Derecho de Sindica-
ción total y asegurar la continuidad de los ción de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Con-
servicios y actividades que así lo exijan. venio sobre el Derecho de Sindicación y de
(énfasis nuestro) Negociación Colectiva de 1949 (Convenio
OIT Nº 98), los cuales forman parte del dere-
En la determinación legal de los servicios públi- cho nacional (artículo 55 de la Constitución),
cos esenciales, la misma norma determina un lis- y constituyen cláusulas hermenéuticas confor-
tado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de me a los cuales deben ser interpretados los
salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento;
derechos y libertades que la Constitución re-
c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y com-
conoce (Cuarta Disposición Final y Transito-
bustible; d) Los de sepelio, y los de inhumacio-
ria de la Constitución).
nes y necropsias; e) Los de establecimientos pe-
nales; f) Los de comunicaciones y telecomuni- 31. En consecuencia, a partir de la interpreta-
caciones; g) Los de transporte; h) Los de natura- ción dada a lo dispuesto en los referidos conve-
leza estratégica o que se vinculen con la defensa nios por el Comité de Libertad Sindical del Con-
o seguridad nacional; i) Los de administración sejo de Administración de la OIT, la misma que
320
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
reviste el carácter de soft law para el derecho i. Garantizar el contenido esencial del derecho
interno; en materia de la relación entre el dere- de educación, conforme lo ha establecido este
cho de huelga y los servicios públicos esencia- Tribunal mediante STC Nº 0091-2005-PA
les, se ha configurado que: (fundamento 6), a partir de lo establecido por
el Comité de Derechos Económicos, Socia-
el establecimiento de servicios mínimos en
les y Culturales, creado en virtud del Pacto
el caso de huelga solo debería poder ser po-
Internacional de Derechos Económicos, So-
sible en: 1) aquellos servicios cuya interrup-
ciales y Culturales, que entró en vigor el 3
ción pueda poner en peligro la vida, la segu-
de enero de 1976, y que fue ratificado por el
ridad o la salud de la persona en toda o parte
Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en
de la población (servicios esenciales en el
todas sus formas y en todos los niveles, debe
sentido estricto del término); 2) en aquellos
tener las siguientes cuatro características in-
servicios no esenciales en el sentido estricto
terrelacionadas y fundamentales: disponibi-
del término en los que huelgas de una cierta
lidad, accesibilidad (no discriminación, ac-
extensión y duración podrían provocar una
cesibilidad material, accesibilidad económi-
situación de crisis nacional aguda tal que las
ca), aceptabilidad, adaptabilidad9.
condiciones normales de existencia de la
población podrían estar en peligro, y 3) en ii. El ejercicio del derecho a la huelga por parte
servicios públicos de importancia trascen- de los profesores no podría conllevar la ce-
dentales8. sación total de las actividades vinculadas al
servicio público esencial de la educación,
2.5 El ejercicio del derecho de huelga y la más aún considerando que, tal como hemos
Carrera Pública Magisterial mencionado previamente, constituye una
32. Estos límites propios al derecho de huelga, obligación del Estado el garantizar la conti-
en el caso de los profesores a servicio del Esta- nuidad de los servicios educativos.
do (artículo 1 de la Ley Nº 29062), requiere es- iii. En caso de huelga de larga duración se podría
pecial referencia a las posibles situaciones de
requerir el establecimiento de servicios míni-
colisión que podrían presentarse respecto al demos en consulta plena con los interlocutores
recho a la educación, cuya protección ha busca- sociales10, al igual que ocurre en aquellos ser-
do tutelar el legislador. Con estos elementos, se vicios cuya interrupción pueda poner en peli-
esboza una interpretación acorde con la protec-
gro la vida, la seguridad o la salud de la per-
ción debida al derecho fundamental a la huelga, sona en toda o parte de la población.
como una realidad no contradictoria y coheren-
te con los otros bienes constitucionales consa- iv. La huelga debe ejercerse en armonía con el
grados en la Constitución, y para una plena rea- orden público constitucional, que hace re-
lización de la persona humana y su dignidad (ar- ferencia a las medidas dirigidas a proteger
tículo 1 de la Constitución). aquello que beneficia a la colectividad en
su conjunto [STC Nº 0008-2005-PI (funda-
33. Al respecto, podríamos derivar como lími- mento 42)].
tes específicos al derecho de huelga para los pro-
fesores que integran la Carrera Pública Magis- 34. Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3
terial, los siguientes: de la Ley Nº 29062 al disponer que los profesores
8 Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración
de la OIT Párrafo 606.
9 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de
1999.
10 Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración
de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330 Informe, caso Nº 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de
Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato de Enfermeras de Columbia Británica
(BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato
Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Orga-
nizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297.
CETA 321
LABORAL
prestan un servicio público esencial, no se afec- Internacional de Protección de los Derechos

ta el contenido esencial del derecho de huelga, Humanos, estando previsto en el artículo 11.1
tal como ha sido establecido supra, debiendo de la Declaración Universal de los Derechos
determinarse las concretas lesiones casuística- Humanos al establecer que “Toda persona acu-
mente con criterios de razonabilidad y propor- sada de delito tiene derecho a que se presuma su
cionalidad11, pudiendo recurrirse, en dichos su- inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
puestos a la protección ordinaria, y subsidiaria- conforme a la ley y en juicio público en el que se
mente al amparo constitucional, y del cual este le hayan asegurado todas las garantías necesa-
Colegiado es el garante en última instancia. De rias para su defensa (…)”. Del mismo modo, tam-
esta forma, el Tribunal valida la constitucionali- bién se encuentra protegido por el artículo 14.2
dad del artículo 3 de la Ley Nº 29062, siempre del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
que su ejercicio se produzca en los términos plan- Políticos y por el artículo 8.2 de la Convención
teados. Americana sobre Derechos Humanos.
3. Análisis de constitucionalidad del inciso d) 39. En ese sentido, y como ha quedado estable-
del artículo 11 de la Ley Nº 29062 cido por este Colegiado, “por esta presunción
iuris tantum, a todo procesado se le considera
35. El demandante alega que el inciso d) del ar- inocente mientras no se pruebe su culpabilidad;
tículo 11 de la ley cuestionada vulnera el princi-
vale decir, hasta que no se exhiba prueba en con-
pio a la presunción de inocencia al establecer trario. Rige desde el momento en que se imputa
como uno de los requisitos para postular a la a alguien la comisión de un delito, quedando el
Carrera Pública Magisterial el no estar incurso
acusado en condición de sospechoso durante
en proceso penal por delito doloso. toda la tramitación del proceso, hasta que se ex-
3.1 El principio de presunción de inocencia y pida sentencia definitiva”13. Por tanto, al consti-
su protección constitucional tuir una presunción iuris tantum, la presunción
de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
36. El derecho a la presunción de inocencia, mediante una mínima actividad probatoria.
como derecho constitucional, se encuentra re-
conocido en el ordinal “e”, inciso 24 del artícu- 40. Sin embargo, el derecho a la presunción de
lo 2 de la Carta Magna, que dispone que: “Toda inocencia, como todos los derechos, no puede
persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a ser considerado como absoluto, sino que tiene
la seguridad personal. En consecuencia: (…) e). un carácter relativo. Así lo ha determinado este
Toda persona es considerada inocente mientras Tribunal al establecer que tal derecho
no se haya declarado judicialmente su responsa- “(…) no es un derecho absoluto sino relativo.
bilidad”.
De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admi-
37. Así, “(…) el constituyente ha reconocido la tan determinadas medidas cautelares personales
presunción de inocencia como un derecho fun- –como la detención preventiva o detención pro-
damental. El fundamento del derecho a la previsional–, sin que ello signifique su afectación;
sunción de inocencia se halla tanto en el princi- siempre, claro está, que tales medidas sean dic-
pio-derecho de dignidad humana (“La defensa tadas bajo criterios de razonabilidad y propor-
de la persona humana y el respeto de su digni- cionalidad”14.
dad son el fin supremo de la sociedad y del Esta-
41. Por tanto, las medidas restrictivas del dere-
do”, artículo 1 de la Constitución), así como en cho a la presunción de inocencia quedan justifi-
el principio pro homine”12. cadas si resultan razonables y proporcionales al
38. De igual manera, el derecho a la presunción fin que se busca lograr o proteger. En esa línea,
de inocencia se encuentra amparado en el Sistema en el presente caso corresponde verificar si la
11 STC Nº 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC Nº 06089-2006-PA (fundamento 46), STC Nº 0050-2004-AI/TC (fundamen-
to 109), STC Nº 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC Nº 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32).
12 Cfr. STC Nº 10107-2005-HC/TC, Fundamento Nº 3.
13 Cfr. STC Nº 0618-2005-HC/TC, Fundamento Nº 21.
14 Cfr. STC Nº 9943-2005-PHC/TC, Fundamento Nº 3.
322
VINCULANTE AD
COMENTADA
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medida de no permitir el ingreso a la Carrera pública. Lo que es lo mismo, reconoce al profe-

Pública Magisterial a aquellas personas que se sorado la calidad de función pública, por lo que
encuentran incursas en proceso penal por delito su acceso debe encontrarse garantizado.
doloso se encuentra justificada.
47. No obstante, el contenido del derecho de ac-
3.2 Requisitos para el acceso a la función pú- ceso a la función pública no comprende el ingre-
blica so, sin más, al ejercicio de la función pública,
puesto que si bien se garantiza la participación de
42. El Tribunal Constitucional encuentra que el
los ciudadanos en la función pública, esta debe
cuestionado requisito para postular a la Carrera desarrollarse de conformidad con los requisitos
Pública Magisterial, de no estar incurso en pro- que el legislador ha establecido, y cuya validez
ceso penal por delito doloso, guarda directa vin- está condicionada a su constitucionalidad.
culación con el derecho de acceso a la función
pública y, en ese sentido, será en conjunción con 48. De esta manera el legislador se encuentra fa-
él que se analizará su constitucionalidad. cultado para establecer los requisitos que conside-
re convenientes para el acceso al ejercicio de una
43. El derecho de acceso a la función pública función pública, siempre y cuando no contraven-
consiste en la facultad de las personas para ac- gan lo dispuesto en el Texto Constitucional.
ceder o intervenir en la gestión de la cosa públi-
ca, es decir, en el ejercicio de una función públi- 49. En el presente caso el legislador ha estable-
ca. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido como requisito para el acceso a la carrera
cido que “(...) los contenidos de este derecho son pública magisterial que el postulante no se en-
los siguientes: a) Acceder o ingresar a la fun- cuentre incurso en proceso penal por delito do-
ción pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascen- loso, lo cual, supuestamente, vulneraría el dere-
der en la función pública; y, d) Condiciones igua- cho a la presunción de inocencia.
les de acceso”15. 50. Sin embargo se aprecia que el hecho de esta-
44. Así, “el concepto de ‘función pública’ en este blecer un requisito de tal naturaleza para acce-
derecho comprende dos tipos de función que suele der a la carrera pública magisterial no vulnera,
distinguirse: la función pública representativa y per se, el derecho a la presunción de inocencia,
la función pública no representativa. La función por cuanto este es un derecho relativo que admi-
pública representativa está formada por funcio- te ciertas restricciones en su ejercicio, siempre
nes de representación política y la no representa- que estas sean razonables y proporcionales.
tiva alude a la función pública profesionalizada”16. 51. Este Colegiado, aprecia que el referido re-
45. En el presente caso se aprecia que la labor quisito resulta razonable respecto al fin consti-
que desempeñan los profesores se encuentra tucionalmente válido que se pretende lograr, esto
comprendida dentro de la función pública no es, la eficiencia plena en la prestación del servi-
representativa, pues se trata de profesionales que cio público esencial y en especial de la educa-
cuentan con título a nombre de la nación, tanto ción, así como garantizar la plena vigencia del
es así que la propia ley cuestionada les reconoce derecho a la educación que constituye uno de
dicha calidad al establecer, en su artículo 3, que los deberes primordiales del Estado, pues la res-
“El profesor es un profesional de la educación, tricción a la presunción de inocencia se justifica
con título de profesor o licenciado en educación, debido a la importancia que tiene la educación,
la cual tiene como finalidad el desarrollo inte-
con calificaciones y competencias debidamente
gral de la persona humana17 y prepararla para la
certificadas (…)”.
vida y el trabajo, además que la mayoría de los
46. Así también se encuentra establecido en la educandos son niños y adolescentes, a quienes
Constitución, cuyo artículo 15 dispone que el el Estado debe proteger, tal como lo señala el
profesorado en la enseñanza oficial es carrera artículo 4 de la Norma Fundamental.
15 Cfr. STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC.

16 Cfr. STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC.
17 Artículo 13 de la Constitución Política: La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (…).
CETA 323
LABORAL
52. Por otro lado el cuestionado requisito tam- además la Ley Orgánica de los Gobiernos Re-
bién resulta proporcional, pues constituye una gionales y la Ley Orgánica de Bases de la Des-
medida idónea para lograr el fin que se preten- centralización.
de, esto es, impedir el ingreso a la carrera públi-
57. Los cuestionados artículos establecen que el
ca magisterial a quien se encuentre incurso en
Ministerio de Educación es el ente encargado de
un proceso penal por delito doloso, con el obje-
planificar y conducir el proceso de ingreso a la
to de asegurar que el servicio público docente se
Carrera Magisterial, así como de convocar a con-
encuentre compuesto por profesores con una
curso público para cubrir las plazas de Director
conducta idónea, más aún cuando se trata de brin-
y Subdirector de las instituciones educativas;
dar el servicio público especial y esencial de
igualmente, se encarga de normar las activida-
educación, para así garantizar la plena vigencia
des del Programa de Formación y Capacitación
del derecho a la educación de los estudiantes.
Permanente de Docentes, así como normar y or-
53. De igual manera, cabe señalar que el cues- ganizar el Programa de Formación y Capacita-
tionado requisito no impide totalmente el acce- ción de Directores y Subdirectores.
so a la carrera pública magisterial, sino que úni- 58. Al respecto conviene precisar que cuando el
camente se trata de un impedimento provisio- artículo 16 de la Carta Magna dispone que “Tanto
nal, esto es, que solo tendrá efectos hasta que se el sistema como el régimen educativo son des-
dicte sentencia en el respectivo proceso penal. centralizados (...)”, ello no quiere decir que cada
Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia región tiene autonomía para desarrollar su pro-
absolutoria, no existirá impedimento alguno para pia política educativa, sino que la educación y
que participe en cualquier concurso público. los centros educativos deben descentralizarse,
54. Asimismo el referido requisito no vulnera el esto es, deben ser accesibles para todos, para que
derecho a la presunción de inocencia por cuanto de esta manera todos los niños y adolescentes
no se está adelantando opinión respecto a la cul- de las distintas regiones del país tengan la posi-
pabilidad del imputado en el ilícito materia del bilidad de acceder a una institución educativa y
proceso penal, sino que se trata de una restric- educarse. De ahí que el mismo artículo señale
ción temporal y provisional del acceso a la ca- en su tercer párrafo que “(...) es deber del Esta-
rrera pública magisterial, hasta que se dicte sen- do asegurar que nadie se vea impedido de reci-
tencia en el proceso penal en el que se encuentre bir educación adecuada por razón de su situa-
incurso el postulante. ción económica o de limitaciones mentales o fí-
sicas (...)”.
55. En consecuencia, a juicio del Tribunal Cons-
titucional, el cuestionado requisito de no permi- 59. En el mismo sentido, el tercer párrafo del
tir el acceso a la carrera pública magisterial a artículo 17 de la Constitución señala que el Es-
aquellos docentes que se encuentren incursos en tado tiene el deber de promover la creación de
un proceso penal por delito doloso no vulnera el centros educativos donde la población los requie-
derecho fundamental a la presunción de inocen- ra. Lo que es lo mismo, el Estado tiene como
cia, razón por la que la demanda también debe una de sus funciones principales ejercer un rol
ser desestimada en este extremo. garante de la educación nacional, garantizando
oportunidades de acceso y permanencia en el sis-
4. Análisis de constitucionalidad de los artícu- tema educativo que favorezcan el aprendizaje.
los 12, 17, 40 y 41 de la Ley Nº 29062
60. Por otro lado, si bien el Estado tiene el de-
56. El demandante alega que los artículos 12, ber de garantizar que la educación sea descen-
17, 40 y 41 de la cuestionada ley resultan in- tralizada, conforme al artículo 16 de la Consti-
constitucionales porque contravienen lo estable- tución, el segundo párrafo del mismo artículo
cido en el artículo 16 de la Constitución respec- dispone, además, que el Estado es el encargado
to al Estado y la Política Educativa –conforme de coordinar la política educativa así como for-
al cual, tanto el sistema como el régimen educa- mular los lineamientos generales de los planes
tivo son descentralizados– así como los artícu- de estudios y requisitos mínimos de la organiza-
los 197 y 198 de la Carta Magna que consagran ción de los centros educativos, esto es, diseñar
la autonomía de las Regiones, contraviniendo las políticas nacionales y sectoriales referentes
324
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
a la educación, las cuales son de obligatorio servicio público de educación, es una compe-
cumplimiento para todos los niveles de gobierno. tencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada entre el gobierno nacional y los go-
61. Si conforme al artículo 16 de la Constitu- biernos regionales (…) De esta forma, entonces,
ción, el Estado es el encargado de coordinar la el nombramiento de profesores en los colegios
política educativa así como formular los linea- estatales está sujeto a un procedimiento, por lla-
mientos generales de los planes de estudios y marlo así ‘a cascadas’, en el que cada uno de sus
requisitos mínimos de la organización de los gestores –desde el Ministerio de Educación, pa-
centros educativos, es evidente que ejerce dichas sando por el Gobierno Regional y culminando en
atribuciones constitucionales a través del Minis- la Unidad de Gestión Educativa Local– tienen par-
terio de Educación, quien se encarga de formu- ticipación y tareas específicas, que deben ejecu-
lar, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervi- tar en forma coordinada”19 (subrayado agregado).
sar y evaluar la política nacional y sectorial bajo
su competencia, aplicable a todos los niveles de 64. En ese sentido, si bien los Gobiernos Regio-
gobierno. Así lo ha establecido este Tribunal al nales gozan de autonomía en el ejercicio de sus
señalar que, competencias y, conforme al inciso 7) del artícu-
lo 192 de la Constitución tienen facultad para
“al Gobierno Nacional, mediante el Minis- promover y regular actividades y/o servicios en
terio de Educación, le corresponde fijar las materia de educación, dicha competencia debe
políticas sectoriales en materia de personal ser ejercida “en concordancia con las políticas y
(incluido el personal docente), así como im- planes nacionales y locales de desarrollo. De ahí
plementar la carrera pública magisterial”18. que las competencias previstas en el artículo 192
62. Por tanto, la labor que desarrolla el Ministe- no pueden llevar a obstaculizar o poner en una
rio de Educación relacionada con la conducción situación de detrimento (...) las competencias del
y desarrollo de la evaluación de los docentes para Gobierno Nacional”20.
el ingreso a la carrera magisterial, así como su 65. Por ello, respecto al ejercicio de las compe-
respectiva capacitación, no contraviene el artícu- tencias de los Gobiernos Regionales, este Cole-
lo 16 de la Carta Magna. Por el contrario, es pre- giado ha establecido que “La Constitución ga-
cisamente el referido dispositivo el que faculta rantiza a los gobiernos locales una autonomía
al Estado, a través del Ministerio correspondien- plena para aquellas competencias que se encuen-
te, a coordinar la política educativa aplicable a tran directamente relacionadas con la satisfac-
la nación, así como supervisar el cumplimiento ción de los intereses locales. Pero no podrá ser
y la calidad de la educación. de igual magnitud respecto al ejercicio de aque-
llas atribuciones competenciales que los exce-
63. No obstante el Tribunal Constitucional ha
dan, como los intereses supralocales, donde esa
señalado que el nombramiento de profesores para
autonomía tiene que necesariamente graduarse
la prestación del servicio público de educación en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
es una competencia compartida entre el gobier-
competencias también participan otros órganos
no nacional y los gobiernos regionales, preci- estatales”21.
sando que “una revisión del marco legal en
materia de reparto competencial entre gobier- 66. Por tanto, si bien los gobiernos regionales
no nacional y gobiernos regionales en materia gozan de autonomía, deben de ejercerla sin con-
de nombramiento de profesores de colegios es- travenir las competencias que le han sido otor-
tatales, demuestra que la gestión de los servicios gadas al Estado y, en el presente caso, al Minis-
educativos, entre los cuales se encuentra la terio de Educación, teniendo en cuenta que la
provisión de profesores para la prestación del educación es una materia de interés supralocal
18 Cfr. STC Nº 047-2004-AI/TC, Fundamento Nº 148.

19 Cfr. STC Nº 047-2004-AI/TC, Fundamentos Nº 147-149.
21 Cfr. STC Nº 0007-2002-AI/TC, Fundamento Nº 9.
CETA 325
LABORAL
y que las competencias atribuidas al Ministerio considerar que nuestro ordenamiento jurídico se
de Educación tienen por finalidad asegurar la rige bajo la teoría de los derechos adquiridos,
unidad de criterio en el contenido y forma de la cuando nuestra propia Carta Magna en su artícu-
prueba de evaluación, así como asegurar la efi- lo 103 dispone que “(...) La ley, desde su entra-
ciencia en el proceso de implementación de la da en vigencia, se aplica a las consecuencias de
Carrera Pública Magisterial y la adecuada pro- las relaciones y situaciones jurídicas existentes
visión del servicio educativo. y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando
67. Asimismo cabe señalar que si bien tanto el
favorece al reo (...)”.
artículo 13 de la Ley de Bases de la Descentrali-
zación como el artículo 10 de la Ley Orgánica 72. En ese sentido, este Tribunal ha pronuncia-
de Gobiernos Regionales establecen que la edu- do en reiterada jurisprudencia que nuestro orde-
cación es una competencia compartida en la que namiento jurídico se rige por la teoría de los he-
pueden intervenir dos o más niveles de gobier- chos cumplidos, estableciendo que “(...) nues-
no, ello se refiere únicamente a la gestión de los tro ordenamiento adopta la teoría de los hechos
servicios educativos de nivel inicial, primaria, cumplidos (excepto en materia penal cuando fa-
secundaria y superior no universitaria, y no para vorece al reo), de modo que la norma se aplica a
materias que son de exclusiva competencia del las consecuencias y situaciones jurídicas existen-
Gobierno Central, a través del Ministerio de tes’ (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto,
Educación. para aplicar una norma (...) en el tiempo debe con-
siderarse la teoría de los hechos cumplidos y, con-
68. Finalmente, respecto a este extremo de la secuentemente, el principio de aplicación inme-
demanda, en el que el recurrente alega la contra- diata de las normas”22 (subrayado agregado).
vención de los artículos 197 y 198 de la Consti-
tución, se aprecia que estos dispositivos no guar- 73. Se colige de ello que toda norma jurídica
dan relación alguna con la autonomía regional, desde su entrada en vigencia es de aplicación a
sino más bien se encuentran referidos a la parti- las situaciones jurídicas existentes, y que la teo-
cipación vecinal y ciudadana y a la capital de la ría de los derechos adquiridos tiene una aplica-
República, por lo que la demanda también debe ción excepcional y restringida en nuestro orde-
ser desestimada respecto a este extremo. namiento jurídico, pues únicamente se utiliza
para los casos que de manera expresa señala la
5. Análisis de constitucionalidad de los artícu- Constitución, tal como ya lo ha establecido el
los 51, 53 y 54 de la Ley Nº 29062 Tribunal Constitucional cuando determinó que
69. El demandante manifiesta que los artículos “(...) la aplicación ultractiva o retroactiva de una
51, 53 y 54 de la ley cuestionada resultan in- norma solo es posible si el ordenamiento lo re-
constitucionales porque desconocen y disminu- conoce expresamente –a un grupo determinado
yen derechos adquiridos respecto a las asigna- de personas– que mantendrán los derechos na-
ciones, subsidios y compensación por tiempo de cidos al amparo de la ley anterior porque así lo
servicio otorgadas a los profesores. dispuso el Constituyente –permitiendo que la
norma bajo la cual nació el derecho surta efec-
70. Al respecto el demandante considera vulne- tos, aunque en el trayecto la norma sea derogada
ratorios dichos artículos porque reducen el mon- o sustituida–; no significando, en modo alguno,
to que se otorga a los profesores por concepto que se desconozca que por mandato constitucio-
de asignaciones, subsidios y compensación por nal las leyes son obligatorias desde el día siguien-
tiempo de servicios, desconociendo así lo dis- te de su publicación en el Diario oficial (…)”23
puesto en la Ley del Profesorado - Ley Nº 24029. (subrayado agregado).
71. En primer lugar es necesario enfatizar que el 74. Por ende, solo es de aplicación la teoría de
demandante parte de la proposición errónea de los derechos adquiridos a los casos expresamente

23 Cfr. STC Nº 008-96-I/TC, Fundamento Nº 17.
326
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
señalados en la Constitución. En nuestra Carta 80. De este simple cotejo se concluye que, la ley
Magna no se encuentra disposición alguna que cuestionada no vulnera los derechos constitucio-
ordene la aplicación de la teoría de los derechos nales de los profesores, pues el incremento de la
adquiridos a los casos referidos a la sucesión jornada pedagógica a 30 horas cronológicas se-
normativa en materia laboral, por lo que no existe manales es factible y acorde con lo establecido
sustento constitucional alguno que ampare lo en el artículo 25 de la Carta Magna, ya que se
alegado por el demandante respecto a la supues- encuentra dentro del margen de la jornada ordi-
ta vulneración de sus derechos adquiridos, re- naria de trabajo que es como máximo de 48 ho-
sultando inconsistentes sus alegatos. ras semanales.
75. De igual manera cabe señalar que la Décima 81. Así, los alegatos del demandante carecen de
Primera Disposición Complementaria, Transito- sustento, pues el número de horas trabajadas por
ria y Final de la ley cuestionada dispone derogar los profesores no rebasa el límite de lo permiti-
o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que do, siendo que para ello reciben una remunera-
se opongan a la aludida ley, de lo que se concluye ción, sin que se vulnere, de modo alguno, su
que los artículos de la Ley del Profesorado - Ley derecho al trabajo y a percibir, precisamente, una
Nº 24029 relativos a las asignaciones, subsidios remuneración por ello.
y compensaciones por tiempo de servicio, que-
dan automáticamente derogados con la entrada 82. En consecuencia, la demanda también debe
en vigencia de la Ley Nº 29062, conforme a lo ser desestimada respecto de este extremo.
dispuesto por el artículo 103 de la Constitución 7. Análisis de constitucionalidad de la Sexta
que señala que “la ley se deroga solo por otra ley”. Disposición Complementaria, Transitoria y
76. Además resulta necesario señalar que la ley Final de la Ley Nº 29062
cuestionada no “desconoce derechos”, como lo 83. El demandante alega que la Sexta Disposi-
ha manifestado el demandante, sino que única- ción Complementaria, Transitoria y Final de la
mente establece una variación en el monto de ley cuestionada contraviene los derechos adqui-
las asignaciones, subsidios y compensaciones, ridos, produciéndose un abuso del derecho al im-
lo cual no resulta contrario a las normas jurídi- poner la vigencia de los artículos 28 y 65 de la
cas ni a la Constitución. Ley Nº 29062 a los profesores que se encuentran
77. En consecuencia la demanda también debe bajo el régimen de la Ley Nº 24029, cuya vigen-
ser desestimada respecto a este extremo, al no cia fue prorrogada mediante la Ley Nº 25212.
presentarse la supuesta vulneración de derechos 84. Así, el demandante refiere que la cuestiona-
alegada por el demandante. da disposición transitoria desconoce derechos
6. Análisis de constitucionalidad del artículo adquiridos, así como contraviene el artículo 103
63 de la Ley Nº 29062 de la Constitución en tanto no ampara el abuso
del derecho, cuando se aplican los artículos 28 y
78. El demandante manifiesta que el artículo 63 65 de la ley cuestionada a docentes que ingresa-
de la cuestionada ley vulnera el derecho al tra- ron y desarrollaron su carrera profesional bajo
bajo y a percibir una remuneración equitativa y otro marco legal, contraviniendo además el pro-
suficiente, así como los principios laborales, por pio artículo 103 en la parte que dispone que: “(...)
cuanto se incrementa el número de horas de tra- Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo,
bajo sin que ello suponga el incremento de la salvo en materia penal, cuando favorece al reo
remuneración. (...)”, así como el derecho al trabajo, el deber de
79. Al respecto el artículo mencionado incremen- promoción del trabajo y los principios de la re-
ta la jornada pedagógica de 18 horas cronológi- lación laboral.
cas a 30 horas cronológicas, lo que el deman- 7.1 Respecto al alegado abuso del derecho
dante considera vulneratorio de sus derechos. Sin
embargo, cabe señalar que el artículo 25 de la 85. En principio, en cuanto al supuesto abuso
Constitución establece que “la jornada ordina- del derecho cabe precisar que el mandato cons-
ria de trabajo es de ocho horas diarias o cuaren- titucional de proscripción del abuso del derecho
ta y ocho horas semanales, como máximo”. “(...) se configura en el campo del ejercicio de
CETA 327
LABORAL
los derechos subjetivos, una de cuyas caracte- Tribunal Constitucional ha establecido en reite-
rísticas es que [es] de aplicación ante el ejerci- radas ocasiones que nuestro ordenamiento jurí-
cio de los derechos subjetivos, siendo más pro- dico se rige por la teoría de los hechos cumpli-
pio hablar del abuso en el ejercicio de los dere- dos, consagrada en el artículo 103 de nuestra
chos, antes que del abuso del derecho”24. Carta Magna, por lo que una norma posterior
puede modificar una norma anterior que regula
86. El atributo del Congreso de la República de un determinado régimen laboral. Así por ejem-
dictar leyes no puede ser considerado como el plo ha señalado que “(...) conforme a la reforma
ejercicio de un derecho subjetivo, pues más bien del artículo 103 de la Constitución, la ley, desde
se trata de una facultad constitucional consagra- su entrada en vigencia, se aplica a las consecuen-
da en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitu- cias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
ción, conforme al cual, “Son atribuciones del tentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislati- salvo, en ambos supuestos, en materia penal
vas, así como interpretar, modificar o derogar cuando favorece al reo. En ese sentido, la Cons-
las existentes”. Se trata del ejercicio soberano titución consagra la tesis de los hechos cumpli-
de una función legislativa otorgada al Congre- dos para la aplicación de las normas”26.
so, de carácter constitucional.
90. Así, el demandante parte de la premisa erró-
87. La expedición de leyes por parte del Poder nea de considerar que las Leyes Nºs 24029 y
Legislativo, por tanto, no puede implicar el ejer- 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas,
cicio de un derecho sino el ejercicio de una fun- por lo que concluye equivocadamente que la
ción legislativa, por lo que no se le puede opo- aplicación inmediata de la ley cuestionada re-
ner la institución del abuso del derecho. Así lo sulta una aplicación retroactiva. Sin embargo,
ha establecido este Tribunal al señalar que “(…) como ha quedado dicho, el artículo 103 de la
Una de las atribuciones del Congreso es el dar Constitución consagra la teoría de los hechos
leyes (artículo 102.1 de la Constitución), y en cumplidos por lo que la ley, desde su entrada en
ese sentido, la función legislativa que ejerce se vigencia, es aplicable para todas las consecuen-
expresa en la producción de un derecho objeti- cias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
vo; así, tal atribución no puede ser calificada tentes. En el presente caso, la Ley Nº 29062 ob-
como derecho subjetivo (...) Al ejercicio sobera- jeto de control, se limita a desplegar sus efectos
no de la función legislativa, no se le puede opo- desde la fecha en la que entró en vigencia hacia
ner la institución del abuso del derecho, puesto delante, lo cual resulta conforme con lo dispuesto
que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho en la Constitución.
subjetivo, sino cumpliendo una función legisla-
tiva que la Constitución le asigna”25. 91. Por tanto este Colegiado no comparte el ar-
gumento del demandante respecto a que la nor-
88. En consecuencia, el argumento alegado por ma cuestionada tiene efectos retroactivos y
la parte demandante sobre que el Congreso ha vulnera los derechos adquiridos, dado que el
incurrido en abuso del derecho al expedir la ley Congreso, en ejercicio de su función legisla-
cuestionada carece de sustento jurídico, dado que tiva prevista en el inciso 1) del artículo 102
no es oponible la institución del abuso del dere- de la Constitución, tiene la facultad de dar le-
cho al ejercicio de la función legislativa asigna- yes así como modificar las existentes, por lo
da por la Constitución. que resulta constitucionalmente válido que la Ley
Nº 29062 modifique el régimen establecido en la
7.2 Sobre la presunta vulneración de los de- Ley Nº 24029 y que, en virtud de la teoría de los
rechos adquiridos hechos cumplidos consagrada en el artículo 103
89. Por otro lado, respecto a la supuesta contra- de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de
vención de los derechos adquiridos, como ya se manera inmediata a las consecuencias de las re-
ha señalado con meridiana claridad supra, el laciones y situaciones jurídicas existentes.
24 Cfr. STC Nº 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento Nº 6.

25 Cfr. STC Nº 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento Nº 6.
26 Cfr. STC Nº 01875-2006-PA/TC, Fundamento Nº 28.
328
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COMENTADA
ADA
92. En consecuencia resulta constitucional y le- 96. En el mismo sentido se ha pronunciado este
gítimamente válida la aplicación de los artícu- Colegiado en la STC Nº 008-2005-PI/TC, al es-
los 28 y 65 de la ley cuestionada a los profeso- tablecer que “(...) para que sea posible la aplica-
res que se encuentren comprendidos en la Ley ción del artículo 26 de la Constitución, debe exis-
Nº 24062, cuya vigencia fue prorrogada median- tir una relación laboral y que el trabajador no
te la Ley Nº 25212, por lo que lo dispuesto en la podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el
Sexta Disposición Transitoria de la ley cuestio- motivo, de los derechos y libertades que la Cons-
nada resulta plenamente conforme a la Consti- titución y leyes vigentes al momento de la rela-
tución, debiendo desestimarse la demanda res- ción laboral le reconocen”.
pecto de este extremo. 97. El principio de irrenunciabilidad de derechos
8. Análisis de constitucionalidad de la Déci- laborales tiene por objetivo proscribir que el tra-
ma Tercera Disposición Complementaria, bajador renuncie a sus derechos laborales reco-
Transitoria y Final de la Ley Nº 29062 nocidos por la Constitución y leyes vigentes en
su propio perjuicio, en aras de resguardar sus
93. El demandante alega que la Décima Tercera intereses en la relación laboral, dado que al tra-
Disposición Complementaria, Transitoria y Fi- bajador se le considera la “parte débil” de la re-
nal de la ley cuestionada vulnera el principio de lación laboral.
irrenunciabilidad de derechos en la relación la-
boral, por cuanto equipara la remuneración ín- 98. En el presente caso se advierte que el Con-
tegra a la remuneración total permanente, des- greso de la República, en el ejercicio de su fun-
conociendo los derechos adquiridos por los pro- ción legislativa consagrada en el inciso 1) del
fesores. artículo 102 de la Constitución, modifica nor-
mas en materia laboral, las cuales son de aplica-
8.1 El principio de irrenunciabilidad de dere- ción inmediata a las situaciones jurídicas exis-
chos laborales tentes, lo que resulta constitucionalmente váli-
94. El principio de irrenunciabilidad de los de- do, pues el Poder Legislativo actúa en ejercicio
de su función atribuida por la Carta Magna.
rechos laborales se encuentra consagrado en el
inciso 2) del artículo 26 de la Carta Magna, que 99. Por tanto los profesores (trabajadores) no
dispone que “En la relación laboral se respetan están disponiendo de ningún derecho vigente,
los siguientes principios: (...) 2. Carácter irre- sino que se trata de una sucesión normativa en
nunciable de los derechos reconocidos por la materia laboral, por lo que no resulta aplicable
Constitución y la ley”. Así, supone la imposibi- el principio de irrenunciabilidad de derechos la-
lidad de que los trabajadores renuncien por pro- borales.
pia decisión a los derechos laborales que la Cons-
100. Al respecto este Colegiado ha señalado que
titución y la ley les reconocen.
“en efecto, dicho artículo constitucional [refi-
95. Este principio “se fundamenta en el carácter riéndose al artículo 26 inciso 2)] reconoce que
protector del Derecho Laboral en la medida que en la relación laboral se respetará tal principio
presume la nulidad de todo acto del trabajador que consagra, con carácter general, no solo el
que disponga de un derecho reconocido en una respeto de los derechos de carácter laboral, sino
norma imperativa”27. Del mismo modo, el princi- de otros derechos y libertades reconocidos por la
pio de irrenunciabilidad de derechos es justamente Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103
el que prohíbe que los actos de disposición del tra- de la Constitución dispone que la ley se deroga
bajador, como titular de un derecho, recaigan so- por otra ley y que la ley, desde su entrada en vi-
bre normas taxativas, y sanciona con la invalidez gencia, se aplica a las consecuencias de las rela-
la transgresión de esta pauta basilar28. ciones y situaciones jurídicas existentes”29.
27 La Constitución Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2005, p. 550.

28 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103.
CETA 329
LABORAL
101. Así, las normas laborales no resultan inde- contravención de los derechos adquiridos, nues-
rogables ni inmodificables, pues el Poder Legis- tro ordenamiento jurídico se rige por la teoría
lativo en ejercicio de su función constitucional de los hechos cumplidos, consagrada en el artícu-
puede modificarlas sin que ello suponga una lo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que la ley,
vulneración de los derechos de los trabajadores. desde su entrada en vigencia, se aplica a las con-
En ese sentido también se ha pronunciado la secuencias de las relaciones y situaciones jurí-
Corte Constitucional de Colombia, en criterio dicas existentes y no tiene fuerza ni efectos re-
que este Tribunal comparte, al establecer que, troactivos, salvo en materia penal cuando favo-
rece al reo. En ese sentido la Constitución con-
“la ley podrá siempre modificar, adicionar,
sagra la tesis de los hechos cumplidos para la
interpretar o derogar la normatividad legal
aplicación de las normas.
precedente, sin que sea admisible afirmar que
en el ordenamiento jurídico existen estatu- 106. Por tanto carece de asidero el argumento
tos legales pétreos o sustraídos al poder re- del demandante respecto a que la norma cues-
formador o derogatorio del propio legisla- tionada vulnera los derechos adquiridos de los
dor. (…) [Por tanto] no se sigue que las nor- profesores, puesto que el Congreso tiene la fa-
mas legales de carácter laboral sean inmodi- cultad de dictar normas así como modificar las
ficables”30. existentes, sin que ello suponga una violación
de los derechos de los trabajadores regulados por
102. Por consiguiente el hecho de que se pro-
la norma anterior.
duzca una sucesión normativa en materia labo-
ral no puede ser considerado como una vulnera- 107. Por otro lado el demandante también alega
ción del principio de irrenunciabilidad de dere- que el cuestionado artículo vulnera sus derechos
chos en materia laboral, pues dicho principio tie- a la igualdad de oportunidades, al carácter irre-
ne por finalidad evitar que el trabajador renun- nunciable de los derechos laborales, a la estabi-
cie a sus derechos laborales reconocidos por la lidad laboral y al trabajo.
Constitución y la ley.
108. En ese sentido, el inciso a) del artículo 13
103. En consecuencia la demanda también debe de la Ley del Profesorado - Ley Nº 24029, mo-
ser desestimada en este extremo, al no presen- dificado mediante Ley Nº 25212, señala que los
tarse la alegada vulneración del principio de irre- profesores al servicio del Estado tienen derecho
nunciabilidad de derechos en materia laboral. a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo,
lugar y centro de trabajo. De la misma manera,
9. Análisis de constitucionalidad del segundo
el artículo 27 de la Constitución garantiza a los
párrafo del artículo 29 de la Ley Nº 29062
trabajadores la estabilidad laboral y los protege
104. El demandante alega que el segundo párra- contra el despido arbitrario al señalar que “la ley
fo del artículo 29 de la ley cuestionada vulnera otorga al trabajador adecuada protección contra
los derechos adquiridos por los profesores me- el despido arbitrario”.
diante la Ley Nº 24029 al señalar que los profe-
109. La doctrina laboralista ha señalado que el
sores que no aprueben la evaluación por tercera
derecho a la estabilidad laboral comprende dos
vez, luego de haber sido capacitados, serán reti-
aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de
rados de la carrera pública magisterial, lo que tam-
entrada, referido a la preferencia por la contra-
bién contraviene los principios de la relación la-
tación de duración indefinida sobre la temporal,
boral y la protección contra el despido arbitrario,
reflejada en la autorización de celebrar contra-
así como el derecho al trabajo y la dignidad del
tos temporales únicamente cuando la labor a
trabajador, amparados en nuestra Carta Magna.
cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la esta-
105. Como ya se ha mencionado en los fun- bilidad laboral de salida, referida a la prohibi-
damentos anteriores respecto a la supuesta ción de despido arbitrario o injustificado.31
30 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente Nº C-529/94.

31 La Constitución Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2005, p. 560.
330
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
110. Sin embargo el derecho a la estabilidad la- 114. Por tanto, debido a la importancia que tie-
boral, como todos los derechos fundamentales, ne el servicio de educación en nuestra sociedad,
no puede ser considerado como un derecho ab- es necesario que los profesores se encuentren
soluto, sino que puede ser limitado mediante una sometidos a evaluación, en aras de garantizar la
ley, siempre que no se vulnere su contenido esen- provisión y permanencia en el servicio de profe-
cial. Así, respecto a la protección constitucional sores idóneos y capacitados, para así resguardar
del derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal la calidad de la educación que tiene por objetivo
Constitucional ha determinado que “mediante el pleno desarrollo de la personalidad humana,
dicho precepto constitucional no se consagra el y que los educandos logren el desarrollo inte-
derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, gral de sus habilidades y potencialidades.
el derecho ‘a no ser despedido arbitrariamente’. 115. Con ese objetivo el artículo 28 de la ley
Solo reconoce el derecho del trabajador a la ‘pro- cuestionada estipula que cada tres años se reali-
tección adecuada’ contra el despido arbitrario”32. ce una evaluación ordinaria de desempeño del
111. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral profesor, la cual tiene el carácter de permanen-
no tiene carácter ilimitado, por lo que mediante te, integral y obligatoria. Dicha evaluación no
ley se pueden establecer ciertas modulaciones a puede ser considerada inconstitucional pues ga-
su ejercicio. En el presente caso la estabilidad rantiza la idoneidad de los profesores en el ser-
laboral de los profesores se encuentra sujeta a vicio educativo, es decir, garantiza el derecho
que aprueben la evaluación de desempeño, lo de los estudiantes de recibir una educación de
cual resulta acorde con lo dispuesto en el artícu- calidad.
lo 15 de la Carta Magna que dispone que “(...) 116. Asimismo, el supuesto en que son retirados
El Estado y la sociedad procuran su [del profe- de la carrera pública magisterial los profesores que
sor] evaluación, capacitación, profesionalización no aprueben la evaluación por tercera vez –luego
y promoción permanentes”. de haber sido capacitados–, no puede ser consi-
112. Al respecto cabe señalar que, como se ha derado como vulneratorio del derecho a la esta-
dicho en párrafos anteriores, la educación cons- bilidad laboral, puesto que, como se ha mencio-
tituye un servicio público esencial, por lo que nado anteriormente, este derecho no tiene la ca-
en un Estado Social y Democrático de Derecho lidad de derecho absoluto.
el derecho a la educación adquiere un carácter 117. Así, el derecho de permanecer en la carrera
significativo. Del Texto Constitucional se des- pública magisterial se mantiene mientras los pro-
prende la trascendencia de la calidad de la edu- fesores presenten capacidad e idoneidad para el
cación, la cual se manifiesta en la obligación que cargo, es decir, mientras se encuentren capacita-
tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo dos para ejercer como docentes. De igual mane-
del artículo 16 de la Constitución). ra existe un límite temporal fijado en la ley, esto
113. De igual manera se pone de manifiesto el es, se ejerce por tres años, tiempo en el cual su
que se guarde un especial cuidado respecto [a] permanencia en la carrera pública magisterial se
los docentes, a quienes la sociedad y el Estado encuentra sujeta a la aprobación de la evalua-
ción, tal como se ha establecido en el artículo 28
evalúan y, a su vez, le brindan capacitación,
de la Ley Nº 29062.
profesionalización y promoción permanente (ar-
tículo 15, primer párrafo, de la Constitución). 118. Por tanto, el establecer como causal de reti-
Asimismo, se incide firmemente en la obliga- ro de la Carrera Pública Magisterial el haber desapro-
ción de brindar una educación ‘ética y cívica’, bado la evaluación de desempeño en tres oportu-
siendo imperativa la enseñanza de la Constitu- nidades no puede ser considerado como una vul-
ción y los derechos fundamentales (artículo 14, neración del derecho a la estabilidad laboral ni al
tercer párrafo)33. trabajo, puesto que configura una causa justificada
32 Cfr. STC Nº 0976-2001-AA/TC, Fundamento Nº 11.

33 Cfr. STC Nº 04646-2007-PA/TC.
CETA 331
LABORAL
de despido, dado que el profesor retirado de la para ejercer su carrera en el marco de la educa-
carrera pública magisterial está demostrando con ción pública por no haber aprobado en tres opor-
ello que no cuenta con capacidad e idoneidad tunidades la evaluación de desempeño, no en-
para el ejercicio del cargo de profesor. contrando impedimento alguno para que pueda
ejercer en el ámbito privado.
119. En consecuencia la demanda también debe
ser desestimada respecto a este extremo. 124. De igual manera cabe señalar que precisa-
mente la ley cuestionada reconoce los títulos
10. Análisis de constitucionalidad del inciso
de docentes, cuando en su artículo 3 dispone
c) del artículo 65 de la Ley Nº 29062
que: “El profesor es un profesional de la edu-
120. El demandante alega que el inciso c) del cación, con título de profesor o licenciado en
artículo 65 de la ley cuestionada vulnera sus de- educación, con calificaciones y competencias
rechos a la igualdad de oportunidades, a la igual- debidamente certificadas (...)”, no existiendo
dad ante la ley y al trabajo, y limita el ejercicio disposición alguna que disponga la cancelación
de los derechos constitucionales, al no permitir de los títulos profesionales a quienes hayan
su reingreso a la carrera pública magisterial si el desaprobado la evaluación hasta en tres opor-
profesor fue retirado por no haber aprobado la tunidades.
evaluación de desempeño laboral en tres opor-
125. Por tanto carece de sustento la afirmación
tunidades y en el mismo nivel magisterial, des-
del demandante en el sentido de que el artículo
conociendo los títulos profesionales e impidien-
cuestionado desconoce los títulos profesionales,
do el ejercicio de la profesión docente a perpe-
puesto que es la propia ley cuestionada la que los
tuidad.
reconoce, siendo que únicamente restringe ejer-
121. Si bien el demandante solicita que se de- cer la carrera de docente en el ámbito de la educa-
clare la inconstitucionalidad del inciso c) del ción pública a los profesores que no aprueben,
artículo 65 de la Ley Nº 29062, de lo alegado en por tercera vez, la evaluación de desempeño.
la demanda se aprecia que, en realidad, el de-
10.2 Principio de no discriminación
mandante pretende que se declare la inconstitu-
cionalidad del último párrafo del cuestionado ar- 126. La Constitución ha reconocido al princi-
tículo 65, que establece la prohibición de rein- pio-derecho a la igualdad en el inciso 2) del artícu-
greso a la Carrera Pública Magisterial a aque- lo 2 en los siguientes términos: “Toda persona
llos profesores que hubieran desaprobado en tres tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Na-
oportunidades la evaluación de desempeño pro- die debe ser discriminado por motivo de origen,
fesional. raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”.
10.1 Respecto al desconocimiento de los títu-
los profesionales e impedimento del ejercicio 127. El Tribunal Constitucional ha afirmado que
de la profesión de docente la igualdad, consagrada constitucionalmente,
detenta una doble condición de principio y de
122. En principio, el establecer que los profeso-
derecho fundamental. En cuanto principio,
res que hayan desaprobado la evaluación de
constituye el enunciado de un contenido mate-
desempeño en tres oportunidades sean retirados
rial objetivo que, en tanto componente axioló-
de la carrera pública magisterial no puede ser
gico del fundamento del ordenamiento consti-
considerado como un desconocimiento de los tí-
tucional, vincula de modo general y se proyec-
tulos profesionales, puesto que ellos mantienen
ta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuan-
su vigencia y eficacia, por lo que el profesor re-
to derecho fundamental, constituye el recono-
tirado puede seguir ejerciendo su carrera de pro-
cimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto
fesor en el sector privado si alguna entidad edu-
es, la titularidad de la persona sobre un bien
cativa requiere y acepta sus servicios.
constitucional, la igualdad, oponible a un des-
123. Así, el hecho que el profesor sea separado tinatario. Se trata de un derecho a no ser dis-
de la carrera pública magisterial no significa que criminado por razones proscritas por la propia
se desconozca su título de docente, sino única- Constitución (origen, raza, sexo, idioma, reli-
mente que dicho profesor no se encuentra apto gión, opinión, condición económica) o por otras
332
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
(“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurí- compartir una esencial identidad en sus propie-
dicamente, resulten relevantes34. dades relevantes. Solo entonces cabe ingresar a
valorar las razones que podrían justificar o no la
128. De esta manera el mandato correlativo de- diferencia de trato, en el correcto entendido de
rivado del derecho a la igualdad será la prohibi- que la ausencia de objetividad o necesidad en
ción de discriminación, es decir, la configura-
tales razones harán del tratamiento disímil, un
ción de una prohibición de intervención en el trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, in-
mandato de igualdad. constitucional.
129. Este Colegiado ha señalado en reiterada 132. Aunque el recurrente no ha realizado alu-
jurisprudencia que “la igualdad se encuentra res- sión expresa a ese término de comparación, del
guardada cuando se acredita la existencia de los tenor de su demanda puede colegirse que este se
dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformi-
encuentra constituido por el hecho de que, de con-
dad y exactitud de otorgamiento o reconocimien- formidad con el penúltimo párrafo del artículo 65
to de derechos ante hechos, supuestos o aconte- de la ley, los profesores que han sido sujetos de
cimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad destitución (con excepción de aquellos que ha-
y exactitud de trato o relación intersubjetiva para
yan incurrido en las causales previstas en los lite-
las personas sujetas a idénticas circunstancias y rales b y c del artículo 3637), sí pueden reingresar
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se a las entidades públicas luego de transcurridos 5
configura como un derecho fundamental de la años. En otras palabras, consideran contrario al
persona a no sufrir discriminación jurídica al-
derecho a la igualdad que mientras en estos casos
guna; esto es, a no ser tratada de manera dispar estaría permitido el reingreso luego de un tiempo
respecto a quienes se encuentren en una misma determinado, en el caso de no haber aprobado la
situación, salvo que exista una justificación ob- evaluación de desempeño laboral en tres oportu-
jetiva y razonable para esa diferencia de trato”35.
nidades, no hay lugar a reingreso.
130. Según quedó dicho, el demandante consi- 133. El Tribunal Constitucional solo podría com-
dera que el último párrafo del artículo 65 de la
partir este planteamiento si, tal como ha preten-
ley impugnada resulta violatorio del derecho dido sostenerse, la posibilidad de reingreso a una
fundamental a la igualdad, al prohibir el rein- entidad pública por parte de un ex profesor des-
greso a la carrera pública magisterial del profe- tituido, regulada por el penúltimo párrafo del
sor que ha desaprobado por tercera vez la eva-
artículo 65, incluyese entidades que prestan ser-
luación de desempeño. vicio público docente. Y es que solo bajo este
131. Tal como ha sido establecido por este Tri- supuesto existiría un trato injustificadamente
bunal Constitucional a través de su jurispruden- desigualitario, a saber, la posibilidad de retorno
cia36, para ingresar a evaluar una eventual afec- a la carrera pública magisterial de quien ha in-
tación del derecho de igualdad, corresponde que currido en una falta grave pasible de destitución,
se proponga un término de comparación (tertium y la imposibilidad de retorno de quien ha incu-
comparationis) válido. Ello significa que es pre- rrido en una causal de retiro también importan-
ciso que las dos situaciones de hecho que han te, aunque de menor entidad, como es haber
merecido un trato desigual por parte del legisla- desaprobado en tres ocasiones la evaluación de
dor, deben ser válidas constitucionalmente y desempeño laboral.
34 Cfr. STC Nº 00045-2004-AI/TC, Fundamento 20.

35 Cfr. STC Nº 2510-2002-AA/TC.
36 Cfr. STCs Nºs 0183-2002-PA, F. J. 1; 0015-2002-PI, F. J. 3; 0031-2004-PI, F. J. 22; 0435-2004-PA, F. J. 3; 1337-2004-PA, F. J. 2;
4587-2004-PA, F. J. 22; 1211-2006-PA, F. J. 6519-2006-PA, FF. JJ. 6 y 7; entre otras.
37 Art. 36 de la Ley Nº 29062: “Son causales del término de la relación laboral por destitución, si son debidamente comprobadas:
(…)
b. Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave.
c. Realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados
como delitos en las leyes correspondientes (…)”.
CETA 333
LABORAL
134. Sucede, sin embargo, que una interpreta- 135. Son dos las consecuencias que derivan de
ción del penúltimo párrafo del artículo 65 de la lo expuesto. En primer término, que debe inter-
ley impugnada de conformidad con el derecho pretarse el penúltimo párrafo del artículo 65 de la
fundamental a la educación, reconocido en los ley impugnada en el sentido de que entre las enti-
artículos 13 y 14 de la Constitución, impide con- dades públicas a las que puede retornar, después
siderar que entre las entidades públicas a las que de 5 años, el docente destituido por las causales
puede reingresar quien ha sido destituido de la previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del
Carrera Pública Magisterial, se encuentran aque- artículo 36 de la referida ley, no se encuentran las
llas que prestan servicio público docente. que prestan servicio público docente. El destitui-
do por las causales previstas en los literales b) y
En efecto, analizadas las distintas causas que,
c) del artículo 36, según establece la propia ley,
según el artículo 38 de la ley, dan lugar a la san-
no pueden regresar al servicio público, en gene-
ción de destitución (causar perjuicio grave al
ral. Este criterio de interpretación tiene alcance
estudiante y/o a la Institución Educativa; mal-
general y resulta vinculante para todos los pode-
tratar física o psicológicamente al estudiante
res públicos, de conformidad con los artículos 81
causando daño grave; realizar conductas de hos-
y 82 del Código Procesal Constitucional.
tigamiento sexual y actos que atenten contra la
integridad y libertad sexual, debidamente tipifi- Y, en segundo lugar, que la supuesta afectación
cados como delitos en las leyes correspondien- del derecho fundamental a la igualdad alegada
tes; concurrir al centro de trabajo en estado de por el recurrente, debe ser desestimada. Ello en
ebriedad o bajo los efectos de drogas; abando- vista de que el sentido interpretativo del penúl-
nar injustificadamente el cargo; haber sido con- timo párrafo del artículo 65 que pretendía ser
denado por delito doloso; falsificar documentos utilizado como término de comparación, no es
relacionados con el ejercicio de su actividad pro- constitucionalmente válido.
fesional; reincidir en faltas por las que se reci-
bió sanción de suspensión), puede concluirse FALLO
que, sin perjuicio de sus distintas características Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
propias, todas denotan una ausencia absoluta de nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
compromiso con el derecho fundamental a la ción Política del Perú
educación y con su condición de presupuesto
axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de HA RESUELTO
la persona humana”, según reza el artículo 13 1. Declarar INFUNDADA la demanda.
constitucional, situación que, como es evidente,
se torna singularmente grave habiéndose tratado 2. De conformidad con los fundamentos 134 y
de supuestos profesionales de la docencia. 135 supra, interprétese el penúltimo párrafo del
artículo 65 de la Ley Nº 29062 en el sentido de
En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del que entre las entidades públicas a las que puede
Estado de proteger y promover el referido dere- retornar, después de 5 años, el docente destitui-
cho fundamental (artículo 14 de la Constitución), do por las causales previstas en los literales a),
exige no volver a situar en riesgo la estabilidad d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma ley,
psíquica y somática del educando, ni la imagen no se encuentran las que prestan servicio públi-
e idóneo funcionamiento de las instituciones co docente. Este criterio de interpretación tiene
educativas, siendo preciso, en consecuencia, que alcance general y resulta vinculante para todos
personas cuya conducta ha resultado manifies- los poderes públicos, de conformidad con los
tamente incompatible con estos valores consti- artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitu-
tucionales, no tengan oportunidad de ejercer cional.
nuevamente el cargo de profesores. Una inter-
pretación discordante con este planteamiento, en
definitiva, violaría el contenido esencial del de- SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
recho fundamental a la educación, quedando, por DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
consiguiente, proscrita constitucionalmente. HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
334
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
La presente sentencia aborda varios temas importantes que desarrollarlos conllevarían un estu-
dio bastante extenso. En ese sentido, nos centraremos a comentar uno de los extremos que nos
parece de mayor relevancia: si el ejercicio del derecho de huelga es afectado cuando un servicio
público es considerado esencial.
En términos dogmáticos la huelga puede ser definida como aquel mecanismo de autotutela bási-
ca de los trabajadores, consistente en la perturbación del proceso productivo del empresario
para que el se presta el trabajo, a través de la realización de diversos comportamientos, princi-
palmente, la abstención o cesación del trabajo, decididos en forma concertada y ejercidos colec-
tivamente por los trabajadores para la defensa de sus intereses1.
La huelga es un derecho reconocido en nuestra Constitución en el artículo 28 para que “se
ejerza en armonía con el interés social” y regulada por el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR y su
reglamento. A nivel legal se le define como “la suspensión colectiva del trabajo acordada mayo-
ritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono
del centro de trabajo”, asumiendo al igual que en la legislación española, una visión limitada
restrictiva y excluyentemente circunscrita a la cesación temporal de la prestación de trabajo,
optándose por una política jurídica de limitar o restringir la función propia de la huelga como
instrumento de “igualación sustancial” de los trabajadores, expulsándose de nuestro ordena-
miento cualquier otro tipo de forma de presión, que sin implicar una suspensión de labores, son
consideradas socialmente como formas de huelgas; así tenemos que están prohibidas las moda-
lidades de huelga “como paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgi-
cas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del
rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de
trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo”2. Asimismo, el ejercicio de este derecho
no está al libre albedrío de los trabajadores, sino todo lo contrario, está sujeto a toda una serie
de requisitos establecidos en el artículo 73 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, y al hecho de
“haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto de la materia con-
trovertida”.
En el caso del ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores de la Administración
Pública, las normas del régimen privado le son aplicables en lo que sea pertinente, pero además
existe una prohibición expresa de su ejercicio por parte de los siguientes servidores: los funcio-
narios con poder de decisión y los que desempeñan cargo de confianza, así como los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En el caso de los primeros, la exclusión tiene
justificación en el hecho de que estamos frente a personas que tienen poder decisorio, y cuya
exclusión ha sido una opción del legislador constitucional3. En el caso de los segundos, la justi-
ficación sería la naturaleza de las funciones que tienen las Fuerzas Armadas y policiales, y
donde la “disciplina militar” es razón suficiente para anular este derecho, además que sería un
problema político y laboral muy serio que un Estado (el poder civil) se ponga a negociar con
instituciones cuyo poder básicamente se basa en el monopolio de las armas4.
1 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edición, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, p. 578.
2 Ibíd., p. 579.
3 Postura acorde con el artículo 1.2 del convenio 151 de la OIT.
4 Debe mencionarse que esta exclusión está acorde con el artículo 3 del convenio 151 de la OIT.
CETA 335
LABORAL
Pero, más allá de la exclusión expresa que hace la Constitución, a nivel legislativo, existen
límites que tienen relación con los servicios públicos que no implican necesariamente una prohi-
bición o veto del ejercicio a huelga, sino que solo limitan su ejercicio de manera justificada,
haciendo que pierda en cierto grado parte del carácter de medida efectiva de presión, porque no
supone una suspensión completa de las labores de todos los trabajadores, sino una cesación
parcial en la cual se “debe garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su
interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”. Nos
estamos refiriendo a la huelga respecto de los servicios considerados como esenciales, supuesto
regulado en un primer término en el artículo 82 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, que a la
letra dice: “Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el
cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la
permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continui-
dad de los servicios y actividades que así lo exijan” y que se complementa con el artículo 83 de
la referida norma que señala que son servicios públicos esenciales: “a) los sanitarios y de salu-
bridad; b) los de limpieza y saneamiento; c) los de electricidad, agua y desagüe, gas y combus-
tible; d) los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) los de establecimientos penales; f)
los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) los de transporte; h) los de naturaleza estratégi-
ca o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) los de administración de justicia por
declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; j) otros que sean determinados por
ley”.
Sobre el particular, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el Real Decreto-Ley sobre
Relaciones de Trabajo de España, donde ante un supuesto similar han optado por una cláusula
general para definir qué es un servicio esencial, lo que al principio ocasionó algunos problemas
para delimitar el concepto; ello fue luego aclarado por su jurisprudencia y doctrina, que consi-
deraron como servicios esenciales, más allá de los supuestos concretos, a “aquellas actividades
que procuran la satisfacción de derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como la libre
circulación por el territorio nacional, la salud, la información, la seguridad pública, etc.”5, en
nuestro caso no hemos tenido ese problema, pues nuestro legislador en lugar de una cláusula
general ha establecido una clasificación númerus apertus, con lo cual los servicios esenciales
serán todos los mencionados en el artículo 83 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR y los que se
agreguen legislativamente. Sin embargo, esto no implica que el Estado a diestra y siniestra pue-
da catalogar como servicio esencial cualquier servicio público; desde nuestro punto de vista se
deberían tener en cuenta como mínimo los siguientes criterios: a) que se trate de un servicio que
afecte, más allá del empleador, también al público usuario del servicio en cuyas manos no está
atender las demandas laborales de los trabajadores; y, b) los servicios públicos deben implicar la
satisfacción de derechos fundamentales o bienes jurídicos indispensables o cuya ejecución deba
ser continua.
Ahora bien, el hecho de considerar un servicio público como esencial no tiene como efecto que
se prohíba el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores, sino como lo señala
el artículo 82 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, que “los trabajadores en conflicto deben
garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar
la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”; es decir, “la prestación de los
trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio
5 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Traba-
jo. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 383.
336
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual”6. Para lo cual, como lo
señala el segundo párrafo del artículo antes referido “[a]nualmente y durante el primer trimes-
tre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u orga-
nizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de
los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que
deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos”.
Esta comunicación tendrá por objeto que los trabajadores u organización sindical que los repre-
sente cumplan con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga.
Por todo lo antes señalado, nos parece correcto el fallo del Tribunal que validó la constituciona-
lidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062, señalando que se encuentra conforme a lo establecido
por la Ley Nº 28988, que declaró expresamente a la educación básica regular como servicio
público esencial; puntualizando que la calificación como servicio público esencial no afecta los
derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los
trabajadores. En todo caso, debe determinarse las concretas lesiones que sufra este derecho de
manera casuística, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse en
dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente, al amparo constitucional, y del
cual el TC es el garante en última instancia.
Desde nuestro punto de vista, el Tribunal reafirma el criterio que prevalece en la doctrina que
cataloga al derecho de huelga como un derecho no absoluto, sino que “supone que su ejercicio es
condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse
afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de
huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos” (f.j. 18). Así, en
el caso específico de los servicios esenciales, exige una provisión de servicios mínimos a fin de no
afectar a los usuarios del servicio. Si bien este criterio puede perjudicar al sindicato del servicio
público declarado esencial al restringir el poder que tiene para negociar, se trata de una medida
necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales de los terceros que se benefician con el
servicio, lo cual adquiere mayor relevancia cuando nos referimos al derecho a la educación.
BIBLIOGRAFÍA
• PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del

Trabajo. Cuarta edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996.
• MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GAR-
CÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1996.
• MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Decimonovena edición, Tecnos, Ma-
drid, 1988.
• RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. Sexta edición, Edial, Lima, 2004.
• TORRENTE, Susana.“El ejercicio del derecho a huelga y los servicios esenciales”. En: Rela-
ciones laborales en el siglo XXI. Patricia Kurczyn Villalobos (coordinador), Primera reimpre-
sión, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, México D. F., 2001.
6 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 621.
CETA 337
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Falta de proporcionalidad al
despedirse a trabajador en estado
de embriaguez
STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC

Caso: Pablo Cayo Mendoza
(Publicada en la pagina web del Tribunal Constitucional el 19/12/2008)
El Tribunal Constitucional considera que el despido de un trabajador que se

presentó a laborar en estado de embriaguez violó el derecho constitucional
al debido proceso sustantivo, contraviniendo los principios de razonabili-
dad y proporcionalidad, debido a que al momento de imponerse la sanción
el empleador no tuvo en cuenta lo establecido en su propio reglamento in-
terno de trabajo, en el sentido de que las sanciones disciplinarias de amo-
SUMILLA nestación verbal o escrita, suspensión en labores o despido, se aplicarían en
función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y
los antecedentes disciplinarios del trabajador. Para el Tribunal la sanción
de despido resulta desproporcionada e irrazonable, pues el trabajador en
ningún momento incurrió en algún acto de violencia, injuria o faltamiento
de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárqui-
co o de otros trabajadores, ni ocasionó daño alguno al patrimonio ni al
acervo documentario de la empresa, por lo que la empresa pudo imponer
cualquiera de las otras sanciones disciplinarias citadas.
EXP. Nº 03169-2006-PA/TC-LIMA ASUNTO

PABLO CAYO MENDOZA El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Pablo Cayo Mendoza contra la senten-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
CIONAL de Justicia de Lima, de fojas 327, su fecha 25 de
En Lima, a los 10 días del mes de octubre de julio de 2005, que declaró infundada la deman-
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, inda de autos; y
tegrado por los magistrados Mesía Ramírez, Ver-
ANTECEDENTES
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con Con fecha 4 de junio de 2004 el recurrente in-
el voto singular de los magistrados Landa Arro- terpone demanda de amparo contra el Alcalde,
yo y Álvarez Miranda, que se adjunta el Jefe de Personal y el Director de Servicios
338
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Comunales de la Municipalidad Distrital de Cho- Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y porque en

rrillos solicitando que se declare inaplicable la autos no se encuentra probado que su despido
Carta Nº 034-UPER-MDCH, de fecha 17 de haya sido como consecuencia de su afiliación al
mayo de 2004, mediante la cual se le comunicó Sindicato de Trabajadores Municipales de Cho-
la imputación de la falta grave prevista en el inci- rrillos.
so e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-
FUNDAMENTOS
97-TR y se le concedió el plazo de 6 días para
que efectúe su descargo. Alega que con la carta § Procedencia de la demanda
cuestionada se ha afectado el principio de lega-
1. En el presente caso, aun cuando el recurrente
lidad porque no ha cometido la falta grave
haya solicitado que se declare inaplicable la Carta
imputada, pues el día 9 de mayo de 2004 no con-
Nº 034-UPER-MDCH del 17 de mayo de 2004,
currió a laborar en estado de ebriedad, y sus de-
mediante la cual se le comunicó la imputación
rechos al debido proceso y a la libertad sindical
de la falta grave prevista en el inciso e) del artícu-
debido a que el informe en que se sustenta la
lo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo
carta cuestionada no le ha sido puesto en su co-
cierto es que mediante la Carta Nº 039-UPER-
nocimiento para que pudiera ejercer su derecho
MDCH del 2 de junio del citado año, se le comu-
de defensa y también porque la carta cuestiona-
nicó su despido por haber incurrido en la falta
da es una represalia por su afiliación al Sindica-
grave prevista en el inciso e) del artículo 25 del
to de Trabajadores Municipales de Chorrillos.
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que es
Los emplazados separadamente contestan la de- esta última carta la que debe considerarse como
manda y en forma coincidente manifiestan que el acto reclamado como lesivo a los derechos
el demandante fue despedido el día 4 de junio constitucionales del demandante.
de 2004 por haber incurrido en la comisión de la
2. Por ello y en atención a los criterios de proce-
falta grave prevista en el inciso e) del artículo
dibilidad de las demandas de amparo relativas a
25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, toda vez materia laboral individual privada, establecidos
que el día 9 de mayo de 2004 concurrió a labo- en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-
rar con síntomas de encontrarse en estado de
2005-PA/TC, que constituyen precedente, este
ebriedad, lo cual quedó corroborado ante su ne-
Tribunal considera que en el presente caso co-
gativa de que se le efectúe el dosaje etílico ante
rresponde evaluar si el demandante ha sido ob-
la Comisaría de Chorrillos de la Policía Nacio-
jeto de un despido fraudulento o de un despido
nal del Perú. Asimismo señalan que el despido
nulo, conforme alega en su demanda.
del demandante no ha sido una represalia por su
condición de afiliado al Sindicato de Trabajado- § Delimitación de la controversia
res Municipales de Chorrillos.
3. El demandante en su recurso de apelación
El Quincuagésimo Primer Juzgado Especializa- obrante de fojas 277 a 285 alega que las cartas
do en lo Civil de Lima con fecha 30 de junio de cuestionadas han vulnerado: a) el principio de
2004, declara infundada la demanda por consi- legalidad porque considera que no ha incurrido
derar que la pretensión del demandante debe ser en la infracción de los deberes esenciales del
dilucidada en la vía ordinaria y no a través del contrato, de tal manera que haga irrazonable la
proceso de amparo, pues se requiere la actua- subsistencia de la relación laboral, b) su dere-
ción de medios probatorios para determinar si el cho al debido proceso porque no se puso en su cono-
demandante cometió o no la falta grave que se cimiento los Informes Nºs 270-DSC-MDCH-2004
le imputa. y 019-04.DLP-DSCC-MDCH, y c) su derecho a
la libertad sindical porque considera que su des-
La recurrida confirma la apelada por estimar que
pido se ha efectuado como represalia a su afilia-
el demandante al haberse negado a pasar el do-
ción al Sindicato de Trabajadores Municipales de
saje etílico ante la Comisaría de Chorrillos no
Chorrillos y por participar en las actividades sin-
pudo demostrar que no haya concurrido a traba-
dicales de dicho organismo gremial.
jar en estado de embriaguez, por lo que su con-
ducta se encuentra comprendida en la falta gra- 4. Delimitado así el objeto de la demanda de
ve prevista en el inciso e) del artículo 25 del amparo, nuestro enjuiciamiento debe centrarse
CETA 339
LABORAL
en determinar si el demandante al haber sido En ese sentido, para determinar si la sanción

despedido ha sido objeto de una conducta con- impuesta ha vulnerado el principio de legalidad
traria al principio de legalidad y que vulnera sus y en particular el subprincipio de taxatividad,
derechos fundamentales al debido proceso y a la corresponde a este Tribunal analizar si las antes
libertad sindical. citadas disposiciones normativas resultan gené-
ricas, indeterminadas e imprecisas.
5. Para ello es preciso recordar que este Tribu-
nal en la STC 0976-2001-AA/TC ha estableci- 8. Para ello es preciso señalar que el inciso e)
do que el despido nulo se produce cuando se del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-
despide al trabajador por su mera condición de TR considera como falta grave “La concurren-
afiliado a un sindicato o por su participación cia reiterada en estado de embriaguez o bajo in-
en actividades sindicales; y el despido fraudu- fluencia de drogas o sustancias estupefacientes,
lento se produce cuando se le imputa al traba- y aunque no sea reiterada cuando por la natura-
jador hechos notoriamente inexistentes, falsos leza de la función o del trabajo revista excepcio-
o imaginarios o se le atribuye una falta no pre- nal gravedad. La autoridad policial prestará su
vista legalmente. Ello debido a que si se prue- concurso para coadyuvar en la verificación de
ban los hechos alegados por el demandante, la tales hechos; la negativa del trabajador a some-
conducta de la municipalidad emplazada puede terse a la prueba correspondiente se considerará
encuadrarse dentro de cualquiera de las dos mo- como reconocimiento de dicho estado, lo que se
dalidades de despidos antes descritos. hará constar en el atestado policial respectivo”.
§ La afectación del principio de legalidad y el Por su parte el artículo 87 del Reglamento Inter-
derecho al debido proceso no de Trabajo del Personal Obrero de la Munici-
palidad de Chorrillos, obrante de fojas 92 a 109,
6. A tal efecto es preciso tener presente, como establece que constituyen faltas laborales, entre
ha puesto de manifiesto este Tribunal a partir de otras, el “presentarse a sus labores en estado de
la STC 0010-2002-AI/TC, que el principio de embriaguez o bajo efectos de narcóticos”.
legalidad exige que las conductas prohibidas
estén claramente delimitadas por la ley, prohi- 9. Analizadas las citadas normas se debe con-
biéndose tanto la aplicación por analogía, como cluir que en el presente caso no se ha vulnerado
también el uso de cláusulas generales e indeter- el principio de legalidad, pues la falta imputada
minadas en la tipificación de las prohibiciones. al demandante se encuentra previamente deter-
minada en la ley (lex scripta), la cual es anterior
Ahora bien, en el ámbito disciplinario laboral, al hecho sancionado (lex praevia), y describe un
el principio de legalidad se manifiesta o concre- supuesto de hecho estrictamente determinado
tiza mediante el subprincipio de tipicidad o taxa- (lex certa). Asimismo este Tribunal considera
tividad, que impone que las conductas prohibi- que las dos disposiciones citadas definen de
das (entiéndase faltas laborales) que conllevan manera precisa y cierta la conducta que se con-
sanciones de índole laboral estén redactadas con sidera como falta laboral, razón por la que tam-
un nivel de precisión suficiente que permita a poco se vulnera el subprincipio de tipicidad o
cualquier trabajador de formación básica com- taxatividad.
prender sin dificultad lo que se está proscribien-
do, bajo amenaza de imponerse alguna sanción 10. Por otro lado, de la lectura del inciso e) del
disciplinaria prevista por la ley. artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR
se desprende que esta norma, respecto al estado
7. Al respecto debe señalarse que de la lectura de embriaguez o toxicomanía en que puede in-
de las Cartas Nºs 034-UPER-MDCH y 039- currir el trabajador, refiere que se comete falta
UPER-MDCH se desprende que la conducta grave, en primer lugar, cuando el trabajador asis-
imputada al demandante como falta grave se te a su centro de trabajo a realizar sus labores
encontraría tipificada en el inciso e) del artículo reiteradamente en estado de embriaguez o bajo
25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y en el el influjo de drogas o sustancias estupefacien-
artículo 87 del Reglamento Interno de Trabajo tes; y en segundo lugar, cuando por la naturale-
del Personal Obrero de la Municipalidad de Cho- za de la función o del trabajo que realiza el tra-
rrillos. bajador tal hecho revista excepcional gravedad.
340
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
11. De la Carta Nº 034-UPER-MDCH se des- e irrazonable, pues si bien conforme se ha seña-

prende que la falta grave imputada al demandante lado en fundamento que precede al demandante
consistiría en que el día 9 de mayo de 2004 ha- se le puede reputar que ha incurrido en la falta
bría asistido a su centro de trabajo a laborar con grave que se le imputa, no es menos cierto que
evidentes síntomas de ebriedad, lo cual a crite- en ningún momento ha incurrido en algún acto
rio de la municipalidad quedó corroborado con de violencia, injuria o faltamiento de palabra
la negativa del trabajador a someterse al dosaje verbal o escrita en agravio del empleador, del
etílico ante la Comisaría de Chorrillos. personal jerárquico o de otros trabajadores, ni
12. Sobre el particular debe tenerse presente que ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al
el demandante en su carta de descargo ha reco- acervo documentario de la Municipalidad empla-
zada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la
nocido que el día 8 de mayo de 2004 ingirió be-
bidas alcohólicas y que el día siguiente, esto es Municipalidad, en la fundamentación de las car-
el 9 de mayo del citado año, asistió a trabajar tas cuestionadas y durante el curso del proceso de
con aliento alcohólico, mas no en estado de ebrie- amparo, no ha argumentado que el demandante
tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir
dad. En este sentido, en su referida comunica-
ción señala textualmente que “habiendo concu- que la sanción impuesta (despido) no fue la más
rrido al sepelio de la madre de mi compadre es- adecuada e idónea, pues la emplazada podía ha-
piritual, el día sábado 08.05.04; y bebido en for- berle impuesto cualquiera de las otras sanciones
disciplinarias ya citadas anteriormente.
ma moderada, evidentemente, al día siguiente
podía sentirse el aliento alcohólico” y que el día 16. Por otro lado debe señalarse que la falta de
9 de mayo de 2004 cuando se “presentó la Sra. entrega al demandante de los Informes Nºs 270-
Janet Díaz, [él se acercó] para saludarla por el DSC-MDCH-2004 y 019-04.DLP-DSCC-MDCH
día de la madre; momento en el cual me habría no ha afectado de modo alguno el ejercicio de
sentido el aliento alcohólico”. sus derechos de defensa y al debido proceso, pues
la información contenida en ellos se reproduce
13. En el presente caso resulta relevante tener
en cuenta que el demandante ha reconocido que en la carta de imputación de faltas; además ad-
se negó a someterse al dosaje etílico ante la Co- vertimos que su contenido es un resumen de
misaría de Chorrillos, porque consideraba que los hechos que sucedieron el día 9 de mayo de
2004, es decir, que no contienen ningún hecho
era evidente que no se encontraba en estado de
ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) que desconozca el demandante y que por tal
del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97- motivo no haya podido desvirtuar en su carta de
TR dicha negativa del demandante a someterse descargo.
al dosaje etílico debe reputarse como reconoci- § La afectación del derecho a la libertad
miento del estado de ebriedad. sindical
14. No obstante lo señalado en el fundamento an- 17. En cuanto a la afectación del derecho a la li-
terior, este Tribunal considera que el despido del bertad sindical reconocido en el artículo 28, in-
demandante viola el derecho constitucional al de- ciso 1) de la Constitución Política del Estado, debe
bido proceso sustantivo debido a que la Municipa- señalarse que este derecho tiene como contenido
lidad emplazada al momento de imponerle la san- la libertad de todo trabajador para afiliarse a un
ción lo hizo en contravención de los principios de sindicato; así como para el desarrollo libre de su
razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no actividad, ya sea en el seno de la Administración
tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de Pública o de una empresa particular, en defensa y
su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que cautela de sus intereses, a cuyo fin se articulan
señala que las sanciones disciplinarias de amones- las representaciones de los trabajadores.
tación verbal o escrita, suspensión en sus labores o
despido, se aplicarán en función de la gravedad de 18. Igualmente el derecho a la libertad sindical
la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los tiene como contenido el poder del trabajador para
antecedentes disciplinarios del trabajador. que por razones de su afiliación o actividad sin-
dical no sufra ningún menoscabo en sus dere-
15. Por ello este Tribunal considera que la sanción chos fundamentales, como puede ser la diferen-
impuesta al demandante resulta desproporcionada cia de trato carente de toda justificación objetiva
CETA 341
LABORAL
y razonable entre trabajadores sindicalizados y que el demandante solicita en sede constitucio-

trabajadores no sindicalizados. nal que se declare inaplicable la Carta 034-UPER-
MDCH de fecha 17 de mayo de 2004, mediante
19. Por ello, cuando se alega que un despido la que se le comunicó la imputación de falta gra-
encubre una conducta lesiva del derecho a la li- ve prevista en el inciso e) del artículo 25 del
bertad sindical, incumbe al empleador la carga
Decreto Supremo 003-TR, debido a que consi-
de probar que su decisión obedece a causas rea-
dera que se afectó el principio de legalidad, el
les y que no constituye un acto de discrimina-
debido proceso y su derecho a la sindicalización.
ción por motivos sindicales. Para imponer la
carga de la prueba al empleador, el demandante § Con respecto al principio de legalidad ale-
previamente debe aportar un indicio razonable gado por el actor
que indique que su despido se origina a conse-
cuencia de su mera condición de afiliado a un 2. El recurrente alega que en la mencionada car-
sindicato o por su participación en actividades ta, se le comunica que ha incurrido en falta gra-
sindicales. ve prevista en el inciso e) del artículo 25 del
Decreto Supremo 003-97-TR y en el artículo 87
20. En el presente caso en autos no se ha proba- del Reglamento Interno de Trabajo del Personal
do que el despido del demandante haya obede- Obrero de la Municipalidad de Chorrillos.
cido a un acto de represalia por parte del em-
pleador como consecuencia de su afiliación y Sobre el particular, manifiesta que los hechos
actividad sindical, por lo que no se ha configu- tipificados como falta carecen de fundamento
rado la alegada lesión del derecho a la libertad alguno constituyendo una evidente amenaza de
sindical. violación a su derecho al trabajo y a no ser cesa-
do sino por causa justa, no resultando aplicable
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- la imputación.
nal, en uso de las atribuciones que le confieren
la Constitución Política del Perú, 3. En atención a lo señalado por el demandante,
no puede alegarse la vulneración al principio de
HA RESUELTO legalidad, toda vez que conforme se desprende
1. Declarar FUNDADA la demanda y en conse- de la Carta de preaviso de despido Nº 034-
cuencia NULA[S] las Cartas Nºs 030-UPER- UPER-MDCH y la Carta de despido Nº 039-
MDCH y 034-UPER-MDCH. UPER-MDCH, la conducta imputada al deman-
dante se encuentra tipificada tanto en el inciso
2. Ordenar a la Municipalidad Distrital de Cho- e) del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-
rrillos que cumpla con reponer al recurrente en TR, Ley de Productividad y Competitividad La-
su puesto de trabajo que desempeñaba; sin per- boral, como en el artículo 87 del Reglamento
juicio de la sanción que se estime proporcional Interno de Trabajo del Personal Obrero de la
a la infracción laboral cometida. Municipalidad de Chorrillos. La primera de las
Publíquese y notifíquese. normas referidas establece expresamente que:
SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAU- Artículo 25.-
MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ Falta grave es la infracción por el trabajador
de los deberes esenciales que emanan del con-
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRA- trato, de tal índole, que haga irrazonable la
DOS LANDA ARROYO Y ÁLVAREZ MI- subsistencia de la relación. Son faltas graves:
RANDA (...)
Con el debido respeto por la opinión del ponen- e) la concurrencia reiterada en estado de
te emitimos el siguiente voto por las siguientes embriaguez o bajo la influencia de drogas o
razones: sustancias estupefacientes, y aunque no sea
§ Delimitación del petitorio de la demanda reiterada cuando por la naturaleza de la fun-
ción o del trabajo revista excepcional gra-
1. Del petitorio de la demanda de amparo inter- vedad. La autoridad policial prestará su con-
puesta con fecha 4 de junio de 2004, se advierte curso para coadyuvar en la verificación de
342
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
tales hechos; la negativa del trabajador a labores, conforme lo señala el inciso a) del artículo
someterse a la prueba correspondiente se 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
considerará como reconocimiento de dicho
estado, lo que se hará constar en el atestado § Con respecto al debido proceso alegado por
policial respectivo. el actor
Igualmente, el artículo 87 del Reglamento Inter- 7. El actor alega que se ha vulnerado el debido
no de Trabajo del Personal Obrero de la Munici- proceso, toda vez que la Municipalidad empla-
palidad de Chorrillos establece: zada no ha puesto en conocimiento el Informe
Nº 270-DSC-MDCH-2004, de fecha 13 de mayo
Artículo 87.- de 2004. Sin embargo, y tal como se observa en
Constituyen faltas laborales, entre otras co- el informe, a fojas 209, no se ha afectado nin-
sas, que darán lugar a una sanción discipli- gún derecho relacionado al derecho de defensa
naria, las siguientes: y al debido proceso del recurrente, debido a que
los hechos relacionados con la imputación de la
(...) falta grave son los mismos que obran en la Car-
ta de preaviso Nº 034-UPER-MDCH. Por con-
Presentarse a sus labores en estado de em- siguiente, el actor al presentar sus descargos de
briaguez o bajo efectos de narcóticos. la imputación sobre falta grave ha hecho valer
4. El actor, conforme a lo expresado en su carta su derecho de defensa.
de descargo obrante en autos a fojas 5, recono- § Con respecto a la afectación del derecho a
ció haber ingerido bebidas alcohólicas la noche la libertad sindical
anterior a su jornada laboral así como también
reconoció que el 9 de mayo de 2004 se presentó 8. La libertad sindical está garantizada por el
a sus labores “con aliento alcohólico”. A pesar artículo 28 de la Constitución, que establece:
de que el actor no aceptó expresamente que se Artículo 28.-
haya presentado a laborar el 9 de mayo de 2004
con síntomas de embriaguez, afirmó que se negó “El Estado reconoce los derechos de sindi-
a efectuar la prueba de dosaje etílico ante la au- cación, negociación colectiva y huelga. Cau-
toridad policial, lo que además se desprende del tela su ejercicio democrático:
certificado de dosaje etílico obrante a fojas 233, 1. Garantiza la libertad sindical.
el cual refiere expresamente:
(...)”.
“Observaciones: El usuario se negó al exa-
men de dosaje etílico. A la apreciación sub- 9. Asimismo se ha establecido que la libertad
jetiva presenta signos de ebriedad (aliento sindical no solo garantiza la protección colecti-
va de los trabajadores sindicalizados, sino tam-
alcohólico).
bién reconoce una protección especial para lo
5. Por tanto, se configuró un reconocimiento del dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos,
estado de embriaguez del trabajador con fecha 9 libremente elegidos, ostentan la representación
de mayo de 2004, conforme al inciso e) in fine del de los trabajadores sindicalizados a fin de de-
artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. fender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afec-
6. Adicionalmente, no cabe sostener que la Muni- te a los trabajadores sindicalizados y a sus diri-
cipalidad emplazada, al momento de imponer la gentes, y que haga impracticable el funciona-
sanción, no haya actuado bajo los criterios de ra- miento del sindicato, deberá ser reparado (Cfr.
zonabilidad y proporcionalidad, debido a que la 0206-2005-PA y 01124-2001-AA).
conducta del actor –la negativa a someterse a una
prueba de dosaje etílico, la concurrencia al centro 10. En el presente caso, el actor no es un diri-
de labores en estado de embriaguez– implica no gente sindical, por lo que no detenta la protec-
solo el incumplimiento de obligaciones de trabajo, ción especial que alcanza a los mismos.
la inobservancia del Reglamento Interno de Tra- 11. Asimismo, consideramos que la Municipali-
bajo y el quebrantamiento de la buena fe laboral, dad emplazada al imputar al actor una falta gra-
sino resistencia a las órdenes relacionadas con las ve por presentarse a sus labores en estado de
CETA 343
LABORAL
embriaguez y la consiguiente negativa de reali- como causa justa de despido en cualquier rela-
zarse el examen de dosaje etílico, no vulnera el ción laboral, en forma independiente del cargo
derecho a la libertad sindical, toda vez que la que ostenten los trabajadores en un sindicato.
falta grave cometida por el trabajador no impli-
ca la imputación por el solo hecho de ser el traba- En consecuencia, somos de la opinión que debe
jador afiliado o no de un sindicato. El supuesto de declararse INFUNDADA la demanda.
hecho de la conducta sancionada es considerada SS. LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA
 Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que
emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son
faltas graves: (...)
e) la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sus-
tancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función
o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso
para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse
a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que
se hará constar en el atestado policial respectivo.
 La STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la

legislación antiterrorista emitida durante el Gobierno del ex presidente Alberto Fujimori
Fujimori (Decretos Leyes Nºs 25475, 25659, 25708 y 25880). Entre otros criterios en rela-
ción con el principio de legalidad (penal), allí se dijo que (ff. jj. 45 y 46): “El principio de
legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas
prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato
de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constitu-
ye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e
inequívoca’ (lex certa). (…) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en
la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea
verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin
embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formu-
lación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor
o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y
descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación
en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por
eso se ha dicho, con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemá-
tica porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’ (CURY URZUA, Enrique:
La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69)”.
 Constitución Política del Estado

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel-
ga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical. (…)
344
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
En varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha señalado que un despido es inconstitucional

en caso de desproporcionalidad; más concretamente, cuando la sanción de despido es excesiva
(o demasiado drástica) en relación con la falta cometida, sea por la falta de gravedad de esta
última, sea porque el trabajador no tenía antecedente alguno sobre la comisión de un hecho
similar; todo lo cual afectaría el derecho a un debido proceso sustantivo. Un ejemplo de ello es
la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la em-
presa, en la que se consideró desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador
se le aplicara directamente una sanción de despido por la irregularidad cometida, cuando pu-
dieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del
trabajador. Se dijo así que “Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción
que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108 del
Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación
verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las
mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los ante-
cedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo
menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación
a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de
este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino
fundamentalmente sustantivos”.
Algo similar se puede ver en la STC Exp. N° 019-98-AA/TC, sobre un caso en el que se atribuyó
una falta flagrante a un trabajador, pero respecto de una omisión laboral aparentemente menor
y que el trabajador no había cometido anteriormente. El Tribunal Constitucional dijo entonces
que el despido ordenado en esas circunstancias fue desproporcionado, al poderse colegir que la
omisión cometida por el trabajador no constituyó una falta grave flagrante, más aún si era la
primera vez que dicho agente cometía una omisión de este tipo, hecho que la empresa no había
podido desvirtuar; y por lo cual la sanción impuesta carecía de proporcionalidad.
En la sentencia que aquí analizamos se considera desproporcionado, falto de razonabilidad y,
por ende, violatorio del debido proceso el despido de un trabajador que concurrió en estado de
ebriedad a su centro de trabajo, pero que no realizó acto alguno de violencia, injuria o falta-
miento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, y que a su vez no tenía anteceden-
tes sobre el tema. Para el Tribunal Constitucional, no obstante que se encontraba acreditado el
estado de ebriedad que motivó el despido, en tanto el trabajador se negó a someterse al dosaje
etílico ante la Policía, la sanción aplicada habría sido desproporcionada a la falta cometida,
pues debieron aplicarse otras sanciones menos gravosas que constaban en el reglamento de
trabajo de la entidad, por lo cual nos encontraríamos ante un despido inconstitucional. La
sentencia presenta el voto singular de los vocales Landa Arroyo y Álvarez Miranda, para
quienes el despido fue correcto, pues se configuró un reconocimiento del estado de embria-
guez del trabajador, conforme al inciso e) in fine del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, no pudiendo sostenerse que el empleador no haya actuado bajo criterios de razonabi-
lidad y proporcionalidad al imponer la sanción, debido a que “la conducta del actor –la nega-
tiva a someterse a una prueba de dosaje etílico, la concurrencia al centro de labores en estado
de embriaguez– implica no solo el incumplimiento de obligaciones de trabajo, la inobservan-
cia del Reglamento Interno de Trabajo y el quebrantamiento de la buena fe laboral, sino resis-
tencia a las órdenes relacionadas con las labores, conforme lo señala el inciso a) del artículo 25
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR”.
CETA 345
LABORAL
En líneas generales, nosotros compartimos lo señalado en el voto singular, pues la concurrencia

en estado de embriaguez al centro de labores configura la causal de despido por falta grave que
está estipulada en el inciso e) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, siempre que exista reiterancia o se justifique por la naturaleza de la función o del
trabajo –que habría sido el caso–, sin necesidad de aplicarse criterio alguno de gradualidad
respecto de la sanción, aun cuando el reglamento de la empresa establezca distintos tipos de
sanciones. En estos casos simplemente queda en el arbitrio del empleador la posibilidad de
aplicar una sanción menor al despido, pero en la medida que la causal de falta grave se haya
configurado no hay impedimento legal alguno para despedir al trabajador.
Nótese además que la sentencia introduce elementos de análisis impertinentes, que de plano
distorsionan la causal de falta grave por acudir a laborar en estado de ebriedad. En primer
lugar, debe hacerse referencia a la existencia o no de antecedentes en la conducta del trabajador,
algo que puede servir a efectos de medir la reiterancia que exige el supuesto de despido que
comentamos, pero que no es un elemento esencial de él, al no constar tipificado en la ley. Y, en
segundo término, al decirse que en este caso no hubo falta grave porque el trabajador en estado
de ebriedad no realizó actos de violencia, de injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ocasionó daño alguno
al patrimonio ni al acervo documentario de la empresa; obviándose que la ley no exige estos
actos para la configuración de la causal comentada, existiendo otras causales específicas de
falta grave para ellos. Nos encontramos ante un grave error del Tribunal, pues a partir de este
fallo puede interpretarse que concurrir ebrio al centro de labores no constituye falta grave mien-
tras no se den actos de violencia, de injuria u otros similares, lo cual no tiene sustento jurídico
alguno y desnaturaliza, volviendo innecesaria la causal que comentamos (bastaría reconducir el
hecho a las causales de violencia, injuria o daños).
BIBLIOGRAFÍA
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima,
2005.
• ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias.
Palestra, Lima, 2008.
• ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Séptima edición actualizada,
Editorial Ariel, Madrid, 1981.
346
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I. DESNATURALIZACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
 Elementos de la relación de trabajo y distinción de la locación de

servicios
“[S]e presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la pres-
tación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de
servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el estable-
cimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la
cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y perma-
nente, cumpliendo un horario de trabajo. (…) Por su parte, el contrato de locación de servicios
ha sido definido en el artículo 1764 del Código Civil como aquel acuerdo de voluntades por el
cual ‘el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución’. Es evidente que, de la
definición dada por el Código Civil, el elemento esencial de este contrato es la independencia
del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios”.
Publicada en la página web del TC el 28/11/2008
 Régimen laboral de trabajadores del Parque de las Leyendas

“[L]os trabajadores que laboran en el Patronato del Parque de las Leyendas ‘Felipe Benavides
Barreda’ se encuentran sujetos al régimen de la actividad privada”.
STC Exp. N° 01384-2007-PA/TC, f. j. 1
 Aplicación de principio de primacía de la realidad por desnaturaliza-

ción contractual
“[H]abiéndose determinado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada
y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda
establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo
CETA 347
LABORAL
que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada
con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo”.
STC Exp. N° 05540-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 05935-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicadas en la página web del TC el 28/11/2008
STC Exp. N° 01384-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 03971-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 0962-2008-PA/TC, f. j. 7
“[E]n caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en

la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de
un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de
servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos
indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha
ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder
sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de natu-
raleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad. (…)
En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro orde-
namiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitu-
ción, este Tribunal ha precisado, en la STC Nº 1944-2002-AA/TC, que ‘(...) en caso de discordan-
cia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo
primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’”.
 Desnaturalización de contrato a tiempo parcial

“A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato indivi-
dual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo
será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supre-
mo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de
asistencia presentada (…), la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas
diarias (…). Por consiguiente los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de
estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determina-
ción por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en
una causa justa establecida por la ley ; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en
el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, recono-
cido por el artículo 22 de la Constitución Política”.
348
TENDENCIAS
“[L]a demandante registraba su entrada y salida; es decir, durante el periodo laborado, la deman-
dante estuvo sujeta a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinados por su
empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo
parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación labo-
ral de naturaleza indeterminada”.
STC Exp. N° 0262-2008-PA/TC, f. j. 7
 Desnaturalización de contrato modal por carácter permanente de labor

“[H]abiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato del demandante, este debe ser
considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77
del Decreto Supremo N° 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido mediante carta,
sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo”.
STC Exp. N° 02456–2007–PA/TC, ff. jj. 6 y 7
“[E]ste Colegiado tiene la plena convicción de que la demandada simuló necesidades temporales
para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales
que obligaban a una contratación a plazo indeterminado; por ello, la ruptura del vínculo laboral
sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita tiene
el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminen-
temente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 0048-2008-PA/TC, f. j. 5
 Desnaturalización de contrato modal por carácter permanente de

labor de limpieza pública en municipalidad
“[L]a labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo
por ser una de las funciones principales de las municipalidades. La función de limpieza pública
obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las municipalida-
des, por lo que se infiere que el cargo de obrera de limpieza pública es de naturaleza permanente
y no temporal. (…) En tal sentido, conforme lo establece el artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indetermina-
da si el trabajador contratado temporalmente demuestra la existencia de simulación o fraude a las
normas laborales con la celebración del contrato, situación que se verifica cuando la causa, objeto
y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y
permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la con-
tratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la
ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica
es la temporalidad”.
CETA 349
LABORAL
 Reposición laboral en caso de despido de trabajador de confianza

promocionado
“[Si] se advierte que el demandante ingresó a laborar en la entidad demandada realizando labores
comunes u ordinarias, siendo posteriormente designado en el cargo de confianza (…), razón por
la que a la conclusión de dicha designación debió reincorporarse en el cargo [original] de la
institución demandada, lo cual no ha ocurrido (…); siendo así, y no habiéndose acreditado la
existencia de comisión de falta grave que legitime la terminación de la relación laboral, se debe
estimar la demanda; en consecuencia deberá disponerse la reincorporación del demandante en el
cargo [original] o en otro de similar jerarquía de [la entidad]”.
STC Exp. N° 03494-2007-PA/TC, f. j. 7
 Protección de discapacitados y pago de costos procesales

“[E]l recurrente, en su calidad de persona discapacitada (…) tiene derecho a una protección espe-
cial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con
el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o ‘Protocolo de San Salvador’, sobre
protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capaci-
dades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el
máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el res-
peto a su dignidad personal y laboral. (…) En consecuencia la emplazada debió respetar los
derechos fundamentales teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado,
gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando de acuerdo
al artículo 33 de la Ley Nº 27050 la emplazada está en la obligación de contratar personas con
discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal. (…) Habiéndo-
se acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo del deman-
dante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que
asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la
presente sentencia”.
STC Exp. N° 05540-2007-PA/TC, ff. jj. 8-10
 Reincorporación de trabajadores cesados al existir plazas presupues-

tadas
“[Si] se encuentra acreditado (…) que las plazas que reclaman los demandantes [trabajadores
cesados y sujetos a reincorporación conforme a la Ley N° 27803] se encuentran presupuestadas y
vacantes, (…) la entidad demandada se muestra renuente y esquiva a la ley. (…) [Se resuelve
d]eclarar fundada la demanda de cumplimiento, (…) [por la que los trabajadores solicitan] la
reposición en sus puestos de trabajo”.
STC Exp. N° 03303-2007-PC/TC, f. j. 8 y fallo
 Nociones de despido nulo y de despido fraudulento

“[E]l despido nulo se produce cuando se despide al trabajador por su mera condición de afilia-
do a un sindicato o por su participación en actividades sindicales; y el despido fraudulento se
350
TENDENCIAS
produce cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios

o se le atribuye una falta no prevista legalmente”.
STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC, f. j. 5
 Principio de legalidad en el ámbito disciplinario laboral (subprincipio

de tipicidad o taxatividad)
“[E]l principio de legalidad exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por
la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales
e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Ahora bien, en el ámbito disciplinario
laboral, el principio de legalidad se manifiesta o concretiza mediante el subprincipio de tipicidad
o taxatividad, que impone que las conductas prohibidas (entiéndase faltas laborales) que conlle-
van sanciones de índole laboral estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita
a cualquier trabajador de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo,
bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley”.
STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC, f. j. 6
 Contravención de principios de razonabilidad y proporcionalidad en

despido de trabajador en estado de embriaguez
“En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se
negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría (…), porque consideraba que era evidente
que no se encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículo 25 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico
debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. (…) No obstante (…), este Tribunal
considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sus-
tantivo debido a que la [entidad] emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en con-
travención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta
lo establecido en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las
sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se
aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antece-
dentes disciplinarios del trabajador. (…) Por ello este Tribunal considera que la sanción impuesta
al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en
fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que
se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia,
injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico
o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de
la [entidad] emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la [entidad], en la fundamentación
de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el
demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido)
no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las
otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente”.
CETA 351
LABORAL
 Competencia de la jurisdicción constitucional para los casos de despi-

dos incausados, fraudulentos y nulos
“[P]ara los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna),
fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como se ha señalado, el contenido
del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la in-
demnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de
que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho
vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores
del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos
mencionados (…) Que en tal sentido la vía idónea y competente para resolver las pretensiones
relativas a despidos incausados (es decir, aquellos en los cuales no exista imputación de causa
alguna) es la jurisdicción constitucional”.
 Improcedencia del proceso de amparo para verificación de despido

incausado por insuficiencia probatoria
“Que de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 19 a 20 de la
sentencia precitada [STC Exp. N° 0206-2005-PA], que constituyen precedente vinculante, y en
concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Cons-
titucional, se determina que en el presente caso [pedido reposición en el puesto de trabajo por
despido incausado], debido al insuficiente material probatorio obrante (…) (por ejemplo en autos
no obran los contratos celebrados entre las partes), lo cual impide crear convicción en el juez
constitucional respecto de la pretensión del recurrente, ella no procede ser evaluada en esta sede”.
RTC Exp N° 00001-2008-PA/TC, f. j. 4
 Improcedencia del proceso de amparo por haberse recurrido a vía

judicial paralela
“[D]e acuerdo al artículo 5, inciso 3), del Código Procesal Constitucional no proceden los proce-
sos constitucionales cuando se ha recurrido a una vía paralela. Conforme a jurisprudencia reitera-
da de este Tribunal, como la sentencia recaída en el Exp. Nº 6293-2006-AA/TC, el objeto de la
causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mis-
mo asunto controvertido; y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterio-
ridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir,
se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitu-
cional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la
causal de improcedencia por haber recurrido a una vía paralela se produce cuando ambos proce-
sos comparten las partes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título,
esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”.
RTC Exp N° 06031-2007-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp N° 01126-2008-PA/TC, ff. jj. 2 y 3
352
TENDENCIAS
II. DERECHO LABORAL PÚBLICO
 Improcedencia del proceso de cumplimiento para liquidación de las

remuneraciones pendientes de pago por no cumplirse requisitos míni-
mos de exigibilidad
“[E]n los fundamentos 14, 15 y 16 de la sentencia precitada [STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC],
que constituyen precedente vinculante de aplicación inmediata y obligatoria, se han consignado
tales requisitos, estableciéndose que estos, en concurrencia con la demostrada renuencia del
funcionario o autoridad pública, determinan la exigibilidad de una norma legal o acto adminis-
trativo en el proceso de cumplimiento, no siendo posible recurrir a esta vía para resolver con-
troversias complejas. (…) Que en tal sentido de lo actuado se evidencia que en sede judicial se
ha determinado la improcedencia de la pretensión por haberse verificado que el mandato cuyo
cumplimiento solicita la parte demandante no goza de las características mínimas previstas
para su exigibilidad”.
RTC Exp N° 0571-2008-PC/TC, ff. jj. 3 y 4
 Improcedencia de nombramiento por no exigirse cumplimiento dentro

de un periodo razonable
“[L]a Resolución Directoral (…) que nombra a la actora en vía de regularización (…) como
Auxiliar de Educación, no cumple con uno de los requisitos establecidos en la STC 0168-2005-
PA, esto es, el ser un mandato vigente y de obligatorio cumplimiento, debido a que la referida
resolución debió exigirse su cumplimiento dentro de un periodo razonable desde que se expidió.
(…) Que por tal motivo al haber transcurrido a la fecha más de (X) años desde el momento en que
se expidió la resolución que establecía el nombramiento de la demandante como Auxiliar de
Educación (…) resulta que el mandato cuyo cumplimiento solicita la demandante no goza de una
de las características mínimas previstas para su exigibilidad, por lo que la demanda debe declarar-
se improcedente”.
RTC Exp N° 01604-2007-PC/TC, ff. jj. 5 y 6
 No aplicación de la doctrina de los derechos adquiridos en materia

laboral
“En nuestra Carta Magna no se encuentra disposición alguna que ordene la aplicación de la teoría
de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo
que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a
la supuesta vulneración de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos”.
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC, f. j. 74
 Constitucionalidad de la variación de derechos de profesores

”[L]a Décima Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada [Ley
Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial]
dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida ley, de lo
que se concluye que los artículos de la Ley del Profesorado - Ley Nº 24029 relativos a las asignacio-
nes, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio, quedan automáticamente derogados con la
CETA 353
LABORAL
entrada en vigencia de la Ley Nº 29062, conforme a lo dispuesto por el artículo 103 de la Consti-
tución que señala que ‘la ley se deroga solo por otra ley’. (…) Además resulta necesario señalar que
la ley cuestionada no ‘desconoce derechos’, como lo ha manifestado el demandante, sino que única-
mente establece una variación en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual
no resulta contrario a las normas jurídicas ni a la Constitución”.
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC, ff. jj. 75 y 76
 Constitucionalidad de incremento de horas de trabajo de profesores

sin aumento remunerativo
“El demandante manifiesta que el artículo 63 de la cuestionada ley vulnera el derecho al trabajo y
a percibir una remuneración equitativa y suficiente, así como los principios laborales, por cuanto
se incrementa el número de horas de trabajo sin que ello suponga el incremento de la remunera-
ción. (…) Al respecto el artículo mencionado incrementa la jornada pedagógica de 18 horas cro-
nológicas a 30 horas cronológicas, lo que el demandante considera vulneratorio de sus derechos.
Sin embargo, cabe señalar que el artículo 25 de la Constitución establece que ‘la jornada ordinaria
de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo’. (…) De
este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no vulnera los derechos constitucionales de
los profesores, pues el incremento de la jornada pedagógica a 30 horas cronológicas semanales es
factible y acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna, ya que se encuentra
dentro del margen de la jornada ordinaria de trabajo que es como máximo de 48 horas semanales.
(…) Así, los alegatos del demandante carecen de sustento, pues el número de horas trabajadas por
los profesores no rebasa el límite de lo permitido, siendo que para ello reciben una remuneración,
sin que se vulnere, de modo alguno, su derecho al trabajo y a percibir, precisamente, una remune-
ración por ello”.
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC, ff. jj. 78-81
 No afectación de principio de irrenunciabilidad de derechos laborales

por variación de derechos de profesores
“[E]l Congreso de la República, en el ejercicio de su función legislativa consagrada en el inciso 1)
del artículo 102 de la Constitución, modifica normas en materia laboral, las cuales son de aplica-
ción inmediata a las situaciones jurídicas existentes, lo que resulta constitucionalmente válido,
pues el Poder Legislativo actúa en ejercicio de su función atribuida por la Carta Magna. (…) Por
tanto los profesores (trabajadores) no están disponiendo de ningún derecho vigente, sino que se
trata de una sucesión normativa en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales. (…) Al respecto este Colegiado ha señalado que ‘en
efecto, dicho artículo constitucional [refiriéndose al artículo 26 inciso 2)] reconoce que en la
relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de
los derechos de carácter laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitu-
ción y la ley. A su turno, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley
y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes’. (…) Así, las normas laborales no resultan inderogables ni inmodifica-
bles, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su función constitucional puede modificarlas sin
que ello suponga una vulneración de los derechos de los trabajadores. En ese sentido también se
ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que este Tribunal comparte, al
establecer que, ‘la ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad
legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos
354
TENDENCIAS
legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. (…) [Por
tanto] no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables’. (…) Por consi-
guiente el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser
considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia
laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos
laborales reconocidos por la Constitución y la ley”.
 Constitucionalidad de establecimiento de causal de retiro de profeso-

res por desaprobación de evaluación
“[D]ebido a la importancia que tiene el servicio de educación en nuestra sociedad, es necesario
que los profesores se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la provisión y
permanencia en el servicio de profesores idóneos y capacitados, para así resguardar la calidad de
la educación que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, y que los
educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades. (…) Con ese objeti-
vo el artículo 28 de la ley cuestionada estipula que cada tres años se realice una evaluación ordi-
naria de desempeño del profesor, la cual tiene el carácter de permanente, integral y obligatoria.
Dicha evaluación no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los
profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una
educación de calidad. (…) Asimismo, el supuesto en que son retirados de la carrera pública ma-
gisterial los profesores que no aprueben la evaluación por tercera vez –luego de haber sido capa-
citados–, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto
que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.
(…) Así, el derecho de permanecer en la carrera pública magisterial se mantiene mientras los
profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capa-
citados para ejercer como docentes. De igual manera existe un límite temporal fijado en la ley,
esto es, se ejerce por tres años, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pública magisterial
se encuentra sujeta a la aprobación de la evaluación, tal como se ha establecido en el artículo 28
de la Ley Nº 29062. (…) Por tanto, el establecer como causal de retiro de la Carrera Pública
Magisterial el haber desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades no puede ser
considerado como una vulneración del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que
configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pública
magisterial está demostrando con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio
del cargo de profesor”.
 No desconocimiento de títulos profesionales de profesores que

desaprueben evaluación en tres oportunidades
”En principio, el establecer que los profesores que hayan desaprobado la evaluación de desempe-
ño en tres oportunidades sean retirados de la carrera pública magisterial no puede ser considerado
como un desconocimiento de los títulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y
eficacia, por lo que el profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector
privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios. (…) Así, el hecho que el
profesor sea separado de la carrera pública magisterial no significa que se desconozca su título de
docente, sino únicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el
CETA 355
LABORAL
marco de la educación pública por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluación de

desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el ámbito privado.
(…) De igual manera cabe señalar que precisamente la ley cuestionada reconoce los títulos de
docentes, cuando en su artículo 3 dispone que: ‘El profesor es un profesional de la educación, con
título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente cer-
tificadas (…)’, no existiendo disposición alguna que disponga la cancelación de los títulos profe-
sionales a quienes hayan desaprobado la evaluación hasta en tres oportunidades. (…) Por tanto
carece de sustento la afirmación del demandante en el sentido de que el artículo cuestionado
desconoce los títulos profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los reconoce,
siendo que únicamente restringe ejercer la carrera de docente en el ámbito de la educación pública
a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluación de desempeño”.
 No posibilidad de reingreso de docente destituido a entidad que preste

servicio público docente y no afectación de derecho a la igualdad
“[D]ebe interpretarse el penúltimo párrafo del artículo 65 de la ley impugnada [Ley Nº 29062] en
el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el
docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de
la referida ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. El destituido por las
causales previstas en los literales b) y c) del artículo 36, según establece la propia ley, no pueden
regresar al servicio público, en general. Este criterio de interpretación tiene alcance general y
resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81 y 82 del
Código Procesal Constitucional. (…) [L]a supuesta afectación del derecho fundamental a la igualdad
alegada por el recurrente, debe ser desestimada. Ello en vista de que el sentido interpretativo del
penúltimo párrafo del artículo 65 que pretendía ser utilizado como término de comparación, no es
constitucionalmente válido”.
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC, f. j. 135
III. DERECHO LABORAL COLECTIVO
 Objeto de protección de la libertad sindical

“[L]a libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funcio-
nes y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes
sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie
de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de
los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administra-
tivos y judiciales. Del mismo modo no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación
colectiva y del derecho de huelga”.
STC Exp. N° 06748-2006-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 01417-2007-PA/TC, f. j. 3
 Contenido esencial de la libertad sindical

“[E]l derecho constitucional de libertad sindical, (…) tiene como contenido esencial un aspecto
orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de
356
TENDENCIAS
constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consis-
te en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la
protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus dere-
chos y ‘[que] tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato
u organización análoga’, añadiendo que ‘lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del
citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados’. Por el contrario, es posi-
ble el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho consti-
tucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorísti-
ca. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza,
pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva (...). Siguiendo el criterio antes esbo-
zado cabe precisar que además de los dos aspectos antes mencionados, que forman parte del
contenido esencial del derecho constitucional de la libertad sindical, debe tenerse en cuenta toda
garantía que permita a una organización sindical el libre ejercicio de sus actividades para la defen-
sa, promoción y protección de los intereses de sus afiliados. Al respecto este Tribunal en la STC
Nº 1469-2002-AA/TC, ha señalado que ‘(...) el contenido esencial de este derecho no puede
agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible,
deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios,
dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los
objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de
los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.
Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injus-
tificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical. (…) Asimismo, a criterio de este Tribunal el derecho a la libertad
sindical también tiene como contenido el derecho del trabajador sindicalizado a no sufrir, por
razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en sus derechos fundamentales,
como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre
trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados’”.
 Competencia constitucional para conocer afectación de derechos cons-

titucionales de los afiliados a sindicato
“[D]e acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso
resulta procedente efectuar la verificación de la presente violación de los derechos constituciona-
les de los afiliados al sindicato demandante”.
RTC Exp. N° 00357-2008-PA/TC, f. j. 5
 Protección contra despido arbitrario por ejercicio de actividad sindical

“[Si] la demandante ha sido despedida como consecuencia del ejercicio de su función como diri-
gente sindical, imputándosele la comisión de falta grave por el solo hecho de haber suscrito una
denuncia contra el Rector de la universidad emplazada, en defensa de los intereses de los afiliados
del sindicato; es decir, el empleador ha calificado como falta grave un acto que constituye única-
mente el desempeño legítimo de la función y mandato para el que fue elegida la recurrente como
CETA 357
LABORAL
dirigente sindical. (…) Por con siguiente, para este Colegiado es manifiesta la vulneración de la
libertad sindical, del fuero sindical, del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el
despido arbitrario de la demandante”.
 Carga de la prueba en caso de despido que viola libertad sindical

“[C]uando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindi-
cal, incumbe al empleador la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y que no
constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al
empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha
sido consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en acti-
vidades sindicales”.
STC Exp. N° 01417-2007-PA/TC, f. j. 7
 No acreditación de violación a libertad sindical por configurarse

renuncia voluntaria
“[S]i bien la organización sindical demandante alega que la verdadera motivación para el cambio
de puesto de trabajo de algunos de sus afiliados y del despido de otros, fue su afiliación a dicha
organización sindical, tal afirmación ha quedado desvirtuada [si] se encuentra acreditado que los
trabajadores que han cesado en sus labores han formulado su renuncia voluntaria no habiéndose
probado, ni siquiera de manera indiciaria, la alegada coacción por parte de la emplazada. Asimis-
mo, tampoco se ha probado que el cambio de puesto de trabajo de algunos de sus afiliados,
quienes según alega el sindicato accionante habrían sido trasladados del área de mantenimiento al
de envasado, hubiere ocasionado perjuicio alguno”.
STC Exp. N° 01417-2007-PA/TC, f. j. 8
 Noción del derecho a la huelga

“[El derecho a la huelga s]e trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores
para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas,
y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. (…)
En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados
para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr
la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condicio-
nes socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un
medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los traba-
jadores”.
 Contenido esencial del derecho a la huelga

“De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se
derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de
358
TENDENCIAS
huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Nº 0008-2005-PI (fundamento 41),
considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o faculta-
des del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:
i. Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
ii. Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar
el atributo de su posterior desconvocatoria.
iii. Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de
los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en
la huelga.
iv. Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitu-
ción y la ley.
v. Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeter-
minado”.
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC, f. j. 25
 Carácter no absoluto del derecho a la huelga

“[E]l derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho
absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisi-
ble que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que ‘la huelga no es un derecho
absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos’. (…)
En ese sentido el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe
colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual
abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en
armonía con el interés público y con los demás derechos”.
 Límites del derecho a la huelga

“[L]a Constitución peruana reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28, inciso
3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolu-
tos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino también otros
bienes constitucionalmente protegidos. (…) Derivado de ello, por razón de la persona, se en-
cuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:
a. Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza
o de dirección (artículo 42 de la Constitución).
b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitu-
ción).
c. Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153 de la Constitución).
(…)
Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga,
por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
CETA 359
LABORAL
Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que Artículo 82.- Cuando la
huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de activi-
dades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del perso-
nal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y
actividades que así lo exijan (énfasis nuestro). En la determinación legal de los servicios públi-
cos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de
salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y com-
bustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos pena-
les; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza
estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de
justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean
determinados por Ley”.
 Ejercicio de derecho de huelga respecto de servicios públicos esencia-

les (educación)
“[E]l artículo 3 de la Ley Nº 29062 impugnada a través del presente proceso de inconstituciona-
lidad, se encuentra conforme a lo establecido por la Ley Nº 28988, que declara expresamente a la
educación básica regular como servicio público esencial. Sin embargo, de ello no se deriva una
situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como ser-
vicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Conve-
nios y Tratados internacionales a los trabajadores. (…) [A] partir de la interpretación dada a lo
dispuesto en los (…) convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administra-
ción de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de
la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que el
establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga solo debería poder ser posible en: 1)
aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2)
en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una
cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las
condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios
públicos de importancia trascendentales”.
 Límites específicos al derecho de huelga para los profesores que inte-

gran la carrera pública magisterial
“[P]odríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que inte-
gran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes: (i) Garantizar el contenido esencial del dere-
cho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N° 0091-2005-PA
(fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril
de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes
cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no dis-
criminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad. (ii)
360
TENDENCIAS
El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación
total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún conside-
rando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el
garantizar la continuidad de los servicios educativos. (…) (iii) En caso de huelga de larga dura-
ción se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlo-
cutores sociales, al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peli-
gro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. (iv) La huelga
debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas
dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N° 0008-2005-PI
(fundamento 42)]. (…) Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3 de la Ley Nº 29062 al
disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esen-
cial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concre-
tas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrir-
se, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y
del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la
constitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los
términos planteados”.
DERECHO PREVISIONAL
I. RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530
 Incorporación de profesor en régimen de la Ley Nº 20530

“[Si] ha quedado acreditado que el demandante ingresó como profesor antes del 31 de diciembre
de 1980 y que al 20 de mayo de 1990 se encontraba trabajando como profesor nombrado, por lo
que cumple las condiciones requeridas para incorporarse al régimen de pensiones del Decreto
Ley Nº 20530, debiendo estimarse su demanda”.
STC Exp. N° 04692-2007-PA/TC, f. j. 8
II. RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 19990
 Cálculo al día del pago de prestaciones insignificantes

“El Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los Exps. 956-2001-AA/TC y 574-
2003-AA/TC, ha manifestado que en los casos de restitución de derechos y en los que el pago de
la prestación resultara insignificante, por equidad, debe aplicarse el criterio expuesto en el
artículo 1236 del Código Civil [Cálculo al día de pago]. Dichas ejecutorias también señalan
que debe tenerse en cuenta el artículo 13 de la Constitución Política de 1979, que declaraba que
‘La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invali-
dez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser
CETA 361
LABORAL
amparada conforme a ley’, lo cual concuerda con lo que establece el artículo 10 de la vigente
Carta Política de 1993”.
STC Exp. N° 01530-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 01544-2008-PA/TC, f. j. 8
 Acreditación de requisito de aportaciones

“[E]l planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comproba-
ción de la vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la
consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad
previsional. En efecto, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto
Ley 19990, concordante con el artículo 13 del indicado texto legal, este Colegiado a interpretado de
manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por
realizadas al derivar de su condición de trabajadores. (…) Por lo indicado en el fundamento anterior
las pruebas que se presenten para acreditar el vínculo laboral deben ser sometidas a una valoración
conjunta y efectuarse tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en consideración que el
fin último de este análisis probatorio es brindar protección al derecho a la pensión”.
 No pérdida de validez de periodos de aportación

“[S]egún lo dispuesto por el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del
Decreto Ley 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de
caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas de fecha
anterior al 1 de mayo de 1973 (…). Cabe precisar que la Ley Nº 28407, vigente desde el 3 de
diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para
solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto
en los artículos 56 y 57 del referido decreto supremo, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990”.
STC Exp. N° 06178-2006-PA/TC, f. j. 6
 Procedencia de proceso de amparo sobre monto de pensión solo al

encontrarse comprometido el derecho al mínimo vital
“[S]olo será procedente ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas, no con el reco-
nocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su
específico monto, cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital”.
RTC Exp. N° 03158-2008-PA/TC, f. j. 4
 Determinación de pensión mínima conforme a las Leyes N°s 27617 y

27655
“[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Nºs 27617 y 27655, la pensión mínima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones está determinada por el número de años de aportaciones acredi-
tados por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante
362
TENDENCIAS
la Resolución Jefatural Nº 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se ordenó in-

crementar los montos mínimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional
de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº 19990, estableciéndose en S/. 415.00 el monto
mínimo de las pensiones por derecho propio con 20 o más años de aportaciones”.
STC Exp. N° 03455-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 02296-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 04288-2008-PA/TC, f. j. 7
“[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensión mínima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones está determinada por el número de años de aportaciones acredita-
das por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la
Resolución Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 3 de enero de 2002), se dispuso
incrementar los montos mínimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacio-
nal de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, estableciéndose en S/. 346.00 el monto
mínimo de las pensiones con 10 y menos de 20 años de aportaciones”.
STC Exp. N° 01281-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 03710-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 02753-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 04327-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 01084-2008-PA/TC, f. j. 5
“[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Nºs 27617 y 27655, la pensión mínima establecida
para el Sistema Nacional de Pensiones está determinada por el número de años de aportacio-
nes acreditados por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones
legales, mediante la Resolución Jefatural N° 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-
01-2002), se ordenó incrementar los montos mínimos legales de las pensiones comprendidas
en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº 19990, estableciéndo-
se en S/. 308.00 el monto mínimo de las pensiones por derecho propio con 6 y menos de 10
años de aportaciones”.
STC Exp. N° 00440-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 03579-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 00299-2008-PA/TC, f. j. 7
 Determinación de pensión mínima conforme a las Leyes N°s 27617 y

27655 (sobrevivientes)
”[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensión mínima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones está determinada por el número de años de aportaciones acredi-
tadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, me-
diante la Resolución Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 3 de enero de 2002),
se dispuso incrementar los montos mínimos mensuales de las pensiones comprendidas en el
CETA 363
LABORAL
Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, estableciéndose en

S/. 270.00 el monto mínimo de las pensiones derivadas (sobrevivientes)”.
STC Exp. N° 01817-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 02975-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N° 00375-2008-PA/TC, f. j. 7
 Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores económicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
”En cuanto al reajuste automático de la pensión, este Tribunal ha señalado que se encuentra con-
dicionado a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pen-
siones, y que no se efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, que ello fue previsto de
esta forma desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que el reajuste
periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones pre-
supuestarias”.
STC Exp. N° 00127-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 00377-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N° 00387-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N° 00438-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 01817-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 02782-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 02976-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 03455-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 01281-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N° 03710-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 04288-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 04327-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 02975-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 00299-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N° 00375-2008-PA/TC, f. j. 9
III. INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL PARA FUNCIONARIOS Y SERVI-

DORES PÚBLICOS NOMBRADOS Y CONTRATADOS VÍCTIMAS DE
TERRORISMO
 No acreditación de derecho a indemnización excepcional para funcio-

narios y servidores públicos víctimas de terrorismo
“En el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 051-88-PCM se establece que los funcionarios y servi-
dores públicos nombrados y contratados, Alcaldes y Regidores que sean víctimas de accidentes,
364
TENDENCIAS
actos de terrorismo o narcotráfico ocurridos en acción o en comisión de servicios, tendrán dere-

cho a una indemnización excepcional. En caso de fallecimiento, los beneficiarios son los deudos.
De otro lado, el artículo 11 de la misma norma estipula que la pensión de sobrevivientes que
genere el funcionario o servidor fallecido será el íntegro del haber bruto que percibía el trabajador
al momento del accidente. (…) En el presente caso la demandante alega que su cónyuge ejerció
funciones como Alcalde (…), habiendo sido elegido para el cargo en una asamblea popular ante la
renuncia al cargo de su antecesor. Es en el ejercicio de funciones que –conforme narra la recurren-
te– su cónyuge es asesinado por elementos subversivos. (…) Sin embargo, de la revisión de los
actuados no se verifica la condición de Alcalde del cónyuge causante de la demandante. Asimis-
mo no se ha presentado la partida de defunción que acredite su deceso ni otro documento que
señale las causas del mismo, pese a que estos son elementos necesarios para acreditar que la viuda
tiene derecho a recibir los beneficios establecidos en el D.S. Nº 051-88-PCM, por lo que corres-
ponde desestimar la demanda”.
IV. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
 Adecuación de vía procedimental ante pedido de desafiliación de AFP

“[E]ste Colegiado se dispone a convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento y
resolver inmediatamente el caso concreto. La urgencia de la protección para el recurrente
[persona mayor de setenta años que ha realizado un solicitud de declaración de nulidad del
contrato de filiación efectuado al Sistema Privado de Pensiones a fin de retornar al Sistema
Nacional de Pensiones] obliga a resolver el caso inmediatamente, tal como se ha explicado a
través de la STC Nº 7873-2006-PC/TC. Por tales razones, el TC se apresta a resolver la
cuestión constitucional controvertida en el fondo, siguiendo el modelo de desafiliación de las
AFP ya desarrollado”.
STC Exp. N° 02471-2008-PC/TC, f. j. 3
V. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
 Necesidad de acreditar enfermedad profesional con examen o dicta-

men médico emitido por una comisión médica evaluadora de incapaci-
dades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS
“[E]n los procesos de amparo referidos al otorgamiento de pensión vitalicia conforme al Decreto
Ley N° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790, la enfermedad profesional
únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión
Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, confor-
me lo señala el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Debe tenerse presente que si a partir de la
verificación posterior se comprobara que el certificado médico de invalidez es falso o contiene
datos inexactos, serán responsables de ello, penal y administrativamente, el médico que emitió el
certificado y cada uno de los integrantes de las comisiones médicas de las entidades referidas, y el
propio solicitante. En tal sentido dichos dictámenes o exámenes médicos constituyen la única
prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por
CETA 365
LABORAL
ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, o a una pensión de
invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 009-97-SA”.
STC Exp. N° 05546-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 03598-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N° 00280-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N° 04552-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 00743-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 00743-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 08159-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 00115-2008-PA/TC, f. j. 3
 UIT aplicable para liquidación de monto de seguro de vida

“[E]n las sentencias N.os 6148-2005-PA, 4530-2004-AA y 3464-2003-AA, este Tribunal ha esta-
blecido que para liquidar el monto del seguro de vida, debe aplicarse la UIT vigente a la fecha en
que ocurrió el evento dañoso que produjo la invalidez”.
STC Exp. N° 00248-2007-PA/TC, f. j. 7
 Reajuste del monto de la pensión vitalicia de acreditarse aumento del

grado de incapacidad de asegurado
“[E]l artículo 18.2 del Decreto Supremo 003-98-SA, sobre Normas Técnicas del Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo, señala que se pagará al asegurado la pensión que corresponda al
grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio. (…) De una lectura
literal del artículo citado se concluiría que la pensión vitalicia a que tiene derecho el asegurado se
encuentra invariablemente sujeta al grado de incapacidad laboral determinada al momento en que
solicitó el beneficio, otorgándose el 50% o 70% de la remuneración mensual, sea que se trate de
incapacidad permanente parcial o total, respectivamente. No obstante, como quiera que el artícu-
lo 27.6 de la misma norma prevé el reajuste de las pensiones de invalidez de naturaleza permanen-
te, total o parcial, por disminución del grado de invalidez, a contrario sensu resulta lógico inferir
que procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia cuando se acredite el aumento del grado
de incapacidad del asegurado”.
 No inclusión de actividades de Enafer entre actividades de riesgo

“[L]a actividad desarrollada por la empleadora Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A. –Enafer–,
no se encuentra ubicada dentro de las actividades de riesgo que determina el anexo 5 del Decreto
Supremo N° 003-97-SA que contiene las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Traba-
jo de Riesgo complementando lo dispuesto por la Ley N° 26790 y su reglamento, el Decreto
Supremo 009-97-SA, por lo que se entiende que la función de esta empresa no es considerada
como de alto riesgo que conlleve a la obtención de una cobertura como la pensión de invalidez por
enfermedad profesional, (….) por lo que en rigor no le corresponde al demandante acceder a este
beneficio. (…) Al respecto cabe anotar que si bien en la actualidad no aparece la actividad de
366
TENDENCIAS
transporte ferroviario como riesgosa dentro del listado detallado en las Normas Técnicas del
Seguro Complementario de Riesgo, sin embargo dicha lista no es taxativa, tanto así que con
posterioridad han sido incorporadas actividades como la portuaria y el trabajo de los periodistas
que realizan investigación de campo, por lo cual este Colegiado considera que así como las acti-
vidades mencionadas han sido progresivamente incluidas, debería evaluarse el incluir la actividad
ferroviaria por la peligrosidad que entraña su desempeño para los trabajadores”.
 Quebrantamiento de forma por emplazamiento de la ONP en caso de

contratación de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
“[E]n el artículo 19 de la Ley Nº 26790 se dispone la contratación obligatoria por parte del em-
pleador del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Asimismo, el artículo 21 del Decreto
Supremo Nº 003-98-SA –mediante el cual se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo– establece que ‘La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de
riesgo será contratada por la Entidad Empleadora, a su libre elección con la Oficina de Normali-
zación Previsional (ONP); o las Compañías de Seguros constituidas y establecidas en el país de
conformidad con la ley de la materia y autorizadas expresa y específicamente por la Superinten-
dencia de Banca y seguros para suscribir estas coberturas, bajo su supervisión’ (cursivas agrega-
das) (…). [Si] la (…) empresa empleadora ha contratado para el demandante el Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo con la Compañía de Seguros (...), al haberse demandado indebida-
mente a la ONP se ha incurrido en un quebrantamiento de forma, el cual deberá ser subsanado,
debiendo emplazarse con la demanda a la Compañía de Seguros (…) con el fin de establecer una
relación jurídica procesal válida”.
RTC Exp. N° 00897-2008-PA/TC, ff. jj. 3-5
 Carácter imprescriptible de solicitud de otorgamiento de una pensión

vitalicia
“[N]o existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia confor-
me al Decreto Ley N° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho
fundamental, el carácter de imprescriptible”.
STC Exp. N° 00115-2008-PA/TC, f. j. 4
CETA 367
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
Algunos aspectos constitucionales

sobre el régimen de precios
de transferencia*
César M. GAMBA VALEGA**
En este artículo se realiza un exhaustivo y agudo análisis del actual régimen

legal de precios de transferencia en nuestro país, contenido en los artículos
32 y 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta y sus normas reglamentarias,
que constituye una forma “específica” de valorizar o cuantificar la base
imponible del Impuesto a la Renta aplicable en los supuestos de operacio-
RESUMEN nes entre partes vinculadas o cuando medie un paraíso fiscal. En este senti-
do, el autor analiza la problemática constitucional-tributaria que puede ge-
nerar el mencionado régimen, con especial énfasis en lo referido a su ade-
cuación a los principios básicos recogidos por el texto constitucional a fin
de verificar si es acorde a la voluntad del constituyente.
I. FINALIDAD Nº 945 y de sus normas reglamentarias apro-

En los últimos años han sido abundantes las badas por Decreto Supremo Nº 190-2005-EF.
publicaciones doctrinales nacionales y extran- Ambas normas aprueban un régimen de pre-
jeras, que se han encargado de la problemáti- cios de transferencia que sigue las recomen-
ca del transfer pricing y de las respuestas de daciones formuladas por la Organización para
los Estados para luchar contra el fraude fiscal la Cooperación y el Desarrollo Económico
que se produce mediante el desvío de las utili- (OCDE).
dades hacia jurisdicciones más ventajosas que Sin embargo, por alguna razón probablemente
podrían efectuar algunas corporaciones suje- de orden práctico, tales estudios no se han abo-
tas a un mismo poder de decisión. En nuestro cado a analizar este tema desde una perspecti-
país este fenómeno se ha acrecentado con la va constitucional. Es verdad que la regulación
puesta en vigencia del Decreto Legislativo “específica” de los “precios de transferencia”
* Las presentes líneas constituyen el texto de la ponencia presentada en las IX Jornadas organizadas por la Asociación Fiscal
Internacional - Grupo Peruano, realizadas en la ciudad de Lima, los días 22 y 23 de abril del 2008.
** Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Tributación/Asesoría Fiscal por el Centro de Estudios
Financieros de Madrid, abogado de la Universidad de Lima. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Lima, en la
Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
CETA 371
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
en el Perú –y en cualquier otro país– requiere “La potestad tributaria del Estado debe
una especial atención, tanto por la enorme ca- ejercerse, antes que en función de la ley,
suística que se produce en la práctica, cuanto en función de la Constitución –principio
por tratarse de normas bastante recientes (al de supremacía constitucional (artículo 51)–
menos en nuestro país, lo son) que requieren y de los principios que ella consagra e in-
ser interpretadas y analizadas. forma. Dichos principios, por otra parte,
constituyen una garantía para los contribu-
Pese a ello, consideramos que no debemos des-
yentes, en tanto establecen que no se pue-
atender la problemática de carácter “constitu-
de ejercer la potestad tributaria contra la
cional-tributario” que pueda generar el régimen
Constitución de modo absolutamente dis-
actual de precios de transferencia en nuestro
crecional o arbitrario”.
país, sobre todo acerca de su adecuación a los
principios básicos recogidos por el texto cons- Por tanto, no se trata de analizar (solo) el régi-
titucional. Como acertadamente afirma, Eduar- men “legal” vigente contenido en el artículo 32-
do García de Enterría: “Hoy la Constitución A de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y en
domina no solo el campo, relativamente estric- sus normas reglamentarias (RLIR), sino que
to, de la justicia constitucional, sino la totali- nuestro objetivo será el de verificar si este es
dad de la vida jurídica de la sociedad, con un acorde a la voluntad del constituyente.
influjo efectivo y creciente”1.
Sabemos que la elección del tema implica un
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucio- enorme riesgo de fracasar, máxime si conside-
nal (TC) ha señalado que: “La Constitución (...) ramos que la ausencia doctrinal sobre el tema
termina convirtiéndose en el fundamento de es bastante manifiesta. Por esta razón, debemos
validez de todo el ordenamiento instituido por aclarar que las presentes líneas no constituyen
ella. De manera que una vez que entra en vi- un trabajo “acabado”, tampoco llegaremos a
gencia, cualquier producción normativa de los conclusiones determinantes; por el contrario,
poderes públicos e, inclusive, los actos y com- solo pretende desarrollar algunas ideas como
portamientos de los particulares, deben guar- punto de partida para futuros trabajos simila-
darle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata res. Esperamos alcanzar el objetivo propuesto.
solo de una adhesión y apoyo que pueda ser
medido o evaluado en el plano de la moral o la II. “RESERVA DE LEY” EN MATERIA TRIBU-
ética, sino también de una exigencia de cohe- TARIA Y PRECIOS DE TRANSFERENCIA
rencia y conformidad de la que es posible ex- El primer principio de carácter constitucional-
traer consecuencias jurídicas. La infidelidad formal que debemos confrontar con la regula-
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad ción vigente de los “precios de transferencia”
de declarar la invalidez de toda norma o acto, es el de la reserva de ley contenida en el artícu-
cualquiera sea su origen, según los alcances que lo 74 de la Constitución.
el mismo ordenamiento constitucional haya pre-
1. La reserva de ley contenida en el ar-
visto”2. tículo 74 de la Constitución Política del
A su vez, en la Sentencia Nº 06089-2006-PA/ Perú
TC, nuestro Alto Tribunal (esta vez sí, refirién- Como sabemos, el artículo 74 de la Constitución
dose al ámbito tributario) ha declarado lo si- Política del Perú establece que “los tributos se
guiente: crean, modifican o derogan, o se establece una
1 Vide a GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, octava edición, Civitas,
Madrid, 1997, p. 106.
2 Vide fundamento jurídico 2 de la sentencia Exp. Nº 0014-2003-AI/TC.
372
exoneración, exclusivamente por ley o decreto vertical), debe analizar el grado de concreción
legislativo en caso de delegación de facultades, –o densidad normativa– con que dichos elemen-
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regu- tos deben venir regulados en una norma con
lan mediante decreto supremo”. A renglón se- rango de ley5.
guido, la norma señala que el Estado, al ejercer
En cuanto al plano horizontal, señala que la
la potestad tributaria, debe respetar, entre otros
reserva de ley del artículo 74 no exige que ab-
principios, el de “reserva de la ley”.
solutamente toda la materia tributaria deba ve-
Ambos preceptos recogen (de forma reiterada) nir regulada por una norma con rango de ley
una verdadera “reserva de ley” en materia tri- –lo cual, evidentemente sería utópico–. Por el
butaria, la cual constituye un mandato consti- contrario, en este plano la reserva de ley solo
tucional para que de manera “exclusiva” y “ex- alcanza a la creación de nuevos tributos, así
cluyente” sea una norma con “rango de ley” la como a la regulación de sus elementos esen-
que regule (suficientemente) los principales ele- ciales (elementos de “identidad” y de “enti-
mentos de las figuras impositivas3. De esta for- dad” de la prestación tributaria6). Así, lo ha
ma, la voluntad del constituyente es que deter- reconocido el propio Código Tributario en la
minado ámbito vital de la vida de los ciudada- norma IV de su título preliminar, en que se
nos/contribuyentes deba ser “decidido” nece- efectúa un desarrollo constitucional de aque-
sariamente por el “legislador”, y no por la Ad- llas materias que se encuentran “cubiertas” por
ministración Pública mediante normas regla- la reserva de ley.
mentarias o actuaciones singulares.
En cuanto al plano vertical, cabe señalar que la
Nuestro TC, siguiendo a la doctrina mayorita- reserva de ley tampoco es absoluta, al no exigir
ria, viene reconociendo desde la sentencia Exp. que las normas con rango de ley regulen las ma-
Nº 2762-2002-AA/TC, que la “reserva de ley” terias “cubiertas” de modo excesivamente rigu-
(en materia tributaria) debe ser analizada des- roso, admitiendo, por tanto, remisiones a nor-
de dos planos: horizontal y vertical4. El primero mas reglamentarias. Dicho en palabras del Alto
(plano horizontal) busca desentrañar los elemen- Tribunal: “exigir una regulación extremadamente
tos del tributo o las materias que “necesariamen- detallista o condiciones rigurosas en algunos
te” deben venir configurados por una norma con casos concretos podría resultar antitécnico e, in-
rango de ley; mientras que el segundo (plano cluso, inconveniente para la propia protección
3 Excepción, claro está, de las tasas y contribuciones de carácter local y regional, las cuales se regulan por sus respectivas
ordenanzas, así como de las tasas (que corresponden a servicios prestados por el Poder Ejecutivo) y los aranceles, los cuales
se regulan por decreto supremo. Ello, por mandato expreso del artículo 74 de la Constitución.
4 El profesor CUBERO TRUYO, A. (“La doble relatividad de la reserva de ley en materia tributaria. Doctrina constitucional”. En: AA.
VV. Derecho Financiero Constitucional. Estudios en memoria del profesor Jaime García Añoveros. Civitas, Madrid, 2001, p. 217
y siguientes) prefiere referirse a este mismo tema como la “doble relatividad de la reserva de ley en materia tributaria”: Una
“relatividad en un primer sentido”: la reserva de ley no afecta “por completo” a toda la materia tributaria y una “relatividad en un
segundo sentido”: la reserva de ley no afecta “por igual” a toda la materia tributaria.
5 Vide la sentencia Exp. N° 2762-2002-AA/TC, en cuyo f. j. 9 se puede leer lo siguiente: “Este Tribunal, sin embargo, advierte que
estas exigencias deben ser analizadas en cada caso concreto y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido
material de la reserva de ley requerirá una concretización singular en atención a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario.
Esta determinación o intensidad de la reserva se logra cuando se parte de un análisis de la reserva de ley tanto en su extensión
horizontal como vertical”.
6 Sobre lo que prácticamente existe –con algunos matices– unanimidad en la doctrina. Vide entre otros, PÉREZ ROYO, F. (“Fun-
damento y ámbito de la reserva de ley en materia tributaria”. En: HPE. Nº 14, 1972, p. 233): “la reserva de ley cubre todos
aquellos elementos que afectan a la identidad o a la entidad de la prestación” (la cursivas son nuestras); también del mismo autor
Derecho Financiero y Tributario. Civitas, Madrid, p. 44 y FALCÓN Y TELLA, R. (“La ley como fuente del ordenamiento tributario
(artículos 10, 11 y 12)”. En: Comentarios a la LGT y líneas para su reforma. Homenaje a Fernando Sainz de Bujanda. Volumen I,
IEF, Madrid, 199, p. 210): “por establecimiento de un tributo ha de entenderse (…) la determinación (…) de aquellos elementos
que afectan a la identidad y a la entidad –el an y el quantum– de la prestación” (las cursivas son del autor).
CETA 373
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de otras finalidades constitu- ningún caso, podrá aceptarse
“
cionales igualmente valiosas, la entrega en blanco de facul-
... los elementos esen-
como es el caso de la lucha ciales del tributo ... no pue- tades al Ejecutivo para regu-
contra la informalidad y la eva- den ser ‘remitidos en blan- lar la materia.
sión fiscal”7. En efecto, una co’ a la Administración Pú-
blica, para que ... ella ... los La regulación del hecho impo-
regulación extremadamente
‘defina’... una remisión de nible en abstracto –que requie-
“densa” de los elementos cu- elementos ‘cubiertos’ a la re la máxima observancia del
biertos por la reserva de ley Administración Pública, para principio– comprende la des-
puede implicar un sacrificio in- ser constitucionalmente vá-
lida, requiere que sea de cripción del hecho gravado
necesario de otros valores –
también constitucionales– naturaleza extraordinaria, (aspecto material), el sujeto
que se realice en forma su- acreedor y deudor tributario
como la eficacia administrati- bordinada a la ley ... y que (aspecto personal), el momen-
va, la autonomía de los gobier- cuente con una justificación
”
objetiva y razonable ...
to del nacimiento de la obliga-
nos locales, el carácter retribu-
ción tributaria (aspecto tempo-
tivo (y no contributivo) de de-
ral) y el lugar de su acaeci-
terminadas prestaciones coac-
miento (aspecto espacial).
tivas, la lucha eficaz contra el
fraude fiscal, entre otros. En algunos casos, por razones técnicas, pue-
de flexibilizarse la reserva de ley, permitien-
En ese sentido, excepcionalmente, el plano ver-
do la remisión de aspectos esenciales del
tical de la reserva de ley admite remisiones al
tributo a ser regulados por el reglamento,
reglamento –incluso respecto de elementos “cu-
siempre y cuando sea la ley la que establez-
biertos”–, siempre y cuando los parámetros es-
ca los límites al Ejecutivo.
tén claramente establecidos en la norma con
rango de ley (habilitante), y el legislador cuen- Podrá afirmarse que se ha respetado la re-
te con una justificación objetiva y razonable serva de ley, cuando, vía ley o norma habi-
para disponer tal delegación. Sin embargo, lo litada, se regulen los elementos esenciales
que sí se encuentra proscrito constitucionalmen- y determinantes para reconocer dicho tri-
te es una delegación excesivamente “abierta” buto como tal, de modo que todo aquello
(habilitación en blanco) a la Administración Pú- adicional pueda ser delegado para su regu-
blica, para que sea ella la que regule las mate- lación a la norma reglamentaria en térmi-
rias “cubiertas”, y no se cuente con una justifi- nos de complementariedad, mas nunca de
cación razonable para ello. manera independiente.
Recientemente, el TC ha resumido su posición El máximo escalón posibilitado para regular
sobre la materia de la siguiente manera: excepcionalmente la materia será el decreto
“La reserva de ley en materia tributaria es supremo y dentro de los parámetros fijados
una reserva relativa, ya que puede admitir ex- por ley. (FJ 12, STC 3303-2003-AA/TC, para
cepcionalmente derivaciones al reglamento, la regulación de los sujetos pasivos)” 8.
siempre y cuando los parámetros estén cla-
Teniendo en cuenta la finalidad del presente tra-
ramente establecidos en la propia ley.
bajo, podemos concluir que los elementos esen-
El grado de concreción de los elementos ciales del tributo (“identificadores” y “cuanti-
esenciales del tributo en la ley es máximo ficadores”) no pueden ser “remitidos en blan-
cuando regula el hecho imponible y menor co” a la Administración Pública, para que sea
cuando se trata de otros elementos; pero, en ella la que los “defina”, mediante actuaciones
7 Vide el f. j. 52 de la STC Exp. Nº 06089-2004-PA/TC.

8 Vide el f. j. 50 de la STC Exp. Nº 06089-2004-PA/TC.
374
concretas o, siquiera, mediante el ejercicio de Como puede observarse, ambas definiciones nos
su potestad reglamentaria. Por el contrario, una permiten efectuar las siguientes reflexiones:
remisión de elementos “cubiertos” a la Admi- Primero, la base imponible es un elemento
nistración Pública, para ser constitucionalmen- esencial del tributo, pues permite cuantificar
te válida, requiere que sea de naturaleza ex- al mismo (elemento de entidad de la presta-
traordinaria, que se realice en forma subordi- ción tributaria). Por tanto, sin lugar a dudas,
nada a la ley (y no autónoma de ella) y que se trata de un elemento reservado a la ley por
cuente con una justificación objetiva y razo- el artículo 74 del texto constitucional, tal como
nable (por tanto, no debe obedecer a la como- ha sido reconocido expresamente por la nor-
didad administrativa o al capricho o antojo del ma IV.a) del CT.
legislador).
Así, lo reconoce en forma unánime la doctrina
2. Base imponible y reserva de ley en ma- vigente, entre la que puede citarse a César Gar-
teria tributaria cía Novoa, quien afirma que “la base imponi-
Nuestro Código Tributario no contiene una de- ble constituye un elemento esencial en la cuan-
finición de “base imponible”, pese a que se re- tificación de los tributos variables, y, por tan-
fiere a la misma como “base para el cálculo” to, un elemento esencial del tributo, sujeto al
principio de reserva de ley”11.
del tributo en su norma IV.a). La finalidad de
este precepto es “reconocer” que, desde el punto Pero, si bien es cierto que la base imponible
de vista constitucional, la “base imponible” constituye un elemento reservado a la ley, con-
constituye un elemento esencial del tributo, y, viene señalar que esta, por su naturaleza extre-
por tanto, se encuentra cubierto por la “reserva madamente técnica, podría, en nuestra opinión,
de ley9. Por el contrario, en la legislación com- bajo determinadas circunstancias excepciona-
parada sí existen normas que contienen una de- les (por ejemplo, algunos regímenes especia-
finición de “base imponible”. Así, por ejemplo, les o simplificados), ser delegada a la potestad
en la reciente Ley General Tributaria española reglamentaria de la Administración Pública,
(artículo 50) la “base imponible” es definida para que, bajo determinados parámetros lega-
como “la magnitud dineraria o de otra naturales, pueda ser materia de “concreción” (en un
leza que resulta de la medición o valoración del claro régimen de colaboración entre la ley y el
hecho imponible”. reglamento).
Segundo, la relación entre “hecho imponible”
El profesor Alberto Génova Galván propone y “base imponible” resulta innegable, a tal punto
acertadamente el siguiente concepto de base que la segunda (base imponible) se constituye
imponible: “cifra que representa la magnitud o en la medida del primero (hecho imponible).
medida del aspecto del elemento material del Debe, pues, existir una “congruencia lógica y
hecho imponible que se considera indicativo de jurídica” entre ambas, quedando, por tanto, el
la capacidad contributiva que se sujeta a grava- legislador impedido de desnaturalizar el “he-
men; y que, en unión con el tipo de gravamen, cho imponible”, introduciendo normas que lo
determina la cuantía líquida de la prestación cuantifiquen sin tener en cuenta la verdadera
tributaria”10. riqueza sometida a imposición12.
9 Nótese que en este caso, como no podía ser de otra manera, la reserva de ley no deriva de una norma con rango de ley como el
Código Tributario, sino exclusivamente del artículo 74 de la Constitución. Ello, en virtud de que una norma con rango de ley no
puede vincular al mismo legislador. En tal sentido, la norma IV cumple más una finalidad “didáctica” que otra cosa.
10 Vide a GÉNOVA GALVÁN, A. “El concepto de base imponible”. En: C REDF. N° 43, 1984, p. 350.
11 (las cursivas son nuestras). Vide a GARCÍA NOVOA, C. “Capítulo IV: Elementos de cuantificación de la obligación tributaria”. En:
AA.VV. La nueva Ley General Tributaria. Civitas-Thomson, Madrid, 2004, p. 213 y ss.; concretamente p. 216.
12 Así, lo reconocen expresamente MARTÍN QUERALT, J.; LOZANO SERRANO, C.; TEJERIZO LÓPEZ, J. y CASADO OLLERO,
G. (Curso de Derecho Financiero y Tributario. Décimo sétima edición, Tecnos, Madrid, 2006, p. 268), para quienes “la base
imponible constituye la medida del hecho imponible o de alguno de sus elementos” (las cursivas en el original).
CETA 375
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Lamentablemente, son muchos los casos en los de operaciones entre partes vincula-
que nuestro TC se ha visto obligado a decla- das o cuando media un paraíso fis-
cal. No como una facultad adminis-
rar inconstitucional un tributo por esta falta trativa
de coherencia (entre “hecho imponible” y
“base imponible”). Son conocidas por todos, Como es sabido, el primer párrafo del artículo
las sentencias emitidas por el Alto Tribunal, 32 de la LIR establece con criterio general la
en que se reconoce la inconstitucionalidad del regla del valor de mercado. Su tenor literal es
Impuesto Mínimo a la Renta (IMR) y del An- el siguiente:
ticipo Adicional del Impuesto a la Renta “Artículo 32.- En los casos de ventas,
(AAIR), en los que el vicio precisamente se aportes de bienes y demás transferencias
fundamentó en una clara discrepancia lógica de propiedad, de prestación de servicios y
entre la riqueza sometida a gravamen (renta cualquier otro tipo de transacción a cual-
neta de las empresas) y la forma de cuantifi- quier título, el valor asignado a los bie-
car esta (activos netos). Por decirlo, en pala- nes, servicios y demás prestaciones, para
bras del TC, la declaración de inconstitucio- efectos del Impuesto, será el de mercado.
nalidad de ambos tributos se debió a la “in- Si el valor asignado difiere al de merca-
congruencia de un medio impositivo (activos do, sea por sobrevaluación o subvalua-
netos) con los fines que persigue el legislador ción, la Superintendencia Nacional de
tributario (renta)”13. Administración Tributaria - Sunat proce-
El hecho imponible y su cuantificación (base derá a ajustarlo tanto para el adquirente
imponible) están, pues, unidos en forma indi- como para el transferente.
soluble. (…)”.
Tercero, la base imponible también permite A renglón seguido, la norma establece que el
cuantificar y materializar la capacidad econó- “valor de mercado”, en los casos de “transac-
mica sometida a gravamen, la cual se encuen- ciones” entre partes vinculadas o que se reali-
tra descrita en forma abstracta en la formula- cen desde, hacia o a través de países de baja o
ción del “hecho imponible”. Sobre este punto, nula imposición [numeral 4)] debe considerar-
el profesor Rafael Calvo Ortega señala que “la se como “los precios y monto de las contra-
base imponible cuantifica la capacidad eco- prestaciones que hubieran sido acordados con
nómica que necesariamente tiene que manifes- o entre partes independientes en transaccio-
tar, que expresar, el propio hecho imponible”14. nes comparables, en condiciones iguales o si-
2.1. Los “precios de transferencia”
milares”, para lo cual efectúa una remisión
como mecanismo para determinar la expresa al régimen establecido por el artículo
“base imponible” del IR en el caso 32-A de la LIR15.
13 Vide la STC Exp. Nº 03797-2006-PA/TC.

14 Vide a CALVO ORTEGA, R. Curso de Derecho Financiero - I. Derecho Tributario. Parte general. Décima edición. Thompson-
Civitas, Madrid, 2006, p. 186. Sobre la capacidad económica volveremos en el punto III.
15 Se trata del principio arm´s length o de libre concurrencia, definido en el documento denominado “Directrices aplicables en
materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y Administraciones Tributarias” de la OCDE –siguiendo al
artículo 9 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio– de la siguiente manera: cuando “(…) dos
empresas estén en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las
que serían obtenidas por empresas independientes, las utilidades que habrían sido obtenidas por una de las empresas de no
existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en las utilidades de esa
empresa y someterse a imposición en consecuencia [where ‘conditions are made or imposed between the two enterprises in
their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any
profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not
so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly’]”. Vide el glosario de las Directrices OCDE,
2001, p. G-1.
376
Nótese que la norma señala expresamente que Una comparación de ambos textos normativos
los ajustes, por sobrevaluación o subvaluación, nos permitirá aclarar lo dicho:
son “competencia” de la Administración Tri-
Texto vigente hasta el Texto vigente a partir del
butaria, por lo que una interpretación literal de 31.12.2006 01.12.2007 según modificación
la norma permitiría concluir que tales ajustes Real Decreto Legislativo dispuesta por Ley 36/2006
se encuentran reservados al ente administrati- Nº 4/2004
vo, quedando los contribuyentes impedidos (por Artículo 16. Reglas de valora- Artículo 16. operaciones vinculadas
no ser los destinatarios de la norma) de ajustar ción: operaciones vinculadas
1. La Administración tributa- 1. Las operaciones efectuadas en-
sus operaciones en caso de que –como conse- tre personas o entidades vincula-
ria podrá valorar, dentro del
cuencia de la aplicación de los métodos de va- periodo de prescripción, por das se valorarán por su valor nor-
su valor normal de mercado, mal de mercado. Se entenderá por
loración aplicables– los “precios” no se ade- valor normal de mercado aquel que
las operaciones efectuadas
cuen al principio de libre concurrencia. entre personas o entidades se habría acordado por personas o
vinculadas cuando la valora- entidades independientes en con-
Evidentemente, el problema planteado no es ción convenida hubiera deter- diciones de libre competencia.
estéril, pues en esta primera interpretación, el minado, considerando al con- 2 La Administración tributaria po-
contribuyente del impuesto seguiría obligado a junto de las personas o enti- drá comprobar que las operacio-
dades vinculadas, una tributa- nes realizadas entre personas o en-
valorizar sus operaciones (para efectos conta- ción en España inferior a la que tidades vinculadas se han valorado
bles y tributarios) conforme a los “precios” pac- hubiere correspondido por por su valor normal de mercado y
aplicación del valor normal de efectuará, en su caso, las correc-
tados con su contraparte, pese a tratarse de par- mercado o un diferimiento de ciones valorativas que procedan
tes vinculadas o de un residente en un paraíso dicha tributación (…)”. respecto de las operaciones suje-
fiscal, y que los valores fijados no han sido acor- tas a este Impuesto, al Impuesto
dados de conformidad con el valor de libre con- sobre la Renta de las Personas Fí-
sicas o al Impuesto sobre la Renta
currencia. Si fuese válida esta interpretación, de no Residentes que no hubieran
solo la Administración Tributaria estaría facul- sido valoradas por su valor normal
tada a efectuar los ajustes correspondientes. de mercado, con la documentación
aportada por el sujeto pasivo y los
datos e información de que dispon-
En el Impuesto de Sociedades español vigente ga (…)”.
hasta el 31 de diciembre del 200616 se planteó
exactamente la misma cuestión, llegando a con- Nótese que la primera norma (vigente hasta el 31
cluirse que “los ajustes solo pueden ser realiza- de diciembre del 2006) condicionaba expresamen-
dos por la Administración”, pues dicha legisla- te la aplicación de las reglas de valoración (en el
ción admitía que únicamente sea esta –y no el caso de operaciones con partes vinculadas) al ejer-
sujeto pasivo– quien pueda “valorar tales ope- cicio de una potestad de comprobación por parte
raciones por su valor de mercado”17. A partir de la Administración Tributaria; mientras que con
del 1 de enero del 2007, en nuestra opinión, ya el segundo texto normativo, es el contribuyente –
no es posible llegar a la misma conclusión, haya no la Administración– el llamado a cuantificar
bida cuenta que la nueva regulación –conteni- la base imponible de acuerdo con el principio de
da en el nuevo artículo 16 de la Ley del Im- libre concurrencia. En este segundo caso, pues,
puesto sobre Sociedades - LIS (vigente desde nos encontramos ante una norma que regula la
el 1 de enero del 2007)–, ya no condiciona la base imponible del Impuesto sobre Sociedades;
aplicación de las reglas de valoración en caso específicamente, su valoración.
de operaciones con partes vinculadas, al ejer-
cicio de potestad alguna por parte de la Admi- En nuestro país, Walker Villanueva Gutiérrez
nistración Tributaria. analiza la problemática generada por la “escasa
16 Antes de la modificación establecida por Ley 36/2006, del 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.
17 Vide a MARTÍN FERNÁNDEZ, J. “Las operaciones vinculadas en el nuevo Impuesto de Sociedades”. En: QF. N° 15, 1996,
p. 40.
CETA 377
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
precisión” del artículo 32 de la LIR, conclu- obligados, con prescindencia de cualquier

yendo que esta no constituye una “facultad de actuación administrativa. Por su parte, la Ad-
la Administración Tributaria para ajustar (las) ministración Tributaria se encuentra facul-
bases imponibles”, sino que se trata de una nor- tada a controlar el correcto cumplimiento
ma de “valoración de la base imponible del IR de esta obligación en ejercicio de sus facul-
que debe ser aplicada por los contribuyentes en tades de verificación y fiscalización recogi-
la autoliquidación del IR”18. das en los artículos 62 y siguientes del Có-
Por nuestra parte, consideramos que las reglas digo Tributario (en adelante CT).
contenidas en los artículos 32 y 32-A de la LIR 4) Las normas contenidas en el artículo 32-A
obligan a los contribuyentes a “valorizar” sus de la LIR no constituyen normas de carác-
operaciones con partes vinculadas y con suje- ter presuntivo; es decir, su aplicación no
tos residentes en paraísos fiscales, aplicando el conlleva una determinación de la obligación
principio de libre concurrencia. Por tanto, se sobre base presunta (la Administración no
trata de normas que regulan la base imponible “estima” el an y el quantum de la obliga-
del IR en determinadas circunstancias, con to- ción tributaria a partir de un “hecho base”).
tal independencia de si la Administración Tri- Por el contrario, la aplicación de estas nor-
butaria efectuó o no algún ajuste. mas implican una determinación de la obli-
Ello nos permite llegar a las siguientes conclu- gación tributaria sobre base cierta [artículo
siones (preliminares): 63.1) del CT], considerando que solo im-
plican “valorizar” las operaciones a un
1) Los artículos 32 y 32-A de la LIR contienen quantum distinto a su valor contable (el que
una forma “específica” de valorizar o cuan- se obtiene de la aplicación del principio de
tificar la base imponible del IR, aplicable libre concurrencia).
en los supuestos de operaciones entre par-
tes vinculadas o cuando medie un paraíso 2.2. Las reglas “específicas” de valoriza-
fiscal (sobre la base del principio de libre ción de la base imponible en el caso
de operaciones entre partes vincu-
concurrencia)19. ladas y cuando medie un paraíso fis-
2) Estas reglas específicas de valoración (de cal como elemento “reservado” a ley.
Consecuencias prácticas
la base imponible) prescinden del valor con-
table de la operación (regla general20), sus- Ya dijimos que las normas contenidas en el ar-
tituyéndola, únicamente para efectos tribu- tículo 32-A de la LIR constituyen reglas que
tarios, por el resultado que se obtenga de la regulan uno de los elementos esenciales del IR
aplicación de los métodos de valoración en determinados casos específicos (supuestos
contenidos en el artículo 32-A.e) de la LIR de vinculación y operaciones desde y hacia pa-
(precio normal de mercado entre partes in- raísos fiscales), nada menos que el de la “base
dependientes). imponible” del IR.
3) Estas reglas “específicas” de cuantifica- La conclusión ineludible de esta afirmación es
ción de la base imponible deben ser aplique las normas que se encargan de su determi-
cadas directamente por los contribuyentes nación se encuentran “cubiertas” por la reserva
18 Vide a W. VILLANUEVA GUTIÉRREZ. Precios de transferencia y el IVA; p. 2 (se cita versión impresa).
19 Por tanto, se trata de una de las formas específicas de valorizar la base imponible (o uno de sus elementos) a que alude el
artículo 74 del CT, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 74.- Valorización de los elementos determinantes de la base imponible
Para determinar y comprobar el valor de los bienes, mercaderías, rentas, ingresos y demás elementos determinantes de la base
imponible, la Administración podrá utilizar cualquier medio de valuación, salvo normas específicas”.
Precisamente, el artículo 32-A de la LIR constituye una de las normas específicas que señala como excepción el artículo 74 del CT.
20 De acuerdo con los artículos 33 del RLIR y 223 de la Ley General de Sociedades.
378
de ley contenida en el artículo 74 de la Consti- Administración Tributaria para que sea ella la
tución. Al tratarse de un ámbito reservado a ley que fije a su libre arbitrio (mediante actuacio-
(plano horizontal), caben efectuarse las siguien- nes administrativas concretas) el quantum de
tes apreciaciones: la base imponible de las operaciones que se
a. En el plano normativo encuentren dentro del ámbito de aplicación del
artículo 32-A de la LIR.
El régimen de precios de transferencia debe
Efectivamente, la reserva de ley en materia tri-
encontrarse regulado “suficientemente” en nor-
butaria viene, pues, a proscribir cualquier ac-
mas con rango de ley (plano vertical), a efectos
de evitar que las disposiciones reglamentarias tuación administrativa de carácter discrecional
sean las que finalmente “decidan” o “cuantifi- en torno a la definición de los elementos esen-
quen” la base imponible del IR, en los casos en ciales del tributo, entre ellos, la base imponible
los que proceda su aplicación. de las operaciones incluidas en el régimen de
precios de transferencia.
Ello significa que en esta materia no pueden
En la doctrina es común encontrar opiniones,
existir delegaciones “en blanco” a las normas
en el sentido de que la reserva de ley en mate-
reglamentarias, pues sino se produciría un “va-
ria tributaria proscribe cualquier margen de dis-
ciamiento” de la reserva de ley, no querido ni
crecionalidad administrativa, toda vez que esta
admitido por el constituyente.
exige un grado de concreción suficiente que
A lo más, tratándose de una materia extrema- elimina cualquier “libertad decisoria” adminis-
damente técnica (como es la determinación de trativa. Así, por ejemplo, Cecilio Gómez Ca-
la base imponible del IR, tratándose de opera- brera sostiene lo siguiente:
ciones vinculadas y cuando medie un paraíso “(…) la norma que confiere la potestad pue-
fiscal), podría existir un régimen de “colabora-
de otorgar esta con carácter discrecional,
ción” entre la ley y el reglamento, de tal suerte
pero esta discrecionalidad, en ningún caso,
que este último se limite a “complementar” de
podrá afectar aquellos aspectos cubiertos
forma subordinada (no autónoma) las disposi-
por la reserva (de ley) (…). Es decir, que
ciones contenidas en la ley.
las concretas potestades que la Administra-
b. En el plano de las actuaciones adminis- ción actúa en el curso de los procedimien-
trativas singulares. La ausencia de dis- tos tributarios pueden ser discrecionales,
crecionalidad administrativa salvo que tengan por objeto aplicar los ele-
mentos esenciales del tributo o bien exigir
Pero la reserva de ley no solo limita la posibili-
prestaciones personales –pues tanto la apli-
dad de que las materias cubiertas sean reguladas
cación de aquellos como la exigencia de
(en forma independiente) por normas reglamen-
estos han de efectuarse de acuerdo con la
tarias, sino también elimina cualquier posible
voluntad del legislador–. La aplicación de
actuación discrecional por parte de la Admi-
los elementos esenciales del tributo –es de-
nistración encargada de su aplicación.
cir, el acto de liquidación– y el quomodo de
En efecto, así como las materias reservadas a la exigencia de los deberes formales son,
ley no pueden ser entregadas “incondicionalmen- así, actos reglados, respecto de los cuales la
te” a la potestad reglamentaria del Poder Ejecu- reserva de ley impide –o debería impedir–
tivo, estas tampoco pueden ser delegadas a la cualquier grado de discrecionalidad21.
21 (Las cursivas y el añadido entre paréntesis son nuestros). Vide a GÓMEZ CABRERA, C. La discrecionalidad de la Administración
tributaria: su especial incidencia en el procedimiento de la inspección. MGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 91 y 92. En el mismo
sentido, se pronuncia ORENA DOMÍNGUEZ, A. (Discrecionalidad, arbitrariedad e inicio de actuaciones inspectoras. Thomson-
Aranzadi, Navarra, 2006, p. 36), para quien la reserva de ley “supone que los elementos esenciales del tributo (…) han de venir
regulados por una norma con naturaleza de ley, limitándose de esta forma la discrecionalidad de la Administración en su función
normativa” (las cursivas son nuestras).
CETA 379
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Por tanto, cuando nos referi- de los precios de transferencia.

mos al régimen de precios de Se trata de los métodos acep-
“
transferencia, debemos enten- tados por la OCDE22; sin em-
derlo en sus términos exactos, ... si la Administra-
ción, en ejercicio de sus bargo, lo que llama la atención
como un conjunto de normas es que el precepto no estable-
poderes de fiscalización
que no le confieren ningún po- y verificación, decidiera ce una preferencia en el uso de
der decisorio a la Administra- modificar el método uti- estos.
ción para optar entre una u otra lizado por el contribu-
En efecto, el encabezado de la
cosa (poder discrecional). En yente, deberá justificar
ese sentido, cuando la Admi- exhaustivamente esta referida norma es el siguiente:
nistración Tributaria “com- decisión, descartando a) Métodos utilizados
prueba” (fiscaliza) la base im- cualquier ‘fórmula gene-
ponible de una operación in- ral o vacía de fundamen- Los precios de las transaccio-
”
cluida dentro del ámbito de tación ...’ nes sujetas al ámbito de apli-
aplicación de los precios de cación de este artículo serán
transferencia, no cuenta –o, en determinados conforme a cual-
todo caso, no debería contar– quiera de los siguientes méto-
con ningún margen de libertad administrativo dos internacionalmente aceptados, para cuyo
(que le permite optar entre varias soluciones); efecto deberá considerarse el que resulte más
por el contrario, se encuentra vinculada rígida- apropiado para reflejar la realidad económica
mente a la ley (potestad reglada). Así, lo exige de la operación:
expresamente nuestro texto constitucional.
(…)”.
Posiblemente, el único resquicio de discrecio-
Una lectura aislada del precepto podría llevar-
nalidad administrativa en esta materia sea el que
nos al error de considerar que cualquier méto-
se encuentra relacionado a la decisión de efec-
do de los que describe el precepto puede ser
tuar o no una fiscalización sobre las bases im-
válido en cada caso concreto, confiriendo, por
ponibles calculadas por los contribuyentes (en
lo tanto, una potestad discrecional a la Admi-
los casos que resulte de aplicación el régimen
nistración para que elija “libremente” cualquiera
de precios de transferencia). Pero aparte de ello,
de los métodos ahí señalados. Abona a favor de
no puede ni debe existir algún margen de liber-
esta tesis la utilización de la alocución “cual-
tad administrativa, toda vez que –repetimos–
quiera de los (…) métodos internacionalmente
nos encontramos ante la definición de un ele-
aceptados”.
mento esencial del tributo (el de la base impo-
nible del IR en determinadas situaciones espe- Así, por ejemplo, el artículo 16.4 de la Ley
cíficas). del Impuesto sobre Sociedades española –si-
guiendo los lineamientos OCDE– establece un
2.3. La elección del método de deter- orden de preferencia en la utilización de los
minación de los precios de trans-
ferencia: ¿potestad discrecional o métodos, anteponiendo aquellos denominados
reglada? La importancia de la mo- “tradicionales” [precio libre comparable
tivación (CUP23), coste incrementado (CP24) y precio
El artículo 32-A.e) de la LIR regula los méto- de reventa (RP25)]. Por su parte, los métodos
dos que deben utilizarse para la determinación transaccionales [distribución del resultado
22 Como son: 1) El método del precio comparable no controlado; 2) El método del precio de reventa; 3) El método del costo
incrementado; 4) El método de la partición de utilidades; 5) El método residual de partición de utilidades; y, 6) El método del
margen neto transaccional.
23 Comparable uncontrolled price method (CUP).
24 Cost plus method (CP).
25 Resale price method (RP).
380
(PSM26) y margen neto del conjunto de opera- cualquier margen de duda sobre el tema, en
ciones (TNMM27)] solo son aplicables en “se- nuestra opinión, la adopción del método no
gundo orden”, es decir, “cuando debido a la constituye una elección “libre” por parte de la
complejidad o a la información relativa a las Administración ni del contribuyente.
operaciones no pueden aplicarse los métodos
En efecto, cualquier margen de discrecionali-
anteriores (tradicionales)”.
dad sobre la materia “desaparece” con la “re-
En el mismo sentido, se ha pronunciado la gla del mejor método” contenida en el mismo
OCDE en el Transfer Pricing Guidelines for artículo 32-A de la LIR, y ratificada en el ar-
Multinational Enterprise and Tax Administra- tículo 113 del RLIR.
tions (en adelante, las Directrices OCDE) en su
Por tanto, el arbitrio administrativo (y también
apartado 2.49:
del contribuyente) es, prácticamente, inexisten-
“Los métodos tradicionales son los medios te, cuando la propia norma obliga a adoptar “el
más directos para establecer si las condi- método que resulte más apropiado para reflejar
ciones en las relaciones comerciales y fi- la realidad económica de la operación”, para lo
nancieras entre empresas asociadas cumplen cual se fijan una serie de pautas relacionadas al
el principio arm's length. Consecuentemen- giro del negocio, calidad y cantidad de la infor-
te, los métodos tradicionales son preferi- mación disponible, el grado de comparabilidad
bles a otros métodos. Sin embargo, las com- entre partes, transacciones y funciones, nivel
plejidades de los negocios pueden poner di- de ajustes, entre otros.
ficultades prácticas en la forma de aplicar los
En nuestra opinión este mismo razonamiento
métodos tradicionales. En esas situaciones
ha sido desarrollado en la doctrina española
excepcionales, donde no hay datos disponi-
–refiriéndose a la denominada “comprobación
bles o los datos disponibles no son de cali-
de valores”– por Juan Ignacio Moreno Fernán-
dad suficiente como para confiar solamente
dez, quien afirma lo siguiente:
en ellos o en todos en los métodos tradicio-
nales, puede llegar a ser necesario tratar si y “En la comprobación de valores no existe
bajo qué condiciones pueden ser utilizados discrecionalidad (…). Hay un concepto
otros métodos”28. jurídico indeterminado: el valor real (dis-
crecionalidad técnica). En su determina-
Conviene entonces plantearse la cuestión relati-
ción existen varias opciones que parecen
va a si esta falta de jerarquización de los méto-
a priori otorgar un ámbito de decisión a
dos incurrida por el legislador nacional, puede
la Administración: la elección de uno de
ser considerada como una facultad discrecional
los medios entre los varios posibles (dis-
a favor de la Administración Tributaria.
crecionalidad instrumental). Pero no es
Y la respuesta a esta cuestión es que, aun cuan- cierto. De los métodos de valoración, en
do consideramos aconsejable que el legislador cada caso particular, habrá uno y solo
hubiera establecido una “prioridad” u “orden” uno que se ajuste al fin de la norma (el
en la utilización de los métodos, que evitara valor gravado)” 29.
26 Profit split method (PSM).

27 Transaction net margin method (TNMM).
28 Vide las Directrices OCDE, 2001, p. II-17: “2.49 Traditional transaction methods are the most direct means of establishing
whether conditions in the commercial and financial relations between associated enterprises are arm’s length. As a result, tradi-
tional transaction methods are preferable to other methods. However, the complexities of real life business situations may put
practical difficulties in the way of the application of the traditional transaction methods. In those exceptional situations, where
there are no data available or the available data are not of sufficient quality to rely solely or at all on the traditional transaction
methods, it may become necessary to address whether and under what conditions other methods may be used (…)”.
29 (Las cursivas son nuestras). Vide a MORENO FERNÁNDEZ, Juan Ignacio. La discrecionalidad en el Derecho Tributario. Lex
Nova, Valladolid, 1998, p. 139.
CETA 381
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
En ese sentido, debemos descartar de plano “Mediante decreto supremo se podrá esta-
cualquier margen de discrecionalidad adminis- blecer el valor de mercado para la transfe-
trativa en la elección del método, resultando rencia de bienes y servicios distintos a los
obligatorio que, en cada caso: mencionados en el presente artículo”.
1) Se deba probar qué método es el “mejor”, Es evidente que la habilitación contenida en
atendiendo a las características especiales la norma citada intenta “delegar” en el regla-
de cada contribuyente; y, mento, sin aportar ningún parámetro o limita-
ción, la regulación de un elemento reservado
2) Se debe explicar las razones por las que no
a ley, como es el de la base imponible del IR.
procede aplicar los demás métodos (sobre
Ello, en nuestra opinión, vulnera abiertamen-
todo, los “tradicionales”, que son “preferi-
te la “reserva de ley” del artículo 74 del texto
bles” sobre los demás, según los criterios
constitucional.
desarrollados por la OCDE).
Pese a ello, es por todos conocido que, en vir-
Todo ello implica que deba existir una adecua-
tud de esta delegación, el Poder Ejecutivo ha
da justificación y motivación del método em-
“establecido” por decreto supremo (RLIR):
pleado. En ese sentido, si la Administración, en
ejercicio de sus poderes de fiscalización y veri- 1) El valor de mercado de los servicios [ar-
ficación, decidiera modificar el método utili- tículo 19-A.a) del RLIR].
zado por el contribuyente, deberá justificar ex-
2) El valor de mercado de las remuneraciones
haustivamente esta decisión, descartando cual-
[artículo 19-A.b) del RLIR].
quier “fórmula general o vacía de fundamenta-
ción para el caso concreto o aquellas fórmulas 3) El valor de mercado de los bienes en rema-
que por su oscuridad, vaguedad, contradicción te público [artículo 19-A.c) del RLIR].
o insuficiencia no resulten específicamente es-
Así como la norma habilitante misma es incons-
clarecedoras para la motivación del acto”, tal
titucional (penúltimo párrafo del artículo 32 de
como indica expresamente el artículo 6 de la
la LIR), también lo serán las normas reglamen-
Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Adminis-
tarias que se emitan sobre la base de esta, por
trativo General.
lo que cabe concluir de modo inexorable que
La motivación, entonces, se convierte en un ele- los artículos 19-A-a), b) y c) del RLIR no pue-
mento vital que justifique la elección del méto- den surtir ningún efecto, desde que se susten-
do (y también el descarte de los inaplicables) tan en una atribución que no es compatible con
por parte de la Administración (en caso de fis- el texto constitucional.
calización), proscribiendo así cualquier posi- No obstante ello, cabe aclarar que en este caso,
ble discrecionalidad con relación al método el vicio de inconstitucionalidad no se deriva
aplicable para la determinación de la base im- del texto de las normas reglamentarias mis-
ponible del IR, lo cual, a su vez, permitirá un mas, sino de que estas se sustentan en una nor-
control adecuado de la decisión administrativa ma legal inconstitucional. Así, lo ha reconoci-
sobre la materia. do el mismo TC, en el caso de la inconstitu-
cionalidad del régimen de percepciones, al
2.4. El caso de la habilitación “en blan-
co” al reglamento para la definición afirmar que las normas infralegales que se sus-
del “valor de mercado” en otros ca- tentan en un precepto incompatible con la re-
sos no regulados expresamente por serva de ley no son “inconstitucionales por sí
la ley. El artículo 19-A del RLIR
mismas, sino que la inconstitucionalidad pro-
El penúltimo párrafo del artículo 32 de la LIR viene de la norma legal que las habilita y les
señala lo siguiente: traslada el vicio. Por ello –continúa el TC–, la
382
adecuación de la formalidad del régimen de no vienen sino a formar una parte vital (inte-
percepciones a los principios constitucionales grante) para la definición de la base imponible
tributarios debe empezar por la propia ley que del IR.
le sirve de base”30.
3.1. La definición de “partes vincula-
3. Supuestos en los que corresponde das” como elemento determinante
aplicar el régimen de precios de trans- del ámbito de aplicación del régi-
ferencia. El artículo 32.4) de la LIR men de precios de transferencia:
¿régimen de colaboración entre el
Ya dijimos que el artículo 32.4) de la LIR esta- artículo 32-A de la LIR y el artículo
blece los supuestos en los que corresponde apli- 24 del RLIR?
car el régimen de precios de transferencia, a El artículo 32-A.e) de la LIR define el concep-
saber: i) cuando las transacciones se realicen to “partes vinculadas” con el siguiente tenor:
entre partes vinculadas; o, ii) cuando las tran-
sacciones se realicen desde, hacia o a través de “Se considera que dos o más personas, em-
países o territorios de baja o nula imposición presas o entidades son partes vinculadas
(paraísos fiscales). cuando una de ellas participa de manera di-
recta o indirecta en la administración, con-
A su vez, el artículo 32-A.a) de la LIR regula el trol o capital de la otra; o cuando la misma
denominado “ámbito de aplicación” del régi- persona o grupo de personas participan di-
men, disponiendo, en qué casos “específicos” recta o indirectamente en la dirección, con-
–se entiende, dentro de los supuestos anterio- trol o capital de varias personas, empresas
res– procede aplicar este régimen [como son, o entidades.
que existe un menor pago del IR en el Perú, así
como los casos mencionados en los numerales También operará la vinculación cuando la
1), 2) y 3) del artículo 32-A.a) de la LIR]. transacción sea realizada utilizando personas
interpuestas cuyo propósito sea encubrir una
Sin perjuicio de ello, entendemos que el punto transacción entre partes vinculadas.
de partida siempre será el de los supuestos men-
cionados en el artículo 32.4) de la LIR, a tal El reglamento señalará los supuestos en que
punto que si no existiera vinculación o no mese configura la vinculación”.
diara un paraíso fiscal, el régimen no sería apli- Como se puede apreciar, el legislador ha opta-
cable, a pesar de que el contribuyente pueda do por referir la “vinculación” a la existencia
realizar alguna de las operaciones a que se re- de participación de una empresa en otra, en la
fiere el artículo 32-A.a) de la LIR. “administración”, “control” o “capital”. La nor-
De ahí la importancia de la definición de am- ma recoge el criterio contenido en el artículo
bos conceptos (vinculación y paraísos fiscales), 9.1 del Modelo de Convenio Tributario sobre
pues ambos permiten determinar si resulta apli- la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE,
cable o no este régimen especial de “valoriza- según el cual se entiende que existen empresas
ción” de la base imponible, que prescinde del “asociadas” cuando “una empresa (…) partici-
valor contable de las operaciones. pe (…) en la dirección, el control o el capital
de una empresa (…)”.
Por esta razón, consideramos que la “delimita-
ción” de estos conceptos se encuentra también Es preciso indicar que la norma no refiere el ni-
incluida dentro del ámbito reservado a ley por vel o grado de “participación” en la “adminis-
el artículo 74 de la Constitución, desde que es- tración”, “control”, o “capital” que debe existir
tos conceptos (vinculación y paraísos fiscales) en la otra empresa para que quede configurada
30 Vide la STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC.
CETA 383
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TRIBUTARIA
la vinculación; sin embargo, esencial del tributo y, por tan-
“
debe entenderse que este nivel ... corresponde plan- to, reservado a ley– el encargo
o grado se encuentra referido tearse la cuestión relativa se encontraba restringido a pre-
a uno que sea tan relevante o a si la introducción de un cisar el nivel requerido de “ad-
dominante que logre “vencer” régimen diferenciado en- ministración”, “control” o “ca-
las “fuerzas del mercado” tre las operaciones sujetas pital”32.
(market forces), por utilizar la al régimen de precios de
terminología de las Directrices transferencia de las que Pese a ello, el artículo 24 del
no lo están, constituye un RLIR ha adoptado una opción
OCDE31. régimen ‘discriminatorio’ distinta, pues dicha norma, le-
De ahí, que entendemos que la ... o, por el contrario, se jos de limitarse a regular in
remisión a normas reglamen- trata de un régimen ‘dife- abstracto cuando la “adminis-
renciado’ que cuenta con tración”, “control” o “capital”
tarias contenida en el último una justificación también
”
párrafo de la norma citada an- constitucional. pueden afectar las “fuerzas del
teriormente, únicamente tiene mercado”, ha preferido ir por
por objeto precisar el nivel o un “camino distinto”, como es
grado de “administración”, el de fijar una lista cerrada de
“control” o “capital” requerido para entender supuestos en los que considera que existe vin-
que las relaciones comerciales y financieras culación, lo que, por sí mismo, constituye una
entre dos empresas puedan quedar “afectadas” desnaturalización de una norma legal habilitante
por un solo poder de decisión (y no quedar re- (de mayor jerarquía), máxime si nos encontra-
guladas por las “fuerzas del mercado”). Solo mos ante elementos reservados a ley, por lo que
en ese sentido, entendemos como válida la re- este régimen reglamentario resulta, a todas lu-
misión reglamentaria efectuada por la norma, ces, inaplicable33.
habida cuenta que –tal como dijimos anterior- En ese sentido, consideramos que los doce su-
mente– la presente regulación se encuentra “cu- puestos contenidos en las normas reglamenta-
bierta” por la reserva de ley, al afectar directa- rias únicamente serán aplicables si, una vez
mente a la base imponible del IR. verificado uno de ellos, en la práctica, esto le
permite a una sola persona tener una fuerza
Desde este punto de vista, no cabe entender que dominante tal sobre la otra (en la administra-
la habilitación normativa que efectúa la LIR al ción, control o capital) que afectare las “fuer-
reglamento es ilimitada u omnímoda, a tal pun- zas del mercado”; es decir, que ambas empre-
to que pueda fijar cualquier supuesto de vincu- sas se encuentren afectadas por un mismo po-
lación, pues –incluso al tratarse de un elemento der de decisión.
31 En efecto, recordemos que en el párrafo 1.2 de las Directrices OCDE (2001, p. I-1) señala que: “cuando dos empresas indepen-
dientes contratan entre sí, las condiciones de sus relaciones comerciales y financieras (e.g. el precio de las mercancías transfe-
ridas o los servicios proporcionados y las condiciones de la transferencia o de la prestación) son determinados ordinariamente
por las fuerzas del mercado. Cuando las empresas asociadas contratan entre sí, sus relaciones comerciales y financieras
pueden no verse afectadas directamente por las fuerzas del mercado de la misma forma, aunque las empresas asociadas
intentan a menudo reproducir la dinámica de las fuerzas del mercado en sus tratos entre sí (…)” (las cursivas son nuestras)
[“When independent enterprises deal with each other, the conditions of their commercial and financial relations (e.g. the price of
goods transferred or services provided and the conditions of the transfer or provision) ordinarily are determined by market forces.
When associated enterprises deal with each other, their commercial and financial relations may not be directly affected by
external market forces in the same way, although associated enterprises often seek to replicate the dynamics of market forces in
their dealings with each other (…)”].
32 En el mismo sentido, se pronuncia VILLANUEVA GUTIÉRREZ, W. (Comentarios al Reglamento de Precios de Transferencia.
En: AT. Enero, 2006, p. 29), quien sostiene que “(…) lo adecuado hubiera sido que el reglamento desarrolle los tres supuestos de
vinculación indicados en la LIR; esto es, supuestos que expresen la vinculación directa o indirecta a través del control, adminis-
tración o capital”.
33 Recordemos que el artículo 118.8 de la Constitución faculta al presidente de la República a “reglamentar las leyes”, pero “sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas”.
384
Así, por ejemplo, el criterio del 30% de partien la determinación de la base imponible del
cipación en el capital de una empresa [regula- IR. Por esta razón, el control del ejercicio de
do en los numerales 1) al 4) del artículo 24 del la potestad reglamentaria en este aspecto se
RLIR], no necesariamente garantiza que exis- ve seriamente limitado, desde que el legisla-
ta un solo poder de decisión, habida cuenta dor no aportó ningún criterio de decisión. Así,
que pueden existir otros titulares cuyo porcen- por ejemplo, la facultad del reglamentador
taje puede ser mayor (incluso 70%), los cua- para decidir qué países integra en la lista es
les, incluso pueden tener la administración y tan amplia que incluso podría incluir uno cuya
control de la empresa, en cuyo caso el titular tasa sea verdaderamente alta o que sí facilita-
del 30% será solo un accionista minoritario, ra información a otros países, por citar un
no permitiendo concluir que existe un solo ejemplo.
poder de decisión.
Es evidente que esta situación no es compati-
A ello debe agregarse que incluso existen algu- ble con la reserva de ley del artículo 74 de la
nos supuestos que no revelan una participación Constitución, desde que apreciamos una facul-
en la “administración”, “control” o “capital”, tad excesivamente amplia a favor del reglamen-
como son los casos de vinculación por razón to en una materia que afecta directamente al
de las ventas (segundo párrafo del artículo 24 régimen de precios de transferencia (cubierto
del RLIR) o el de la vinculación entre asociado por la reserva de ley).
y asociante en un contrato de asociación en
participación [artículo 24.9 del RLIR]34. Pese a ello, y para complementar la falta de ri-
gurosidad, el reglamentador (artículo 86 y
3.2. La definición de “países o territorios Anexo del RLIR) optó por un doble régimen:
de baja o nula imposición” como ele- 1) por un lado, estableció una lista cerrada de
mento determinante del ámbito de
aplicación del régimen de precios de aquellos países considerados de baja o nula im-
transferencia posición; y, 2) por el otro lado, fijó una serie de
El artículo 44.l de la LIR dispone que “mediante criterios “generales” aplicables “sin perjuicio”
decreto supremo se establecerán los criterios de la lista de países señalados expresamente.
de calificación o los países o territorios de baja Ello significa que antes de contratar con una
o nula imposición para efecto de la presente empresa residente en el exterior, los contribu-
ley”. yentes en el Perú no solo deben verificar si su
Como se puede apreciar, la norma contiene una contraparte está incluida en la lista contenida
“doble” habilitación al reglamento: 1) para en el apéndice del RLIR, sino también deben
aprobar la lista de países o territorios conside- “conocer” el régimen impositivo de su país de
rados de baja o nula imposición; y, 2) para fijar origen, a efectos de determinar la tasa efectiva,
los criterios necesarios para que estos países las posibilidades de obtener información en di-
califiquen como tales. chos países, la forma en la que se publicita el
referido Estado, entre otros.
Lamentablemente, la norma legal habilitante [ar-
tículo 44.l) de la LIR] no contiene ningún pará- Con ello, pues, no solo se afecta la reserva de
metro o criterio que “limite” o, siquiera, “orien- ley, sino también el principio de seguridad jurí-
te” la decisión del reglamento en estos aspectos, dica, entendido este último como el “saber a
pese a ser una materia que incide directamente qué atenerse en sus relaciones con el fisco”35.
34 Vide a VILLANUEVA GUTIÉRREZ, W. Comentarios… Ob. cit., p. 29.

35 Al respecto, conviene recordar que nuestro TC viene reconociendo que el principio de seguridad jurídica se encuentra implícito en
el texto constitucional, es consustancial al Estado Constitucional de Derecho y se encuentra presente en todo el ordenamiento
jurídico. Con relación a este principio, en la sentencia Exp. Nº 0001-2003-AI/TC se puede leer lo siguiente: “(…) se trata de un valor
superior contenido en el espíritu garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca
asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los poderes públicos y, en
general de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad” (las cursivas son nuestras).
CETA 385
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
En nuestra opinión, un régimen acorde con es- En lo que aquí respecta, debemos resaltar que
tos principios (reserva de ley y seguridad jurí- el principio de capacidad económica es una
dica) hubiera sido que la ley misma definiera regla dirigida al legislador, según la cual, las
los criterios para que un país o territorio sea personas que sean llamadas a soportar la carga
considerado como de baja o nula imposición. económica de los tributos, deben revelar una
De tal suerte que las normas reglamentarias solo manifestación de riqueza, concreta, suficiente
se limitaran a incluir en la lista a aquellos paí- y presente, como para poder cumplir con sus
ses que cumplan con tales condiciones. De esta obligaciones tributarias. Por tanto, este princi-
forma, el reglamento se encuentra claramente pio funciona, a la vez, como un presupuesto que
subordinado a la ley, y no se afecta el principio legitima la aplicación del tributo y como un lí-
mite al legislador, pues este debe afectar única-
de seguridad jurídica, pues los contribuyentes
mente manifestaciones de riqueza exterioriza-
conocen de antemano los países incluidos, evi- das por el obligado tributario. De este modo, se
tando tener que efectuar complicadas “revisio- tiene la condición de obligado tributario por
nes” de la legislación interna de los países don- realizar un hecho o por tener una situación eco-
de reside su contraparte. nómica determinada, como podría ser: ostentar
la propiedad de un bien a una fecha, percibir
III. CAPACIDAD ECONÓMICA E IGUAL- ingresos por alguna actividad profesional de-
DAD Y PRECIOS DE TRANSFERENCIA
pendiente o independiente, entre otros. En to-
En el presente acápite confrontaremos la regu- dos los casos, pues, se presenta una situación
lación vigente de los “precios de transferencia” económica concreta a la que se vincula el de-
con los principios de capacidad económica e ber constitucional de contribuir al sostenimiento
igualdad contenidos (en forma implícita y ex- de las cargas públicas.
presa, respectivamente) en el artículo 74 del Vinculado a este principio se encuentra el de
texto constitucional. igualdad tributaria, como mandato constitucio-
nal que obliga al legislador a gravar por igual
1. Los principios constitucionales de capa-
cidad económica e igualdad tributaria todas las manifestaciones de riqueza que se
muestren como similares. En ese sentido, en lo
Nuestro TC viene sosteniendo en forma reite- que aquí interesa, el principio de igualdad im-
rada que “la potestad tributaria constituye el plica que, a igual manifestación de capacidad
poder que tiene el Estado para imponer a los económica, igual tributación.
particulares el pago de los tributos, el cual no
Pero si bien ambos principios tienen por objeto
puede ser ejercido de manera discrecional o,
dispensar un tratamiento tributario igualitario
dado el caso, de forma arbitraria, sino que se a los supuestos que pongan de manifiesto la
encuentra sujeto a una serie de límites que le misma capacidad económica, ello no impide al
son impuestos por el ordenamiento jurídico, legislador que introduzca un tratamiento dife-
sean estos de orden constitucional o legal”36. renciado siempre que cuente con una justifica-
Precisamente, una de estas limitaciones la en- ción objetiva y razonable, también de carácter
contramos en los principios constitucionales constitucional. De no contar con esta justifica-
establecidos en el artículo 74 de nuestra Cons- ción el tratamiento diferenciado será calificado
titución, entre los que destacan el principio de como “discriminatorio”, y, por lo tanto, incons-
capacidad económica y el de igualdad37. titucional38.
36 Vide entre otras, la sentencia Exp. Nº 033-2004-AI/TC, de fecha 28 de septiembre del 2004 (f. j. 5).
37 Aun cuando el principio de capacidad económica se encuentra reconocido solo en forma “implícita”, a través de su vinculación
con el principio de igualdad. Vide entre otras, la sentencia Exp. Nº 2727-2002-AA/TC.
38 El TC ha diseñado el test de igualdad como un mecanismo de control constitucional en reiterada jurisprudencia. Así, por ejemplo,
en la STC Exp. Nº 00013-2007-AI/TC se puede leer lo siguiente: “Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Exp.
N° 0006-2006-PI/TC, STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC y STC Exp. N° 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar
la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) determinación
del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; (b) determinación de la ‘intensidad’ de la
intervención en la igualdad; (c) determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) examen de idoneidad;
(e) examen de necesidad; y, (f) examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”.
386
Dicho mejor en palabras del TC: los métodos señalados por el artículo 32-A de
la LIR (valor de libre concurrencia).
“Estas precisiones deben complementarse
con el adecuado discernimiento entre dos En el mismo sentido, este tratamiento diferen-
categorías jurídico-constitucionales, a sa- ciado también queda plasmado en las diferen-
ber, diferenciación y discriminación. En tes obligaciones administrativas que existen en
principio, debe precisarse que la diferen- el régimen de precios de transferencia de aque-
ciación está constitucionalmente admitida, llas que no lo están (presentación de declara-
atendiendo a que no todo trato desigual es ciones informativas, estudios de precios de
discriminatorio; es decir, se estará frente a transferencia, etc.).
una diferenciación cuando el trato desigual
En nuestra opinión, el párrafo 1.7 de las Direc-
se funde en causas objetivas y razonables.
trices OCDE se pronuncia sobre este punto del
Por el contrario, cuando esa desigualdad
siguiente modo:
de trato no sea ni razonable ni proporcio-
nal, estaremos frente a una discriminación “Hay varias razones por las que los países
y, por tanto, frente a una desigualdad de miembros de la OCDE y otros países han
trato constitucionalmente intolerable”39. adoptado el principio arm's length. Una ra-
zón importante es que el principio arm's
2. El tratamiento “diferenciado” entre las length proporciona una clara igualdad en
operaciones sujetas al régimen de pre-
cios de transferencia y aquellas que no el tratamiento tributario para las empresas
lo están: ¿afectación al principio de ca- multinacionales y para las empresas inde-
pacidad económica en términos de pendientes. Porque el principio arm's leng-
igualdad? th pone a las empresas asociadas e indepen-
En torno a lo dicho corresponde plantearse la dientes en un nivel mayor de igualdad para
cuestión relativa a si la introducción de un ré- los propósitos del impuesto, evita la crea-
gimen diferenciado entre las operaciones suje- ción de ventajas o de desventajas impositi-
tas al régimen de precios de transferencia de vas que de otra manera distorsionarían las
las que no lo están, constituye un régimen “disposiciones competitivas de cualquier tipo de
criminatorio”, que se encuentra proscrito por entidad. Por tanto, quitando estas conside-
el principio de capacidad económica en térmi- raciones impositivas de las decisiones eco-
nos de igualdad; o, por el contrario, se trata de nómicas, el principio arm's length promue-
un régimen “diferenciado” que cuenta con una ve el crecimiento del comercio internacio-
justificación también constitucional. nal y de la inversión”40.
Nótese que las diferencias entre un régimen y Como se puede apreciar, para la OCDE este tra-
el otro no son irrelevantes, pues en un caso la tamiento diferenciado (entre operaciones inclui-
capacidad económica se cuantifica en función das en el régimen de precios de transferencia de
al valor contable de la operación (cuando no es aquellas que no lo están) busca, precisamente, el
de aplicación del régimen de precios de transfe- efecto inverso. Es decir, su objetivo es generar
rencia); mientras que en el otro la riqueza some- mayores condiciones de igualdad entre los cos-
tida a gravamen se cuantifica en aplicación de tos tributarios generados por las empresas no
39 Vide, el f. j. 62 de la STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC.

40 Vide las Directrices OCDE, 2001, p. I-3: “2.49 Traditional transaction methods are the most direct means of establishing whether
conditions in the commercial and financial relations between associated enterprises are arm’s length. As a result, traditional
transaction methods are preferable to other methods. However, the complexities of real life business situations may put practical
difficulties in the way of the application of the traditional transaction methods. In those exceptional situations, where there are no
data available or the available data are not of sufficient quality to rely solely or at all on the traditional transaction methods, it may
become necessary to address whether and under what conditions other methods may be used (…)”.
CETA 387
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
vinculadas y de aquellas que sí lo están. Se tra- El artículo 32-A.h) de la LIR dispone lo siguiente:
taría, pues, de evitar que las empresas inclui-
“h)Fuentes de interpretación
das dentro del régimen de precios de transfe-
rencia puedan generar consecuencias más ven- Para la interpretación de lo dispuesto en este
tajosas, por su condición de empresas multina- artículo, serán de aplicación las guías sobre
cionales, de aquellas que no cuentan con esa precios de transferencia para empresas mul-
posibilidad. tinacionales y administraciones fiscales,
aprobadas por el Consejo de la Organiza-
En nuestra opinión, se produce lo que el TC ha
ción para la Cooperación y el Desarrollo
venido en llamar –siguiendo a la doctrina do-
Económico - OCDE, en tanto las mismas
minante– como medidas de “discriminación
no se opongan a las disposiciones aproba-
positiva o acción positiva” (affirmative action),
das por esta ley”.
mediante las cuales el Estado promueve el “trato
diferenciado” como mecanismo de “compen- Como se puede apreciar, al parecer, la inten-
sación jurídica”, a efecto de mejorar precisa- ción del precepto es consagrar una regla, por la
mente las condiciones de igualdad41. cual las interpretaciones efectuadas por la
OCDE deben prevalecer sobre cualquier otra
Acorde con ello debe mencionarse que, sin lu- que pueda efectuar el operador jurídico, salvo
gar a dudas, las normas que regulan el régimen –claro está– la interpretación contra legem.
de precios de transferencia cumplen una clara
finalidad constitucional como es la lucha con- Entonces la cuestión que aquí corresponde for-
tra el fraude fiscal (que se podría producir me- mularse es si en un Estado de Derecho como el
diante el desvío de las bases imponibles a juris- nuestro, el legislador puede establecer una cláu-
dicciones distintas, reduciendo el monto del IR sula general de primacía de las interpretacio-
en el Perú). La diferenciación, pues, entre ope- nes efectuadas por un organismo como la
raciones incluidas en el régimen de aquellas que OCDE, en desmedro de cualquier otro tipo de
no lo están, tiene un “fin constitucional”, de lo interpretación a la que se pueda llegar en apli-
que se deduce que se trata de una regla de dife- cación de la norma VIII del CT.
renciación que no es reprochable constitucio- En este análisis no puede obviarse el hecho de
nalmente. Entendemos, por lo tanto, que las ope- que la materia en cuestión se encuentra cubier-
raciones con partes vinculadas (también las que ta por la reserva de ley, así como el hecho de
se realizan mediando un paraíso fiscal), consti- que nuestro constituyente ha declarado expre-
tucionalmente, requieren un tratamiento fiscal samente que la “publicidad es esencial para la
específico por su especial naturaleza. vigencia de toda norma del Estado” (tal como
se desprende de lo dispuesto por los artículos
IV. OTROS TEMAS (CONSTITUCIONALES)
DERIVADOS DE LA APLICACIÓN DE
51 y 109 del texto constitucional, concordados
LAS REGLAS SOBRE PRECIOS DE con la norma X del CT).
TRANSFERENCIA Precisamente, sobre la publicación de las nor-
En este acápite, brevemente, nos referiremos mas como condición de su validez, nuestro TC
a otros puntos vinculados a nuestro objeto de ha señalado lo siguiente:
estudio.
“§3. La publicación de las normas como
1. La remisión “legal” a las reglas de la conditio iuris de eficacia
OCDE y la publicidad de las normas
como condición de su eficacia. El ar- (…) tal como se desprende de una interpre-
tículo 32-A.h) de la LIR tación sistemática del artículo 51, in fine, y
41 Vide las STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC (f. j. 63), STC Exp. Nº 03593-AA/TC y STC Exp. Nº 0050-2004-PI/TC (f. j. 68).
388
del artículo 109 de la Constitución, la pu- Por tanto, consideramos que las interpretacio-
blicación determina la eficacia, vigencia y nes contenidas en la “guías” de la OCDE, si
obligatoriedad de la norma, pero no deter- bien pueden ser utilizadas como cualquier otro
mina su constitución, pues esta tiene lugar método de interpretación, solo constituyen un
con la sanción del órgano que ejerce potes- método adicional, como podría ser la doctrina,
tades legislativas. no debiendo prevalecer en todos los casos, por
lo que el intérprete válidamente puede acoger-
(…) Por lo tanto, los cuestionamientos que
se a cualquier otra interpretación que fluya del
puedan surgir en torno a la publicación de
ordenamiento positivo.
una norma, no deben resolverse en clave
validez o invalidez, sino de eficacia o inefi- 2. Precios de transferencia y “debido pro-
cacia. Una ley que no haya sido publicada, cedimiento administrativo”
sencillamente es ineficaz, pues no ha co- Hoy en día parecería ocioso plantearse la cues-
brado vigencia. Y sobre aquello que no ha tión relativa a la aplicación directa y sin limita-
cobrado vigencia, no es posible ejercer un ciones del “debido procedimiento” en sede ad-
juicio de validez en un proceso de inconsti- ministrativo-tributaria. En efecto, el “debido
tucionalidad, pues no será posible expulsar procedimiento” constituye una garantía plena-
del ordenamiento jurídico aquello que nun- mente aplicable a los procedimientos tributa-
ca perteneció a él. Ello, sin perjuicio del rios sin excepción. Así, lo han declarado ex-
‘control previo de constitucionalidad’ sus- presamente el Tribunal Constitucional43, el Tri-
ceptible de realizarse en algunos ordena- bunal Fiscal44 y la propia LPAG45.
mientos jurídicos comparados, como el fran- Así, con relación al contenido de este derecho,
cés por ejemplo, pero que no tiene cabida el TC ha señalado lo siguiente:
en nuestro medio”42.
“(...) el debido proceso está concebido como
Siguiendo este precedente, en nuestra opinión, el cumplimiento de todas las garantías, re-
la norma en cuestión afecta principios básicos quisitos y normas de orden público que de-
de nuestro Estado de Derecho, como son la ben observarse en las instancias procesales
publicidad de las normas jurídicas como re- de todos los procedimientos, incluidos los
quisito de eficacia y el principio de seguridad administrativos, a fin de que las personas
jurídica. En efecto, no es posible entender que estén en condiciones de defender adecua-
las interpretaciones efectuadas por la OCDE damente sus derechos ante cualquier acto
siempre deban prevalecer sobre cualquier otra del Estado que pueda afectarlos. Vale decir
interpretación a la que arribe el intérprete en que, cualquier actuación u omisión de los
aplicación de la norma VIII del título prelimi- órganos estatales dentro de un proceso, sea
nar del CT. Esta pretendida “prevalencia” so- este administrativo-sancionatorio –como en
bre otras interpretaciones no se ajusta, pues, a el caso de autos– o jurisdiccional, debe res-
Derecho. petar el debido proceso legal.
42 Vide la STC Exp. Nº 0021-2003-AI/TC.

43 Vide entre otras, las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1525-2003-AA/TC, de fecha 15 de julio del 2003; 763-2003-AA/
TC, de fecha 14 de abril del 2003; y 2721-2003-AA/TC, de fecha 3 de noviembre del 2003.
44 Vide entre otras, las Resoluciones N°s 04970-2-2003 de fecha 1 de septiembre del 2003 y 05375-2-2003 de fecha 19 de
septiembre del 2003.
45 Vide el artículo IV.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), mediante el que se establece que el procedi-
miento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio del debido procedimiento administrativo, según el cual “Los admi-
nistrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho
a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución
del debido procedimiento administrativo –continúa el precepto– se rige por los principios del Derecho Administrativo (...)”.
CETA 389
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Como ya lo ha precisado en reiterada juris- el CT sobre la materia (acorde con el texto cons-
prudencia este Tribunal, el derecho al debi- titucional), en el sentido de que la Administra-
do proceso comprende, a su vez, un haz de ción se encuentra facultada a utilizar dicha in-
derechos que forman parte de su estándar formación con criterios meramente informati-
mínimo: el derecho al juez natural –juris- vos (por ejemplo, a efectos de programación
dicción predeterminada por la ley–, de de- de la fiscalización), y no como mecanismo para
fensa, a la pluralidad de instancias, a los obtener comparables (secretos).
medios de prueba y a un proceso sin dila-
Por lo demás, a nuestro entender este ha sido
ciones”46.
el criterio seguido por el TF, en la Resolución
Como se puede apreciar, nos encontramos ante Nº 06036-2-2006 de fecha 9 de noviembre del
derechos y garantías mínimos que debe gozar 2006, en la que el intento de la Administra-
todo administrado, para que un procedimiento ción Tributaria por utilizar “comparables se-
pueda seguirse y resolverse con justicia. cretos” (como hecho base en la determinación
de la obligación sobre base presunta) fue de-
Pese a ello, es por todos conocido que me-
clarado nulo, por vulnerar el procedimiento
diante Decreto Legislativo Nº 953, vigente
legalmente establecido.
desde el 6 febrero del 2004, se introdujeron
determinadas reformas en el CT, con la clara En efecto, en el referido pronunciamiento se
finalidad de otorgar a la Administración Tri- puede leer lo siguiente:
butaria la facultad para que los procedimien-
“Se declara la nulidad de la resolución de
tos de fiscalización sobre precios de transfe-
determinación sobre Impuesto a la Renta
rencia, pueda utilizar “comparables secretos”;
de 2003 y la multa vinculada, al estable-
es decir, tomados de la información obtenida
cerse que en la determinación sobre base
de las declaraciones informativas sobre pre-
presunta en función a índices de rentabili-
cios de transferencia presentadas por los con-
dad por margen de utilidad bruta prome-
tribuyentes.
dio de negocios similares, la Administra-
Evidentemente, la utilización de esta informa- ción no siguió el procedimiento legalmen-
ción –además de vulnerar la “reserva tributa- te establecido, ya que si bien seleccionó a
ria”, elevada a la categoría de derecho consti- dos empresas que consideró presentaban
tucional por nuestro texto fundamental–, vul- características semejantes a la recurrente
nera la garantía del debido procedimiento ad- e indicó los criterios que utilizó dicha se-
ministrativo, pues, por la especial naturaleza de lección, no ha identificado a dichas empre-
esta información (reservada), en caso de fisca- sas ni la información en base a la cual ob-
lización, el sujeto investigado no tendrá acceso tuvo el índice de rentabilidad aplicado,
a la identidad de la empresa utilizada como asimismo, no ha acreditado con la docu-
comparable, ni tampoco podrá conocer los cri- mentación pertinente que efectivamente las
terios de selección de esta o a la base de datos empresas seleccionadas compartan carac-
de la Administración Tributaria. Se trata, pues, terísticas similares con la recurrente ni que
de información inaccesible. la muestra utilizada sea representativa del
sector económico al que esta perteneció
Por tanto, la utilización de comparables se-
durante el periodo acotado”.
cretos vulnera las condiciones mínimas exi-
gidas por la garantía del debido procedimien- Finalmente, corresponde señalar que este mis-
to, por lo que procede efectuar una interpre- mo criterio fue adoptado en las VIII Jornadas
tación correctiva de las normas contenidas en Nacionales de Tributación, organizadas por la
46 Vide entre otras, las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1661-2003-AA/TC, de fecha 11 de agosto del 2003; 2658-2002-
AA/TC, de fecha 9 de enero del 2003; y 2721-2003-AA/TC, de fecha 3 de noviembre del 2003.
390
IFA - Grupo Peruano, dedicadas a las “facul- base”). Por el contrario, la aplicación de
tades de fiscalización y determinación de la estas normas implican una determinación de
Administración. En la recomendación 18 de la obligación tributaria sobre base cierta
la resolución (de fecha 9 de junio del 2004) [artículo 63.1) del CT], considerando que
que originó las referidas jornadas, se señala lo solo implican “valorizar” las operaciones a
siguiente: un quantum distinto a su valor contable (el
que se obtiene de la aplicación del princi-
“18. Que se derogue la facultad otorgada a
pio de libre concurrencia).
la Administración Tributaria de usar infor-
mación de terceros independientes obteni- 5. Considerando que las normas sobre precios
da en el ejercicio de sus funciones, como de transferencia permiten cuantificar uno de
comparables para sustentar reparos de pre- los elementos esenciales del tributo (la base
cios de transferencia”. imponible del IR), este régimen se encuen-
tra “reservado a ley” por el artículo 74 del
V. CONCLUSIONES texto constitucional. Ello impide cualquier
De todo cuanto se ha dicho, creemos haber de- delegación “en blanco” a las normas regla-
mostrado lo siguiente: mentarias sobre la materia (plano normati-
vo), así como proscriben cualquier margen
1. El régimen legal de precios de transferen-
de discrecionalidad por parte de la Admi-
cia contenido en los artículos 32 y 32-A de
nistración Tributaria (plano singular).
la LIR constituye una forma “específica” de
valorizar o cuantificar la base imponible del 6. Debe descartarse cualquier margen de dis-
IR, aplicable en los supuestos de operacio- crecionalidad administrativa en la elección
nes entre partes vinculadas o cuando medie del método adoptado para calcular los pre-
un paraíso fiscal. cios de transferencia, sobre la base de la
2. Estas reglas “específicas” de valoración (de exigencia de una motivación adecuada por
la base imponible) prescinden del valor con- parte de la Administración Tributaria (que
table de la operación (regla general), susti- justifique la elección del “mejor método”).
tuyéndola, únicamente para efectos tributa- 7. El penúltimo párrafo del artículo 32 de la
rios, por el resultado que se obtenga de la LIR no se encuentra ajustado a la reserva
aplicación de los métodos de valoración de ley del artículo 74 de la Constitución,
contenidos en el artículo 32-A.e) de la LIR. toda vez que constituye una “delegación”
3. Estas reglas deben ser aplicadas directa- en blanco en el reglamento para la regula-
mente por los contribuyentes obligados, ción de los “otros casos” no regulados ex-
con prescindencia de cualquier actuación presamente por la LIR. Por esta razón, tam-
administrativa. Por su parte, la Adminis- bién es inconstitucional el ejercicio de esta
tración Tributaria se encuentra facultada a potestad contenido en los artículos 19-A.a),
controlar el correcto cumplimiento de esta b) y c) del RLIR.
obligación en ejercicio de sus facultades
8. El artículo 32-A.e) de la LIR contiene una
de verificación y fiscalización recogidas en
definición de partes vinculadas, que se en-
los artículos 62 y siguientes del Código Tri-
cuentra referido a los conceptos de “admi-
butario.
nistración”, “control” o “capital”, acorde
4. La aplicación del régimen de precios de trans- con los lineamientos fijados por la OCDE.
ferencia no conlleva una determinación de Sin embargo, el artículo 24 del RLIR ha
la obligación sobre base presunta (la Admi- desnaturalizado este régimen al fijar supues-
nistración no “estima” el an y el quantum de tos específicos de vinculación que no guar-
la obligación tributaria a partir de un “hecho dan coherencia con la ley.
CETA 391
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
9. La remisión en blanco del artículo 44.l) de 11. La remisión “legal” a las reglas de la OCDE
la LIR al reglamento para la aprobación de que efectúa el artículo 32-A.h) de la LIR es
la lista de paraísos fiscales y para fijar los incompatible con el principio de seguridad
criterios de calificación como tales, es in- jurídica y de publicidad de las normas jurí-
compatible con los principios de reserva de dicas. Las interpretaciones de la OCDE solo
ley y de seguridad jurídica. deben constituir un método de interpreta-
ción más al que pueda recurrir el operador
10. El tratamiento diferenciado entre las ope-
jurídico, como podría ser la doctrina o la
raciones sujetas al régimen de precios de
jurisprudencia, no debiendo prevalecer en
transferencia de las operaciones no suje-
todos los casos.
tas a este, no vulnera el principio de capa-
cidad económica en términos de igualdad, 12. No se ajusta a la garantía del debido proce-
pues el objetivo de este régimen es preci- dimiento ni a la reserva tributaria que la
samente el inverso, como es, generar con- Administración utilice “comparables secre-
diciones de igualdad en la tributación en- tos” para la determinación de la base impo-
tre empresas asociadas de aquellas que no nible del IR, pues en estos casos el sujeto
lo son, además de tener una finalidad cons- investigado no contará con toda la informa-
titucional, como es la lucha contra el frau- ción que garantice adecuadamente su dere-
de fiscal. cho de defensa.
392
El rol del Tribunal Constitucional ante

los desafíos de la descentralización
Ángel DELGADO SILVA*
Que la jurisdicción constitucional ha transitado un camino similar al de la

descentralización política es la idea principal que sostiene el autor en el
presente trabajo. Así, tras estudiar la presencia de ambas instituciones en
RESUMEN las constituciones nacionales y extranjeras, analiza sus procesos de conso-
lidación y convergencia; asimismo, destaca la introducción del Estado uni-
tario y descentralizado como paradigma introducido en el Perú desde la
Constitución de 1979; para, finalmente, poner de relieve la presencia de la
descentralización en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN innovadoras –incluyendo el federalismo con-

En nuestro medio, la jurisdicción constitucio- signado en la Ley Fundamental de Bonn–, sin
nal y la descentralización política nacieron jun- duda, la más imaginativa fue la que se plasmó
tas. Fue la Constitución Política de 1979 la en Italia con el nombre de Estado Regional. Tal
que con gran clarividencia y en sintonía con sería su éxito que sirvió de pauta para la opción
las más avanzadas tendencias de su tiempo, conocida como el Estado de las Autonomías,
hizo suyas ambas instituciones que ya habían en el caso hispano.
devenido emblemáticas del constitucionalis-
mo de posguerra. Pero además del origen común, jurisdicción
constitucional y descentralización política tran-
Las Cartas Fundamentales de esa época –la sitaron caminos similares. Sus respectivos co-
italiana de 1947, la alemana de 1949 y más mienzos fueron lentos, tortuosos, con logros
recientemente, la española de 1978– incor- incipientes, incluso precarios.
poraron instancias destinadas a preservar la
supremacía de la Constitución. Para ello si- El Tribunal de Garantías Constitucionales –así
guieron el modelo de control concentrado a se llamaba el órgano de control constitucional–
través de un Tribunal Constitucional, como fue retaceado desde el propio texto del Código
el creado por Hans Kelsen para la Constitu- Político de 1979 debido a la desconfianza de
ción austriaca de 1920. Asimismo, todas ellas los constituyentes y la animadversión de la Cor-
–dejando atrás sus experiencias dolientes, te Suprema, que presionó abiertamente en ese
basadas en formas de estado unitario y alta- sentido. Del listado de competencias del pro-
mente centralista– adoptaron estructuras de yecto original solo quedaron dos: a) conocer en
organización territorial descentralizadas. Aun- casación –no con un pronunciamiento sobre el
que se trató de formas estatales radicalmente fondo y en última instancia– las acciones de
* Profesor de Derecho Municipal de la Pontificia Universidad Católica del Perú
CETA 393
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
hábeas corpus y amparo desestimadas por el Durante los cinco años siguientes se culminó
Poder Judicial; y, b) la acción de inconstitucio- dicho proceso con la elección de las flamantes
nalidad contra las leyes y decretos legislativos, autoridades regionales en dos tramos (noviem-
así como las normas con rango de ley provenien- bre de 1989 y mayo de 1990). Pero antes fue
tes de regiones y municipios que contraviniesen menester crear una estación no prevista en la
la Constitución (artículo 298). Sin embargo, este Constitución de 1979, la Ley de Bases de la
novísimo proceso que tantas expectativas con- Regionalización (Ley N° 24650, modificada,
citó, resultó ineficaz por el complejo mecanis- por la Ley N° 24792, lo que obligó finalmente
mo de votación, por los requisitos para su inter- a un Texto Único Ordenado, aprobado por el
posición (especialmente con las ordenanzas mu- D.S. N° 071-88-PCM). Igualmente, expedir las
nicipales) y por la obligación de reenviar la sen- correspondientes leyes orgánicas de creación
tencia de inconstitucionalidad al Congreso de de regiones. Once en total, pues el departamento
la República, para la eventual derogación de la de Lima nunca se constituyó en región como
ley (artículo 301). Por eso en más de nueve años, ordenaba el Plan Nacional. La región Grau,
el Tribunal de Garantías Constitucionales ape- creada por Ley N° 24793 del 16 de febrero de
nas conoció quince demandas, de las cuales cin- 1988, fue la primera, mientras la región Mariá-
co ni siquiera tuvieron resolución. Tampoco tegui, producto de la Ley N° 25023 del 14 de
hubo casos valiosos ni desarrollos jurispruden- abril de 1989, ocupó el momento postrero. La
ciales importantes. última actuación, antes de la instalación de los
Mientras tal cosa sucedía, el primer lustro de gobiernos regionales fue la dación de la Ley de
los ochenta del pasado siglo fue testigo de la N° 25077, bajo la cual se realizaron las elec-
implementación del proceso descentralista que ciones de representantes a las asambleas regio-
disponía la Carta de 1979; eso sí con un marco nales. Según las innovaciones que trajo el mo-
de inusitado entusiasmo colectivo, que jamás delo de la Carta de 1979, estas instancias de-
tuvo la jurisdicción constitucional. Su primer bían elegir al presidente regional en una suerte
componente, la revitalización de los municipios de parlamentarismo, en materia de descentrali-
concebidos y organizados como gobiernos lo- zación.
cales (artículo 252) acusó un curso muy ágil y Estos portentosos avances en regionalizar el
exitoso. Dos sucesivas leyes orgánicas, en 1981 país, también supieron de sombras. Como en el
y 1984, la transferencia de competencias y la caso de los gobiernos locales hubo coinciden-
reforma tributaria municipal del bienio 1984- cias muy amplias. Pero a diferencia de estos, el
1985, transformaron el municipio republicano, sentir general destacó el lado de las deficien-
heredero del viejo cabildo indiano, en una ins- cias. Era posible sin mucho esfuerzo detectar: a)
titución sólida y gravitante para el gobierno de errores en el diseño constitucional (artículos 264
sus circunscripciones. A fines de la década, un y 265) como el predominio del “asambleísmo”
consenso casi unánime entendía que esta era en la toma de decisiones, así como la composi-
una de las reformas estatales más significati- ción del cuerpo colegiado, organizado por ter-
vas, del nuevo ciclo constitucional. cios, uno de ellos corporativo (representantes
Quizá por su mayor complejidad y, ciertamen- elegidos directamente, alcaldes provinciales
te, la ausencia de antecedentes constituciona- más delegados de la sociedad civil); b) poca
les, la creación de regiones con sus respectivos claridad en las potestades otorgadas a los go-
gobiernos –el segundo componente de la des- biernos regionales (marchas, contramarchas,
centralización política– careció de un ritmo si- vacilaciones y ausencias en la elaboración de
milar. El Plan Nacional de Regionalización, la Ley de Bases de la Regionalización); y, c)
aprobado por la Ley N° 23878, imprescindible acusada precipitación, debido a la transferen-
para la delimitación regional, insume todo el cia instantánea de más funciones que recur-
periodo del presidente Belaúnde (1981-1985). sos a las regiones, contrariando las reglas de
394
la prudencia y la necesaria gradualidad. En efec- interna y foránea, así como un juego perspicaz
to, más de 160 decretos legislativos, producto al interior del gobierno, se tradujo finalmente
de la delegación de la potestad legislativa al Po- en una normativa constitucional aceptable, que
der Ejecutivo, pretendieron resolver en simul- respondía con los estándares internacionales.
táneo esta fase del proceso. Pero no pasaba de una ilusión, pues el régimen
nunca abdicó a su vocación incontrolable. Por
II. DURANTE LOS TIEMPOS DEL AUTORI- eso, cuando se aprobó la nueva Ley Orgánica
TARISMO del Tribunal Constitucional, un quórum impo-
Sin embargo, nada de lo afirmado justifica la sible de seis votos sobre siete, para que proce-
violenta cancelación de la jurisdicción consti- da la demanda, hizo inviable el control consti-
tucional y la descentralización política, median- tucional. Peor que eso, se sancionaba la consti-
te el golpe de estado del 5 de abril de 1992. tucionalidad de la ley impugnada, que no había
Sorprende que incluso en la hora infausta am- alcanzado dicha votación. Esta burda trampa
bos institutos prolongaran un asombroso para- echaba por tierra todo lo que los textos podían
lelismo, en sus respectivas existencias. decir y revelaba el íntimo espíritu de la dicta-
Además del clima autocrático instaurado, la dura, por el dominio total.
disolución del Tribunal de Garantías Constitu- Esta aspiración emergió con brutal crudeza en
cionales obedeció –según se dijo– a que entor- la práctica del flamante Tribunal Constitucio-
pecía la ejecución del programa neoliberal del nal. Instalado el 24 de junio de 1996, más de
gobierno. Las sentencias de inconstitucionali- cuatro años después del golpe de estado, no duró
dad contra los Decretos Legislativos N° 650 y ni un año en evidenciar sus límites y verdadera
N° 651, modificatorio del régimen de indemni- naturaleza. El motivo fue una sentencia que
zaciones por tiempo de servicios de los traba- ensayó romper el bloqueo del quórum, para
jadores, y de liberalización de las rutas y tari- declarar la inconstitucionalidad de una ley que
fas en el transporte urbano, respectivamente, ha- pretendía abrir paso al autócrata, para un tercer
brían sido la prueba de ello. Pero al margen de mandato consecutivo. En represalia, el oficia-
la validez de estas razones, cierto es que jamás lismo en el Congreso destituyó a tres magistra-
podría pervivir una jurisdicción constitucional dos del Tribunal, el 29 de mayo de 1997, que-
auténtica, si la propia Constitución quedaba sin brando todos los espejismos tejidos sobre la
efecto. materia. Entonces, de vuelta a la realidad, el
Cuando el gobierno de facto tuvo necesidad de TC quedó reducido a cuatro miembros y muti-
legitimarse optó por el camino de darse una lado en sus funciones. Ya no pudo pronunciar-
se sobre los procesos de inconstitucionalidad,
nueva constitución, hecha a su medida. En ese
una de sus principales responsabilidades, hasta
sentido, Fujimori se adelantó al proceso de des-
el derrumbamiento de la dictadura, a fines del
mantelamiento del régimen democrático, a tra-
vés de mecanismos constituyentes amañados. año 2000. La jurisdicción constitucional quedó
En ese sentido, fue el precursor del sendero que, reducida a pura ficción.
con éxito, transitaron años después Chávez en Mientras tanto, la descentralización política
Venezuela, Morales en Bolivia y Correa en era afectada pero tuvo menos suerte, pues ni
Ecuador, aunque el signo político sea distinto a siquiera se llegó a plasmar en una normativa
la luz del tiempo transcurrido. medianamente aceptable. Se obró con mayor
descaro sin apelar a subterfugios de ninguna
Según sus prístinas propuestas, el autoritaris-
clase, quizá porque el autoritarismo advirtió
mo era contrario al control de la constituciona-
el temprano desgaste de la regionalización ins-
lidad de las leyes y a la protección cabal y opor-
taurada, por las razones arriba señaladas. Vea-
tuna de los derechos fundamentales. Por eso
mos la secuencia.
eliminaba al Tribunal, trasladando sus funcio-
nes, previamente recortadas, a una modesta sala El Decreto Ley N° 25432, a escasos días del gol-
de la Corte Suprema. Sin embargo, la presión pe de Estado, disolvió los gobiernos y asambleas
CETA 395
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
regionales, elegidos apenas destructor que las regiones.

dos años atrás. En vez de ellos Había demasiada tradición de
“
se inventaron unos “seudoco- por medio y una reciente ex-
mités transitorios de adminis- La suma de medidas periencia de gestiones exito-
autocráticas convirtió a
tración regional”, los triste- la descentralización po- sa, ajenas a la práctica de los
mente célebres CTAR, digita- lítica –tanto en su ver- gobiernos regionales, que tor-
dos directamente por el Go- tiente regional como naba imposible el propósito
bierno central. Le cupo al re- edilicia– en una carica- de acabar con ellas. Sí exis-
surrecto Ministerio de la Pre- tura de la misma. Las tió la intentona de intervenir
sidencia conducir a estos or- declaraciones genera- los municipios, cosa que se
ganismos, con el objeto de gales contenidas en el do- expresó en la postergación de
rantizar una centralización a cumento de 1993 eran los comicios municipales de
totalmente contradichas
”
ultranza de todas las políticas noviembre de 1992 a enero
de población, programas so- por la dura realidad. del año siguiente. Pero no se
ciales y de infraestructura, an- libraron de ser maniatadas y
tes dispersa. De este modo se menoscabada su autoridad.
buscaba afianzar prácticas de En esta oportunidad, la suti-
clientela política y manipulación con mayor efi- leza fue utilizada para lograr el sometimiento
ciencia. edilicio. Se recurrió a la afectación de su au-
tonomía económica a través de la dación de
A pesar de llamarse transitorios, los CTAR de-
vinieron en entidades permanentes hasta las una Ley de Tributación Municipal que fuera
postrimerías de la autocracia fujimorista. Va- aprobada por el tristemente célebre Decreto
rias veces se anunciaron elecciones para aca- Legislativo N° 776. Este dispositivo fue la pie-
bar con la intervención gubernamental y devol- za maestra de la estrategia y con extraordina-
ver las regiones a los pueblos. En enero de 1993 ria habilidad cumplió varios cometidos en si-
debieron llevarse a cabo las elecciones regio- multáneo.
nales conjuntamente con las municipales, pero Primero, estableciendo la distinción entre “im-
se adujo que era necesaria una reorganización puestos municipales” e “impuestos nacionales
previa de los gobiernos territoriales, para lo cual a favor de las municipalidades”, que anterior-
era menester más tiempo. La octava disposi- mente no existía, convierte los ingresos propios
ción final del texto con pretensiones de consti-
de los gobiernos locales (Impuesto de Promo-
tución que se elaboró en 1993, fijó un nuevo
ción Municipal, Impuesto al Rodaje e Impues-
mandato: que tenía prioridad la formulación de
to a las Embarcaciones de Recreo), en rentas
las “normas de descentralización y, entre ellas,
las que permitan tener nuevas autoridades ele- del gobierno central. Luego, estos recursos eran
gidas a más tardar en 1995”. Pero se trató de entregados a título de transferencias del Teso-
una burla más, pues ni siquiera hubo el intento ro Público, a través de un ingenioso mecanis-
correspondiente. En el fondo, más que incum- mo llamado Fondo de Compensación Munici-
plimiento de promesas, estaba el carácter del pal –Foncomun–. Este fondo nada tenía de com-
régimen dictatorial que en ningún caso comul- pensatorio, toda vez que el íntegro del rendi-
gaba con una efectiva descentralización políti- miento de los impuestos mencionados, se re-
ca del país. En verdad se sentía sumamente có- partía a través de él. No se trataba de una por-
modo con los CTAR, porque, pese a su nom- ción de estos destinada justamente a compen-
bre, eran instancias de la mayor concentración sar después de una repartición general.
política, con el omnímodo Ministerio de la Pre-
Segundo, con esta concentración de recursos
sidencia a la cabeza.
confiscados, el Ministerio de Economía y Fi-
Por su parte las municipalidades también su- nanzas los distribuía de tal modo que perjudi-
frieron estragos pero no llegaron al mismo sino caba, ostensiblemente, a los municipios más
396
grandes y políticamente importantes. Fueron El 20 de octubre del 2002, se publica la Ley

afectados todos los concejos provinciales y, N° 27850, por la cual se dejó sin efecto el pro-
particularmente, la Municipalidad de Lima, que tervo artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribu-
perdió más del 50% de sus recursos destinados nal Constitucional, que fijaba el imposible
a la función metropolitana. quórum de seis sobre siete votos posibles, para
Tercero, con los excedentes resultantes, el cen- declarar el carácter inconstitucional de una ley.
tralismo oficial pudo comprar favores entre las Dos meses después, mediante la Ley N° 27780,
autoridades municipalidades más débiles y ten- se restituyó el plazo de seis años, en vez del
dientes a la obsecuencia. Con ello, no solo blo- mínimo de seis meses, para la interposición
queó todo síntoma de solidaridad edilicia, sino de los procesos de inconstitucionalidad. Final-
impuso un sistema de financiamiento asimétri- mente, el 1 de diciembre del 2004, culmina el
co que premiaba al “localismo” y las inversio- ciclo de fortalecimiento de la jurisdicción
nes aisladas. Esta orientación iba en claro de- constitucional con la puesta en vigor simultá-
trimento de una planificación global que pen- nea del Código Procesal Constitucional (Ley
sara las ciudades como un todo por encima de N° 28237) y la nueva Ley Orgánica del Tribu-
las partes que la integran. nal Constitucional (Ley N° 28301).
La suma de estas medidas autocráticas convir- La descentralización política también fue obje-
tió a la descentralización política –tanto en su to de reparaciones inmediatas. La más notable
vertiente regional como edilicia– en una cari- se expresó en la Ley N° 27616, elocuentemen-
catura de la misma. Las declaraciones genera- te llamada Ley que restituye recursos a los go-
les contenidas en el documento de 1993 eran biernos locales, publicada el 19 de diciembre
totalmente contradichas por la dura realidad. Se del 2001. Se promulgaron igualmente una serie
verificaba una verdad absoluta, una realidad de disposiciones legales que modificaron algu-
incontratable, que la orfandad democrática no nos aspectos más urticantes del Decreto Legis-
sintoniza con gobiernos regionales ni munici- lativo N° 776, pero la gran transformación operó
pios autónomos. a partir del 2002, cuando el gobierno del presi-
dente Toledo decidió retomar en serio la regio-
III. BAJO LA ÉGIDA DE LA DEMOCRACIA
nalización, bloqueada por el régimen autocrá-
A partir del 16 de noviembre del 2000, la de- tico. Pero a diferencia del ritmo pausado que
mocracia y las libertades públicas fueron ple- siguió la jurisdicción constitucional, en este caso
namente restablecidas. Tanto el llamado “go- se escogió el audaz camino de replantear la to-
bierno de transición”, presidido por Valentín talidad del proceso descentralista, en el tiempo
Paniagua (2000-2001), como el gobierno cons- más apremiante. El vértigo legislativo comen-
titucional de Alejandro Toledo (2001-2006), zó con la Ley N° 27680, Ley de Reforma Cons-
crearon las condiciones para la recuperación de titucional del Capítulo XV del Título IV, sobre
la jurisdicción constitucional y la descentrali- Descentralización, del 14 de marzo del 2002;
zación política. La obvia frescura que apareja- la Ley N° 27683, Ley de Elecciones Regiona-
ba la renovada atmósfera nacional inyectó un les, del mismo día; la Ley N° 27783, Ley de
revitalizador oxígeno a dichas instituciones de Bases de la Descentralización, del 24 de julio
la democracia contemporánea. De esta mane- del 2002; la Ley N° 27795, Ley de Demarca-
ra, volvieron a fructificar como no lo habían ción y Organización Territorial, del mismo día;
hecho otrora. la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos
Desde el inicio de la apertura democrática los Regionales, del 16 de noviembre del 2002; es
daños causados fueron restañados con ampli- decir, un día antes de la fecha de elección de
tud y oportunidad. El mismo día que Paniagua los presidentes y consejeros regionales. El cua-
juramentaba el mando, el Congreso de la Re- dro descentralizador se complementó el 25 de
pública aprobó la restitución de los tres magis- marzo del 2003, con la publicación de la nueva
trados del Tribunal Constitucional, que fueran Ley Orgánica de Municipalidades y otras le-
injustamente vacados en 1997. yes complementarias y conexas.
CETA 397
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
La opción construida con gran celeridad había la fórmula del imperio de la ley, importa que
desechado la arquitectura forjada en los ochen- la flamante jurisdicción constitucional cum-
ta de la centuria anterior. La solución de conti- pla dos funciones esenciales. Primero, la tute-
nuidad devino en virtud, por el mero hecho de la efectiva de los derechos constitucionales y,
serla y se partió de cero; una verdadera crea- segundo, el garantizar la vigencia plena de la
ción ex nihilo. El cómo se avanzó tanto en tan estructura orgánica y la distribución de com-
poco tiempo fue a costa de renunciar a la de- petencias entre órganos, que la propia Carta
marcación regional, mediante un plan nacional, Fundamental dispone.
similar al de 1984, como punto de arranque. Desde la puesta en vigor de la Constitución de
En vez de ello, se partió: “eligiendo gobier- 1979, el Perú ha ingresado a la lógica del Esta-
nos regionales en los actuales departamentos do Constitucional, pero también a la forma de
y la Provincia Constitucional del Callao” (ar- Estado descentralizado. No solamente porque
tículo 190 de la Ley de Reforma del documento así fue señalado por el artículo 79 de esta Car-
de 1993). Esto postergaba la formación de re- ta, sino por la organización territorial del poder
giones, librándolas a un referéndum aproba- que esta diseñó (Capítulo XII, del Título IV).
torio. Pero el rotundo fracaso del realizado a De esta manera, se enraizó en lo que se conoce
fines de octubre del 2005, ha puesto en cues- como sentimiento constitucional del país, un
tión la propia viabilidad de las regiones –en- paradigma que el documento del 93 vació de
tendidas como “unidades geoeconómicas sos- contenido y desnaturalizó, pero tuvo finalmen-
tenibles” (artículo 190), que superan la vieja te que reconocer y que, ciertamente la reforma
concepción administrativa de los departamen- constitucional del 2002, ha ratificado a pleni-
tos– uno de los aspectos medulares de la des- tud. Los rasgos esenciales del modelo del Es-
centralización política. tado unitario y descentralizado, que es la fór-
Luego de estas constataciones, debemos afir- mula concreta adoptada, serían:
mar, sin embargo, que lo novedoso del régimen
a) La creación de órganos de poder territorial
democrático redivivo no fueron sus respectivos
dotados de autonomía para el gobierno de
fortalecimientos institucionales, cosa hasta cier-
sus respectivas circunscripciones, como son
to punto natural y lógica. La innovación radi-
los gobiernos regionales, según la mejor tra-
cal que trajo la democracia fue la nueva y cada
dición constitucional comparada; y las mu-
vez más intensa relación entre la jurisdicción
nicipalidades repotenciadas, auténtica crea-
constitucional y la descentralización política.
ción propia, pues en otras experiencias el
El desarrollo en paralelo de antaño cedió ante
rango de estas es menor, administrativo y
vinculaciones crecientes, mayor cooperación y
no político.
mutuas influencias, entre ambas instituciones.
b) Una profunda distribución de competencias
Este acercamiento responde al clima demo-
entre dichas instancias, no solamente por
crático y a la objetiva maduración de dichos
materias sino por funciones. De esta mane-
institutos a lo largo de los años. Pero sobre
ra, la función legislativa, tradicionalmente
todo al rol basilar que cumple la jurisdicción
concentrada en el Congreso nacional se des-
constitucional al interior de un estado que ha
centraliza radicalmente, pues los gobiernos
optado por colocar a la constitución como
territoriales quedan facultados para dictar
norma suprema, y no simplemente como la
normas con dicho valor, fuerza y rango.
condensación de un programa de aspiracio-
nes políticas generales, propio del constitu- c) El establecimiento de una gama de recur-
cionalismo decimonónico, europeo y latino- sos financieros, de múltiple naturaleza y
americano. El advenimiento del denominado fuentes diversas, capaces de ofrecer el sus-
Estado Constitucional de Derecho, supera- tento apropiado para garantizar la eficacia
ción del Estado de Derecho concebido en tér- básica de los gobiernos regionales y muni-
minos de la centralidad de la legislación, bajo cipales, evitando en todo momento que la
398
autonomía económica que gozan, no dima- agravios institucionales, como el juicio de

ne en una palabra hueca. amparo, principalmente.
d) Unos mecanismos de dirimencia de conflic- IV. LA DESCENTRALIZACIÓN EN LA JU-
tos provenientes de la estructura descentrali- RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
zada del poder, donde el Tribunal Constitu- TITUCIONAL
cional cumple un rol decisivo, no solo como Siguiendo la experiencia de sus análogos de
pacificador, sino también dando contenidos Europa y América Latina, el Tribunal Constitu-
concretos mediante interpretaciones o, ya sea cional peruano ha cumplido una destacada la-
delineando cuestiones que la legislación po- bor asumiendo el creciente número de proce-
sitiva no haya podido realizar. sos constitucionales, relacionados con la des-
e) Finalmente, aunque el asunto no es de al- centralización política del país. Esto quiere de-
gún modo privativo de la descentralización, cir que su papel de pacificador ha quedado ple-
el modelo provee un conjunto de remedios namente acreditado al solucionar un importan-
procesales para que la población haga valer te volumen de conflictos que suscitan los órga-
sus derechos constitucionales. El proceso de nos descentralizados, por un lado, y atender las
acercamiento del poder hacia la población, demandas de los particulares cuando sus dere-
territorialmente asentada, es el telos, el ob- chos eran perjudicados por dichas instancias,
jetivo, la razón de ser de todo proyecto des- especialmente los gobiernos municipales, por
centralista. Se cumplía así una estrategia de el otro. En un país como el nuestro, donde el
democratización profunda, coherente con la Poder Judicial –el pacificador jurídico por an-
lógica de la llamada división vertical del tonomasia– goza de muy poca credibilidad, la
poder. Sin embargo, un poder más próximo función cumplida por el supremo intérprete de
a la sociedad, en contrapartida, entrañaba la Constitución cubre un importante vacío.
inexorablemente nuevos y proficuos peli- Empero, más que la presencia cuantitativa, lo
gros, para sus miembros. Esto explica el alto innovador radica en los aportes jurisprudencia-
número de causas constitucionales, especial- les producidos. Es un hecho que la recupera-
mente las demandas de amparo, deducidas ción de la democracia ha gestado excepciona-
contra municipios y regiones. les condiciones para la jurisdicción constitucio-
Este es el orden del paradigma del Estado des- nal. Una vez más se ratifica que la participa-
centralizado que la jurisdicción constitucional ción popular y las libertades públicas son estí-
debe defender. Asimismo, tendrá que cautelar mulos para el debate y las grandes construccio-
los derechos fundamentales de los ciudadanos, nes teóricas sobre la descentralización y sus
ahora sometidos a órganos territoriales dota- controversias. Por eso, tienen un inconcuso ri-
dos de poder autónomo, además de la actua- gor doctrinal. A pesar de la discrepancia en
ción general del Estado. Para estos casos se muchos fallos, no se puede negar lo valioso y
cuenta con las garantías o procesos constitu- sugestivo de sus planteamientos.
cionales. Unos protegen al ordenamiento ob- Al ingresar a estos predios el Tribunal Consti-
jetivo que la Constitución establece, como el tucional va más allá de su rol pacificador a
proceso competencial que dirime controver- través del Derecho Constitucional. Sin renun-
sias entre entidades descentralizadas, o entre ciar a sus fueros, el TC y sus decisiones ad-
estas con las instancias del Gobierno central, quieren una inexorable dimensión política,
siempre que la infracción no se sustente en una toda vez que las controversias en torno a la
norma con rango de ley. Si así no fuera, tra- distribución territorial de competencias, no son
tándose de leyes y ordenanzas municipales o otra cosa que manifestaciones de lucha por el
regionales, el camino impugnatorio es el pro- poder. Ante esta clase de tensiones, los desa-
ceso de inconstitucionalidad. Otros sirven para rrollos jurisprudenciales que aparejan las sen-
tutelar los derechos constitucionales contra los tencias del órgano de control constitucional,
CETA 399
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TRIBUTARIA
concurren a la configuración, delimitación y Constitucional, que deroga y sustituye la tota-

concreción del complejo de normas relativas al lidad del seudocapítulo dedicado a la descen-
Estado Descentralizado. En ese sentido, y a tra- tralización de la Carta de 1993.
vés de su doctrina, el TC participa y colabora
El Tribunal Constitucional ha ratificado ple-
en la construcción del nuevo modelo estatal des-
namente la validez de esta forma de organiza-
centralizado. Ya señalaba Francisco Tomás y
ción política del territorio, que se colige di-
Valiente, para el caso español:
rectamente de nuestro ordenamiento constitu-
“(…) la interpretación que se contenga en cional, tanto histórico como vigente. Y la ha
la doctrina del Tribunal Constitucional cons- denominado, en consonancia con las moder-
tituye un vehículo a través del cual siempre nas teorías, Estado unitario y descentraliza-
podrá rectificarse o matizarse el desarrollo do. Esta fórmula resulta análoga a la que en su
posconstitucional del Estado autonómico, época se acuñó para referirse a la descentrali-
razón por la cual algunos autores ven en el zación política española, como Estado auto-
Tribunal Constitucional un elemento funda- nómico.
mental en el proceso de concreción del nue-
Pero ha ido más allá. El TC explicita el conte-
vo modelo territorial que supone el Estado
nido de dichas concreciones del fenómeno des-
autonómico”1.
centralista, enfrentando a posiciones que co-
Nuestro Tribunal –especialmente durante los múnmente malinterpretan el sentido de la des-
últimos años, cuando la democracia tiende a centralización política. Para cortar los excesos
consolidarse y simultáneamente es más madu- de quienes se arrogan competencias naciona-
ra y objetiva la percepción que se tiene del pro- les, rechaza que nuestra forma de estado tenga
ceso descentralista– ha cumplido su parte y vie- alguna vinculación con el federalismo. Recu-
ne coadyuvando en configurar y concretar as- rre a una exégesis que confiere primacía al prin-
pectos sustantivos del paradigma del Estado cipio de unidad estatal y al modo de operar la
Descentralizado, que estamos construyendo. llamada cláusula residual, para marcar una di-
Someramente veamos cuáles. ferencia cualitativa y radical entre nuestro mo-
delo descentralista y la forma de Estado Fede-
a) Ratificación y precisión de la forma de
ral2. Aunque este tipo de razonamientos se bate
Estado unitario y descentralizado. El artícu-
en retirada, como nos informa la mejor doctri-
lo 79 de la Constitución de 1979, aunque ha-
na que solo aprecia diferencias de grado entre
ciendo referencia al Gobierno, introdujo esta
estas formas de Estado3, no deja de ser valioso
fórmula política, que adquiere contenido esta-
el esfuerzo para decantar con falsos parentes-
tal descentralista a partir del Capítulo XII, del
cos y elucidar los rasgos singulares de nuestra
Título IV, sobre la descentralización, puesto
opción estatal.
que confiere autonomía política a los gobier-
nos territoriales, ya sean regionales (recién Más importante aún es el deslinde con aque-
creados), o locales (municipalidades repoten- llas concepciones que minusvaloran la norma-
ciadas). El documento del 93 no logró revertir tiva descentralista contenida en la Constitu-
dicha forma de estado, a pesar de que desna- ción, al reducirla a una dimensión meramente
turalizó las instituciones descentralizadas al administrativa. La doctrina del TC recurre a
extremo. Pero el paréntesis constitucional fue la distinción léxica entre Estado unitario des-
felizmente remontado cuando en el año 2002 centralizado y Estado unitario y descentrali-
se promulgó la Ley N° 27680, Ley de Reforma zado, que eventualmente podrían leerse de los
1 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “Informe sobre el Tribunal Constitucional de España”. En: Tribunales Constitucionales Euro-
peos y Autonomías Territoriales. VI Conferencia de Tribunales Europeos - 1984. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985, p. 135.
2 STC Exps. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/C (acumulados) del 27 de setiembre del 2005, fundamentos jurídicos 47 y 48.
3 Por ejemplo: AJA, Eliseo. El Estado Autonómico. Federalismo y hechos diferenciales. Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp. 31 y ss.
400
textos constitucionales, con el propósito de es- En ese sentido, la descentralización política se

cudriñar mejor la esencia de nuestra forma de traduce en el plano jurídico en la descentraliza-
Estado. El primer constructo lingüístico, a pe- ción del poder legislativo. Una potestad origi-
sar de que se distingue del Estado unitario clá- nalmente concentrada en el Parlamento. Estos
sico, fuertemente centralizado, alude a: nuevos productos legislativos, llamados orde-
nanzas no son disposiciones aisladas, sino con-
“Un Estado unitario complejo, es decir,
forman un verdadero ordenamiento jurídico,
aquel en el que la descentralización sola-
dentro del ordenamiento general del la nación.
mente se presenta en un ámbito administra-
De esta manera, la autonomía cobra su exacto
tivo, más (sic) no en un ámbito político. En
contenido. No solo la potestad de dictarse nor-
dichos Estados, las entidades descentraliza-
mas, como lo hace la Administración mediante
das no gozan de verdadera autonomía, pues
sus reglamentos, sino que estas, por el valor de
si bien tienen importantes potestades regla-
ley que tienen, configuran todo un ordenamien-
mentarias y ejecutivas, estas, finalmente,
to. Por cierto en un ámbito territorial determina-
reducen su cometido a la ejecución de las
do y solamente en las materias atribuidas, por la
leyes estatales”4.
propia norma normarum.
En cambio, la fórmula adoptada en nuestra
Constitución, Estado unitario y descentraliza- El Tribunal Constitucional ha ratificado estos
do, implica que la descentralización tiene un criterios, cuestionados por algunos que ponen
contenido fuerte, político y no exclusivamente en duda el nivel legislativo de las ordenanzas.
administrativo. Esto se evidencia en la organi- Sobre el particular, el supremo intérprete de la
zación territorial del poder, toda vez que: Constitución ha dicho:
“(…) nuestra Constitución no sólo (sic) ha “Se trata, por tanto, de normas (las orde-
conferido a los gobiernos descentralizados nanzas) que, aun cuando no provengan de
(regiones y municipios) autonomía adminis- una fuente formal como la parlamentaria,
trativa, sino también económica y, lo que es son equivalentes a las emitidas por ella, y
más importante, autonomía política”5. como tales, se diferencian por el principio
de la competencia y no por el de jerarquía
b) Ubicación de las ordenanzas municipa- normativa. De este modo, la ordenanza, en
les y regionales al interior del sistema de tanto ley municipal, constituye un instru-
fuentes del Derecho peruano. El carácter des- mento importante a través del cual las mu-
centralizado del Estado peruano se manifiesta nicipalidades pueden ejercer y manifestar
en la potestad normativa que gozan los gobier- su autonomía”6.
nos territoriales. Eso significa que son crea-
dores de Derecho. Pero no aquel de naturale- Por su lado, la sentencia del 8 de mayo del 2006,
za subjetiva como los actos de la Administra- recaída en el Exp. N° 0047-2004-AI/TC, se-
ción Pública. Tampoco el Derecho objetivo de guida por el representante del Gobierno Regio-
rango infralegal expresado en los reglamen- nal de San Martín contra la Ley N° 27971, que
tos de la Administración. Nada de eso. El De- faculta al Ministerio de Educación a nombrar a
recho objetivo que generan las municipalida- profesores en la región, al desarrollar el siste-
des y los gobiernos regionales, implica la po- ma de fuentes de Derecho que diseña la Cons-
testad de crear normas, que en su territorio y titución, ubica a las ordenanzas regionales y
competencias, tienen los atributos, rango, va- municipales entre las fuentes normativas con
lor y fuerza de ley. rango de ley (fundamento 2.1.3.1.1), al lado de
4 STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), fundamento jurídico 38.

5 Ibíd., fundamento 37.
6 STC Exp. Nº 003-2004-AI/TC, fundamento jurídico 7.
CETA 401
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
las leyes, decretos legislativos, humana a la par que ilusorios

reglamento del Congreso, tra- los sistemas que la garantizan.
tados y decretos de urgencia. Ello sucede cuando escapan a
“
De esta manera el TC ha con- sus cauces competenciales e
... la convergencia de
tribuido al esclarecimiento de normas que no respondan invaden los espacios de otras
la naturaleza jurídica de las or- a un idéntico patrón resul- instancias descentralizadas, o
denanzas, así como a determi- ta natural y hasta desea- de algún modo pretenden me-
nar su rango y posición dentro ble dentro de la lógica del noscabar las atribuciones aje-
del sistema de fuentes del De- Estado descentralizado. nas. En estos casos, la Consti-
recho peruano. Esta coexistencia obede- tución –allende de la distribu-
ce al pluralismo inheren- ción de competencias y fun-
c) Resolución de conflictos te a la vigencia del prin-
”
delimitando competencias cipio democrático ... ciones, tanto horizontal como
entre los gobiernos descen- verticalmente– le otorga al
tralizados y de estos con las Tribunal Contitucional la mag-
instancias del gobierno cen- na tarea de integrar jurídica-
tral. El paradigma del Estado mente este orden plural y des-
descentralizado conlleva una distribución del centralizado. Y esta función se realiza median-
poder político en el territorio. Esto se manifiesta te las técnicas de resolución de conflictos entre
en la autonomía que poseen estos gobiernos telos órganos territoriales.
rritoriales, como la garantía institucional para
el libre desempeño de sus atribuciones. Justa- Además de fallar sobre causas concretas –ya
mente, esta libertad de configuración hace sea a través del proceso competencial contra
inevitable la producción de decisiones distin- actos y decisiones que afectan de alguna mane-
tas, alternativas e incluso contradictorias, las ra el orden de distribución de competencias y
cuales, sin embargo, tienen existencia y valor atribuciones, establecido por la propia Consti-
dentro del ordenamiento jurídico nacional. tución, ya sea recurriendo al proceso de incons-
titucionalidad, cuando la agresión se produce
A diferencia del ideal monocentrista que encar- mediante normas con rango de ley– el TC ha
na la forma clásica del Estado unitario, la con- realizado aportes para la elucidación de esta
vergencia de normas que no respondan a un clase de controversias.
idéntico patrón resulta natural y hasta deseable
dentro de la lógica del Estado descentralizado. Siguiendo las experiencias que ofrece el De-
Esta coexistencia obedece al pluralismo inhe- recho comparado, viene recogiendo y formu-
rente a la vigencia del principio democrático y lando un conjunto de técnicas, condensadas
que la descentralización política reproduce en en lo que ha denominado el test de competen-
la planta institucional del Estado. Pero el fun- cia. En la sentencia del 30 de setiembre del
cionamiento de este orden plural y descen- 2005, recaída en los expedientes acumulados
tralizado no se ejecuta de modo automático (por N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, que
más pretensiones asignadas al mercado). Siem- interpuso la Presidencia de la República contra
pre serán necesarios momentos articuladores de los Gobiernos Regionales de Cuzco y Huánu-
estas diferencias que, en lo fundamental, están co, por haber expedido sendas ordenanzas re-
contenidas en las prerrogativas del Estado des- gionales sobre el cultivo de la hoja de coca, el
centralizado y el régimen de distribución de TC estableció un número de técnicas destina-
competencias que apareja. das al examen competencial.
Pero no hay nada de automatismo ni de inexora- Estos criterios que aplicó a la solución de la
ble en estas previsiones. Razón por la cual se pro- controversia fueron estipulados como princi-
ducen situaciones donde los roces e implicancias pios: unidad estatal, taxatividad, cláusula resi-
pueden poner en peligro la misma convivencia dual, control y tutela, reparto de competencias,
402
efecto útil, poderes implícitos y progresividad ha precisado los alcances de las atribuciones
en la asignación de competencias y recursos. municipales, especialmente lo relativo a su po-
Estos principios debidamente combinados y testad tributaria.
desarrollados, nos proporcionan pautas para
Sabido es que los municipios desde el comien-
poder determinar con mucha precisión las com-
zo y más recientemente las regiones (desde el
petencias en conflicto.
18 de noviembre del 2004, fecha en que entró
d) Tutela los derechos constitucionales con- en vigor la Ley N° 28390, Ley de Reforma de
tra los excesos de poder por parte de los ór- los artículos 74 y 107 de la Constitución Políti-
ganos de poder descentralizados. El Tribunal ca del Perú), están premunidos de lo que se
Constitucional tiene como función básica la denomina potestad tributaria. Esta prerrogati-
defensa del orden objetivo plasmado en la Car- va antes concentrada exclusivamente en el Go-
ta Fundamental. Pero al mismo tiempo, y con bierno central, ha sido descentralizada entre los
idéntica responsabilidad, se aboca a proteger gobiernos territoriales. Pero a diferencia del
los derechos de las personas reconocidos por primero, que goza de una atribución plena, en
la Constitución. el caso de los últimos se trata de una potestad
Como habíamos manifestado la finalidad de atenuada, parcial o limitada.
la descentralización política no es otra que Es decir, la capacidad de los gobiernos regio-
acercar el Estado a la sociedad. Este loable nales y locales para crear, modificar y derogar
propósito responde a una voluntad política tributos, se circunscribe solo a aquellas espe-
de profundizar la democracia, al permitir un cies en las cuales existe un grado de vincula-
mayor control ciudadano sobre la actuación ción entre el aporte pecuniario del contribu-
estatal mediante diversas formas de partici- yente y la prestación de algún servicio públi-
pación. Sin embargo, esta mayor proximidad co o la ejecución de una obra pública por par-
con la población, producto de la estrategia de te de las entidades descentralizadas. De esta
difusión del poder en el territorio, entraña la manera, los impuestos que son los tributos no
posibilidad de que este generalizado poder desvinculados por excelencia, no están dentro del
centralizado y autónomo pueda cometer más ámbito de la potestad tributaria descentraliza-
y nuevos abusos contra los derechos fundada. En cambio, las tasas y contribuciones, re-
mentales de la gente. lacionadas con los servicios prestados y las
Contra este inminente peligro, la jurisdicción obras ejecutadas, sí son materias de la referi-
constitucional ha recurrido a las garantías o pro- da potestad.
cesos constitucionales llamados de la libertad, En los casos municipales donde el ejercicio
justamente porque están orientados a tutelar los de esta potestad se remonta a la vigencia de la
derechos de las personas, cuando resulten afec- Constitución de 1979, existe una dilatada tra-
tados por la mala actuación de los gobiernos yectoria que ha sido objeto de evaluación y
regionales o municipalidades. En ese sentido, control por parte del Tribunal Constitucional.
la llamada acción o proceso de amparo se ha La masiva utilización de las acciones de am-
constituido en la herramienta más importante, paro por parte de los contribuyentes contra las
para refrenar los abusos y amenazas provenien- administraciones tributarias locales ha permi-
tes de las nuevas estructuras del poder descen- tido que arbitrios, derechos y licencias –va-
tralizado. Y esto se refleja en el impresionante riantes del genérico tasa municipal– y even-
volumen de amparos interpuestos contra los tualmente las contribuciones, hayan sido ob-
gobiernos locales. jeto permanente de la jurisdicción constitucio-
Dentro de ese vasto espectro de acciones que nal en múltiples soluciones concretas. Pero
restituyen el imperio de la Constitución y pro- como habíamos adelantado, no ha sido esta
tegen los derechos fundamentales caso por caso, casuística sobre controversias específicas lo
cabe destacar los procesos en los cuales el TC más valioso del control constitucional, sino los
CETA 403
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
desarrollos jurisprudenciales, fundamento 14 de la STC Ex-
“
que yendo más allá del caso ... el Tribunal Constitu- pediente Nº 0918-2002-AA/
particular han configurado una cional, a pesar de algunas TC, arriba mencionado, esta-
verdadera doctrina sobre la cuestiones a rectificar, ha bleció un giro radical al afirmar
materia. cumplido un extraordina-
rio papel, supliendo defi- que:
Sin lugar a dudas, el aporte ciencias y vacíos que “El valor de un predio no pue-
más importante y sugestivo eventualmente acusaba la
legislación. Lo que sí re- de servir como parámetro para
del TC está en el tratamiento sulta lamentable es que el establecer el valor de un servi-
proporcionado a los arbitrios Poder Legislativo no haya cio público. En materia tribu-
de limpieza pública, parques podido ... aprobar las nor- taria, se utiliza más bien como
y jardines, y serenazgo de di- mas legales necesarias
para enfrentar el problema base imponible para la deter-
ferentes municipalidades de la de fijar el exacto conteni- minación de impuestos que gra-
gran Lima. do de la noción costo del van el patrimonio por ser un in-
”
servicio ... dicador de la capacidad contri-
El punto de partida ha sido la
emblemática sentencia del 25 butiva de un contribuyente.
de marzo del 2003, recaída en Para el caso de una tasa por
el Expediente N° 0918-2002-AA/TC, sobre ac- servicio público, como es el arbitrio, su base
ción de amparo interpuesta por el Estudio Na- imponible debe estar en relación con el costo
varro Abogados SCRL contra la Municipalidad que demanda el servicio y su mantenimien-
Distrital de San Isidro. A través de ella, se ha to y el beneficio individual, sea, real o po-
edificado todo un razonamiento que ha modifi- tencial que recibe el usuario, y no con su
cado radicalmente los criterios y formas cómo capacidad contributiva, ya que esta respon-
se venían administrando dichos arbitrios. En de más a la naturaleza del impuesto”.
efecto, desde fines de los ochenta del siglo pa-
sado, cuando se abrogaron las normas que per- Este criterio por el cual el monto de los arbi-
mitían el cobro de los arbitrios a través del re- trios se determina por el costo del servicio
cibo de la luz eléctrica, las municipalidades se efectivamente prestado, ha sido ratificado en
volcaron a utilizar las declaraciones juradas de lo fundamental por una secuela de sentencias
autoavalúo del Impuesto Predial, como pará- ulteriores (STC Exp. N° 0041-2004-AI/TC, se-
metro para la determinación de los montos de guida por la Defensoría del Pueblo contra la
las tasas locales. Municipalidad de Surco; STC Exp. N° 0053-
Esto significaba que los servicios públicos de 2004-PI/TC, seguida por la Defensoría del
aseo urbano, parques y jardines y serenazgo Pueblo contra la Municipalidad de Miraflo-
eran sufragados en función de la capacidad con- res; STC Exp. N° 0012-2005-PI/TC, seguida
tributiva de los miembros de la localidad. Los por Pedro Fernández Solís contra la Munici-
propietarios de los inmuebles más grandes y palidad de Miraflores; STC Exp. N° 0019-
ricos, simplemente pagaban más. Durante lar- 2005-PI/TC, seguida por el Colegio de Abo-
go tiempo los gobiernos municipales recurrie- gados de Ica contra dicha municipalidad, en-
ron a estas pautas para determinar los costos de tre las más importantes), ya sean procesos de
las prestaciones, sin que provocaran mayores amparo o de inconstitucionalidad, según ha-
objeciones. yan estado dirigidas contra actos violatorios
específicos u ordenanzas distritales que con-
Solo cuando ajustados por la carencia de recur- tenían disposiciones generales, contrarias al
sos financieros, especialmente a partir de 1994 precedente constitucional.
con la dación del Decreto Legislativo N° 776, se
incurrieron en groseras exageraciones, recién En estas sentencias, el TC además de resolver
entonces, los contribuyentes se animaron a de- los casos planteados, ha ido precisando los al-
mandar ante la jurisdicción constitucional. El cances del criterio costo del servicio, dotándole
404
de contenido al los elementos que deben ser para corregir interpretaciones que tengan un
tomados en cuenta para su determinación. Por manifiesto curso regresivo y antipopular en
ejemplo, el largo del frente inmobiliario para materia tributaria.
la limpieza pública, el grado de cercanía a los
parques en los casos de dicho arbitrio, o la pre- En este complejo terreno el Tribunal Constitu-
sencia de locales comerciales o de diversión cional, a pesar de algunas cuestiones a rectifi-
para efectos del serenazgo, entre otros. De car, ha cumplido un extraordinario papel, su-
esta forma se ha logrado matizar y modular pliendo deficiencias y vacíos que eventualmente
los efectos de esta decisión, a fin de que tam- acusaba la legislación. Lo que sí resulta lamen-
poco perjudique las haciendas edilicias. En ese table es que a pesar de las numerosas exhorta-
sentido, la introducción del llamado principio ciones, el Poder Legislativo no haya podido,
de solidaridad mediante la sentencia del 17 de hasta la fecha, aprobar las normas legales ne-
agosto del 2005, recaída en el Exp. N° 0053- cesarias para enfrentar el problema de fijar el
2004-AI/TC, entre la Defensoría del Pueblo y exacto contenido de la noción costo del servi-
la Municipalidad de Miraflores, ha servido cio, en el tema de los arbitrios municipales.
CETA 405
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
No procede reposición de
magistrado si la vulneración se
produjo en el acto sancionado

Caso: Magistrado Orlando Miraval Flores
El objeto de la presente resolución se limita a la revisión del extremo deses-

timado por la sala recurrida referido a la pretensión del actor de que se
ordene su reincorporación en su cargo de vocal superior titular de la Cor-
SUMILLA te Superior de Justicia de Huánuco, pues los otros extremos de su deman-
da (inaplicabilidad de las resoluciones del CNM y la emisión de una nue-
va resolución para su caso) fueron amparados por las instancias inferio-
res, desestimando esta última pretensión de reincorporación.
EXP. N° 2609-2007-PA/TC-HUÁNUCO de la Sala Civil de la Corte Superior de Justi-

ORLANDO MIRAVAL FLORES cia de Huánuco, de fojas 943 del segundo cua-
derno, su fecha 19 de abril de 2007, que revo-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cando en parte la apelada, declara improceden-
CIONAL
te la demanda de amparo de autos en el extre-
En Lima, a los 10 días del mes de octubre de mo referido a la reposición del actor en el car-
2008, reunido el Tribunal Constitucional en se- go que ejercía.
sión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los señores magistrados Mesía Ramírez, Pre- ANTECEDENTES
sidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Con fecha 5 de diciembre de 2005 el recurrente
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto interpone demanda de amparo contra el Conse-
Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente jo Nacional de la Magistratura, a fin de que se
sentencia con los votos singulares de los magis- declare la inaplicabilidad de las Resoluciones
trados Vergara Gotelli y Calle Hayen N° 045-2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de
2005 y N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de no-
ASUNTO viembre de 2005, por vulnerar sus derechos cons-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por titucionales al debido proceso y a la igualdad ante
don Orlando Miraval Flores contra la resolución la ley. En consecuencia solicita que se ordene su
406
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
reposición al cargo de Vocal Superior Titular de 2. El Tribunal Constitucional ya ha tenido opor-

la Corte Superior de Justicia de Huánuco. tunidad de pronunciarse respecto a la pretensión
de autos1, esto es, la referida a la pretendida inapli-
El Consejo Nacional de la Magistratura contes- cabilidad de las Resoluciones N°s 045-2005-
ta la demanda negándola y contradiciéndola en PCNM-PD y 051-2005-PCNM-PD, derivadas de
todos sus extremos, y solicita que sea declarada la Resolución N° 079-2004-PCNM por la que el
improcedente en virtud del artículo 5.7 del Có- Consejo Nacional de la Magistratura resuelve
digo Procesal Constitucional, toda vez que las abrir investigación preliminar a los Vocales Su-
cuestionadas resoluciones han sido debidamen- premos don Vicente Rodolfo Walde Jáuregui,
te motivadas y dictadas con previa audiencia al don José Vicente Loza Zea, don Víctor Segundo
recurrente, lo que demuestra su carácter de inim- Roca Vargas, don Manuel León Quintanilla Cha-
pugnable en sede judicial. cón y el recurrente. Mediante la primera de ellas
El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con fe- se da por concluido el proceso disciplinario y se
cha 6 de noviembre de 2006, declara fundada la impone al actor la sanción de destitución, mien-
demanda, y en consecuencia, inaplicables al ac- tras que a través de la segunda se desestima su
tor las Resoluciones del Consejo Nacional de la recurso de reconsideración.
Magistratura N°s 045-2005-PCNM-PD y 051- 3. En tal sentido, este Colegiado estima perti-
2005-PCNM-PD. Consecuentemente, ordena su nente remitirse a lo resuelto en las referidas sen-
reincorporación en el cargo de Vocal Superior tencias, no solo por economía y celeridad pro-
Titular de la Corte Superior de Justicia de Huá- cesal, sino porque, como se ha visto, solo es ob-
nuco que venía ejerciendo hasta antes de su des- jeto de revisión el extremo desestimado por la
titución. recurrida referido a la pretensión del actor de que
Consecuentemente, ordena su reincorporación en se ordene su reincorporación en el cargo que
el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte venía ejerciendo.
Superior de Justicia de Huánuco que venía ejer- 4. En los mencionados pronunciamientos el Tri-
ciendo hasta antes de su destitución. bunal Constitucional ha establecido que, de con-
La recurrida confirma la apelada en cuanto a la formidad con el principio de autonomía, reco-
inaplicabilidad de las Resoluciones N°s 045- nocido en el artículo 201 de la Constitución,
2005-PCNM-PD y 051-2005-PCNM-PD; refor- tiene la potestad de modular, procesalmente, el
contenido y los efectos de sus sentencias en to-
mándola, dispone que el Consejo Nacional de la
dos los procesos constitucionales, en general, y
Magistratura dicte nueva resolución debidamente
en el proceso de amparo, en particular. Este prin-
motivada; y, la revoca en el extremo relativo a
cipio de autonomía procesal permite al Tribunal
su reincorporación en el cargo que venía ejer- Constitucional determinar, en atención a las cir-
ciendo hasta antes de su destitución, el cual de- cunstancias objetivas de cada caso, a resolver
clara improcedente. las consecuencias que puedan generar los efec-
tos de sus sentencias y el contenido de estas. Es
FUNDAMENTOS así como, por ejemplo, el artículo 55 del Código
1. Es objeto de revisión a través del recurso de Procesal Constitucional ha previsto un haz de
agravio constitucional el extremo de la recurrida posibilidades para el caso de que la demanda sea
que, reformando la apelada, declara improceden- declarada fundada. Pero también en aquellos
te la demanda en cuanto a la pretensión de que se casos en los cuales no se estima la demanda, este
ordene la reincorporación del actor en el cargo Colegiado puede ponderar, con criterios objeti-
que venía ejerciendo al momento de su destitu- vos y razonables, los términos de su decisión,
ción, esto es, en el cargo Vocal Superior Titular tal como ya ha procedido en anteriores opor-
de la Corte Superior de Justicia de Huánuco. tunidades2.
1 Cfr. STC N° 5156-2006-PA/TC (Caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui); STC N° 5033-2006-PA/TC (Caso Víctor Segundo Roca Vargas); STC
N° 4602-2006-PA/TC (Caso Manuel León Quintanilla Chacón); y, STC N° 4596-2006-PA/TC (Caso José Vicente Loza Zea).
2 Cfr. STC N° 2694-2004-AA/TC.
CETA 407
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
5. Consecuentemente y, en la medida que el pro- Titular de la Corte Superior de Justicia de Huá-

nunciamiento de la recurrida se ajusta a lo deci- nuco que venía ejerciendo hasta antes de su des-
dido por este Tribunal Constitucional en las sen- titución.
tencias a que se ha hecho referencia, el extremo
objeto de revisión no puede ser estimado. 3. La recurrida confirma dicho pronunciamiento
en cuanto a la inaplicabilidad de las Resoluciones
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- N°s 045-2005-PCNM-PD y 051-2005-PCNM-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- PD; reformándola, dispone que el Consejo Nacio-
ción Política del Perú nal de la Magistratura dicte nueva resolución de-
bidamente motivada; y la revoca en el extremo
HA RESUELTO relativo a la reincorporación del actor en el cargo
Declarar INFUNDADA la demanda en el extre- que venía ejerciendo hasta antes de su destitución,
mo que es materia del recurso de agravio consti- el cual declara improcedente, conforme a la juris-
tucional. prudencia del Tribunal Constitucional.
Publíquese y notifíquese 4. En ese sentido, es objeto de revisión, a través
SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ, BEAU- del recurso de agravio constitucional, el extremo
MONT CALLIRGOS, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MI- de la recurrida que, reformando la apelada, decla-
RANDA ra improcedente la demanda en cuanto a la pre-
tensión de que se ordene la reincorporación del
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FER-
NANDO CALLE HAYEN actor en el cargo que venía ejerciendo al momento
de su destitución, esto es, en el cargo de Vocal
Sin perjuicio del respeto que merece la opinión Superior Titular de la Corte Superior de Justicia
de mis colegas y, al no compartir el pronuncia- de Huánuco.
miento de la sentencia emitida, por mayoría, por
el Pleno del Tribunal Constitucional, formulo 5. En la sentencia se sostiene que este Tribunal
este voto singular discrepante, cuyos argumen- ya ha tenido oportunidad de pronunciarse res-
tos principales expongo a continuación: pecto a la pretensión de autos3, esto es, la refe-
1. El recurrente interpone demanda de amparo rida a la pretendida inaplicabilidad de las Reso-
contra el Consejo Nacional de la Magistratura, a luciones N°s 045-2005-PCNM-PD y 051-2005-
fin de que se declare la inaplicabilidad de las PCNM-PD, derivadas de la Resolución Nº 079-
Resoluciones N° 045-2005-PCNM, de fecha 3 2004-PCNM por la que el Consejo Nacional de
de octubre de 2005 y N° 051-2005-PCNM, de la Magistratura resuelve abrir investigación pre-
fecha 11 de noviembre de 2005, por vulnerar sus liminar a los Vocales Supremos Vicente Rodol-
derechos constitucionales al debido proceso y a fo Walde Jáuregui, José Vicente Loza Zea, Víc-
la igualdad ante la ley. En consecuencia, solicita tor Segundo Roca Vargas, Manuel León Quin-
que se ordene su reposición al cargo de Vocal tanilla Chacón y el recurrente. Mediante la pri-
Superior Titular de la Corte Superior de Justicia mera de ellas se da por concluido el proceso
de Huánuco. disciplinario y se impone al actor la sanción de
destitución, mientras que a través de la segunda
2. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con se desestima su recurso de reconsideración. Por
fecha 6 de noviembre de 2006, declara fundada tanto, se remite a ellos no solo por economía y
la demanda, y en consecuencia, inaplicables al celeridad procesal, sino porque solo es objeto
actor las Resoluciones del Consejo Nacional de de revisión el extremo desestimado por la recu-
la Magistratura N°s 045-2005-PCNM-PD y 051- rrida referido a la pretensión de que se ordene
2005-PCNM-PD. Consecuentemente, ordena su la reincorporación del actor en el cargo que ve-
reincorporación en el cargo de Vocal Superior nía ejerciendo al momento de su destitución.
3 Cfr. STC N° 5156-2006-PA/TC (Caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui); STC N° 5033-2006-PA/TC (Caso Víctor Segundo Roca Vargas); STC
N° 4602-2006-PA/TC (Caso Manuel León Quintanilla Chacón); y, STC N° 4596-2006-PA/TC (Caso José Vicente Loza Zea).
408
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
6. En dichos pronunciamientos se estableció que en atención al mandato de este Colegiado, emi-

de conformidad con el principio de autonomía, tir una nueva resolución debidamente motiva-
reconocido en el artículo 201 de la Constitución, da, a su turno podrá, eventualmente, volver a
este Colegiado tiene la potestad de modular, pro- destituirlo, si es que ello corresponde.
cesalmente, el contenido y los efectos de sus sen- 11. Tampoco comparto lo decidido por la mayo-
tencias, lo cual le permite, en atención a las cir- ría porque de conformidad con el artículo 1 del
cunstancias objetivas de cada caso a resolver y a Código Procesal Constitucional, la finalidad de
las consecuencias que puedan generar los efec- los procesos constitucionales es proteger los
tos de sus sentencias, el contenido de las mis- derechos constitucionales reponiendo las cosas
mas. En tal sentido, el Tribunal resolvió inapli- al estado anterior a la violación o amenaza de
car las cuestionadas resoluciones, y ordenar al violación de estos.
Consejo Nacional de la Magistratura que dicte
nuevas resoluciones debidamente motivadas de 12. Y es precisamente en virtud del mandato
acuerdo a los criterios allí expuestos, pero, sin que contenido en [el] numeral 1 del adjetivo acota-
ello implique la reposición de los demandantes do que discrepo de lo decidido en la sentencia
en los cargos de Vocales Supremos que ejercían. emitida, por mayoría, por el Pleno del Tribunal
Constitucional. En efecto, no comparto dicha po-
7. En atención a ello, en la sentencia materia del sición toda vez que, si al momento de ser some-
presente voto singular se concluye que, en la metido al proceso disciplinario, el magistrado se
dida que el pronunciamiento de la recurrida se encontraba ejerciendo las funciones inherentes
ajusta a lo decidido por este Tribunal Constitu- a su condición de Vocal Superior, queda claro
cional en las sentencias a que se ha hecho refe- que reponer las cosas al estado anterior signifi-
rencia –Considerando N° 6, supra–, el extremo caba que el demandante debía retornar al cargo
objeto de revisión debe ser declarado infundado. que desempeñaba, en tanto sea sometido a un
nuevo proceso disciplinario en el que, cumplien-
8. De acuerdo a lo expuesto por este Tribunal do el mandato de este Colegiado, se dicte una
en mayoría, y con arreglo al principio de auto- nueva resolución debidamente motivada, más
nomía, dos son los supuestos bajo los cuales se aún si, en el caso concreto, y conforme a la ju-
puede modular el contenido y los efectos de las risprudencia de este Tribunal, la Sala Civil de la
sentencias, a saber: de un lado, en atención a Corte Superior de Justicia de Huánuco declara
las circunstancias objetivas de cada caso a re- inaplicables las cuestionadas resoluciones –una
solver; y de otro, a las consecuencias que se que da por concluido el proceso disciplinario y
puedan generar. le impone la sanción de destitución; la otra, que
9. En ese sentido, no comparto lo decidido por desestima su recurso de reconsideración– del
mayoría pues en el caso de autos no encuentro Consejo Nacional de la Magistratura.
ni las aludidas circunstancias objetivas, ni tam- 13. Por lo demás, y por una cuestión de lógica,
poco cuáles serían las consecuencias que podría estimo que el retorno del caso a la etapa de dic-
generar una sentencia que no solo declare la tar una nueva resolución debidamente motivada
inaplicabilidad de las cuestionadas resoluciones en el proceso disciplinario sublitis supone –por
–como en efecto ocurrió– sino que además, y inexorables razones cronológicas, además de
como estimo debe ser, disponga la reincorpora- procesales– no solo la anulación de las impug-
ción del recurrente. nadas resoluciones, como en efecto ha ocurrido,
sino que implica, necesariamente, la reposición
10. En efecto, es evidente que al momento de del demandante en su cargo.
resolver cada caso concreto, este Tribunal debe
tener en cuenta cuáles serían las secuelas –de 14. En consecuencia, mi voto es porque se de-
tipo económico, social, etc.– que la expedición clare fundada la demanda en el extremo que es
de una sentencia podría generar. Hacerlo sin tener materia del recurso de agravio constitucional, y
en cuenta ello supondría una enorme irresponsabi- por ende, debe disponerse la reposición del de-
lidad. Sin embargo, no me ocurre lo mismo en el mandante en el cargo de Vocal Superior que ve-
caso sub examine, toda vez que en la medida que nía ejerciendo al momento de su destitución.
el Consejo Nacional de la Magistratura deberá, SS. CALLE HAYEN
CETA 409
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
VOTO SINGULAR DEL DOCTOR VERGARA constitucionales es, precisamente, reponer las
GOTELLI cosas al estado anterior a la violación de los de-
Emito el presente voto singular en atención a las rechos invocados.
siguientes consideraciones: 7. En el presente caso la instancia precedente
1. Con fecha 5 de diciembre de 2005 el recurrente declaró fundada la demanda inaplicando, en con-
interpone demanda de amparo contra el Consejo secuencia, las resoluciones cuestionadas, seña-
Nacional de la Magistratura –en adelante CNM– lando que el CNM debía emitir otra resolución
con el objeto de que se declare la inaplicabilidad en atención a sus considerandos. Asimismo de-
de las Resoluciones Nº 045-2005-PCNM, de fe- claró improcedente el extremo que ordenaba la
cha 3 de octubre de 2005 y Nº 051-2005-PCNM, reincorporación del demandante.
de fecha 11 de noviembre de dicho año por consi- 8. Respecto a ello debo manifestar que la conse-
derar que vulneran sus derechos constitucionales cuencia lógica de dicho pronunciamiento era re-
al debido proceso y a la igualdad ante la ley. poner las cosas al estado anterior de la aplica-
Solicita también que como consecuencia de la ción de tales resoluciones, es decir el estado an-
inaplicabilidad de las citadas resoluciones se terior en el que se encontraba el recurrente al
reponga las cosas al estado anterior, debiéndose momento en que se aplicó las resoluciones cues-
ordenar su reposición al cargo de Vocal Titular tionadas.
de la Corte Superior de Justicia de Huánuco. 9. En tal sentido emití también un voto en la cau-
2. El CNM contesta la demanda negándola y consa Nº 5156-2007-AA/TC en el que manifesté que
tradiciéndola en todos sus extremos, solicitando después de declarada la nulidad de la resolución
que sea declarada improcedente en atención al cuestionada las cosas se debían de reponer al es-
artículo 5 inciso 7) del Código Procesal Consti- tado anterior a la vulneración del derecho con-
tucional puesto que las cuestionadas resolucio- culcado, expresando literalmente que “(…) No
nes han sido debidamente motivadas y con pre- hay justificación para que declarada la nulidad
via audiencia del recurrente, no pudiendo impug- se restrinja la vuelta del Juez Supremo a su puesto
nar por ningún motivo la resolución emitida. de trabajo, consecuencia inmediata e insoslaya-
3. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco con ble de la decisión de este Colegiado que además
fecha 6 de noviembre de 2006 declara fundada el demandante expresamente propone en su de-
la demanda y en consecuencia considera inapli- manda, puesto que al reponerse las cosas al es-
cables al actor las Resoluciones del CNM tado anterior no se registra en los antecedentes
N°s 045-2005-PCNM-PD y 051-2005-PCNM- que el Consejo Nacional de la Magistratura an-
PD, ordenando su reincorporación en el cargo tes de emitir la resolución administrativa cues-
que venía desempeñando en la Corte Superior tionada haya dictado medida cautelar de absten-
de Justicia de Huánuco. ción. La sanción de nulidad implica la inexis-
tencia de todo lo invalidado y la consecuencia
4. La recurrida confirma la apelada en el extre- natural de ponerse las cosas al estado anterior.
mo que declara la inaplicabilidad de las resolu- La intervención de este Supremo Tribunal es
ciones cuestionadas y reformándola dispone que específica y limitada, por lo que no le corres-
el CNM dicte nueva resolución debidamente ponde, fuera de la absolución del grado en la
motivada, y la revoca en el extremo relativo a su forma y en los alcances propios de su determi-
reincorporación en el cargo que venía desempe- nación, dictar medidas –aunque provisorias– que
ñando, declarando improcedente dicho extremo. no están en sus facultades”.
5. Entonces tenemos que es materia del recurso 10. En este caso se ha declarado la inaplicabili-
de agravio constitucional el extremo por el que dad de dos resoluciones, por lo que al no ser apli-
se declara improcedente la demanda respecto a cables dichas resoluciones al demandante el es-
la reincorporación del recurrente, por lo que este tado anterior inmediato es el existente al momen-
colegiado tiene que limitar su pronunciamiento to de la emisión de estas, es decir cuando el recu-
a dicho punto. rrente estuvo laborando como Vocal Superior
6. Conforme al artículo 1 del Código Procesal Titular de la Corte Superior de Justicia de Huá-
Constitucional la finalidad de los procesos nuco, cargo que desempeñaba mientras estaba
410
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
siendo sometido a un proceso disciplinario en el que, proceso de urgencia es necesaria la elasticidad,

como se dice, no consta la medida de abstención. esta no puede ser entendida como desconoci-
miento del principio de congruencia que exige
11. Por tanto considero que el recurso de agra- adecuación de la sentencia a las preces de la de-
vio constitucional al haber sido declarado fun- manda, lo que significa al fin solo la posibilidad
dado en atención a los fundamentos expuestos de saltar vayas ordinarias que constituyen for-
debe completarse con la reposición en su cargo malismo estéril para garantizar la efectividad de
del recurrente. los derechos materiales o sustantivos en razo-
12. Finalmente, el fundamento 5 de la resolu- nes de urgencia, sin menoscabo de la efectivi-
ción en mayoría expresa que “(…) el Tribunal dad de la forma procesal exigible precisamente
Constitucional ha establecido que, de conformi- como garantía de eficiencia del proceso.
dad con el principio de autonomía, reconocido En atención a ello expresé un voto en la causa
en el artículo 201 de la Constitución, tiene po- Nº 03942-2007-AA/TC, señalando respecto a la
testad de modular, procesalmente, el contenido autonomía procesal que “(…) es oportuno tam-
y los efectos de sus sentencias en todos los pro- bién señalar que este Tribunal no puede recurrir
cesos constitucionales, en general, y en el pro- al concepto de autonomía procesal y con él crear
ceso de amparo, en particular. Este principio de nuevas reglas en atención a quién es el deman-
autonomía procesal permite al Tribunal Consti- dante, puesto que esto significaría crear el caos
tucional determinar, en atención a las circuns- con resoluciones contradictorias que al final solo
tancias objetivas de cada caso a resolver y a las estarían afirmando la idea de autonomía con con-
consecuencias que pueden generar los efectos tenido de arbitrariedad y desorden, vía colapso
de sus sentencias y el contenido de estas”. social. Por ello creo que debemos ser prudentes
13. Respecto a ello debo señalar que la figura de en la utilización de esta suerte de nebulosa que
la “autonomía procesal” creada por este colegia- podría dar margen al entendimiento de que lo
do no puede significar el caos en el proceso cons- que persigue el Tribunal, en esencia, es poder
titucional, ya que el proceso se rige por princi- intervenir en todo y hacer del derecho una suer-
pios rectores que lo organizan y estructuran como te de pila de agua bendita para meter sus manos
un proceso garantista no pudiéndose por tanto cuando quiere, donde quiere, y como quiere”.
aceptar que con dicha figura se rompa el orden 14. Por lo expuesto considero que el recurso de
establecido que asegura a las partes la eficacia agravio constitucional debe ser estimado.
de un debido proceso legal, para que sea sinóni-
mo de orden y no de caos. Si bien el Tribunal En conclusión soy de opinión que con la decla-
Constitucional puede establecer reglas de flexi- ración de inaplicabilidad de las resoluciones ad-
bilidad para los procesos constitucionales, estas ministrativas disciplinarias materia de la impug-
deben ir acorde con lo querido y dispuesto en la nación, debe disponerse la inmediata reposición
propia Constitución Política del Estado, no pu- del demandante como Vocal Superior Titular de
diéndose crear reglas que varíen en su esencia el la Corte Superior de Justicia de Huánuco.
proceso y con ello la Constitución. Si bien en el SS. VERGARA GOTELLI
 Constitución Política del Perú

Artículo 201.- Tribunal Constitucional, primer párrafo
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e inde-
pendiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
 Caso Magistrado Silva Vallejo. STC Exp. N° 2694-2004-AA/TC

El TC se pronuncia respecto de dos pretensiones apeladas del demandante: el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir, y el extremo que dispuso que el CNM emita nuevo
pronunciamiento en el proceso disciplinario seguido contra el actor.
CETA 411
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Respecto, al primer punto, el TC desestima el pedido, pues señala que el pago de dichas
remuneraciones tiene naturaleza indemnizatoria y no restitutoria; por lo que el amparo no
resulta ser la vía en que corresponde atenderse tal pretensión.
En el otro extremo apelado, relativo a que el CNM no emita un nuevo pronunciamiento, se
tiene que la resolución que destituyó al demandante no se acordó con la mayoría que estable-
ce el artículo 40 de la Ley Orgánica del CNM, es decir, la forma de votación resultó ser el
cuestionamiento en dicho proceso constitucional. Por lo tanto, no resulta atendible el pedido
de que no se emita nuevo pronunciamiento, pues se ha cumplido con la finalidad restitutoria
del amparo. En ese caso, como a la fecha de la sesión en que se tomó el acuerdo de la destitu-
ción el demandante se encontraba en el ejercicio de sus funciones, es que correspondía repo-
nerlo, y no como consecuencia de que se haya declarado contrario a sus derechos constitucio-
nales la investigación disciplinaria que se le siguió.

Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado.
COMENTARIO
Este proceso –al haber sido declarada fundada en parte la demanda– es elevado en apelación
solamente por el extremo referido a la reincorporación del magistrado demandante. Por ello, el
TC se remite a sus pronunciamientos anteriores respecto a los extremos no apelados; conside-
rando que la sentencia apelada se ajusta a lo decidido en sus sentencias precedentes referidas a
las mismas resoluciones administrativas cuestionadas, y opina que con relación al extremo obje-
to de revisión –en virtud del principio de autonomía– no resulta ser amparable.
Control constitucional de las resoluciones del CNM
La remisión a sus fallos anteriores y similares1, originada por las mismas resoluciones adminis-
trativas2 (investigativas y sancionadoras), si bien no resulta un extremo apelado, constatan la
vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones (en particular) y al debido proceso
(en general).
El artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los procesos consti-
tucionales cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magis-
tratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resolu-
ciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado. Esto debe ser leído
en concordancia con el artículo 142 de la Constitución y la interpretación que de esta disposi-
ción ha hecho el Tribunal Constitucional.
1 STC N° 5156-2006-PA/TC (caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui); STC N° 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Segundo Roca
Vargas); STC N° 4602-2006-PA/TC (caso Manuel León Quintanilla Chacón); y, STC N° 4596-2006-PA/TC (caso José Vicente
Loza Zea).
2 Resolución N° 045-2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005, y; Resolución N° 051-2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre
de 2005.
412
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Así, en la STC N° 2409-2002-AA/TC3 se precisó respecto a este artículo que si bien allí se señala
que no son revisables en sede judicial las resoluciones del CNM en materia de evaluación y
ratificación de jueces, esta limitación no alcanza al Tribunal Constitucional, dado que el presu-
puesto de validez de dicha afirmación “se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Consti-
tución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de
la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena
autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autár-
quicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo
Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones,
pues resulta indiscutible que no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos esta-
blecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitu-
cional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de
la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son
ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que
invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos
201 y 202 de nuestro Texto Fundamental”.
Las facultades de sancionar y destituir que tiene el CNM
Un argumento importante sostenido por los magistrados investigados conforme consta de la
Resolución N° 045-2005-PCNM, y sancionados por la Resolución N° 051-2005-PCNM, era que
el CNM no tiene competencia para destituirlos; sin embargo, en las sentencias donde –por remi-
sión– sustenta la sentencia en comentario, el TC estima que en el artículo 154, inciso 3 de la
Constitución subyacen, por un lado, los presupuestos que habilitan legítimamente al CNM para
imponer la sanción de destitución a los vocales supremos y, por otro, los límites para esa potes-
tad sancionadora. Atendiendo a ello, y del análisis de los argumentos expuestos por los magis-
trados, así como de lo actuado en el expediente administrativo, el TC considera que sí se ha
observado el artículo 153, inciso 3 de la Constitución, en el extremo que exige la audiencia del
interesado previamente a la imposición de la sanción de destitución.
Por otro lado, el TC considera que si bien en estos casos no se visto afecto el principio de
legalidad; cuestión diferente sucede en lo que respecta a la debida motivación de la resolución
de destitución que cuestionan los demandantes, para ello realizó un control constitucional a
partir del derecho fundamental al debido proceso y del derecho a la motivación de las resolucio-
nes, en particular.
El derecho a la motivación de las resoluciones comporta, de manera general, una exigencia en el
sentido de que los fundamentos que sustentan la resolución deben ser objetivos y coherentes con
la materia de pronunciamiento, quedando fuera de ella consideraciones de orden subjetivo o que
no tienen ninguna relación con el objeto de resolución. Tan arbitraria es una resolución que no está
motivada o está deficientemente motivada como aquella otra en la cual los fundamentos no tienen
una relación lógica con lo que se está resolviendo; en ambos supuestos, de ser el caso, se vulnera
el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (STC Exp. N° 05156-2006-PA/TC, f.j. 41).
En ese contexto, el TC considera que la Resolución N° 045-2005 de la Presidencia del Consejo
Nacional de la Magistratura, de fecha 3 de octubre del 2005, mediante la cual el CNM resuelve
3 Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos, f.j. 2b.
CETA 413
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
destituir del cargo de vocal supremo al demandante, vulnera el derecho a la motivación de las
resoluciones. Ello porque la resolución se sustenta, mayoritariamente, en argumentos de carác-
ter jurisdiccional; es decir, en fundamentos que están dirigidos no tanto a sustentar la sanción de
destitución infligida a los magistrados, sino en zanjar cuestiones de interpretación jurídica e
incluso cuestiones de hecho relacionadas con el proceso judicial de autos, omitiendo discurrir
sobre los presupuestos fácticos que motivan la sanción de destitución. Por ello, a criterio del TC, el
CNM no actuó dentro de sus competencias ya que la Constitución no le ha otorgado jurisdicción ni
competencia para pronunciarse sobre los hechos que dan lugar a una controversia judicial.
El principio de autonomía procesal
A efectos de fundamentar la no reposición en el cargo al demandante, el TC señala que en virtud
del principio de autonomía, tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los
efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de
amparo, en particular. Es decir, se le permite considerar las consecuencias que puedan generar
los efectos de sus sentencias y el contenido de estas con criterios objetivos y razonables.
Este principio está reconocido en el artículo 201 de la Constitución, en cuanto allí se señala que
el TC es autónomo e independiente, entendiéndose por autonomía del Tribunal Constitucional
como aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal
Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros,
de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer libremente las potestades
necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias.
(STC N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 37).
La alegada naturaleza restitutoria como finalidad del amparo: la reposición en el cargo de
magistrado
En las sentencias –a las que se nos remite– se declaran fundadas las demandas, y nulos e inapli-
cables los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 045-2005-PCNM, y nulos e inaplicables los artícu-
los 1, 3 y 4 de la Resolución N° 051-2005-PCNM, al caso de los vocales implicados; también se
deja en claro que ello no acarrea la reposición en el cargo de vocal supremo, pero sí se ordena al
Consejo Nacional de la Magistratura que dicte una nueva resolución, debidamente motivada.
Incluso se incluye la exhortación al Consejo Nacional de la Magistratura para que precise y
desarrolle, en su reglamento, el artículo 31, inciso 2 de su ley orgánica: y, otra, a la Sala Plena
de la Corte Suprema para que observe mayor diligencia en la aplicación de las sanciones disci-
plinarias previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Es necesario advertir que adjuntos al texto de sentencia en comentario existen dos votos singu-
lares que opinan que el demandante debe ser repuesto en el cargo que venía ejerciendo en aten-
ción al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, donde se señala que la finalidad de los
procesos constitucionales es proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al esta-
do anterior a la violación o amenaza de violación de estos.
La finalidad de los procesos constitucionales es restablecer el ejercicio de un derecho constitu-
cional, o como señala Castillo Córdova, “preservar la integridad del derecho constitucional y,
consecuentemente, hacer cesar de modo rápido toda situación de restricción, sacrificio o viola-
ción que pudieran sufrir en su contenido jurídico los derechos con rango constitucional”4.
4 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 111.
414
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ahora bien, en este caso, el derecho vulnerado es la motivación de las resoluciones; dicha vulne-
ración tiene como consecuencia directa la emisión de las resoluciones cuestionadas, por lo tan-
to, –temporal y fácticamente– “reponer las cosas al estado anterior”, significa volver al estado
en que el CNM emita nuevo pronunciamiento (momento deliberativo). En todo caso, procedería
la reposición en el cargo de vocal si al momento de sancionarlo se encontraba en el ejercicio de
sus funciones, sin embargo, ese resulta ser un pedido de orden legal que podría hacerse valer en
el modo correspondiente.
En tanto no se señale si afecta algún derecho fundamental del demandante, consideramos que el
proceso de amparo sí ha cumplido con su finalidad restitutoria, sin lesionar ningún derecho
constitucional, dado que el caso se refirió al derecho constitucional al debido proceso (en su
manifestación de la motivación de resoluciones) del demandante y que pasó por un análisis de la
función disciplinaria que es competencia del CNM.
BIBLIOGRAFÍA
• ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Ga-

ceta Jurídica, Lima, 2008.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Pa-
lestra Editores, Lima, 2006.
• EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “La finalidad restitutoria del proceso constitucional
de amparo y los alcances de sus sentencias”. En: Derecho & Sociedad. Volumen 16, N° 25,
Lima, 2005.
CETA 415
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
La protección a la competencia
en sede constitucional debe enfocarse en la
protección de los derechos del consumidor

Caso: Aesthetic Internacional S.R.L.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada una de-

manda de amparo que solicita la inaplicabilidad de sendas resoluciones
SUMILLA emitidas por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y la
Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi. Allí se pronuncia res-
pecto de la probanza de los contenidos de los anuncios publicitarios.
EXP. N° 185-2007-PA/TC-LIMA Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual (INDECOPI), solicitando que se de-
BOLÍVAR MOISÉS ESCOBEDO DEJO clare inaplicable la Resolución N° 097-2003-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- CCD-INDECOPI, de fecha 15 de setiembre de
CIONAL 2003, y la Resolución N° 0538-2003-TDC-
INDECOPI, de fecha 3 de diciembre de 2003,
En Trujillo, a los 16 días del mes de febrero de expedidas por la Comisión de Represión de la
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- Competencia Desleal y la Sala de Defensa de la
nal, integrada por los magistrados Landa Arro- Competencia (Tribunal de Defensa de la Com-
yo, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia petencia y de la Propiedad Intelectual), respecti-
la siguiente sentencia vamente; por considerar que lesionan sus dere-
ASUNTO chos constitucionales a la libertad de opinión,
expresión y difusión del pensamiento y a la li-
Recurso de agravio constitucional interpuesto bertad de trabajo.
por don Bolívar Moisés Escobedo Dejo, en re-
presentación de Aesthetic Internacional S.R.L., Afirma el recurrente que por medio de las cues-
contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte tionadas resoluciones se declara fundada la de-
Superior de Justicia de Lima, de fojas 388, su nuncia formulada en su contra por la empresa
fecha 17 de abril de 2006, que declaró improce- Merck Sharp & Dohme Perú S.R.L, así como el
dente la demanda de amparo en autos. pago de una multa por el monto de dos (2) Uni-
dades Impositivas Tributarias por presunta in-
ANTECEDENTES fracción al principio de veracidad y denigración
Con fecha 9 de enero de 2004, Aesthetic Inter- publicitaria, por haber difundido un anuncio
nacional S.R.L interpone demanda de amparo publicitario afirmando la ineficacia de produc-
contra el Instituto Nacional de Defensa de la tos que previenen o detienen la caída de cabello.
416
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sostiene que las instancias administrativas requie- muy fácilmente accesible al consumidor o
ren que presente medios probatorios que susten- usuario, la información sobre los productos y
ten su afirmación, no obstante que dicha actua- servicios ofertados. Tratándose de productos
ción le correspondería a la empresa denunciante. destinados a la alimentación y a la salud de las
El Instituto Nacional de Defensa de la Compe- personas, esta obligación se extiende a infor-
tencia y de Protección de la Propiedad Intelec- mar sobre sus ingredientes y componentes.
tual (INDECOPI) contesta la demanda señalan- Está prohibida toda información o presenta-
do que las resoluciones cuestionadas se basan en ción que induzca al consumidor a error res-
normas sobre la Publicidad en Defensa del Con- pecto a la naturaleza, origen, modo de fabri-
sumidor, que exigen a los anunciantes que estén cación, componentes, usos, volumen, peso,
en capacidad de acreditar, a través de medios pro- medidas, precios, forma de empleo, caracte-
batorios idóneos, la veracidad de las afirmacio- rísticas, propiedades, idoneidad, cantidad,
nes que difunden en sus anuncios, ya que estas calidad, o cualquier otro dato de los produc-
sirven de sustento a las decisiones de consumo tos o servicios ofrecidos”.
que adopta el público; exigencia que no cumplió
la empresa Aesthetic Internacional S.R.L. 3. En tal sentido se tiene que, según el mencio-
nado dispositivo, la empresa denunciada en el
El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en proceso seguido ante INDECOPI, Aesthetic In-
lo Civil de Lima, con fecha 30 de noviembre de ternacional S.R.L., tenía la obligación de acre-
2004, declara fundada la demanda por conside- ditar o probar la veracidad de la afirmación ver-
rar que la denunciante (en el proceso seguido tida en los anuncios publicitarios toda vez que
ante INDECOPI) no ha probado que las afirma- con tal aseveración se induce al consumidor, tal
ciones vertidas en el anuncio publicitario carez- vez falazmente, a no utilizar los productos “ca-
can de veracidad. paces de prevenir la calvicie o que permita el
La recurrida revocó la apelada por considerar que crecimiento de nuevo cabello”; no obstante, a la
de acuerdo al artículo 15 del Decreto Legislati- vez promociona los diferentes tipos de tratamien-
vo N° 691 (Normas de la Publicidad en Defensa to que brinda en su empresa.
del Consumidor) y al artículo 4 de su Texto Úni- 4. Por lo que este Colegiado considera que el
co Ordenado, la carga de la prueba le correspon- fallo contenido en las cuestionadas resoluciones
de al anunciante, esto es, a la empresa Aesthetic se ajusta a derecho, toda vez que efectivamente
Internacional S.R.L. correspondería probar de manera veraz y empí-
FUNDAMENTOS rica (es decir, científicamente demostrado), no
dentro del proceso administrativo entablado en
1. La demanda tiene por objeto que se declare su contra, sino antes de emitir la información
inaplicable la Resolución N° 097-2003-CCD- contenida en los anuncios, que las afirmaciones
INDECOPI, de fecha 15 de setiembre de 2003, acerca de la ineficacia de los productos que pre-
y la Resolución N° 0538-2003-TDC-INDECOPI, vienen la caída de cabello son ciertas.
de fecha 3 de diciembre de 2003, expedidas por
la Comisión de Represión de la Competencia Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
Desleal y la Sala de Defensa de la Competencia nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
(Tribunal de Defensa de la Competencia y de la ción Política del Perú
Propiedad Intelectual), respectivamente.
HA RESUELTO
2. De acuerdo al artículo 15 del Texto Único
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Ordenado de la Ley de Protección al Consumi-
dor, se establece que: Publíquese y notifíquese
“Artículo 15.- “El proveedor está obligado a con- SS. LANDA ARROYO, VERGARA GOTELLI, MESÍA
signar en forma veraz, suficiente, apropiada RAMÍREZ
CETA 417
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal Constitucional conoce de una demanda de amparo originada en un

procedimiento administrativo sobre competencia desleal, toda vez que el ahora demandante di-
fundió un anuncio publicitario donde afirmaba la ineficacia de productos que previenen o detie-
nen la caída de cabello que ofrecía su competidora. En el presente proceso constitucional, el
Tribunal Constitucional considera que su par administrativo ha actuado conforme a derecho,
pues la empresa denunciada debió de verificar la veracidad de las informaciones antes de emitir
la cuestionada publicidad.
La defensa del consumidor como derecho constitucional
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de señalar en su jurisprudencia1 que la
defensa de los consumidores no es solamente, un principio jurídico de alcances generales, sino
también un “auténtico e inobjetable derecho constitucional”. Por ende, cuando se plantean con-
troversias donde se ven afectados los intereses que vinculan a los consumidores o usuarios,
existe la necesidad de que el juzgador constitucional pondere las cosas de forma suficientemente
integral o acorde con el enfoque que la propia norma constitucional auspicia.
En el presente caso, también resulta relevante el tema del consumidor, a pesar de que el conflicto
administrativo se origina con la denuncia formulada por otra empresa (Merck Sharp & Dohme
Perú S.R.L) por aparentemente haber transgredido el principio de veracidad y denigración pu-
blicitaria, al haber difundido un anuncio publicitario afirmando la ineficacia de productos que
previenen o detienen la caída de cabello (de la firma denunciante); decimos relevante porque
para la lógica del TC no es posible afirmar que dicho conflicto se mantenga solo en la esfera de
intereses de la denunciante y la denunciada sino que siempre los consumidores –ciudadanos–
serán inevitables partícipes.
Así, el Tribunal señala que por mandato de los artículos 3 y 43 de la Constitución, las controver-
sias generadas entre las empresa que incidan en los consumidores, deben ser enfocadas en direc-
ción a la defensa o protección de estos últimos, toda vez que la propia norma fundamental se
encarga de reconocerlo.
En esa lógica, el juez constitucional –a diferencia de la labor que le compete al tribunal adminis-
trativo– debe enfocar el conflicto desde un ángulo distinto, lo que no significa desconocer el
tema de la protección a la competencia dentro de las reglas del mercado, pero sí tomando en
consideración la posición de los receptores de los bienes y servicios (los consumidores).
Sobre la sentencia final que resuelve el caso
Como la demanda fue interpuesta el 9 de enero de 2004, por la aplicación de normas en el
tiempo –a pesar de que el caso tenga la apariencia de ser un conflicto que deba ser ventilado
dentro del proceso contencioso-administrativo y, por lo tanto, deba ser aplicada la disposición
contenida en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional2–, el Colegiado constitucional
1 Cfr. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC f. j. 19-22

Causales de improcedencia
5.2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenaza-
do o vulnerado (…).
418
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
asume la competencia para conocer el caso según la segunda disposición final del Código Pro-
cesal Constitucional3 y emite la correspondiente sentencia.
Es así que en atención a lo ya señalado respecto a que –en tanto receptores finales de los bienes
y servicios que las empresas ofrecen– el juez constitucional debe enfocar su análisis a los consu-
midores, como lo hicieron no solo el TC, sino también la Sala Superior del Poder Judicial,
quienes utilizaron como fundamentación jurídica, al artículo 15 del Decreto Legislativo 6914 (Nor-
mas de la Publicidad en Defensa del Consumidor). Es decir, se analiza el conflicto de competen-
cia desleal referido a la violación del principio de veracidad y denigración publicitaria, en estre-
cha relación a la protección del derecho de los consumidores y usuarios.
Dicho artículo señala que “El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente,
apropiada, muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los produc-
tos y servicios ofertados. (…)
Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la
naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios,
forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad, o cualquier otro
dato de los productos o servicios ofrecidos”.
En ese sentido, y al ser la publicidad una actividad manipulativa dedicada a alentar el consumis-
mo de las personas, la demandante tenía la obligación de acreditar o probar la veracidad de la
afirmación vertida en su publicidad, no solo durante el procedimiento administrativo donde fue
denunciado, sino desde antes de emitirla, ya que no solo se induciría deslealmente al consumi-
dor a no utilizar los productos de su competencia, sino que a la vez promocionaba los diversos
tratamientos capilares de su compañía, esto en detrimento de los consumidores, quienes deben
tener toda la información disponible a fin de realizar un buena elección de consumo, es decir,
antes de emitirse cualquier tipo de anuncio publicitario, debe verificarse la veracidad de su
contenido.
Finalmente, debemos señalar que la facultad sancionadora se encuentra establecida en el ar-
tículo 16 del Decreto Legislativo N° 691, donde se señala claramente que “el incumplimiento de
las normas establecidas por este decreto legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de
amonestación o de multa”.
BIBLIOGRAFÍA
• QUISPE CORREA, Alfredo. La constitución económica. Gráfica Horizonte, Lima, 2002.

• SÁENZ DÁVALOS, Luis R. “La defensa del consumidor en el derecho constitucional”. En:
Revista Jurídica del Perú. V. 53, N° 42, Editorial Normas Legales, pp. 115-132, 2003.

Segunda Disposición Final.- Vigencia de normas
Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin
embargo, continúan rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
4 Actualmente derogado por la segunda disposición derogatoria del Decreto Legislativo N° 1044, que aprueba la Ley de Repre-
sión de la Competencia Desleal (publicado el 26/06/2008).
CETA 419
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
JURISPRUDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I. AUTOTUTELA EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Manifestaciones
 Procedimiento de cobranza coactiva
“La cobranza coactiva es una de las manifestaciones de la autotutela ejecutiva de la que gozan
algunas entidades administrativas, por lo que estas se encuentran facultadas para ejecutar el
cobro coactivo de deudas exigibles (sean tributarias o no). [L]a facultad de autotutela de la
Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones –como sucede en el caso del pro-
cedimiento de ejecución coactiva– se sustenta en los principios de presunción de legitimidad y
de ejecución de las decisiones administrativas, lo que también implica la tutela de los derechos
fundamentales de los administrados que puedan verse amenazados o vulnerados por la activi-
dad de la Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial
efectiva”.
RTC Exp. N° 06269-2007-PA/TC, f. j. 5
DERECHO TRIBUTARIO
I. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS
1. Reserva de ley en materia tributaria

 Principio de reserva de ley y los elementos esenciales de un tributo
“[L]a creación de un nuevo hecho generador y de una nueva base imponible, modifica elemen-
tos esenciales del tributo. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede
admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en
cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los
sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En
420
TENDENCIAS
ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para
regular la materia (…)”.
STC N° Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 10
 Inconstitucionalidad de disposiciones tributarias por vulneración del

principio de reserva de ley
“[Es evidente que el artículo 61 del TUO de la Ley del IGV e ISC] ha excedido los límites que
derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta
abierta al Ejecutivo, ha establecido –sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar
topes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una
remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que
finalmente regule la materia originalmente reservada a ley, vulnerando con ello, además, el prin-
cipio de jerarquía normativa”.
STC Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 13
II. TRIBUTOS
1. Potestad tributaria
 Concepto y alcances
”[L]a potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así
como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos
niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso
señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al
margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen”.
STC Exp. N° 03666-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 7
 Límites constitucionales a la potestad tributaria

“La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el
ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro
lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos
fundamentales de las personas.
Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la
potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que
dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los
principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el
de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el
principio de interdicción de la confiscatoriedad.
Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites informadores
del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la
que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional
CETA 421
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
establecido. Por eso mismo, el último párrafo del artículo 74 de la Ley Fundamental establece que
‘no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente
artículo’”.
STC Exp. N° 03666-2008-PA/TC, ff. jj. 7 al 9
STC Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 8
 Principio de constitucionalidad como parámetro de la potestad

tributaria
“[L]a potestad tributaria del Estado (…) debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Consti-
tución –principio de constitucionalidad– y no solo de conformidad con la ley –principio de lega-
lidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía
constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) (…).
Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de
legalidad, está vinculado por el principio de constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda
hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza normativa
de la Constitución. Solo así el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado tendrá legi-
timidad y validez constitucionales”.
STC Exp. N° 00606-2008-PA/TC, f. j. 9
2. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)

 Aplicabilidad a las personas de tercera categoría
“Respecto al ITAN, se apuntó que de conformidad con la ley de su creación, este impuesto no
resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categoría ya que contempla una serie
de excepciones y además de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones
y amortizaciones de ley, solo resultaría aplicable a los activos netos con el límite establecido por
la escala progresiva acumulativa correspondiente”.
STC Exp. N° 02578-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 03982-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 04215-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 00361-2008-PA/TC, f. j. 3
 ITAN como impuesto autónomo que grava el patrimonio

“[E]l ITAN [es] un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como manifestación de capacidad
contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al patrimonio están constituidos
422
TENDENCIAS
por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen la
propiedad, así como su transferencia (ejemplo de ello son los impuestos Predial, de Alcabala,
Vehicular, etc.). Así, se considera que el caso del ITAN, es un impuesto autónomo que efectiva-
mente grava activos netos como manifestación de capacidad contributiva no directamente rela-
cionado con la renta”.
STC Exp. N° 02578-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 03982-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 04215-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 00361-2008-PA/TC, f. j. 3
 ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta

“El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que
como ya se anotó es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legis-
lador para imponer cargas al contribuyente, también es cierto que se ve limitado por una serie de
garantías y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados”.
STC Exp. N° 02578-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 03982-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 04215-2008-PA/TC, f. j. 2
STC Exp. N° 00361-2008-PA/TC, f. j. 3
 Temporalidad para el cobro de los intereses moratorios producto del

impago del ITAN
“[L]a Sunat tendrá que abstenerse de considerar el cobro de los intereses moratorios [generados
por el no pago del ITAN], debiendo cumplir, además, con su función orientadora al contribuyente
(artículo 84 del Código Tributario) informando las formas o facilidades de pago establecidas en el
Código Tributario o leyes especiales relativas a la materia.
[D]icha regla solo rige hasta la fecha en que existió la deuda sobre el pago del tributo, esto es, el
1 de julio de 2007, fecha en que se publicó en el diario oficial El Peruano la STC 3797-2006-PA/
TC, con la que se confirmó la constitucionalidad del mencionado tributo, debiendo entenderse,
entonces, que aquellos contribuyentes que presentaron su demanda luego de esta fecha, deberán
pagar su impuesto e intereses (inclusive los moratorios) (…)”.
CETA 423
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

3. Tributos municipales
3.1. Arbitrios
 Calificación de espectáculos como “culturales” es declarativa a efec-
tos de beneficios tributarios
“[El] Tribunal Constitucional considera necesario precisar a título ilustrativo que la ‘calificación’
como ‘culturales’ de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica,
ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es
declarativa, para efectos de la exoneración tributaria y, por lo tanto, al margen de la calificación
del Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades pueden ser beneficiadas con la exoneración
del pago del Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos”.
RTC Exp. N° 06269-2007-PA/TC, f. j. 7
 Improcedencia de la cobranza coactiva derivada de ordenanzas muni-

cipales declaradas inconstitucionales
“[N]o se habilita en ningún caso la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trá-
mite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las ordenanzas
formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obs-
tante, están habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a) con base a orde-
nanzas válidas por periodos anteriores, reajustadas según el índice de precios al consumidor; o, en
su defecto, de no existir norma anterior válida, b) con base a nuevas ordenanzas, las que deberán
emitirse de acuerdo al plazo dispuesto”.
RTC Exp. N° 04279-2007-PA/TC, f. j. 4
424
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
Santidad del contrato o

inmutabilidad de sus términos
(Sentencias del Tribunal Constitucional
y de la Corte Suprema)
Luis CÁRDENAS RODRÍGUEZ*
El artículo 62 de la Constitución plantea que los términos contractuales

no pueden ser modificados legalmente, mientras que el artículo 1355 del
Código Civil señala que la ley puede intervenir en el contenido de los
RESUMEN contratos. Ante ello, teniendo en cuenta además lo señalado por decisio-
nes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, el autor busca com-
patibilizar las referidas disposiciones, concluyendo que los contratos son
inmodificables en su contenido disponible para las partes, mas no respec-
to del contenido vinculado a normas imperativas.
I. INTRODUCCIÓN conveniente. ¿Qué si el marco cambia luego du-

La cuestión referente a si es posible modificar rante la vigencia del contrato? ¿Esta circuns-
los términos contractuales por vía legislativa tancia puede alterar el contenido de este o goza
entraña una importancia considerable. Actual- el contrato de un blindaje que lo ponga a res-
mente, es opinión unánime que la autonomía guardo de toda modificación?
privada en materia contractual no es absoluta. Es lógico pensar que la respuesta a estas interro-
Ella actúa, por cierto, dentro de los límites im- gantes se encontrará en la norma cúspide del or-
puestos por el ordenamiento jurídico, mas di- denamiento jurídico o, por la materia contractual,
chos límites están allí presentes antes de dictar- en el Código Civil. Y es al análisis de las normas
se el reglamento contractual y es en considera- pertinentes y a la aplicación de estas por parte del
ción a dicho marco que las partes instauran de Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, a lo
manera autónoma la regulación que entienden que dedico las siguientes líneas.
* Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los Ángeles. Socio del Estudio Woolcott y Cárdenas. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
CETA 427
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCES
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La coherencia dicta, asimismo, que si se partie-

Existen dos párrafos en el artículo 62 de la Cons- ra del primer párrafo del artículo en cuestión,
titución de 1993: uno menciona en su primera los términos contractuales serían inmutables,
parte que los términos contractuales no pueden dejando de lado la pregunta acerca de si el con-
ser modificados por leyes u otras disposiciones trato es o no un contrato-ley. En consecuencia,
de cualquier clase; el otro contempla la posibi- ¿qué necesidad habría del instituto del contra-
lidad que tiene el Estado de otorgar garantías o to-ley si su finalidad podría alcanzarse mediante
seguridades a través de la celebración de con- un contrato simple? La previsión de este insti-
tratos-ley, cuyos términos no pueden ser modi- tuto hecha en el segundo párrafo, ¿debería eli-
ficados por disposición legal. minarse por inútil?
El texto del artículo 62 es el siguiente: Pero estas no son las únicas aristas del proble-
ma. Queda, también, por resolver qué suerte
“La libertad de contratar garantiza que las debe correr el artículo 1355 del Código Civil
partes pueden pactar válidamente según las de 1984, frente al posterior artículo 62 de la
normas vigentes al tiempo del contrato. Los Constitución, pues se trata de dos dispositivos
términos contractuales no pueden ser mo- que regulan un mismo tema de manera distinta.
dificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de El texto del artículo 1355 es el siguiente:
la relación contractual solo se solucionan “La ley, por consideraciones de interés so-
en la vía arbitral o judicial, según los meca- cial, público o ético puede imponer reglas
nismos de protección previstos en el con- o establecer limitaciones al contenido de los
trato o contemplados en la ley. contratos”.
Mediante contratos-ley, el Estado puede es- En efecto, la modificación de los términos con-
tablecer garantías y otorgar seguridades. No tractuales por vía legal aparece permitida por
pueden ser modificados legislativamente sin el artículo indicado del Código Civil, mientras
perjuicio de la protección a que se refiere el que la ya señalada primera parte del artículo 62
párrafo precedente”. de la Constitución establece la inmutabilidad
De la lectura de estos dos párrafos de un mis- de dichos términos. ¿Debe entenderse que lo
mo artículo salta a la vista, inmediatamente, la dispuesto por la Constitución deroga tácitamen-
contradicción existente entre la inmutabilidad te lo previsto en el Código Civil?
de los términos de los contratos ley y la inmu-
tabilidad prevista en general para los términos III. LÍMITES A LA LIBERTAD DE CONTRATAR
contractuales, sin importar que se encuentren Previamente, y retomando el discurso sobre la
contenidos en un contrato-ley o no. autonomía privada, es sabido que esta se en-
cuentra enmarcada por el ordenamiento jurí-
La coherencia que, en principio, debe reinar en
dico, pues dentro de este es que halla la auto-
materia jurídica, dicta que si se prevé la inmu-
nomía un espacio que le ha sido concedido y
tabilidad de los términos del contrato-ley (cuya
que no responde a una supuesta voluntad om-
finalidad de brindar seguridad al inversionista
nímoda de los particulares, lo que se ve refle-
no podría alcanzarse en caso de que fuera posi-
jado a nivel constitucional, así como a nivel
ble la modificación de los términos contractua-
legislativo.
les), ello excluye, por argumento a contrario,
la inmutabilidad de términos contractuales no La jurisprudencia ha desarrollado la distinción
recogidos en un contrato-ley. Si un contrato no entre límites explícitos y límites implícitos a la
es contrato-ley, no forma parte del supuesto de libertad de contratar. Los primeros, represen-
hecho del segundo párrafo del artículo 62; por tados por la licitud del contrato y el respeto a
ende, la consecuencia de la inmutabilidad no le las normas de orden público. La propia Cons-
será aplicable. titución en su artículo 2, inciso 14, señala esta
428
limitación. Los segundos están representados Dentro de este ámbito cabe, asimismo, excep-
por las restricciones del derecho de contrata- tuar al contrato-ley, dado que en vista de la fina-
ción frente a otros derechos fundamentales. lidad para la que fue creada dicha institución, la
modificación vía heterónoma queda excluida.
Debe incluirse dentro del concepto de orden
público a las normas imperativas, las cuales no Así, delimitada la cuestión a los términos con-
pueden ser derogadas por las partes. En todo tractuales que no forman parte de un contrato-
caso, dicha limitación se encuentra en el artículo ley, resulta de utilidad conocer qué dicen las
1354 del Código Civil: sentencias al respecto.
“Las partes pueden determinar libremente V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
el contenido del contrato, siempre que no CIONAL1 Y DE LA CORTE SUPREMA
sea contrario a norma legal de carácter im- En primer lugar, se constata a nivel de los pro-
perativo”. nunciamientos del Tribunal Constitucional la
Téngase presente este dato de las normas im- extensión de la inmutabilidad contractual a cual-
perativas para una distinción importante entre quier clase de contrato, basándose en la letra
términos contractuales. de la norma: artículo 62 de la Constitución. Al
menos, esa es la interpretación declarada en dos
IV. TÉRMINOS CONTRACTUALES. ¿MU- fundamentos de sentencias diversas. Helos aquí:
TABLES O INMUTABLES?
“[...] de una interpretación sistemática de los
Lo que hasta ahora se ha visto es el tema de los
dos párrafos del artículo 62 de la Constitu-
límites a la autonomía privada en materia con-
ción se establece una regla de carácter ge-
tractual, siempre desde la perspectiva de la ce-
neral, y es que no solo los términos con-
lebración del contrato y de la instauración del
tractuales contenidos en un contrato-ley,
reglamento contractual, vale decir, que dichos
sino que en general, todo término contrac-
límites a la libertad de configuración han sido
tual, no puede ser modificado por leyes u
considerados en relación con el momento de la
otras disposiciones de cualquier clase”.
celebración; pero, cabe que el ejercicio de la
(Exp. N° 0003-2004-AI, 23/09/04, Pleno
libertad contractual tenga lugar también en un
jurisdiccional, Fundamento jurídico 13)2.
momento posterior, lo que se ve reflejado en la
modificación del contrato. “[...] de conformidad con la primera parte
de dicho precepto constitucional, y no solo
Es evidente que la autonomía privada de las
respecto a los términos contractuales que
partes les permitirá modificar los términos con-
contenga el contrato-ley, sino, en general,
tractuales, y aquí también tendrán que estarse a
para todo término contractual, estos no
lo que dictan las normas imperativas al respeto
pueden ser modificados por leyes u otras
del orden público, de los derechos ajenos, a la
disposiciones de cualquier clase”. (Exp.
licitud. De modo que el problema de la mutabi-
N° 0005-2003-AI, 03/10/03, Pleno juris-
lidad o no de los términos contractuales no tie-
diccional, Fundamento jurídico 35)3.
ne en la mira la modificación por las propias
partes del contrato. El problema se ciñe a la Sobre estas sentencias ya me he pronunciado en
modificación heterónoma, a la realizada por vía el sentido de que ellas fueron emanadas a pro-
legal o por medio de otro tipo de disposición. pósito de casos concernientes a contratos-ley y
1 Sobre el tema de las sentencias del Tribunal Constitucional, véase mi escrito: “La libertad de contratar en la Constitución y en las
sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta constitucional. N° 1, enero de 2008.
2 En: La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución.
Gaceta jurídica, primera edición, agosto de 2006, p. 433.
3 Ibíd., p. 436.
CETA 429
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
no de cualquier Si bien la norma es citada en la sentencia, el

contrato; de tal caso se resuelve con el recurso a las normas
“
... resulta errado suerte que la de- imperativas vigentes al momento de celebrarse
interpretar que en vir- claración efec- el contrato, para lo cual bastaba con aplicar el
tud del primer párra- tuada en ellas artículo 1354:
fo del artículo 62 de queda en el aire,
la Constitución todo aunque es cierto
“Las partes pueden determinar libremente
término contractual el contenido del contrato, siempre que no
goza de inmutabili- que representan
sea contrario a norma legal de carácter im-
dad, pues dicha inmu- una orientación
perativo”.
tabilidad no se en- susceptible de
contraría justificada aplicarse en ca- Lo dispuesto en el artículo 1355 no debe en-
para cualquier con- sos futuros en tenderse en el sentido limitado de una imposi-
trato [distinto de] los que sí se trate de ción o limitación prevista antes de la celebra-
”
contratos-ley. otro tipo de con- ción del contrato, para eso está el artículo pre-
tratos, y no de cedente. La función del artículo 1355 va más
contratos ley. allá: la imposición o limitación al contenido de
los contratos tiene lugar cuando estos ya han
No obstante, debe acotarse que aun cuando
sido celebrados; de otra manera, la norma ca-
no se trataba de un contrato-ley, una senten-
recería de justificación, pues nada vendría a
cia del Tribunal resolvió en contra de la de- agregar al artículo 1354. Es cierto que el enun-
clarada orientación, admitiendo que el Esta- ciado de la sentencia no excluye esta interpre-
do puede intervenir, creando la normativa ade- tación, solo que, teniendo en cuenta el caso con-
cuada en los contratos de intermediación la- creto fuera del real ámbito de aplicación del
boral, que buscaban distorsionar y vaciar de artículo 1355, el recurso a este solo cuenta como
contenido derechos laborales (Exp. N° 2670- un argumento de apoyo y no como razón deci-
2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Funda- siva. Pero es rescatable que la Corte considere
mento jurídico 3)4. al artículo en cuestión como norma vigente, pese
Seguidamente, conviene detenerse en una sen- a la dación posterior de la Constitución.
tencia de la Corte Suprema, en que se invoca el Finalmente, queda por citar una sentencia anti-
artículo 1355 del Código Civil: gua que ilustra claramente la necesidad de in-
“[...] esta libertad contractual se encuentra tervención del Estado en ciertas situaciones en
limitada por los artículos 1354 y 1355 del que el interés social así lo reclama:
Código Sustantivo, porque existe siempre “El Estado tiene la facultad de intervenir en
que no sea contraria a norma legal de ca- la vida económica de la Nación en razón a
rácter imperativo o que la Ley por conside- intereses correspondientes a la sociedad
raciones de interés social, público o ético como un todo, por encima de la voluntad de
puede imponer reglas o establecer limita- los particulares; situación que se produjo en
ciones al contenido de los contratos” (Cas. la coyuntura económica que tuvo que en-
N° 3418-2000-Ica, considerando décimo frentar el Estado peruano a inicios de 1990
sexto)5. con hiperinflación y recesión, obligando al
4 Ibíd., p. 434.
5 En: Data 35000. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, 2008-2009.
430
Poder Ejecutivo a dictar múltiples medidas puede leerse a pie juntillas, sino que a menester
destinadas a corregir tales situaciones” (Cas. de una interpretación correctiva. Ella puede en-
Nº 128-97-Juliaca)6. contrar apoyo, precisamente, en la norma en vilo:
el artículo 1355 del Código Civil.
VI. SOLUCIÓN
Sobre la derogación tácita, cabe decir que pa-
En lo que va de la exposición, se han realizado dece siempre del problema de carecer de la cla-
algunas reflexiones que permiten disponer de ridad deseable, de la cual disfruta la deroga-
elementos suficientes para arribar a una solu- ción expresa. La duda acerca de la vigencia o
ción de la interrogante planteada acerca de la no de una norma es fuente de controversia e
mutabilidad o inmutabilidad de los términos inseguridad en la aplicación del Derecho. Las
contractuales no contenidos en un contrato-ley. dudas surgen, con mucha mayor razón, en un
Se sabe ya que no está en cuestión el contrato- caso como el presente, en que la supuesta nor-
ley, porque su finalidad impone la inmutabili- ma derogatoria alberga contradicciones en su
dad de sus términos, y este es un dato que debe seno. Considero que esta situación autoriza al
tomarse en cuenta en la interpretación de la intérprete a reputar que la norma está vigente.
normativa constitucional. La finalidad del con- Recuérdese que la Corte Suprema invoca el ar-
trato-ley ha hecho que se precise en la norma el tículo 1355 en sus fallos. De esto se sigue la
carácter de inmutabilidad del que gozan sus tér- vigencia de esta norma, que permite la modifi-
minos. ¿Dicha finalidad podría obtenerse por cación del contenido de los contratos por con-
medio de un contrato cualquiera? sideraciones de interés social, público o ético.
Si la respuesta fuera afirmativa, el contrato-ley Sin embargo, esta disposición debe concordar-
no presentaría ninguna utilidad y, por consi- se con el primer párrafo del artículo 62 de la
guiente, su existencia no tendría ninguna justi- Constitución. Por un lado, el de la Constitución,
ficación. Siendo la respuesta negativa, queda inmutabilidad de los términos contractuales; por
únicamente el recurso al contrato-ley para al- el otro, el del Código Civil, mutabilidad de los
canzar la finalidad indicada. Esta finalidad no términos. Ninguno de los dos dispositivos es
está prevista para los demás contratos, en don- susceptible de una interpretación amplia. Las
de la inmutabilidad deja de ser un atributo ne- razones están suficientemente ilustradas. Es
cesario. preciso, pues, encontrar la fórmula que haga
compatibles ambos preceptos, y ellos se alcan-
En consecuencia, resulta errado interpretar que za mediante una interpretación restrictiva, di-
en virtud del primer párrafo del artículo 62 de ferenciando entre términos contractuales: unos
la Constitución todo término contractual goza serían inmodificables, siguiendo lo dispuesto
de inmutabilidad, pues dicha inmutabilidad no por la Constitución; y otros sí podrían ser mo-
se encontraría justificada para cualquier con- dificados, siguiendo lo dispuesto por el Códi-
trato a falta de la finalidad de otorgar segurida- go. Estos últimos serían los términos incluidos
des o garantías presentes en los contratos ley. en el contrato por normas inderogables por la
Pero ¿cómo superar el obstáculo representado voluntad de las partes, es decir, por las normas
por la redacción de la norma? ¿Cuál ha de ser imperativas. Los primeros estarían constituidos
la interpretación adecuada? por los términos incluidos por las normas de
carácter dispositivo, sobre las cuales las partes
Recuérdese que existe una norma cuya deroga- podían haber tomado la decisión de sustituir la
ción tácita depende de lo decidido con respecto regulación dictada por estas, por una regula-
al texto constitucional. Y ya se vio que este no ción dictada por las propias partes.
6 En: El Código Civil en su jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código Civil. Gaceta
jurídica, primera edición, mayo de 2007, p. 485.
CETA 431
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
El argumento se basa en que res- Suprema no es muy claro en

pecto de las normas imperativas lo que concierne al tema de la
“
no cabe influencia alguna de la Es preciso, ... encon- inmutabilidad de los términos
voluntad de las partes al momen- trar la fórmula que haga contractuales o la posibilidad
to de la celebración del contrato compatibles ambos pre- contraria de modificar el con-
y de la fijación de los términos ceptos, ... diferenciando trato mediante disposiciones
entre términos contrac-
contractuales. Dichas normas es- tuales: unos serían inmo- legales o de otro tipo. Sin em-
tán sustentadas en consideracio- dificables, siguiendo lo bargo, el análisis detenido in-
nes de orden heterónomo, de dispuesto por la Consti- clina hacia un lado la interpre-
donde es plausible admitir una tución; y otros sí podrían tación.
modificación heterónoma que ser modificados, siguien-
do lo dispuesto por el Se verifica que el Tribunal
”
alcance solo a esa parte de los
Código. Constitucional tiende a decla-
términos contractuales.
rar la inmutabilidad extendi-
Tal vez podría sostenerse que da, pese a que en la aplicación
el contenido impuesto por las no sea consecuente con lo de-
normas imperativas no puede conceptuarse, en clarado. Por el otro lado, la Corte Suprema en-
puridad, como términos contractuales, lo que tiende vigente el artículo 1355, que permite la
facilitaría la lectura del primer párrafo del ar- imposición o limitación del contenido del con-
tículo 62 de la Constitución: por término contrato vía legislativa, por razones de interés so-
tractual se entendería solo la regulación dicta- cial, público o ético. En la comparación, la te-
da por las partes y la dictada por normas dispo- sis de la santidad del contrato sale perdiendo
sitivas que no fueron dejadas de lado al mo- por no hallar una decisión realmente favorable,
mento de la celebración; de tal manera que se esto es, una que vaya más allá de la mera decla-
leería, sin problemas, que los términos contrac- ración y aplique realmente la inmutabilidad en
tuales no pueden ser modificados por leyes u un contrato que no sea contrato-ley. Mientras
otras disposiciones de cualquier clase. que la tesis contraria sí puede preciarse de en-
contrar aplicaciones favorables, a más de en-
Sea como fuere, la distinción señalada no solo
contrar apoyo en la doctrina, partiendo del plan-
permite conciliar lo dispuesto por el Código
teamiento de Carlos Cárdenas Quirós, poste-
Civil con la norma constitucional, sino también
despeja la contradicción al interior del artículo riormente compartido por otros autores, de
62 de la Constitución, al reservar la inmutabili- interpretar restrictivamente el primer párrafo del
dad total a los contratos ley, dejando la inmuta- artículo 62, con el fin de que la intangibilidad
bilidad parcial para los demás contratos. solo opere respecto de las normas supletorias o
dispositivas; no así respecto de normas impe-
VII. CONCLUSIÓN rativas o de orden público7.
El panorama que nos brindan las sentencias Todo indica que esta es la mejor opción inter-
del Tribunal Constitucional y las de la Corte pretativa.
7 Más detalles y bibliografía en mi artículo: “La libertad de contratar en la Constitución y en las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal”. Ob. cit.
432
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Las facultades de la Corte Casatoria

y el aforismo tantum devolutum
quantum appellatum
RTC Exp. Nº 03151-2006-AA/TC

Caso: Carlos Tello Holgado y otra
Sentido de la resolución: Fundada la demanda
En esta sentencia el Tribunal Constitucional afirma que no existe impedi-

mento legal para que la corte casatoria se pronuncie acerca de los hechos
y entre en el fondo de la valoración de la prueba, pero aclara que ello no
SUMILLA
implica revalorizar pruebas ya actuadas o discutir sobre argumentos no
planteados por las partes, puesto que eso significaría atentar contra el
principio de congruencia y el derecho de defensa de los justiciables.
EXP. Nº 03151-2006-AA/TC-LIMA por don Carlos Tello Holgado y otra contra la

resolución de la Sala de Derecho Constitucional
CARLOS TELLO HOLGADO Y OTRA y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- República, de fojas 40 del segundo cuaderno, su
CIONAL fecha 24 de noviembre de 2005, que declara
improcedente la demanda de autos.
En Lima, a los 17 días del mes de setiembre de
2008, reunido el Tribunal Constitucional en se- ANTECEDENTES
sión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia Con fecha 29 de setiembre de 2004 el recurrente
de los señores magistrados Mesía Ramírez, Ver- interpone demanda de amparo contra la resolu-
gara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos ción de la Sala Civil Permanente de la Corte
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con Suprema de Justicia de la República, de fecha 9
el fundamento de voto, adjunto, del magistrado de julio de 2004, que revoca la resolución de la
Vergara Gotelli Corte Superior que declaraba fundada la deman-
ASUNTO da de otorgamiento de escritura pública. Alega
que la resolución de la Corte Suprema se extra-
Recurso de agravio constitucional interpuesto limita al pronunciarse acerca del fondo de la
CETA 433
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
controversia, merituar los hechos y revalorizar Suprema, mediante resolución de fecha 9 de ju-
las pruebas contenidas en el expediente, por lo lio de 2004 desestimó esta argumentación para
que su resolución devendría en un mero acto de lo que consideró que el hecho de que el recu-
poder arbitrario, no amparado en la normativa y, rrente no pagara las cuotas de la Asociación de-
por tanto, violatorio de sus derechos al debido terminaba la rescisión del “contrato” de transfe-
proceso y a la propiedad. rencia de propiedad.
Los antecedentes del proceso de escritura públi- La demanda de amparo es declarada improce-
ca son los siguientes: con fecha 13 de enero de dente por la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-
1995, la Asociación de Vivienda de los Servido- rior de Justicia de Lima, con fecha 30 de mayo
res de la Policía de Investigaciones del Perú, de 2005, por considerar que en puridad se pre-
Honor y Lealtad adjudicó, a favor del recurren- tende cuestionar el fondo de lo decidido por la
te, mediante Certificado de adjudicación, la pro- Corte Suprema en el proceso de otorgamiento
piedad de un inmueble. de escritura pública, no siendo el amparo la vía
idónea.
La única “condición” para dicha transferencia
era que el actor estuviera al día en sus cuotas al La recurrida confirma la apelada por los mis-
momento en que debía realizarse la adjudicación. mos fundamentos.
Cabe indicar que el recurrente, además de ser
FUNDAMENTOS
propietario del inmueble, pertenecía a la Aso-
ciación en calidad de asociado. Posteriormente I. Aspectos formales
a la adjudicación, este incumplió con pagar de-
terminadas cuotas, por lo que la Asociación le 1. Como se aprecia, la demanda de amparo fue
envía una carta en la que decide separarlo de su declarada improcedente por las instancias judi-
condición de asociado debido al incumplimien- ciales inferiores con el argumento de que se pre-
to de pago. tendía obtener una revisión del criterio jurisdic-
cional que sirvió al órgano judicial emplazado
Ante esto el recurrente acude al Tribunal Cons- para resolver el proceso sobre otorgamiento de
titucional presentando una demanda de amparo escritura pública.
para que se le restituya su condición de asocia-
do. El Tribunal, mediante sentencia recaída en Sin embargo advertimos que con la demanda no
el expediente 359-98-AA/TC, de fecha 16 de se ha cuestionado lo que las instancias judicia-
octubre de 1998, declaró infundada la demanda les inferiores del amparo han expuesto, sino, en
por considerar que el hecho de que haya sido concreto, la infracción del principio de congruen-
excluido de su condición de asociado es una de- cia, y que la Sala Civil Permanente de la Corte
cisión de carácter “legal”, agregando que sería Suprema de Justicia de la República haya des-
distinto el caso si se hubiera afectado el derecho bordado sus competencias como Corte de Casa-
de propiedad del recurrente. Ante esta resolu- ción. Por tanto la cuestión es determinar, prima
ción del Tribunal, el recurrente considera que se facie, si el respeto del principio de congruencia
ha visto “reafirmado” su derecho de propiedad, tiene relevancia constitucional y si forma parte
por lo que decide demandar el otorgamiento de del contenido constitucionalmente protegido de
escritura pública, pretensión que fue declarada alguno de los derechos fundamentales de orden
infundada en primera instancia y luego revoca- procesal.
da por la Corte Superior. La discusión en este 2. Sobre el particular, en la STC 08327-2005-
proceso se centró en relación con la interpreta- PA/TC, el Tribunal Constitucional afirmó que
ción y aplicabilidad de los artículos 1412 y 1426 el deber de respetar el principio de congruencia
del Código Civil, ambos tendentes a oponer forma parte del contenido constitucionalmente
“motivos” para suspender o impedir el otorga- protegido del derecho a la motivación de las de-
miento de la escritura pública. Ante la resolu- cisiones judiciales (FJ 5).
ción de la Corte Superior la Asociación interpo-
ne recurso de casación, alegando la inaplicación Por tanto consideramos que la demanda no de-
o indebida aplicación de los referidos artículos. bió ser declarada improcedente in límine, sino
No obstante, la Sala Civil Permanente de la Corte que más bien debió admitirse. La cuestión de si,
434
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pese a que la demanda fue rechazada liminar- respeten plenamente y en toda circunstan-
mente, este Tribunal pueda pronunciar una sencia los límites y restricciones funcionales
tencia de mérito, ha de ser resuelta en sentido que la misma Carta establece, sea recono-
afirmativo conforme a los criterios jurispruden- ciendo derechos elementales, sea obser-
ciales que sobre el particular se han sintetizado vando los principios esenciales que, des-
en la STC 04587-2004-PA/TC (FFJJ 13-20), y de el Texto Fundamental, informan la
dentro de los cuales se encuentra el presente caso. totalidad del ordenamiento jurídico (STC
Nº 2730-2006-AA/TC).
En efecto, pese al rechazo liminar, la demanda
fue contestada por la Procuradora Pública a car- 4. La Sala Civil Permanente de la Corte Supre-
go de los asuntos judiciales del Poder Judicial, ma de la Justicia de la República es un órgano
con fecha 4 de diciembre de 2004. Por tanto, no que pertenece al Poder Judicial y este, al igual
habiéndose generado indefensión y existiendo que cualquier otro poder público, se encuentra
en autos los suficientes elementos para resolver sujeto a control. El control en el ámbito de la
la controversia, el Tribunal tiene competencia justicia constitucional, sin embargo, no compren-
para emitir un pronunciamiento de fondo. de cualquier manifestación de las competencias
que la Constitución y las leyes le hayan conce-
II. Aspectos materiales dido, sino solo de aquellas en las que pueda ha-
Poderes públicos, interdicción de la arbitra- berse vulnerado el contenido constitucionalmen-
riedad y la Corte Suprema te protegido de los derechos fundamentales.
3. La Corte Suprema, como cualquier otro po- Como tantas veces ha afirmado el Tribunal Cons-
der público, se encuentra sujeta al principio de titucional el control que ejerce no pasa por de-
interdicción de la arbitrariedad. Este es un prin- terminar el derecho material (ordinario) discuti-
cipio que se deriva a su vez de los principios de do en el caso, sino tan solo si el órgano de la
supremacía constitucional y del Estado de De- jurisdicción ordinaria ha cumplido su deber de
recho. En efecto, en un Estado de Derecho no respetar y garantizar los derechos fundamenta-
existen poderes públicos “soberanos”, cuyas les en el seno del proceso judicial en el cual se
competencias puedan ejercerse de cualquiera ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros
manera. Como lo ha expresado Eduardo García muchos supuestos, el Tribunal Constitucional ha
de Enterría: entendido que tiene competencia ratione mate-
riae para verificar si un órgano judicial, en el ejer-
Que no hay competencias soberanas de nadie es cicio de sus competencias, ha incumplido el de-
el primer principio del Estado de Derecho; que ber de motivación o si su decisión es posible de
ninguna puede ser ejercida arbitrariamente es la reputarse como una simple vía de hecho, por no
consecuencia (...)1. tener amparo en una norma jurídica permisiva.
Por ello, este Tribunal ha sostenido que Deber de congruencia procesal, derecho a la
(...) no pueden admitirse como razonables o motivación de las resoluciones judiciales y
coherentes interpretaciones tendientes a otros derechos fundamentales procesales
convalidar ejercicios irregulares o arbitra- 5. El Tribunal, con base en su jurisprudencia, ha
rios de las funciones conferidas a los órga- subrayado que el deber de respetar el principio
nos públicos, puesto que un Estado solo de congruencia se encuentra garantizado por el
puede predicarse como de Derecho cuando derecho a la motivación de las resoluciones ju-
los poderes constituidos no solo se desen- diciales. Sin embargo no es este último dere-
vuelvan con autonomía en el ejercicio de cho el que solo puede resultar lesionado a con-
sus competencias, sino que, sobre todo, secuencia de no respetarse el referido principio
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Es inconveniente o inútil la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad como
principio constitucional. Una nota”. En: Revista de la Administración Pública 124. Madrid: Centro de Estudios Constituciona-
les. 1991, p. 225.
CETA 435
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
de congruencia. En efecto, en el ámbito del Las potestades y límites de la Corte Suprema

proceso civil, la infracción del deber de con- en el Recurso de Casación
gruencia supone no solo la afectación del prin-
cipio dispositivo al cual también se encuentra 8. Respecto a las potestades de la Sala Civil Per-
sumergido el proceso civil, sino que a conse- manente de la Corte Suprema en el Recurso de
Casación, estimamos que ninguna norma proce-
cuencia de ello se puede afectar otros dere-
chos constitucionalmente protegidos, verbi- sal le impide al Tribunal pronunciarse acerca de
gracia el derecho de defensa y, en determina- los hechos ni entrar en el fondo a la valoración
das ocasiones, el derecho a ser juzgado por un de la prueba. Más bien su deber de motivación
de las resoluciones presupone que al determinar
juez imparcial.
si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada
El deber de motivación, el deber de con- o interpretada de manera errónea respecto de un
gruencia y su infracción como causa de ar- caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien
bitrariedad “subsumido” en el presupuesto de hecho de una
norma. Tal subsunción presupone, desde luego,
6. La motivación de las resoluciones judiciales determinar (y calificar) cuál es el hecho en cues-
constituye una garantía que asegura que quien
tión, y esto solo puede lograrse revisando el ex-
adopta la decisión no lo hace por capricho, con pediente. Por tanto, es inconsecuente sostener
apoyo insuficiente en un Estado de Derecho, sino que la Corte, al analizar la concurrencia de cau-
que tiene datos objetivos para respaldarla2. Ese sales alegadas por las partes, no pueda apreciar
“dato objetivo” tradicionalmente se ha entendi-
los hechos del caso, como se ha alegado en la
do como referido a las normas jurídicas. Exis- demanda.
ten razones, sin embargo, para extender este ra-
zonamiento a las alegaciones de las partes, los 9. Otro tanto sucede respecto a la capacidad para
hechos acreditados en el expediente y las prue- pronunciarse acerca del fondo. En efecto, a este
bas. En lo que aquí importa, un órgano judicial respecto el artículo 396 del Código Procesal Ci-
no podría sustentar su decisión en hechos que vil establece que cuando el Recurso de Casación
no hayan sido alegados por las partes, ni resol- es declarado fundado por cualesquiera de las dos
ver sobre pretensiones que no hayan sido for- primeras causales, la Corte puede revocar la de-
muladas (congruencia). cisión de la instancia inferior, lo que por sí mis-
mo determina la necesidad y corrección de un
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que pronunciamiento sobre el fondo por parte de la
El derecho a la debida motivación de las re- Corte en estos casos. Lo dicho hasta aquí, por
soluciones judiciales se respeta siempre que cierto no implica que la Corte de Casación pue-
exista fundamentación jurídica, congruen- da revalorizar las pruebas actuadas y, menos aún,
cia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí discutir acerca de argumentaciones de fondo que
mismo, exprese una suficiente justificación no han sido planteadas por las partes.
de la decisión adoptada, aun si esta es breve III. Principio dispositivo y Recurso de Casa-
o concisa, o se presenta un supuesto de mo- ción
tivación por remisión. [STC 04228-2005-
HC/TC, FJ 1 (énfasis agregado)]. 10. No obstante lo dicho, también es cierto que
el ejercicio de las competencias por parte de la
7. En este sentido, un Juez que base su decisión Corte de Casación se encuentra sujeto a deter-
en hechos que no se encuentran acreditados, o minados límites. Uno de ellos, cabe recordar, es
se refiera a alegaciones no formuladas por las el principio dispositivo de los medios impugna-
partes, estará realizando una motivación aparente torios: Tantum devolutum quantum appella-
(inexistente en términos formales) y, por tanto, tum. La Corte solo puede pronunciarse acerca
estará actuando de manera arbitraria. de los hechos alegados por las partes, siempre
2 OTERO, Milagros. “La arbitrariedad”. En: Anuario de Filosofía del Derecho XII. 1995, p. 390.
436
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que estos se encuentren comprendidos en las de ejercer los medios legales suficientes para
causales de Casación. Esto, claro está, a su vez, su defensa, pero no cualquier imposibilidad
encuentra una excepción o relativización en las de ejercer esos medios produce un estado de
genéricas facultades nulificantes de la Corte, indefensión que atenta contra el contenido
pero esta relativización solo es procedente cuan- constitucionalmente protegido del derecho
do esté en controversia o en disputa la aplica- sino que es constitucionalmente relevante
ción de normas de orden público o que tengan cuando se genera una indebida y arbitraria
relación con la protección de derechos funda- actuación del órgano que investiga o juzga
mentales y respecto de las cuales se aprecien al individuo. Tal hecho se produce cuando el
afectaciones que revistan una especial gravedad justiciable es impedido, de modo injustifi-
y flagrancia. cado, de argumentar a favor de sus derechos
e intereses legítimos. (STC 00582-2006-PA/
Por tanto, la Corte, de acuerdo con las causales
TC, FJ 3).
relativas a la interpretación o aplicación del de-
recho material, no tiene facultades inquisitivas 12. En el ámbito del Recurso de Casación, la
o la posibilidad de alegar malas interpretacio- vulneración del principio dispositivo no solo
nes o fundamentos de oficio. Lo contrario sería comporta una extralimitación “en lo resuelto”
admitir que la Corte, respecto de temas que in- (que supone, además, una violación del deber
volucran de manera prácticamente exclusiva la de congruencia, como ya quedó dicho), sino tam-
voluntad de los particulares, se convierta en una bién la utilización de un “argumento” (por el
parte más: mejor dicho, actúe como “juez y par- propio juez) que no ha sido objeto de contradic-
te”. Esto es inadmisible y determina un exceso ción; un argumento “sorpresivo” (por ser utili-
en el ejercicio de sus facultades por la Corte de zado sin previo “traslado”), sobre el cual no se
Casación. También una violación flagrante del le confirió la oportunidad de ser oído.
principio de congruencia, con repercusiones so- 13. Es un lugar común en el proceso civil que
bre el derecho al debido proceso. las partes no pueden invocar “hechos nuevos”
El principio dispositivo en el proceso civil: el (este principio está recogido en los artículos 302,
deber de congruencia y el derecho de defensa 374, 429 y 440 del Código Procesal Civil). Esta
prohibición no es simplemente una “formalidad”
11. De acuerdo con el inciso 14 del artículo 139 procesal, sino que tiene sustento en el respeto al
de la Constitución, es un derecho de todo justi- derecho de defensa de las partes. Es decir, las
ciable el de no ser privado del derecho de defen- partes no pueden presentar nuevos argumentos
sa en ningún estado del proceso. (...) o pruebas, porque la otra parte no tuvo una opor-
Sobre el contenido constitucionalmente prote- tunidad procesal para contradecir dichos argu-
gido del derecho de defensa, este Tribunal ha mentos o pruebas. Por la misma razón, o con
tenido oportunidad de afirmar que mayor razón en realidad, un juez no puede su-
brogarse en el papel de la parte y basar sus deci-
El derecho de defensa es de naturaleza procesal siones en hechos o pruebas que no hayan sido
y conforma el ámbito del debido proceso. Como materia de contradicción oportuna. En caso con-
derecho fundamental se proyecta como princi- trario, como hemos visto, estaría violando su
pio de interdicción en caso de indefensión y deber de congruencia, pero también el derecho
como principio de contradicción de los actos de defensa de las partes.
procesales que pueden repercutir en la situación
jurídica de una de las partes o de terceros con IV. Análisis del caso concreto
interés. (STC 00282-2004-AA/TC, FJ 3). 14. En el caso, se dio por acreditado que el recu-
Acerca de la relación entre el actuar arbitrario rrente había adquirido la propiedad de un inmue-
de un juzgador y la violación del derecho de de- ble, pero estaba en entredicho si la Asociación
fensa, este Tribunal ha afirmado que tenía o no el deber de otorgarle una escritura
pública, ya que el recurrente había dejado de
El derecho a no quedar en estado de indefen- pagar oportunamente sus cuotas. No obstante
sión se conculca cuando los titulares de dere- lo dicho, la Sala Civil Permanente de la Corte
chos e intereses legítimos se ven impedidos Suprema de Justicia de la República utilizó un
CETA 437
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
argumento que no aparece como un motivo por Suprema de Justicia de la República, de fecha 9
los que se admitió el Recurso de Casación (Cf. de julio de 2004, que revoca la resolución de la
auto calificatorio de 30 de junio de 2003), referido Corte Superior de Justicia que declaraba funda-
a la supuesta rescisión de contrato de transferen- da la demanda de otorgamiento de escritura pú-
cia de propiedad por falta de pago, y decidió, en su blica. Alega que la resolución de la Corte Supre-
fallo, declarar FUNDADO dicho recurso sobre la ma se extralimita al pronunciarse acerca del fon-
base de la supuesta rescisión del contrato. do de la controversia, merituar los hechos y re-
valorizar las pruebas contenidas en el expedien-
En otras palabras, dado que el recurrente se consi- te, por lo que su resolución devendría en un mero
deraba propietario del inmueble, inició un proceso acto de poder arbitrario, no amparado en la nor-
de otorgamiento de escritura pública. Como es tí- mativa y, por tanto, violatorio de sus derechos al
pico en este tipo de proceso, el demandado (la Aso- debido proceso y a la propiedad.
ciación) alegó fundamentos por los cuales no tenía
el deber de otorgar dicho documento. Sin embar- 2. La demanda de amparo es admitida a trámite
go, la Corte da “un paso” más y determina que el por resolución Nº 1, de fecha 06 de octubre de
recurrente no solo no tiene derecho a una escritura 2004, realizándose emplazamiento respectivo a
pública, sino que, además, no es propietario. los demandados.
15. Tal decisión, a juicio de este Tribunal, al ba- 3. Las instancias precedentes declararon improce-
sarse en hechos que no habían sido alegados por dente la demanda considerando que en el fondo lo
la parte, constituye una lesión del principio de que pretende el recurrente es cuestionar lo decidi-
congruencia y también del derecho de defensa, do por la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
en la medida en que se resolvió sobre los dere- ca en el proceso de otorgamiento de escritura pu-
chos e intereses del recurrente, sin permitírsele blica, no siendo el amparo la vía idónea.
la oportunidad de ser oído. El demandante solo
4. Que el proyecto que llega a mi Despacho se-
pudo expresar sus argumentos en torno a si le
ñala en el fundamento 2 –tercer y cuarto párra-
debían (o no) otorgar una escritura pública. No
si era o no propietario. fo– que la demanda “no debió ser declarada im-
procedente in limine sino que debió admitirse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- La cuestión de si, pese a que la demanda fue re-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- chazada liminarmente, este Tribunal pueda pro-
ción Política del Perú nunciar una sentencia de mérito (…)”, y que
“(…) en efecto, pese al rechazo liminar, la de-
HA RESUELTO
manda fue contestada por la Procuradora Públi-
Declarar FUNDADA la demanda y, por consi- ca a cargo de los asuntos Judiciales del Poder
guiente, nula la resolución de fecha 9 de julio de Judicial, con fecha 4 de diciembre de 2004”. Res-
2004, expedida por la Sala Civil Permanente de pecto a ello debo señalar que existe un error pues-
la Corte Suprema de Justicia de la República, dis- to que se observa de autos, específicamente de
poniendo la expedición de una nueva resolución fojas 34, la resolución que admite a trámite la
conforme a los fundamentos de la presente. demanda por lo que evidentemente no existe el
señalado rechazo liminar.
5. En tal sentido no comparto los fundamentos
SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; referidos al rechazo liminar, puesto que este no
LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR- existe en el caso concreto, por lo que se puede
GOS; ETO CRUZ ingresar validamente a evaluar el fondo de la
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- controversia porque hay proceso y por lo tanto
TRADO VERGARA GOTELLI demandado, no afectándose de ninguna manera
el derecho de defensa de este.
Emito el presente voto singular por las siguien-
6. Respecto al conflicto de autos es preciso se-
tes consideraciones:
ñalar que el demandante en puridad denuncia la
1. Con fecha 29 de febrero de 2004 el recurrente vulneración del debido proceso, específicamen-
interpone demanda de amparo contra la resolu- te el principio de congruencia, es decir el de-
ción de la Sala Civil Permanente de la Corte mandante señala que la Sala Civil Permanente
438
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de la Corte Suprema de Justicia de la República 8. En este caso la Sala Civil demandada se ex-
resolvió un conflicto pronunciándose por hechos tralimitó y se pronunció sobre hechos por los
que no eran materia de la demanda de otorga- que no había sido admitido el recurso de casa-
miento de escritura pública. ción, por lo que se ha vulnerado el derecho al
debido proceso del demandante, debiendo en
7. De autos se observa que el conflicto llevado a
consecuencia ordenar la nulidad de la resolución
la sede civil discutía el otorgamiento de una es-
de fecha 9 de julio de 2004, expedida por la Sala
critura pública en ejercicio del derecho de pro-
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi-
piedad del demandante emanado de un documen-
cia de la República, debiendo emitir una nueva
to de adjudicación. La asociación demandada en
resolución conforme lo señalado en los funda-
dicho proceso, en ejercicio de su derecho, pre-
mentos precedentes.
senta el recurso de casación utilizando, obvia-
mente, argumentación tendiente a impedir el Por lo expuesto mi voto es porque se declare
otorgamiento de escritura pública. Entonces solo FUNDADA la demanda y en consecuencia nula
le correspondía a la Sala Civil Suprema pronun- la resolución de fecha 19 de julio de 2004, expe-
ciarse sobre ello, en aplicación del aforismo tan- dida por la Sala Civil demandada, debiendo en
tum devolutum quantum appellatum, no corres- consecuencia emitir nueva resolución ajustada
pondiéndole determinar si el demandante era o a los fundamentos expresados.
no propietario de dicho inmueble. S. VERGARA GOTELLI
COMENTARIO
La demanda de amparo presentada cuestiona una decisión de la Corte Suprema, que en casa-
ción –dentro de un proceso civil de otorgamiento de escritura pública– utilizó un argumento que
no aparece como un motivo por los que se admitió el recurso de casación referido a una supuesta
rescisión de contrato de transferencia de propiedad por falta de pago, por lo que declara funda-
do este recurso sobre esa base no invocada por las partes.
La actuación de los poderes públicos
La justificación del control constitucional encuentra sustento en evitar la arbitrariedad en el
ejercicio de un poder público entendido como desviación de poder; solo de ese modo el Tribunal
Constitucional adquiere competencia para verificar si un órgano judicial se ha excedido o no en
el uso de sus facultades. Esta posibilidad de “verificación” en sede constitucional trae consigo
que las entidades públicas tiendan a actuar dentro de los parámetros constitucionales, pues caso
contrario se apertura la competencia del juez constitucional.
La labor de la Corte Suprema y el recurso de casación
La casación se presenta como un control de logicidad, es decir, como una vía que asegura la
correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas (fin nomológico o nomofiláctico) y
que procura la uniformización de la jurisprudencia nacional (fin uniformador).
Según la teoría de la impugnación, –en estricto– la corte casatoria no es una tercera instancia,
porque no examina hechos ni medios probatorios sino que se limita a verificar si existe o no aplica-
ción indebida del Derecho; entonces, si bien no es un órgano de instancia, cuando la Corte Supre-
ma casa la sentencia, se convierte en uno, porque revoca y emite una sentencia de reemplazo.
En ese sentido, Nelson Ramírez1 señala que la casación consiste “exclusiva y excluyentemente,
en el examen de las cuestiones de Derecho de la sentencia impugnada, no siendo una tercera
1 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Casación o recurso de nulidad?” En: Revista Ius et Veritas Nº 7, Lima, 1993, p. 123.
CETA 439
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
instancia”. Intentando armonizar dichos criterios con lo expresado por el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia en comentario, creemos que en su tarea de motivación, la Corte Suprema sí
puede utilizar consideraciones fácticas y probatorias ya establecidas por el ad quem, sin embar-
go, ello no significa que pueda revalorizar las pruebas ya actuadas ni discutir acerca de argu-
mentaciones de fondo no planteadas por las partes en litigio.
Es decir, la casación solo versa sobre aspectos jurídicos y no sobre aspectos fácticos, siendo que
el tribunal que realiza este examen de logicidad –mediante el recurso de casación– no debe
modificar las conclusiones que de los hechos ha establecido el juez de la instancia inferior, pero
sí los utilizarlas para motivar sus decisiones.
El derecho de defensa
Para este caso, el Tribunal ha considerado que se viene afectando no solo la vulneración del
principio dispositivo pues el accionar del colegiado demandado comporta una extralimitación
en lo resuelto (es decir, violación del deber de congruencia), sino que la utilización de argumen-
tos no alegados por las partes y que no pudieron ser objeto de contracción también significa una
vulneración al derecho de defensa del demandante.
El derecho de defensa viene reconocido en la Constitución en el artículo 139, inciso 14), referido
a: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada
por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
En pronunciamientos anteriores, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de definir
en relación a este derecho; así en la STC Exp. 05085-2006-PA/TC señaló: “el derecho de defen-
sa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito
del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en
tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier
indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con interés”.
La casación cuestionada afectó derechos fundamentales
Si consideramos que por mandato del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, para la
procedencia de la demanda, “la afectación o vulneración debe estar referida a un aspecto cons-
titucionalmente protegido del derecho fundamental”2; vemos que para el caso del derecho de
defensa, este se afecta “cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, sufi-
cientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”3.
Entonces, dada la relevancia del derecho de defensa, que forma parte del debido proceso legal y
que a su vez exige la pluralidad de instancias; tenemos que estos derechos deben ser tutelados
por todos los estamentos jurisdiccionales. Así, resolver un recurso inaudita pars, (sin que la parte
pueda alegar respecto a ello, sin contradictorio) configura en una situación arbitraria incompa-
tible con un Estado Social y Democrático de Derecho y va en contra del aforismo tantum devo-
lutum quantum appellatum, regla que limita e impide entrar a conocer sobre temas no alegados
o que no fueron objeto de impugnación.
2 Art. 5.1 Código Procesal Constitucional: No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
3 STC. Exp. N° 06648-2006-HC/TC.
440
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Requisitos para la acumulación subjetiva

en el proceso civil
Criterio del Tribunal sobre el título
y el objeto de la pretensión

Caso: Consorcio Minero S.A.
El Tribunal declaró nulas las resoluciones de la Sala Superior que deci-

dieron la acumulación subjetiva de pretensiones, por considerar que con-
travenían la regulación del Código Procesal Civil (la pretensión no ha-
SUMILLA
bría provenido de un mismo título ni estaría referida a un mismo objeto).
Además, la decisión se basó solo en una cita doctrinaria, todo lo cual
sería contrario a los derechos a una resolución fundada en Derecho y a
una adecuada motivación de las resoluciones.
EXP. N° 00055-2008-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

CONSORCIO MINERO S.A. Con fecha 8 de enero de 2007, la recurrente in-
terpone demanda de amparo contra los Vocales
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Superiores integrantes de la Sala Mixta Transi-
CIONAL
toria de la Corte Superior de Justicia del Callao
En Lima, a los 26 días del mes de setiembre de con el objeto que se declare nula la resolución
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, in- N° 25, de fecha 23 de noviembre de 2006, expe-
tegrado por los magistrados Mesía Ramírez, dida por los emplazados, que declara improce-
Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Ca- dente la nulidad formulada por la actora contra
llirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguien- la resolución N° 19, de fecha 24 de julio de 2006,
te sentencia, con voto singular del magistrado que declaró nula la resolución N° 1, de fecha 19
Vergara Gotelli y Landa Arroyo de agosto de 2005, por la cual se declaró impro-
cedente la demanda interpuesta por doña San-
ASUNTO dra Barrós Bolognesi; asimismo, se declare nula
Recurso de agravio constitucional interpuesto la antes mencionada resolución N° 19, de fecha
por don Ramón Vidurrizaga de Amézaga, abo- 24 de julio de 2006. Es el caso mencionar que el
gado de la empresa Consorcio Minero S.A. proceso en el cual se han dictado las cuestiona-
(CORMIN), contra la sentencia de la Sala de das resoluciones fue iniciado por trescientos
Derecho Constitucional y Social Permanente de pobladores del Asentamiento Humano Puerto
la Corte Suprema de Justicia de la República, de Nuevo ubicado en la Provincia Constitucional
fojas 65, del segundo cuaderno su fecha 25 de del Callao, solicitando una indemnización de
octubre de 2007, que declaró improcedente la US $ 50,000 por cada uno de ellos. Dicha in-
demanda amparo de autos. demnización se sustenta en daños generados
CETA 441
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
supuestamente por la contaminación ambiental de pretensiones. La Sala emplazada entonces

producida por la actora y otras empresas. En di- debía, al resolver , determinar si existía o no la
cho proceso hubo rechazo liminar ya que al tra- indebida acumulación .
tarse de trescientas pretensiones indemnizatorias
distintas, estas no respondían a un mismo título 2. Al respecto, el Código Procesal Civil estable-
en la medida en que las razones por las cuales se ce en los artículos 86 y 85 lo siguiente: “Artícu-
pedía la indemnización y los daños causados no lo 86: Requisitos de la acumulación subjetiva
podían ser idénticos. Sin embargo la resolución de pretensiones: Esta acumulación es proceden-
cuestionada, sobre la base de la reproducción lite siempre que las pretensiones provengan de un
teral de un doctrinario del derecho procesal, se- mismo título, se refieran a un mismo objeto, exis-
ñaló que se trataba de una acumulación subjeti- ta conexidad entre ellas y, además, se cumplan
va impropia y que al existir conexidad entre las los requisitos del artículo 85”.
pretensiones la acumulación era procedente, El referido artículo señala: “Artículo 85: Re-
afectándose con ello sus derechos constitucio- quisitos de la acumulación objetiva: Se pueden
nales a la tutela procesal efectiva y al debido acumular pretensiones en un proceso siempre
proceso en lo concerniente a la obtención de una que estas: 1) Sean de competencia del mismo
resolución fundada en derecho. Juez, 2) No sean contrarias entre sí, salvo que
El Procurador Público a cargo de los asuntos sean propuestas en forma subordinada o alter-
judiciales del Poder Judicial contesta la deman- nativa; y, 3) Sean tramitables en una misma vía
da solicitando que en su oportunidad sea decla- procedimental. Se exceptúan de estos requisi-
rada improcedente, señalando que los hechos y tos los casos expresamente establecidos en este
el petitorio de la misma no están referidos en Código”.
forma directa al contenido constitucionalmente 3. El artículo III del Título Preliminar del Códi-
protegido del derecho invocado, habiéndose ex- go Procesal Civil señala en su segundo párrafo
pedido las resoluciones cuestionadas en el mar- que “En caso de vacío o deficiencia en las dis-
co de un proceso regular. posiciones de este Código, se deberá recurrir a
La Sala Mixta de Vacaciones de la Corte Supe- los principios generales del derecho procesal y
rior de Justicia del Callao, con fecha 2 de marzo a la doctrina y jurisprudencia correspondientes,
de 2007, declaró improcedente la demanda con- en atención a las circunstancias del caso”.
siderando que lo que pretende la actora, bajo el 4. En este caso, se han acumulado pretensiones
argumento de la motivación aparente, es un reque no tienen como base un mismo título, pues
examen de lo decidido, y que dicha garantía no la condición de cada una de las personas que
importa la correcta interpretación de la norma solicita una indemnización es distinta, y por tan-
jurídica aplicable, sino que la autoridad judicial
to, los daños que supuestamente se les ha gene-
fundamente su decisión.
rado, también lo son.
La recurrida confirma la apelada considerando
5. La Sala emplazada en el octavo considerando
que lo que la recurrente pretende es un nuevo
de la resolución N° 19, de fecha 24 de julio de
análisis de los criterios de las decisiones adop-
2006, se vale de la doctrina citando al tratadista
tadas en el proceso judicial, lo cual no es posi-
argentino Hugo Alsina, señalando que se trata
ble a través de este proceso, no habiéndose acre-
de una acumulación subjetiva impropia, confor-
ditado que las mismas hayan sido expedidas en
me a lo afirmado en el considerando décimo sép-
un proceso irregular.
timo –fojas 25 a 30–.
FUNDAMENTOS
6. Es evidente entonces que, pese a la existencia
1. La cuestionada resolución N° 19 de fecha 24 de norma expresa; el artículo 86 del Código Pro-
de julio de 2006, obrante de fojas 25 a 30, expe- cesal Civil, la Sala emplazada recurre a la doc-
dida por la Sala Mixta Transitoria de la Corte trina, como si existiera un vacío o deficiencia de
Superior de Justicia del Callao declaró nula la la norma. En tal sentido, la resolución cuestio-
resolución número uno de fecha 19 de agosto de nada contraviene dicho artículo, en especial,
2005 mediante la cual se declaró improcedente la cuando señala “(…) que se refieran a un mismo
demanda por contener una indebida acumulación objeto (…)”.
442
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
7. En efecto, la pretensión procesal está confor- la ratio decidendi, por la que se llega a tal o cual
mada por la causa petendi (fundamentos de he- conclusión. Pero una resolución (…) en que no
cho) y por el petitum ( petitorio, que es objeto de se precisan los hechos, el derecho y la conducta
la pretensión). Consecuentemente, para poder responsable, ni tampoco se encuentra razón o
cumplir con el requisito de referirse a un mismo explicación alguna de por qué se ha resuelto de
objeto, las pretensiones acumuladas subjetiva- tal o cual manera, no respeta las garantías de la
mente deben tener un mismo petitorio. En el caso tutela procesal efectiva. La debida motivación
de autos, existen trescientos petitorios distintos debe estar presente en toda resolución que se
motivo por el cual no se cumplía con uno de los emita en un proceso. Este derecho implica que
requisitos señalados en el antes citado artículo cualquier decisión cuente con un razonamiento
86 del Código Adjetivo. que no sea aparente o defectuoso, sino que ex-
ponga de manera clara, lógica y jurídica los fun-
8. Frente a esta resolución la actora, con fecha
damentos de hecho y de derecho que la justifi-
14 de setiembre de 2006, deduce una nulidad,
único camino viable para cuestionar la resolu- can, de manera tal que los destinatarios, a partir
ción, no siendo posible interponer un recurso de de conocer las razones por las cuales se decidió
casación, toda vez que no se trata de una resolu- en un sentido o en otro, estén en la aptitud de
ción que pone fin al proceso para la actora. Di- realizar los actos necesarios para la defensa de
cho recurso es resuelto por la Sala emplazada su derecho. El derecho a la motivación es un
mediante resolución N° 25, de fecha 23 de no- presupuesto fundamental para el adecuado y
viembre de 2006, declarando improcedente la constitucional ejercicio del derecho a la tutela
misma, por lo que este proceso de amparo resul- procesal efectiva” (STC N° 6712-2005-HC/TC
ta viable ya que la trasgresión de las normas pro- FJ 10).
cesales que regulan la acumulación subjetiva de Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
pretensiones, que al ser de orden público son de Constitucional, con la autoridad que la Consti-
obligatorio cumplimiento, se manifiesta en el tución Política del Perú le confiere,
presente caso en que la actora no ha podido ob-
tener una resolución fundada en derecho, afec- HA RESUELTO
tándose el debido proceso, conforme a lo seña- Declarar FUNDADA la demanda de amparo y,
lado por el artículo 4 del Código Procesal Cons- en consecuencia, nulas la resoluciones N° 25,
titucional. de fecha 23 de noviembre de 2006, y N° 19, de
9. De otro lado, se ha vulnerado el derecho a la fecha 24 de julio de 2006, expedidas por la Sala
motivación de las resoluciones judiciales previs- Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justi-
to en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitu- cia del Callao.
ción Política del Perú, concordante con el artícu- Publíquese y notifíquese.
lo 50, inciso 6), del Código Procesal Civil, ya
que la cuestionada resolución N° 19, de fecha SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
24 de julio de 2006, contiene una motivación ÁLVAREZ MIRANDA
aparente, limitándose a reproducir el texto del
profesor argentino Hugo Alsina, sin siquiera rea- VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
lizar la cita respectiva y sin advertir que su posi- VERGARA GOTELLI
ción no es la recogida por nuestro Código Pro-
cesal Civil. Emito el presente voto en discordia por las si-
guientes consideraciones
10. El Tribunal Constitucional ha señalado: “Se-
gún el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, 1. La demandante es una persona jurídica deno-
toda resolución que emita una instancia juris- minada Consorcio Minero S.A. que interpone
diccional (mandato que no se restringe a los ór- demanda de amparo contra los Vocales integran-
ganos del Poder Judicial, sino también a toda tes de la Sala Mixta Transitoria de la Corte Su-
entidad que resuelva conflictos, incluido el Tri- perior de Justicia del Callao con el objeto de que
bunal Constitucional) debe estar debidamente se declare la nulidad de la resolución N° 25 de
motivada. Ello significa que debe quedar plena- fecha 23 de noviembre de 2006, que declara im-
mente establecida a través de sus considerandos, procedente la nulidad formulada por la empresa
CETA 443
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
recurrente contra la resolución N° 19, de fecha El Código Procesal Constitucional estatuye

24 de julio de 2006, la que declaró nula la reso- en el artículo V del Título Preliminar al refe-
lución N° 1, de fecha 19 de agosto –resolución rirse a la interpretación de los Derechos
que declaró improcedente la demanda interpues- Constitucionales que “El contenido y alcan-
ta por Sandra Barrós–. ces de los derechos constitucionales prote-
gidos por los procesos regulados en el pre-
La empresa demandante señala que trescientos sente Código deben interpretarse de confor-
pobladores del Asentamiento Humano Puerto midad con la Declaración Universal de De-
Nuevo iniciaron un proceso judicial solicitan- rechos Humanos, los tratados sobre derechos
do una indemnización de US $ 50,000 dólares
humanos, así como de las decisiones adop-
americanos para cada uno de ellos por daños tadas por los tribunales internacionales so-
generados por la contaminación ambiental pro- bre derechos humanos constituidos según
ducida por la emplazada y otras empresas. Di- tratados de los que el Perú es parte”.
cho proceso fue declarado improcedente limi-
narmente en atención a que las trescientas De lo expuesto en el fundamento precedente
pretensiones indemnizatorias distintas no res- se colige que los derechos constitucionales
pondían a un mismo título, ya que las razones tienen que ser interpretados en concordan-
que empujaban a cada persona demandante no cia con los tratados internacionales en los que
eran idénticos entre sí. Sin embargo la resolu- el Perú es parte con la finalidad de evitar in-
ción cuestionada anula dicha resolución sobre compatibilidades entre estos.
la base de la reproducción literal de un doctri-
Entonces debemos remitirnos al contenido
nario del derecho procesal, señalando que se
de los Tratados Internacionales para interpre-
trataba de una acumulación subjetiva impropia
tar los derechos constitucionales protegidos
y que al existir conexidad entre las pretensio- por el Código Procesal Constitucional. La
nes la acumulación era procedente. Finalmente Declaración Universal de Derechos Huma-
afirma que con dichas resoluciones se le están nos, como su misma denominación señala,
afectando sus derechos constitucionales a la declara derechos directamente referidos a la
tutela procesal efectiva y al debido proceso, persona humana, precisando así en su artícu-
específicamente a la obtención de una resolu- lo 1 que: “Todos los seres humanos nacen
ción fundada en derecho. libres e iguales en dignidad y derechos y,
2. Las instancias precedentes han declarado im- dotados como están de razón y conciencia,
procedente la demanda considerando que lo que deben comportarse fraternalmente los unos
pretende la empresa recurrente es el reexamen con los otros.”, realizando en el artículo 2 la
de lo decidido en la sede judicial, lo que no es enumeración de los derechos que se les re-
posible vía el proceso de amparo. conoce.
3. Se evidencia de autos que la demanda de am- También es importante señalar que la Con-
paro ha sido interpuesta por persona jurídica, por vención Americana sobre Derechos Huma-
lo que debo señalar que en la causa N° 0291- nos –“Pacto de San José de Costa Rica”–
2007-PA/TC emití un voto en el que manifesté: expresa en el artículo primero, inciso dos,
que debe entenderse que persona es todo ser
“Titularidad de los derechos fundamentales humano”, haciendo referencia marcada al
La Constitución Política del Perú de 1993 precisar que los derechos reconocidos en la
ha señalado en la parte de derechos funda- señalada disposición internacional están re-
mentales de la persona –su artículo 1– que feridos solo a la persona humana.
“La defensa de la persona humana y el res- En conclusión extraemos que las disposicio-
peto de su dignidad son el fin supremo de la nes internacionales al proteger los derechos
sociedad y del Estado”; agregando en su ar- referidos a la persona humana están limitan-
tículo 2 que “toda persona tiene derecho ...”, do al campo de las denominadas acciones de
derechos atribuidos evidentemente a la per- garantías constitucionales a los procesos con-
sona humana a la que hace referencia el cita- templados por nuestro Código Procesal
do artículo 1. Constitucional.
444
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Por ello es que, expresamente el artículo 37 comunes, que conforman interés propio y
del Código Procesal Constitucional señala distinto diferente a los intereses personales
que los derechos protegidos por el proceso de cada uno de sus integrantes, pudiendo te-
de amparo son los que casi en su totalidad ner fines de lucro.
enumera el artículo 2 de la Constitución Po-
Las personas jurídicas que tienen interés de
lítica del Perú, referido a los derechos de la
persona, exceptuando el derecho a la liber- lucro destinan sus actividades en función de
tad individual singularmente protegido por los capitales que aportan sus integrantes con
el proceso de hábeas corpus, y los destina- la expectativa de obtener utilidades que se
destinaran al fin de cuentas a estas personas
dos a los procesos de cumplimiento y hábeas
data para los que la ley les tiene reservados naturales. Por esto se afirma en el lenguaje
un tratamiento especial por cuanto traen con- mercantil que la persona jurídica más que una
flictos de diversa naturaleza. Esto significa sociedad de personas es una sociedad de ca-
pitales. Entonces cuando estas personas ju-
entonces que el proceso de amparo está des-
tinado exclusiva y excluyentemente a la de- rídicas denominadas empresas consideran
fensa de los derechos fundamentales direc- que se les ha vulnerado un derecho funda-
tamente relacionados a la persona humana. mental directamente vinculado a sus intere-
ses patrimoniales, deben de buscar un meca-
De lo expuesto queda claro que cuando la nismo idóneo para la solución del conflicto,
Constitución proclama o señala los derechos teniendo en cuenta prima facie que los jue-
fundamentales, lo hace pensando en la per- ces ordinarios son los encargados de velar
sona humana, esto es en el ser humano física por la defensa y protección de estos derechos,
y moralmente individualizado. Hacia él pues también protegidos por el amplio manto de
se encuentran canalizados los diversos atri- la Constitución Política del Estado. Sin em-
butos, facultades y libertades siendo solo él bargo estas empresas cada vez que ven afec-
que puede invocar su respeto y protección a tados sus intereses económicos, tienen a su
título subjetivo y en sede constitucional. alcance el proceso ordinario correspondien-
te igualmente satisfactorio al proceso cons-
La Persona Jurídica
titucional que, como queda dicho, es exclu-
El Código Civil en su Libro I desarrolla el sivo y excluyente de la persona humana.
tema de “personas” colocando en la Sección
En el caso de las personas jurídicas que no
Primera a las Personas Naturales (personas
tienen fines de lucro la propia ley civil esta-
humanas), y en la Sección Segunda a las Per-
blece la vía específica para solicitar la resti-
sonas Jurídicas.
tución de los derechos particulares de sus in-
Esto quiere decir que nuestra legislación ci- tegrantes como el caso de las asociaciones
vil ordinaria ha contemplado tal separación para el que la ley destina un proceso deter-
precisando los derechos y obligaciones de minado en sede ordinaria.
una y otras. En lo que respecta a las perso-
Por lo precedentemente expuesto afirmamos
nas morales que denomina jurídicas, hace la
que las personas jurídicas tienen pues dere-
ficción de señalar la decisión libre de varias
chos considerados fundamentales por la
personas naturales de formar un conglome-
Constitución, sin que con esta etiqueta cada
rado con objetivos iguales pero con identi-
vez que vean afectados sus intereses patri-
dad propia distinta a la de cada una de las
moniales, pretendan traer sus conflictos a la
personas naturales que crearon dicha “per-
sede constitucional sin importarles la ruptu-
sona” ideal. Dotada así de derechos y obli-
ra del orden que preserva el proceso, el que
gaciones la “persona jurídica” tiene atribu-
señala la tutela urgente en sede constitucio-
ciones que no corresponden a los derechos
nal exclusivamente para la solución de con-
de las personas naturales que la crearon con
flictos en temas de exclusivo interés de la
entera libertad. Cabe recalcar que los fines
persona humana.
de la persona jurídica obviamente son dis-
tintos a los fines de la persona natural, pues- De lo expuesto concluyo estableciendo que
to que la reunión de estas se da por intereses si bien este Colegiado ha estado admitiendo
CETA 445
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
demandas de amparo presentadas por perso- Tribunal Constitucional no constituye instancia

nas jurídicas, esto debe ser corregido ya que (grado) revisora de todo lo que se hace en el
ello ha traído como consecuencia que las Poder Judicial.
empresas hayan “amparizado” toda preten-
sión para la defensa de sus intereses patri- 6. A manera de conclusión debo manifestar que
moniales, utilizando los procesos de la sede aunque la recurrente hubiese tenido legitimi-
constitucional destinados exclusivamente a dad para obrar activa –por alguna situación
la solución de los conflictos sobre derechos excepcional– este colegiado tampoco podría in-
de la persona humana. Por ello por medio gresar al fondo de la cuestión controvertida, ya
del presente voto quiero limitar mi labor a que lo que se está cuestionando es la forma de
solo lo que me es propio, dejando en facul- argumentación esgrimida por el juez, lo que sig-
tad de este colegiado, por excepción solo los nifica cuestionar el criterio jurisdiccional del juz-
casos en los que la persona jurídica no tenga gador, lo que es inaceptable en los procesos cons-
a donde recurrir, encontrándose en una si- titucionales, ya que esto traería como consecuen-
tuación de indefensión total, evidenciándo- cia procesos eternos.
se la vulneración de derechos constituciona- Por lo expuesto la demanda de amparo debe ser
les que pongan en peligro su existencia”. declarada IMPROCEDENTE.
4. De lo expuesto se colige que los procesos cons-
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
titucionales están destinados a la protección de
los derechos fundamentales de la persona hu-
mana y que solo por excepción se podría ingre- VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
sar al fondo de la controversia para resolver un LANDA ARROYO
conflicto traído por persona jurídica.
Con el debido respeto a la opinión vertida por
5. En el presente caso no se evidencia situación parte de mis colegas magistrados sobre la de-
excepcional que amerite pronunciamiento de manda de amparo presentada por el demandan-
emergencia, puesto que se observa que la recu- te, discrepo respetuosamente de la fundamenta-
rrente es, como decimos, una persona jurídica ción y el sentido de la decisión, por los argu-
de derecho privado con lícito objetivo de lucro mentos que expongo a continuación:
que exige la protección de derechos que consi-
dera violados y que aparecen necesariamente 1. El demandante, el 8 de enero de 2008 interpo-
relacionados a intereses patrimoniales, acusan- ne demanda de amparo contra los vocales supe-
do en un órgano judicial del Estado una deci- riores de la Sala Mixta Transitoria de la Corte
sión que considera equivocada, decisión evacua- Superior de Justicia del Callao. El objeto de di-
da dentro de un proceso de su competencia con- cha demanda es que se declare nula la Resolu-
ducido por los cauces de la ley. Siendo así no ción N° 25, de 23 de noviembre de 2006, así
puede pues remover, esta parte vencida, un pro- como la Resolución N° 19, de 24 de julio de
ceso judicial regular con argumentación intere- 2006. El argumento principal del demandante es
sada puesto que ello significaría admitir que cual- que las resoluciones antes mencionadas se han
quiera pretensión puede ser traída a sede consti- dictado en el marco de un proceso ordinario que
tucional con la simple etiqueta que diga de la fue iniciado por trescientos pobladores del Asen-
vulneración de algún derecho constitucional, en tamiento Humano Puerto Nuevo de la Provincia
este caso con la gaseosa expresión de derecho a Constitucional del Callao, solicitando una in-
la tutela procesal efectiva entre otros, ya que con demnización de US$ 50,000 por cada uno de los
el mismo argumento y por la misma puerta, otros demandantes por daños causados por contami-
miles de justiciables recurrirían también al pro- nación al medio ambiente. Cuestiona específi-
ceso constitucional cada vez que en sede admi- camente el hecho que el Juzgado ordinario haya
nistrativa, civil, penal, mercantil, etc consideren interpretado que se trata de una acumulación
que una resolución adversa a sus intereses aten- subjetiva impropia, lo que a su entender vulnera
ta contra sus derechos patrimoniales u otros aje- su derecho a la tutela procesal efectiva y al debi-
nos a la sede constitucional en una suerte de “am- do proceso, en su manifestación de obtener una
parismo” que es menester desterrar porque el resolución judicial fundada en Derecho.
446
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2. El Tribunal Constitucional ha reconocido que Código Procesal Civil, y que los daños genera-
el derecho a la motivación de las resoluciones dos también son diferentes.
judiciales “no garantiza una determinada exten-
sión de la motivación, por lo que su contenido 5. Con respecto al primero se advierte un vacío
constitucional se respeta, prima facie, siempre de fundamentación pues no se expresa la razón
que exista: a) fundamentación jurídica, que no por la cual la sentencia en mayoría considera que
implica la sola mención de las normas a aplicar los títulos jurídicos para la acumulación en el
al caso, sino la explicación y justificación de por proceso ordinario son distintos, más aún si la
qué tal caso se encuentra o no dentro de los su- supuesta vulneración del derecho a la tutela pro-
puestos que contemplan tales normas; b) con- cesal efectiva y al debido proceso proviene de
gruencia entre lo pedido y lo resuelto, que im- una demanda ordinaria de indemnización por
plica la manifestación de los argumentos que daños y perjuicios ocasionadas por contamina-
expresarán la conformidad entre los pronuncia- ción ambiental.
mientos del fallo y las pretensiones formuladas 6. En cuanto a lo segundo, tampoco justifica la
por las partes; y c) que por sí misma exprese una sentencia de la mayoría su criterio de que los
suficiente justificación de la decisión adoptada, daños generados a los demandantes en el proce-
aun si esta es breve o concisa, o se presenta el so ordinario también son diferentes. En esta parte
supuesto de motivación por remisión” (STC se aprecia que la sentencia de la mayoría se li-
04348-2005-AA/TC, FJ 2). mita a acoger, sin más, los argumentos del recu-
3. Este deber de motivación, como es obvio, tam- rrente que aparecen reproducidas en la demanda
bién alcanza al propio Tribunal Constitucional, de amparo (folios 90 y 95 del expediente). Más
el cual no está exento de fundamentar cumpli- aún no es oportuno que se dé un argumento de
damente sus decisiones. De modo tal que en él fondo –como es el afirmar que los daños produ-
queden expresadas las razones objetivas por las cidos no son iguales– sobre una controversia que
cuales se decide estimar o desestimar una espe- no constituye el objeto del presente proceso de
cífica demanda. Más aún, en perspectiva consti- amparo, como es la indemnización por daños y
tucional, la motivación de las resoluciones del perjuicios, ocasionados por contaminación al
Tribunal es un factor trascendental para legiti- medio ambiente y por la presencia de plomo en
mar sus decisiones, porque a través de ella tam- la sangre de los demandantes (folio 28).
bién se expresa tanto la independencia y auto- 7. Finalmente, considero que la demanda debe
nomía del Tribunal Constitucional, así como de ser desestimada por improcedente en la medida
los propios magistrados considerados indivi- que el proceso de amparo no puede convertirse
dualmente. en una suerte de apéndice o extensión del proce-
4. Precisamente la sentencia de la mayoría, a mi so ordinario, como sucede en el presente caso.
criterio, incurre en una falta de motivación, por- Más aún si en el proceso de amparo, el deman-
que si se observa bien son solo dos únicos argu- dante pretende discutir una cuestión claramente
mentos, de los diez fundamentos que contiene del ámbito de la competencia de la jurisdicción
la sentencia en mayoría, los que sostienen la es- ordinaria como es el de la acumulación subjeti-
timación de la presente demanda de amparo. El va en los procesos ordinarios. Y si bien el Tribu-
primero es el que aparece expresado en el fun- nal Constitucional puede realizar un control
damento 4 que se limita a señalar que, en el pro- constitucional de las resoluciones judiciales, ello
ceso ordinario se han acumulado pretensiones se dará siempre y cuando se afecten derechos
que no tienen como base el mismo título; el se- fundamentales, lo que en el presente caso no se
gundo es el del fundamento 9 de la sentencia aprecia.
que, en resumidas cuentas, dice que la resolu- Por los fundamentos anteriormente expuestos,
ción N° 19 contiene una motivación aparente considero que la demanda debe ser declarada
porque se limita a reproducir la opinión dogmá- IMPROCEDENTE.
tica del profesor argentino Hugo Alsina, sin ad-
vertir que su posición no es la recogida por el S. LANDA ARROYO
CETA 447
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
COMENTARIO
En el presente caso, se cuestiona la decisión de una Sala Civil Superior que acumuló las preten-
siones de trescientos pobladores de un asentamiento humano, quienes solicitaban a la empresa
minera recurrente una indemnización de US$ 50,000 por cada uno, a consecuencia de supuestos
daños ocasionados por contaminación ambiental.
De acuerdo con la demandante, la Sala habría acumulado indebidamente los procesos porque
no se habrían presentado los requisitos legales para que proceda la acumulación subjetiva,
sobre todo los referidos al mismo título y al mismo objeto; asimismo, señaló que era incorrecto
que la Sala basara su decisión en una opinión doctrinaria, en contra del texto expreso del Códi-
go Procesal Civil, pues solo es posible acudir a la doctrina en caso de vacío o deficiencia norma-
tiva. Así, la recurrente sostuvo que la sentencia era contraria a su derecho al debido proceso (a
obtener una decisión fundada en Derecho y a la motivación de resoluciones), lo que fue final-
mente resuelto en esos términos por el Tribunal Constitucional.
Ahora, con lo anotado, podemos cuestionarnos: ¿podía el juez constitucional resolver un cues-
tionamiento referido a la acumulación pretensiones? Fuera de ello, ¿el Tribunal Constitucional
analizó bien los requisitos de la acumulación subjetiva?
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales
La jurisprudencia ha admitido la procedencia de procesos constitucionales contra resoluciones
judiciales en caso de que estas afecten derechos fundamentales. Si bien inicialmente el Tribunal
Constitucional y el Código Procesal Constitucional propusieron una visión restrictiva del ampa-
ro contra resoluciones, restringiéndolas únicamente a los derechos integrantes de la tutela pro-
cesal efectiva (derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional), la tendencia es a utilizar
una noción amplia de esta, aceptando como resoluciones que la contraviene aquellas lesivas de
cualquier derecho constitucional1, asimismo a las no conformes a Derecho, incluso a decisiones
materialmente injustas2.
Respecto del derecho a una decisión fundada en Derecho, el colegiado ha sostenido que este
“implica que los órganos judiciales deben fundar sus decisiones en el Derecho vigente y válido,
sin prescindir ni interferir en los procesos o procedimientos establecidos en la ley, en la medida
que el ejercicio de la función jurisdiccional no puede basarse en la aplicación de normas incom-
patibles con la Constitución, como tampoco puede prescindir de la aplicación de leyes y regla-
mentos que mantienen plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento3”. Tal derecho requiere,
entonces, que los jueces no resuelvan contra el Derecho vigente ni aplicando normativa que solo
tenga apariencia de Derecho (es decir Derecho vigente, pero inválido).
Asimismo, el juez constitucional puede revisar el contenido de lo resuelto por un órgano jurisdic-
cional ordinario, en la medida que la adecuada motivación de las resoluciones judiciales es un
derecho constitucional. En tal caso, el análisis de las resoluciones será siempre sobre materia
constitucional, y no debe pronunciarse sobre aquello que es competencia exclusiva de los jueces
ordinarios. Y es que “el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal
mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar la interpretación y aplicación correcta (o no)
de una norma legal al resolver el juez una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción
1 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 20; STC Exp. N° 2347-2004-AA/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 49; STC Exp. N° 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d; STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC, ff. jj. 28-31.
3 STC Exp. N° 00654-2007-AA/TC, f. j. 24.
448
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ordinaria”4; en este sentido el amparo permite “verificar si la autoridad judicial ha actuado con
un escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de las partes procesales, por lo que, de
constatarse una afectación de esta naturaleza, deben reponerse las cosas al estado anterior al
acto en que se produjo la afectación”5.
De esta manera, cabe que el juez del amparo revise lo resuelto por el juez ordinario, siempre que
centre su análisis en la afectación de los derechos constitucionales invocados en la demanda. Al
respecto, el cuestionamiento de la acumulación de pretensiones no sería, prima facie, un asunto
de relevancia constitucional. Sin embargo, en este caso el cuestionamiento fue sobre los dere-
chos constitucionales a obtener una resolución fundada en Derecho (alegando que la decisión
de acumular era contraria a la norma procesal), así como a la motivación de resoluciones (pues
tendría una “motivación aparente”, basada en la doctrina y no en el ordenamiento vigente).
Desde nuestra perspectiva y con lo anotado hasta aquí, consideramos que la inobservancia o la
incorrecta aplicación de las normas procesales es un asunto que no debía ser conocido por el
Tribunal Constitucional, pues se trata de un asunto propio de la jurisdicción ordinaria. En efec-
to, no corresponde al juez constitucional verificar si están presentes los requisitos para la “acu-
mulación subjetiva”, si se verifica un “mismo título” o un “mismo objeto” en un proceso común.
Igual sucede con la motivación de la resolución: el Tribunal no puede pronunciarse sobre la
pertinencia o corrección técnica de una materia que no le corresponde; al contrario, solo debe
verificar si existe sustento jurídico, congruencia entre lo discutido y lo resuelto, y suficiente
justificación sobre la decisión adoptada (lo que, si bien carecemos de todos los elementos de
juicio, parece que cumpliría la resolución cuestionada).
Los requisitos para la acumulación subjetiva
Pero el colegiado constitucional no solo se equivoca al resolver sobre el fondo de la demanda,
sino también al referirse a la satisfacción de los requisitos para la acumulación subjetiva de
pretensiones.
El Código Procesal Civil contiene una regulación deficiente con respecto a la acumulación sub-
jetiva, como ha destacado calificada doctrina. Desde luego, si se observa de manera aislada a
los requisitos del artículo 86 del código, puede entenderse que se necesita que estos concurran,
es decir, que exista simultáneamente un mismo título, un mismo objeto, conexidad entre las pre-
tensiones y se cumplan los requisitos del artículo 856. Pero ello sería imposible de entender como
“acumulación”, pues se exigiría la presencia de pretensiones idénticas y, a la vez, conexas7.
Más bien debe tenerse en cuenta la regulación del litisconsorcio facultativo para entender que lo
requerido es que exista conexidad entre las pretensiones8 (y no identidad), lo que sí estaría refe-
rido al título (causa petendi) del que provienen, o al objeto (petitum) al que se refieren. En tal
4 STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, f. j. 8.

5 STC Exp. N° 5374-2005-PA/TC, f. j. 6.
6 Código Procesal Civil
“Artículo 85.- Requisitos de la acumulación objetiva:
Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1) Sean de competencia del mismo juez,
2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y,
3) Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en
este Código”.
7 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2008, p. 498.
8 Ibídem, pp. 500-503.
CETA 449
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
sentido, hace mal el Tribunal –acudiendo a una interpretación positivista, que tanto ha repudia-
do9– al considerar que en la práctica solo pueden acumularse causas idénticas y no conexas
entre sí. Sin embargo, este no es el principal problema de la sentencia.
Adicionalmente, el Tribunal no explicó qué entiende exactamente por “título” u “objeto”, aun-
que sí señaló que no son iguales en el caso de los trescientos demandantes. Al respecto, si confor-
me a lo evocado por el propio colegiado el título puede ser entendido como la “causa de pedir”
(causa petendi) y el objeto como petitorio (petitum), tenemos claramente trescientos casos con
igual título y objeto, lo que no es desvirtuado al tratarse de asuntos ambientales o de daños
individuales, como desliza el Tribunal en sus fundamentos. En todos los casos acumulados el
hecho que motivó la demanda fue el daño producido por la contaminación ambiental, y lo pedido
como reparación indemnizatoria fue exactamente lo mismo (US $ 50,000), por lo tanto, incluso
de acuerdo con el Código, la acumulación era posible.
Desde luego, el nombre con el que la doctrina llame a este tipo de acumulación subjetiva puede
variar, pero ello no significa que se trate de una acumulación ilegal. Efectivamente, lo que resol-
vió la Sala Superior, con adecuado criterio jurídico (que, reiteramos, no correspondía analizar
al juez constitucional), es que estaba ante una “acumulación subjetiva impropia ya que se invo-
ca trescientas relaciones jurídicas substanciales con elementos comunes a los distintos deman-
dantes conexos a la causa de la pretensión (supuesta contaminación por plomo) y a su vez al
objeto de la misma (indemnización cuantificada por cada uno de ellos por la suma de cincuenta
mil dólares americanos) hecho a que se encuentran facultados cada uno de los demandantes”
(Resolución N° 19, de 24 de julio de 2006, Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justi-
cia del Callao10).
En tal sentido, la referencia al profesor Alsina que se realiza en la resolución no es la última
justificación con respecto a la acumulación subjetiva. Por el contrario, y a diferencia de lo que
realiza el Tribunal Constitucional, la Sala Superior sí indica cómo es que existe conexidad entre
los elementos de las pretensiones, según lo exigido por el Código Procesal Civil. Así, la justicia
constitucional no solo carecía de competencia para conocer el caso, sino que –peor aún–, con-
sideró como contraria a los derechos “a una decisión fundada en Derecho” y “a la motivación
de resoluciones judiciales” a una decisión correctamente emitida y fundamentada.
BIBLIOGRAFÍA
• APOLÍN MEZA, Dante Ludwig. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensio-

nes”. En: Derecho & Sociedad. Vol. 16, N° 25, Lima, 2005, pp. 20-36.
• ARIANO DEHO, Eugenia. “Navegando en el maremágnum de la acumulación en el CPC de
1993 (¿de regreso a la sensatez?)”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 8, N° 48, Gaceta
Jurídica, Lima, setiembre de 2002, pp. 85-96.
• JIMÉNEZ CERRÓN, Tito Fernando. “La acumulación en el Código Procesal Civil peruano.
(De la acumulación, la conexidad y otros demonios)”. En: Actualidad Jurídica. N° 164, Gace-
ta Jurídica, Lima, julio de 2007, pp. 83-89.
• MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). Se-
gunda edición, Palestra, Lima, 2004.
9 STC Exp. N° 4903-2005-PHC/TC, f. j. 3.

10 De acuerdo con la información publicada en: www.alertaplomo.org/cronologia_demanda_pn.htm.
450
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El no apersonamiento en un proceso judicial

¿hace presumir que se delegó en el otro cónyuge
la representación del patrimonio autónomo?
Exp. Nº 05526-2007-PA/TC
Caso: Julia Sebastiana Miranda Cuba de Villavicencio
En este proceso de amparo, una cónyuge alega vulneración a sus dere-

chos constitucionales pues no se le admitió el recurso de nulidad que interpu-
so dentro del proceso civil sobre nulidad de acto de transferencia seguido
SUMILLA
por su cónyuge y otro respecto de un bien de la sociedad de gananciales;
alega que se enteró del proceso judicial después de aproximadamente once
años, pero sin acreditar alguna circunstancia que hubiese impedido su
participación procesal durante tanto tiempo, por lo que su demanda es
desestimada.
EXP. Nº 05526-2007-PA/TC-LIMA transferencia seguido por doña Beatriz Corzo

Caldas de Villavicencio contra el cónyuge de la
JULIA SEBASTIANA MIRANDA CUBA DE recurrente. Considera que en dicho proceso se
VILLAVICENCIO ha afectado sus derechos de defensa a la tutela
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- jurisdiccional.
TUCIONAL 2. Que la afectación del derecho de defensa ha-
Lima, 10 de octubre de 2008 bría consistido en que no fue notificada de la
existencia del proceso seguido en contra de su
VISTO cónyuge, no obstante que ella debió haber parti-
El recurso de agravio constitucional interpuesto cipado en él debido a que se discutía la propiedad
por doña Julia Sebastiana Miranda Cuba de Vi- de un bien inmueble que pertenece a la sociedad
llavicencio contra la sentencia expedida por la conyugal constituida por la recurrente y por don
Sala Constitucional y Social de la Corte Supre- Mariundo Orlando Villavicencio Corzo.
ma de Justicia, que declara improcedente la de- 3. Que del análisis de autos se advierte que la
manda de autos; y, alegación de la recurrente carece de sustento
ATENDIENDO A porque si bien es cierto el inmueble objeto del
proceso ordinario pertenece a la sociedad con-
1. Que con fecha 22 de diciembre de 2004 la yugal también es verdad la urgencia de su incor-
recurrente interpone demanda de amparo contra poración a dicho proceso por su interés directo
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de en dicha temática. Sin embargo, en atención a
Justicia y la Tercera Sala Civil de la Corte Supe- las circunstancias del caso no puede concluirse
rior de Justicia de Lima, solicitando se declare que ello haya importado la afectación de su de-
la nulidad del proceso sobre nulidad de acto de recho de defensa. En efecto, la recurrente no ha
CETA 451
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
alegado y tampoco demostrado que durante la de él, aproximadamente durante 11 años que di-
época en que tuvo lugar el proceso cuestionado cho proceso tiene de existencia, máxime cuan-
ella se encontraba en alguna situación que im- do el objeto de tal proceso era el propio inmue-
pedía su conocimiento sobre dicho proceso, para ble donde ambos residen, a juzgar por el domi-
de ese modo desconocer su existencia. cilio que señala el cónyuge de la recurrente en
su escrito de contestación en el proceso cuestio-
4. Que la recurrente manifiesta que en el proce-
nado (Cfr. fojas 15 del cuaderno principal) y el
so solo fue demandado su cónyuge y que ella
que señala la recurrente en su demanda en el pre-
“nunca fue emplazada”, por lo que “no tom[ó]
sente proceso así como en su recurso de nulidad
conocimiento oportuno del proceso sino hasta
(Cfr. fojas 60 y 37, respectivamente, del cuader-
que se dictó la sentencia de vista que [le] despo-
no principal). En este contexto de hechos, re-
jaba del bien social adquirido” (fojas 63 del cua-
derno principal). En el recurso de queja que in- sulta ostensiblemente irrazonable que la recu-
terpuso en el proceso ordinario la recurrente afir- rrente no conociera de la existencia del proceso
ma lo siguiente: “al tomar conocimiento de lo subyacente. A esto se agrega, como se estable-
que ocurría, me apersoné al proceso interponien- ció antes, que ella no ha alegado ni acreditado
do, dentro de plazo hábil, un Recurso de Nuli- suceso alguno que hubiera tenido lugar y que le
dad (sic) contra la sentencia dictada por la Ter- hubiere impedido conocer el proceso referido.
cera Sala Civil” (fojas 40 del cuaderno princi- 7. Que el derecho de defensa garantiza a la per-
pal). Es decir, según esta afirmación habría que sona la facultad de contradecir y alegar en sal-
inferir que la recurrente tomó conocimiento del vaguarda de sus derechos e intereses en todo tipo
proceso cuestionado poco antes del 4 de febrero de procedimiento. Sin embargo no puede alegar-
de 2004, fecha en que interpone su recurso de se su afectación cuando la persona conoce de la
nulidad (Cfr. 118 del cuaderno principal). existencia de un proceso [y] deja transcurrir 11
5. Que de autos se advierte que el cónyuge de la años sin actuar oportunamente en resguardo de
recurrente contestó la demanda del proceso cues- tal derecho. Cuando esto sucede solo dos razo-
tionado el 12 de febrero de 1993 y no se acredita nes pueden darse como posibles: o se ha con-
qué circunstancia o situación habría impedido sentido la afectación del derecho o la recurrente
que la recurrente desconociese el proceso sobre ha delegado implícitamente la representación del
el que su cónyuge tuvo no solo conocimiento patrimonio autónomo a su cónyuge, asumiendo
sino participación y que después de aproxima- que la comparecencia al proceso de este ha de
damente 11 años la recurrente alega afectación representar la defensa de los intereses del patri-
de su derecho de defensa sin acreditar alguna monio. Asumir una tesis contraria implicaría
circunstancia que hubiese impedido su partici- dar por correcto que después de haberse llevado
pación procesal por tanto tiempo, por ejemplo a cabo el proceso se alegue la inobservancia de
que estuviese fuera del país, que no viviese jun- un derecho para traer consigo la nulidad de aquel,
to a su esposo, que estuviera separada de este o conclusión que resulta incompatible con la pro-
incomunicada con él, o algún otro evento apa- pia función de los derechos constitucionales,
rente, de modo tal que pudiera justificar su deja- pues terminaría desnaturalizándolos.
ción. A este respecto la recurrente no ha manifes- 8. Que en cuanto a la afectación del derecho a la
tado ninguna razón, por lo que la sola afirmación tutela jurisdiccional originada según alega la re-
de que no tuvo conocimiento del proceso no cau- currente en la denegatoria de su recurso de nuli-
sa convicción para enervar que ella sí tenía cono- dad y de su recurso de queja en el proceso cues-
cimiento de dicho proceso. Cabe destacar que, tionado cabe afirmar lo siguiente. Con estos re-
coincidentemente, aparece que la recurrente toma cursos el propósito de la recurrente era idéntico
conocimiento del proceso después que ya ha ha- al del petitorio de la demanda de amparo, esto
bido una sentencia contraria a sus intereses tanto es, la declaración de nulidad del proceso ordina-
en primera como en segunda instancia. rio. Ahora bien, dado que, como se examinó, tal
6. Que por tanto resulta totalmente contrario a pretensión resulta carente de sustento, resulta
un mínimo sentido común que la recurrente, en con- innecesario examinar si la desestimatoria del
dición de cónyuge del demandado, no conociese recurso de nulidad o del de queja ha afectado o
de la existencia de un proceso seguido en contra no un derecho de la recurrente. En todo caso si
452
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
alguien le debe responder por la lesión que ex- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
pone, es su propio esposo que asumió la defensa cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
de un patrimonio común frente a una obligación titución Política del Perú.
que había asumido en favor del matrimonio.
RESUELVE
9. Que en consecuencia, dado que los actos des-
critos como presuntamente lesivos no tienen re- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
lación directa con el contenido constitucional- Publíquese y notifíquese.
mente protegido de los derechos invocados por
el recurrente, resulta aplicable la causal de im- SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
procedencia establecida en el artículo 5, inciso DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
1, del Código Procesal Constitucional. HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA
 Código Civil
Artículo 289.- Deber de cohabitación
Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede sus-
pender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor
de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento
de la familia.
 Código Civil
Artículo 292.- Representación legal de la sociedad conyugal
La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo,
puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la socie-
dad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.
Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este artículo, el juez de
paz letrado puede limitárselos en todo o parte. la pretensión se tramita como proceso abreviado.

Artículo 5.- Causales de improcedencia
5.1 Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
COMENTARIO
En el presente amparo, la demandante considera vulnerado su derecho a la defensa y a la tutela

procesal efectiva, pues afirma que nunca se le notificó del proceso civil seguido en contra de su
cónyuge donde se discutía la propiedad de un bien inmueble que pertenece a la sociedad conyu-
gal, y cuando enterada de este se presenta con un recurso de nulidad, resultó siendo desestimado
por el Colegiado Civil que conocía de la causa.
El deber de cohabitación de los cónyuges
La recurrente señala que la afectación del derecho de defensa consistió en que no fue notificada
de la existencia del proceso sobre nulidad de acto de transferencia, lo cual es desestimado por el
CETA 453
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Alto Tribunal, ya que no se ha demostrado que ella se encontrara en alguna situación que le
impida conocer de él. Es decir, si el artículo 289 del Código Civil impone a los cónyuges el deber
de la cohabitación1, la demandante debió señalar objetivamente cómo es que viviendo con su
cónyuge no pudo enterarse de un proceso judicial que tiene más de once años; eso para el TC
resulta “irrazonable”, pues “la sola afirmación de que no tuvo conocimiento del proceso no
causa convicción para enervar que ella sí tenía conocimiento de dicho proceso”, queriendo
incorporarse a él justamente “después que ya ha habido una sentencia contraria a sus intereses
tanto en primera como en segunda instancia”.
Al contrario de esa situación, para el TC basarse objetivamente en circunstancias “razonables”
–y que no han sido alegadas por la demandante de este proceso constitucional– serían, por
ejemplo, “que estuviese fuera del país, que no viviese junto a su esposo, que estuviera separada
de este o incomunicada con él, o algún otro evento aparente, de modo tal que pudiera justificar
su dejación. A este respecto la recurrente no ha manifestado ninguna razón”.
La falta de notificación y la alegada vulneración de derechos constitucionales
Asimismo, debemos tener en cuenta que el TC en reiterada jurisprudencia ha establecido que
“(...) la notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera per se
violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; así, para que ello ocurra,
resultará indispensable la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega la
violación del debido proceso, de que con falta de una debida notificación se ha visto afectado de
modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implica-
do en un caso concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constituciona-
les ni son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso
(judicial ordinario), ni pueden convertirse en un medio para la articulación de estrategias de
defensa (...)”2.
Es decir, en este caso no puede alegarse que hay violación por la falta de notificación, ya que
tampoco se estaría demostrando de modo evidente la afectación real de su derecho por este
hecho. Lo tangible es que –sin justificación alguna– dejó pasar once años sin actuar en resguar-
do de sus bienes. El TC solo encuentra dos razones que expliquen tal comportamiento: o se ha
consentido la afectación del derecho o la recurrente ha delegado implícitamente la representa-
ción del patrimonio autónomo a su cónyuge, asumiendo que la comparecencia al proceso de este
ha de representar la defensa de los intereses del patrimonio.
Representación legal entre cónyuges
Según el Código Civil, la representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por
los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil, el cual señala en su
artículo 65 que la representación de la sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos –si son
demandados– recae en la totalidad de sus partícipes.
A pesar de lo dicho líneas arriba, la legislación civil permite que cualquiera de ellos pueda
otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial. Si además
tenemos en cuenta que la infracción de la disposición contenida en el artículo 65 del Código
1 A mayor abundamiento, el objeto en litigio es el propio inmueble donde ambos residen. El domicilio consignado por cónyuge de
la recurrente en su escrito de contestación de demanda en el proceso cuestionado y el que señala la recurrente en este proceso
constitucional y en el proceso civil de nulidad es el mismo.
2 Cfr. STC EXP. Nº 6785-2006-PA/TC, f. j. 5.
454
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Procesal Civil no está sancionada con nulidad3, ni tampoco se establece formalidad alguna para
otorgarse el poder de representación, estimamos que el TC acepta –en este caso– una delegación
tácita del poder y, por lo tanto, de representación entre cónyuges. Solo de este modo se puede
evitar que la sola alegación de inobservancia de un derecho traiga la nulidad de un proceso
civil, pues –como señala la sentencia en comentario– resulta incompatible con la propia función
de los derechos constitucionales ya que terminaría desnaturalizándolos.
BIBLIOGRAFÍA
• ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta

Jurídica, Lima, 2008.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Pa-
lestra Editores, Lima, 2006.
3 El artículo 65 del Código Procesal Civil solo señala como sanción: “(...) el que comparece como demandado y oculta que el
derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor
de cincuenta unidades de referencia procesal (…)”.
CETA 455
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO CIVIL
I. PAGO DE INTERESES
 Liquidación de intereses derivados de una deuda

“[E]l cálculo de los intereses, cabe señalar que si bien el Tribunal Constitucional no puede
arrogarse las funciones del juez ordinario en materia de liquidación de intereses generados
derivados de una deuda; sí es competente cuando se compruebe una manifiesta vulneración
de un derecho constitucional. Lo cual queda verificado en el caso sublitis al haberse afectado
el derecho del recurrente a la ejecución de las sentencias constitucionales en sus propios
términos, como garantía que integra el contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva consagrado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución.
RTC Exp. Nº 02090-2008-PC/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 13 de octubre de 2008
 Capital e interés: figuras indisolubles

“[E]s posible afirmar que el pago de intereses en su fundamento es inherente al pago del
capital que se adeuda, es decir, no es posible deducir que la naturaleza de los intereses de una
obligación sea independiente del capital, ni que un capital del que se ve privado una persona
no genere intereses, de conformidad con el artículo 1232 del Código Civil”.
RTC Exp. Nº 02090-2008-PC/TC, f. j. 17
II. SERVIDUMBRE DE PASO
 Conflicto sobre la titularidad de la servidumbre de paso es discuti-

do en la vía ordinaria
“[L]a demanda de hábeas corpus que alegue la vulneración del derecho a la libertad de trán-
sito mediante el impedimento del uso de una servidumbre de paso exige previamente la
acreditación de la existencia y validez legal de la servidumbre conforme a la ley de la
materia. En tal sentido, en caso de que la alegada vulneración de la libertad de tránsito
exija la determinación de aspectos que carecen de relevancia constitucional como es la
456
TENDENCIAS
dilucidación de la existencia y validez legal de la servidumbre, la demanda debe ser declarada

improcedente por cuanto excede el objeto de protección del hábeas corpus”.
RTC Exp. N° 02585-2008-PHC/TC, f. j. 7
DERECHO PROCESAL CIVIL
I. PRINCIPIOS PROCESALES CIVILES
1. Principio de congruencia
 Como expresión del derecho de la debida motivación de las resoluciones
“El Tribunal, con base en su jurisprudencia, ha subrayado que el deber de respetar el principio de
congruencia se encuentra garantizado por el derecho a la motivación de las resoluciones judicia-
les. Sin embargo no es este último derecho el que solo puede resultar lesionado a consecuencia de
no respetarse el referido principio de congruencia. En efecto, en el ámbito del proceso civil, la
infracción del deber de congruencia supone no solo la afectación del principio dispositivo al cual
también se encuentra sumergido el proceso civil, sino que a consecuencia de ello se puede afectar
otros derechos constitucionalmente protegidos, verbigracia el derecho de defensa y, en determi-
nadas ocasiones, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial”.
STC Exp. Nº 3151-2006-AA/TC, ff. jj. 8 y 9
2. Principio dispositivo
 Recurso de casación: impedimento de pronunciarse más allá de lo
alegado por las partes
“En el ámbito del Recurso de Casación, la vulneración del principio dispositivo no solo comporta
una extralimitación ‘en lo resuelto’ (que supone, además, una violación del deber de congruencia,
como ya quedó dicho), sino también la utilización de un ‘argumento’ (por el propio juez) que no
ha sido objeto de contradicción; un argumento ‘sorpresivo’ (por ser utilizado sin previo ‘trasla-
do’), sobre el cual no se le confirió la oportunidad de ser oído.
Es un lugar común en el proceso civil que las partes no pueden invocar ‘hechos nuevos’ (este
principio está recogido en los artículos 302, 374, 429 y 440 del Código Procesal Civil). Esta
prohibición no es simplemente una ‘formalidad’ procesal, sino que tiene sustento en el respeto al
derecho de defensa de las partes. Es decir, las partes no pueden presentar nuevos argumentos o
pruebas, porque la otra parte no tuvo una oportunidad procesal para contradecir dichos argumen-
tos o pruebas. Por la misma razón, o con mayor razón en realidad, un juez no puede subrogarse en
el papel de la parte y basar sus decisiones en hechos o pruebas que no hayan sido materia de
contradicción oportuna. En caso contrario, como hemos visto, estaría violando su deber de con-
gruencia, pero también el derecho de defensa de las partes”.
STC Exp. Nº 3151-2006-AA/TC, ff. jj. 12 y 13
CETA 457
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
II. PRESUPUESTOS PROCESALES
 Concepto
“Los presupuestos procesales son ‘las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un
pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se
concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito’”.
STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, f. j. 4
 Presupuestos procesales de forma y de fondo

“Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad
de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legi-
timidad para obrar y la posibilidad jurídica.
Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de
ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que
la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso”.
STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
1. Legitimidad para obrar

“Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se alude específicamente a la capacidad
legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efectos de que
el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda.
‘(…) la legitimidad para obrar es la posición habilitante en la que se encuentra una persona para
poder plantear determinada pretensión en un proceso. En este caso, la posición habilitante para
poder plantear una pretensión en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relación
jurídica sustantiva que da origen al conflicto de intereses’”.
STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 7 y 8
2. Competencia
 Concepto
“Este Colegiado ha tenido oportunidad de señalar que ‘la competencia está referida a la organiza-
ción judicial en la que se fija las especialidades, porciones de territorio, jerarquía, turno y cuantía
a efectos de un orden preconcebido que permite seguridad al justiciable en cuanto al órgano
judicial encargado de prestarle el servicio que requiere, al que debe recurrir según las pautas
previstas en la ley’”.
RTC Exp. Nº 07322-2006-PA/TC, f. j. 3
 Competencia territorial
“[E]ste Tribunal ha sostenido que la competencia territorial ‘está referida al conocimiento de las
demandas por los Jueces de primera instancia en virtud del principio perpetuatio jurisdiccionis
458
TENDENCIAS
consistente en la situación de hecho existente al momento de interponerse la demanda, situación

determinante para todo el decurso del proceso sin que las modificaciones posteriores puedan
afectarla’”.
RTC Exp. Nº 07322-2006-PA/TC, f. j. 4
 Competencia, procedencia y contradicción no es revisable en sede

constitucional
“[S]obre procedencia, competencia y contradicción en los procesos de ejecución de garantías es
atribución del juez ordinario, quien en todo caso, se orienta por las reglas procesales establecidas
para tal propósito, así como por los principios constitucionales que informan la función jurisdic-
cional, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar la
comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad
manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional”.
RTC Exp. Nº 01757-2008-PA/TC, f. j. 3
III. PRETENSIONES
1. Acumulación subjetiva de pretensiones

“[E]l Código Procesal Civil establece en los artículos 86 y 85 lo siguiente: “Artículo 86: Requisi-
tos de la acumulación subjetiva de pretensiones: Esta acumulación es procedente siempre que las
pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre
ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85”.
El referido artículo señala: “Artículo 85: Requisitos de la acumulación objetiva: Se pueden
acumular pretensiones en un proceso siempre que estas: 1) Sean de competencia del mismo juez;
2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y,
3) Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos
expresamente establecidos en este Código”.
STC Exp. Nº 00055-2008-PA/TC, f. j. 3
2. Conformación de la pretensión: causa petendi y petitum

“En efecto, la pretensión procesal está conformada por la causa petendi (fundamentos de hecho)
y por el petitum (petitorio, que es objeto de la pretensión). Consecuentemente, para poder cumplir
con el requisito de referirse a un mismo objeto, las pretensiones acumuladas subjetivamente de-
ben tener un mismo petitorio. En el caso de autos, existen trescientos petitorios distintos, motivo
por el cual no se cumplía con uno de los requisitos señalados en el antes citado artículo 86 del
Código Adjetivo”.
STC Exp. Nº 00055-2008-PA/TC, f. j. 7
CETA 459
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
3. Verificación sobre la correcta acumulación de pretensiones y recusa-

ción de magistrados
“[E]ste Colegiado considera que en el presente caso la pretensión del recurrente no está referida al
ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse tanto
la viabilidad o no de la acumulación de pretensiones y la calificación de las modalidades en que esta
puede presentarse, como la recusación e inhibición de magistrados y los conflictos de competencia
–que puedan surgir a consecuencia de estas– son atribuciones del juez ordinario, quien en todo caso
debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propósito así como por los principios de
celeridad y economía procesal en la solución de controversias, no siendo de competencia ratione
materiae de los procesos constitucionales evaluar la validez de una acumulación procesal o de una
recusación, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judi-
cial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional”.
RTC Exp. Nº 00903-2008-PA/TC, f. j. 3
IV. PROCESOS CIVILES
1. Medios probatorios
 Presentación de medios probatorios: oportunidad y preclusión
“[P]ara que los medios probatorios sean admitidos, deben ser presentados en su oportunidad, esto
es, deben guardar relación directa con el carácter de preclusión o eventualidad que debe tener la
prueba y, en virtud del cual, toda prueba solicitada fuera de etapa deviene en inválida, puesto que
existe una oportunidad procesal para solicitar la actuación de medios probatorios (…)”.
STC Exp. N° 05194-2007-HC/TC, f. j. 5
2. Documentos
 Concepto
“Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, pla-
nos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones
de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen
algún hecho, o una actividad humana o su resultado”.
 Diferencias entre documento privado y público

“Tal como lo disponen los artículos 235 y 236 del Código Procesal Civil se considera documento
público al otorgado por funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, y a la escritura
pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia; mien-
tras que se considera documento privado a todo aquel que no tiene las características del documento
público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público”.
460
TENDENCIAS
3. Proceso de alimentos
 Asignación anticipada de los alimentos
“[E]l Código Procesal Civil cuando en su artículo 674 señala que ‘(...) por la necesidad imposter-
gable del que la pide o por la firmeza de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (...)’. Y ello debe ser así, ya
que en los procesos especiales, sobre todo los de carácter alimentario, resulta imperioso que el juez
de la causa disponga una asignación anticipada de los alimentos a favor de quien lo solicita (al inicio
o durante el desarrollo del proceso), sin tener que esperar el dictado de una sentencia estimatoria
para hacer efectivo el cobro de dicha pensión alimentaria, según lo predica el artículo 675 del cuer-
po legal antes acotado. En este sentido, resulta razonable incluso que se dicte una medida de
coerción especial, como lo es el impedimento de salida del país del obligado, siempre que no esté
debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada de los alimentos”.
 Impedimento de salida del país como medida de cumplimiento de la

asignación anticipada de alimentos
“[M]ientras la asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo
(ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia), el impedimento de salida del
país es precisamente una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida temporal. Y es
que, (…) en tanto no esté debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada, resulta
totalmente válido decretar provisionalmente el impedimento de salida del país del obligado, ello
por el especial carácter de la pretensión, así como por un sentido de justicia para quien solicita los
alimentos, que ha tenido que poner en marcha la maquinaria judicial para recién poder percibir
una pensión alimenticia”.
 Temporalidad del impedimento de salida del país

“[D]ebemos precisar que el impedimento de salida del país no significa, pues, decretarse una vez
y para siempre, (…) solo para garantizarse el pago de la asignación anticipada de los alimentos;
pues, de haber sentencia firme corresponderá al juez exigir al obligado que constituya ‘garantía
suficiente’ para su cumplimiento. En efecto, dicha medida no puede ser absoluta, pues, aun cuan-
do requiera decretarse, aquella debe ser temporal, dado que el juez, atendiendo a las particularida-
des de cada caso concreto, puede incluso otorgar permisos temporales o disponer otras alternati-
vas menos gravosas para el actor”.
 Sentencia firme y la “garantía suficiente” para el pago de la pensión

de alimentos
“[C]on la constitución de garantía suficiente lo que se busca garantizar no es la asignación antici-
pada de los alimentos, sino la sentencia firme que ordena al pago de los alimentos. O dicho en
otros términos, lo que se busca garantizar con la constitución de la garantía suficiente no es la
ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (medida temporal sobre el
CETA 461
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
fondo), sino la sentencia misma que ordena al pago de la pensión alimenticia a favor de quien la
solicitó”.
 “Garantía suficiente” medida idónea para el pago de la pensión de

alimentos
“[R]esulta idónea la adopción de alguna medida de coerción para asegurar el cumplimiento del
pago de la pensión de alimentos decretada mediante sentencia firme; sin embargo, no resulta
necesario decretar el impedimento de salida de país para conseguir dicho objetivo, pues existen
otras alternativas menos gravosas, siendo una de ellas la constitución de la “garantía suficiente”
tal como señala la ley. Por lo dicho, el impedimento de salida del país tampoco puede ser conside-
rado una forma de garantía suficiente”.
 Sentencia firme en el proceso de alimentos e incompatibilidad de la

medida “impedimento de salida del país”
“[S]i ya existe sentencia estimatoria firme que ordena el pago de los alimentos, resulta obvio que
toda asignación anticipada de los alimentos ha cesado, por ser esta provisional e instrumental. De
modo similar, si ya ha cesado la asignación anticipada de los alimentos, resulta también obvio que
la medida de impedimento de salida del país que hubiere sido impuesta ha de ser levantada,
precisamente por carecer de objeto”.
4. Proceso de indemnización
 Pago de indemnización y su respectivo interés es dilucidado en la vía
ordinaria
“[E]ste Colegiado advierte que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucio-
nalmente protegido de los derechos que invoca, pues tanto el pago de indemnizaciones como de
los intereses que se generen son atribuciones del juez ordinario, quien en todo caso debe orientar-
se por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y principios
que informan la función jurisdiccional, toda vez que es atribución del juez de la Constitución
concretizar la supremacía de la Norma Fundamental y los derechos fundamentales que en ella se
reconocen. No es competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las deci-
siones judiciales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la
instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza
constitucional”.
RTC Exp. Nº 01436-2008-PA/TC, f. j. 2
462
TENDENCIAS
5. Proceso ejecutivo
 La ejecución del pago de una multa no vulnera ningún derecho funda-
mental
“Dado que esta resolución se circunscribe a ordenar el pago de la multa impuesta por resolución
(…), tal acto no puede considerarse lesivo de los derechos de los recurrentes dado que el solo
hecho de que se disponga la ejecución del pago de una multa, proveniente de una resolución no
revocada ni declarada inválida, en sí mismo no resulta lesivo de derechos”.
RTC Exp. Nº 05028-2007-PA/TC, f. j. 4
 Impedimento de incorporación como litisconsorte facultativo en un

proceso de ejecución de garantías no vulnera el derecho a la libertad
personal
“[L]os recurrentes cuestionan una decisión judicial que les deniega su pedido de incorporación
como litisconsortes facultativos pasivos a un proceso civil de ejecución de garantías, lo cual
vulneraría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo dicha
reclamación no evidencia una afectación concreta y actual, ni una amenaza cierta e inminente del
derecho fundamental a la libertad personal de los accionantes, pues, el proceso al cual pretenden
ingresar es de naturaleza civil”.
RTC Exp. Nº 03109-2008-HC/TC, f. j. 3
V. ARBITRAJE
 Jurisdicción arbitral y su control judicial

“[E]ste Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter dispo-
nible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial confor-
me a ley debe ser ejercido ex post, es decir a posteriori mediante los recursos de apelación y
anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje”.
RTC Exp. Nº 02094-2007-PA/TC, f. j. 2
 Principio kompetenz-kompetenz
“[E]l Tribunal Constitucional ha reconocido a favor del arbitraje, la plena vigencia del principio
de competencia de la competencia –kompetenz-kompetenz–, que deriva de los artículos 39 y 44 de
la Ley General de Arbitraje, lo cual implica que los árbitros están facultados para conocer y
resolver las controversias que han sido sometidas a su conocimiento –las mismas que deben ver-
sar sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje)– con indepen-
dencia y sin la intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial.
(…) sobre la importancia del referido principio, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar
que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
CETA 463
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
decisiones arbitrales y/o de la competencia de los árbitros sobre una determinada controversia,
pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier
acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial”.
Ciertamente, lo expuesto no impide que posteriormente –y conforme a las reglas del Código
Procesal Constitucional– se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal
efectiva o por el incumplimiento de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o de los
precedentes de observancia obligatoria establecidos de conformidad con los artículos VI y VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.
DERECHO COMERCIAL
I. NOMBRE COMERCIAL
 Concepto
“[L]a Decisión Nº 486, norma comunitaria andina aplicable en materia de propiedad industrial,
define al nombre comercial como aquel signo que identifica a una actividad económica, a una
empresa o a un establecimiento mercantil, reconociéndose que una empresa puede tener más de
un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre
otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas
o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o
razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso y termina cuando
cesa el uso del nombre o las actividades económicas de la empresa o del establecimiento que lo
usa. El registro del nombre comercial solo tiene carácter declarativo”.
STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, f. j. 11
 Diferencia entre razón social, denominación y nombre comercial

“El nombre comercial carece de personalidad jurídica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de
Justicia se ha reconocido expresamente que:
El ordenamiento andino ha diferenciado al nombre comercial de la razón o denominación social
de la empresa, determinando que esta última es una figura independiente asignada a personas
jurídicas para su identificación y permitiéndoles a estas dos figuras coexistir”.
STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, f. j. 11
464
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Notas sobre fundamentalismo y Derecho
Deficiencias en la protección de los derechos humanos ante

las entregas extraordinarias en los vuelos de la CIA
Estados europeos en el banquillo
El derecho a la estabilidad laboral reforzada de la

mujer embarazada y de la madre
Apuntes de la jurisprudencia constitucional colombiana
GAC E TA
constitucional
NOTAS SOBRE FUND
NOTA AMENT
FUNDAMENTALISMO Y DERECHO
AMENTALISMO
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Notas sobre fundamentalismo

y Derecho
Pedro RIVAS PALÁ*
¿Cuándo un sistema jurídico puede considerarse fundamentalista? ¿Ello

se basa en la relación entre Derecho y moral? ¿Entre Derecho y religión?
¿Acaso no encontramos esas coincidencias también en el Derecho Occi-
RESUMEN dental? El profesor Rivas Palá responde dichas interrogantes, y somete a
análisis normas que llamamos occidentales y aquellas consideradas fun-
damentalistas, de modo que comprobemos cuál es el sentido que sustenta
ambos bloques y si la acusación de “fundamentalismo” no es sino un
recurso para descalificar a culturas diferentes.
1. Este trabajo no pretende dar una definición Por otro lado, tampoco se adopta en este
de fundamentalismo. Ni siquiera formular trabajo una perspectiva sociológica que re-
un concepto del mismo. Sería una tarea que queriría conocer los ámbitos sociales en que
requeriría mucho más espacio y la capaci- se ha desarrollado, los imaginarios que ha
dad para hacerse cargo de un fenómeno ya creado, sus raíces económicas o ideológicas,
secular, poliédrico y con manifestaciones en etc. Aún queda algo más por aclarar: ni si-
lugares y culturas diferentes1. Por eso mis- quiera se va a tratar de responder a la pre-
mo, tampoco se lleva a cabo ninguna aproxi- gunta sobre si se trata en realidad de una
mación histórica ni al fenómeno en general ideología y, en su caso, cuál es su conteni-
ni al uso del término en particular2. Tal do. Tal pregunta exigiría a su vez terciar
aproximación resultaría en el fondo necesa- previamente en la polémica acerca de si el
ria si se quisiera dar una definición, lo que fundamentalismo es un fenómeno moderno
incide más en la dificultad de definir. o antimoderno, o incluso posmoderno3.
* Profesor Contratado Doctor. Universidad de A Coruña (España).

1 Al respecto, pueden verse los cinco volúmenes de M. E. Marty & R. S. Appleby (eds.). The fundamentalism project. University of
Chicago Press, Chicago, 1993-2004.
2 Para ello se haría necesario comenzar por el origen protestante y estadounidense de la expresión en R. A. TORREY (ed.). The
fundamentals. The Bible Institute of Los Angeles, Los Angeles, 1909. El más reciente estudio sobre este y sus consecuencias es
el de G. MARSDEN. Fundamentalism and American Culture, Oxford University Press, Oxford, 2006.
3 Un estudio clásico sobre la cuestión donde se defiende el carácter moderno del fenómeno es el de B. PAREKH. “The concept of
fundamentalism”. En: A. Shtromas (ed.). The End of “Isms”?: Reflections on the Fate of Ideological Politics after Communism’s
Collapse. Blackwell, Cambridge, 1994, pp. 105-126, especialmente pp. 116-117 y 121-122. En la misma línea, S. N. EISENSTADT.
Fondamentalismo e modernità. Laterza, Bari, 1993. En contra C. PASQUINELLI “Fundamentalisms”. En: Constellations 5 (1998),
pp. 13-17. Un excelente análisis de la relación entre fundamentalismo y modernidad a través de la idea de desarraigo se
encuentra en J. V. ARREGUI. “El fundamentalismo y los fundamentos de la sociedad. La inevitable cadencia atea del fundamen-
talismo moderno”. En: Thémata 12 (1994), pp. 33-55, especialmente pp. 41-49.
CETA 467
D OCTRINA
El punto de partida de este trabajo es que la a realidades que no son negativas (tolerar a
consideración de la relación entre funda- los inmigrantes, tolerar otros modos de pen-
mentalismo y Derecho hace posible com- sar, tolerar otras culturas, etc.) o queda re-
prender cómo funciona aquel en la prácti- ducido en su antónimo (“intolerante”) a una
ca. Más concretamente, se puede conocer simple descalificación. Aún más, se convier-
cómo opera en un aspecto nuclear de la vida te en una descalificación tan rotunda que no
política y social como es el jurídico. De ahí parece admitir réplica o, si se prefiere, que
que lo único que se pretende es aclarar cuán- requiere una réplica lo suficientemente com-
do un sistema jurídico puede calificarse de pleja como para no poder paliar el efecto
fundamentalista y por qué4. negativo de haber recibido el calificativo de
“intolerante”. Tal vez por eso se convirtió
2. La clarificación es relevante al menos por en un arma arrojadiza de la lucha política
dos razones. En primer lugar, porque “fun- que debía ser lanzada antes de poder reci-
damentalismo” se ha convertido en una pa- bir su impacto. Consiguientemente dejaba
labra que sirve para casi todo. Basta con de tener importancia en qué ámbito se em-
añadirle un calificativo posterior, con inde- pleara o qué conducta se pretendiera juzgar
pendencia, al parecer, de que se le pueda como tal y si realmente se podía calificar
añadir también el calificativo contrario. De así. Algo parecido habría ocurrido con el
ahí que corramos el riesgo de no saber de término “fundamentalismo”. Por una parte,
qué estamos hablando5. A mi juicio, cuando como ya se ha dicho, se le pone todo géne-
una palabra entra en el ámbito de la retórica ro de calificativos y así cuando un término
político-mediática tiene muchas posibilida- empieza a servir para una cosa y para la con-
des de quedar inservible. Ha ocurrido con traria corre el riesgo de no servir para nada.
el término “tolerancia” y probablemente a Por otro lado, se usa sobre todo para desca-
estas alturas la expresión “fundamentalis- lificar a priori la postura que se quiere criti-
mo” se haya visto también afectada. En el car, porque permite colocarse cómodamen-
caso de la tolerancia, llama la atención cómo te en un plano positivo frente al contrario
perdió su sentido secular que la asignaba a “fundamentalista”6. De esta forma se repite
realidades negativas que, precisamente por lo que acaba de mencionarse con el ejem-
eso, solo se podían tolerar. Aún más, se in- plo de la “tolerancia”: interesa emplearlo en
dicaba normalmente que las cosas se tole- el propio favor (es decir, en demérito del
raban mejor o peor, precisamente porque contrario) antes de que se emplee en contra
dependía de cada sujeto y de la realidad de uno. Y así da lo mismo de qué se esté
concreta a tolerar. Cuando se extiende su discutiendo y cuál sea la racionalidad de los
uso y se hace desaparecer cuál es el objeto argumentos, porque ante todo se trata de un
que se tolera o no se tolera y de qué modo recurso retórico que no pretende significar
se tolera, entonces se emplea para referirse nada en concreto.
4 Para una perspectiva de la relación entre fundamentalismo y Derecho desde el punto de vista de los temas habituales en
conflicto puede verse P. GROSSI. “Fondamentalismo religioso ed esperienza giuridica”. En: F. D´Agostino (a cura di). Ius divi-
num. Fondamentalismo religioso ed esperienza giuridica. Giappichelli, Torino, 1998, pp. 125-141. En el mismo volumen se
consideran las proyecciones del fundamentalismo en la Teoría del Estado en el trabajo de S. STAMMATI, “Stato, libertà, corpi
intermedi nella prospettiva del fondamentalismo religioso (sul fondamentalismo forte)”, pp. 257-297.
5 Esta misma dificultad fue puesta de manifiesto hace años, cuando el término servía solamente para calificar determinados
fenómenos religiosos, por B. PAREKH. Ob. cit., pp. 105-107.
6 Un ejemplo reciente de esta manera de funcionar es el trabajo de J. SÁDABA. “Crítica general al fundamentalismo”. Agora 22
(2003), pp. 193-206. Pueden verse más ejemplos en las referencias de otros trabajos que hacen por ejemplo J. A. DONCEL
DOMÍNGUEZ. “Sobre integrismos y fundamentalismo. Análisis y conceptualización”. En: El Basilisco 25 (1999), pp. 31-40, y A.
OLLERO. “Tolerancia y verdad”. En: Scripta Theologica 27 (1995), pp. 885-920.
468
NOTAS SOBRE FUND
NOTA AMENT
AMENTALISMO
La segunda razón que justifica la aclaración por eso mismo fundamentalista. Pero ade-
reside en que, al margen de usos retóricos y más, caracterizar de esta forma el fundamen-
de combate, detrás de la comprensión del talismo nos introduce en una dificultad ma-
término se ponen en juego cuestiones que yor que termina en aporías de difícil solu-
afectan al Derecho, en especial a los dere- ción. En efecto, la determinación del alcan-
chos humanos. Estos dos motivos, si se com- ce del derecho a la libre expresión está le-
binan, nos conducen a la necesidad de dis- jos de ser universalmente aceptada e inclu-
tinguir, si es posible, un Derecho fundamen- so es admisible que el entorno del hablante
talista de otro que no lo es; y de precisar tiene algo que decir en la determinación de
qué caracteriza al uno con relación al otro. lo que tiene derecho a decir (se puede men-
Sobre la importancia del propósito formu- cionar el tan manido ejemplo de quien grita
lado, basta con dar por supuesta la comple- “fuego” en un teatro abarrotado). Cuando
jidad de nuestras sociedades y el papel que se entra al debate en términos graduables,
la multiplicidad de culturas juega en ellas. inevitablemente se lleva la discusión al te-
rreno de elementos que son al menos en
3. A primera vista, podría parecer que la cues-
parte relativos a determinada cultura, deter-
tión del fundamentalismo en relación con
minado momento histórico, determinado
el Derecho es principalmente un problema
lugar geográfico, etc. Ahora ya no estamos
de grado. Es decir, se trata de un problema
solo ante un problema de pensar el funda-
de exageración. Un fundamentalista sería
mentalismo en términos de fanatismo sino
nada más que un extremista, que pretende
que también ocurre lo mismo con la carac-
la sanción de conductas que a los ojos de
terística del extremismo. Si todo es una cues-
otras personas no deberían ser sancionadas.
tión de grados, parece difícil salir de las clá-
O bien, que pretende la aplicación de san-
sicas perplejidades que consisten en negar
ciones más duras que las que otros defien-
que se pueda llamar a alguien fundamenta-
den ante acciones que todos concuerdan en
lista de suyo sino solamente fundamentalis-
sancionar. Esta percepción del fundamen-
ta visto desde otra cultura, otro entorno so-
talismo se completaría con la mención del
cial, otro lugar, etc. De esta forma, termina-
fanatismo, entendido este como un rechazo
ríamos afirmando, por ejemplo, que una per-
visceral a todo diálogo, a toda conversación
sona perteneciente al mundo cultural de la
sobre el particular. Extremismo y fanatis-
Europa occidental es en ciertos aspectos un
mo vendrían a caracterizar, por lo tanto, el
fundamentalista a los ojos de algunas cultu-
fenómeno del fundamentalismo.
ras orientales o de otros entornos occiden-
Comenzando por la segunda de las caracte- tales (por ejemplo, en el ámbito del respeto
rísticas mencionadas, hay que señalar que a los animales, nada digamos si se trata de
no toda negación del derecho a expresarse un vegetariano, o en la prohibición de ne-
ni todo rechazo a escuchar razones en con- gar el Holocausto o de difundir ideas que
tra puede calificarse sin más como funda- promuevan la discriminación racial7), o que
mentalismo. A este respecto, sería una con- algunos musulmanes lo son a los ojos de un
fusión decir que un régimen totalitario, don- occidental en otros aspectos (por ejemplo,
de la libertad de expresión es casi nula, es en las formas de vestir aceptadas para la
7 El Código Penal alemán, en el § 130.3, sanciona la conducta de quien “públicamente o en una reunión apruebe, niegue o
minimice una acción de las comprendidas en § 220.1 perpetrada bajo el dominio del nacionalsocialismo de una forma que sea
adecuada para perturbar la paz pública”. Más en detalle puede verse E. BORJA JIMÉNEZ. Violencia y criminalidad racista en
Europa occidental: la respuesta del Derecho Penal. Comares, Granada, 1999, pp. 296 y ss.
CETA 469
D OCTRINA
mujer8). Incluso en los ejemplos que se aca- occidentales son precisamente las conduc-
ban de mencionar habría que distinguir multas inmorales aquellas que se penalizan. Para
titud de grados, lo que multiplicaría las pers- notarlo basta echar una mirada a cualquier
pectivas y los grados supuestos de funda- código penal. Por tanto, si la diferencia fuera
mentalismo (las formas de vestir aceptables esta, entonces seguiríamos en el problema
para la mujer varían de un país a otro den- de los grados y los límites. Porque ningún
tro de los mayoritariamente musulmanes, y régimen fundamentalista intenta imponer a
lo mismo ocurre tanto en Occidente como través del Derecho toda la moral al com-
en Oriente en el caso de la protección de pleto. Y a la vez todo régimen occidental
los animales). Aún más, parecería que en penaliza algunas conductas que todos tie-
realidad todo es cuestión del punto de vista nen por contrarias a la moral (el homicidio,
que se adopte, y en el fondo la acusación de la violación, el robo, etc.), y además las pe-
fundamentalismo sería un subterfugio de la naliza de manera diferente de como lo ha-
cultura occidental actual para descalificar cen otros regímenes occidentales. Este dis-
desde sus propios parámetros mentales y vi- tinto modo de penalizar es otra prueba de
tales a otras culturas. Además hay que tener que a través de este intento de distinguir qué
en cuenta que la propia cultura occidental es el fundamentalismo, nos veríamos abo-
ya ha considerado determinadas cosas (los cados a la cuestión de los grados y las pers-
derechos humanos sin ir más lejos) como pectivas.
innegociables. Y volviendo al ejemplo del
5. Otra posibilidad de explicar la relación en-
derecho a la libre expresión, en algunos paí-
tre fundamentalismo y Derecho se encon-
ses de Occidente se admite que determina-
traría en la relación entre Derecho y reli-
das opiniones históricas constituyen un de-
gión. Esta solución parece acercarse algo
lito. Si todo fuera una cuestión de límites
más a una respuesta satisfactoria, pero pre-
sería difícil superar todos los problemas
senta también algunos problemas. Sobre
mencionados. Como se ve, o somos capa-
todo, porque en gran medida las acciones
ces de articular otra explicación de a qué
sancionadas por el Derecho en occidente son
llamamos fundamentalismo o sino termina-
juzgadas por muchos no solamente inmora-
rá por convertirse en una palabra vacía, dis-
les, sino también contrarias a la religión.
puesta para uso de la declaración política
Puede decirse, eso sí, que en occidente no
de rápido efecto, preparada para poner en
se sancionan dichas conductas por el hecho
manos de los medios de comunicación.
de ser contrarias a la religión. Esta vía va a
4. Del mismo modo, se podría pensar que el ser desarrollada más adelante. Pero, ahora
fundamentalismo trata de juridificar lo mo- interesa en primer lugar hacer algunas acla-
ral y que ahí está lo característico de este. raciones. De nuevo, tenemos ahora el ries-
Así el fundamentalismo trataría de hacer go de convertir el problema en asunto de
coactivo el cumplimiento íntegro de la mo- grados y límites. De esta forma, si todo de-
ralidad. Sin embargo, en la relación entre pendiera de las coincidencias entre una doc-
Derecho y moral no podemos encontrar la trina religiosa y un ordenamiento jurídico,
distinción que buscamos. En efecto, pare- encontraríamos que también se dan tales
ce evidente que en los sistemas jurídicos coincidencias en el mundo occidental entre
8 Al respecto pueden verse los trabajos en polémica de A. E. GALEOTTI. “Citizenship and Equality: The Place for Toleration”. En:
Political Theory 21 (1993), pp. 585-605; N. C. MORUZZI. “A Problem with Headscarves: Contemporary Complexity of Political
and Social Identity”. En: Political Theory 22 (1994), pp. 653-672; A. E. GALEOTTI. “A Problem with Theory: A Rejoinder to
Moruzzi”. En: Political Theory 22 (1994), pp. 673-677; N. C. MORUZZI. “A Response to Galeotti”. En: Political Theory 22 (1994),
pp. 678-9, y L. KÖKER. “Political Toleration or Politics of Recognition: The Headscarves Affair Revisited”. En: Political Theory 24
(1996), pp. 315-320.
470
NOTAS SOBRE FUND
NOTA AMENT
AMENTALISMO
el cristianismo y los ordenamientos de los ver con la democracia. Es más, lo propio de

países. Aún más, la conclusión sería que esta es que no se pregunta a los ciudadanos
cuanto menos se parezcan ambos sistemas el porqué de sus decisiones políticas, sim-
normativos, menos fundamentalista será el plemente se las valora al margen de esa con-
sistema jurídico. Por lo tanto, si se trata de sideración.
evitar el fundamentalismo habrá que legis-
Y no está de más recordar aquí que existen
lar precisamente lo contrario de lo que dice
entre los Estados europeos de mayor raigam-
una doctrina religiosa o al menos habrá que
bre democrática iglesias nacionales. Por
dejar sin legislar todos aquellos aspectos que
ejemplo, la Iglesia Evangélica Luterana es
se vean involucrados por dicha doctrina. Es
la Iglesia nacional de Dinamarca (artículo
decir, habrá que no legislar o legislar lo con-
4 de la Constitución del Reino de Dinamar-
trario de lo que dice tal doctrina religiosa
ca); la Iglesia Ortodoxa Oriental de Cristo
sobre aspectos como los antes menciona-
es declarada “religión dominante” de Gre-
dos: el homicidio, el robo, la violación, etc.
cia y la Constitución declara inalterable el
Porque toda doctrina religiosa dice algo
texto de la Sagrada Escritura (artículo 3 de
sobre ellos. Además, si el hecho de fundar-
la Constitución de la República de Grecia);
se en una doctrina religiosa convierte en fun-
la forma de organización y administración
damentalista cualquier disposición legisla-
de la Iglesia Evangélica Luterana en Fin-
tiva, entonces se produciría una nueva apo-
landia se establece mediante la Ley de la
ría: porque parece claro que un país donde
Iglesia que es una ley civil (artículo 76 de
una mayoría profese una doctrina religiosa
la Constitución de Finlandia).
y decida mayoritariamente que se legisle
conforme a dicha doctrina tendría un régi- 6. Cabe pensar también que estamos ante una
men fundamentalista a pesar de ser riguro- confusión entre los planos público y priva-
samente democrático. De esta forma, se do, de manera que lo característico de los
podría afirmar de nuevo que la acusación fundamentalismos sería la no separación de
de fundamentalismo es un invento occiden- ambos. Sin embargo, nos encontramos con
tal para rechazar regímenes tan democráti- el mismo problema, e incluso con uno nue-
cos como los occidentales, pero no coinci- vo. Empezando por este último, hay que
dentes con un valor propio del occidente mencionar el problema de determinar qué
actual como es su forma peculiar de conce- es lo público y qué es lo privado, y quién lo
bir la relación entre lo político y lo religio- define. Además del elemento cultural que
so. Aún más, se podría decir que los moti- inevitablemente se hace presente a la hora
vos por los cuales en Occidente los ciuda- de tal definición. Pero al margen de esto,
danos o sus representantes aprueban una podemos encontrar acciones que Occiden-
determinada legislación son tan respetables te considera privadas y los fundamentalis-
como en los regímenes denominados fun- mos consideran públicas, y viceversa. En de-
damentalistas. A fin de cuentas, en occiden- finitiva, estaríamos ante problemas más
te no se le pregunta a nadie por qué apoya complejos y con más dificultades que el que
determinadas posiciones políticas o deter- pretendemos resolver9.
minadas disposiciones legislativas. En todo
caso, que sea más loable decidir según la 7. Para comprender correctamente qué es el
propia ideología y no según la propia reli- fundamentalismo, puede ser útil detenerse a
gión no parece un juicio que tenga nada que considerar precisamente aquellas acciones
9 En la medida en que se trata de categorías (público y privado) centrales a la filosofía y a la teoría política, resulta imposible hacer
referencia a todo lo que se ha escrito sobre el particular. Baste recordar, sin ir más lejos, las densas páginas de Hannah Arendt
para explicar el sentido de lo público y lo privado en la antigüedad griega. H. ARENDT. The Human Condition. The University of
Chicago Press, 1958, capítulo II.
CETA 471
D OCTRINA
que solo son sancionadas en países occiden- público (como en los festejos taurinos), sino
tales y comprobar cuál es el sentido de di- que existen otros sufrimientos animales que
cha sanción, para compararlas después con se permiten, como es el caso de los que se
las acciones solo sancionadas en aquellos consumen o cocinan vivos. En definitiva, el
países a los que denominamos habitualmen- fundamento de dichas sanciones es exclusi-
te “fundamentalistas”. Es en este terreno vamente la protección del orden público.
donde se puede encontrar el motivo de tal Cosa distinta es la discusión sobre si dicha
denominación, si es que la hay. Si no se diera protección es excesiva o no. Por otro lado,
tal diferencia y no se justificara la relevancia no parece que en este caso la protección del
de esta, entonces habría que dar razón a quie- orden público resulte lesiva para derechos
nes defienden que la acusación de “funda- de las personas. Es decir, no se puede en-
mentalismo” es un recurso etnocéntrico para contrar ningún “derecho” a maltratar a los
descalificar a culturas diferentes. animales ni nada similar. Se podría decir
además que en este caso el Derecho no se
A mi juicio, un buen campo de pruebas de
está empleando propiamente para promo-
lo que se viene diciendo puede ser el ámbi-
ver una determinada concepción moral, sino
to de la protección de los animales de com-
solamente para proteger un bien de las per-
pañía. Evidentemente, no es occidente el
sonas. En realidad, lo que se previene es la
único lugar en que se protege y cuida a los
alteración del orden público que se produ-
animales que no están destinados al consu-
ciría si de manera pública se violentara a
mo humano. Pero parece claro que existe
algunos animales.
una sensibilidad hacia estos que se refleja
en las legislaciones, de un modo que inclu- Si consideramos ahora las legislaciones de
so a los ojos de los propios ciudadanos de países denominados habitualmente “funda-
los países occidentales puede resultar exce- mentalistas” encontramos que se sancionan
siva. Y sin embargo, en algunos de esos paí- conductas que no se sancionan en países oc-
ses están permitidos festejos donde se da cidentales, como las conocidas respecto a
muerte cruenta a toros bravos. Puede com- los modos de vestir. Pero, más allá de cuá-
prenderse la fuerte protección de los ani- les sean, lo característico es el motivo por
males en general, e incluso esta contradic- el que se sancionan. En concreto, hay que
ción recién mencionada, si tenemos en cuen- hacer notar la presencia en dicha legislación
ta que lo que la fundamenta es la sensibili- de la referencia a una doctrina religiosa que
dad social hacia estos. Es decir, el hecho de sirve de fundamento a lo legislado. Dicho
que, a consecuencia de dicha sensibilidad, de otra forma, se sanciona aquello que es
cualquier maltrato público a los animales contrario a lo revelado por la divinidad. Pue-
genera una alteración del orden público. Por den existir en esos países discusiones sobre
eso, la legislación no menciona en ningún la forma adecuada de interpretar lo revela-
momento unos supuestos “derechos” de los do, pero existe una coincidencia en que el
animales10. El bien que se está protegiendo contenido de esa revelación constituye el
realmente es el orden público, que se ve al- fundamento de lo que se legisla. Pues bien,
terado de tal forma que se considera nece- a mi juicio, ahí está precisamente la dife-
saria la intervención de los poderes públi- rencia que se venía buscando. Y la diferen-
cos. Tal cosa queda todavía más clara si se cia es relevante porque se trata de un fun-
tiene en cuenta no solamente que se permite damento que no da lugar a razonamiento
causar el sufrimiento de algunos animales en alguno. Es decir, se trata de hacer cumplir
10 Es el caso por ejemplo de la Ley Nº 3/1988 de 4 de marzo de Protección de los Animales de la Generalidad de Cataluña.
472
NOTAS SOBRE FUND
NOTA AMENT
AMENTALISMO
la voluntad de la divinidad y nada más. viceversa, hay conductas sancionadas en la

Como en ella se contiene todo el bien de los actualidad como alteración del orden públi-
seres humanos, no es necesario encontrarlo co que anteriormente no lo eran. Del mismo
de otra forma11. Estrictamente estaríamos modo, en los distintos países occidentales la
ante una razón para la acción meramente consideración de lo que altera el orden pú-
explicativa (“porque es la voluntad de la blico presenta sus variaciones y diferencias,
divinidad”) y no ante una verdadera justifi- por más que compartan mucho. Así, en el caso
cación. Podría pensarse, sin embargo, que concreto de la forma de vestir, lo que dife-
las cosas no mejoran mucho si las sancio- rencia a una legislación occidental de una
nes a determinadas conductas se fundamen- “fundamentalista” no es ni la cantidad de ropa
taran no en la voluntad divina sino, como que debe llevarse ni las partes del cuerpo que
se hace en Occidente, en el orden público. deben quedar cubiertas. La diferencia radica
A mi juicio, existen diferencias radicales y en que en el caso de occidente la carencia de
con consecuencias importantes. En primer vestido que puede sancionarse es aquella que
lugar, cuando se habla de orden público se produzca una alteración del orden público,
está tratando de dar una razón justificatoria porque no se sanciona como tal esa conduc-
que como tal va a entrar en la discusión so- ta sino la alteración del orden público. En
bre si es o no una buena razón12. Dicho de cambio, en una legislación “fundamentalis-
otro modo, la apelación al orden público po- ta” se sancionará toda forma de vestir que no
sibilita la réplica, la prueba en contra. Por esté de acuerdo con la voluntad de la divini-
ejemplo, si la defensa del orden público se dad expresada irrevocablemente y, si es ne-
llevara a cabo a través de la conculcación cesario, interpretada por la autoridad corres-
de derechos humanos. O cuando en reali- pondiente. No cabe entonces espacio a la dis-
dad no se está defendiendo el orden públi- cusión porque no hay un fundamento racio-
co, porque no hay constancia de que la ac- nal para la sanción.
ción que se pretende sancionar lo haga pe- 8. De esta manera hemos dado una explica-
ligrar. En cambio, en el caso de la referen- ción de qué es el fundamentalismo de cara
cia a la voluntad de la divinidad no queda al Derecho. Paradójicamente, un sistema ju-
margen alguno para la discusión. En reali- rídico fundamentalista es aquel en el que no
dad, tal fundamento no es propiamente una existe un fundamento para las sanciones que
razón justificatoria porque remite a una vo- impone. Porque, como se ha visto, cuando
luntad manifestada de una vez para siempre el motivo para sancionar es la voluntad de
y que es indiscutible por definición13. Vol- la divinidad, entonces no estamos ante un
viendo a los ejemplos puestos anteriormen- verdadero fundamento, ante una justifica-
te, en Occidente hay conductas que en el ción racional. Y con esta explicación tal vez
pasado se sancionaban como alteraciones se haya logrado una caracterización más
del orden público y que ahora no lo son. Y precisa y más práctica que una definición.
11 Conviene aclarar que esto no supone juicio alguno sobre la revelación y que aquí solo la consideramos desde el punto de vista
del papel que deba desempeñar en el sistema jurídico. Aún más, parece claro que el fundamentalismo no es consecuencia
necesaria de considerar que Dios se ha revelado al hombre.
12 En la presente filosofía jurídica la noción de razón para la acción es central en la explicación del Derecho de autores como
Joseph RAZ especialmente en obras como The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System.
Clarendon Press, Oxford, 1970; second edition, 1980; y Practical Reason and Norms. Hutchinson, London, 1975; second edition,
Princeton, Princeton University Press, 1990.
13 La necesidad de alcanzar una razón justificatoria (y en ese sentido verdadera razón, podríamos decir) y no meras “razones”
explicativas (como la referencia en este caso a la voluntad de la divinidad) remite al pensamiento de C. S. NINO, especialmente
en sus obras La Validez del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 125-143; e Introducción a la filosofía de la acción humana.
Eudeba, Buenos Aires, 1987, pp. 79-86.
CETA 473
DERECHOS HUMANOS ANTE LAS ENTREG
LA AS EXTR
ENTREGA EXTRAAORDINARIA
ORDINARIASS ...
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Deficiencias en la protección de los

derechos humanos ante las entregas
extraordinarias en los vuelos de la CIA
Estados europeos en el banquillo
Edgardo RODRÍGUEZ GÓMEZ *
Existe una nueva modalidad de violación a los derechos humanos de la

cual no se tiene mayores referencias en nuestro medio: “las entregas ex-
traordinarias”. Así, la Agencia Central de Inteligencia estadounidense
RESUMEN (CIA) viene llevando a personas sospechosas de haber cometido actos
terroristas a algunos países europeos, con la finalidad de que se ejecuten
contra ellos prácticas contrarias a la legislación estadounidense. A pro-
pósito de ello, el autor analiza la reacción del sistema europeo de protec-
ción de derechos humanos.
I. INTRODUCCIÓN en los que se habrían ejecutado graves actos

Desde finales del año 2005, cuando The Washing- ilícitos.
ton Post y Human Rights Watch informaron al Desde la paulatina confirmación de la existen-
mundo acerca de los vuelos clandestinos or- cia de los denominados “vuelos clandestinos
ganizados por la Central Intelligence Agency de la CIA”, no resulta aventurado reconocer que
(CIA) con procedimientos que exhibían un ellos son parte de las secuelas que dejaron
actuar contrario al propio marco constitucio- eventos trágicos como el 11-S neoyorquino,
nal estadounidense, fueron saliendo a la luz el 11-M madrileño y el 7-J londinense. Este
diversos casos de entregas extraordinarias (ex- nuevo contexto, indudablemente, ha ensom-
traordinary renditions) de personas localiza- brecido el diagnóstico optimista formulado
das en países del Viejo Continente poco res- quince años atrás por V. Ferrari acerca de
petuosos de los derechos humanos. Se mani- las garantías brindadas a los derechos huma-
festó entonces una enorme inquietud en la opi- nos en Europa occidental; una época en la
nión pública internacional y ciertos sectores po- que para él, el continente en el que vivía se
líticos occidentales sobre el uso al que se des- vislumbraba como “El dorado de los dere-
tinaba el territorio y el espacio aéreo europeo, chos del hombre”1.
* Investigador del Centro de Desarrollo Humano (Cedeh - Puno). Doctorando en Estudios Avanzados en Derechos Humanos -
Universidad Carlos III de Madrid.
1 FERRARI, V. “Europa ante los derechos del hombre”. En: Derechos y Libertades. Nº 1, Instituto de Derechos Humanos Bartolo-
mé de las Casas -UCIIIM, BOE, Madrid, 1993, p. 117.
CETA 475
D OCTRINA
A partir de este contexto, es necesario situarse padecido el fenómeno clandestino como par-
en el momento crítico que atraviesan las socie- te de algunos intentos eficaces en el control
dades democráticas occidentales, convertidas del imprevisible actuar terrorista. Esta aten-
hoy en el blanco de ataques de grupos terroris- ción en el plano político ha sido acompañada
tas, asumiendo que el reforzamiento de las pode respuestas jurídicas a fin de propiciar que
líticas de seguridad tiende, en la práctica, a los Estados que optan por tales medidas evi-
afectar la vigencia de los derechos fundamen- ten explícitas reformas en sus textos legales,
tales. Para ello es importante rastrear las res- en especial, aquellas que conlleven la con-
puestas a las cuestiones referidas al control de travención expresa a proscripciones a la vio-
la legitimidad y la legalidad que ejercen los lación de derechos humanos. De este modo
organismos supranacionales y los Estados eu- se han elaborado guías de acción que suelen
ropeos sobre el uso de medidas extraordina- ser justificadas como respuestas excepciona-
rias globales contra el terrorismo; en especial, les que prevén la suspensión de los efectos
sobre el recurso a las denominadas “entregas de las normas de derechos fundamentales a
extraordinarias”. manera de derogaciones temporales y ex-
cepcionales2.
Se trata de responder a cuestiones como: ¿cuál
es la calificación jurídica dada a las entregas Se promueve así, en el plano político, un mar-
extraordinarias en los sistemas de protección cado activismo gubernamental que acoge figu-
de los derechos fundamentales europeos?, y ras de contenido genérico que dan cabida, por
¿cuáles son las respuestas jurídicas existentes ejemplo, a los juicios sumarios de civiles en tri-
en torno a las entregas extraordinarias en un bunales militares, las detenciones en contraven-
país como Alemania, así como en el ámbito de ción del due process of law, la tortura como
la Unión Europea y en el del Consejo de Euro- práctica en los interrogatorios y las entregas
pa? Para responder a estas preguntas se revisa- extraordinarias.
rá la novedad del concepto “entregas extraor- En el caso de estas últimas, en el ámbito de
dinarias” para delinear sus rasgos en el marco la doctrina del Derecho Internacional de los
jurídico europeo. En ese sentido, será útil ana- derechos humanos la expresión “entregas ex-
lizar el caso del ciudadano alemán Khaled - El- traordinarias” hace referencia a una privación
Masri. Enseguida, se analizarán las respuestas de la libertad de personas sospechosas de ha-
jurídicas elaboradas en los tres sistemas de pro- ber cometido actos de terrorismo que para
tección de los derechos fundamentales en Eu- evitar su comparecencia ante los órganos de
ropa: Consejo, Parlamento y Estados, evaluan- la justicia estadounidense –creados especial-
do sus respuestas y alcances. Se trata, en suma, mente para juzgar tales actos– resultan trans-
de saber si hay límites constitucionales a nivel feridas a terceros Estados donde cabe la po-
europeo a las medidas que amparadas en la se- sibilidad de la ejecución de prácticas ilíci-
guridad colectiva global transgreden derechos tas contrarias a la propia legislación esta-
individuales. dounidense3.
II. LAS ENTREGAS EXTRAORDINARIAS Estas prácticas, que no son exclusivas de años re-
Las medidas extraordinarias contra el terro- cientes, se han visto incrementadas con la políti-
rismo han captado la atención política de dica exterior adoptada por el gobierno de George
ferentes Estados del norte y del sur que han W. Bush, al haberse aprobado procedimientos
2 Un ejemplo de estas prácticas en Europa es la Decisión de la House of Lords referida a la consagración por vía jurisdiccional de
la detención indefinida en el Reino Unido. Disponible en internet: <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/
jd041216/a&oth-1.htm>. (Última revisión: 12 de noviembre de 2008).
3 Cfr. WEISSBRODT, D., BERQUIST, A. “Extraordinary Rendition and the Torture Convention”. En: Virginia Journal of International
Law. Vol. 46, Virginia, 2006, pp. 585-650. También, Cfr. WEISSBRODT, D., BERQUIST, A. “Extraordinary Rendition: A Human
Rights Analysis”. En: Harvard Human Rights Journal. Vol. 19, Massachusetts, 2006, p. 127.
476
LA AS EXTR
ORDINARIASS ...
que facilitan el actuar de agentes de la CIA4 operaciones de “los vuelos clandestinos de la

para favorecer las entregas extraordinarias CIA”, se produjo una reacción inmediata de
constituyendo una modalidad compleja de vio- órganos como el Consejo de Europa y el Par-
lación de los derechos humanos puesto que lamento Europeo, que conforme a sus com-
comprende otros tipos punibles conforme a la petencias debían activar sus mecanismos de
normativa penal de los Estados y de la comuni- control para establecer en qué medida los Es-
dad internacional. tados miembros de ambas organizaciones te-
En la actualidad, dichas entregas habrían deja- nían responsabilidad en la transgresión del
do de involucrar solo a Estados Unidos y a paí- Convenio Europeo para la Protección de los
ses del este europeo para comprometer a Esta- Derechos Humanos y las libertades funda-
dos y gobiernos que ostentan elevados índices mentales (CEDH), la Convención contra la
de garantía de los derechos fundamentales y son Tortura de Naciones Unidas (CCT) y el artícu-
considerados tradicionalmente como los pro- lo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE).
motores de principios constitucionales y demo- Estas normas de contenido axiológico demo-
cráticos. Ellos, manifiesta y públicamente, han crático exigen una observancia cuasi absolu-
rechazado las estrategias estadounidenses de ta que se constituye en el elemento material
War on terror, aconsejando la adopción de sali- básico para el proceso de integración conti-
das mesuradas, coherentes con principios ga- nental, además de un requisito ineludible para
rantistas previstos en los ordenamientos jurídi- la incorporación de nuevos estados miembros
cos occidentales y respetuosos de los tratados a la Unión.
internacionales. Estos Estados suelen ponderar
entre la necesidad de ejecutar medidas extraor- Ante la creciente incidencia de la política esta-
dinarias para contrarrestar el terrorismo y garan- dounidense de “Guerra contra el terror” en los
tizar la libertad individual que suele resultar afec- países europeos, se procedió al interior de los
tada por la ejecución de dichas prácticas5. organismos supracionales de Europa a la for-
mulación de explícitos cuestionamientos a las
III. LAS ENTREGAS EXTRAORDINARIAS prácticas poco transparentes realizadas en
EN EL ÁMBITO EUROPEO territorio europeo por el país norteamerica-
Al salir a la luz pública las informaciones pe- no6. Una serie de investigaciones promovi-
riodísticas que revelaban la actuación de vadas por las organizaciones internacionales
rios estados europeos comprometidos en las europeas pronto dieron cuenta de resultados
4 Al respecto, resulta ilustrativo el texto de SADAT, L. N. “II. The practice of extraordinary rendition”. En: “Ghost Prisoners and Black
Sites: Extraordinary Rendition Under International Law”. En: Case Western Reserve Journal of International Law. Vol. 37, Cleve-
land, 2006, pp. 314-317.
5 Resulta de especial referencia, en lo que concierne a la improcedencia de extradiciones regulares que afectan garantías perso-
nales en aplicación de normas comunitarias destinadas a favorecer medidas contra el terrorismo en la Unión Europea, la senten-
cia del Tribunal Constitucional alemán en el caso Darkanzali. BVerfG, 2 BvR 2236/04 of 07/18/2005, par. Nº (1 - 202), Cfr. <http:/
/www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604en.html>. (Última revisión: 12 de noviembre del 2008). En un análisis
jurisprudencial de la sentencia se señala: “La decisión despertó el interés de la opinión pública internacional. Llama la atención
el hecho de que fuera bien recibida con carácter general por los medios de comunicación alemanes, […], dando lugar a la
consideración de la orden de detención europea como un ejemplo concluyente de la una política europea equivocada a costa del
ciudadano”. CRESPO, Eduardo Demetrio. “El caso Darkazanli. Acerca de la declaración de nulidad por el Bundesverfassungs-
gericht de la norma de trasposición de la orden de detención europea”. En: La Ley. Revista jurídica española de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía. Nº 2, La Ley, Madrid, 2006, p. 1306.
6 En abril del 2005 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Resolución 1433 precisaba: “the Assembly considers
that the United States Government has betrayed its own highest principles in the zeal with which it has attempted to pursue the
‘war on terror’”; asimismo, al referirse a la práctica de “renditions” cuestionaba el riesgo de que a través de dichos actos se
cometiesen torturas, tratos cueles, inhumanos y degradantes, violándose además la prohibición de non-refoulement. PACE,
Resolution 1433 Lawfulness of detentions by the United States in Guantánamo Bay. Texto adoptado el 26 de abril del 2005.
Disponible en internet: <http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/TA05/ERES1433.htm>. (Última revisión:
12 de noviembre del 2008). Además, resulta de interés el informe, PACE, Doc. 10497, Lawfulness of detentions by the United
States in Guantánamo Bay, 8 de abril del 2005. Disponible en internet: <http://assembly.coe.int//Main.asp?link=http://
assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc05/EDOC10497.htm>. (Última revisión: 12 de noviembre del 2008).
CETA 477
D OCTRINA
preliminares reve- los sospechosos de actos de terrorismo eran so-

ladores acerca del metidos a tortura8.
“
nivel de participa-
... los secues- ción de la gran
Por decisión mayoritaria, los parlamentarios
trados manifesta- mayoría de los
europeos respaldaron las conclusiones del in-
ban haber sido forme que cuestionaba la actitud permisiva de
transportados a países de Europa
los gobiernos europeos implicados, así como
terceros Estados, occidental y del
de sus servicios de inteligencia favorables a las
a menudo luego de este en la ejecu-
acciones ilegales de la CIA. Se denunciaba, al
haber sido forza- ción de entregas
mismo tiempo, la escasa voluntad de coopera-
dos a pasar una extraordinarias.
ción para concluir con las investigaciones em-
estancia en cen-
tros clandestinos Por un lado, una prendidas.
de detención utili- investigación dis-
”
zados por la CIA ... puesta por el Con- IV. EL CASO DE KHALED EL-MASRI
sejo de Europa a Para incidir en el modus operandi que se pone
finales del año en ejecución durante las entregas extraordina-
2005, cuyos resul- rias, resulta de interés revisar las investigacio-
tados fueron publicados en un informe de junio nes en torno a una serie de acciones en territo-
de 2006, daba cuenta de la existencia de una rio europeo, para poder, a su vez, evaluar su
spider's web; así, en las redes de la telaraña re- impacto jurídico. En el caso de Khaled El-Masri
sultaron atrapadas numerosas personas que comen- –uno de los más públicos y mejor documenta-
zaron a ser identificadas en las pesquisas oficiales dos– se pueden establecer los elementos comu-
como víctimas de entregas extraordinarias; ellas ha- nes y recurrentes en este tipo de prácticas en
brían sido privadas ilegalmente de su libertad en cuanto al impacto en la vulneración de los de-
actos operados por la CIA en el territorio de algu- rechos fundamentales de quienes se han visto
nos Estados miembros del Consejo. sometidos a dichas entregas.
Según el informe, los secuestrados manifesta- En diciembre de 2003, Khaled El-Masri, ciu-
ban haber sido transportados a terceros Esta- dadano alemán de origen libanés, realizaba un
dos, a menudo luego de haber sido forzados a viaje desde Ulm –la ciudad en la que reside–
pasar una estancia en centros clandestinos de hacia Skopje en Macedonia; allí fue arrestado
detención utilizados por la CIA en cooperación por la policía de ese país y despojado de su
con algunos gobiernos que participaban de sus pasaporte, siendo retenido durante tres sema-
acciones ilegales7. nas. El 23 de enero de 2004, un avión Boeing
737 con matrícula N313P registrado a nombre
Por otro lado, de conformidad con el informe
de Premier Executive Transport Services, com-
del Parlamento Europeo publicado en febrero
pañía de fachada de la CIA, arribó a Macedo-
del 2007, la CIA había conducido hasta esa fe-
nia procedente de las Islas Baleares mientras
cha 1245 vuelos clandestinos dentro del espa-
El-Masri era trasladado al aeropuerto de Skop-
cio aéreo europeo desde el año 2001 hasta el
je para ser entregado a agentes de la CIA.
año 2005, además de un indeterminado núme-
ro de vuelos militares muchos de los cuales te- Según el propio relato de la víctima, hombres
nían como destino centros de detención donde con máscaras y guantes negros lo golpearon,
7 Cfr. MARTY, D. Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member
states. Doc. 10957, 12 de junio del 2006.
8 PARLAMENTO EUROPEO. Num. 42, P6_TA-PROV(2007)0032, European Parliament resolution on the alleged use of European
countries by the CIA for the transportation and illegal detention of prisoners. 14 de febrero del 2007.
478
LA AS EXTR
ORDINARIASS ...
desnudaron e inyectaron drogas. Luego, fue fiscal de Múnich Christian Schmidt-Sommer-

colocado a bordo del avión y emprendió un feld confirmó la expedición de trece órdenes
viaje que lo llevó a Bagdad y Kabul. En te- de arresto contra agentes de la CIA involucra-
rritorio afgano, El-Masri habría sido interro- dos en el secuestro de El-Masri.
gado por oficiales estadounidenses permane-
Este caso constituye, así, uno de los primeros
ciendo confinado e incomunicado durante cin-
en ser ventilados públicamente a través de los
co meses. En mayo del 2004 emprendía vuelo
medios de prensa alemanes, europeos y norte-
rumbo a Europa central y habría sido liberado
americanos; por ello, ha sido materia de las in-
en territorio albanés por disposición de la se-
vestigaciones llevadas a cabo al interior de los
cretaria de Estado norteamericana Condo-
sistemas de protección europeos de derechos
leezza Rice. La detención de El-Masri cons-
fundamentales.
tituye un caso de error en la identificación
del sospechoso9. V. LAS RESPUESTAS DE LOS SISTEMAS
Pese a la existencia de información acerca de EUROPEOS DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
que la confusión en la identificación fue admi-
tida por el ministro del Interior alemán Otto En primer lugar, la intervención del Consejo de
Schily, la CIA habría presionado para que las Europa debe ser valorada como insuficiente
afirmaciones sobre el reconocimiento del error pese a su rápida respuesta canalizada mediante
no se hagan públicas requiriéndose al gobierno dos de los órganos que lo integran. El entrecru-
alemán guardar silencio pese a la notoriedad zamiento de tareas que se produjo entre ellos
del caso de El-Masri10. La actitud de la CIA rese hizo evidente al perseguir ambas instancias
velaría el temor de que al hacerse públicas las el mismo objetivo. De ese modo, mientras por
conversaciones mantenidas acerca de este caso, un lado se previó la intervención de la Asam-
resulten confirmadas oficialmente las sospechas blea Parlamentaria invocando la colaboración
de la existencia del programa de entregas ex- de los Estados, por el otro, se optó por una in-
traordinarias en Europa. vocación del secretario general del Consejo a los
Estados miembros para dar cuenta de las medi-
El caso de Khaled El-Masri fue acogido por la das que adoptan para garantizar la vigencia de
Fiscalía alemana iniciándose una investigación los derechos y libertades del CEDH, de confor-
judicial por tortura y secuestro. No obstante, la midad con el mecanismo establecido en el artícu-
actitud del gobierno alemán ha sido la de guar- lo 52 del Convenio.
dar silencio mientras El-Masri ha intentado lle-
var su caso ante los tribunales de justicia esta- El procedimiento adoptado por la Asamblea
dounidenses mediante un procedimiento de in- Parlamentaria, y en especial por su presidente,
demnización civil contra el director de la CIA, consistió en encargar a la Comisión de Asun-
George Tenet. La demanda fue desestimada en tos Jurídicos y Derechos Humanos un informe
setiembre de 2007 por la Corte Suprema de acerca de la posible vulneración del CEDH,
Estados Unidos bajo el argumento de que la designándose como relator a su presidente, el
investigación pondría en peligro secretos de senador Dick Marty. El relator pese a ostentar
Estado11. Sin embargo, desde enero del 2007 el tal título que suele conferir atribuciones de un
9 ACLU. Khaled El-Masri v. George Tenet et al. In the United States District Court for the Eastern District of Virginia, pp. 26.
Disponible en internet: <http://www.aclu.org/images/extraordinaryrendition/asset_upload_file829_22211.pdf>. (Última revisión:
12 de noviembre del 2008).
10 “Neue Vorwürfe gegen Ex-Innenminister Schily”. Spiegel Online. 20 de julio de 2008. Disponible en internet: <http://www.spiegel.de/
politik/deutschland/0,1518,566939,00.html>. (Última revisión: 12 de noviembre del 2008).
11 ACLU. Supreme Court Declines Case of Innocent CIA Kidnapping Victim Khaled El-Masri, 10 de setiembre de 007. Disponible en
internet: <http://www.aclu.org/safefree/rendition/32108prs20071009.html>. (Última revisión: 12 de noviembre del 2008).
CETA 479
D OCTRINA
investigador especial en la práctica internacio- pertenecer a la “célula de Hamburgo” de Al-

nal, carecía de poder para constreñir a los Esta- Qaeda. La víctima habría sido objeto de una
dos a la entrega de la información necesaria en investigación desde los sucesos del 11-S por
sus indagaciones12, recabando referencias pro- colaboración con organizaciones terroristas;
cedentes de fuentes oficiales indirectas o de luego de que no se hubieron encontrado evi-
fuentes extraoficiales. dencias suficientes en su contra para mantener-
lo en prisión fue obligado a partir a Marruecos
Como resultado del trabajo, en el documento
donde tras su arresto por oficiales marroquíes
que acompaña a la Resolución que aprueba el
al intentar retornar a Alemania resultó someti-
informe Alleged secret detentions and unlawful
do a interrogatorios por agentes estadouniden-
inter-state transfers of detainees involving
ses y marroquíes durante dos semanas. Trasla-
Council of Europe member states, se señala la
dado a Siria, posteriormente, en un vuelo de la
participación de varios Estados europeos en las
CIA, fue torturado por agentes alemanes. La
entregas extraordinarias con distintos grados de
gravedad de los hechos ameritó que el caso sea
responsabilidad. El relator Marty, al mencio-
parte de la investigación llevada a cabo por la
nar la situación de Alemania, lamentaba que la
Comisión del Bundestag.
instalación de una comisión investigadora in-
terna en el Parlamento alemán haya tomado cier- En cuanto a la investigación conducida por el
to tiempo, al estar ya iniciadas las investigacio- secretario general del Consejo de Europa, se
nes a nivel europeo. Por la gravedad de las de- solicitó a 46 Estados miembros que brinden in-
nuncias la instalación de un órgano temporal de formación acerca de la aplicación de las dispo-
investigación al interior del Bundestag debía siciones del CEDH. El resultado fue la publi-
darse de forma inmediata. cación del documento titulado Secretary
General’s report under article 52 ECHR on the
El informe describe con detalle las circunstan-
question of secret detention and transport of
cias en las que el Estado alemán resultaba in-
detainees suspected of terrorists acts, notably
diciariamente comprometido en la red de en-
by or at the instigation of foreign agencies de
tregas extraordinarias de la CIA. Refiriéndo-
febrero del 2006, en el que se concluía, en lí-
se a puntos de despegue y cambio de tripula-
neas generales, que los Estados miembros no
ción en Frankfurt y Ramstein, el informe in-
habían adoptado las medidas para controlar
cluía entre los casos con mayores evidencias
adecuadamente el uso de sus respectivos espa-
el de Khaled El-Masri, quien en su relato ha-
cios aéreos13.
cía alusión a un hombre uniformado de habla
alemana que sería identificado por la víctima El informe cuestionó, además, la libertad de
como Gerhard Lehmann, un oficial de inteli- movimiento de los servicios de inteligencia
gencia alemán. Numerosas evidencias respal- extranjeros y la ausencia de medidas legales
dan la conclusión de la participación de los para controlar sus actividades; asimismo, pro-
servicios de inteligencia germanos en la tela- puso reconsiderar el alcance de las excepcio-
raña, lo que requería ser precisado en poste- nes a la inmunidad de los Estados en casos de
riores investigaciones. violaciones graves de los derechos humanos.
Otro caso vinculado a las entregas extraordina- De ese modo, el genérico informe no abordaba
rias en Alemania, fue el de Mohammed Zam- los detalles de los casos por país, más bien siste-
mar, un alemán de origen sirio sospechoso de matizaba los datos recabados para diseñar un
12 RUILOBA ALVARIÑO, J. “La responsabilidad de los Estados europeos en los vuelos secretos de la CIA. Especial referencia a
España”. En: Revista de Derecho Comunitario Europeo. Nº 24, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
13 No obstante, como bien lo señala Ruiloba Alvariño, ningún Estado explicó acerca de las “autorizaciones o derechos ‘automáti-
cos’ de sobrevuelo concedidas (sic) por medio de tratados multilaterales o bilaterales, entre los que se incluyen los que existan
en el marco de la UE o de la OTAN datos que, por otro lado, son de dominio público y cuyo alcance resulta imprescindible para
juzgar la existencia o no de garantías suficientes contra posibles abusos”. Ibíd., pp. 548-549.
480
LA AS EXTR
ORDINARIASS ...
cuadro completo de la situación en cada uno de A raíz de ello se dio paso al establecimiento de
los Estados; consecuentemente, son breves las una comisión temporal sobre la supuesta utili-
referencias al caso de Khaled El-Masri que se zación de países europeos por la CIA para el
extraen de los datos proporcionados por el transporte y la detención ilegal de sospecho-
Gobierno alemán. sos. En el informe de dicha comisión aparece
Quedaba claramente señalado que para enton- información importante acerca del caso El-Masri
ces se había dado inicio a dos investigaciones y la participación de Alemania como parte de la
oficiales referidas a dos casos denunciados por red para las entregas extraordinarias.
privación ilegal de libertad que eran de cono-
El informe reconoce la cooperación del Gobier-
cimiento del Ministerio Fiscal de Zweibrüc-
no alemán al facilitar documentación de acce-
ken y Múnich. La primera denuncia era por el
so restringido y felicita la labor de investiga-
secuestro de un ciudadano egipcio en Italia
ción de la comisión del Parlamento alemán, en
quien fue conducido hasta la base aérea de
torno a las entregas extraordinarias. También
Ramstein. Luego, por el secuestro de un ciu-
dadano alemán –en este caso El-Masri– arres- agradece la colaboración del fiscal de Múnich
tado por autoridades de la ex República Yu- por brindar su testimonio, manifestando la bue-
goslava de Macedonia que fue trasladado a na acogida de la noticia referida a la expedi-
Afganistán. ción de trece órdenes de detención provenien-
tes del tribunal de Múnich para agentes de la
Las investigaciones se encuentran en curso hasta CIA, sospechosos de haber intervenido en la
la actualidad, manifestándose la necesidad de privación de la libertad de Khaled El-Masri. Al
la cooperación interestatal cuando en el infor- mismo tiempo, se agradece la investigación del
me consta la queja del Gobierno alemán por la Parlamento alemán por haber acogido el caso
actuación de Macedonia al no haber respondi- de El-Masri, haciéndose notar que hasta ese mo-
do a los pedidos de colaboración legal realiza- mento la Comisión correspondiente no había
dos durante el año 2005 por el Gobierno fede- llegado a determinar la participación de autori-
ral de Alemania en la investigación criminal lle- dades alemanas en la privación de la libertad
vada en Múnich. de dicha persona.
En cuanto a la intervención del Parlamento
Europeo de conformidad con su resolución del Finalmente, se expresa una condena por los
15 de diciembre de 2005, este órgano se pro- casos de Murat Kurnaz, ciudadano turco resi-
puso indagar en torno a la injerencia de la CIA dente en Alemania, liberado el año 2006 de
en los países europeos para el transporte y de- Guantánamo sin cargos, lamentando que en los
tención de sospechosos por terrorismo. En el interrogatorios hayan participado agentes ale-
texto de la resolución se planteaba hacer efec- manes; y del ya mencionado Mohammed Zam-
tivo el procedimiento previsto en el artículo 7 mar, arrestado sin cargos en Casablanca. Ade-
numeral 1 del TUE14 referido a la constatación más, se demanda la investigación de los casos
de un riesgo claro de violación grave de los de Abdel-Halim Khafagy; Bisher Al-Rawi, Ja-
principios en los que se sostiene la comunidad mil El-Banna, Abou Elkassim Britel, Binyam
de Estados. Mohammed, Abu Omar y Maher Arar quienes
14 Previamente, durante una reunión llevada a cabo entre la Comisión para las Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior y la
de Asuntos Exteriores el 13 de diciembre de 2005 –apenas desatado el escándalo en los medios de comunicación– los eurodi-
putados estuvieron dispuestos a iniciar una investigación que lleve a determinar la existencia de centros clandestinos de deten-
ción en el continente europeo. No obstante, como precisa Ruiloba Alvariño: “el Servicio Jurídico del Parlamento Europeo estimó
que no existía base jurídica suficiente para el establecimiento de una comisión de investigación que esté habilitada para exami-
nar infracciones de Derecho comunitario”. Ibíd., p. 550. La consecuencia fue el establecimiento de una comisión temporal que
solicitaba informes de los Estados sin posibilidad de obligar a que se le brinden todos los elementos de prueba requeridos para
determinar las responsabilidades en las que se había incurrido.
CETA 481
D OCTRINA
habrían sido víctimas de entregas extraordina- hacia lugares de detención permanente como
rias desde bases aéreas alemanas con rumbo a la Bahía de Guantánamo.
Guantánamo15.
Las características que se manifiestan de la prác-
VI. LA CONFIGURACIÓN DE LAS ENTRE- tica que configuraría esta novedosa forma de
GAS EXTRAORDINARIAS DESDE LOS violación de los derechos humanos, conforme
SISTEMAS EUROPEOS DE PROTEC- a las investigaciones realizadas, dan cuenta de
CIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES sus rasgos complejos pues en ella aparecen di-
Habiéndose establecido las respuestas del Con- ferentes actos ilícitos entre los que destacan la
sejo de Europa y del Parlamento Europeo ante detención secreta de personas en territorio eu-
un caso específico de entrega extraordinaria y ropeo por un tiempo indeterminado, la denega-
teniendo como escenario las respuestas dadas ción de la garantía de sus derechos a la integri-
al caso por el Estado alemán, corresponde efec- dad física y psicológica y la privación de los
tuar un análisis de la configuración de tales en- procedimientos legales que aseguren su liber-
tregas en los sistemas de protección de los de- tad personal.
rechos fundamentales que expresan un cuestio-
namiento oficial de dichas prácticas en el con- Asimismo, se vislumbra la captura de personas
tinente europeo. para proceder a su traslado hacia destinos que
no se encuentren en territorio estadounidense,
Al revisar el documento Alleged secret deten- sabiendo que dichas personas resultarían trans-
tions and unlawful inter-state transfers of de- feridas ilegalmente a una dependencia de la Ad-
tainees involving Council of Europe member ministración norteamericana. Se añade a ello la
states de la Asamblea Parlamentaria del Con- aprobación de transportar ilícitamente a los de-
sejo de Europa, su relator Dick Marty recono- tenidos en vuelos civiles de operaciones de en-
ce la novedad de la categoría jurídica “entregas trega, atravesando el espacio aéreo europeo o a
extraordinarias” en el marco del Derecho In- través del territorio europeo.
ternacional, observando que los elementos que
caracterizan esta figura la hacen incompatible Otro rasgo notorio se da al producirse el inter-
con los principios prevalecientes en los países cambio de información secreta de organismos
europeos. De ese modo, en el informe resulta de inteligencia de países europeos con agen-
difícil desvincular las entregas extraordinarias tes de Estados Unidos, en casos en los que se
de la estrategia de “telaraña” montada por la prevé que el material de transporte será utili-
CIA, donde los puntos de contacto de la red zado directamente para llevar a cabo opera-
están constituidos por centros clandestinos de ciones de entrega o para mantener a ciertas
detención. personas en detención clandestina. La partici-
pación directa en interrogatorios de personas
En el informe del relator Marty se establece que sometidas a operaciones de entrega o en de-
el programa de entregas extraordinarias se di- tención clandestina y la aceptación de hacer
rige a personas sospechosas de terrorismo uso de la información obtenida en el curso de
que son trasladadas por aire en naves civi- interrogatorios, bajo amenaza o tortura de de-
les hacia lugares desprovistos de protección tenidos, constituyen las variantes más preocu-
legal, situados a menudo en Estados que sue- pantes de esta práctica.
len recurrir a la tortura y a los tratos crueles
y degradantes; estos centros temporales pue- Finalmente, se tiene la puesta a disposición de
den ser bases militares aéreas en cuyas naves aeropuertos civiles o pistas de aterrizaje mili-
se transportan a los detenidos como carga tar como puntos de encuentro o plataformas
15 PARLAMENTO EUROPEO, núms. 81 - 97, P6_TA-PROV(2007)0032, European Parliament resolution on the alleged use of
European countries by the CIA for the transportation and illegal detention of prisoners. 14 de febrero del 2007.
482
LA AS EXTR
ORDINARIASS ...
para llevar a cabo entregas u individuo resulta una comple-

otro tipo de operaciones de ta negación de las garantías
traslado de detenidos y la pues- del CEDH debido a la priva-
“
ta a disposición de aeropuertos ción arbitraria de la libertad
civiles o pistas de aterrizaje mi- ... las entregas ex-
traordinarias involucran y una grave violación del ar-
litares como puntos de escala tículo 5 (derecho a la liber-
múltiples violaciones de
para llevar a cabo dichas ope- derechos humanos, inclu- tad y seguridad). El arresto
raciones.16 yendo traslados en abier- arbitrario, la detención y la
Para el secretario general del to incumplimiento del transferencia de un individuo
Consejo de Europa en el Report principio de non refoule- también afectan los derechos
ment, así como arrestos protegidos al amparo del ar-
under article 52 ECHR on the arbitrarios y detenciones
”
question of secret detention and con incomunicación. tículo 8 (derecho al respeto
transport of detainees suspec- de la vida privada y familiar),
ted of terrorist acts, notably by del artículo 13 (derecho a un
or at the instigation of foreign recurso efectivo) y del artícu-
agencies, las entregas extraor- lo 2 del Protocolo Nº 4 (li-
dinarias no constituyen un término definido le- bertad de movimiento); asimismo, dependien-
galmente. En todo caso, manifiestan formas de do de las circunstancias, del artículo 2 (dere-
aprehensión y subsecuente traslado de una per- cho a la vida) y del artículo 3 (prohibición de
sona de una jurisdicción a otra, fuera del mar- la tortura)17.
co de los procedimientos legalmente estable-
cidos –como sería el caso de la extradición, la Finalmente, en el informe del Parlamento Eu-
deportación o la trasferencia de personas sen- ropeo contenido en la European Parliament
tenciadas– creándose el posible riesgo del so- resolution on the alleged use of European
metimiento a torturas, tratos inhumanos y de- countries by the CIA for the transportation and
gradantes. illegal detention of prisoners, las entregas ex-
traordinarias son consideradas una práctica ex-
En suma, las entregas extraordinarias involu- trajudicial que contraviene lo establecido por
cran múltiples violaciones de derechos huma- los estándares internacionales de derechos
nos, incluyendo traslados en abierto incumpli- humanos ya que esta se produce cuando un in-
miento del principio de non refoulement, así dividuo sospechoso de estar vinculado con la
como arrestos arbitrarios y detenciones con in- comisión de actos de terrorismo es ilegalmen-
comunicación. En su ejecución, la víctima es te privado de su libertad, arrestado, transferi-
puesta en situación de completa indefensión sin do bajo custodia de oficiales estadounidenses
ningún control judicial o supervisión por parte y/o transportado a otro país donde resulta so-
de la Comisión Europea para la Prevención de metido a interrogatorios que a menudo van
la Tortura, dejándose la puerta abierta para la acompañados de detenciones sin comunica-
práctica de dicha violación y otras formas de ción y tortura.
malos tratos.
Con esta definición que subraya la vulneración
De conformidad con lo que dispone el Tribunal efectiva de los derechos fundamentales de las
de Estrasburgo, la detención injustificada de un víctimas –ciudadanos europeos–, se desestima
16 MARTY, D. Ob. cit., pár. 10.

17 SECRETARIO GENERAL CONSEJO DE EUROPA, Report by the Secretary General on the use of his powers under article 52 of
the European Convention on Human Rights, in the light of reports suggesting that individuals, notably persons suspected of
involvement in acts of terrorism, may have been arrested and detained, or transported while deprived of their liberty, by or at the
instigation of foreign agencies, with the active or passive co-operation of States Parties to the Convention or by States Parties
themselves at their own initiative, without such deprivation of liberty having been acknowledged, Information Documents, SG/Inf
(2006)5, 28feb2006.
CETA 483
D OCTRINA
una confusión intencional creada por funcio- identificar y estar prevenidos ante las variadas
narios estadounidenses y británicos que sos- modalidades que adopta esta práctica ilegal,
tienen que las entregas extraordinarias son una es en la respuesta estatal a las situaciones ya
práctica completamente distinta de aquellos acontecidas donde las deficiencias se hacen
actos realizados en algunos países de Europa, apreciables19 al subordinarse la postura críti-
en especial del este europeo, puesto que según ca de los sistemas europeos de protección de
los gobiernos de Bush y Blair, en sus estados las los derechos humanos –sobre la base de un
acciones que configuran las entregas se dan solo marco jurídico estricto– a salidas de índole
en circunstancias muy excepcionales para rete- política que se contraponen a la ya limitada
ner en custodia en terceros países a individuos eficacia de las investigaciones y resoluciones
acusados formalmente de graves crímenes, los supraestatales.
cuales son luego transferidos a suelo europeo
para encarar cargos criminales ante tribunales Un caso claro de la deficiencia en el ámbito
que cuentan con todas las garantías del sistema interno de los Estados es Alemania, donde el
judicial18. gobierno de la canciller de la Unión Cristiano-
Demócrata Ángela Merkel ha optado por to-
Además, la postura a favor de los derechos pre- mar distancia del tema de las entregas extraor-
vistos en la legislación europea considera que dinarias. Si bien la postura firme de la oposi-
la garantía del non refoulement resulta incluso ción política ha planteado numerosos cuestio-
más elevada bajo las pautas del CEDH que bajo namientos al actuar gubernamental, los aportes
la Convención contra la Tortura de las Nacio- con información relevante a la investigación de
nes Unidas; ahora bien, atendiendo a que los la comisión parlamentaria (parlamentarisches
Estados europeos deben asegurar en cualquier Kontrollgremium) han resultado limitados al
circunstancia la protección prevista en el plantearse como dificultad que se tratarían de
CEDH, en el informe se destaca expresamente asuntos vinculados a las actividades de los ser-
que el principio de non refoulement estaría tam- vicios secretos germanos.
bién reconocido por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas que a su vez basa Las cuestiones referidas a un informe detallado
su estándar de protección en los valores consti- de las acciones de los servicios de inteligencia
tucionales que son comunes a los estados miem- alemanes han sido obviadas por tratarse de in-
bros de la Unión. formación clasificada como secreta, siendo
posible únicamente acceder a las versiones pú-
De ese modo, en los tres documentos proce- blicas de informes gubernamentales en los cua-
dentes de las organizaciones internacionales les se ha descartado toda referencia a los ca-
europeas resultan manifiestos los elementos más sos individuales como el de Khaled El-Masri,
importantes de las entregas extraordinarias que considerado como un asunto levantado por la
son coincidentes con las lecturas críticas pro- prensa.
venientes desde la doctrina de los derechos hu-
manos de autores norteamericanos. Asimismo, A partir de los propios informes de las organi-
si bien es posible hallar en las detalladas defini- zaciones internacionales europeas, se tiene
ciones elaboradas en los informes, cánones para conocimiento que el gobierno alemán intentó
18 GOLDENBERG, S. “US Defence of tactics makes no sense says legal expert”. En: The Guardian. 6 de diciembre de 2005.
Disponible en internet: <http://www.guardian.co.uk/world/2005/dec/06/usa.uksecurity>. (Última revisión: 12 de noviembre de
2008). STURCKE, J., “Rendition ‘massively damaged’ to counter-terrorism effort”. The Guardian. 7 de junio de 2006. Disponible
en internet: <http://www.guardian.co.uk/world/2006/jun/07/usa.politics>. (Última revisión: 12 de noviembre de 2008).
19 Incluso en las actuales circunstancias, los Estados europeos tenderían a aprovechar el desconcierto que producen las escasas
respuestas jurídicas para continuar ejecutando extradiciones extraordinarias y detenciones ilegales. Cfr. GEYER, Florian. Fruit
of the Poisonous Tree. Member States Indirect Use of Extraordinary Rendition and the EU Counter-Terrorism Strategy. Working
Document Nº 263, Center for European Policy Studies, Bruselas, 2007.
484
LA AS EXTR
ORDINARIASS ...
evitar ponerse al frente de una comisión inves- derechos fundamentales, lo que se produce es
tigadora al enviar a todos los miembros del Par- un intento de exigir el sometimiento a unas pau-
lamento una versión pública limitada de la in- tas prescriptivas comunes, aseguradas jurídica-
formación que maneja, clasificándola al mis- mente que van más allá de las decisiones adop-
mo tiempo como confidencial por hacer men- tadas a nivel interno de cada Estado.
ción de algunos casos individuales.
Si bien existe un trasfondo de valores compar-
Instalada la comisión investigadora, su manda- tidos que debe guiar las decisiones que se
to incluye revisar los vínculos del actuar colu- adopten a nivel gubernamental y supraestatal,
dido entre las autoridades alemanas y los agen- en las cuestiones referidas a las entregas ex-
tes de la CIA. De manera especial –en lo refe- traordinarias la multiplicidad de tareas de su-
rente al caso de El-Masri– el Parlamento ha pervisión –incluso el solapamiento entre di-
mostrado dinamismo en la realización de las versos órganos–, además de una efectiva re-
pesquisas gracias al interés de los partidos opo- sistencia política estatal conducen a que una
sitores al Gobierno. adecuada configuración funcional para la pro-
tección de los derechos no llegue a concretar-
Mientras tanto, la noticia de la expedición de
se en la práctica. Así, los propios Gobiernos
órdenes de arresto en contra de 13 presuntos
de los Estados aprovechan la existencia de va-
sospechosos de haber participado en el secues-
cíos normativos o contenidos ambiguos que
tro y tortura de Khaled El-Masri pierde con-
recogen declaraciones formales poco institu-
tundencia cuando se hace cada vez más evidente
cionalizadas procedimentalmente tanto a ni-
que los Estados Unidos no extraditarán a sus
vel interno como a escala supraestatal para im-
agentes en vista de que las órdenes de arresto
pedir la concreción de la garantía de los dere-
alemanas no tienen vigor en Norteamérica. Tal
chos a partir de diferentes comisiones y órga-
como se señala en Der Spiegel: “Sin los nom-
nos de investigación.
bres reales de los sospechosos, las órdenes son
en cualquier caso enormemente simbólicas”20, En suma, podría decirse que en la construcción
mientras tanto lo que se espera de la Europa de de una entidad política como la Unión Europea
los derechos es que al respecto de estas flagran- se ha ido manifestando una paulatina adopción
tes violaciones de derechos humanos se den de un amplio catálogo de derechos fundamen-
respuestas que muestren un mínimo de cohe- tales; además, los alcances del catálogo se ex-
rencia entre los valores que pregonan y las po- tienden más allá del respeto a las normas esta-
líticas que ponen en práctica. tales internas y europeas, planteándose exigen-
cias de trasfondo universal. De esa forma los
VII. CONCLUSIÓN instrumentos internacionales referentes a la pro-
A raíz de las entregas extraordinarias ejecuta- tección de los derechos humanos, a los que los
das en el ámbito europeo se han activado los Estados europeos se adhieren, se vinculan obli-
controles de los órganos nacionales y de las gatoriamente en el marco del Derecho Comu-
organizaciones supranacionales en el Viejo nitario. Una comunidad de valores más que una
Continente. Al hacerse efectivos los mecanis- de derechos se instala así a partir de un discur-
mos de supervisión tanto del Consejo de Euro- so cosmopolita que se plantea superar de los
pa como de la Unión Europea sobre el actuar límites del Estado-Nación; se trata de una co-
de los Estados miembros de la Unión en la ta- munidad que no obstante debería afianzarse en
rea específica de asegurar la vigencia de los los derechos propugnando la efectividad de su
20 “Germany Issues Arrest Warrants for 13 CIA Agents in El-Masri Case”. En: Spiegel online. 31 de enero de 2007. Disponible en
internet: <http://www.statewatch.org/rendition/rendition.html>. (Última revisión: 12 de noviembre de 2008).
CETA 485
D OCTRINA
protección y promoción para que se concreten intercambio de información secreta con otros
las exigencias de un auténtico marco constitu- Estados, rehusando incurrir en cualquier ac-
cional europeo. tuar ilegítimo bajo los parámetros del Estado
de Derecho de carácter europeo. En la medida
Se trata, por tanto, de acceder a un verdadero en que los principios generales para ese pacto
estatus constitucional que garantice el respeto se desarrollen en función de derechos, corres-
de los derechos fundamentales comunitarios, ponde al Parlamento Europeo involucrarse en
superando las limitaciones del actuar estatal. el diseño de la comunidad de derechos que re-
El objetivo es la adopción de un amplio acuer- quiere asentarse en una –aún escasa– práctica
do acerca de las condiciones de cooperación e democrática.
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MUJER
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El derecho a la estabilidad laboral

reforzada de la mujer
embarazada y de la madre
Apuntes de la jurisprudencia constitucional colombiana*
Jesús SILVA HUALLANCA**
A través de la revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana y de un repaso de las principales disposiciones constituciona-
les referentes al tema, el autor nos presenta el tratamiento actual de la
protección laboral reforzada que gozan las mujeres en la etapa de emba-
RESUMEN
razo y posterior al parto en dicho país. Así por ejemplo, analiza cuáles
son las excepciones que, en aras de proteger los derechos laborales de las
mujeres, permiten acceder a la acción de tutela cuando el empleador es
una autoridad pública y cuándo es que procede si el empleador es un
particular. En las líneas siguientes veremos los avances jurisprudenciales
de Colombia a favor de la igualdad material de género.
I. INTRODUCCIÓN Conviene precisar que la protección especial a

El propósito del presente trabajo es, como in- la mujer embarazada y a la madre tiene su gé-
dica su título, dar a conocer el tratamiento ju- nesis en el Derecho Internacional de los Dere-
risprudencial que la Corte Constitucional co- chos Humanos. Así, la Declaración Universal
lombiana (en adelante, la Corte) ha venido de- de Derechos Humanos, en su artículo 25, seña-
sarrollando sobre el derecho a la estabilidad la que “la maternidad y la infancia tienen dere-
laboral reforzada de la mujer trabajadora en cho a cuidados y asistencia especiales”. Por su
estado de embarazo y de la madre trabajadora parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional
en estado de lactancia. Ello debido a que en de Derechos Económicos y Sociales establece
reiteradas oportunidades la Corte se ha pronun- que “se debe conceder especial protección a las
ciado sobre la materia que nos ocupa debido a madres durante un periodo de tiempo razona-
que la Constitución Política de Colombia otor- ble antes y después del parto”.
ga una especial protección a la mujer durante Igualmente, sucede con la protección a la mujer
el embarazo y luego del parto. trabajadora. Así, el artículo 11 de la Convención
* El presente trabajo fue realizado durante mi estancia como pasante en la Corte Constitucional de Colombia, durante el mes de
octubre del 2008.
** Abogado con estudios de maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccio-
nal del Tribunal Constitucional.
CETA 487
D OCTRINA
sobre la Eliminación de todas las formas de colombiana haya considerado que la mujer con-
Discriminación contra la Mujer establece que forma una categoría social que, por su especial
es obligación de los Estados adoptar “todas las situación, resulta acreedora de una particular
medidas apropiadas para eliminar la discrimi- protección por parte del Estado. Por ello, cons-
nación contra la mujer en la esfera del empleo” titucionalmente se consagran, entre otros, el
a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad derecho de la mujer a tener el número de hijos
con los hombres “el derecho al trabajo como que considere adecuado (artículo 42); a no ser
derecho inalienable de todo ser humano”. Por discriminada por razón de su estado de gravi-
su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la dez (artículos 13, 43 y 53); a recibir algunos
discriminación en materia de empleo y ocupa- derechos o prestaciones especiales mientras se
ción, entre otros motivos, por razones de sexo. encuentre en tal estado (artículos 43 y 53); y al
amparo de su mínimo vital durante el embara-
A ello hay que sumar que el Tribunal Constitu-
zo y después del parto (artículo 43)3.
cional del Perú ha dictado la primera sentencia
que se ocupa sobre: a) la igualdad de derechos Por ello, la mujer durante esos periodos de su
de hombres y mujeres en el Derecho Interna- vida (embarazo y lactancia) y debido a sus es-
cional de los Derechos Humanos; b) la protec- peciales condiciones físicas se hace merecedo-
ción internacional de la mujer y sus derechos ra a una máxima protección por parte del Esta-
humanos; c) la discriminación laboral por rado y del ordenamiento jurídico con el fin de
zón de sexo; y, d) el despido discriminatorio evitar que por su condición sea discriminada,
por razón de embarazo. Esta sentencia es la re- desconocida su dignidad humana, o del libre
caída en el Exp. Nº 05652-2007-PA/TC. desarrollo de su personalidad. Así, en el artícu-
lo 43 de la Constitución se consagra de manera
II. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL expresa una protección especial a favor de la
ESPECIAL A LA MUJER EMBARAZADA mujer embarazada y de la madre, en tanto se
Y A LA MADRE establece que “durante el embarazo y después
El artículo 13 de su Constitución Política dis- del parto gozará de especial asistencia y pro-
pone que el Estado colombiano debe garanti- tección del Estado”.
zar la protección especial y el ejercicio del de-
recho a la igualdad de quienes, por sus caracte- Así las cosas, se tiene que la mujer en estado de
rísticas particulares, origen o convicciones, gravidez y durante el periodo de lactancia es
pueden ser objeto de agresiones o discrimina- sujeto de especial protección por parte del Es-
ción social, como ocurre con las mujeres1. De tado, de suerte que el ordenamiento jurídico ha
este modo, la protección especial a favor de la dispuesto una serie de medidas tuitivas que pro-
mujer parte de la proscripción de toda forma penden a la concreción de los derechos al libre
de discriminación por razón de sexo. desarrollo de la personalidad, la igualdad real y
efectiva entre los sexos, el mínimo vital, la esta-
De ahí que, en el desarrollo de los postulados bilidad laboral, la salud y la vida, entre otros que
del Estado Social de Derecho2, la Constitución convergen en el fenómeno de la maternidad, el
1 Dice el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltra-
tos que contra ellas se cometan”. Con relación a los grupos de especial protección, la Corte en la sentencia Nº T-028/03 ha
señalado que “existen ciertos grupos sociales que, en atención a su situación particular, ya sea personal, social, económica o
física, merecen una especial protección, como ocurre con los niños, los ancianos, los disminuidos físicos y la mujer”.
2 El artículo 1 de la Constitución establece que “Colombia es un Estado Social de Derecho”. Esta fórmula política atiende a un
concepto de igualdad material con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y
garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Por ello, la Corte
en la sentencia Nº C-1064/01 ha considerado que entre las manifestaciones concretas del Estado Social de Derecho se encuen-
tran los mandatos generales dirigidos a “proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adoles-
centes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos”.
3 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-710/96, T-179/93, T-694-96, C-470/97 y T-373/98.
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cual determina funcionalmente a la mujer como Constitución consagra una protección máxi-
gestadora de vida4. ma en estos casos (artículo 53). Esta protec-
De esta forma, derechos como el descanso re- ción no se circunscribe a la esfera eminente-
munerado de la mujer, –antes y después del mente femenina, es decir de la madre, sino que
parto–, la prestación de servicios médicos y hos- se extiende también al hijo que está por nacer
pitalarios para la mujer gestante, la licencia de con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo
maternidad y la estabilidad laboral reforzada, vital7. Se trata de lo que la jurisprudencia cons-
entre otros, constituyen el plexo de derechos titucional ha denominado “fuero de maternidad”
que el Estado y el ordenamiento jurídico otor- o “fuero especial de maternidad”8.
gan a las mujeres y a los menores por nacer5. Por ende, a las mujeres en estado de gravidez les
Y es que la especial protección constitucional asiste los derechos fundamentales a no ser dis-
a la mujer embarazada también tiene por finali- criminadas en el campo laboral y, por consiguien-
dad proteger integralmente el derecho a la fate, a una estabilidad laboral reforzada, cuyo ob-
milia (artículo 42). Tal protección debe ser pro- jetivo es evitar todo tipo de discriminación sexual
digada por la sociedad y el Estado en procura en el ámbito laboral a causa del embarazo.
de garantizar que la vida que se está gestando III. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LA-
pueda desarrollarse plenamente bajo el ampa- BORAL REFORZADA Y LA PROCEDEN-
ro de su progenitora. De igual manera, la pro- CIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN
tección especial de la mujer embarazada devie- CASO DE DESPIDO
ne también en la protección de los derechos 1. El derecho a la estabilidad laboral
fundamentales del nasciturus. reforzada de la mujer embarazada y
de la madre
Por ello, tanto el Estado como los particulares De manera general, el derecho a la estabilidad
están obligados a reconocer y dar un “trato es- laboral se encuentra reconocido en el artículo
pecialísimo” a las mujeres por sus condiciones 53 de la Constitución, en cuanto señala que la
fisiológicas particulares, las cuales involucran “estabilidad en el empleo” es uno de los princi-
o se relacionan con la preservación de la espe- pios mínimos fundamentales que se debe apli-
cie (estado de gestación, parto, lactancia y aten- car en todas las esferas del Derecho Laboral.
ción del neonato), dada la importancia y los ries- Este derecho supone, según la Corte, que todos
gos que cada una de ellas puede conllevar en los trabajadores tienen cierta estabilidad en sus
relación con la vida, la integridad personal, el empleos siempre que cumplan con las cargas
desarrollo de la personalidad de la madre y su que les sean impuestas, es decir, con las fun-
hijo, y la dignidad humana de ambos, y porque ciones encomendadas, los horarios establecidos
también la familia que ellos van a conformar o y, en fin, con los reglamentos o normas que ri-
conforman ha de ser amparada como institu- gen la respectiva entidad o empresa. Por tal
ción básica de la sociedad6. motivo no pueden, en principio, ser retirados
Precisamente en uno de los ámbitos donde se de sus cargos, salvo que exista un procedimiento
advierte mayor discriminación por razón del previo o que se verifique alguna de las causales
embarazo es en el laboral, a pesar de que la para dar por terminada la relación laboral9.
4 Sentencia Nº T-345/07.
5 En caso de despido se le garantiza a la mujer una indemnización en la que el empleador debe pagar a la trabajadora 60 días por
fuero de maternidad, 84 días por licencia de maternidad y las indemnizaciones por retiro sin justa causa según el contrato.
Igualmente quienes celebran un contrato a término fijo inferior a un año, tienen derecho a todas las prestaciones sociales, sin
importar el tiempo laborado, y a las vacaciones en proporción a ese tiempo laborado.
7 Cfr., entre otras, la sentencia Nº T-739/98.
8 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-437/93, T-838/05 y T-889/05.
9 Sobre este punto debemos precisar que en Colombia la protección que brinda el derecho a la estabilidad laboral tiene un distinto
grado de eficacia dependiendo de la categoría del trabajador. Así, la Corte en la sentencia Nº T-028/03 ha señalado que “los
CETA 489
D OCTRINA
En general, la Corte ha precisado que el dere- jurídica. Ello debido a que la mujer en estado
cho a la estabilidad laboral consiste en la ga- de gravidez es también protegida en forma pre-
rantía que tiene todo trabajador a permanecer ferencial por el ordenamiento como “gestadora
en el empleo y a obtener los correspondientes de la vida que es”11.
beneficios salariales y prestacionales, incluso
Estas consideraciones conducen a que la Cons-
contra la voluntad del patrono, si no existe una
titución no solo tutele a la mujer embarazada
causa relevante que justifique el despido10.
sino a la madre (artículo 43), y no solo como
A ello se suma la protección especial que su un instrumento para un mayor logro de la igual-
Constitución estableció a la mujer trabajadora dad real y efectiva entre los sexos sino, ade-
durante el embarazo y luego del parto, median- más, como un mecanismo para proteger los
te el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derechos de los niños, los cuales, según expre-
de manera que no quede desprotegida y no sea so mandato constitucional, prevalecen sobre los
víctima de discriminaciones. En efecto, el ar- derechos de los demás (artículo 44). En este
tículo 43 de la Constitución colombiana esta- sentido, la Corte ha señalado que de esta mane-
blece que la “mujer no podrá ser sometida a ra se pretende que la mujer pueda brindar la
ninguna clase de discriminación. Durante el em- necesaria atención a sus hijos, sin que por ello
barazo y después del parto gozará de especial sea objeto de discriminaciones en otros cam-
asistencia y protección del Estado”. pos de la vida social, como el trabajo, con lo
cual se “busca garantizar el buen cuidado y la
De esta manera, se trata de lograr una igualdad
alimentación de los recién nacidos”12.
real y efectiva entre los sexos. Esto significa que
la protección constitucional especial en favor de Finalmente, la Corte ha considerado que esta
la mujer embarazada es, en primer término, un especial protección a la mujer embarazada y a
mecanismo para amparar la dignidad y los dere- la madre es también expresión de la centralidad
chos a la igualdad y al libre desarrollo de las que ocupa la familia en el orden constitucional
mujeres (artículos 1, 13 y 43), pues la materni- colombiano, ya que esta es la institución básica
dad había sido en el pasado fuente de múltiples de la sociedad, por lo cual recibe una protección
discriminaciones contra las mujeres. Y es que, integral de parte de la sociedad y del Estado (ar-
sin una protección especial del Estado a favor tículos 5 y 42). Pues, si la mujer que va a tener
de la maternidad, la igualdad entre los sexos no un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no reci-
sería real y efectiva, y, por ende, la mujer no bieran un apoyo específico, los lazos familiares
podría libremente elegir ser madre, debido a las podrían verse gravemente afectados13.
adversas consecuencias que tal decisión acarrea-
Estos fundamentos constitucionales muestran que
ría sobre su situación social y laboral.
en el ordenamiento constitucional colombiano, la
De otro lado, la Constitución protege a la mu- mujer embarazada, la madre y su hijo gozan de la
jer embarazada debido a la importancia que especial protección del Estado y de la sociedad,
ocupa la vida en el ordenamiento constitucional lo cual tiene una consecuencia jurídica importan-
(Preámbulo y artículos 2, 11 y 44), a tal punto te: el ordenamiento jurídico debe brindar una ga-
que la Corte ha destacado que en el ordenamien- rantía especial y efectiva a los derechos de la mujer
to colombiano el nasciturus recibe protección que va a ser madre, o que acaba de serlo.
empleados de carrera tienen una estabilidad mayor frente a los de libre nombramiento y remoción, los cuales gozan de una
estabilidad precaria. Precisamente la carrera les da no solo el derecho de permanencia en el cargo sino de ascender por méritos
y a pesar de que no resultan ser inamovibles, lo cierto es que solo podrán ser desvinculados de la entidad cuando se presente
alguna de las causales señaladas en el artículo 125 de la Carta Política o las determinadas por la ley”.
10 Sentencia Nº C-470/97.
11 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-179/93 y T-694/96.
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De todo ello se deriva que la mujer embaraza- no se puede retirar a una trabajadora sino por
da goza de una estabilidad mayor, lo que se tra- justa causa comprobada y siempre que medie
duce en su estabilidad laboral reforzada y ello una autorización del inspector del trabajo, tra-
implica que no puede ser despedida, en ningún tándose de trabajadoras oficiales, o una resolu-
caso, por razón o con ocasión de la materni- ción motivada del jefe de la entidad donde la-
dad, y cualquier decisión que se tome descono- bora aquella, cuando se trata de empleadas pú-
ciendo tal principio será ineficaz. Ello debido a blicas15. La ausencia de esos requisitos legales
que una de las manifestaciones más claras de dan lugar a la presunción del despido por razón
discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el del embarazo o lactancia y ello conlleva que
despido injustificado de las mujeres que se en- este sea ineficaz y que, por consiguiente, la pe-
cuentran en estado de gravidez, en virtud de los ticionaria tenga derecho a ser reintegrada16.
eventuales sobrecostos o incomodidades que tal En esta línea, la Corte ha señalado que la protec-
fenómeno puede implicar para las empresas14. ción de la estabilidad laboral reforzada a favor
En este escenario el derecho a la estabilidad la- de las mujeres trabajadoras en estado de gravi-
boral reforzada opera como una garantía real y dez, se extiende también a las vinculadas por
efectiva de protección a favor de las trabajado- contratos a término fijo, donde se ha establecido
ras gestantes o lactantes. Dado que este derecho que el solo hecho del vencimiento del plazo pac-
se sustenta en el derecho a la igualdad real y tado no es motivo suficiente para convalidar la
decisión del empleador de no renovar el contra-
efectiva de los sexos y en el derecho a no ser
to, por lo que el vencimiento del plazo pactado
discriminadas en el campo laboral por ocasión
no constituye por sí mismo una causal objetiva
del embarazo. Por ende, este derecho se aplica
para legitimar la desvinculación17.
no solo a las mujeres que suscriban contratos
de trabajo con particulares, sino también a las 2. La acción de tutela como proceso subsi-
servidoras públicas, sean de carrera o de libre diario
nombramiento y remoción, pues su objetivo es Según el inciso tercero del artículo 86 de la
evitar todo tipo de discriminación sexual en el Constitución, la acción de tutela “solo proce-
ámbito laboral cuyo motivo sea el embarazo. derá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se
Por lo tanto, el despido sin justa causa compro- utilice como mecanismo transitorio para evitar
bada en los periodos legalmente amparados denun perjuicio irremediable”18. Por tanto, la ac-
tro de la maternidad y la lactancia, sin que medie ción de tutela, en razón de su naturaleza subsi-
autorización previa del funcionario competente, diaria, reconocida en el artículo 86 de la Cons-
será considerado nulo. Se presume que el des- titución, solo resultaría procedente si en el caso
pido de una mujer se ha efectuado por motivo concreto fuera acreditada, bien “la falta de ido-
o con ocasión del embarazo cuando ha tenido neidad del procedimiento judicial ordinario”,
lugar durante el periodo de gestación o en el bien “la inminencia de un perjuicio irremedia-
periodo de lactancia. ble” que permitiera conceder la tutela como
mecanismo transitorio.
El legislador, en aras de proteger a la mujer
durante ese periodo, estableció que durante el Sobre la falta de idoneidad del procedimiento
embarazo y los tres meses posteriores al parto judicial ordinario, la Corte ha señalado que el
15 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 240.
17 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-426/98, T-375/00, T-1209/01, T-404/05, T-1210/05, T-631/06 y T-639/05.
18 En este sentido, la Corte en la sentencia Nº T-100/94 ha precisado que la regla general de procedencia de la acción de tutela
“indica que cuando se da la violación o amenaza de un derecho fundamental, y el titular del derecho violado o amenazado cuenta
con un medio de defensa judicial diferente a la tutela, ha de preferirse ese otro medio de defensa”, pues conforme al artículo 86
de la Constitución la acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
CETA 491
D OCTRINA
“juez de tutela debe examinar, en cada caso, si el elementos fácticos que así lo demuestren, toman-
otro mecanismo de defensa judicial que es apli- do en cuenta, además, la causa del daño”. En
cable al caso es igual o más eficaz que la tutela. segundo lugar, que “el perjuicio ha de ser grave,
Solo si la respuesta es afirmativa, podrá recha- es decir, que suponga un detrimento sobre un
zar la tutela argumentando esa causal de impro- bien altamente significativo para la persona
cedencia. De otro modo y con miras a hacer pre- (moral o material), pero que sea susceptible de
valecer el derecho sustancial y los derechos ina- determinación jurídica”. En tercer lugar, que
lienables de la persona humana, deberá conce- deben requerirse medidas urgentes para superar
der la tutela. De no hacerlo, estaría violando el el daño, entendidas estas desde una “doble pers-
derecho fundamental a la protección inmediata pectiva: como una respuesta adecuada frente a
de los derechos fundamentales”19. la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso”. Por
De acuerdo con ello, cuando el juez de tutela
último, ha precisado que “las medidas de pro-
considere que existe otro mecanismo de defen-
tección deben ser impostergables, esto es, que
sa judicial aplicable al caso, debe evaluar si,
respondan a criterios de oportunidad y eficien-
conocidos los hechos en los que se basa la de-
cia a fin de evitar la consumación de un daño
manda y el alcance del derecho fundamental
antijurídico irreparable”20.
vulnerado o amenazado, resultan debidamente
incluidos todos los aspectos relevantes para la De estas características es posible deducir que
protección inmediata, eficaz y completa del de- el requisito de inminencia solo puede ser com-
recho fundamental vulnerado o amenazado, en prendido en el marco de la actualidad y mate-
el aspecto probatorio y en el de decisión del rialidad del hecho que se considera lesivo a los
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si derechos fundamentales y que, a su vez, adquie-
cualquier aspecto del derecho fundamental vul- re una entidad tal que solo puede ser conjurado
nerado o amenazado no puede ser examinado a través de medidas urgentes e impostergables
por el juez a través del procedimiento judicial destinadas a evitar que se consuma el daño. Por
ordinario; entonces, no solo procede la acción ende, la inminencia del perjuicio no puede te-
de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía ner sustento válido en una mera conjetura hi-
procesal prevalente. potética y abstracta, sino en una circunstancia
fáctica de la cual se deducen, de forma objeti-
En cuanto a la inminencia de un perjuicio irre-
va, consecuencias graves y ciertas en cuanto al
mediable, la Corte ha precisado que “no toda
ejercicio de los derechos fundamentales.
circunstancia contraria al goce efectivo de de-
rechos o prerrogativas del individuo configura 3. Supuestos de procedencia de la ac-
un perjuicio irremediable, sino que, en contra- ción de tutela en caso de despido de
rio, solo algunos hechos cualificados adquie- la mujer embarazada y de la madre
ren esa entidad”. Así, para que un hecho confi- Como regla general, la Corte ha establecido que
gure un perjuicio irremediable, la Corte ha pre- la acción de tutela en virtud del principio de
cisado que, en primer lugar, debe tenerse pre- subsidiariedad, no es el mecanismo idóneo para
sente que “el perjuicio debe ser inminente o solicitar la reposición en el cargo que se venía
próximo a suceder”; es decir, que este “exige desempeñando antes del despido. Por ello, en el
un considerable grado de certeza y suficientes caso de las mujeres embarazadas, en principio,
19 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-414/92, T-495/92 y T-100/94. Sobre este criterio, debemos destacar que es totalmente
distinto al criterio establecido por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC. En
dicha sentencia, en el fundamento 6 se estableció que le corresponde “al demandante la carga de la prueba para demostrar que
el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate”. Como puede apreciarse, son criterios totalmente opuestos, pues la Corte considera
que es deber del juez de tutela examinar la idoneidad del proceso judicial ordinario, mientras que nuestro tribunal considera que
es obligación del demandante probar la falta de idoneidad del proceso judicial ordinario.
20 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-225/93, T-789/00, SU-544-01, T-803/02, T-882/02, T-922/02, T-1125/04 y T-1316/04.
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el mecanismo idóneo para reparar el daño que a. Que el despido se haya producido durante el
puede producir un despido injusto y obtener la periodo de embarazo o dentro de los tres me-
reposición en el trabajo es la jurisdicción labo- ses posteriores al parto (periodo de lactancia).
ral ordinaria, cuando se trata de empleadas pri-
vadas o trabajadoras oficiales, y la jurisdicción b. Que a la fecha del despido, el empleador
contencioso-administrativa cuando se trata de conocía o debía conocer la existencia del
empleadas públicas21. estado de gravidez de la empleada o traba-
jadora, es decir, que el empleador haya sido
No obstante, la Corte ha admitido que, en aras informado sobre tal estado, salvo que el
de proteger el derecho a la estabilidad laboral mismo sea notorio.
reforzada de las mujeres, dicha regla tiene dos
excepciones cuando el empleador es una auto- c. Que el despido sea por motivo o con ocasión
ridad pública. En primer lugar, el despido pue- del embarazo, es decir, que no esté directa-
de ser impugnado a través de la acción de tute- mente relacionado con una causal objetiva
la cuando esté de por medio la protección del que lo justifique.
mínimo vital de la futura madre o de la madre y d. Que se haya producido sin el cumplimiento
del hijo que está por nacer o del recién naci- de los requisitos legales pertinentes, es de-
do22. Dentro de este grupo se encuentran las cir, sin la autorización expresa del inspec-
madres que son cabeza de familia y que perte- tor del trabajo, si se trata de trabajadora ofi-
necen a la población más pobre23, las discapa- cial o particular, o sin que exista resolución
citadas o que tengan serias dificultades econó- motivada del jefe del respectivo organismo,
micas para prodigarse su sustento y el de la cria- si se trata de empleada pública.
tura y cuyo ingreso laboral sea él único que
poseen24. e. Que el despido amenace el mínimo vital de
la madre o del niño que está por nacer.
En estos casos, la Corte, en reiterada jurispru-
dencia25, ha sostenido que la acción de tutela es Por tanto, si se satisfacen los requisitos referi-
procedente de manera excepcional para prote- dos, la acción de tutela como mecanismo para
ger los derechos fundamentales de la mujer em- salvaguardar los derechos fundamentales de las
barazada, derivados de la estabilidad laboral mujeres trabajadoras en estado de gravidez y
reforzada, siempre y cuando se cumplan los si- de las madres trabajadoras lactantes, además
guientes requisitos: de ser procedente, deberá prosperar26.
22 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-606/95, T- 311/96, T-119/97, T-270/97, T-662/97, T-373/98, T-1002/99 y T-028/03.
23 De acuerdo con el artículo 43 de la Constitución, el “Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. De
acuerdo con el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, se entiende por mujer cabeza de familia, “quien siendo soltera o casada, tenga
bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacita-
das para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar”. Sobre la mujer cabeza de familia pueden
consultar, entre otras, las sentencias Nºs T-414/93, C- 410/94, C-034/99, C-371/00, C-184/03 y C-722/04.
24 De igual manera, cabe destacar que la acción de tutela no procede, en principio, para el reconocimiento o pago de obligaciones
laborales, pues para ello existen otros medios de defensa judicial, a menos que el no pago de estas ponga en peligro o atente contra
los derechos fundamentales a la vida digna y el mínimo vital. De ahí que, para el caso particular de los salarios dejados de cancelar,
la Corte haya considerado que la acción de tutela procede cuando ellos constituyen la única fuente de recursos económicos para
sufragar las necesidades básicas –tanto personales como familiares– o se haya demostrado la afectación del mínimo vital del
trabajador y de su familia, pues con dicha omisión, se está poniendo a dichas personas en una situación de indefensión y subordi-
nación respecto de la entidad encargada de pagarles la correspondiente obligación laboral. Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-
027/03, T-267/03, T-882/03, T-905/03, T-958/03, T-067/04, T-139/04, T-234/04, T-303/04, T-479/04, T-524/04, T-547/04 y T-183/05.
25 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-373/98, T-426/98, T-375/00, T-1243/00, T-1562/00, T-1569/00, T-352/01, T-1101/01, T-161/
02 y T-206/02, T-291/05, T-228/05, T-1210/05, T-546/06, T-631/06 y T-084/08.
26 La Corte, a diferencia de nuestro Tribunal Constitucional, cuando estima una demanda no utiliza la frase “Declarar FUNDADA la
demanda”, sino “CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales” o “CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales”.
Y en el caso que nos ocupa, utiliza la frase “CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad
laboral reforzada” o “CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada”.
CETA 493
D OCTRINA
En segundo lugar, cuando el empleador sea una no solo por el Estado sino también por la
autoridad pública, también procede la acción sociedad en general.
de tutela cuando la cuestión debatida sea pura-
• El derecho a la estabilidad laboral reforza-
mente constitucional, siempre que resulte fla-
da se fundamenta en la necesidad de erradi-
grante la arbitraria transgresión de las normas
car una de las manifestaciones más claras
constitucionales que le otorgan a la mujer una
de discriminación sexual que ha sido, y si-
especial protección y que se produzca un daño
gue siendo, el despido injustificado de las
considerable27.
mujeres que se encuentran en estado de gra-
Finalmente, debe precisarse si la acción de tu- videz o lactancia, debido a los eventuales
tela procede cuando el despido ha sido efec- sobrecostos o incomodidades que tal fenó-
tuado por un particular28. En este supuesto, la meno puede implicar para las empresas.
Corte ha considerado que la acción de tutela • A diferencia del constituyente colombiano,
procede en razón del estado de indefensión en los redactores de la Constitución Política de
que se encuentra la mujer embarazada frente a 1993 no incluyeron ningún precepto que
su antiguo empleador29. En este sentido, ha se- expresamente reconozca que la mujer “du-
ñalado que “el hecho de que una mujer se en- rante el embarazo y después del parto go-
cuentre en estado de gravidez genera no solo la zará de especial asistencia y protección del
necesidad inmediata de contar con un salario Estado”. Asimismo, a diferencia del orde-
que garantice la subsistencia propia y la del hijo namiento jurídico colombiano, el legislador
que está por nacer, sino que también le crea di- peruano no ha regulado la autorización de
ficultades que la colocan en estado de indefen- la autoridad administrativa competente o del
sión frente a su antiguo empleador”30; esto –cla- inspector de trabajo como requisito para que
ro está– si la mujer, además de su estado de se despida debidamente a una trabajadora
embarazo, depende como medio principal de mujer embarazada o lactante.
subsistencia del salario devengado en su anti-
guo trabajo, por lo que se entiende que el des- • Finalmente, debe señalarse que la protección
pido ocasionaría un daño irreparable31. a la mujer embarazada y lactante que brinda
el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supre-
IV. CONCLUSIONES mo Nº 003-97-TR es similar a la brinda el
• En el ordenamiento constitucional colombia- Código Sustantivo de Trabajo colombiano,
no se ha establecido una protección constitu- pues en ambos, se considera inconstitucio-
cional especial a la mujer embarazada como nal el despido que se produce como conse-
creadora de vida, la cual debe ser dispensada cuencia del periodo de gestación o lactancia.
27 En este supuesto de procedencia, la Corte en la sentencia Nº T-373/98 señaló que no existe “una razón suficiente para postergar
la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación –atendiendo, entre otras
cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el
mercado laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer
que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses después del parto– no hace otra cosa que desestimu-
lar decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad
de las mujeres”. Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-100/94 y T-373/98.
28 De manera general, puede señalarse que la acción de tutela procede contra particulares: 1) cuando estos están encargados de
prestar un servicio público; 2) cuando su conducta ponga en grave riesgo el interés colectivo; o, 3) cuando el demandante se
halle en estado de subordinación o indefensión (artículo 86 de la Constitución y artículo 42 del Decreto Nº 2591 de 1991, que
reglamenta la acción de tutela).
29 En el caso de la mujer embarazada o de la madre que ha sido despedida por un particular, específicamente, debe recurrirse al
supuesto de procedencia previsto en el artículo 42.9 del Decreto Nº 2591 de 1991, que establece que la acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares cuando “la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de
subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”.
30 Cfr., entre otras, las sentencias Nºs T-426/98, T-1084/02, T-369/05, T-546/06, 589/06 y T-084/08.
31 Es pertinente analizar para cada caso si efectivamente la mujer embarazada se encuentra en estado de indefensión frente a
quien fuera su empleador, por ejemplo, por dependencia económica del salario antes recibido. Puede suceder que la mujer
embarazada no dependa de manera principal del salario devengado en su antigua labor y que, por lo tanto, el daño irreparable
no quede probado.
494
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Un proyecto jurídicamente innecesario y

políticamente peligroso. Análisis
del “último” proyecto de ley del
Gobierno sobre las ONG
Notas y comentarios sobre la sentencia

dictada por el Tribunal Constitucional
en el proceso de hábeas corpus a
favor de Felipe Tudela y Barreda
GAC E TA
constitucional
UN PROYECTO JURÍDICAMENTE INNECESARIO Y POLÍTICAMENTE PELIGROSO
PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL
Un proyecto jurídicamente
innecesario y políticamente peligroso
Análisis del “último” proyecto de ley
del Gobierno sobre las ONG*
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**
Ante la propuesta del Poder Ejecutivo de ampliar los supuestos para la diso-
lución de las asociaciones, fundaciones y sociedades mercantiles, el presente
informe analiza la constitucionalidad de los nuevos supuestos previstos en el
proyecto de ley en análisis. Señala que el cuestionado proyecto se justificaría
RESUMEN en un aparente conflicto entre la autonomía privada y el derecho fundamental
a la asociación de un lado, y de otro los bienes jurídicos constitucionales de
soberanía nacional, seguridad del Estado y el principio internacional de la
no intromisión en los asuntos internos. Al ubicarse en el tema constitucional-
mente relevante, el autor analiza –doctrinaria y jurisprudencialmente– los
alcances del derecho a la asociación.
I. ANTECEDENTES la propuesta plantea que también se proceda a

Con fecha 19 de noviembre del año 2008, el la disolución cuando se afecte la soberanía na-
Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso, el cional, la seguridad del Estado y el principio
Proyecto de Ley Nº 02872/2008-PE, con la fi- internacional de la no intromisión en asuntos
nalidad de establecer modificaciones al Códi- internos.
go Civil y a la Ley General de Sociedades. Lo El fundamento de este proyecto es que “se ha
que este proyecto propone es ampliar los su- evidenciado que el contenido del concepto aten-
puestos de disolución de las asociaciones, las ten contra el orden público pudiera resultar li-
fundaciones y las sociedades mercantiles. mitado o impreciso para definir algunas activi-
La legislación vigente autoriza a solicitar la di- dades que también podrían realizar personas
solución de personas jurídicas cuyas activida- jurídicas en el país, pero que no por ello dejen
des o fines sean o resulten contrarios al orden de ser un atentado contra la seguridad pública
público o a las buenas costumbres. Sin embargo, o la unidad del Estado”. Agrega la propuesta,
* El proyecto de ley en comentario ya ha sido retirado por el propio Gobierno ante la lluvia de críticas recibidas.
** Instituto de Defensa Legal.
CETA 497
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
que “en la sociedad globalizada, no podía des- II. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL RE-
deñarse la posibilidad que los ataques a la so- LEVANTE
beranía nacional y al principio de no intermi- Dado que lo que está en juego son derechos
sión de asuntos internos, se realice veladamen- fundamentales, la solución al problema pasa por
te a través de personas jurídicas constituidas en un análisis jurídico constitucional. En el caso
el país, las que terminarían afectando la estabi- en concreto, nos encontramos ante la tensión
lidad institucional del Estado y, por ende, de la entre la autonomía privada y el derecho funda-
sociedad en su conjunto, lo que conlleva a per- mental a la asociación de un lado, y de otra par-
judicar a la seguridad nacional”. te, los bienes jurídicos constitucionales de so-
beranía nacional, seguridad del Estado y el prin-
Los pronunciamientos del movimiento nacio- cipio internacional de la no intromisión en asun-
nal de derechos humanos y de las ONG no se tos internos. En tal sentido, la pregunta que de-
hicieron esperar. Así, el 28 de noviembre pasa- bemos de hacernos, es acerca de la constitucio-
do, Aprodeh difundió un pronunciamiento en nalidad de la introducción de los nuevos supues-
el que señala que no hay justificación alguna tos de solicitud de disolución de las referidas
para realizar este tipo de propuesta. Añade que personas jurídicas.
la introducción de nuevos conceptos como so-
beranía nacional y seguridad del estado es peli- Ciertamente, el derecho a la asociación no es el
grosa, justamente por la vaguedad. Finalmen- único que podría verse afectado con una inter-
te, reitera que esta propuesta atenta contra la vención del legislador en forma arbitraria, tam-
democracia y los principios de libertad de ex- bién se puede afectar otros como el derecho a la
presión y asociación que forman parte de su participación política, la libertad de expresión y
esencia. de opinión, por ejemplo. Sin embargo, a efectos
de este análisis, estimamos que es suficiente ana-
Posteriormente, el 1 de diciembre de 2008, la lizar el derecho a la asociación.
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
y la Asociación Nacional de Centros de Inves- III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROYECTO
tigación, Promoción y Desarrollo, sacaron un DE LEY
pronunciamiento. En él, estos sostienen que la 1. La vinculación del legislador a los de-
iniciativa legislativa antes mencionada contra- rechos fundamentales
viene el derecho de asociación, al principio de Debemos comenzar por señalar que los dere-
la libre iniciativa privada y de economía social chos fundamentales vinculan al legislador; y si
de mercado, todos ellos recogidos en la Cons- bien el Congreso tiene la facultad de configu-
titución, la Declaración Universal de Derechos rar las normas legislativas y de desarrollar le-
Humanos, y de la Convención Americana so- gislativamente la Constitución, debe respetar
bre Derechos Humanos (CADH). Agrega que, los límites que la Constitución establece, pues
este proyecto de ley abre la posibilidad a inter- el legislador se encuentra vinculado a la Ley
pretaciones discrecionales de conceptos no de- Fundamental. Este es un tema pacífico en la
sarrollados jurídicamente, ambiguos y aplica- doctrina y en la legislación nacional y compa-
bles a otros ámbitos, como son la soberanía rada1. Las normas sustanciales contenidas en
nacional, la seguridad del Estado y el principio la Constitución condicionan la validez sustan-
de no intervención en asuntos internos de otro cial de las leyes2. La subordinación de las le-
Estado. yes a las Constituciones Políticas, no solo es
1 Ver por ejemplo: MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos. McGraw-Hill Interameri-
cana de España, Madrid, 1968, p. 4 y GUASTINI, Ricardo. “La Constitución como límite a la legislación”. En: Estudios de Teoría
Constitucional, Editorial Fontamara, México 2001, pp. 47-58.
2 Como señala Ferrajoli “De hecho, todos los derechos fundamentales –desde los derechos clásicos de libertad hasta los dere-
chos sociales– equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas
y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de
derecho”. FERRAJOLI, Luigi. Positivismo crítico derecho y democracia, p. 11. Ver en <http://www.cervantesvirtual.com>.
498
en lo que respecta a las formas de su produc- derechos absolutos, pues, con poquísimas ex-
ción, sino también en lo que hace a los signifi- cepciones todos ellos son susceptibles de ser
cados normativos producidos. Esto significa que regulados y limitados, sin embargo, eso no au-
“una norma formalmente válida y, por lo tanto, toriza a que el legislador los pueda vaciar de
existente, pueda ser, sin embargo, sustancial- contenido, suprimir o disminuirlos. Agrega que,
mente inválida porque su significado contradi- de allí que el TC haya sido enfático en señalar
ce las normas constitucionales sustanciales”3. que no se puede despojar de contenido a un
derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, su-
La vinculación del legislador a la Constitución primirlo, pues la validez de tales limitaciones
encuentra su fundamento en el carácter norma- depende de que ellas respeten el contenido esen-
tivo o fuerza vinculante de la Carta Política. Y cial de los derechos sobre los cuales se practica
es que la Constitución no es un catecismo políti- la restricción8. En definitiva, la limitación de
co o una guía moral, es una norma con la preten- un derecho no comporta su supresión, sino solo
sión de que la realidad se ajuste a lo que ella el establecimiento de las condiciones dentro de
prescribe4, de conformidad con los artículos 45 las cuales deberá realizarse su ejercicio9.
y 38 de la propia Constitución, y en consonancia
con el principio de eficacia normativa de la Cons- Aplicando esta doctrina al caso concreto, el
titución5. Ello solo es posible gracias a la omni- derecho a la asociación y la propia autonomía
privada no son ilimitados. A pesar de la impor-
presencia de la Constitución en todas las áreas
tancia de estos derechos, en especial de la pro-
jurídicas y en todos los conflictos mínimamente
pia autonomía privada para el sistema demo-
relevantes, en lugar de espacios exentos a favor
crático, no estamos ante derechos absolutos, sin
de la opción legislativa o reglamentaria6. embargo, al desarrollarlos legislativamente, el
2. Los derechos fundamentales no son Congreso debe respetar el contenido esencial
absolutos de estos.
Sin embargo, los derechos fundamentales no son 3. Los límites del derecho fundamental a
absolutos, muy por el contrario, están someti- la asociación10
dos a todo un sistema de límites. Esto lo ha re- Para poder resolver el presente caso, debemos
conocido el propio Tribunal Constitucional comenzar por analizar los límites internos y
(TC). Según este, el legislador es competente externos del derecho a la asociación. Se trata
para variar el contenido de los derechos funda- de evaluar si los límites que el Gobierno pre-
mentales, siempre y cuando respete las condi- tende establecer al derecho a la asociación se
ciones generales consagradas en la Constitución encuentran conformes y encuadrados en los lí-
y no quebrante su contenido fundamental7. mites internos y/o externos contemplados por
Según el supremo intérprete de la Constitución, el ordenamiento jurídico, en otras palabras,
en el Estado Constitucional de Derecho no hay evaluar si los límites que pretende introducir el
3 Ibídem.
4 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 117.
5 ŸÞHESSE, Konrad. “La interpretación de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 48. El
principio de eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos establece, que dado que la Constitu-
ción pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van
cambiando, en la solución de los problemas jurídico-constitucionales será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que
ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso.
6 Ibídem.
7 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 38.
9 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 16.
10 En el presente trabajo para definir los límites internos y externos del derecho a la asociación, seguimos el mismo razonamiento
seguido por Muñoz Lorente para definir los límites internos y externos de los derechos a la libertad de información y al honor.
MUÑOZ LORENTE, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995, Tirant lo blanch, Valencia, 1999,
p. 137.
CETA 499
Gobierno, forman parte del contenido consti- del mismo y con los cuales se pretende evitar la
tucional del derecho a la asociación. desviación de los intereses para los que se re-
conoce el derecho fundamental. En definitiva,
En el presente caso, el derecho a la asociación
son aquellos que delimitan cuál es el ámbito o
viene limitado por un conjunto de bienes jurí-
contenido de ejercicio legítimo de un determi-
dicos constitucionales, los cuales son visibili-
nado derecho o libertad.
zados a través de la teoría de los límites de la
Constitución. Se reconocen dos tipos de lími- Todo ello significa que fuera de los límites in-
tes, los internos y los externos, o también lla- ternos, el ejercicio del derecho fundamental deja
mados los límites intrínsecos y los extrínsecos. de ser legítimo y pasa a ser ilegítimo o arbitra-
Según el TC, los límites a los derechos funda- rio, o bien pasa a constituir un abuso del dere-
mentales pueden ser impuestos por la misma cho fundamental. En ese sentido, los límites
norma que reconoce el derecho (límites inter- internos del derecho a la asociación vienen es-
nos), o por el ejercicio de uno o más derechos tablecidos por el propio Poder Constituyente
constitucionales y/o por el ejercicio de uno o en forma expresa o tácita. En este último caso,
varios bienes jurídicos constitucionales11 (lími- serán definidos y concretados por el supremo y
tes externos). definitivo intérprete de la Constitución.
En otra sentencia, este alto tribunal ha expresa- El artículo 2 inciso 13 de la Constitución con-
do que los límites que a los derechos funda- sagra el derecho de toda persona “a asociarse
mentales se le pueden establecer son intrínse- y a constituir fundaciones y diversas formas
cos o extrínsecos. Los primeros son aquellos de organización jurídica sin fines de lucro, sin
que se deducen de la naturaleza y configura- autorización previa y con arreglo a ley. No
ción del derecho en cuestión. Los segundos, los pueden ser disueltas por la resolución admi-
límites extrínsecos, son aquellos que se dedu- nistrativa”.
cen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamen-
En una primera sentencia, el TC señaló que el
to se encuentra en la necesidad de proteger otros
derecho de asociación, consiste en la facultad
bienes, valores o derechos constitucionales. Es
de varios individuos de constituir agrupaciones
así que pueden ser restringidos o limitados me-
con vocación de permanencia para perseguir un
diante ley12.
fin común13. Posteriormente, el mismo colegia-
En el presente caso advertimos que los supues- do estableció que este derecho es un atributo
tos de disolución de las personas jurídicas es- que puede ser concebido como aquel derecho
tán referidos a la afectación y violación de bie- por el cual toda persona puede integrarse con
nes jurídicos que forman parte de los límites otras, libremente y de modo permanente, en fun-
externos o extrínsecos del derecho a la asocia- ción de determinados objetivos o finalidades,
ción. las que, aunque pueden ser de diversa orienta-
ción, tienen como necesario correlato su con-
3.1. Los límites internos del derecho fun-
damental a la asociación formidad con la ley14.
Los límites internos de un derecho fundamen- Según el propio TC, el contenido esencial del
tal son todos aquellos que derivan de la propia derecho de asociación está constituido por: a)
naturaleza, sentido, contenido y finalidad del el derecho de asociarse, entendiendo por tal la
derecho fundamental, es decir, que vienen da- libertad de la persona para constituir asocia-
dos por una interpretación lógica y teleológica ciones, así como la posibilidad de pertenecer
11 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 2496-2005-HC/TC, f. j. 5.

12 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.
13 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 04241-2004-AA/TC, f. j. 5.
14 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 07953-2006-PA/TC, ff. jj. 3-4
500
libremente a aquellas ya consti- Añade este alto colegiado18

tuidas, desarrollando las activi- que entre los principales prin-
dades necesarias en orden al lo- cipios que sustentan el reco-
“
gro de los fines propios de es- ... el derecho de aso- nocimiento y goce de este
tas; b) el derecho de no asociar- ciación se erige como derecho se señala a los tres
se, esto es, el derecho de que una manifestación de la siguientes: a) El principio de
nadie sea obligado a formar par- libertad personal dentro autonomía de la voluntad,
de la vida de coexisten- según el cual, la noción y per-
te de una asociación o a dejar cia ... gran parte de los
de pertenecer a ella, y c) la fa- tenencia o no pertenencia a
planes de vida del ser
cultad de auto organización, es humano depende, para una asociación se sustentan
decir, la posibilidad de que la su cristalización, de la en la determinación personal;
asociación se dote de su propia cooperación e interac- b) El principio de autoorga-
”
organización15. ción con otros ... nización, el cual permite en-
cauzar el cumplimiento de los
Asimismo, el TC ha señalado fines y demás actividades de-
que el derecho de asociación se rivadas de la constitución y
erige como una manifestación funcionamiento de una aso-
de la libertad personal dentro de la vida de ciación de la manera más conveniente a los in-
coexistencia, a efectos de que las personas se tereses de las personas adscritas a ella; y, c) El
unan para realizar una meta común. Ello se ex- principio de fin altruista, el cual enuncia que
plica en la medida en que gran parte de los pla- los objetivos que permitan aunar voluntades
nes de vida del ser humano depende, para su en una misma dirección se caracterizan por el
cristalización, de la cooperación e interacción desapego a la obtención de ventajas o benefi-
con otros; y ello porque su naturaleza gregaria cios económicos. En ese sentido, la finalidad
lo lleva a agruparse con otros a fin conseguir asociativa no puede sustentarse en la expectati-
los objetivos que, de hacerlo solo, no podría va de obtención de ganancias, rentas, dividen-
llegar a conseguirlos16. Es decir, que se conci- dos o cualquier otra forma de acrecentamiento
be como un medio necesario para que la auto- patrimonial de sus integrantes. Para tal efecto,
nomía de las personas pueda expandirse hacia se acredita la presunción de utilidad en torno al
formas de convivencia solidaria y fructífera17. objetivo que nuclea la organización asociativa19.
15 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 4241-2004-AA, f. j. 5.

16 Ídem.
17 En efecto, así como la persona tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se
ha propuesto, tiene también la facultad de aunar esfuerzos con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intere-
ses comunes de carácter político, económico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que determinen sus con-
ductas en mutua interferencia subjetiva. Señala el TC que así como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libremen-
te su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene también el atributo de unirse con algunos o
muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político, económico, religioso, gremial, depor-
tivo o de cualquier otra índole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. Ver Sentencia del TC recaída
en el Exp. Nº 1027-2004-AA/TC, f. j. 6.
18 Sentencia del TC recaída en el Exp. N° 1027-2004-AA/TC, f. j. 2.
19 En la sentencia del TC recaída en el Exp. N° 1027-2004-AA/TC, f. j. 6, el TC ha reconocido que el derecho a la asociación
presenta tres características: a) Existencia del derecho de asociación como un atributo de las personas naturales o jurídicas a
asociarse libremente, sin autorización previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación; b) El reconocimiento de la garantía institucional de la asociación, como forma de organización
jurídica (véase caso 33 Congresistas vs. Congreso de la República, Expediente Nº 004-96-I/TC). La asociación, organizada a
través de una persona jurídica, se constituye con una pluralidad de sujetos en relación coexistencial cuyo propósito es la conse-
cución de determinados fines consensuados. Ello implica una acción de juntamiento con carácter estable a plazo determinado o
indeterminado, según la naturaleza y finalidad del acto asociativo; y, c) Operatividad institucional conforme a la propia organiza-
ción del ente creado por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme a la voluntad de los asociados, debe sujetarse
al marco de la Constitución y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollan y regulan.
CETA 501
Según la cláusula interpretativa contenida en la cuando la convención proclama que la libertad

Cuarta Disposición Final y Transitoria de la de asociación comprende el derecho de asociar-
Constitución, “Las normas relativas a los dere- se libremente con fines “de cualquier índole”,
chos y a las libertades que la Constitución re- subraya que la libertad para asociarse y la per-
conoce se interpretan de conformidad con la secución de ciertos fines colectivos son indivi-
Declaración Universal de Derechos Humanos sibles, de modo que una restricción de las posi-
y con los tratados y acuerdos internacionales bilidades de asociarse representa directamen-
sobre las mismas materias ratificados por el te, y en la misma medida, un límite al derecho
Perú”. Por mandato de dicha disposición, de- de la colectividad de alcanzar los fines que se
bemos de recurrir también al desarrollo que la proponga22.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) pueda haber hecho del derecho a Por otro lado, en su dimensión social, la liber-
la asociación contenido en el artículo 16 de la tad de asociación, de acuerdo con la Corte In-
Convención Americana de Derechos Humanos teramericana, es un medio que permite a los
(CADH). integrantes de un grupo o colectividad alcan-
zar determinados fines en conjunto y benefi-
Dos son las sentencias donde la Corte IDH se ciarse de estos. Agrega la Corte IDH que, se
ha pronunciado nítidamente sobre los alcances deriva de tal derecho, la obligación estatal de
del derecho a la asociación: la sentencia expe- garantizar que las personas puedan ejercer li-
dida en el Caso Baena Ricardo y la sentencia bremente su libertad de asociación sin temor
en el Caso Huilca Tecse en los años 2001 y de que serán sujetos a violencia alguna, de lo
2005, respectivamente. En esta última, esta contrario, se podría disminuir la capacidad de
Corte ha establecido que el derecho a asociarse las agrupaciones de organizarse para la protec-
se encuentra protegido por el artículo 16 de la ción de sus intereses23.
Convención Americana y tiene dos dimensio-
nes20. La primera dimensión abarca el derecho Una vez definidos los alcances y los contornos
y la libertad de asociarse libremente con otras internos del derecho a la asociación, fundamen-
personas, sin intervención de las autoridades talmente el contenido esencial del derecho a la
públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio asociación, precisados fundamentalmente por
del respectivo derecho, lo que representa, por la jurisprudencia del TC, corresponde analizar
lo tanto, un derecho de cada individuo. La se- cuáles son las disposiciones constitucionales
gunda, reconoce y protege el derecho y la li- que cumplen la función de límites externos del
bertad de buscar la realización común de un fin derecho a la asociación, y que contribuyen y
lícito, sin presiones o intromisiones que pue- son imprescindibles para la limitación del con-
dan alterar o desnaturalizar su finalidad21. tenido constitucional protegido de este derecho.
La corte estableció que en su dimensión indivi- 3.2. Los límites externos del derecho fun-
dual, la libertad de asociación no se agota con damental a la asociación
el reconocimiento teórico del derecho a formar Los límites externos o inmanentes estarían cons-
sindicatos u organizaciones de derechos huma- tituidos por aquellos bienes o intereses indivi-
nos, sino que comprende además, inseparable- duales o colectivos que pueden entrar en con-
mente, el derecho a utilizar cualquier medio flicto con el derecho fundamental y que pueden
apropiado para ejercer esa libertad. Por ello, verse lesionados cuando aquel es ejercitado. En
20 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121,
párrafo 69.
21 Ibídem.
22 Ibídem, párrafo 69.
23 Ibídem, párrafo 77.
502
otras palabras, mientras los límites internos pro- con el contenido de los demás derechos, de
ceden del propio derecho fundamental, los lí- modo que en la práctica también resultan sien-
mites externos no derivan del derecho o liber- do realidades que tienden a convivir de manera
tad sino “de la sociedad”24, es decir, del resto unitaria y pacífica28. Este razonamiento, tam-
de bienes o valores que pueden resultar lesio- bién se aplica a los conflictos entre derechos y
nados al ejercitar un derecho fundamental y que bienes jurídicos constitucionales.
el sistema constitucional considera igualmente
dignos de protección. Como precisa Peces Barba, “no puede existir
contenido constitucional del derecho alguno que
Sobre el particular, Castillo Córdova precisa que perjudique la convivencia social, o dicho de otro
los derechos tienen un contenido limitado, y modo, que perjudique un determinado bien so-
como realidades esencialmente limitadas, de- cial y, en general, el bien común. Si los derechos
ben de convivir con las exigencias no solo de fundamentales favorecen la realización y felici-
los derechos de los demás integrantes de la co- dades humanas, y el bien común o interés gene-
munidad, sino también con aquellos bienes o ral está también al servicio de un tal objetivo,
valores proclamados constitucionalmente como entonces no puede existir ningún contenido de
principios de la organización social25. Para este derecho fundamental alguno que se formule al
autor, “si los derechos son pensados al margen margen o en contraposición al bien común”29.
de la dimensión social del hombre y son intro-
ducidos en el ordenamiento jurídico como rea- Los límites externos tienen la finalidad de or-
lidades que naturalmente tienden a expandirse ganizar la convivencia y la coexistencia racio-
ilimitadamente, entonces implemente ese orde- nales y equilibradas entre el derecho fundamen-
namiento dejará de ser una ayuda a la convi- tal y aquellos bienes jurídicos que pueden ser
vencia humana para convertirse en un verdade- lesionados a través del ejercicio del referido de-
ro estorbo”26. recho. Como sostiene Peces Barba, la existencia
de límites externos pone de relieve la “naturale-
Debemos insistir en este punto, pues es funda-
za relacional” del derecho, es decir, a través de
mental para absolver la consulta planteada. Nin-
la imposición de límites externos se trata de ve-
gún derecho fundamental que realmente sea tal
lar por “una coexistencia de libertades”. Y se
puede exigir, y por tanto legitimar, una conducta
pretende que nadie se vea lesionado cuando otra
que sea contradictoria con el contenido de otro
persona ejercita un derecho fundamental”30.
derecho también fundamental y habría que agre-
gar un bien jurídico27. Ningún derecho puede Como ya señalamos, los límites externos o ex-
sobreponerse para desplazar el contenido de trínsecos al derecho a la asociación, deben ser
otro derecho fundamental en un litigio concreto. buscados por fuera del artículo 2 inciso 13 de la
Por el contrario, en cada caso, todo derecho tie- Constitución. Sea que limitan o delimitan –en la
ne un contenido que se ajusta y es compatible perspectiva de Luis Castillo Córdova31–, lo cierto
24 PECES BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales, Cuarta edición, sección de publicaciones de la Universidad Complutense,
Madrid, 1986, p. 11.
25 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., p. 353.
26 Ibíd., p. 349.
27 Ibíd., p. 336.
28 Ibídem.
29 Ibíd., p. 337.
30 PECES BARBA. Ob. cit., p. 113.
31 Aun cuando se llega a los mismos resultados prácticos, el profesor Luis Castillo Córdova señala que los derechos no se limitan
sino que se delimitan. Según este autor, debe rechazarse la existencia de un contenido esencial si con ello se entiende que
existe un contenido no esencial, el cual no vincularía a sus destinatarios. Según él, el contenido de los derechos fundamentales
es uno solo, no dos, y todo ese contenido es plenamente normativo y, por tanto, vincula a la actuación del poder político
(legislación, ejecutivo y judicial) y a los particulares, pues a ellos vincula la Constitución. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los
derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima, 2007, p. 232.
CETA 503
es que el contenido constitucional protegido de Se puede apreciar que en la propia CADH, –que
este derecho deberá ser precisado en consonan- es una norma de rango constitucional según ju-
cia con los otros bienes jurídicos constitucio- risprudencia consolidada del TC33–, el ejerci-
nales también presentes en la Constitución. cio de este derecho puede ser restringido siem-
pre que las restricciones son necesarias en una
Quizá la norma que es más clara y explícita en
sociedad democrática, en interés de la seguri-
relación con estos límites externos es el artícu-
dad nacional, de la seguridad o del orden pú-
lo 16 de la Convención Americana de Derechos
blicos, o para proteger la salud o la moral pú-
Humanos32:
blicas o los derechos y libertades de los demás.
“Artículo 16. Libertad de asociación Sin lugar a dudas se trata de una norma más
precisa que nuestro artículo 2 inciso 13 de nues-
1. Todas las personas tienen derecho a aso-
tra Constitución y más restrictiva. Adviértase
ciarse libremente con fines ideológicos, re-
que se trata de siete supuestos de restricción
ligiosos, políticos, económicos, laborales,
del derecho a la asociación poco precisos, es
sociales, culturales, deportivos o de cual-
decir abiertos, y que implican elevados niveles
quiera otra índole.
de discrecionalidad: 1) exigencias necesarias en
2. El ejercicio de tal derecho solo puede es- una sociedad democrática, 2) seguridad nacio-
tar sujeto a las restricciones previstas por la nal, 3) seguridad pública, 4) orden público, 5)
ley que sean necesarias en una sociedad de- salud pública 6) moral pública, 7) los derechos
mocrática, en interés de la seguridad nacio- y libertades de los demás.
nal, de la seguridad o del orden públicos, o
El artículo 16 de la Convención Americana no
para proteger la salud o la moral públicas o
es la única disposición que contiene límites ex-
los derechos y libertades de los demás.
ternos al contenido del derecho fundamental a
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la asociación, la soberanía nacional, la seguri-
la imposición de restricciones legales, y aun dad del Estado y el principio internacional de
la privación del ejercicio del derecho de la no intromisión en asuntos internos, también
asociación, a los miembros de las fuerzas están contenidos en disposiciones constitucio-
armadas y de la policía”. nales nacionales. En efecto, estos supuestos ya
32 A diferencia del artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 22 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos guarda una redacción similar al artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
“Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.
“Artículo 22
[…] 2. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud
o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones
legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía”.
33 El TC ha precisado que “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran
el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitu-
cional” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25). Se trata de una jurisprudencia reiterada. Las impli-
cancias de ello son muchas. Para este tribunal, este rango significa reconocerle a los instrumentos internacionales de protección
a los derechos humanos, la capacidad de incorporar nuevos derechos constitucionales antes ausentes en la Constitución, y por
otro lado, la función de constituirse en criterios de validez en relación con normas de inferior jerarquía que se les oponga o
contradigan (fuerza pasiva): “El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva
propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro
ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier
condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a
normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que
afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia
potestad de reforma de la Constitución” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC, acumulados, f. j. 34).
504
están presentes en el ordenamiento jurídico límites externos también resultan fundamenta-

nacional e internacional, y desde ya delimitan les para delimitar el ámbito de protección de
el contenido constitucional protegido del dere- un derecho constitucional. Como señala Casti-
cho fundamental a la asociación. llo Córdova, al interpretar cada una de las cláu-
sulas de la Constitución, el operador jurisdic-
Así por ejemplo, la “soberanía nacional” ha sido
cional no ha de entenderlas como si cada una
recogida por la Constitución como un bien ju-
de ellas fueran compartimientos estancos o ais-
rídico constitucional en los artículos 43 (pri-
lados, sino cuidando que se preserve la unidad
mer párrafo), 44, 54, 56 inciso 2, 66, 102 inci-
de conjunto y de sentido34. Por ello ha de evi-
so 8, 118 inciso 15, y 165 de la Constitución.
tarse una interpretación de la Constitución que
De otro lado, la “seguridad nacional” ha sido
genere superposición de normas contradictorias
recogida también como un bien jurídico cons-
o redundantes35.
titucional en los artículos 2 inciso 5; 70 y 72 de
la Constitución, y en el artículo 163 del mismo Una interpretación literal de la disposición
cuerpo normativo. Asimismo, como ya vimos, que recoge el derecho fundamental a la aso-
en el artículo 16 de la Convención, también se ciación, es contraria a la naturaleza del dere-
recoge los conceptos de seguridad nacional y cho, pero fundamentalmente, a la naturaleza
seguridad pública como ya vimos. Por su par- de las normas constitucionales. Solo pode-
te, la cobertura constitucional del principio mos llegar a delimitar el derecho a la asocia-
internacional de no intervención tiene como ción, si es que se hace una interpretación sis-
sustento explícito el artículo 19 de la Carta de temática y concordante del conjunto del ma-
la OEA, y se encuentra implícito como ya sos- terial normativo vigente que vincula al juez.
tuvimos, en los bienes jurídicos de soberanía Obviamente, a esta conclusión nunca se lle-
nacional y seguridad de la nación desarrolla- gará si se opta por realizar una interpretación
dos en las disposiciones ya citadas. literal del artículo 2 inciso 13 de la Constitu-
ción, y además, jamás se visibilizarán los bie-
La conclusión es que no era necesario recoger
nes jurídicos de seguridad nacional, sobera-
los bienes jurídicos en una nueva norma legal
como lo propone el Poder Ejecutivo, pues ya nía nacional y el principio de no intervención
habían sido consagrados por el constituyente. en asuntos internos.
En el peor de los casos, estaríamos ante una Y es que las normas constitucionales no se in-
norma de desarrollo legislativo del derecho fun- terpretan literal y asiladamente unas de otras.
damental de asociación, sin embargo, si ese Nadie niega la importancia del método literal
hubiese sido el objeto, la técnica legislativa es de interpretación, el problema se origina cuan-
deficiente pues no están contemplados todos los do solo se recurre a este. ¿Cuál es la crítica? Al
supuestos de “delimitan” el derecho fundamen- interpretar una disposición constitucional de
tal a la asociación, a diferencia del artículo 16 manera literal, uno se encuentra rápidamente
de la Convención Americana de Derechos Hu- que esta disposición entra en contradicción con
manos. la literalidad de otras disposiciones constitucio-
nales. Por ello, la interpretación literal no brin-
3.3. Las normas de la Constitución no se
interpretan literalmente da soluciones, pues no hay dos constituciones,
sino una sola.
No podemos precisar el contenido constitucio-
nal protegido de un derecho fundamental, si solo Adviértase cómo una interpretación literal ais-
nos quedamos con los límites internos, pues los lada del artículo 2 inciso 13 de la Constitución que

35 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 23.
CETA 505
recoge el derecho fundamental a la asociación es 3.4. El contenido constitucional de un

“insuficiente” pues no solo recorta el conteni- derecho fundamental se termina de
definir en cada caso concreto
do constitucional de esta norma, sino que ade-
más, es incongruente con otras disposiciones No basta con establecer los límites externos y
constitucionales. El problema con esta interpre- los límites internos de cada derecho para obte-
tación es que desconoce que la Constitución ner el contenido constitucional protegido de un
Política no es una suma de disposiciones que derecho fundamental. El contenido constitucio-
se pueden interpretar de manera aislada y de nal de los derechos no puede formularse de
espaldas a las demás, sino un conjunto de dere- manera abstracta y al margen de las concretas
circunstancias del caso, en el que parece coli-
chos, valores y principios, es decir un todo,
sionar un derecho con otro, o contraponerse con
cuyos sentidos interpretativos deben ser armo-
un bien jurídico constitucional. Como señala
nizados y concordados en atención a su espe-
Castillo Córdova, no existe formulada de una
cial naturaleza.
vez para siempre el contenido constitucional de
Como señaló el TC, “la particular estructu- la categoría derechos fundamentales, ni el con-
ra normativa de sus disposiciones que, a di- tenido constitucional de un derecho fundamen-
ferencia de la gran mayoría de las leyes, no tal determinado39.
responden en su aplicación a la lógica sub-
Sin embargo, si bien el contenido constitucio-
juntiva (supuesto normativo-subsunción del
nal no se formula de modo abstracto y de una
hecho-consecuencia), exige que los métodos
vez para siempre, sí pueden encontrarse algu-
de interpretación constitucional no se ago-
nas pautas importantes en la definición de los
ten en aquellos criterios clásicos de inter- contornos del contenido constitucional de un
pretación normativa (literal, teleológico, sis- derecho, para lo cual, debemos de recurrir a
temático e histórico), sino que abarquen, precisar los límites internos y externos de cada
entre otros elementos, una serie de princi- derecho antes trabajados. Para ello se tendrá
pios que informan la labor hermenéutica del que tener en cuenta la naturaleza jurídica o el
juez constitucional”36. modo de concebir o configurar cada derecho,
Finalmente, debemos de señalar que una inter- así como los intereses jurídicos protegidos como
pretación exclusivamente literal, desconoce los núcleo y médula de los derechos subjetivos40.
principios de unidad de la Constitución y con- Siguiendo a Castillo Córdova, la definición del
cordancia práctica. Según el primero, la inter- contenido constitucional de un derecho funda-
pretación de la Constitución debe estar orien- mental solo termina de perfilarse en el nivel de
tada a considerarla como un: “‘todo’ armónico los hechos que definen el caso concreto41. Aña-
y sistemático, a partir del cual se organiza el de que a este nivel sirven procedimientos y téc-
sistema jurídico en su conjunto”37. Por su par- nicas interpretativas como la ponderación, que
te, el segundo principio exige que toda aparen- se emplearán para ponderar las circunstancias
te tensión entre las propias disposiciones cons- del caso a resolver42. En todo caso, solo a tra-
titucionales debe ser resuelta “optimizando su vés de una correcta delimitación del contenido
interpretación”38. constitucional de los derechos se hace posible
36 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 5854-2005-PA/TC.

37 Ibídem.
38 Ibídem.
40 Sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 11/1981, citada, f. j. 8. Citado por CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit, p. 347.
41 Ídem.
42 Ibídem.
506
una vigencia armoniosa y complementaria de jurídico de respeto de los derechos fundamen-

estos43. tales, en general imputable a todos los poderes
públicos y entre ellos a los jueces.
En el presente caso, no nos encontramos ante
uno concreto de posible afectación del dere- El fundamento de esto tiene que ver con la na-
cho de asociación, estamos ante una propues- turaleza de los derechos fundamentales. En
ta de desarrollo legislativo, razón por la cual efecto, estos derechos poseen un doble carác-
nuestro análisis tiene que circunscribirse al ter y una doble dimensión que se corresponde
análisis de si esta propuesta es compatible con mutuamente44. Debemos decir que son derechos
los límites internos y externos. Será el juez subjetivos líquidos y concretos, y al mismo
cuando conozca un caso concreto, el que defi- tiempo, son instituciones objetivas, es decir, un
nirá el contenido constitucional y protegido, y conjunto de valores que informan todo el orde-
si la conducta del Estado o del Gobierno, res- namiento jurídico.
trictiva o limitadora, forma parte del derecho
La cobertura constitucional del doble carácter
a la asociación.
de los derechos fundamentales la encontramos
Sin embargo, lo que queda claro es que la in- en los artículos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta
troducción de los tres nuevos supuestos de di- Política, los que señalan respectivamente que:
solución de personas jurídicas, como son la se- “La defensa de la persona humana y el respeto
guridad nacional, la soberanía nacional y el prin- de su dignidad son el fin supremo de la socie-
cipio internacional de no interferencia en los dad y del Estado”, “Son deberes primordiales
asuntos internos, no afectan per se el contenido del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de
esencial del derecho a la asociación, el cual los derechos humanos”, “El poder del Estado
sabemos que es intangible para el legislador. emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la
4. El deber y la obligación constitucional Constitución y las leyes establecen” y “La Cons-
del juez de proteger el derecho funda-
mental a la asociación y el doble ca- titución prevalece sobre toda norma legal”.
rácter de los derechos fundamentales
5. Sobre la específica función de las ONG
Como ya ha sido mencionado, no solo existe el según el TC
derecho fundamental de las personas a asociar- Las ONG no son una institución ajena o pros-
se, también existe el deber jurídico y constitu- crita por nuestro ordenamiento jurídico, sino
cional de todos los funcionarios estatales, entre que han sido reconocidas como importantes y
ellos de los jueces, de respetar y garantizar el valiosas en nuestro país por el propio TC.
ejercicio de dicho derecho. Ambos forman par-
te del contenido constitucional protegido del Según el TC, las ONG “tienen por objeto ser-
derecho a la asociación. Esto tiene su funda- vir a los intereses públicos […] mediante la
mento en la “dimensión objetiva” del derecho prestación de servicios específicos. Son mayo-
a la asociación, el cual se traduciría en un deber ritariamente organizaciones de afiliados que
43 Ibíd., p. 348.
44 El origen de esta teoría se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para él, los derechos fundamentales
tienen un doble carácter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual
pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional,
ellos representan la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. Ver HA-
BERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pp. 163-164; en esa
misma línea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitu-
cional: “como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los dere-
chos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien, es precisamente mediante la
actuación estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de
contenido, ya sea por acción o por omisión”. Ver LANDA ARROYO, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional,
Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, p. 125.
CETA 507
comparten diversos intereses sociales. Entre inciso 17) ‘A participar, en forma individual o
otros ejemplos, cabe citar las organizaciones asociada, en la vida política, económica, so-
que se ocupan del medio ambiente, el desarro- cial y cultural de la Nación’, y el principio de
llo, los derechos humanos, los derechos de la distribución del moderno Estado Constitucio-
mujer y los niños, la transparencia electoral, la nal, en función del cual ‘Nadie está obligado
lucha contra la corrupción, las organizaciones a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
no gubernamentales de voluntarios, las asocia- hacer lo que ella no prohíbe (artículo 2, inciso
ciones y cooperativas de consumidores, etc.”45. 24, literal a)’”48.
Sobre su importancia en nuestro país, el TC ha
Como se puede advertir, las ONG son organi-
señalado que: “En nuestro país, diversos resul-
zaciones que no solo gozan de reconocimiento
tados consagran la importancia de las ONG, en
y legitimidad ante la sociedad civil, sino de
tanto agentes de la sociedad civil y partes intere-
cobertura constitucional.
sadas fundamentales para que el desarrollo sea
sostenible, no exentas del debate público”46. 6. Requisitos para limitar el derecho fun-
damental a la asociación
En relación con la específica función que desa-
rrollan, el TC ha precisado que “estas entida- Como ya señalamos, solo en el caso concreto
des […] coadyuvan en la implementación de terminaremos de definir el contenido constitu-
dichos fines del sistema, y también en la exis- cional del derecho a la asociación, sin embar-
tencia plena del Estado Social y Democrático go, es necesario analizar si las limitaciones que
de Derecho. Siendo que su incansable labor el Gobierno intenta introducir son en parte com-
devino esencial en el restablecimiento de la patibles con la Constitución, para lo cual debe-
democracia y, hoy en día, en un contexto de mos de recurrir a un test de constitucionalidad.
normalidad constitucional, su actuación no es Cuatro son los requisitos que el legislador debe
de menor relevancia; por el contrario es esen- cumplir cada vez que intenta limitar externa-
cial para el proceso de fortalecimiento de la mente un derecho fundamental49. En primer lu-
democracia peruana. Participación que no se gar, se precisa la existencia de una habilitación
da en términos de política partidaria, sino que constitucional para la imposición de los límites
alude a una dimensión política extraestatal de externos. La segunda condición es de carácter
carácter cívico y social, vinculada íntimamente formal y viene determinada por la necesidad
con las consideraciones sobre el pluralismo y de que el límite externo venga impuesto por una
la promoción del diálogo, evitando la atomiza- norma con rango de ley, o más concretamente,
ción y la destrucción misma de la estructura del por una norma emanada del Congreso de la
sistema institucional”47. República. El tercer requisito, es de carácter
El propio TC reconoce que: “Su funcionamiento material y consiste en la justificación de la im-
encuentra respaldo constitucional en el artículo 2 posición del límite sobre la base de la protec-
inciso 13) que reconoce el derecho ‘A asociarse ción de algún otro derecho o bien constitucio-
y a constituir fundaciones y diversas formas de nal. En otras palabras, la limitación no puede
organización jurídica sin fines de lucro, sin auto- realizarse de modo arbitrario, sino con la fina-
rización previa y con arreglo a ley. No pueden lidad de garantizar que otros derechos o bienes
ser disueltas por resolución administrativa’, e constitucionales no resulten lesionados por el
45 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 0009-2007-PI/TC, Exp. Nº 0010-2007-PI/TC (acumulados), f.j. 5.

46 Ibídem.
47 Ibídem, f.j. 7.
48 Ibídem, f.j. 8.
49 MUÑOZ LORENTE, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995, Tirant lo blanch, Valencia,
1999, p. 137.
508
ejercicio del derecho funda- que ponga en peligro o ame-

mental que se pretende limitar. nace la seguridad y la sobera-
“
Por último, la cuarta de las con- ... no puede tener co- nía nacional, pues los bienes
diciones que ha de cumplir el bertura y respaldo cons- jurídicos mencionados tam-
legislador al limitar un derecho titucional un ejercicio bién vinculan a los particula-
fundamental estriba en el res- del derecho a la asocia-
ción, que ponga en peli- res que ejercen el derecho a la
peto al contenido esencial del asociación. Es la fuerza norma-
gro o amenace la segu-
derecho a limitar. ridad y la soberanía nativa de las disposiciones que
En relación con el primer re- cional, pues los bienes contienen estos bienes jurídicos
quisito, se debe decir que exis- jurídicos mencionados constitucionales la que obliga
te una habilitación constitucio- también vinculan a los a realizar una interpretación ar-
particulares que ejercen mónica o armonizadora de los
nal para la imposición de los el derecho a la asocia-
”
límites externos, y se encuen- ción. límites internos y externos. Así
tra en el propio artículo 2, in- como no puede ser parte del
ciso 13 de la Constitución. El contenido del derecho a la li-
segundo requisito que es de bertad de expresión el insulto
carácter formal también se cumpliría, pues se y la calumnia, que afectan el derecho al honor y
trata de un proyecto de ley, aprobado por el a la intimidad, pues no puede tener cobertura
Congreso a propuesta del Gobierno50. constitucional, una conducta que afecte derechos
y bienes jurídicos constitucionales tampoco pue-
“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
de tener respaldo constitucional un ejercicio del
[…] 13. A asociarse y a constituir fundacio- derecho a la asociación, cuando este viole o afec-
nes y diversas formas de organización jurí- te importantes bienes jurídicos como la seguri-
dica sin fines de lucro, sin autorización pre- dad y la soberanía nacional, pues la Constitu-
via y con arreglo a ley. No pueden ser di- ción no puede autorizar su propia destrucción
sueltas por resolución administrativa”. o violación.
El tercer requisito, que sabemos es de carácter Esto se hace más evidente si se tiene en cuenta
material también se cumple. Este consiste en la que el propio artículo 44 de la Constitución re-
justificación de la imposición del límite con base conoce que una de las funciones principales del
en la protección de algún otro derecho o bien Estado es no solo proteger los derechos funda-
constitucional. En el presente caso, aun cuando mentales sino también garantizar la seguridad
la exposición de motivos del proyecto de ley y la soberanía nacional:
carece de una motivación adecuada, la impor- “Artículo 44. Son deberes primordiales del
tancia y la propia cobertura constitucional de Estado: defender la soberanía nacional;
los bienes jurídicos constitucionales que se in- garantizar la plena vigencia de los derechos
tenta proteger justifican una limitación del de- humanos; proteger a la población de las
recho a la asociación, más aún si estos gozan amenazas contra su seguridad; y promover
de respaldo y cobertura constitucional, y la el bienestar general que se fundamenta en
Constitución vincula a los poderes públicos y a la justicia y en el desarrollo integral y equi-
los particulares, de conformidad con el artículo librado de la Nación.
38 de la Constitución.
Asimismo, es deber del Estado estable-
Y es que no puede tener cobertura y respaldo cons- cer y ejecutar la política de fronteras y
titucional un ejercicio del derecho a la asociación, promover la integración, particularmente
50 Al momento en que escribimos esto, el primer ministro ha retirado este proyecto ante las críticas formuladas por diferentes
sectores.
CETA 509
latinoamericana, así como el desarrollo y distinguir entre “contenido esencial del derecho”
la cohesión de las zonas fronterizas, en con- y “contenido no esencial”. La diferencia es que
cordancia con la política exterior” (cursi- el primero es absolutamente indisponible por
vas nuestras). el legislador y, con él, por todo el poder políti-
co, y el segundo, es un contenido disponible
Esta norma debemos de interpretarla con otras
por el legislador, quien podría restringir y afec-
que reconocen estos principios. A guisa de ejem-
tar esta parte del derecho fundamental51.
plo, mencionaremos algunas de las que reco-
gen el bien jurídico seguridad nacional: En esa misma dirección, Manuel Medina pre-
“Artículo 70. El derecho de propiedad es cisa que, “en cuanto integrantes del contenido
inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejer- constitucionalmente protegido, cabría distin-
ce en armonía con el bien común y dentro guir, de un lado, un contenido no esencial, esto
de los límites de ley. A nadie puede privarse es, claudicante ante los límites proporcionados
de su propiedad sino, exclusivamente, por que el legislador establezca a fin de proteger
causa de seguridad nacional o necesidad otros derechos o bienes constitucionalmente
pública, declarada por ley, y previo pago en garantizados y, de otra parte, el contenido esen-
efectivo de indemnización justipreciada que cial, absolutamente intangible para el legisla-
incluya compensación por el eventual per- dor; y extramuros del contenido constitucional-
juicio” (cursivas nuestras). mente protegido, un contenido adicional forma-
do por aquellas facultades y derechos concre-
“Artículo 72. La ley puede, solo por razón tos que el legislador quiera crear impulsado por
de seguridad nacional, establecer tempo- el manto genérico de asegurar la plena eficacia
ralmente restricciones y prohibiciones es- de los derechos fundamentales”52.
pecíficas para la adquisición, posesión, ex-
plotación y transferencia de determinados En esa línea, las restricciones y limitaciones del
bienes” (cursivas nuestras). gobierno a través de su ley, solo podrían darse
en el contenido considerado “no esencial” de
“Artículo 2. Toda persona tiene derecho: los derechos fundamentales, y se darían según
[…] 5. A solicitar sin expresión de causa la el principio de razonabilidad, es decir, serían
información que requiera y a recibirla de restricciones o limitaciones proporcionadas a
cualquier entidad pública, en el plazo legal, la importancia del interés constitucional supe-
con el costo que suponga el pedido. Se ex- rior que lo justifica53. Agrega este autor que
ceptúan las informaciones que afectan la in- “estas restricciones y limitaciones nunca po-
timidad personal y las que expresamente se drían verificarse en la parte esencial del conte-
excluyan por ley o por razones de seguridad nido constitucional del Derecho, porque eso
nacional” (cursivas nuestras). supondría una desnaturalización o un vaciar de
contenido al derecho mismo”.
Finalmente, la cuarta de las condiciones que ha
de cumplir el legislador al limitar un derecho Esta perspectiva ha sido asumida por el TC
fundamental estriba en el respeto al “contenido cuando señala que “conforme al criterio uni-
esencial” del derecho a limitar. Como sabemos, forme de este colegiado, ningún derecho fun-
de conformidad con la teoría absoluta del con- damental tiene la condición de absoluto, pues
tenido esencial recogida por el TC, se puede podrá restringirse: a) cuando no se afecte su

52 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 41.
510
contenido esencial, esto es, en la medida en garantizar los derechos, convalidar su violación,
que la limitación no haga perder al derecho de posibles abusos y arbitrariedades del poder
toda funcionalidad en el esquema de valores político contra los titulares del derecho a la aso-
constitucionales; y, b) cuando la limitación del ciación. No se trata de una posibilidad lejana.
elemento ‘no esencial’ del derecho fundamen- Los factores que pueden ocasionar esto son
tal tenga por propósito la consecución de un fin varios; tenemos, en primer lugar, el carácter
constitucionalmente legítimo y sea idónea y demasiado abierto, general e impreciso de la for-
necesaria para conseguir tal objetivo (princi- mulación de los bienes jurídicos que el proyecto
pio de proporcionalidad)”54. intenta proteger (seguridad nacional, soberanía
De la lectura del proyecto de ley no se despren- nacional y principio de no intervención). Ellos
son –antes que un guardián de la Constitución y
de que exista per se una violación del conteni-
do esencial o del contenido constitucional pro- la ley– un potencial canal de abuso y de viola-
ción del derecho a la asociación si, ciertamente,
tegido –como queramos llamarle– del derecho
quien realiza la interpretación de esta ley, es un
a la asociación, pues los bienes jurídicos que
magistrado afín al Gobierno y a sus intereses.
intenta proteger, ya estaban presentes y norma-
Estamos ante lo que se denomina en doctrina,
tivizados en el ordenamiento jurídico. Ello se
conceptos jurídicamente indeterminados, los que
podrá recién advertir en cada caso concreto, y
deben ser llenados de contenido por el intérpre-
será tarea de los jueces detectarlo. En todo caso
te, sea este político o jurisdiccional, todo lo cual,
como dijimos, no afecta el contenido esencial,
concede un margen de discrecionalidad.
o el contenido constitucionalmente protegido.
Ante esta posibilidad, la mejor manera de evi-
7. Los jueces como garantes de la pro-
tección al derecho a la asociación tar o combatir la arbitrariedad y el abuso es
haciendo más intensa la obligación de los jue-
La labor de los jueces en el caso de la disolución ces de motivar y fundamentar sus decisiones
de las ONG es clave y fundamental, pues como tanto de la autoridad administrativa, pero fun-
sabemos, ellos son los que deciden la disolución damentalmente, de las decisiones de las autori-
de las personas jurídicas. A la autoridad admi- dades jurisdiccionales.
nistrativa le corresponde solicitar la disolución,
pero esta es una decisión que cae en el campo De otro lado, este peligro aumenta si adverti-
jurisdiccional y no en el campo político. mos la poca interiorización de los valores cons-
titucionales por parte de los jueces y en general
Todo ello implica que los jueces tienen una la-
por parte de los operadores del sistema de jus-
bor de primera importancia en la protección del
ticia, los cuales antes que interpretaciones cons-
derecho fundamental a la asociación, pero tam-
titucionales recurren a interpretaciones legales.
bién que el ejercicio de este no afecte los bie-
Por último, las posibilidades de violación arbi-
nes jurídicos constitucionales recogidos en
traria se elevan más, si tenemos en cuenta que
nuestra carta política. Los jueces cumplen una
el poder político históricamente en nuestro país
función de control democrático de los posibles
ha tenido poca voluntad de respetar la indepen-
abusos del Estado y del Gobierno contra el ejer-
dencia del Poder Judicial. La presión del poder
cicio del derecho fundamental a la asociación,
político sobre el aparato judicial es una reali-
pero también, de los posibles abusos y excesos
dad con la cual tenemos que cargar. Sin embar-
de estas asociaciones y ONG.
go, debemos ser sinceros en reconocer que con
No obstante, también es cierto que el control o sin este proyecto de ley del Gobierno, este
judicial no es infalible, pues puede antes que peligro siempre existirá.
CETA 511
Control judicial de los actos de limitación del Exp. N° 4348-2005-AA/TC. En ella expone
derecho de asociación por el Gobierno el contenido constitucional protegido por esta
garantía: “El derecho a la motivación de las
Los jueces son los encargados de realizar el
resoluciones judiciales no garantiza una de-
control de los actos que intenten intervenir y
terminada extensión de la motivación, por lo
limitar los derechos fundamentales, previa in-
que su contenido constitucional se respeta,
terpretación constitucional y delimitación del
prima facie, siempre que exista: a) fundamen-
contenido constitucional protegido del derecho tación jurídica, que no implica la sola men-
a la asociación, para lo cual tienen que com- ción de las normas a aplicar al caso, sino la
pulsar los límites internos y externos tal como explicación y justificación de por qué tal caso
ya hemos visto. se encuentra o no dentro de los supuestos que
Para realizar dicha evaluación, el juez cuenta contemplan tales normas; b) congruencia en-
con varias herramientas entre las que destaca: tre lo pedido y lo resuelto, que implica la ma-
a) el principio de proporcionalidad, b) la obli- nifestación de los argumentos que expresarán
gación de los jueces de motivar su decisión, c) la conformidad entre los pronunciamientos del
el principio de interdicción de la arbitrariedad, fallo y las pretensiones formuladas por las par-
y d) la aplicación del principio pro homine o tes; y c) que por sí misma exprese una sufi-
pro persona. Ellas contribuyen a dar racionali- ciente justificación de la decisión adoptada,
dad a las decisiones de las autoridades políti- aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
cas y jurisdiccionales. Sobre el primero de ellos supuesto de motivación por remisión”.
no vamos a pronunciarnos, pues es bastante Asimismo, este mismo colegiado, en la senten-
conocida su operatividad y su aplicación sobre cia recaída en el Expediente Nº 3943-2006-PA/
la base de los subprincipios de idoneidad, ne- TC56 ha desarrollado y delimitado esta garantía
cesidad y proporcionalidad en sentido estricto. en su fundamento 4, precisando los supuestos
Nos centraremos en los otros tres. de incumplimiento: a) inexistencia de motiva-
ción o motivación aparente, b) falta de motiva-
La obligación de fundamentación es una de las
ción interna del razonamiento, c) deficiencias
garantías más importantes del debido proceso.
en la motivación externa; justificación de las
Víctor García Toma55 señala que dos son las
premisas, d) la motivación insuficiente, e) la
funciones que cumple la motivación; primero
motivación sustancialmente incongruente.
una garantía de defensa, según la cual, las par-
tes deben conocer bajo qué sustento se les con- La exigencia de motivación viene dada por la
dena, absuelve o se les concede, a fin de que proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido,
exista la posibilidad de impugnación. De haber una decisión con una débil e insuficiente moti-
razones, podrá haber críticas y discrepancias. vación puede estar escondiendo una “decisión”
En segundo lugar, una función de garantía legi- arbitraria, incompatible en un Estado Constitu-
timadora, de conformidad con la cual la ciuda- cional de Derecho. El principio de interdicción
danía logra confiar en sus jueces mientras estos de la arbitrariedad proscribe las actuaciones
se apeguen al derecho. abiertamente irracionales del poder público, des-
provistas de toda motivación, de todo miramiento
Sobre el particular, el TC ha emitido una ju- a los intereses privados que pueden resultar le-
risprudencia en la que precisamente desarro- sionados57. En ese sentido lo arbitrario se identi-
lla la importancia de la fundamentación. Te- fica con un espectro de casos extremos, de
nemos por ejemplo la sentencia recaída en el exabruptos, en el cual solo pueden enmarcarse
55 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 643.
56 La cual es reiterada y ratificada en una reciente sentencia del TC recaída en el Exp. N° 00728-2008-HC, fundamento 7.
57 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, pp. 603-604.
512
los actos que resultan despro- indiscriminación no justificada.

porcionados porque carecen de Fernández opina no obstante,
toda motivación atendible. De que la clave o el hilo conduc-
“
este modo, una ley será arbitra- ... en el caso de tor de todos estos conceptos
ria cuando no sea razonable, es una limitación del de- estriba en la idea de que la ley
decir cuando no intente reali- recho a la asociación, no pueda sustentarse en razo-
zar ningún derecho o bien cons- se debe optar por nes plausibles62. Por su parte
titucionalmente relevantes58. aquella interpretación Alejandro Nieto define la ar-
que posibilite a sus ti- bitrariedad como el “ejercicio
El TC español ha declarado tulares, el mayor ejer- indebido del arbitrio”. En ese
que una ley es arbitraria solo cicio de sus derechos
sentido, existe un ejercicio in-
si carece de toda explicación y una protección más
”
efectiva. debido del arbitrio, cuando un
racional59. El juicio de arbitra-
acto jurídico carece de razones
riedad sobre la norma se ago-
que permitan realizar una jus-
ta en la comprobación de que
tificación de fondo”63.
esta no carece por entero de fi-
nalidad y que, por lo tanto, no Otro elemento que no puede
puede considerarse irracional por completo60. estar ausente al momento de realizar el control
Para Tomás-Ramón Fernández, un acto arbitra- judicial de la limitación del derecho a la aso-
rio es aquel que proviene del ejercicio de un ciación es el principio pro homine, el cual esta-
poder puro y simple, de un poder desnudo de blece la necesidad de optar por aquella inter-
justificación que pretende afirmarse sobre sí pretación que garantice la protección de los
mismo, por su sola fuerza o, para ser más exac- derechos. El principio constitucional vinculan-
tos, por la fuerza de que dispone quien lo ejer- te pro homine –o pro libertatis–, recogido por
ce, de un poder, en suma, que a la pregunta “por el TC64 y cuya cobertura constitucional se en-
qué” solo ofrece como respuesta un “porque sí” cuentra en el artículo 1 de la Constitución, exi-
o “porque yo lo digo”, “porque yo lo mando” o ge que ante diferentes interpretaciones de una
“porque me parece”61. disposición legal o constitucional, se debe op-
Este autor ha estudiado exhaustivamente las tar por aquella que conduzca a una mejor pro-
diversas definiciones de arbitrariedad acuñadas tección de los derechos fundamentales, descar-
en la jurisprudencia del TC español, y ha en- tando así las que restrinjan o limiten su ejerci-
contrado lo siguientes significados: la injusti- cio. Según este, entonces, en el caso de una limi-
cia material, la inexistencia de una razón mate- tación del derecho a la asociación, se debe optar
rial o procesal que apoye la actuación del Esta- por aquella interpretación que posibilite a sus
do, la discriminación o ausencia de explicación titulares, el mayor ejercicio de sus derechos y
racional, el capricho, la inconsecuencia o la una protección más efectiva.
58 Ibíd., p. 604.
59 STC 108/1986, f. j. 18 citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 604.
60 Ibíd., p. 605.
61 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 603. Ver citas de pie de página.
62 Ibíd., p. 604. Ver citas de pie de página.
63 NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000. p. 370.
64 El principio pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0075-
2004-AA/TC, f. j. 6 cuando precisa que “Asimismo, y por extensión, la interpretación de la recurrida no resulta acorde con los
principios pro homine y pro libertatis, según las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por
aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su
ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho
a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis
interpretativa que posibilitaría este último supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado
artículo 80 del CPC”.
CETA 513
En tal sentido, la interpretación del material 8. Un proyecto innecesario y políticamen-

normativo en torno al derecho fundamental a te intimidante
la asociación, debe optimizar la protección Como podemos ver, el proyecto materia de aná-
de los derechos fundamentales. Esta disposi- lisis en principio no viola la Constitución y el
ción no puede ser interpretada de espaldas ordenamiento jurídico constitucional. Es más,
al artículo 139, inciso 3 que recoge el dere- este proyecto de ley, jurídicamente hablando,
cho a la tutela judicial efectiva, de espaldas no dice nada nuevo, razón por la cual resulta
al artículo 44 que recoge la obligación esta- innecesario, pues los supuestos de disolución
tal de proteger derechos, al principio de jus- que propone ya estaban contemplados y pre-
ticia recogido también en el artículo 44 de la vistos en el ordenamiento jurídico tal como
Constitución, ni de espaldas al principio pro hemos visto.
homine. Podría invocarse quizá que el mencionado pro-
Finalmente, el propio artículo 16 de la CADH yecto de ley tiene como objetivo, el desarrollo
exige que las restricciones previstas “sean ne- legislativo del contenido del derecho a la aso-
cesarias en una sociedad democrática”65. Si te- ciación, sin embargo, esta tesis es muy débil
nemos en cuenta que el derecho a la asociación pues los bienes jurídicos que pretende introdu-
es un vehículo para el ejercicio del derecho a la cir solo están dirigidos a proteger el Estado,
participación política, el cual es concreción del pero no otros derechos fundamentales. Ello
principio democrático, el cual a su vez, junto evidencia que no estaba entre las motivaciones
con el principio de la dignidad humana, consti- del autor de esta propuesta el desarrollo de este
tuyen fundamento y sostén del ordenamiento derecho, sino una motivación más política, la
jurídico, podemos caer en la cuenta acerca de de defender al gobierno de turno ante ataques
la importancia que el derecho de asociación tie- de las ONG, lo cual es reconocido en la exposi-
ne para la democracia. ción de motivos del proyecto. Es decir, el pro-
blema es el uso político que el Gobierno puede
Vemos pues que el juez no está desarmado, darle a este, y en concreto, el uso de los su-
cuenta con instrumentos para analizar y detec- puestos de disolución.
tar la arbitrariedad y el posible atropello del
derecho a la asociación por parte del Estado, Estos temores son fundados si tenemos en cuen-
pero también los posibles abusos y excesos de ta el clima político y los antecedentes de este
los titulares del derecho fundamental a la aso- proyecto de ley66 . Es decir, el contexto en el
ciación. Ciertamente, los jueces no solo defien- que se presenta y sobre todo sus antecedentes,
hacen de este proyecto un intento más de una
den derechos fundamentales, también deben de
estrategia de hostigamiento del poder político
proteger los bienes jurídicos constitucionales
a las ONG.
que aseguran la convivencia y la vida en comu-
nidad como son el orden público y las buenas Como se recuerda, el 8 de diciembre del año
costumbres. 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano
65 En el Caso Claude Reyes, en relación con las libertades comunicativas, la Corte IDH señaló que cuando exigía que las restric-
ciones que imponga el Estado a las libertades comunicativas debían ser necesarias en una sociedad democrática, significaba
que estas debían estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. A juicio de la corte, entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe
ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en
la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C Nº 151, párrafo 90.
66 Para trabajar esta parte se han recurrido a los siguientes artículos: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Promulgan ley que modifica
facultades de la APCI: ¿Transparencia o controlismo?” En: Informando Justicia, Boletín Electrónico Semanal de Justicia Viva, 14
de diciembre del año 1006. Ver en: <http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2006/diciembre/14/promulgan_ley.htm>; y SILVA CAR-
PIO, Cruz . “Un importante fallo constitucional: El caso de la ley 'anti-ONG'”. En: La Justicia Constitucional en el 2007: Análisis de
casos relevantes y precedentes vinculantes. Justicia Viva, IDL; Lima, 2007.
514
la Ley Nº 28925, dispositivo que modifica a su IV. CONCLUSIONES

vez la Ley Nº 27692, norma de creación de la • Los límites que el proyecto de ley del Go-
Agencia Peruana de Cooperación Internacio- bierno intenta incorporar al derecho a la
nal (APCI). A pesar de las críticas y observa- asociación, como son la seguridad nacio-
ciones formuladas por la sociedad civil, el Con- nal, soberanía nacional y el principio inter-
greso solo modificó dos artículos de todos los nacional de no intervención en asuntos in-
que fueron cuestionados. ternos, ya han sido incorporados al ordena-
Si bien se recogieron algunas de las observa- miento constitucional como bienes jurídi-
ciones formuladas, lo que quedó fue un texto cos constitucionales en diferentes disposi-
con normas imprecisas y contradictorias y en ciones de la Constitución Política.
otros casos con vacíos, sobre todo a la hora • Ello significa que estos bienes jurídicos cons-
de establecer las funciones de la APCI y los titucionales son dignos de protección por la
supuestos de sanción. Esto convertía a esta justicia ordinaria y por la justicia constitucio-
ley en un peligroso instrumento de control, nal, y operan como límites constitucionales al
de injerencia y de represalia contra aquellas derecho a la asociación. En consecuencia, el
ONG incómodas al Gobierno, como por ejem- ejercicio del derecho a la asociación carece
plo, aquellas que denuncian graves violacio- de cobertura constitucional cuando afecta es-
nes a los derechos humanos, casos de corrup- tos bienes o los pone en peligro.
ción, afectación del medio ambiente, etc.
• Sin embargo, no cualquier limitación al de-
Todo ello llevó a un grupo de ONG a presen- recho constitucional a la asociación estable-
tar ante el TC un proceso de inconstituciona- cido por el Gobierno per se es constitucio-
lidad. La demanda fue interpuesta contra di- nal y legítima. Para tener cobertura consti-
versos artículos de la Ley Nº 28875 (Ley que tucional esta limitación deberá respetar el
crea el Sistema Nacional Descentralizado de contenido esencial, la cual ha sido definida
Cooperación), y la Ley Nº 28925 (Ley que y desarrollada por el propio TC. Asimismo,
Modifica la Ley Nº 27692, Ley de creación estas limitaciones deberán ser compatibles
de la Agencia Peruana de Cooperación Inter- con el Estado Constitucional.
nacional - APCI)67.
• Todo ello hace del juez y del Poder Judicial
La respuesta del Tribunal Constitucional fue una pieza clave en el sistema de control
contundente, expidió una sentencia en la que constitucional de los posibles abusos y ex-
señala que la “Ley Anti-ONG” era inconsti- cesos tanto del Gobierno frente a las ONG
tucional parcialmente, precisamente en la par- como también de posibles excesos y abu-
te normativa que daba cabida a un interven- sos de estas cuando ejercen el derecho a la
cionismo por parte del Estado68. Sin embar- asociación.
go, ahí no se quedó todo, el 4 de setiembre
del año en curso se presentó el proyecto 2666/ • El juez al momento de realizar el control
2008-CR, el cual otra vez intenta limitar el constitucional de los límites legales o fácti-
trabajo de las ONG69. A esto debemos de su- cos establecidos al derecho a la asociación,
mar el actual proyecto de ley, felizmente ya debe definir y delimitar cuál es el contenido
retirado. constitucional del derecho a la asociación.
67 Tales normas fueron publicadas el 15 de agosto del 2006 y el 8 de diciembre del 2006, respectivamente, en el diario oficial El
Peruano.
68 Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados).
69 AVELLANEDA, Julio “Ley anti ONG: De vuelta al ruedo...”, en Revista Ideele, Nº 188, Lima, 2008. Ver: <http://
www.revistaideele.com/>.
CETA 515
En dicha tarea, cuenta con cuatro herramien- que delimitan el contenido del derecho a la
tas y/o técnicas para tal cometido: la obli- asociación y la autonomía privada, razón por
gación de fundamentación de sus fallos, el la cual, resulta innecesario el proyecto de
principio de proporcionalidad, el principio ley bajo comentario.
de interdicción de la arbitrariedad y el prin-
• Sin embargo, si bien nos parece jurídica-
cipio pro homine. Estas son técnicas idó-
mente innecesario, este proyecto de ley es
neas para visibilizar los excesos del Gobier-
políticamente cuestionable, en un contexto
no y de los particulares.
donde el Gobierno viene tratando de res-
• En definitiva, es el constituyente y el propio tringir y limitar el trabajo de algunas ONG,
ordenamiento jurídico constitucional y no el incómodas al régimen. La razón de ello tie-
legislador, los que han establecido que la se- ne que ver con la función que realizan estas
guridad nacional, soberanía nacional y el en materias como derechos humanos, lucha
principio de no intervención en asuntos in- contra la corrupción, defensa del ambiente,
ternos, son bienes jurídicos constitucionales pueblos indígenas, etc.
516
NOTAS Y COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA ...
PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL
Notas y comentarios sobre la

sentencia dictada por el Tribunal
Constitucional en el proceso de
hábeas corpus a favor de Felipe
Tudela y Barreda*
Elmer Jesús GURREONERO TELLO**
“Honra a tu padre y a tu madre, para que tus días se alarguen sobre
la tierra que Jehová, tu Dios, te va a dar”,
Éxodo 20,12.
En el presente artículo el autor analiza diversos aspectos de la sentencia

emitida en el caso Tudela en sede del Tribunal Constitucional. Así, destaca
que en dicha sentencia se habría incurrido en errores sustantivos y procesa-
les, motivo por el que dicha sentencia no habría adquirido la calidad de cosa
RESUMEN juzgada constitucional y, por lo tanto, no resultaría ejecutable. En ese senti-
do, advierte que el Colegiado, en aplicación del principio iura novit curia,
tuvo la oportunidad de convertir el proceso de hábeas corpus en uno de am-
paro con la finalidad de pronunciarse sobre la afectación del derecho a la
protección de la familia, además de criticar la pertinencia de la prueba cir-
cunstancial para resolver la causa.
I. INTRODUCCIÓN debe constituir el debido proceso en un Estado

Tras más de una década de funcionamiento, el Democrático y Constitucional de Derecho, otor-
Tribunal Constitucional del Perú, teniendo gándole a estos derechos de contenido proce-
como base la doctrina de otros altos tribunales, sal el carácter de derechos fundamentales cuya
ha venido desarrollando paulatinamente un im- protección, conjuntamente con los demás de-
portante cuerpo doctrinal en torno a la inter- rechos de naturaleza material, ha sido encomen-
pretación del artículo 139 de nuestra Constitu- dada a las garantías constitucionales previstas
ción Política, disposición que, en númerus aper- en el artículo 200 de nuestra Carta Magna, es-
tus, enumera una serie de principios y derechos pecíficamente a los llamados procesos de la
de la función jurisdiccional sintetizando lo que libertad.
* Dedico este artículo a nuestros estoicos trabajadores y pensionistas, quienes, en su calidad de partes débiles de la relación
procesal, ven vulnerados injustamente sus derechos fundamentales en las instancias contencioso-administrativas, en especial
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
** Abogado por la UNMSM, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Unidad de Post Grado
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
CETA 517
El carácter subsidiario de los agravio de la tutela procesal

procesos constitucionales de efectiva, que comprende el ac-
“
hábeas corpus y amparo, con- ceso a la justicia y el debido
... las resoluciones que
tra resoluciones judiciales dicta este Alto Tribunal no proceso1.
dictadas en un proceso irre- pueden ser impugnadas re- Este control constitucional, res-
gular, ha sido acogido am- curriendo a los procesos
constitucionales de hábeas pecto de resoluciones judiciales
pliamente en la doctrina, le-
gislación y jurisprudencia corpus o amparo, debido a emanadas de un proceso irregu-
que sus decisiones jurisdic- lar, tiene sustento constitucional
constitucional comparada, cionales solo están someti- en el artículo 139.3 de la Cons-
donde es pacífico asumir que das al control de las instan- titución Política2, disposición
el primer nivel de protección cias supranacionales, siem-
pre y cuando las resolucio- que obliga a todos los órganos
de los derechos fundamenta-
nes recurridas hayan sido jurisdiccionales, y con mucha
les al debido proceso y a la dictadas al margen del de- más razón al Tribunal Constitu-
efectividad de la tutela juris- bido proceso o violando cional, a observar el debido pro-
diccional le corresponde a los cualquier otro derecho ga-
rantizado por la Convención ceso durante la sustanciación de
jueces del Poder Judicial a
”
través de los procesos ordi- Americana ... los procesos que conocen.
narios, por lo que no es posi- Pero ¿qué sucede si el máximo
ble acudir directamente a la órgano de justicia constitucio-
justicia constitucional sin que nal no cumple con observar el
previamente los órganos jurisdiccionales ordi- debido proceso?; ¿debemos recurrir a los pro-
narios hayan tenido la oportunidad de reparar cesos constitucionales de hábeas corpus y am-
la lesión constitucional dentro del mismo pro- paro para restituir nuestros derechos vulnera-
ceso, haciendo uso de los recursos disponibles dos? Antes de resolver estas interrogantes de-
en la ley procesal. bemos recordar que el mismo Tribunal Consti-
tucional, en reiterada jurisprudencia, ha esta-
Consecuente con estos criterios, el legislador blecido que ninguna entidad estatal está exenta
ha previsto en el artículo 4 de nuestro vigente del control constitucional y que no cabe invo-
Código Procesal Constitucional que el hábeas car la existencia de campos de invulnerabili-
corpus procede cuando una resolución judicial dad absoluta al control constitucional3. Por lo
firme vulnera en forma manifiesta la libertad tanto, resulta pertinente plantearnos una terce-
individual y la tutela procesal efectiva, y que el ra pregunta: ¿las resoluciones del Tribunal
amparo solo es procedente respecto de resolu- Constitucional están exceptuadas de ser some-
ciones judiciales firmes dictadas con manifiesto tidas a una evaluación de validez constitucional
1 Flexibilizando el requisito de firmeza que deben tener las resoluciones judiciales para ser impugnadas constitucionalmente, en la
STC Nº 0911-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al declarar fundada una demanda de amparo interpuesta contra una
resolución judicial que no tenía la calidad de firme por encontrarse en trámite el recurso de apelación interpuesto contra ella,
señaló que “la aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, respecto del carácter firme de las resoluciones
judiciales como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se
interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la
falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del operador judicial; ya que aplicar de forma
rígida la norma contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional sin entrar a examinar el caso concreto y los
supuestos de hecho, significaría aplicar una norma procesal que puede causar indefensión en los ciudadanos, toda vez que no
encontrarían mecanismos para la tutela de sus derechos constitucionales”.
2 Constitución Política
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
3 Fundamento 7 de la STC Nº 5854-2005-PA/TC.
518
en la jurisdicción interna? La respuesta resulta cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equi-
evidente: las resoluciones que dicta este Alto vocado o injusto en sí mismo, la petición debe
Tribunal no pueden ser impugnadas recurriendo ser rechazada conforme a la fórmula arriba ex-
a los procesos constitucionales de hábeas cor- puesta. La función de la Comisión consiste en
pus o amparo4, debido a que sus decisiones ju- garantizar la observacia de las obligaciones asu-
risdiccionales solo están sometidas al control de midas por los Estados parte de la convención,
las instancias supranacionales, siempre y cuan- pero no puede hacer las veces de un tribunal de
do las resoluciones recurridas hayan sido dicta- alzada para examinar supuestos errores de de-
das al margen del debido proceso o violando recho o de hecho que puedan haber cometido
cualquier otro derecho garantizado por la Con- los tribunales nacionales que hayan actuado
vención Americana sobre Derechos Humanos u dentro de los límites de su competencia”.
otros instrumentos interamericanos, conforme lo De manera similar se ha pronunciado la Funda-
establece el artículo 205 de la Constitución Po- ción Sueca para Derechos Humanos-Cejil6
lítica, norma suprema que ha previsto que una cuando señala que “Frente a la violación de un
vez agotada la jurisdicción interna quien se con- derecho protegido en el ámbito interamericano
sidere lesionado en los derechos que la Consti- (por la Declaración Americana, la Convención
tución reconoce, puede recurrir a los tribunales Americana u otro tratado interamericano que
u organismos internacionales constituidos según le otorgue competencia para ello), la persona
tratados o convenios de los que el Perú es parte5. afectada, sus familiares o alguna persona o en-
tidad en su representación puede presentar una
Pero este control supranacional de los organis- denuncia o petición ante la Comisión Intera-
mos internacionales de derechos humanos res- mericana. A través de la petición individual, la
pecto de resoluciones judiciales dictadas en un persona afectada puede lograr que el Estado sea
proceso irregular tiene un límite, conforme lo declarado internacionalmente responsable por
ha señalado la Comisión Interamericana de los hechos y que, en consecuencia, se le ordene
Derechos Humanos mediante resolución de fe- cumplir ciertas obligaciones a favor de las vícti-
cha 13 de octubre del 2004, en la que se ha mas destinadas a reparar la violación. (…) A tra-
dejado claramente establecido que “La Comi- vés del sistema interamericano se ha logrado,
sión es competente para declarar admisible una entre otras cosas, que se deje sin efecto legisla-
petición y fallar sobre su fundamento cuando ción que promovía la impunidad (en cumplimien-
esta se refiere a una sentencia judicial nacional to de la sentencia de la Corte en el caso Barrios
que ha sido dictada al margen del debido pro- Altos) y se celebren nuevos juicios a personas
ceso, o que aparentemente viola cualquier otro condenadas sin las garantías del debido proce-
derecho garantizado por la convención. Si, en so (en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú)”7.
4 Así, en el fundamento 2 de la STC Nº 200-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que “resulta posible interponer un
amparo contra otro amparo, entre otras razones, cuando en el primer amparo se hayan lesionado aspectos estrictamente forma-
les del debido proceso, excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestio-
nado y solo cuando se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del
Tribunal Constitucional”.
5 Desarrollando esta disposición constitucional, el artículo 24 del Código Procesal Constitucional establece que la resolución del
Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional. Asimismo, el artículo 114 del mismo
cuerpo procesal constitucional señala que a efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos
internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la
Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y
aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.
6 FUNDACIÓN SUECA PARA DERECHOS HUMANOS. Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos. Cejil, Bue-
nos Aires, 2007, pp. 52-53.
7 Como sabemos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 1999 declaró por
unanimidad que el Estado peruano violó, entre otros, el artículo 8.1 de la convención declarando la invalidez, por ser incompati-
ble con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del proceso en contra de los señores Juan Francisco Sebastián
Castillo Petruzzi, María Concepción Pincheira Sáez, Lantauro Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Luis Astorga Valdez y
ordenó que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal.
CETA 519
Esta potestad de la Corte Interamericana de análisis que nos lleva a concluir que la senten-
Derechos Humanos para declarar la invalidez cia que declaró fundada la demanda no habría
de los procesos no se limita solo a los procesos adquirido la calidad de cosa juzgada constitu-
penales, sino que se hace extensiva a todo tipo cional8, y, por lo tanto, no sería ejecutable, pues
de procesos, conforme lo prescribe el artículo habría sido dictada induciéndose a error a los
8.l de la convención cuando señala que: “Toda magistrados del Tribunal Constitucional9, vul-
persona tiene derecho a ser oída, con las debi- nerándose de esta manera el principio de con-
das garantías y dentro de un plazo razonable, gruencia procesal y los derechos al debido pro-
por un juez o tribunal competente, independien- ceso y a la tutela jurisdiccional de los esposos
te e imparcial, establecido con anterioridad por Tudela; violándose además los derechos de ac-
la ley, en la sustanciación de cualquier acusa- ceso a la justicia, a la defensa, a la igualdad, a
ción penal formulada contra ella, o para la dela inviolabilidad de domicilio y al honor y la
terminación de sus derechos y obligaciones de buena reputación de la demandada doña Gra-
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro ciela de Losada Marrou.
carácter”.
En consecuencia, al haberse agotado la juris-
Teniendo presente estos antecedentes, y conse- dicción interna, la afectada Graciela de Losada
cuentes con los fines esenciales de los proce- tiene expedito su derecho para presentar una
sos constitucionales de garantizar la primacía denuncia o petición ante la Comisión Intera-
de la Constitución y la vigencia efectiva de los mericana de Derechos Humanos solicitando que
derechos constitucionales, el presente trabajo, se declare la invalidez del proceso de hábeas
dadas las múltiples aristas del tema que se po- corpus y que el Estado sea declarado interna-
drían tratar y dejando de lado prejuicios y sub- cionalmente responsable por los hechos y que,
jetividades respecto de las partes procesales, en consecuencia, se le ordene reparar la viola-
intenta realizar un análisis crítico de los funda- ción sancionando a los responsables e indem-
mentos fácticos y jurídicos que motivaron la nizando a la víctima, alegando la violación de
sentencia dictada por la Sala Segunda del Tri- los artículos 1.1 (obligación de respetar los de-
bunal Constitucional en el proceso de hábeas rechos) por el incumplimiento por parte del
corpus incoado a favor de Felipe Tudela y Barre- Estado peruano de la obligación de respetar los
da en contra de su esposa doña Graciela de Losa- derechos y libertades reconocidos en la conven-
da Marrou (Expediente Nº 1317-2008-PHC/TC), ción, 8 (garantías judiciales) por la violación de
8 En la STC Nº 00006-2006-CC/TC, el Tribunal Constitucional, al declarar fundada la demanda de conflicto de competencias

interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial, declaró nulas diversas sentencias argumentando que nunca adquirie-
ron la calidad de cosa juzgada constitucional. En el fundamento 60 de esta sentencia, el Pleno del TC señaló que “para que una
sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada no
basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el
fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional”. Asimismo, en el fundamento 70 de la misma sentencia el
TC dejó establecido que “lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional,
la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el
orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpreta-
ción que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus
precedentes vinculantes”.
9 Como veremos más adelante, en la demanda verbal que Francisco Antonio Gregorio y Juan Felipe Gaspar José Tudela van
Breugel-Douglas interpusieron ante el Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, se afirmaron hechos falsos, como que su
padre había sido secuestrado y retenido contra su voluntad, que era la primera vez que no pasaba la noche en su casa, que
nunca había hecho vida en común con su actual esposa Graciela de Losada, que era ciego y que tenía cáncer de próstata e
insuficiencia renal, argumentos que fueron desvirtuados en la diligencia de verificación realizada por la jueza Raquel Centeno
Huamán en el domicilio de la demandada. Asimismo, acompañando copia simple de un dictamen pericial de evaluación psiquiá-
trica suscrita por un médico sin registro de especialidad, alegaron que su padre adolecía de demencia senil. Además de estas
falsedades, creemos que existen suficientes elementos de juicio para presumir que la declaración indagatoria, que supuesta-
mente realizó el codemandante Francisco Tudela ante la jueza el día 8 de noviembre de 2007 a las 9:20 horas ratificándose de
la demanda y solicitando que se le restituya “el derecho de ver a nuestro padre sin restricción alguna”, habría sido realizada e
incorporada al proceso en fecha posterior, hechos que habrían inducido a error a los magistrados de la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional para declarar, en forma incongruente, fundada la demanda, avalando estas arbitrariedades.
520
sus derechos y garantías del debido proceso exigir el agotamiento de los recursos de la ju-
legal10, 11 (derecho a la protección de la honra risdicción interna, esto es, no será necesario que
y la dignidad) por haber sido señalada pública- se haya recurrido previamente a la justicia cons-
mente como la persona que privó de la libertad titucional nacional incoando una acción de ga-
al señor Felipe Tudela, 17 (derecho a la protec- rantía contra la sentencia bajo comentario con
ción de la familia) por haberse utilizado el pro- la finalidad de que se restituyan los derechos
ceso con la finalidad de impedir la celebración vulnerados, conforme lo establece expresamen-
del matrimonio entre la demandada y el favo- te el artículo 46.2 de la Convención Americana
recido, 22 (derecho de circulación y de resi- sobre Derechos Humanos11.
dencia) al habérsele obligado a los esposos
Tudela a emigrar a Bolivia con la finalidad de II. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS
preservar su integridad, 24 (derecho de igual- Antes de pasar a analizar los fundamentos de la
dad ante la ley) por haberse discriminado a la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tri-
señora Graciela de Losada durante la sustan- bunal Constitucional (en adelante la Sala o el
ciación del proceso de hábeas corpus y 25 (de- Colegiado), y con la finalidad de demostrar que
recho a la protección judicial) de la Conven- los magistrados de la Sala habrían sido induci-
ción Americana sobre Derechos Humanos, o dos a error para declarar fundada la demanda
Pacto de San José de Costa Rica. pronunciándose más allá del petitorio y fundan-
Con respecto al requisito de agotamiento de los do su decisión en hechos diversos de los que
recursos internos, es importante precisar que habían sido alegados por las partes (vulnerando
como la vulneración de los derechos humanos de esta forma el principio de congruencia proce-
de los esposos Tudela se habría materializado sal y el debido proceso), consideramos necesa-
mediante una sentencia del Tribunal Constitu- rio hacer previamente algunas precisiones con
cional, que de conformidad con el artículo 121 la finalidad de delimitar las pretensiones conte-
del Código Procesal Constitucional tiene la ca- nidas en la demanda verbal interpuesta a favor
lidad de inimpugnable, la comisión no podrá de don Felipe Tudela y Barreda. Igualmente,
10 Al respecto, Gustavo Esteban Feldman (El Pacto de San José de Costa Rica. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, pp.
39-40) señala que “El artículo 8 consagra principios de aceptación universal, así toda persona debe ser juzgada ante tribunal
competente y con observancia en plenitud de todas las formalidades propias de cada juicio según su legislación interna. Todos
estos principios configuran las garantías judiciales previstas en la convención y que generalmente están consagrados en las
legislaciones penales internas de los Estados americanos. El hábeas corpus y el amparo son procedimientos breves que las
legislaciones establecen con el fin de que las personas afectadas en algunos de sus derechos y especialmente en el derecho de
justicia y de proceso regular, sean amparadas por la justicia contra actos de autoridad que violen o pongan en peligro dichos
derechos”.
11 Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la comisión, se requerirá:
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho internacional
generalmente reconocidos;
b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya
sido notificado de la decisión definitiva;
c) Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
d) Que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona
o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1 a) y 1 b) del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos
que se alega han sido violados;
b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido
impedido de agotarlos, y
c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
CETA 521
trataremos de explicar las razones que nos lle- Finalmente, analizaremos el recurso de agra-
varon a sospechar que los hechos y las preten- vio constitucional interpuesto por los deman-
siones alegadas por Francisco Tudela en su de- dantes ante la Cuarta Sala Especializada en lo
claración indagatoria habrían sido incorpora- Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima
dos al proceso en forma ilegal y extemporánea. contra la sentencia de vista que declaró infun-
dada la demanda de hábeas corpus, haciendo
Asimismo, consideramos necesario hacer un
énfasis en los alcances de dicho recurso, así
breve comentario respecto a los vicios de pro-
como en la legitimidad de los demandantes para
cedimiento insubsanables en que incurrieron las
interponer dicho medio impugnatorio.
dos instancias constitucionales del Poder Judi-
cial, produciéndose un quebrantamiento de for- 1. Pretensiones contenidas en la deman-
ma que impedía a los magistrados de la Sala da verbal interpuesta a favor de don
pronunciarse sobre el fondo y los obligaba a Felipe Tudela y Barreda
anular las sentencias de primera y segunda ins- Conforme consta en autos, a las 22:40 horas
tancia reponiendo el trámite al estado inmedia- del día 6 de noviembre del 2007, los señores
to anterior a la ocurrencia del vicio12, de con- Francisco Antonio Gregorio y Juan Felipe Gas-
formidad con lo dispuesto en el segundo párra- par José Tudela van Breugel-Douglas, acom-
fo del artículo 20 del Código Procesal Consti- pañados y asesorados por su abogado, interpu-
tucional13. sieron demanda verbal de hábeas corpus14 ante
12 Al respecto, en los fundamentos 4 y 5 de la STC Nº 4119-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que la posición de este
Alto Tribunal es que la aplicación del segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional; esto es, la anulación de
todo lo actuado solo podría decretarse tratándose de la presencia irrefutable de un acto nulo; entendido como aquel que,
habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados; por tanto, la declaración
de invalidez de todo lo actuado solo resulta procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos
constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso, en particular del emplazado con la demanda, cuya
defensa puede haber quedado frustrada.
Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(…)
Si el tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el
sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin
embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
14 “Acta verbal
En Lima, a los seis días del mes de noviembre del año en curso, siendo las veintidós horas con cuarenta minutos se hicieron
presentes a las instalaciones de este juzgado los señores Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas identificado
con el Documento Nacional de Identidad número cero ocho dos cuatro ocho siete ocho tres y Juan Felipe Gaspar José Tudela
van Breugel Douglas identificado con el Documento Nacional de Identidad número cero seis cuatro uno nueve uno nueve uno, a
fin de plantear una demanda de hábeas corpus, a favor de su padre don Felipe Tudela Barreda contra Graciela de Losada
Marrou, por supuesto atentado contra la libertad individual y privación arbitraria de su libertad.
Refiriendo los demandantes que su padre don Felipe Tudela Barreda se encuentra privado arbitrariamente de su libertad por
personas que no son miembros de su familia, no estando en este momento con ninguno de sus familiares, siendo que se lo han
llevado de su casa ubicada en la calle Lizardo Alzamora Oeste uno ocho cinco San isidro, a las diez y treinta de la mañana del
día de hoy, casa donde ha vivido durante cuarenta y dos años, enterándonos que ha sido llevado a la casa de la demandada la
señora Graciela de Losada Marrou, ubicada en la calle Bernardo Monteagudo tres veinte Magdalena, donde viene siendo
retenido, siendo la primera vez que no pasa la noche en su casa y siendo que esta decisión fue tomada a espaldas de su familia
y de sus hijos de manera unilateral por la demandada, lo que les hace temer por su salud ya que su padre es una persona de
noventa y dos años que sufre de pérdida de memoria y demencia senil y no puede desplazarse por sus propios medios, es ciego,
tiene cáncer de próstata e insuficiencia renal, siendo que lo que se está pidiendo es el cese de su privación arbitraria de su
libertad para que sea trasladado a una clínica o centro de salud en donde esté garantizada su seguridad para posteriormente al
más breve plazo poder restituirlo a su casa bajo el cuidado de sus hijos, agregando además que han puesto vigilantes en la casa
en la que habitaba su señor padre Calle Lizardo Alzamora Oeste uno ocho cinco San Isidro, habiéndose enterado que no va a
regresar a su casa pues la señora Graciela de Losada Marrou llamó al señor Gabriel Tudela Garland, primo hermano de su
padre para decir que no regresaría a su casa, habiendo la demandada colocado estos vigilantes bajo el mando –según manifes-
taron los mismos vigilantes– del hijo de la demandada Miguel Aljovín de Losada, lo que les hace sospechar que existe una
detención arbitraria contra la libertad de su padre.
En este estado los demandantes adjuntan copia simple de un dictamen pericial de evaluación psiquiátrica de don Felipe Tudela
Barreda emitido por el doctor Delforth Manuel Laguerre Gallardo, con el cual se demuestra concluyentemente el estado de
demencia senil en el que se encuentra, temiendo que el cambio brusco de su entorno habitual pueda precipitar una crisis de
salud con un desenlace fatal.
522
el Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima i. garantizar la libertad individual del padre
“a favor de su padre don Felipe Tudela [y] Ba- (favorecido del hábeas corpus), su derecho
rreda contra Graciela de Losada Marrou por a gozar de una vida digna y la conservación
supuesto atentado contra la libertad individual de su plena integridad personal; y,
- privación arbitraria de su libertad. Refiriendo
los demandantes que su padre don Felipe Tu- ii. garantizar a los hijos (accionantes del há-
dela [y] Barreda se encuentra privado arbitra- beas corpus) el libre contacto personal con
riamente de su libertad (…)”. el favorecido, ya que a propósito de los
acontecimientos acaecidos –los mismos que
Delimitando las pretensiones contenidas en la fueron relatados verbalmente en la deman-
demanda verbal, en el fundamento 1 de la sen- da y se dejaron señalados en la diligencia
tencia bajo comentario la Sala Segunda del Tri- de declaración indagatoria– han resultado
bunal Constitucional señaló que: “este cole- impedidos de verlo”.
giado entiende, en términos estrictamente
constitucionales, que el fin que busca la de- Compartimos las conclusiones a las que llegó
manda es que se ordene la plena libertad –ver la Sala respecto a que el fin que buscaba la de-
el cuerpo o traer el cuerpo en la terminología manda era que se ordene la plena libertad de
clásica del hábeas corpus– de Felipe Tudela y Felipe Tudela y Barreda y que el petitorio con-
Barreda”. Asimismo, en el fundamento 2, la tenido en la demanda verbal se concretaba en
Sala afirmó que: garantizar la libertad individual del favoreci-
do, lo que en el fondo significaba un reconoci-
“En tal sentido, cabe señalar que en el acta miento tácito por parte del Colegiado de que se
judicial que se levantó a propósito de la de- trataba de un hábeas corpus de tipo reparador.
manda verbal de hábeas corpus interpuesta Sin embargo, como explicaremos más adelan-
por Francisco Tudela y Juan Felipe Tudela te, no compartimos las conclusiones del Cole-
a favor de su padre, quedó registrado que el giado respecto a la segunda pretensión relativa
petitorio estaba orientado a que: ‘cese la pri- a garantizar a los hijos el libre contacto perso-
vación de su libertad a fin de ser trasladado nal con su padre.
a una clínica o centro de salud donde se
garantice su seguridad y, posteriormente, sea 2. Pretensiones incorporadas al proceso
llevado a su casa quedando bajo el cuidado por Francisco Tudela en su declaración
de sus hijos’”. indagatoria
Por último, en el fundamento 4 de la sentencia, Debido a las falsedades contenidas en la de-

la Sala señaló que: “En el caso de autos, como manda verbal respecto a que don Felipe Tudela
ya se advirtió, la demanda fue interpuesta ver- y Barreda se encontraba secuestrado y retenido
balmente y se hizo un recuento puntual de los contra su voluntad, que nunca había hecho vida
hechos, quedando los alcances del petitorio en en común con su actual esposa Graciela de Lo-
el contenido mismo de la fundamentación fác- sada, que padecía de demencia senil, que era
tica vertida por los accionantes. Por ello, este ciego y que tenía cáncer de próstata e insufi-
colegiado toma en consideración lo señalado en ciencia renal, y ante las evidentes incoheren-
el fundamento 2, supra, y llega a la conclusión cias y contradicciones de la jueza del Décimo
después del respectivo análisis que el proceso Octavo Juzgado Penal de Lima, se suscitaron
de hábeas corpus ha sido promovido en nom- ciertas suspicacias sobre una presunta ilegalidad
bre propio y a favor del padre de los accionan- y extemporaneidad en la incorporación al pro-
tes; por tanto, el petitorio se concreta en: ceso de las pretensiones alegadas por Francisco
En este acto se encuentra presente también con los demandantes el doctor Juan de Dios Zorrilla Quintana identificado con el
carnet del Colegio de Abogados de Lima número catorce mil setecientos sesenta.
Con lo que se concluye la presente acta firmando los presentes de lo que doy fe”.
Fdo. Jueza y Secretaria del Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima
CETA 523
Tudela, sospechas que nos llevaron a presumir horas, la cual aparece suscrita por la señora jue-
que la declaración indagatoria, que supuesta- za, el secretario, el abogado de la parte deman-
mente realizó el codemandante Francisco Tu- dante y el declarante. En esta diligencia Fran-
dela en el local del juzgado el día 8 de noviem- cisco Tudela a título personal se ratificó de la
bre del 2007 a las 9:20 horas ratificándose de la demanda16, incorporó hechos nuevos y alegó
demanda y solicitando que se le restituya el de- una supuesta vulneración del derecho a tener
recho de ver a su padre, habría sido realizada e contacto personal con su padre.
incorporada al proceso en fecha posterior, he-
cho que habría inducido a error a los magistra- La Sala, asumiendo que Francisco Tudela ha-
dos de la Sala Segunda del Tribunal Constitu- bía rendido su declaración indagatoria en la
cional para declarar, en forma incongruente, fun- fecha señalada en autos, afirmó lo siguiente:
dada la demanda. “De otro lado, cuando Francisco Tudela rin-
En efecto, resulta extraño que, a pesar de no dió su manifestación se ratificó de todos los
haberse ordenado en autos, a fojas 43 vuelta extremos de su demanda pero, además, dejó
del expediente conste la declaración indagato- expresamente indicado cuál era su voluntad
ria de Francisco Tudela15 supuestamente reali- con la promoción del hábeas corpus al
zada el día 8 de noviembre del 2007 a las 9:20 referir que: ‘lo que queremos es que nuestro
15 “Exp. Nº 2007-46176-HC
Hábeas corpus
Sec.: Berrospi
Declaración indagatoria de Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel-Douglas
Edad: 52 años
En Lima, a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil siete siendo las nueve horas con veinte minutos de la mañana,
se hizo presente al local del juzgado a efectos de llevarse a cabo la diligencia ordenada en autos, la persona de Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel-Douglas quien refiere ser natural de Lima (…). Seguidamente la señora jueza procedió a
examinar de la manera siguiente: Para que diga: ¿Si se ratifica en su demanda constitucional de hábeas corpus interpuesta
contra Graciela de Losada Marrou a favor de Felipe Tudela Barreda? Dijo: Sí, señalando que debo indicar algunos cambios y
circunstancias como son el día de ayer siete de noviembre a las tres de la tarde aproximadamente nos constituimos en el
domicilio de Felipe Tudela [y] Barreda en la Calle Lizardo Alzamora Oeste uno ocho cinco - San Isidro con un oficial de la Policía
Nacional de la Comisaría de San Isidro para realizar una diligencia pues habíamos observado que se habían colocado guardias
en la puerta de la casa de mi padre que no habían sido contratados por nosotros sino dicen ellos contratados por el señor Miguel
Aljovín de Losada hijo de la señora Graciela de Losada Marrou, uno de los guardias entregó la lista manuscrita de las personas
que él estaba autorizado a dejar pasar a la casa y en esta lista no estaban los nombres de los tres hijos de Felipe Tudela Barreda,
el oficial de la policía me pidió que sacara mi llave de la casa que abre un candado de acceso y que tratase de abrir el candado
como de costumbre, naturalmente la llave no encajó en el candado porque el candado blindado nuevo fue recién instalado el día
anterior, ninguno de los hijos del favorecido tiene llave de ese candado, pese a que somos copropietarios forzosos del inmueble
al formar este parte de la masa hereditaria y pese a funcionar dos empresas nuestras en esa casa, que son Inversiones Cumbres
Altas Sociedad de Responsabilidad Limitada y Compañía Minera Andrés Ramón de Huaraz, frente a la solicitud del oficial de
policía los empleados de la casa presentes nos dejaron el paso libre y pudimos ver a nuestro padre, el cual se encontraba
tomando un café o algo encontrándose en el comedor, fuera de esas circunstancias no podíamos ver a nuestro padre, el favore-
cido preguntado por el oficial sobre quién era el que autorizaba el ingreso señaló primero que era él, reiterada la pregunta por el
mismo oficial señaló que era la cocinera doña Juana Ríos la encargada de autorizar el ingreso, conocidas estas cosas el oficial
de policía, quien habla, mi hermano Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas, el doctor Martín Ruiz abogado
nuestro, nos despedimos amablemente y nos retiramos.- Para que diga: ¿Si puede indicar qué vínculo une a la persona de
Graciela Losada de Marrou (sic) con el favorecido? Dijo: Ninguno, ni matrimonial ni de convivencia, ni mucho menos concubina-
to, nunca han hecho vida en común. Para que diga: ¿Si tiene algo más que agregar a la presente declaración? Dijo: Sí, lo que
queremos es que nuestro padre sea cuidado por sus hijos y no por personas extrañas, que nos consta que no quieren que tenga
contacto con sus hijos ya que lo trasladan de un lugar a otro sin una manifestación clara de su voluntad y que recuperemos el
derecho de ver a nuestro padre sin restricción alguna.- Con lo que concluyó la presente diligencia, firmando los presentes luego
que lo hiciera la señora Juez por ante mí, de lo que doy fe”.
16 La ratificación de la demanda en los procesos de hábeas corpus tiene sustento legal en el artículo 26 del Código Procesal
Constitucional y solo debe ser ordenada cuando la demanda ha sido interpuesta a favor de alguna persona afectada en sus
derechos constitucionales, la que tiene el derecho a desistirse o ratificarse de esta. Asimismo, la ratificación debe ser ordenada
cuando se demanda mediante correo o a través de medios electrónicos, con la finalidad de que la persona afectada en sus
derechos constitucionales manifieste expresamente su voluntad de proseguir o no con la sustanciación del proceso. Por lo tanto,
si el favorecido no se ratifica de la demanda interpuesta a su favor se le debe tener por desistido del proceso, salvo evidente-
mente en el caso de un hábeas corpus instructivo.
524
padre sea cuidado por sus hijos y no por clara violación del principio de congruencia
personas extrañas, que nos consta que no procesal, y yendo más allá del petitorio, la Sala
quieren que tenga contacto con sus hijos ya consideró también como parte al señor Juan
que lo trasladan de un lugar a otro sin una Felipe Tudela, declarando fundada la demanda
manifestación clara de su voluntad y que y ordenando que los demandantes Francisco y
recuperemos el derecho de ver a nuestro Juan Felipe Tudela “ingresen libremente al do-
padre sin restricción alguna’”. micilio de su padre o a cualquier otro lugar
Conforme lo afirmamos en el título anterior, dis- donde resida o se encuentre para interactuar con
crepamos con las conclusiones del Colegiado él sin la presencia de terceros” y que “Graciela
ya que, yendo más allá del petitorio, los magis- de Losada Marrou se abstenga de cualquier obs-
trados aceptan erróneamente que “el proceso trucción y acción destinada a impedir el libre
de hábeas corpus ha sido promovido en nom- ejercicio del derecho aludido que fuera resti-
bre propio y a favor del padre de los accionan- tuido por este colegiado a los accionantes”.
tes; por tanto, el petitorio se concreta en garan- Como vemos, la Sala se pronunció en forma
tizar a los hijos (accionantes del hábeas cor- extra petita sobre un extremo no alegado en la
pus) el libre contacto personal con el favoreci- declaración indagatoria de Francisco Tudela, sin
do (…)”. reparar que el señor Juan Felipe Tudela no era
Estas afirmaciones del Colegiado han sido rea- parte del proceso debido a que su actuación en
lizadas sin tenerse en cuenta que la pretensión la presente causa se había limitado a interponer
respecto de la supuesta vulneración del dere- conjuntamente con su hermano la demanda de
cho a tener contacto personal con su padre, ha- hábeas corpus a favor de su padre. Es más, el
bía sido incorporada al proceso solo por Fran- Colegiado no tomó en cuenta que Juan Felipe
cisco Tudela y, por lo tanto, el petitorio se con- Tudela no suscribió ni estuvo presente en la dili-
cretaba en garantizar solo a este, y no a ambos gencia de declaración indagatoria realizada su-
demandantes, el supuesto derecho vulnerado. puestamente por su hermano Francisco Tudela.
En todo caso, asumiendo que el codemandante Para poder emitir una sentencia válida, la Sala
Francisco Tudela haya rendido su declaración debió haber tenido la certeza que Francisco
indagatoria ante la jueza el día 8 de noviembre Tudela rindió su declaración indagatoria el día
de 2007 a las 9:20 horas y teniendo en cuenta 8 de noviembre del 2007 a las 9 horas con 20
que su hermano Juan Felipe Tudela, también co- minutos de la mañana ratificándose en todos
demandante, no se apersonó al juzgado a rendir los extremos de su demanda verbal y que efec-
declaración indagatoria alguna ni suscribió la que tivamente incorporó la pretensión de recuperar
realizó su hermano, la Sala debió de considerar el derecho de ver a su padre antes de que la
como parte del proceso, en el extremo de garan- demanda fuera notificada a las partes, esto es,
tizar el libre contacto personal con su padre, solo antes de que se lleve a cabo la diligencia de
al señor Francisco Tudela. Sin embargo, en una verificación 17, pues de probarse que dicha
17 “Exp. Nº 2007-46176-HC
Sec. Berrospi
Diligencia de verificación
En Magdalena siendo las doce horas del mediodía constituidos en el jirón Bernardo Monteagudo número trescientos veinte a
efectos de llevarse a cabo la diligencia de verificación en la demanda de hábeas corpus interpuesta por Francisco Tudela van
Breugel, constituidos en el inmueble se tocó el interruptor varias veces sin respuesta alguna, se tocó la puerta insistentemente
sin resultado. Se encuentra presente el doctor Luis Gonzales Saldaña médico legista identificado con registro veintinueve mil
trescientos doce del Colegio Médico Legal del Perú (sic). Se deja constancia de la presencia de numerosos vehículos de placas
de rodaje ROF-334, ROG-497, HO-5879, ROL-172, AOX-756, BQW-391 y ROH-220. En este acto se hace presente el abogado
Renzo Santiago Carrasco Domhoff identificado con registro Nº 35058 del Colegio de Abogados de Lima, quien de manera
amenazante se refirió a la doctora doctora Raquel Beatriz Centeno Huamán que de ninguna manera ingresaría a la vivienda,
preguntó también si tenía la autorización del juez. Posteriormente ante la exhortación de la magistrado a no amenazarla, calmarse
CETA 525
declaración se habría incorpo- de Losada, quien como el se-

rado al proceso de manera ile- ñor Felipe Tudela también es un
“
gal y extemporánea, después ... el fin que buscaba la adulto mayor. Por lo que, lue-
de llevarse a cabo la mencio- demanda era que se orde- go de un riguroso estudio de las
nada diligencia de verifica- ne la plena libertad de Feli- piezas procesales producidas
pe Tudela y Barreda y que
ción ordenada por la jueza, se el petitorio contenido en la durante la etapa postulatoria,
podría concluir que los magis- demanda verbal se concre- llegamos a la conclusión que
trados de la Sala Segunda ha- taba en garantizar la liber- existirían indicios razonables y
brían emitido un fallo contra- tad individual del favoreci- suficientes para sospechar que
do, lo que en el fondo signi- la mencionada declaración in-
rio a Derecho, inducidos a ficaba un reconocimiento
error y, en consecuencia, ava- tácito por parte del Colegia-
dagatoria de Francisco Tudela
lando una arbitrariedad. do de que se trataba de un no se habría realizado el día 8
hábeas corpus de tipo repa- de noviembre del 2007 a las 9
”
Las sospechas respecto a la rador ... horas con 20 minutos sino en
ilegalidad y extemporaneidad fecha posterior o que, en todo
de las pretensiones alegadas caso, asumiendo que la mencio-
por Francisco Tudela en su de- nada declaración se haya reali-
claración indagatoria se suscitaron, entre otras zado en dicha fecha y hora, la manifestación
cosas, debido a la actitud irreverente y de hos- del declarante se habría limitado solo a cum-
tigamiento que la jueza de primera instancia plir con la formalidad de ratificar el contenido
había demostrado hacia la demandada Graciela de la demanda verbal.
y exigir respeto como dama y también como magistrado, para luego dicho letrado solicitar las disculpas, asimismo, se deja
constancia que el abogado antes mencionado fue llamado por una ventana ubicada en la parte izquierda color blanco por una
persona de sexo femenino para hacerle entrega de unas hojas, respondiendo dicho letrado que de ninguna manera abran la
puerta de la casa. La señora juez deja constancia, asimismo, que siendo las doce horas con cuarenta minutos se apersona el
doctor Domingo Renzo Orezzoli Pelosi identificado con registro 20235 del Colegio de Abogados de Lima quien es la persona que
facilita el ingreso a la vivienda, ingresando a la misma encontrando a diversas personas en su interior, alrededor de quince
personas aproximadamente. La señora juez logra entrevistarse con el favorecido Felipe Tudela Barreda a quien se le solicita sus
documentos de identificación y no los portaba haciendo entrega en este acto el abogado Renzo Carrasco Domhoff, asimismo,
solicita sus lentes ya que no puede ver bien, La señora juez pregunta al favorecido ¿Si usted salió de su casa por sus propios
medios? Dijo: Sí, con [sic] mis propios medios y nadie me ha privado de mi libertad. Cuénteme sobre el día lunes cinco de
noviembre del presente. Dijo: No me acuerdo bien, pero creo [que] estuve en mi casa, el martes también estuve en mi casa
donde dormí, soy una persona solitaria ya que no tengo esposa, y para no quedarme solo por eso me quiero casar, un poco
tardío pero en fin, mis hijos no están a mi lado, yo cuando quiero o me da la gana salgo y entro de mi casa cuando quiero, hago
mis cosas normalmente, me encuentro perfectamente bien para una persona de mi edad, tengo noventa y dos años de edad, mi
edad es producto del destino y mi naturaleza, pero teniendo en cuenta mi edad ya que si me invitan a montar caballo no lo podría
hacer y pensarían que soy inútil o incapaz y no lo es [sic] camino solo o acompañado de mi enfermera, no tengo cáncer, ni
insuficiencia renal eso es lo que dicen los médicos. ¿Es usted feliz? Dijo: Sí, si tendría que decir que mi vida ha sido muy feliz
como de mi familia [sic] ¿Cómo ve su futuro? Dijo: Pero no puedo prever ya que con noventidós años no puedo prever mi muerte
con casi noventidós años a cuestas [sic] ¿Si recuerda haberse hecho una evaluación médica? Dijo: Sí, pero no recuerdo el
nombre [de mi médico], consulta con la señora Chela y refiere que es el apellido Halalhel [sic]. En este acto el médico legista
procede a tomar la presión al favorecido y evaluarlo médicamente indicando que presentará un informe detallado, refiriendo que
preliminarmente se encuentra hemodinámicamente estable, nada más. En este acto el abogado del favorecido formula a través
del juzgado al médico legista ¿Cómo se encuentra su estado de salud mental del evaluado? Dijo: Eso es otra esfera que requiere
otra evaluación, entrevista, entrevista psiquiátrica, lo cual de acuerdo al expediente a la mano se ha realizado. En este acto el
abogado del favorecido deja constancia que el señor Tudela se encuentra lúcido, ha dado respuestas claras sobre su pasado y
su futuro, manifestando que se quiere casar voluntariamente y que se encuentra en esta vivienda en forma voluntaria, precisó
que sobre su estado de lucidez existe el pronunciamiento médico del doctor Alahlel y que lamenta que precisamente el día de su
matrimonio se lleve a cabo esta diligencia a pedido de sus hijos que desde hace varios meses le han venido reclamando a su
padre que les anticipe herencia, situación que debe ser evaluada al resolver esta inconsistente acción de hábeas corpus. Se
deja constancia que entre líneas vale de la página cuatro línea doce VALE. En este acto la señora juez dispone que la accionada
Graciela de Losada Marrou encontrándose presente se procede a formular las siguientes preguntas [sic].- ¿Si tiene conocimien-
to de la demanda de hábeas corpus? Dijo: Sí ya que algo me dijo mi hija Augusta María. En este acto la señora juez dispone que
se dé lectura del acta de fojas uno como del auto admisorio. Para que diga: ¿Si el favorecido vive en este domicilio? Dijo: No,
nunca ha vivido acá, pero solo el día de ayer ha pernoctado acá para protegerlo. ¿Por qué motivo retiró al favorecido de su casa
o si fue con su consentimiento? Dijo: En este acto la señora fue llamada por el abogado, refería que la llamaban por teléfono,
saliendo del ambiente donde se estaba llevando a cabo la declaración seguidamente al escuchar aplausos en el otro ambiente
presumiendo que estaban llevando a cabo cierta ceremonia [sic], habiendo transcurrido más de diez minutos aproximadamente
526
Creemos que ante la firmeza y contundencia de que los magistrados del Alto Tribunal declaren
las declaraciones del favorecido Felipe Tudela fundada la demanda.
vertidas ante la jueza en la audiencia de verifi- En efecto, conforme consta a fojas 6 del expe-
cación, negando enfáticamente la existencia de diente principal, con fecha 6 de noviembre del
un supuesto secuestro o retención indebida en 2007 la jueza del Juzgado Penal de Turno Per-
su contra18, se vieron frustrados los planes de manente dictó el auto admisorio de la demanda
los demandantes para involucrar a Graciela de de hábeas corpus19 sin ordenar la ratificación
Losada en el delito de secuestro en agravio de de los demandantes debido a que estos estaban
su esposo, por lo que, ante esta imprevista si- accionando a favor de su padre. Igualmente, a
tuación, estos habrían recurrido a métodos ilí- fojas 11 de autos consta el auto de avocamien-
citos para incorporar en forma irregular y ex- to, de fecha 7 de noviembre de 2007, emitido
temporánea los hechos y las pretensiones que por la jueza del Décimo Octavo Juzgado Penal
aparecen en la declaración indagatoria de Fran- de Lima20 en el que, sin ordenar ratificación al-
cisco Tudela, los que han sido gravitantes para guna, se limita a disponer que “conforme a su
regresando la declarante y responde. Dijo: Fue por decisión de Felipe. Para que diga ¿De qué quería protegerlo? Dijo: Es que su
casa había sido invadida por sus hijos, forzaron rompiendo los candados de la entrada, fue violento, ingresaron ocho personas,
policías, se llevaron un cuadro que Felipe cuidaba de su primer matrimonio, hubo mucha violencia. ¿Qué lazo o relación [la une]
con el favorecido? Dijo: Una relación amorosa de hace muchos años. ¿Era de conocimiento público? Sí, era de conocimiento de
todos, [de] los hijos también. ¿Cuando retiró a Felipe ayer de su casa tenían conocimiento sus hijos, por qué no lo comunicó?
Dijo: No tenían conocimiento y no les dije porque era para proteger a Felipe ¿Lo [sic] visitaban sus hijos al favorecido? Dijo: Sí
cuando estaban el Lima lo visitaban. ¿Si el vigilante de la casa ha sido contratado por usted? Dijo: Mi hijo que tiene una empresa,
me ayudó yo he sido la intermediaria pero Felipe le paga, está desde hace dos días. ¿Considera usted que el favorecido está en
todas sus facultades? Sí, en todas sus facultades. ¿Considera que el favorecido dónde viviría más tranquilo [sic]? Dijo: En su
casa lógicamente ya que está acostumbrado a dicha casa desde muchos años. ¿Por qué existe la cantidad de gente en el
domicilio [sic]? Dijo: Porque hemos contraído matrimonio con Felipe [sic]. ¿Si el favorecido tiene quien lo atienda y es atendido
médicamente? Dijo: Sí todo el tiempo, tiene su enfermera. ¿Si es cierto que el favorecido sufre de cáncer de próstata? Dijo: Le
hicieron una ecografía hace unos meses, me dijo que había una masa pero nunca me dijeron que era cáncer. ¿Tiene insuficien-
cia renal? Dijo: No. ¿Si es cierto que hay una lista de personas quienes ingresan al domicilio del favorecido? Dijo: Sí es un
listado. ¿Si dentro del inmueble de Felipe hay una empresa de los hijos? Dijo: Sí hay dos oficinas donde Felipe es accionista,
está el contador allí. Para que diga ¿Si tiene algo que agregar a la presente declaración? Dijo: No. Con lo que concluyó la
presente diligencia firmando los presentes luego que lo hiciera la señora juez por ante mí, de lo que doy fe”.
18 Conforme consta en el acta levantada en la diligencia de verificación realizada en el domicilio de la demandada Graciela de
Losada, el día 8 de noviembre de 2007 Felipe Tudela y Barreda se encontraba contrayendo matrimonio civil ante las autoridades
municipales y en presencia de más de quince invitados, los cuales son testigos que no se encontraba secuestrado. Además,
cuando la señora jueza le preguntó ¿Usted salió de su casa por sus propios medios? Dijo: Sí, por mis propios medios y nadie me
ha privado de mi libertad.
19 “Secretario: Gainsborg
Ingreso Nº 46176-2007
Resolución Nº 1
Lima, seis de noviembre del dos mil siete
AUTOS Y VISTOS; la razón que antecede, ADMÍTASE a trámite la demanda de hábeas corpus interpuesta por los señores
Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas, a favor de su
padre don Felipe Tudela Barreda [contra] Graciela de Losada Marrou, por supuesto atentado contra la libertad individual -
Privación Arbitraria de su Libertad, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la Ley veintiocho mil doscientos treinta y siete
- Código Procesal Constitucional, practíquese una sumaria investigación; y atendiendo a las trascendencia del pedido, constitú-
yase en el día, la suscrita y personal del juzgado a las instalaciones del inmueble ubicado en la Calle Bernardo Monteagudo tres
veinte Magdalena, a fin de recibirse el dicho del favorecido y de la emplazada y verificar las presuntas infracciones a los
derechos constitucionales aludidos, para lo cual previamente se deberá cursar oficio a la oficina médico legal a fin de poder
contar con la presencia del médico legista en la diligencia de verificación en mención, oficiándose y/o notificándose como
corresponde”.
Janett Mónica Lastra Ramírez, Rocío Gainsborg Zapata
JUEZ SECRETARIA
20 “Exp. Nº 46176-2007
Sec. Berrospi
Lima, siete de noviembre del año dos mil siete
CETA 527
estado practíquese la diligencia de verificación lógica, pues resulta un imposible jurídico y fác-
en los domicilios indicados el próximo ocho de tico que en la misma fecha y hora haya estado
noviembre del año en curso a las nueve de la ma- presente en dos lugares diferentes. Efectivamen-
ñana; oficiándose a la Administración de esta sede te, primero señala que a las nueve horas con
para que brinde la movilidad respectiva, así como veinte minutos de la mañana del día 8 de no-
al Instituto de Medicina Legal de Lima para que viembre del 2007 se encontraba en el local del
concurra a dichos domicilios a efectos de deter- juzgado ubicado en el Cercado de Lima toman-
minar el estado de salud del favorecido”21. do supuestamente la declaración indagatoria al
Sin embargo, pese a que no se había ordenado señor Francisco Tudela y luego, al dictar sen-
en autos, inexplicablemente a fojas 43 vuelta tencia, señala que ese mismo día a las nueve
del expediente consta la declaración indagato- horas con diez minutos se encontraba en la casa
ria de Francisco Tudela supuestamente realiza- del favorecido Felipe Tudela ubicada en el dis-
da el 8 de noviembre del 2007 a las 9:20 horas, trito de San Isidro, llevando a cabo la diligen-
documento que no guarda coherencia con el cia de verificación ordenada en autos.
considerando sexto de la sentencia de fecha 21 Además de estas incoherencias y contradiccio-
de noviembre del 2007, donde la señora jueza nes, las suspicacias respecto a una incorpora-
del Décimo Octavo Juzgado Penal de Lima afir- ción ilegal y extemporánea de la declaración
mó lo siguiente: indagatoria de Francisco Tudela al proceso se
“Sexto: Que la suscrita se constituyó el día sustentan en los siguientes hechos:
jueves ocho de noviembre a las nueve ho- 1. Conforme consta en autos, la demanda ver-
ras con diez minutos al jirón Lizardo Alza- bal fue interpuesta conjuntamente por Fran-
mora número ciento ochenta y cinco San cisco y Juan Tudela a favor de su padre don
Isidro en donde se verificó que el favoreci- Felipe Tudela; sin embargo, solo se le tomó
do no se encontraba en el domicilio. Que la declaración indagatoria a Francisco Tu-
preguntados los trabajadores que laboran en dela, aun cuando esta diligencia no había
dicho domicilio manifestaron lo siguiente: sido ordenada en autos, presumiéndose que
don Fredy Gustavo Meza Pérez refirió que esta se habría realizado entre los días 14 y
ingresó a laborar a eso de las ocho y treinta 21 de noviembre del 2007 (fecha de la sen-
de la mañana y que don Felipe Tudela [y] tencia de primera instancia) debido a que el
Barreda no se encontraba y que estaba en la señor Juan Felipe Tudela había viajado el
casa de la demandada Graciela (…)”. día 14 de noviembre de ese mismo año con
Como vemos, las afirmaciones de la jueza destino a los Estados Unidos, conforme
contenidas en dichas piezas procesales resul- consta en el certificado de movimiento mi-
tan insubsistentes y contrarias a las leyes de la gratorio Nº 20688/2007/IN/1601, de fecha
Dado Cuenta: Avocándose al conocimiento de la presente demanda constitucional la señora juez Raquel Beatriz Centeno Hua-
mán por disposición superior como el secretario que da cuenta; así mismo conforme a su estado practíquese la diligencia de
verificación en los domicilios indicados el próximo ocho de noviembre del año en curso a las nueve de la mañana, oficiándose a
la Administración de esta sede para que brinde la movilidad respectiva, así como al Instituto de Medicina Legal de Lima para que
concurra a dichos domicilios a efectos de determinar el estado de salud del favorecido”.
Raquel Beatriz Centeno Huamán, Francisco José Berrospi Ballarte
JUEZ SECRETARIO
21 Cumpliendo lo ordenado en autos, mediante Oficio Nº 2007-46176-HC-FJBB-18ºJEPL de fecha 7 de noviembre de 2007 (de
fojas 12) dirigido al Administrador de la Corte Superior (sede Abancay), la jueza solicitó “una movilidad para llevarse a cabo la
diligencia de verificación domiciliaria a llevarse a cabo el próximo 8 de noviembre de 2007 a la 9:00 horas (hora exacta) al Jr.
Bernardo Monteagudo Nº 320-Magdalena del Mar y calle Cruz del Sur Nº 537, Santiago de Surco”.
Asimismo, mediante Oficio Nº 2007-46176-HC-FJBB-18ºJEPL de fecha 8 de noviembre de 2007 (de fojas 13) se solicitó al
Director de la Oficina del Instituto de Medicina Legal de Lima “disponer que personal especializado a su cargo se constituya con
la suscrita al Jr. Bernardo Monteagudo Nº 320-Magdalena del Mar y Calle Cruz del Sur Nº 537, Santiago de Surco”.
528
4 de diciembre del 2007, emitido por la juzga al acto reclamado, reduciéndose la la-
Dirección General de Migraciones y Natu- bor del juez constitucional, esencialmente,
ralización del Ministerio del Interior. a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad
constitucional.
2. En el acta manuscrita (de fojas 48 a 50 vuel-
ta), levantada en la diligencia de verifica- Octavo.- Estando a lo anteriormente ex-
ción de fecha 8 de noviembre del 2007, no puesto, y analizados los actuados, se advier-
consta que la jueza le haya realizado alguna te que los hechos expuestos por la magis-
pregunta pertinente al señor Felipe Tudela trada en el sentido de que se impide el con-
sobre la supuesta privación del contacto tacto personal de los demandantes con el
personal con sus hijos alegada por Francis- favorecido, no han sido objeto del petitorio
co Tudela en su declaración indagatoria. Es ni mucho menos del contradictorio, toda vez
decir, la jueza no le preguntó específicamen- que al favorecido no se le ha preguntado en
te al favorecido Felipe Tudela cuál era su su declaración si se le ha prohibido, limita-
voluntad respecto de querer o no ver a sus do o dificultado el contacto con sus hijos;
hijos y si se le estaba impidiendo el contac- no se le preguntó si él ordenó la colocación
to personal con estos. Asimismo, en la men- de vigilantes en su domicilio; si él ordenó
cionada acta no consta que la magistrada el cambio de candados, etc. De igual modo,
del Décimo Octavo Juzgado Penal de Lima a la demandada tampoco se le ha pregunta-
le haya preguntado a la demandada Gracie- do si ha impedido al favorecido que tenga
la de Losada si ella había impedido, prohi- contacto con sus hijos y por qué no figura-
bido, limitado o dificultado al favorecido ban los hijos en la lista que tenían los vigi-
Felipe Tudela que tenga contacto personal lantes; dejándose de esta forma en indefen-
con sus hijos. sión a la parte demandada con respecto a
este extremo, quien por el contrario refirió
Estas omisiones en el interrogatorio se ex-
en la declaración explicativa que los deman-
plicarían asumiendo que cuando la jueza
dantes visitaban a su padre cuando este se
tomó las declaraciones a Felipe Tudela y a
encontraba en Lima. En consecuencia, igual-
Graciela de Losada, el señor Francisco Tu-
mente no existen elementos que acrediten
dela todavía no había rendido su declara-
las restricciones a que hace mención la juez,
ción indagatoria ni había incorporado su
en la sentencia materia de grado”.
pretensión respecto a la supuesta privación
del contacto personal con su padre; o en todo 4. Igualmente, el vocal Vásquez Arana en su
caso, solo se había ratificado de la deman- voto en discordia señala:
da verbal.
“Sexto.- Aparece de lo actuado, transcrito
3. Estas sospechas cobran más fuerza con los en la sentencia materia del recurso que la juez
votos en mayoría emitidos por los señores Centeno Huamán no se ha pronunciado por
vocales de la Cuarta Sala Especializada en el pedido efectuado por los recurrentes (…)
lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel pronunciándose por hechos no pedidos y que
de Lima, doctores Vargas Gonzales y Alessi a criterio del suscrito no son tutelados por el
Janssen, cuando afirman que: hábeas corpus, sino la vía es por la ley de la
materia o la acción de garantía correspon-
“Séptimo: Si bien es cierto, que con res-
diente, violándose de esta manera el debido
pecto a la aplicación del iura novit curia en
proceso constitucional (…)”.
el proceso constitucional, el Tribunal Cons-
titucional ha establecido que (…) los alcan- 5. Asimismo, sobre la omisión de preguntas
ces del iura novit curia constitucional no específicas respecto a las supuestas restric-
tienen por efecto alterar el contradictorio en ciones al contacto entre padre e hijos, el ma-
el seno de un proceso constitucional de la gistrado Eto Cruz en su fundamento de voto
libertad, toda vez que en estos procesos se señala:
CETA 529
“7. Que, en este caso, si bien se introdujo al 3. Vicios de procedimiento en primera

proceso la pretensión accesoria de forma instancia
posterior e implícita, hay elementos de jui- En un trabajo anterior22, habíamos señalado que
cio que permiten inferir que los accionan- la sentencia dictada en primera instancia como
tes no tienen acceso al favorecido (…). la emitida en apelación por la Cuarta Sala Es-
pecializada en lo Penal para Procesos con Reos
8. Que, al ampararse la pretensión señala- en Cárcel de Lima adolecían de vicios de pro-
da en el considerando anterior, este tribu- cedimiento insubsanables que conllevaban la
nal no se está pronunciando por la capaci- nulidad de estas por afectación del debido pro-
dad del favorecido, la validez de su matri- ceso. Asimismo, señalamos que la magistrada
monio ni está condenando a doña Graciela del Juzgado Penal de Turno Permanente de
de Losada Marrou como agresora de los Lima se había inhibido indebidamente del co-
derechos constitucionales de su esposo. El nocimiento del proceso y que la jueza del Dé-
Tribunal Constitucional, para evitar cual- cimo Octavo Juzgado Penal de Lima era incom-
quier posibilidad de violación o amenaza petente debido a que, violando el derecho al juez
de violación de derechos constitucionales, natural y el principio de congruencia procesal,
resuelve un vacío o defecto ocasionado por se había avocado indebidamente al conocimien-
negligencia de la juez Raquel Centeno que to de la causa declarando fundada la demanda
no preguntó al favorecido en la diligencia sin pronunciarse sobre la pretensión principal,
correspondiente si se estaba restringiendo sin individualizar a los responsables y dejando
su derecho a entablar contacto con sus hi- en indefensión a la demandada.
jos (…)”.
Efectivamente, la jueza del Juzgado Penal de
6. Finalmente, el magistrado Vergara Gotelli Turno Permanente, al levantar y suscribir el acta
en el fundamento Nº 3 de su voto en discor- de demanda verbal y dictar inmediatamente el
dia señala lo siguiente: auto admisorio, había asumido competencia
“3. (…) Finalmente pudo la jueza entrevis- para conocer el proceso de hábeas corpus y,
tar al favorecido a quien le hizo diversas consecuentemente, tenía el deber de resolver
preguntas, evidentemente intrascendentes en de inmediato, conforme lo exige el artículo 30
relación al tema que la convocaba (…). Es del Código Procesal Constitucional23. Sin em-
de advertirse que la jueza del primer grado bargo, de manera irregular se abstuvo del co-
aplica el aforismo iura novit curia para jus- nocimiento del proceso sin que concurra algu-
tificar la fundamentación de su sentencia en na de las causales establecidas en la ley proce-
base a hechos no invocados en la demanda, sal, derivando indebidamente los actuados a la
desnaturalizando así el principio que impi- mesa de partes de los juzgados penales a fin de
de al juez introducir al proceso hechos no que se distribuya en forma aleatoria, fundamen-
invocados por las partes y que además no tando su decisión en la Resolución Administra-
han sido sometidos al debate”. tiva Nº 196-2007-CED-CSJLI/PJ24, actitud que
22 GURREONERO TELLO, Elmer Jesús. “Comentarios al proceso constitucional de hábeas corpus a favor de don Felipe Tudela
por supuesto atentado contra la libertad individual”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 116. Lima, mayo del 2008, pp. 87-102.
Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria
Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el juez resolverá de
inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar
la libertad del agraviado (…).
24 La Resolución Administrativa Nº 196-2007-CED-CSJLI/PJ, publicada el 7 de junio de 2007, dispuso que las demandas de
hábeas corpus, cuyo trámite no pudo ser concluido por el juez penal que asumió el Juzgado Penal de Turno Permanente al
finalizar su servicio de turno, se distribuyan equitativa y aleatoriamente entre los juzgados penales a través de la mesa de partes
de los juzgados penales respectiva, para la prosecución de su trámite.
530
lesiona el derecho al juez natural y el debido del 2007, no tenía la calidad de parte en el pre-
proceso, así como los principios de celeridad y sente proceso, pues su actuación se limitó a in-
economía procesal, ya que en ejercicio del po- terponer conjuntamente con este la demanda
der-deber del control difuso tenía la obligación verbal de hábeas corpus a favor de su padre.
constitucional de resolver inmediatamente inapli- Por lo tanto, el extremo de la sentencia que de-
cando esta norma administrativa, por ser viola- claró fundada la demanda, otorgándole a Juan
toria del principio de jerarquía normativa y ser Felipe Tudela el derecho a tener contacto per-
contraria al inciso 2 del artículo 33 del Código sonal y directo con su padre, adolecía de nuli-
Procesal Constitucional, dispositivo legal que dad por haberse pronunciado con respecto a una
en forma imperativa señala que no caben excu- persona que no fue parte del proceso.
sas de los jueces ni de los secretarios.
Igualmente, la sentencia dictada en primera ins-
Por otro lado, la jueza del Décimo Octavo Juzga- tancia también adolecía de nulidad total por ha-
do Penal de Lima, avocándose indebidamente al berse violado el derecho de defensa de la de-
conocimiento del proceso, violando el principio mandada Graciela de Losada Marrou. En efec-
de congruencia procesal y dejando en indefensión to, conforme lo señaló acertadamente el vocal
a la demandada Graciela de Losada, emitió un Vásquez Arana en su voto en discordia25, esta
fallo incongruente a favor de ambos demandan- sentencia adolecía de nulidad al no haber un pro-
tes, sin advertir que Juan Felipe Tudela no era parte nunciamiento respecto de la supuesta privación
del proceso, declarando fundada la demanda sin de la libertad individual del favorecido Felipe
pronunciarse sobre la pretensión principal y sin Tudela alegada como pretensión principal en la
individualizar previamente a la persona agresora, demanda. Asimismo, este magistrado señaló que
ordenando de manera indeterminada que “ningu- la sentencia también era nula por haberse deja-
na persona puede impedir que el señor Felipe do en indefensión a la demandada, pues la jue-
Tudela [y] Barreda pueda tener contacto personal za, al declarar fundada la demanda afirmando
y directo con sus hijos (…), en el modo y oportu- que “se han constatado dificultades en el con-
nidad que de común acuerdo dichas personas lo tacto personal que naturalmente debiera desa-
decidan; las personas que por la relación que sea rrollarse entre un padre y sus hijos”26, había vio-
mantengan contacto físico estrecho con el señor lado el derecho a la defensa de la demandada
Tudela [y] Barreda se encuentran obligadas a fa- debido a que estos hechos no habían sido objeto
cilitar el contacto personal y directo entre él y sus del contradictorio; ya que en la diligencia de
hijos (cursivas nuestras)”. verificación realizada en el domicilio de la de-
mandada no consta que la jueza le haya pregun-
Por lo tanto, la jueza, al declarar fundada la
tado a Graciela de Losada respecto a esta su-
demanda a favor de Francisco y Juan Felipe
puesta dificultad o impedimento en el contacto
Tudela, fue más allá del petitorio fundando su
personal entre el favorecido Felipe Tudela y sus
decisión en hechos diversos de los que habían
hijos, lo cual vulnera el derecho a la defensa y,
sido alegados por las partes, violando de esta
en consecuencia, el debido proceso.
manera el principio de congruencia procesal,
teniéndose en cuenta que Juan Felipe Tudela, 4. Quebrantamiento de forma en la sen-
al no haber participado ni suscrito la declara- tencia de vista
ción indagatoria como supuestamente lo hizo De conformidad con el artículo 139.3 de nues-
su hermano Francisco el día 8 de noviembre tra Constitución Política, los jueces tienen el
25 El voto en discordia del vocal Vásquez Arana fue porque “se declare nula la sentencia apelada y se remita a otro juez penal a fin
de que en sede constitucional se tramite sumariamente esta acción de acuerdo a su naturaleza (…)”, señalando, además, que “la
juez Centeno Huamán no se ha pronunciado por el pedido efectuado por los recurrentes Tudela van Breugel Douglas, quienes
han sostenido que el favorecido se encuentra arbitrariamente privado de su libertad (…). Tampoco han individualizado la respon-
sabilidad del agresor al declarar fundada la demanda (…) pronunciándose por hechos no pedidos (…)”.
26 Considerando décimo primero de la sentencia dictada en primera instancia por la jueza Raquel Centeno Huamán.
CETA 531
deber de observar el debido pro- Felipe Tudela [y] Barreda

ceso. En consecuencia, cuando hacemos nuestros los funda-
“
los jueces superiores conocen mentos de hecho y derecho
una apelación y observan un ... la jueza, al decla- del presente medio impugna-
rar fundada la demanda
vicio de procedimiento en la ... fue más allá del petito- torio, máxime cuando don Fe-
resolución recurrida tienen la rio fundando su decisión lipe Tudela [y] Barreda bajo
obligación de declarar de oficio en hechos diversos de los ninguna circunstancia acepta
la nulidad de dicha resolución que habían sido alegados ser víctima de la violación de
aunque no haya sido invocada por las partes, violando sus derechos fundamentales y
por las partes27, debido a que el de esta manera el princi-
pio de congruencia proce- está casado por propia volun-
”
recurso de apelación contiene sal ... tad con doña Graciela Losa-
intrínsicamente el de nulidad en da de Marrou (sic)”.
los casos que los vicios estén
referidos a la formalidad de la Creemos que, ante la existen-
resolución impugnada, confor- cia de errores de procedi-
me lo establece el artículo 382 del Código Pro- miento insalvables, lo correcto hubiera sido
cesal Civil, norma procesal aplicable supleto- apelar solicitando que se declare nula la sen-
riamente a los procesos constitucionales. Asi- tencia recurrida a fin de que la sala penal orde-
mismo, en virtud del aforismo tantum appella- ne a la jueza, o a otro magistrado, emita nueva
tum, quantum devolutum el tribunal de alzada resolución pronunciándose sobre la pretensión
solamente puede conocer los agravios alegados principal, ampliando la diligencia de verifica-
por el impugnante, es decir, que los alcances ción e interrogando a las partes respecto de to-
de la impugnación de la resolución recurrida dos los extremos de la demanda. Además, ante
determinará los poderes del órgano ad quem el pedido de nulidad, la instancia de alzada pudo
para resolver de forma congruente la materia resolver declarando nula la sentencia apelada,
objeto del recurso28. teniéndose por desistidos de las pretensiones
tanto al favorecido como a la demandada, dis-
Conforme consta en autos, con fecha 23 de no- poniéndose el archivo definitivo del proceso29,
viembre del 2007, la defensa de la demandada o la continuación del proceso respecto de la
Graciela de Losada interpuso recurso de apela- pretensión de los demandantes.
ción “contra todos los extremos de la sentencia
(…) a fin de que revocando la sentencia dicta- Sin embargo, los señores vocales de la Cuarta
da por su despacho, declare infundada la de- Sala Especializada en lo Penal para Procesos
manda de hábeas corpus planteada a favor del con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Jus-
Sr. Felipe Tudela [y] Barreda (…)”. Asimismo, ticia de Lima, extrañamente, en lugar de decla-
en el segundo otrosí del mismo escrito de ape- rar nula la sentencia recurrida en apelación,
lación, el apoderado del favorecido suscribien- como era su obligación, por mayoría declara-
do el documento señaló que “a nombre del Sr. ron infundada la demanda de hábeas corpus
27 Esta obligación de observar el debido proceso en todas las instancias es acatada rigurosamente por la Corte Suprema al actuar
como corte de casación. Así, cuando se interpone este recurso excepcional denunciando las causales de aplicación indebida o
interpretación errónea o inaplicación de una norma de Derecho material conjuntamente con la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que, en primer lugar, se deben analizar las
causales in procedendo, que como sabemos tienen relación con el debido proceso y la formalidad de las resoluciones, de modo
que si se declara fundado el recurso por alguna de dichas causales se omitirá pronunciamiento por las causales que tienen
relación con la violación del Derecho sustantivo.
28 Casación Nº 1203-99-Lima. El Peruano, 6 de diciembre de 1999, p. 4212.
29 En efecto, mediante escrito de fecha 7 de enero de 2008, don Felipe Tudela y Barreda y su esposa Graciela de Losada Marrou
solicitaron el desistimiento convencional de la pretensión a la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en
Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, legalizando su firma ante el secretario de la sala.
532
interpuesta a favor de Felipe Tudela y Barreda favorecido prestada en la diligencia de verifi-

por supuesto atentado contra la libertad indivi- cación (ver fojas cincuentiuno), este se retiró
dual - privación arbitraria de su libertad30. El de su domicilio voluntariamente, versión que
voto en discordia fue porque se declare nula la coincide con lo declarado por la demandada,
sentencia apelada y se remita a otro juez penal quien manifestó que retiró al favorecido de su
a fin de que en sede constitucional se tramite domicilio a solicitud de este”31.
sumariamente esta acción de acuerdo con su na-
Contra esta resolución, y mediante escrito de
turaleza.
fecha 31 de enero del 2008, los demandantes
Esta sentencia adolecía de nulidad porque la Francisco y Juan Felipe Tudela solicitaron a la
sala penal, sin tener en cuenta que debía de re- Sala Penal se llame al vocal dirimente para re-
solver previamente el incidente de desistimien- solver la discordia, pedido que fue declarado
to convencional solicitado por los esposos Tu- improcedente por mayoría mediante resolución
dela, se había pronunciado sobre el fondo con de fecha 4 de febrero. Asimismo, mediante es-
solo dos votos conformes. Asimismo, la sen- crito de fecha 31 de enero, la demandada Gra-
tencia era nula por incongruente, porque si bien ciela de Losada solicitó que se declare consen-
la Sala declaró infundada la demanda respecto tida la sentencia. Igualmente, en la misma fe-
de la pretensión principal, no se pronunció res- cha y en escrito separado, el favorecido Felipe
pecto al extremo de la sentencia recurrida que Tudela solicitó también que se declare consen-
declaró fundada la demanda por haberse “cons- tida la sentencia, pedido que fue reiterado me-
tatado dificultades en el contacto personal que diante escrito de fecha 12 de febrero del 2008.
naturalmente debiera desarrollarse entre un pa-
Con fecha 13 de febrero del 2008, aun cuando
dre y sus hijos”.
Juan Felipe Tudela no estaba legitimado para
5. Recurso de agravio constitucional recurrir ni había sufrido agravio alguno por no
Como lo señalamos anteriormente, mediante ser parte del proceso, los demandantes interpu-
sentencia de fecha 28 de enero del 2008, la sieron recurso de agravio constitucional contra
Cuarta Sala Especializada en lo Penal para pro- la sentencia de segundo grado solicitando, por
cesos con Reos en Cárcel de Lima en mayoría un lado, la nulidad de dicha resolución alegan-
declaró “Infundado el proceso constitucional do que “Se vulnera el debido proceso y la tute-
de hábeas corpus interpuesto por los señores la procesal, no se efectúa una adecuada funda-
Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breu- mentación y se trasgrede el derecho de defen-
gel-Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela sa” y en otro extremo del recurso piden que se
van Breugel-Douglas a favor de Felipe Tudela revoque la sentencia señalando que: “En el caso
[y] Barreda por supuesto atentado contra la li- que nos avoca, la pretensión es precisamente que
bertad individual - privación arbitraria de su li- se permita a los hijos del señor Tudela reunir-
bertad (…)”, concluyendo los señores vocales se libremente con su padre, lo cual no fue cum-
que “no se ha acreditado que se haya privado plido ni siquiera cuando la juez declaró funda-
arbitrariamente de su libertad al favorecido da la demanda. Por tales motivos corresponde
Felipe Tudela [y] Barreda, por parte de la de- que el Tribunal Constitucional revoque la sen-
mandada Graciela de Losada Marrou, toda vez tencia de la sala y reformándola declare funda-
que conforme fluye de la declaración de dicho da la demanda”.
30 La sala solo podía revocar la apelada y pronunciarse sobre el fondo si la jueza declaraba, por ejemplo, fundada o infundada la
demanda en el extremo de la supuesta violación de la libertad individual del favorecido y fundada o infundada o improcedente en
el extremo respecto de la privación del contacto personal entre los demandantes y su padre.
31 Considerando quinto de la sentencia dictada por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de
Lima.
CETA 533
Del contenido del escrito de agravio constitu- ejercer cualquier otro acto procesal a nombre
cional se aprecia que los hijos del señor Felipe del favorecido, salvo que se haya concedido
Tudela solicitaron a la vez la nulidad y la revo- poder especial.
cación de la sentencia para que se declare fun-
dada la demanda solamente en el extremo que III. SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA
se les permita reunirse libremente con su pa- DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
dre; quedando, por tanto, consentida y firme la Con fecha 4 de junio del 2008, con una celeri-
sentencia de segunda instancia en el extremo dad inusitada, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
que declaró infundada la demanda de hábeas titucional, yendo más allá del petitorio, dictó sen-
corpus a favor de Felipe Tudela y Barreda por tencia declarando fundada la demanda de hábeas
supuesto atentado contra la libertad individual corpus ordenando que los demandantes Francis-
- privación arbitraria de su libertad. co y Juan Felipe Tudela “ingresen libremente al
domicilio de su padre o a cualquier otro lugar
Es importante aclarar que como don Felipe donde resida o se encuentre para interactuar con
Tudela tenía la calidad de favorecido con la él sin la presencia de terceros” y que “Graciela
demanda y era parte activa en el presente pro- de Losada Marrou se abstenga de cualquier obs-
ceso de hábeas corpus, era el único legitimado trucción y acción destinada a impedir el libre
para desistirse o ratificarse de la demanda y con- ejercicio del derecho aludido que fuera restitui-
tinuar en el proceso, y, por consiguiente, reali- do por este Colegiado a los accionantes”.
zar todos los actos procesales que interesaban
a su defensa, debido a “la preeminencia de la Llama la atención que, a pesar de que se habían
voluntad del favorecido con relación a quien incorporado al proceso varias pericias médicas
interpuso en su favor un hábeas corpus”32, te- de renombrados especialistas, en el fundamento
niéndose en cuenta, además, que el artículo 26 21 de la sentencia, la Sala señalara lo siguiente:
del Código Procesal Constitucional33 al permi- “Entiende el tribunal que el propósito de los
tir que la demanda puede ser interpuesta por la demandantes es cuidar que el patrimonio fa-
persona perjudicada o por cualquier otra en su miliar no se vea dilapidado mediante pro-
favor, sin necesidad de tener su representación, bables o futuras prodigalidades. De otro
está consagrando una auténtica acción popular modo no se justificaría por qué es que el 5
de hábeas corpus34, es decir, está otorgando una de noviembre, motu proprio, los actores
colegitimidad o representación difusa a todas solicitan que el doctor Delforth M. Lague-
las personas capaces, pero solo para demandar, rre Gallardo, examine a su señor padre, el
impidiendo a los promotores de la demanda favorecido Felipe Tudela y Barreda”35.
32 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Hábeas corpus. Ley Nº 23908. Segunda edición, Buenos Aires, 1988, pp. 124.
Artículo 26.- Legitimación
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su
representación. Tampoco requerirá firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del
Pueblo.
34 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. “El hábeas corpus”. En: Derecho Procesal Constitucional. Pablo Manili (coordinador). Editorial Uni-
versidad, Buenos Aires, 2005, p. 193.
35 De conformidad con el inciso 5) del artículo 33 del Código Procesal Constitucional, en los procesos de hábeas corpus se pueden
presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso. El dictamen pericial de evaluación psiquiá-
trica de fojas 4 y 5, emitido por el Dr. Delforth Manuel Laguerre Gallardo, y que sirvió de argumento tanto a la jueza de primera
instancia como a la Sala Segunda del Tribunal Constitucional para fundamentar sus respectivas sentencias, constituye una
prueba ilícita o prohibida, ya que fue realizada violándose el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio del señor Felipe
Tudela. Este dictamen, presentado en copias simples, fue impugnado por la abogada del señor Felipe Tudela y Barreda, me-
diante escrito de fecha 19 de noviembre de 2007 (lo que debió entenderse como una tacha a un documento), alegándose haber
“sido realizada por un médico que no cuenta con la especialidad de psiquiatra, hecho que contraviene la Ley General de Salud,
y constituye en sí mismo un ilícito penal, estando a que en él se consigna al Dr. Delforth Manuel Laguerre Gallardo como
psiquiatra forense médico legista cuando según el Colegio Médico del Perú, el referido galeno no se encuentra registrado bajo
534
Como señalamos anteriormente, la sala había Con relación al segundo extremo de la deman-
concluido acertadamente que el petitorio con- da, es evidente que la Sala fue más allá del pe-
tenido en la demanda verbal se concretaba en titorio al considerar como agraviados a los dos
garantizar la libertad individual del favorecido hijos del señor Felipe Tudela, sin tener en cuenta
Felipe Tudela y Barreda, lo que en el fondo sig- que Juan Felipe Tudela no era parte del proce-
nificaba un reconocimiento tácito por parte del so y que la pretensión respecto de la presunta
colegiado de que se trataba de un hábeas cor- vulneración del derecho al libre contacto per-
pus de tipo reparador. Por lo tanto, este extre- sonal con su padre fue incorporada al proceso
mo estaba arreglado a derecho y había queda- a título personal por Francisco Tudela en la
do firme debido a que la sentencia de vista que declaración indagatoria de fojas 43; por lo tan-
declaró infundada la demanda no fue impugna- to, la Sala estaba limitada a emitir un pronun-
da por el favorecido, teniéndose presente, ade- ciamiento solo respecto de este.
más, que el señor Felipe Tudela, como favore-
cido y parte activa del proceso, se había desis- Sin embargo, en el fundamento 44 de la misma
tido convencionalmente de la pretensión res- sentencia, la sala, yendo más allá del petitorio,
pecto a la presunta violación de su derecho a la emitió erróneamente los siguientes argumentos:
libertad personal. “De otro lado y atendiendo el segundo extremo
del petitorio determinado por este tribunal (vide
Sin embargo, aun cuando el favorecido Felipe supra fundamento 4), el proceso de hábeas cor-
Tudela no había interpuesto recurso de agravio pus fue promovido por los accionantes también
constitucional contra la sentencia de vista, la en nombre propio para garantizar el libre con-
sala, pronunciándose sobre un extremo no re- tacto personal con su padre (favorecido). En
currido y firme, señaló la existencia de un agra- tal sentido, lo ocurrido (el impedimento de los
vio a la libertad individual del favorecido por accionantes para ingresar al domicilio legal de
parte de la demandada36, afirmando que: “El su padre, incluso después de que la sentencia
Tribunal Constitucional ha evaluado con liber- de primera instancia declaró fundado el hábeas
tad (…) los acontecimientos y (…) de este modo
corpus, y, el traslado de Felipe Tudela al ex-
arriba a la conclusión que Graciela de Losada
tranjero) ha generado certeza en este Colegia-
vulnera la libertad individual de Felipe Tudela
do que los señores Francisco y Juan Felipe Tu-
y Barreda poniendo en riesgo su vida, integri-
dela no pueden ver a su progenitor ni estable-
dad personal, libre desarrollo de la personali-
cer contacto con él de manera libre, natural e
dad, libertad física y de tránsito y derecho a la
irrestricta”.
salud (carácter integral e indivisible de los de-
rechos humanos) (…) y ordena que Felipe Tu- Igualmente, en el fundamento 38 de la senten-
dela y Barreda no sea víctima de una incomu- cia, la sala señaló que “Los dos intentos falli-
nicación forzada atentatoria de su libertad y dos de los accionantes para ver a su padre, luego
derechos conexos”37. de que la juez Raquel Beatriz Centeno Huamán
la especialidad de psiquiatría, encontrándose registrado como médico cirujano con Registro Nº 17128”. Sin embargo, habiéndo-
se cumplido con precisar con claridad los fundamentos en que se sustenta la cuestión probatoria y habiéndose acompañado las
pruebas respectivas, las instancias constitucionales no se pronunciaron sobre esta tacha.
Ante estas arbitrariedades y luego de las investigaciones del Ministerio Público, con fecha 13 de agosto de 2008, el 12º Juzgado
Penal de Lima dictó auto de apertura de instrucción contra el Dr. Delforth Manuel Laguerre Gallardo por la presunta comisión de los
delitos de ejercicio ilegal de la profesión y falsificación de documentos privados en agravio del Estado y de Felipe Tudela y Barreda
(Expediente N° 314-2008). Además, conforme consta en los reportes emitidos por la mesa de partes del Ministerio Público, con
fecha 30 de octubre de 2007, el Dr. Delforth Manuel Laguerre Gallardo fue denunciado también por los delitos de falsedad ideoló-
gica y falsedad genérica en agravio de Hercilia del Socorro Ortega Novoa y de Arístides Benjamín Alvarado Ortega.
36 Esta imputación se repite también en el fundamento 41 de la sentencia bajo análisis, cuando la Sala afirma que “En el caso sub
júdice, Graciela de Losada no puede alegar argumentos de naturaleza civil (…) para desvanecer en este Colegiado la convicción
de que es la autora de la detención arbitraria así como de la incomunicación forzada a la que habría sometido a su esposo”.
37 Fundamentos 42 y 43 de la STC Nº 1317-2008-PHC/TC.
CETA 535
declaró fundado el hábeas corpus de autos, co- noviembre de 2007 y reciba la declaración del
rroboran la conducta obstruccionista por parte favorecido don Felipe Tudela, preguntándole
de Graciela de Losada que prohíbe que Fran- específicamente sobre cuál era su voluntad res-
cisco y Juan Felipe Tudela establezcan contac- pecto de querer o no ver a sus hijos y si se le
to personal con el favorecido, desacatando estaba impidiendo el contacto personal con es-
abiertamente a la autoridad jurisdiccional”. tos. Asimismo, se reciba la declaración de la
Pero la sala va más allá, pues aun habiendo in- demandada, preguntándole si ella había impe-
dividualizado y determinado que Graciela de dido, prohibido, limitado o dificultado al favo-
Losada era “la autora de la detención arbitraria recido Felipe Tudela que tenga contacto perso-
así como de la incomunicación forzada a la que nal con sus hijos. Con estos datos, el juez de la
habría sometido a su esposo” y habiendo co- causa se evitaba recurrir indebidamente a la
rroborado “la conducta obstruccionista por par- prueba circunstancial o indirecta y tenía, asi-
te de Graciela de Losada que prohíbe que Fran- mismo, expedito el camino para pronunciarse
cisco y Juan Felipe Tudela establezcan contac- válidamente respecto de las pretensiones ale-
to personal con el favorecido”, en forma total- gadas por los demandantes, sin dejar en inde-
mente incongruente e incoherente38, declaró fensión a las partes procesales.
fundada la demanda solo respecto del segundo 1. Subsanación de la sentencia de segun-
extremo del petitorio, sin pronunciarse respec- da instancia
to de la presunta afectación de la libertad indi- A pesar de la obligación ineludible de declarar
vidual del favorecido, lo cual vulnera el princi- la nulidad de las sentencias de primera y se-
pio de congruencia procesal y, en consecuen- gunda instancia, por existir vicios de procedi-
cia, el debido proceso y la cosa juzgada consti- miento insubsanables que impedían un pronun-
tucional. ciamiento sobre el fondo de la controversia, el
Creemos que los magistrados de la Sala Segun- colegiado declaró válida la sentencia de vista,
da del Tribunal Constitucional, siguiendo el alegando “razones jurídico-constitucionales de
criterio adoptado en casos similares y cumplien- urgente tutela”, lo que resultaba un absurdo
do lo dispuesto en los artículos 20 y 120 del debido a que el favorecido Felipe Tudela y
Código Procesal Constitucional39, debieron de- Barreda no tenía ninguna urgencia ni interés en
clarar nulo el concesorio del recurso de agra- que la sala se pronuncie en contra de su fla-
vio constitucional y nulo todo lo actuado en sede mante esposa doña Graciela de Losada. Los que
constitucional, quedando subsistentes las reso- en todo caso tenían urgencia para que se con-
luciones, actuaciones y escritos que no tengan dene a doña Graciela de Losada eran los hijos
del favorecido.
conexión directa con la sanción de invalidación,
disponiendo la devolución del expediente cons- La voluntad del favorecido Felipe Tudela para
titucional a otro juez para que expida nuevo que el proceso llegue a su fin sin perjudicar a
fallo con arreglo a derecho y a lo actuado, or- nadie quedó plasmada en las cartas notariales
denando al a quo que proceda a la ampliación que remitió a sus hijos Francisco y Juan Felipe
de la diligencia de verificación de fecha 8 de por intermedio de la Notaría Ortiz de Zevallos,
38 Una sentencia es incoherente cuando carece de la debida relación lógica entre la parte expositiva, considerativa y el fallo. La
denuncia de falta de coherencia o error in cogitando motiva el control de logicidad, llamado así porque alude al examen que debe
realizar la Corte de Casación para verificar si el razonamiento lógico jurídico seguido por los juzgadores de mérito es correcto
desde el punto de vista de la lógica formal, esto es, como elemento de validez del pensamiento. Cas. Nº 552-99-San Román.
Artículo 120.- Subsanación de vicios en el procedimiento
El tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que
se haya incurrido.
536
en las que les comunica: “Que no puedo seguir Esta motivación resulta a todas luces insubsis-
con nuestras entrevistas o conversaciones mien- tente debido a que dicha resolución no podía
tras continúen los agravios a mi persona y a mi ser alegada para fundamentar la validez de la
mujer. Ojalá al desistirse tú y tu hermano, de sentencia dictada en segunda instancia por ser
todas estas acciones, esta lamentable situación impertinente, ya que se refería a un caso total-
cese en breve. Tu papá: Felipe Tudela [y] Ba- mente distinto en el que no se hacía referencia
rreda”. a la edad avanzada del favorecido, sino que se
trataba de situaciones excepcionalísimas, debi-
Como señalamos, el favorecido tenía urgencia,
do a que el procesado padecía de cáncer en uno
pero para que se archive el proceso, siendo esta
de sus ojos, motivo que colocaba al procesado
la razón por la que los esposos Tudela habían
en una situación distinta.
solicitado en forma conjunta el desistimiento
convencional de la pretensión, legalizando sus Además, si bien la STC Exp. Nº 4053-2007-
firmas ante el secretario de la Cuarta Sala Es- PHC/TC fue dictada por el pleno del Tribunal
pecializada en lo Penal para Procesos con Reos Constitucional (y no por la sala competente)
en Cárcel de Lima, incidente que los vocales debido a que se apartaba del criterio estableci-
de este colegiado superior tenían la obligación do en reiterada jurisprudencia respecto del nú-
de resolver antes de pronunciarse sobre el fon- mero de votos conformes para hacer resolución,
do, pedido que de resultar amparado conlleva- alegándose la necesidad de pronunciamiento
ba inevitablemente a la conclusión anticipada inmediato sustentada en razones de urgente tu-
del proceso produciendo los efectos de una de- tela, la misma no sería aplicable debido a que
manda infundada con la autoridad de cosa juz- ese extremo de la sentencia carecía totalmente
gada, de conformidad con el artículo 344 del de motivación. En efecto, en el fundamento 2
Código Procesal Civil. de dicha sentencia, el pleno señaló que “este
Colegiado considera innecesario rehacer el pro-
Con la finalidad de motivar la convalidación
cedimiento, habida cuenta de la necesidad de
de la sentencia de vista, la sala señaló que “Si
pronunciamiento inmediato, sustentada en las
bien es cierto que la resolución de segunda ins-
razones de urgente tutela que más tarde se ex-
tancia en sede judicial ordinaria solo fue sus-
pone”. Sin embargo, revisando toda la senten-
crita por dos votos conformes (vocales vargas
cia, observamos que los magistrados se olvida-
Gonzales y Alessi Janssen) más uno discordan-
ron de motivarla, obviando señalar los funda-
te (vocal Vásquez Arana); también lo es que en
mentos de hecho y de derecho en que se sus-
el caso sublitis este Colegiado, al igual como
tenta, contraviniendo de esta forma el princi-
lo hizo en su sentencia recaída en el Expedien-
pio derecho contenido en el artículo 139.5 de
te Nº 4053-2007-PHC/TC caso Alfredo Jalilie
la Constitución Política.
Awapara40, considera que dicha resolución es
válida por razones jurídico-constitucionales de Por tanto, creemos que si la sala hubiera deci-
urgente tutela, dado la avanzada edad del favo- dido declarar la validez de la sentencia de se-
recido”. gundo grado apartándose del criterio establecido
40 Esta demanda fue interpuesta por Alfredo Jalilie Awapara solicitando la nulidad de la resolución emitida por la Cuarta Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante la cual se dispuso inaplicar la gracia concedida al recurrente
mediante Resolución Suprema Nº 097-2006-JUS expedida por el Presidente de la República, por carecer de motivación. La
sentencia declarando fundada la demanda fue dictada por el pleno del Tribunal Constitucional debido a que se apartaba del
criterio establecido en reiterada jurisprudencia respecto de la interpretación del artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, señalando que “aunque la resolución emitida en segunda instancia de la sede judicial solo ha sido suscrita por dos votos
conformes (…) más uno discordante y en tal sentido se habría producido un quebrantamiento de forma, este Colegiado conside-
ra innecesario rehacer el procedimiento, habida cuenta de la necesidad de pronunciamiento inmediato sustentada en razones de
urgente tutela, que más adelante se exponen”. Sin embargo, el colegiado no cumplió con motivar las razones de hecho y de
derecho que justifiquen el apartamiento del criterio jurisprudencial anterior, limitándose a justificar la extinción de la acción penal
que conlleva la gracia presidencial, considerando la gravedad del cáncer que padecía el procesado y que lo colocaba en una
situación excepcionalísima distinta de los demás coprocesados.
CETA 537
en reiterada jurisprudencia respecto del núme- armónico, continuo y solidario de las relacio-
ro de votos válidos para hacer resolución, de- nes familiares, que impide el vínculo afectivo
bió de haberlo hecho mediante una sentencia que todo estrecho nexo consanguíneo recla-
debidamente motivada y dictada por el pleno ma, no solo inciden sobre el contenido consti-
del Tribunal Constitucional, ya que la senten- tucionalmente protegido de la integridad físi-
cia dictada en el caso Alfredo Jalilie Awapara ca, psíquica y moral de la persona, sino que se
carecía totalmente de motivación y se trataba, oponen también a la protección de la familia
además, de un caso totalmente distinto. como garantía institucional de la sociedad, lle-
gando a la conclusión que una situación como
2. El libre contacto personal entre hijos y a la que fueron sometidos los accionantes bien
padres ¿derecho constitucional conexo
con la libertad personal o contenido podría ser amparada por el juez constitucio-
constitucionalmente protegido del de- nal, ya que efectivamente encuadra dentro del
recho fundamental a la protección de ámbito de protección del proceso libertario, y
la familia? ello no solo porque el derecho a la integridad
En el fundamento 39 de la sentencia bajo co- personal tiene un vínculo de conexidad con la
mentario, la sala, en términos confusos, señala libertad individual, sino porque la institucio-
que el proceso de hábeas corpus bajo análisis nalidad familiar se constituye en un principio
es uno “atípico”41, ya que todos los hechos que basilar que también influye de manera deter-
propiciaron su interposición, así como los ocu- minante en el libre desarrollo de la personali-
rridos después traducen la existencia de un cua- dad de los seres humanos que, además, se en-
dro generalizado de situaciones anómalas que cuentra asociado al derecho de integridad per-
giran alrededor de la persona de Felipe Tudela sonal.
y Barreda, generando duda razonable sobre el
libre goce de sus derechos de libertad indivi- No compartimos la posición del colegiado, pues
dual e integridad personal. creemos que se estarían forzando indebidamen-
te los alcances del proceso de hábeas corpus
Aun cuando en un primer momento el colegia- conexo para tutelar la denominada esfera sub-
do señaló que se trataba de un hábeas corpus jetiva de libertad de la persona humana bajo
atípico, en los fundamentos 13 a 15 de la sen- el pretexto de considerarla conexa a la libertad
tencia, la sala llega a la conclusión que el dere- individual. Por tanto, sostenemos la tesis que,
cho de los hijos al libre contacto personal con tratándose de personas mayores de edad, el li-
sus padres es un derecho constitucional conexo bre contacto personal entre hijos y padres no es
con la libertad personal cuando se afirma que un derecho constitucional conexo con la liber-
la evolución positiva, jurisprudencial, dogmá- tad personal ni mucho menos forma parte del
tica y doctrinaria del proceso de hábeas cor- contenido constitucionalmente protegido del
pus denota que su propósito garantista tras- derecho fundamental a la protección de la fa-
ciende el objetivo de protección de la libertad milia, reconocido en el artículo 4 de la Consti-
personal para convertirse en una vía de pro- tución Política y en el artículo 17 (derecho a la
tección de lo que podría denominarse la esfera protección de la familia) de la Convención
subjetiva de libertad de la persona humana, y Americana sobre Derechos Humanos, te-
por tanto, las restricciones al establecimiento niéndose en cuenta, además, que este presunto
41 Según el DRAE, atípico es lo que por sus caracteres se aparta de los modelos representativos o de los tipos conocidos. En
consecuencia, un proceso de hábeas corpus sería atípico cuando no encuadra en ninguno de los ocho tipos desarrollados por la
doctrina y adoptados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC (caso Aponte Chuquihuanca), donde el
pleno del Tribunal Constitucional señaló que en función del ensanchamiento del carácter y contenido del hábeas corpus, la
doctrina ha elaborado una tipología, considerando los siguientes ocho tipos: reparador, restringido, correctivo, preventivo, tras-
lativo, instructivo, innovativo y conexo.
538
“derecho” no está previsto expresamente en alegando una supuesta violación del derecho a
ninguna norma de nuestro ordenamiento42. tener contacto personal con sus hijos.
Al respecto, es preciso señalar que si bien se Por lo tanto, ante la contundente negativa del
debe tener presente la evolución positiva, juris- favorecido Felipe Tudela respecto a la existen-
prudencial, dogmática y doctrinaria del proceso cia de una presunta violación de su libertad in-
de hábeas corpus, así como el ensanchamiento dividual, los magistrados de la Sala Segunda,
de su carácter y contenido, se debe también evi- consecuentes con los fundamentos 14 y 15 de
tar su desnaturalización, admitiendo todo tipo de la sentencia respecto a que “las restricciones al
demandas, alegándose simplemente una supuesta establecimiento armónico, continuo y solidario
conexidad con el derecho a la libertad indivi- de las relaciones familiares, que impide el vín-
dual o la integridad física de las personas, pues culo afectivo que todo estrecho nexo consan-
esta situación convertiría a esta garantía consti- guíneo reclama (…) bien podría ser amparada
tucional en una vía procedimental abierta a la por el juez constitucional”, en aplicación del
que podrían acceder temeraria e indiscrimina- principio iura novit curia constitucional, y al
damente los justiciables para proteger derechos igual como se hizo en la STC Exp. Nº 05328-
no protegidos constitucionalmente. 2006-PHC/TC43, bien pudieron proceder a la
inmediata reconversión del proceso de hábeas
Así, por ejemplo, se podría demandar fácilmen- corpus planteado en uno de amparo, y pronun-
te alimentos mediante un proceso de hábeas cor- ciarse sobre el fondo de la controversia, decla-
pus, alegando que tal pretensión es conexa con rando fundada o infundada o improcedente la
la integridad física y el derecho a la vida de los demanda en el extremo del petitorio respecto
alimentistas. Igualmente, un padre abusador a de “Garantizar a los hijos el libre contacto per-
quien se le ha denegado el régimen de visitas, sonal con el favorecido”, por presunta afecta-
en nombre de la santa inquisición de la familia, ción del derecho constitucional a la protección
podría recurrir fácilmente a este proceso cons- de la familia.
titucional para solicitar el ingreso libre al do-
micilio de sus hijos menores o a cualquier otro 3. Impertinencia de la prueba circunstancial
lugar donde residan o se encuentren para inte- En el fundamento 40 de la sentencia bajo co-
ractuar con ellos sin la presencia de terceros, mentario, la sala, recurriendo indebidamente a
42 El libre contacto personal entre hijos y padres resulta ser un derecho fundamental sui géneris e inédito en la jurisprudencia
constitucional peruana, obtenido, según nuestro punto de vista, forzando la figura del hábeas corpus conexo, ya que recurrien-
do a un recurso tecnológico tan valioso como es el Internet no ha sido posible obtener una sola sentencia que tenga relación
con este “derecho fundamental” supuestamente conexo con la libertad individual. La búsqueda se ha realizado tanto en la
jurisprudencia de los diferentes tribunales y cortes constitucionales, como en la jurisprudencia constitucional de los organis-
mos internacionales de derechos humanos. La única referencia relacionada con el tema, pero desde una perspectiva del
derecho de familia, la hemos encontrado en las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
STEDH E.P. contra Italia, de 16 de noviembre de 1999, y en el caso Sommerfeld contra Alemania, de 11 de octubre de 2001,
en el que este Alto Tribunal señaló que del derecho a la intimidad familiar se deriva el derecho de visita y contacto de los
progenitores con sus hijos (menores), aun cuando estos sean extramatrimoniales. Sin embargo, señala la corte, no se vulnera
este derecho cuando los hijos son mayores de edad y declaran expresamente su voluntad de no querer tener contacto con sus
padres.
43 En la STC Nº 05328-2006-PHC/TC, publicada 16 de noviembre de 2007, el pleno del Tribunal Constitucional resolvió la deman-
da de hábeas corpus interpuesta por Antenor Gustavo Jorge Aliaga contra los integrantes del Tribunal Correccional Superior de
Piura y Tumbes por la vulneración del debido proceso, afectando a su vez su honor, su reputación y su derecho al trabajo
solicitando la nulidad de la sentencia de fecha 16 de noviembre de 1971, que lo sentenció imponiéndole una multa de cinco mil
soles oro y como pena accesoria la inhabilitación por cinco años para el ejercicio del comercio y de la industria.
Al constatarse que la reclamación planteada había sido erróneamente tramitada como hábeas corpus, cuando lo debió ser por
vía del amparo, el pleno del Tribunal Constitucional en aplicación del principio iura novit curia estimó pertinente proceder a la
inmediata reconversión del proceso planteado en uno de amparo y a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, declarando
“fundada la demanda interpuesta, la que deberá entenderse como acción de amparo por afectación del derecho al trabajo y el
principio resocializador de la pena”.
CETA 539
la jurisprudencia internacional con la finalidad la negativa del padre de ver a sus hijos. Sin
de motivar la pertinencia de la prueba circuns- embargo, prefiere optar por una posición ga-
tancial o indiciaria44 para resolver el presente rantista y proteccionista inspirada en el princi-
caso, señaló que “En ese sentido, cabe señalar pio pro homine en beneficio de Felipe Tudela y
como ya lo estableció la Corte Interamericana Barreda (…)”.
de Derechos Humanos en el caso Velásquez Consideramos que, ante la posibilidad fáctica
Rodríguez (fundamentos 127 y ss.) que es el y jurídica de recibir las declaraciones de Felipe
Tribunal de los Derechos Humanos el que debe Tudela Barreda como de su esposa Graciela de
determinar cuáles han de ser los criterios de Losada Marrou, era impertinente recurrir a la
valoración de las pruebas aplicables en este prueba circunstancial o indiciaria para resolver
caso. Y no cabe duda que en los procesos de la causa, basándose en los fundamentos jurídi-
hábeas corpus estos criterios son menos forma- cos contenidos en la sentencia dictada por la
les que en los ordinarios. En el hábeas corpus, corte Interamericana de Derechos Humanos en
los medios probatorios se orientan en función el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras,
de la naturaleza, carácter y gravedad del acto debido a que en este caso la corte recurrió a
lesivo. Por consiguiente, parafraseando el fun- este tipo de pruebas, típicas de los procesos
damento 130 de la Sentencia de la Corte Inte- penales, porque no era posible acreditar de otra
ramericana de Derechos Humanos, en los manera los hechos denunciados. Como expli-
procesos de la libertad las pruebas directas, sean camos más adelante, este caso se originó a raíz
testimoniales o documentales, no son las úni- de una denuncia por desaparición forzada y tor-
cas que pueden servir de fundamento para legi- tura, en el que era imposible obtener pruebas
timar una sentencia; la prueba circunstancial, contundentes o plenas, situación que no se da
los indicios y las presunciones también pueden en el caso Tudela, donde los demandantes solo
servir de argumento siempre que de estas se alegaban presuntas violaciones a la libertad in-
desprendan conclusiones consistentes sobre los dividual y al libre contacto personal entre ellos
hechos”. y su padre, en el que la presunta agresora esta-
Asimismo, en el fundamento 43 de la sentencia ba plenamente individualizada y las partes in-
que comentamos, la Sala, en un intento por ha- volucradas habían declarado ante la jueza.
cer prevalecer la prueba circunstancial sobre las El caso Velásquez Rodríguez contra Honduras,
declaraciones de las partes, señaló que “No se inició por una denuncia recibida en la Secre-
obstante, este Colegiado es consciente y así lo taría de la Comisión Interamericana de Dere-
debe expresar que la denominada prueba cir- chos Humanos el 7 de octubre de 1981, la que
cunstancial que ha sido determinante para la fue sometida a la Corte Interamericana de De-
fundamentación de la presente sentencia, pue- rechos Humanos, invocándose la violación, por
de desvanecerse desde la directa e indubitable parte del Estado involucrado, de los artículos 4
razón de los hechos que se materializaría con (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad
44 La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es una institución propia del Derecho Procesal Penal. Así, DESIMONI, Luis María
(La evidencia en materia criminal, Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 93) señala que “La prueba indiciaria
consiste en la reunión e interpretación de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se inves-
tiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por vía indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace
es probar directamente hechos mediatos para deducir de estos aquello que tienen una significación inmediata para la causa”.
Igualmente, PICÓ I JUNOY, Joan (Las garantías constitucionales del proceso, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 159)
refiere que “La prueba indiciaria o indirecta, que es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no
son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razona-
miento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sirve para fundamen-
tar un fallo condenatorio siempre que concurran los siguientes tres requisitos: Que resulten plenamente probados los indicios,
esto es, que no se traten de meras conjeturas, sospechas o probabilidades. Que entre los indicios y los hechos que se infieren
exista un enlace preciso y lógico según las reglas del criterio humano; y Que el juzgador exteriorice el razonamiento que le ha
conducido a tener por probado el hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado”.
540
personal) y 7 (derecho a la libertad personal) 4. Cosa juzgada constitucional, inobser-

de la Convención Americana sobre Derechos vancia del debido proceso y vulnera-
ción del principio de congruencia
Humanos. La sentencia, dictada el 29 de julio procesal
de 1988, declaró por unanimidad que Hondu-
En la parte introductoria del presente trabajo
ras había violado en perjuicio de Ángel Man-
señalamos que la sentencia bajo comentario, que
fredo Velásquez Rodríguez los mencionados
declara fundada la demanda de hábeas corpus
derechos, obligando al Estado responsable al
interpuesta a favor de Felipe Tudela y Barreda
pago de una justa indemnización compensato-
en contra de su esposa doña Graciela de Losa-
ria a favor de los familiares de la víctima.
da Marrou, no había adquirido la calidad de cosa
Fundamentando la necesidad de recurrir a las juzgada constitucional y, por lo tanto, no sería
pruebas circunstanciales e indirectas cuando es ejecutable, por haber sido dictada en forma in-
imposible obtener pruebas directas o plenas, la congruente y vulnerándose los derechos funda-
Corte Interamericana de Derechos Humanos mentales al debido proceso y a la tutela juris-
señaló que “El argumento de la Comisión se diccional de los esposos Tudela, violándose ade-
basa en que una política de desapariciones, aus- más otros principios y derechos constituciona-
piciada o tolerada por el Gobierno, tiene como les de la demandada.
verdadero propósito el encubrimiento y la des-
trucción de la prueba relativa a las desaparicio- Conforme lo ha establecido el Pleno del Tribu-
nes de los individuos objeto de la misma. Cuan- nal Constitucional en la STC Exp. Nº 00006-
do la existencia de tal práctica o política haya 2006-CC/TC, una sentencia adquiere la calidad
sido probada, es posible, ya sea mediante prue- de cosa juzgada constitucional cuando se pro-
ba circunstancial o indirecta, o ambas, o por nuncia sobre el fondo de la controversia jurídi-
inferencias lógicas pertinentes, demostrar la ca, de conformidad con el orden objetivo de
desaparición de un individuo concreto, que de valores, con los principios constitucionales y
otro modo sería imposible, por la vinculación con los derechos fundamentales, y de acuerdo
que esta última tenga con la práctica general”45. con la interpretación que haya realizado el Tri-
bunal Constitucional de las leyes, o de toda
Asimismo, en los fundamentos 126 y 131 de la norma con rango de ley, o de los reglamentos y
sentencia, la corte señaló: “Si se puede demos- de sus precedentes vinculantes.
trar que existió una práctica gubernamental de
desapariciones en Honduras llevada a cabo por Interpretando el artículo 139.3 de la Constitu-
el Gobierno o al menos tolerada por él, y si la ción Política, el Tribunal Constitucional ha re-
desaparición de Manfredo Velásquez se puede conocido que uno de los contenidos del dere-
vincular con ella, las denuncias hechas por la cho al debido proceso es el derecho de obtener
Comisión habrían sido probadas ante la corte, de los órganos judiciales una respuesta razona-
siempre y cuando los elementos de prueba adu- da, motivada y congruente con las pretensio-
cidos en ambos puntos cumplan con los crite- nes oportunamente deducidas por las partes en
rios de valoración requeridos en casos de este cualquier clase de procesos. Asimismo, la Sala
tipo. La prueba indiciaria o presuntiva resulta Civil Permanente de la Corte Suprema de la
de especial importancia cuando se trata de de- República ha establecido que existe contraven-
nuncias sobre la desaparición, ya que esta for- ción al debido proceso cuando en el desarro-
ma de represión se caracteriza por procurar la llo del mismo no se han respetado los dere-
supresión de todo elemento que permita com- chos procesales de las partes, se han obviado o
probar el secuestro, el paradero y la suerte de alterado actos del procedimiento, la tutela ju-
las víctimas”. risdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano
45 Fundamento 124 de la sentencia, de fecha 29 de julio de 1988, dictada por la CIDH en el caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras.
CETA 541
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o al domicilio de su padre o a cualquier otro lu-
lo hace en forma incoherente, en clara trasgre- gar donde resida o se encuentre para interac-
sión de la normatividad vigente y de los princi- tuar con él sin la presencia de terceros”.
pios procesales46.
Del mismo modo, se han violado los derechos
En el caso de autos, existen muchas incoheren- fundamentales de la demandada, en especial su
cias entre las pretensiones alegadas por las par- derecho de defensa, y en consecuencia, el con-
tes, los fundamentos de la sentencia y el fallo tradictorio, al ordenarse en la sentencia que doña
que vulneran el principio de congruencia pro- Graciela de Losada se abstenga de cualquier
cesal y traen como consecuencia una indebida obstrucción y acción destinada a impedir el li-
motivación de la sentencia47. Asimismo, al no bre ejercicio del derecho de los hijos a ingresar
haber un pronunciamiento respecto del desisti- libremente al domicilio de su padre Felipe Tu-
miento convencional solicitado por las partes dela sin que se le haya preguntado absoluta-
del proceso se ha violado el derecho a la tutela mente nada respecto de este extremo de la de-
jurisdiccional, específicamente el derecho de manda, pues conforme consta en la transcrip-
acceso a los tribunales, ya que el derecho de ción de la diligencia de verificación, la magis-
acceder a la justicia o desistirse de la preten- trada del Décimo Octavo Juzgado Penal de
sión y obtener una sentencia fundada en dere- Lima no le preguntó a Graciela de Losada si
cho congruente forman parte del contenido ella había impedido, prohibido, limitado o difi-
constitucionalmente protegido del derecho fun- cultado al favorecido Felipe Tudela que tenga
damental a la tutela jurisdiccional previsto en contacto personal con sus hijos.
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución.
IV. VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA-
Asimismo, violándose el derecho a la igualdad, DO VERGARA GOTELLI
se ha discriminado a don Felipe Tudela y Ba- Este magistrado emitió un voto en discordia,
rreda por razón de su edad presumiéndose una censurando las actuaciones de las juezas de pri-
incapacidad no declarada judicialmente, vulne- mera instancia, así como de los vocales que emi-
rándose además sus derechos constitucionales tieron su voto en mayoría, solicitando que se de-
de acceso a la justicia y a la prueba al omitirse clare nulo todo lo actuado, nulas las sentencias
un pronunciamiento respecto de su pedido de de primer y segundo grados, quedando subsis-
desistimiento de la pretensión y al no haberse tentes las resoluciones, actuaciones y escritos que
valorado sus declaraciones realizadas ante la no tienen conexión directa con esta sanción de
jueza, negando un presunto secuestro en su con- invalidación y, en consecuencia, se ordene al juez
tra. Igualmente, se ha violado su derecho a la de la causa proceder conforme al artículo 30 del
paz y tranquilidad al obligársele a tener con- Código Procesal Constitucional.
tacto personal con sus hijos aun contra su vo-
luntad. Por último, se ha afectado su derecho a Con respecto a la convalidación del quebrantamien-
la inviolabilidad de domicilio al ordenarse en to de forma de la sentencia de segunda instancia,
la sentencia que sus hijos “ingresen libremente acertadamente señaló que, “este Colegiado en
46 Casación Nº 2842-05 Lima, El Peruano 01-12-2006.

47 En el fundamento 2 de la STC Exp. Nº 02108-2007-PHC/TC, publicada el 4 de abril de 2008, el Tribunal Constitucional ha
señalado que “La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en los términos del artículo 139, inciso 5) de la
Constitución garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia en la que se desenvuelvan, puedan expresar claramente
los argumentos que los han llevado a la solución de la controversia o incertidumbre jurídica, asegurando que el ejercicio de la
función jurisdiccional se realice con sujeción a la Constitución y a la ley expedida conforme a esta. Como ha precisado este
Tribunal, el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentación jurídica;
que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra
o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y resuelto; que implica la manifesta-
ción de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se
presente el supuesto de motivación por remisión”.
542
reiterada jurisprudencia que constituye la regla tribunal debe pronunciarse sobre el fondo de la
general ha optado por el criterio de considerar controversia, tratándose de una pretensión de
que tratándose de una resolución emitida en protección de derechos fundamentales que en
proceso constitucional que pone fin a la instan- el caso especial de autos requiere de una tutela
cia en segundo grado, se requiere de tres votos de urgencia por tratarse de una persona de edad
conformes como lo establece el artículo quinto muy avanzada. Señala que la primera preten-
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio- sión sustentada por los demandantes en el pre-
nal, con excepción del caso Jalilie Awapara en sente proceso ha sido la cesación de la priva-
el que en razones de suma urgencia y atendien- ción indebida de la libertad de don Felipe Tude-
do a una solicitud de una persona que adolecía la y Barreda, la que por la propia declaración
de grave enfermedad este tribunal tomó una del favorecido con el hábeas corpus realizada en
decisión en mayoría, urgencia que no se pre- el sentido de que no hay intervención ilegítima
senta en el caso de autos en el que el proceso alguna de su libertad y el desistimiento formula-
llega al Tribunal Constitucional con decisión do por el mismo favorecido y la legalización de
simplemente mayoritaria y no unánime como su firma no puede hablarse por tanto en el pre-
lo requiere la Ley Orgánica del Tribunal Cons- sente caso de una figura de retención indebida
titucional en su artículo quinto, regla que tiene o de secuestro por parte de la emplazada.
que ser observada por los jueces constituciona-
les de todo grado incluidos los civiles y pena- Esta afirmación se contradice expresamente con
les cuando les corresponde actuar en sede cons- los fundamentos 42 y 43 de la sentencia, en la
titucional”48. que el Colegiado reconoce la existencia de un
agravio a la libertad individual del favorecido
Finalmente, con respecto al desistimiento con- por parte de la demandada cuando señala que:
vencional de la pretensión, solicitado por los “El Tribunal Constitucional (…) arriba a la con-
esposos Tudela, señaló que “el señor Tudela clusión que Graciela de Losada vulnera la li-
Barreda se presentó al local de la Cuarta Sala bertad individual de Felipe Tudela y Barreda
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima poniendo en riesgo su vida, integridad perso-
para legalizar su firma puesta en el escrito de nal, libre desarrollo de la personalidad, liber-
desistimiento, acto verificado por el secretario tad física y de tránsito y derecho a la salud (…)
de dicha Sala (…) y que respecto del desisti- y ordena que Felipe Tudela y Barreda no sea
miento de la pretensión cabe agregar que de ser víctima de una incomunicación forzada atenta-
este fundado traería al proceso las consecuen- toria de su libertad y derechos conexos”.
cias previstas en el artículo 344 del Código Pro-
cesal Civil”. Sin embargo, agrega el magistrado, “hay una
situación objetiva de afectación en el presente
V. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- caso: el traslado continuo y permanente del se-
TRADO ETO CRUZ ñor Felipe Tudela y Barreda y el alejamiento
Coincidiendo parcialmente con el voto del made su hogar natural, así sea esta decisión hecha
gistrado Vergara Gotelli, este magistrado recono- de consuno con su cónyuge, afecta el núcleo
ce la existencia de vicios procesales que afectan esencial de su libertad personal y de su integri-
el trámite del proceso pero considera que el dad física y psíquica. (…) En este sentido, el
48 El magistrado Vergara Gotelli señala que el artículo quinto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional tiene que ser observa-
da por los jueces constitucionales de todo grado incluidos los civiles y penales cuando les corresponde actuar en sede constitu-
cional. Creemos que este criterio es contrario al artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disposición
procesal que establece una prelación respecto de las fuentes del derecho supletorias a las que deben de acudir los jueces para
integrar la norma procesal constitucional. En efecto, esta norma señala que en primer lugar serán de aplicación los códigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su
mejor desarrollo. En segundo lugar, y solo en defecto de las normas procesales citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia,
luego a los principios generales del derecho y finalmente a la doctrina.
CETA 543
derecho constitucional que se habría vulnerado como de la incomunicación forzada a la que

es el derecho de los hijos de acceder a los pa- habría sometido a su esposo”.
dres, que es una dimensión del derecho a la pro-
tección de la familia consagrado en el artículo VI. NULIDAD Y DERECHO DE DEFENSA
4 de la Constitución Política”. A pesar de que el artículo 121 del Código Pro-
Con respecto a la afectación del derecho de cesal Constitucional49 establece el carácter inim-
defensa de la demandada, señaló que “si bien pugnable de las sentencias del Tribunal Consti-
se introdujo al proceso la pretensión accesoria tucional, con fecha 4 de junio de 2008, la de-
de forma posterior e implícita, el Tribunal Cons- fensa de la demandada formuló un pedido de
titucional, para evitar cualquier posibilidad de nulidad de la sentencia dictada en última y de-
violación o amenaza de violación de derechos finitiva instancia por la Sala Segunda del Tri-
constitucionales, resuelve un vacío o defecto bunal Constitucional, sustentando que la sala
ocasionado por negligencia de la juez Raquel no habría cumplido con las formalidades esta-
Centeno, que no preguntó al favorecido en la blecidas en el Reglamento Normativo del Tri-
diligencia correspondiente si se estaba restrin- bunal Constitucional (artículos 11, 29 y 31) y
giendo su derecho a entablar contacto con sus que no fue notificada a las partes la discordia
hijos”. surgida entre los votos de los magistrados Ver-
gara Gotelli, Mesía Ramírez y Álvarez Miran-
Por último, señaló que la capacidad se presu- da, y tampoco fue notificado el decreto de lla-
me y en tanto no exista una sentencia de inter- mamiento del magistrado Eto Cruz para diri-
dicción con la autoridad de cosa juzgada, el tri- mir la discordia, lo que habría vulnerado los
bunal no puede desconocer la capacidad del derechos de defensa y al debido proceso de su
señor Felipe Tudela y Barreda y que el matri- patrocinada.
monio civil del señor Felipe Tudela y Barreda
y la señora Graciela de Losada Marrou produce La Sala, mediante resolución de fecha 6 de ju-
sus efectos, en tanto no exista sentencia con au- nio de 2008, declaró improcedente el pedido
toridad de cosa juzgada que diga lo contrario. de nulidad, argumentando que no es indispen-
sable citar a audiencia pública para que el ma-
Esta declaración se contradice con el fundamen- gistrado llamado a dirimir la discordia emita su
to 41 de la sentencia en el que la sala afirma voto debido a que el reglamento normativo50,
que “En el caso sub júdice, Graciela de Losada en su artículo 11, dispone que en caso de dis-
no puede alegar argumentos de naturaleza civil cordia surgida en causas vistas por las salas,
–la existencia de un matrimonio, la probable se llamará al magistrado menos antiguo de la
capacidad del favorecido, la no declaración ju- otra, el que podrá hacer uso de las grabacio-
risdiccional de la condición de interdicto– para nes o llamar a audiencia para emitir su voto,
desvanecer en este colegiado la convicción de siendo esta una potestad atribuida al magis-
que es la autora de la detención arbitraria, así trado que se ajusta a los fines y principios del

Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su
notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el tribunal, de oficio
o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, el segundo día de formulada la petición.
Contra los decretos y autos que dicte el tribunal solo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El
recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes.
Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el
Perú es parte.
50 En la sentencia Mc Gonnell contra el Reino Unido, de fecha 8 de febrero de 2000, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado que no es imparcial el juez que participa en la elaboración de normas, incluso de rango reglamentario.
544
proceso constitucional sintetizados en el prin- además una multa equivalente a doscientas

cipio de celeridad y de unilateralidad que, con (200) unidades de referencia procesal por cada
especial rigor, inspira a los procesos de hábeas día calendario, hasta el acatamiento del man-
corpus. dato judicial”.
No compartimos los argumentos del colegia- Esta multa arbitraria, irrazonable, despropor-
do, ya que era una obligación constitucional de cionada e inédita en la jurisprudencia nacional52,
la sala notificar a las partes la discordia, así ha sido dictada contraviniendo lo dispuesto en
como el decreto de llamamiento del magistra- el fundamento 59 de la STC Exp.Nº 4119-2005-
do dirimente, pues al omitirse estas diligencias, PA/TC, resolución en la que el pleno del Tribu-
se ha violado el debido proceso al dejarse en nal Constitucional, con la finalidad de evitar
indefensión a las partes y se han vulnerado, estos excesos, había dejado establecido que la
además, los principios de jerarquía normativa imposición de multas fijas o acumulativas, si
y de inmediación, ya que mediante un simple bien son suficientemente persuasivas para ob-
reglamento normativo no se puede restringir el tener la ejecución de la sentencia, “no pueden
principio-derecho constitucional de “no ser pri- ser usadas discrecionalmente, sino que corres-
vado del derecho de defensa en ningún estado ponde que la autoridad competente, en cada
del proceso” previsto en el artículo 139.14 de caso, cumpla con motivar y sustentar en forma
la Constitución Política, así como “el derecho adecuada sus decisiones, esto es, hacer míni-
a ser oído, con las debidas garantías y dentro mamente referencia a los requerimientos hechos
de un plazo razonable, por un juez o tribunal así como a los apremios dispuestos”.
competente, independiente e imparcial estable-
Por otro lado, tratando de motivar esta arbitra-
cido con anterioridad por la ley” previsto en el
ria decisión, la jueza en forma muy escueta se-
artículo 8 de la Convención Americana sobre
ñaló que “es de público conocimiento que doña
Derechos Humanos.
Graciela de Losada mantiene a don Felipe Tu-
VII. EJECUCIÓN DE SENTENCIA dela y Barreda fuera del país no obstante el
mandato claro y expreso de la sentencia del
La jueza de ejecución, violando el derecho a la Tribunal Constitucional. Esta conducta no pue-
igualdad de las partes (al introducir diferencia-
de ser interpretada de otro modo sino como
ciones de trato completamente arbitrarios), vul-
una categórica obstrucción destinada a impe-
nerando los principios de racionalidad y pro-
dir el cumplimiento de la sentencia, desaca-
porcionalidad (al imponer multas exorbitantes)
tando abiertamente el mandato constitucional”.
y desnaturalizando la finalidad del artículo 22
del Código Procesal Constitucional51 de redu- Como vemos, la jueza ha ejecutado errónea-
cir discrecionalmente el monto de las multas a mente el fallo del Tribunal Constitucional, ya
favor de las personas de escasos recursos, me- que la obligación de la demandada contenida
diante resolución de fecha 10 de junio de 2008, en la sentencia era una de no hacer, es decir, de
dispuso “Imponer a Graciela de Losada Ma- abstenerse de cualquier obstrucción y acción des-
rrou una multa compulsiva y progresiva de dos tinada a impedir el libre ejercicio del derecho a
mil (2000) unidades de referencia procesal, y que sus hijos ingresen al domicilio de su padre

Artículo 22.- Actuación de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el Juez de la
demanda.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en unidades de referencia procesal y atendiendo tam-
bién a la capacidad económica del requerido.
52 Hasta el día 13 de octubre de 2008 las multas superan los tres millones seiscientos mil nuevos soles, es decir, más de un millón
doscientos mil dólares americanos.
CETA 545
o a cualquier otro lugar donde resida o se en- mandato judicial, conforme lo establece el
cuentre para interactuar con él sin la presencia artículo 53 del Código Procesal Civil54.
de terceros. Esta obligación debió ser cumpli-
Igualmente, atentando contra el derecho a la
da dentro de sus propios términos, por lo tanto
vida y la integridad de la demandada, la jueza
la demandada no estaba obligaba a llevar a su
dispuso “Trabar embargo: sobre los bienes, ac-
esposo Felipe Tudela ante la presencia de sus
ciones y derechos que pudiera tener Graciela
hijos, mucho menos a viajar a la ciudad de Lima
de Losada Marrou en cualquier entidad banca-
conjuntamente con su cónyuge para que sus
ria, financiera, de seguros o cualquier clase de
hijos se reúnan con él. Lo que obligaba la sen-
derecho o participación que pudiera tener en
tencia era que la señora Graciela de Losada no
personas jurídicas; asimismo, trabar embargo
impida a los hijos del señor Felipe Tudela a
en forma de inscripción sobre cualquier clase
permanecer a solas con su padre, es decir, que
de bien inscrito a su favor en el Sistema Nacio-
la demandada no esté presente en dichos en-
nal de los Registros Públicos y que resulte sufi-
cuentros los mismos que podían realizarse en
ciente para satisfacer el monto del gravamen”.
cualquier lugar sin la presencia de terceros. Por
lo tanto, si los hijos del señor Felipe Tudela Asimismo, en forma prematura y con una cele-
deseaban reunirse con su padre, lo que tenían ridad admirable ordenó “remitir copias certifi-
que hacer era viajar a la ciudad de La Paz, Bo- cadas a la Fiscalía de Turno de Lima a fin de
livia, lugar donde había fijado libremente su que proceda a formalizar denuncia penal con-
lugar de residencia, en legítimo ejercicio del tra Graciela de Losada Marrou por delito con-
derecho contenido en el artículo 22 de la Con- tra la Administración Pública - desobedencia o
vención Americana sobre Derechos Humanos resistencia a la autoridad”.
(Derecho de circulación y de residencia)53.
Esta resolución fue apelada por la demandada
Asimismo, en la misma resolución y en eviden- dentro del plazo de ley, concediéndose el re-
te abuso de autoridad, la jueza señaló que “Esta curso. Sin embargo, sin que concurra un vicio
multa se aplicará también a cualquier persona de procedimiento y llamando vicio procesal a
que por acción u omisión obstruya el cumpli- la errónea interpretación de una norma, con
miento de la sentencia del Tribunal Constitu- fecha 30 de junio, el juzgado declaró nula la
cional”, sin tener en cuenta que las sentencias resolución que concedió el recurso de apela-
de hábeas corpus solo producen efectos inter- ción, ordenando “restituir el trámite al estado
partes y que las multas no están dirigidas a inmediato anterior a la ocurrencia del vicio”.
terceros sino exclusivamente a las partes del Motivando indebidamente esta decisión y ci-
proceso o a quienes corresponda cumplir el tando normas impertinentes, la jueza señaló
53 Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 22.- Derecho de circulación y de residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con
sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
(…).
54 Código Procesal Civil
Artículo 53.- Facultades coercitivas del juez
En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte, o a quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al
contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los límites que fija este código, pudiendo reajustarla o dejarla sin
efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación.
546
que el “auto de concesión (resolución de die- que concedió el recurso de apelación, la jueza
cisiete de junio del dos mil ocho) corresponde habría incurrido en inconducta funcional gra-
ser declarado nulo en este acto, de conformi- ve prevista en el artículo 184 numeral 1 de la
dad con el mandato expreso del artículo trein- Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescri-
ta y cinco del Código Procesal Constitucional be que es deber de los magistrados resolver
y el inciso segundo del artículo ciento treinta con sujeción a las garantías constitucionales
y nueve de la Constitución Política del Estado del debido proceso, ya que al haber dictado el
(¿?). En efecto, la norma citada contiene un concesorio del recurso de apelación y decla-
mandato categórico que no admite una inter- rar luego su nulidad, se habría violado el prin-
pretación diferente a su propio texto: en los cipio derecho de la pluralidad de la instancia
procesos de hábeas corpus solo puede ser ob- y el debido proceso56. Solo el superior jerár-
jeto del recurso de apelación la resolución que quico podía declarar la nulidad vía recurso de
ponga fin a la instancia; y el auto apelado no apelación, ya que de conformidad con el se-
ha puesto fin a la instancia. De manera tal que gundo párrafo del artículo 356 del Código Pro-
el orden procesal constitucional debe ser res- cesal Civil, los recursos pueden formularse por
tituido al momento que se produjo el vicio quien se considere agraviado con una resolu-
procesal, anulando la resolución emitida por ción o parte de ella, para que luego de un nue-
este juzgado que concedió el recurso de ape- vo examen de esta se subsane el vicio o error
lación, de conformidad con el artículo VIII del alegado.
Título Preliminar del Código Procesal Cons-
titucional”. VIII. CONCLUSIONES
Contra esta arbitrariedad, la defensa de la de- 1. La demanda verbal de hábeas corpus fue in-
mandada interpuso queja de derecho, la que, terpuesta en forma conjunta por los señores
con el buen criterio del vocal ponente Dr. Saúl Francisco y Juan Felipe Tudela a favor de su
Peña Farfán y de los demás integrantes del co- padre, denunciando una presunta violación de
legiado, fue declarada fundada por la Cuarta su libertad individual. En consecuencia, com-
Sala Especializada en lo Penal para Procesos partimos las conclusiones a las que llegó la sala
con Reos en Cárcel de Lima55, disponiéndose respecto a que el fin que buscaba la demanda
dejar sin efecto la mencionada resolución, or- era que se ordene la plena libertad de Felipe
denándose que el juzgado cumpla con formar Tudela y Barreda y que el petitorio contenido
el cuaderno correspondiente para elevarlo a la en la demanda verbal se concretaba en garanti-
sala competente. zar la libertad individual del favorecido, lo que
en el fondo significaba un reconocimiento táci-
Creemos que al declarar irregularmente la nu- to por parte del colegiado de que se trataba de
lidad de la resolución de fecha 17 de junio un hábeas corpus de tipo reparador.
55 El argumento central del colegiado fue el siguiente: “El tema concreto que se pone en conocimiento de la Sala Superior está
referido a la apelación de una resolución del Juez Constitucional que, en vía de ejecución de la sentencia, dispone la remisión de
copias al Ministerio Público para una denuncia penal e impone una medida coercitiva de carácter pecuniario; se trata entonces
de un acto posterior al fallo final en la que se cuestiona entre otros una sanción económica impuesta a una de las partes,
siendo ello así, la resolución impugnada con el recurso de apelación no entra dentro de los alcances del artículo treinta y cinco
del Código Procesal Constitucional, se ubica sí dentro de los alcances del inciso sexto de la Constitución Política que garan-
tiza la pluralidad de instancia, más aún si se trata de una medida coercitiva, por su propia naturaleza de tener que dictarse
bajo los alcances de los principios de legalidad y proporcionalidad son susceptibles de apelación. Finalmente, tratando uno
de los extremos de la apelación de una medida coercitiva de multa, en ejecución de sentencia, resultan de aplicación suple-
toriamente las normas sobre impugnación del Código Procesal Civil, en el caso concreto sus artículos cuatrocientos uno al
cuatrocientos cinco”.
56 Con respecto a la inconducta funcional de la jueza, la Cuarta Sala Penal, en lugar de ordenar se remitan copias de los actuados
al respectivo Órgano de Control de la Magistratura, se limitó a señalar lo siguiente: “Quinto.- Una situación que no se puede dejar
de advertir es que la Juez Constitucional, ya había concedido el recurso de apelación al recurrente, pero por acto de fecha
posterior en interpretación distinta de la ley declaró nulo, tal hecho ha generado una incertidumbre para la parte impugnante,
hecho que atenta contra el principio de instancia plural que se ha comentado y que es reconocido por la Constitución Política”.
CETA 547
2. Conforme consta en la declaración indaga- nos llevaron a presumir que la declaración in-
toria supuestamente realizada por Francisco dagatoria, que supuestamente realizó Francis-
Tudela el día 8 de noviembre de 2007 a las 9:20 co Tudela en el local del juzgado el día 8 de
horas ante la jueza del décimo octavo juzgado noviembre de 2007 a las 9:20 horas, ratificán-
Penal de Lima, este, en nombre propio, afirmó dose de la demanda y solicitando que se le res-
que se estaba impidiendo el contacto con su tituya el derecho de ver a su padre, habría sido
padre y solicitó recuperar el derecho de verlo realizada e incorporada al proceso en fecha
sin restricción alguna. Por lo tanto, se debe en- posterior.
tender que con esta declaración, Francisco Tu-
dela estaba incorporando al proceso su preten- 5. La sentencia que declaró fundada la deman-
sión para que se le restituya el derecho a tener da de hábeas corpus interpuesta a favor de Fe-
contacto personal con su padre y que, por lo lipe Tudela y Barreda no habría adquirido la
tanto, se había constituido como parte del pro- calidad de cosa juzgada constitucional y, por
ceso. Sin embargo, su hermano Juan Felipe, al tanto, no sería ejecutable, pues habría sido dic-
no haber concurrido a dicha diligencia ni haber tada induciéndose a error a los magistrados del
suscrito dicha declaración, no podía ser consi- Tribunal Constitucional al haberse incorpora-
derado parte procesal. do al proceso, en forma ilegal y extemporánea,
la declaración indagatoria supuestamente rea-
3. Debido a que solo Francisco Tudela tenía la lizada por Francisco Tudela el día 8 de noviem-
calidad de parte, discrepamos con las conclu- bre de 2007 ante la jueza, declaración que con-
siones del colegiado cuando, yendo más allá tenía la pretensión de este respecto a una su-
del petitorio, declara erróneamente que “el propuesta violación de su derecho al libre contac-
ceso de hábeas corpus ha sido promovido en to personal con su padre.
nombre propio y a favor del padre de los accio-
nantes; por tanto, el petitorio se concreta en 6. Juan Felipe Tudela, al no haber participado
garantizar a los hijos (accionantes del hábeas en la diligencia indagatoria como supuestamen-
corpus) el libre contacto personal con el favo- te lo hizo su hermano Francisco, no tenía la
recido (…)”, ya que estas afirmaciones han sido calidad de parte en el presente proceso, pues
realizadas sin tener en cuenta que la pretensión, su actuación se limitó a interponer conjunta-
respecto de la vulneración del derecho a tener mente con aquel la demanda verbal de hábeas
contacto personal con su padre, había sido corpus a favor de su padre. Por lo tanto, el
incorporada al proceso solo por Francisco Tu- extremo de la sentencia que declaró fundada
dela y, por lo tanto, el petitorio se concretaba la demanda, otorgándole el derecho a ingresar
en garantizar solo a este, y no a ambos deman- libremente al domicilio de su padre o a cual-
dantes, el supuesto derecho vulnerado. quier otro lugar donde resida o se encuentre
para interactuar con él sin la presencia de ter-
4. Debido a las falsedades contenidas en la de- ceros, es nulo por haberse pronunciado con
manda verbal respecto a que don Felipe Tudela respecto a una persona que no era parte del
y Barreda se encontraba secuestrado y retenido proceso, vulnerándose de esta manera el prin-
contra su voluntad, que nunca había hecho vida cipio de congruencia procesal.
en común con su actual esposa Graciela de Lo-
sada, que padecía de demencia senil, que era 7. El señor Felipe Tudela y Barreda como fa-
ciego y que tenía cáncer de próstata e insufi- vorecido y parte activa del proceso de hábeas
ciencia renal, y ante las evidentes incoheren- corpus no interpuso recurso de agravio consti-
cias y contradicciones en que había incurrido tucional contra la sentencia de segunda instan-
la jueza del Décimo Octavo Juzgado Penal de cia que declaró infundada la demanda respecto
Lima, se suscitaron ciertas suspicacias sobre una a la presunta afectación de su libertad indivi-
presunta ilegalidad y extemporaneidad en la dual. En consecuencia, debido a que este ex-
incorporación al proceso de las pretensiones tremo quedó consentido y firme, la Sala Se-
alegadas por Francisco Tudela, sospechas que gunda del Tribunal Constitucional solo debía
548
de pronunciarse respecto de recurso de agravio constitucio-

la presunta vulneración del nal y nulo todo lo actuado en
“
derecho al libre contacto per- sede constitucional, quedando
sonal entre Francisco Tude- ... la que por la pro- subsistentes las resoluciones, ac-
pia declaración del favo- tuaciones y escritos que no te-
la y su padre, omitiendo todo recido con el hábeas
pronunciamiento respecto de corpus realizada en el nían conexión directa con la san-
Juan Felipe Tudela. sentido de que no hay in- ción de invalidación, disponien-
tervención ilegítima aldo la devolución del expediente
8. Se ha vulnerado el dere- guna de su libertad y el constitucional a otro juez para
cho de defensa y, por ende, desistimiento formulado que proceda a la ampliación de
el debido proceso de la depor el mismo favorecido la diligencia de verificación y
mandada Graciela de Losa- y la legalización de su reciba la declaración del favo-
da al no habérsele preguntan- firma no puede hablarse
”
recido don Felipe Tudela, pre-
do en la audiencia de verifi- por tanto ...
guntándole específicamente cuál
cación si ella había impedi- era su voluntad respecto de que-
do, prohibido, limitado o di- rer o no ver a sus hijos y si se le
ficultado al favorecido Feli- estaba impidiendo el contacto
pe Tudela que tenga contacto personal con sus personal con estos. Asimismo, se reciba la de-
hijos. claración de la demandada, preguntándole si ella
había impedido, prohibido, limitado o dificul-
9. El Tribunal Constitucional ha dejado esta-
tado al favorecido Felipe Tudela que tenga con-
blecido que los derechos fundamentales no se
tacto personal con sus hijos.
pueden ejercer en forma absoluta. Sin embar-
go, discriminando al señor Felipe Tudela por 12. Al no haberse probado la existencia de
razón de su edad y sin tener en cuenta su volun- una retención indebida o de una violación de
tad de no ver a sus hijos, la sentencia otorgó a la libertad individual de Felipe Tudela, los
los demandantes el derecho irrestricto a ingre- magistrados de la Sala Segunda, en aplica-
sar libremente a cualquier domicilio donde re- ción del principio iura novit curia constitu-
sida o se encuentre su padre, sin respetar los cional y al igual como se hizo en la STC Exp.
derechos constitucionales a la intimidad, a la Nº 05328-2006-PHC/TC, pudieron proceder
inviolabilidad de domicilio, a la paz y a la tran- a la inmediata reconversión del proceso de
quilidad de las personas ajenas al proceso, lo hábeas corpus planteado en uno de amparo
cual constituye un acto de exceso de poder con- y pronunciarse sobre el fondo de la contro-
trario a Derecho. versia, declarando fundada o infundada o
improcedente la demanda por afectación del
10. Por su carácter restitutivo, los procesos de derecho constitucional a la protección de la
la libertad tienen por finalidad proteger los de- familia.
rechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de 13. Ante la posibilidad fáctica y jurídica de
violación del derecho presuntamente vulnera- recibir las declaraciones del favorecido Feli-
do. Sin embargo, desnaturalizando esta finali- pe Tudela y Barreda y de la demandada Gra-
dad, y sin tener en cuenta que las resoluciones ciela de Losada Marrou, era impertinente re-
dictadas en los procesos de hábeas corpus solo currir a la prueba circunstancial para resol-
producen efectos interpartes, la sentencia bajo ver la causa, basándose en los fundamentos
comentario lo que hace es constituir un dere- jurídicos contenidos en una sentencia igual-
mente impertinente, esto es, la sentencia dic-
cho absoluto a favor de los demandantes con
tada por la Corte Interamericana de Derechos
efecto erga ommes.
Humanos en el caso Velásquez Rodríguez con-
11. La Sala Segunda del Tribunal Constitucio- tra Honduras, la misma que como sabemos se
nal, siguiendo el criterio adoptado en casos si- instauró a raíz de una denuncia por desapari-
milares, debió declarar nulo el concesorio del ción forzada y tortura en el que era imposible
CETA 549
obtener pruebas directas, situación que no se de llamamiento del magistrado Eto Cruz para
da en el caso sub examine, donde los deman- dirimir la discordia.
dantes alegaban presuntas violaciones a la li-
15. La sentencia debió ser dictada por el pleno
bertad individual y al libre contacto personal
del Tribunal Constitucional y no por la Sala
entre padres e hijos.
Segunda del Tribunal Constitucional, debido a
14. Se ha vulnerado el derecho de defensa y, que se apartaba del criterio establecido en rei-
por ende, el debido proceso de las partes al no terada jurisprudencia respecto del número de
haberse notificado la discordia surgida entre los votos conformes para hacer resolución, de con-
votos de los magistrados Vergara Gotelli, Me- formidad con el artículo 141 de la Ley Orgáni-
sía Ramírez y Álvarez Miranda y el decreto ca del Poder Judicial.
550
ÍNDICES DE SENTENCIAS
Índice por materias

Índice por normas
Índice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Í NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Perfeccionamiento del trámite de naturalización como elemento para el ejercicio del de-
recho a la nacionalidad
La nacionalidad, además de ser un vínculo de naturaleza jurídica, social y política que une a las
personas con un determinado Estado, constituye uno de los elementos conformantes del derecho a
la identidad. Así, podemos hablar de una nacionalidad de origen y otra adquirida, según la forma
como se haya adquirido este vínculo. En el caso de esta última, la naturalización, el ordenamiento
interno tiene establecido un procedimiento administrativo que culmina con una ceremonia públi-
ca. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional concluye que si no se cumple con este acto, no
se ha perfeccionado la naturalización, vulnerando el derecho a la nacionalidad. .......................... 182
La amenaza de ejecución de medidas cautelares afecta derechos fundamentales

En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional resuelve un recurso de agravio constitucional
interpuesto ante la denegación liminar de un proceso de amparo. En efecto, el Colegiado, tras
analizar las decisiones de las instancias inferiores, se pronuncia por la inaplicación de las causales
“ausencia de contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”, así como “ausencia
de otra vía que fuese igualmente satisfactoria”. Ante el quebrantamiento de forma producido, el
Colegiado entiende que el juzgado de origen debe conocer la demanda y pronunciarse sobre el
fondo del asunto. ............................................................................................................................ 189
Efectuar cobros por concepto de pensión en las universidades públicas atenta contra el
derecho a la educación universitaria
El derecho a la educación garantiza la posibilidad de que las personas reciban educación, es decir,
que adquieran conocimientos, información que les permita desarrollarse en su ámbito existencial
y coexistencial. En otras palabras, que les permita concretar su proyecto de vida al lograr el desa-
rrollo integral de las personas. Ahora bien, todos los niveles de educación son brindados gratuita-
mente, mientras que en el caso de la educación universitaria la propia Constitución impone requi-
sitos para gozar de ella sin costo alguno. Así, esta es gratuita en aquellos casos en los que se
compruebe que el alumno tiene un buen rendimiento académico y además carezca de recursos
económicos. ................................................................................................................................... 195
CETA 553
Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Conversión de un proceso de cumplimiento en un proceso de amparo. Finalidad de los

procesos constitucionales y suplencia de las deficiencias procesales
El Tribunal considera que la demanda de cumplimiento fue interpuesta con algunas deficiencias
procesales; sin embargo, atendiendo al deber judicial de suplir estos defectos y de garantizar la
vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales, la causa no fue declarada improcedente,
devolviendo el expediente al juez de origen para que resuelva la demanda como un proceso de
amparo. .......................................................................................................................................... 204
El amparo en materia concursal debe ser interpuesto ante la sala civil, igual que los
procesos de amparo contra resoluciones judiciales
En la resolución en comentario, el TC reitera que la competencia de los procesos constitucionales
en materia concursal la tiene, en primera instancia, la Sala Superior Especializada en lo Civil y, en
grado de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca; sin embargo, ello no es óbice para que estos verifiquen el cumplimiento de los requisitos de
procedencia previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, como sucedió en el
presente caso. ................................................................................................................................. 208
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Se constata la afectación del derecho al debido proceso cuando se ha vulnerado alguno de

los derechos que contiene
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional establece que tiene competencia para pronunciarse
en el proceso de hábeas corpus en tanto ha constatado que la alegada afectación al debido proceso
está vinculada a la libertad personal. Así, ha precisado que el contenido del derecho al debido
proceso, recordando su jurisprudencia, al ser un derecho continente, solo puede verse afectado
cuando se ha vulnerado uno de los derechos que lo componen, como el de motivación, de impug-
nación y de legalidad procesal. ...................................................................................................... 270
Precisiones al derecho al juez predeterminado por ley

En la presente resolución, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre el contenido consti-
tucional del derecho al juez predeterminado por ley, precisando que este está compuesto por dos
aspectos relacionados con la competencia con la que deben estar investidos los jueces al inicio de
un proceso. Así, señala que el cuestionamiento a la provisionalidad de los juzgadores debe estar
estrechamente relacionado con los dos aspectos que comprende el contenido del derecho al juez
natural, de lo contrario, el acto lesivo alegado no sería inconstitucional. ...................................... 280
Algunas precisiones al derecho a la prueba y su protección constitucional

Mediante la presente resolución, el Tribunal Constitucional reitera el objeto de los procesos cons-
titucionales respecto al cuestionamiento de resoluciones judiciales. Así, precisa que en un proceso
constitucional como el hábeas corpus no puede pretenderse una revaloración sobre los medios
probatorios presentados en el proceso ordinario, así como una correcta motivación. Además, vol-
vió a indicar que la reparación civil en el proceso penal no tiene naturaleza civil, por lo tanto, no le
alcanza la protección de la prohibición de prisión por deudas. ..................................................... 284
554
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Se reitera la prórroga automática de la duplicidad del plazo de detención previsto en el

artículo 137 del Código Procesal Constitucional
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicación automática de la
duplicidad del periodo de detención para los casos como el delito de tráfico ilícito de drogas. Así,
señala que en el caso del recurrente, al haber sido procesado por la comisión del delito en mención,
la duplicidad del plazo de detención se ha producido de manera automática y la alegada afectación
a la libertad personal no se ha concretado. .................................................................................... 288
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Derecho a la huelga y servicio público de educación

El Tribunal Constitucional ha establecido que el artículo 3 de la Ley Nº 29062, al disponer que los
profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el contenido esencial del derecho de
huelga debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabili-
dad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse en dichos supuestos a la protección ordinaria y subsi-
diariamente al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De
esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062, siempre que
su ejercicio se produzca en los términos planteados. ..................................................................... 311
Falta de proporcionalidad al despedirse a trabajador en estado de embriaguez

El Tribunal Constitucional considera que el despido de un trabajador que se presentó a laborar en
estado de embriaguez violó el derecho constitucional al debido proceso sustantivo, contraviniendo
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debido a que al momento de imponerse la
sanción el empleador no tuvo en cuenta lo establecido en su propio reglamento interno de trabajo,
en el sentido de que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en
labores o despido, se aplicarían en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la
antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Para el Tribunal, la sanción de despido
resulta desproporcionada e irrazonable, pues el trabajador en ningún momento incurrió en algún
acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del
personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ocasionó daño alguno al patrimonio ni al acervo
documentario de la empresa, por lo que la empresa pudo imponer cualquiera de las otras sanciones
disciplinarias citadas. .................................................................................................................... 338
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
No procede reposición de magistrado si la vulneración se produjo en el acto sancionado

El objeto de la presente resolución se limita a la revisión del extremo desestimado por la sala
recurrida referido a la pretensión del actor de que se ordene su reincorporación en su cargo de
vocal superior titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, pues los otros extremos de su
demanda (inaplicabilidad de las resoluciones del CNM y la emisión de una nueva resolución para
su caso) fueron amparados por las instancias inferiores, desestimando esta última pretensión de
reincorporación. ............................................................................................................................. 406
CETA 555
Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
La protección a la competencia en sede constitucional debe enfocarse en la protección de

los derechos del consumidor
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de amparo que soli-
cita la inaplicabilidad de sendas resoluciones emitidas por la Comisión de Represión de la Compe-
tencia Desleal y la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi. Allí se pronuncia respecto de
la probanza de los contenidos de los anuncios publicitarios. ......................................................... 416
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Las facultades de la Corte Casatoria y el aforismo tantum devolutum quantum appellatum

En esta sentencia el Tribunal Constitucional afirma que no existe impedimento legal para que la
corte casatoria se pronuncie acerca de los hechos y entre en el fondo de la valoración de la prueba,
pero aclara que ello no implica revalorizar pruebas ya actuadas o discutir sobre argumentos no
planteados por las partes, puesto que eso significaría atentar contra el principio de congruencia y
el derecho de defensa de los justiciables. ....................................................................................... 433
Requisitos para la acumulación subjetiva en el proceso civil. Criterio del Tribunal sobre
el título y el objeto de la pretensión
El Tribunal declaró nulas las resoluciones de la Sala Superior que decidieron la acumulación
subjetiva de pretensiones, por considerar que contravenían la regulación del Código Procesal Civil
(la pretensión no habría provenido de un mismo título ni estaría referida a un mismo objeto).
Además, la decisión se basó solo en una cita doctrinaria, todo lo cual sería contrario a los derechos
a una resolución fundada en Derecho y a una adecuada motivación de las resoluciones. ............. 441
El no apersonamiento en un proceso judicial ¿hace presumir que se delegó en el otro

cónyuge la representación del patrimonio autónomo?
En este proceso de amparo, una cónyuge alega vulneración a sus derechos constitucionales pues
no se le admitió el recurso de nulidad que interpuso dentro del proceso civil sobre nulidad de acto
de transferencia seguido por su cónyuge y otro respecto de un bien de la sociedad de gananciales;
alega que se enteró del proceso judicial después de aproximadamente once años, pero sin acreditar
alguna circunstancia que hubiese impedido su participación procesal durante tanto tiempo, por lo
que su demanda es desestimada. .................................................................................................... 451
556
ÍNDICE POR NORMAS
Í NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Art. 2 inc. 2 : STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC (Fundamento 10; 28/11/2008)

STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 126 y 127; 09/12/2008)
Art. 2 inc. 21 : Res. Exp. Nº 00737-2007-PA/TC (Fundamento 13; 09/12/2008)
Art. 2 inc. 24 c) : STC Exp. N° 00456-2008-PHC/TC (Fundamento 1; 18/11/2008)
Art. 2 inc. 24 d) : STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC (Fundamentos 6 y 9; 10/12/2008)
Art. 2 inc. 24 e) : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 36 al 39; 09/12/2008)
Art. 2 inc. 24 f) : STC Exp. N° 03182-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/12/2008)
Art. 2 inc. 24 h) : STC Exp. N° 02297-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 26/11/2008)
Art. 15 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 45 y 46; 09/12/2008)
STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 110 y 111; 09/12/2008)
Art. 17 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 59, 61 al 63; 09/12/2008)
Art. 18 : STC Exp. N° 08099-2006-PA/TC (Fundamentos 2 y 4; 28/11/2008)
Art. 26 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 94 al 97; 09/12/2008)
Art. 28 inc. 1 : STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC (Fundamentos 17 y 18; 10/12/2008)
Art. 28 inc. 3 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 13 al 15; 09/12/2008)
Art. 44 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 59, 61 al 63; 09/12/2008)
Art. 51 : STC Exp. N° 03666-2008-PA/TC (Fundamento 11; 26/11/2008)
Art. 139 inc. 3 : Res. Exp. Nº 06405-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 12/11/2008)
STC Exp. N° 00456-2008-PHC/TC (Fundamentos 5 y 7; 18/11/2008)
Art. 139 inc. 5 : STC Nº 00055-2008-PA/TC (Fundamento 10; 11/11/2008)
STC Nº 3151-2006-AA/TC (Fundamento 6; 21/10/2008)
STC Exp. N° 00456-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 18/11/2008)
CETA 557
Í NDICE POR NORMAS
STC Exp. N° 04294-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 25/11/2008)

Art. 200 inc. 1 : STC Exp. N° 02297-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 26/11/2008)
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. III del TP : Res. Exp. Nº 03075-2007-PC/TC (Fundamentos 4 y 5; 03/12/2008)

Art. 5 inc. 2 : Res. Exp. Nº 02404-2008-PA/TC (Fundamento 4; 28/11/2008)
Art. 5 inc. 5 : STC Exp. N° 02297-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 26/11/2008)
Art. 8 : STC Exp. N° 02297-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 26/11/2008)
Art. 46 : STC Exp. N° 03666-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 26/11/2008)
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Art. 31-A : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 8 al 10; 09/12/2008)

Art. 73 : STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 2 al 7; 09/12/2008)
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Art. 85 : STC Nº 00055-2008-PA/TC (Fundamento 3; 11/11/2008)

Art. 86 : STC Nº 00055-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 7; 11/11/2008)
Art. 302 : STC Nº 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
Art. 396 : STC Nº 3151-2006-AA/TC (Fundamento 8; 21/10/2008)
558
ÍNDICE POR NORMAS

CÓDIGO PROCESAL PENAL
Art. 137 : STC Exp. N° 03182-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/12/2008)

D. LEG. Nº 716; Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor
(Derogado)
CETA 559
Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO

- Teoría de los derechos adquiridos: procedencia y amparo constitucional
STC N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 73 y 74; 09/12/2008)
- Teoría de los derechos cumplidos

C
CORTE SUPREMA
- Control constitucional de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema
- Potestad para pronunciarse sobre el fondo del asunto
- Principio dispositivo y el recurso de casación: Tantum devolutum quantum appellatum
- Vinculación al principio de interdicción de la arbitrariedad
D
DEBERES DEL ESTADO
- Ejercer un rol garante de la educación nacional
STC N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 59, 61 al 63; 09/12/2008)
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN
- Contenido constitucional
STC Nº 00055-2008-PA/TC (Fundamento 10; 11/11/2008)
STC N° 00456-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 18/11/2008)
- Debida motivación de las resoluciones judiciales
STC N° 04294-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 y 9; 25/11/2008)
560
ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
DERECHO A LA EDUCACIÓN
- Contenido constitucional: manifestaciones
- Descentralización del régimen y sistema educativo
- Educación como un servicio público esencial
DERECHO A LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA
STC N° 08099-2006-PA/TC (Fundamento 4; 28/11/2008)
- Diferencia entre la ecuación universitaria y elemental (primaria y secundaria)
- Funciones de la educación universitaria
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
- Límites al derecho a la estabilidad laboral: evaluación, capacitación, profesionalización y pro-
moción permanentes
DERECHO A LA HUELGA
STC N° 00025-2007-PI/TC (Fundamentos 13 al 15; 09/12/2008)
- Facultades o garantías del contenido constitucional del derecho a la huelga
STC N° 00025-2007-PI/TC (Fundamento 25; 09/12/2008)
- Huelga como medio de consecución de expectativas laborales
- Huelga y los servicios públicos esenciales
- Límites al derecho de huelga: interés público y derechos fundamentales
- Límites al derecho de huelga: por razón de la persona
- Límites al derecho de huelga: por razón de la naturaleza del servicio
- Límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública
Magisterial
DERECHO A LA IGUALDAD
CETA 561
- Evaluación de la vulneración del derecho a la igualdad: término de comparación (tertium compa-

rationis) válido
- Igualdad como principio y derecho
- La igualdad como derecho subjetivo
- La igualdad como principio
- Requisitos necesarios para el resguardo del derecho a la igualdad
DERECHO A LA JURISDICCIÓN PREDETERMINADA POR LEY
Res. Nº 06405-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 12/11/2008)
- La competencia de los órganos jurisdiccionales no forman parte del contenido constitucional
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
- Interdicción de la prisión por deudas
DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
- Carga de la prueba para acreditar lesión a la libertad sindical
STC N° 03169-2006-PA/TC (Fundamentos 17 y 18; 10/12/2008)
DERECHO A LA NACIONALIDAD
- Concepto de nacionalidad
Res. Nº 00737-2007-PA/TC (Fundamento 6; 09/12/2008)
- Motivos que provocan la pérdida de la nacionalidad
- Nacionalidad derivada: naturalización
- Nacionalidad originaria: ius sanguinis y ius soli
Res. Nº 00737-2007-PA/TC (Fundamentos 7 y 8; 09/12/2008)
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
- Acciones causantes de nulidad procesal
- Pretensión procesal: partes (causa petendi y petitum)
562
- Principio de congruencia
STC Nº 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 8 y 9; 21/10/2008)
- Principio dispositivo y el recurso de casación: impedimento de pronunciarse más allá de lo alega-
do por las partes
STC Nº 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
- Proceso civil: vía ordinaria como vía específica e igualmente satisfactoria
- Representación procesal de los cónyuges respecto a los bienes de la sociedad conyugal
Res. Nº 05526-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 28/11/2008)
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
- Concepto de función pública
- La labor del profesorado: como función pública no representativa
DERECHO DEL CONSUMIDOR
- Información veraz y eficiente sobre los productos y servicios prestados
STC N° 185-2007-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 14/11/2008)
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Calificación jurídica y subsunción del tipo penal
- Interdicción de la reformatio in peius y su relación con los derechos a la defensa y el de interpo-
ner recursos impugnativos
- Interdicción de prisión por deudas y su inaplicabilidad por el ius puniendi del Estado
- Libertad condicional, su denegatoria por falta de pago de la reparación civil
- Pago de la reparación civil: como regla de conducta para la inejecución de la sanción penal
- Procedencia del aumento del quantum de la pena por impugnación del Estado
DETENCIÓN PREVENTIVA
- El plazo razonable en la detención judicial preventiva
STC N° 03182-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/12/2008)
DERECHO TRIBUTARIO
- Potestad tributaria: concepto
- Potestad tributaria y su vinculación con el principio constitucional
CETA 563
- Principios constitucionales tributarios: límite a la potestad tributaria del Estado

STC N° 03666-2008-PA/TC (Fundamentos 7 al 9; 26/11/2008)
FUNCIÓN LEGISLATIVA
- Producción y expedición de leyes por parte del Congreso de la República
- Producción de derecho objetivo y la imposibilidad de incurrir en “abuso del derecho”
G
GOBIERNOS REGIONALES
- Autonomía par el ejercicio de sus competencias
- Ejercicio de las competencias regionales en armonía con las políticas nacionales
P
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES
- Concepto y regulación constitucional
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
- Concepto y regulación
- Límites
PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA
- Contenido
Res. Nº 03075-2007-PC/TC (Fundamentos 4 y 5; 03/12/2008)
PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
- Contenido
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Finalidad
T
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
- Teoría de las fuentes del Derecho: creación de leyes
564
- Teoría de las fuentes del Derecho: segunda votación como opción legislativa en la creación de
enunciados normativos
TRABAJO
- Despido nulo
- Despido fraudulento
- Principio de legalidad y taxatividad en la tipificación de infracciones y sanciones en la relación
laboral
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- Autonomía procesal del Tribunal Constitucional para modular las sentencias
CETA 565

Tomo 12 - Diciembre 2008

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JURISPRUDENCIA Se constata la afectación del derecho al debido proceso cuando se ha

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JURISPRUDENCIA DERECHO PENAL 294

JURISPRUDENCIA Derecho a la huelga y servicio público de educación

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

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JURISPRUDENCIA No procede reposición de magistrado si la vulneración se produjo en el acto

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Acceso a la justicia iusfundamental

Asimismo, si la Constitución esboza un modelo básico respecto de la naturaleza y caracte-

Las causales de improcedencia establecidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitu-

Juan Manuel Sosa Sacio

El presente trabajo analiza la causal de improcedencia prevista en el

I. INTRODUCCIÓN auténticamente constitucional1. Esta dificultad

hacia la implementación del Así, es necesario analizar si

esencial”; ha establecido pasos para su determi- grado a su contenido esencial”24. Asimismo,

(obteniéndose así una decisión reclama constituye una inter-

normativo del derecho fundamental. De relacionada con disposiciones y normas de igual

relaciones jurídicas que (...) Así, a través del análisis de la

fines del ordenamiento consti- (sujeto pasivo) y la concreta

amenaza cierta e inminente rea- de la doctrina y reiterada ju-

71 Código Procesal Constitucional

permiten reconocer si lo pretendido en una de- admitirse la demanda constitucional a trámite.

La residualidad del proceso

El presente trabajo analiza la causal de improcedencia prevista en el inci-

I. INTRODUCCIÓN La residualidad y la consiguiente determinación

1 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

Igualmente, según afirma el un derecho cuya superviven-

III. RESPECTO DE LA RESIDUALIDAD DEL 2. El amparo residual en el Perú

estos últimos no tienen la mis- ordinarios son los primeros lla-

19 Recuérdese lo establecido en la STC del Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 20.

Asimismo, se debe analizar en decir, el juez constitucional

que suceden ordinariamente en la sociedad. Su caso que, al momento de interponerse la de-

28 CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 111.

sigan simultáneamente. Si el proceso constitu- trabajador en el puesto de trabajo, cuando el

39 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 22 y 23.

función a criterios y requisitos determinados procura existencial. Así, el Tribunal, recogien-

V. NOTAS FINALES se le regula cada proceso para la protección del

Aldo ZELA VILLEGAS*

Entendida como “litigio pendiente”, en las siguientes líneas el autor ana-

I. INTRODUCCIÓN Ahora bien, ¿cómo reconocer en un caso con-

* Abogado asociado del Estudio Echecopar Abogados.

De manera similar a lo señalado respecto de la frente a la litispendencia (inciso 6 del artículo

El presente trabajo explica el significado de las vías previas y de la nece-

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN medianamente el tratamiento constitucional que

En cualquier imparcial su conflicto de intereses, para que les

V. SOBRE LA EXIGENCIA DE AGOTAR de aquella contempla el referido procedimiento,