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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

07
JULIO 2008

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

TOMO 07
JULIO 2008

COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.

DISEO Y DIAGRAMACIN

Erika L. Cuadros Grados


Natalia Bacal Puente
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS

Fernando Pedro Carbajal Orihuela


Luigi Aguilar Quintana
Alex Ren Ortiz Alcntara
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800517

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 07)


PRIMERA EDICIN / JULIO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
ESPECIAL:

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS


CONSTITUCIONALES DE TUTELA DE DERECHOS

Introduccin
Tutela cautelar en los procesos constitucionales de proteccin de derechos

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Rgimen de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de


tutela de derechos
Carlos Mesa Ramrez

17

La casi inexistente tutela cautelar contra los actos administrativos de los


gobiernos regionales y locales
Carlo Magno Salcedo Cuadros

27

Breve anlisis de los presupuestos para la concesin de las medidas


cautelares en los procesos constitucionales
Alan Csar Martnez Morn

37

Regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional


y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Mario G. Chvez Rabanal

49

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA

El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal


Constitucional y la nueva regulacin del arbitraje
Samuel B. Abad Yupanqui

63

Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios pblicos. Lo que


se dijo y lo que no se dijo en una sentencia del Tribunal Constitucional
peruano
Christian Donayre Montesinos

77

Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional


pronunciarse sobre el caso El Frontn
Mariella Valcrcel Angulo

89

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones de


derechos humanos
RTC Exp. N 4441-2007-PA/TC
Caso: Nicols de Bari Hermoza Ros

99

Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar Policial y la independencia e


imparcialidad de los jueces militares policiales
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC
Caso: Richard Washington Condori Condori

107

Contaminacin acstica. El ruido vulnera derechos fundamentales


RTC Exp. N 5737-2007-PA/TC
Caso: CNC SAC

117

Represin de actos sustancialmente homogneos a los contenidos en una


norma inconstitucional
RTC Exp. N 0149-2007-Q/TC
Caso: Firth Industries Per S.A.C.

123

La suplencia de queja deficiente como principio implcito del Derecho


Procesal Constitucional
RTC Exp. N 0250-2008-PHD/TC
Caso: Carlos Alberto Quispe Carrizales

129

El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que


las vas pblicas
STC Exp. N 7518-2006-PHC/TC
Caso: Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y otro

135

Precisiones sobre el derecho a la motivacin. A propsito de las


motivaciones implcitas
RTC Exp. N 00728-2007-PA/TC
Caso: Fbrica de Grifera S.A.

147

Afectaciones a la integridad fsica de los reclusos por violencia aplicada en


los penales. Sustraccin de la materia o hbeas corpus correctivo?
RTC Exp. N 01542-2008-PHC/TC
Caso: Gustavo Leonardo Pino y otros

151

Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer determinadas profesiones


y la inscripcin del ttulo en la ANR como requisito previo
STC Exp. N 1832-2007-PA/TC
Caso: Contador de la Universidad Privada Los ngeles

155

Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. rganos del Estado

159

Derecho Procesal Constitucional


I. Procesos constitucionales

172

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

La formalizacin inmediata de la denuncia


Pedro Miguel Angulo Arana

195

La necesaria vinculacin con la libertad personal para tutelar el derecho al


debido proceso en el hbeas corpus
RTC Exp. N 04052-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Melciades Zevallos Gonzales

213

La no sujecin a los dictmenes fiscales no supone una afectacin a


derecho constitucional alguno
STC Exp. N 3961-2007-PHC/TC
Caso: Jorge Vctor Polack Merel

218

Alcances de la inmunidad de jurisdiccin y su proteccin


RTC Exp. N 4716-2007-PHC/TC
Caso: Carlos Csar Octavio Granda Alva

223

Proteccin de los derechos de la mujer en los centros penitenciarios


RTC Exp. N 04907-2007-PHC/TC
Caso: Bertha Morveli Gonzales

227

La desestimacin de la recusacin no afecta la libertad personal


RTC Exp. N 6050-2007-PHC/TC
Caso: Hctor Leandro Flores Concha

231

El marco jurdico de la extradicin


STC Exp. N 06317-2007-PHC/TC
Caso: Julio Csar Gutirrez Jaramillo

236

Derecho procesal penal


I. Proceso penal
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso

243

Derecho penitenciario
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios

245

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

La prescripcin extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polmica


sentencia del Tribunal Constitucional
Csar Puntriano Rosas

251

No asimilacin de la irrenunciabilidad de derechos laborales con la


imprescriptibilidad
STC Exp. N 04272-2006-AA/TC
Caso: Mayfor Luis Roncal Salazar

258

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Violacin de la libertad sindical por despido a dirigente sindical no


autorizado para asistir a asamblea gremial en el extranjero
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC
Caso: Secretario general de la Federacin Nacional de Trabajadores
Aduaneros y Tributarios

265

Aplicacin del periodo de prueba a los trabajadores reincorporados en


virtud de la Ley N 27803
STC Exp. N 00891-2007-PA/TC
Caso: Hiplito Chunga Castillo

273

Cumplimiento de requisitos para incorporacin de docente al rgimen del


Decreto ley N 20530
STC Exp. N 06156-2006-PA/TC
Caso: Rosa Castaeda Lezma

279

No acceso a pensin de jubilacin minera de enfermera del hospital del


centro minero
STC Exp. N 04150-2007-PA/TC
Caso: Esperanza Rodrguez Muoz

285

Prdida de la pensin por formar hogar fuera del matrimonio en el


Rgimen de Pensiones del Personal Militar Policial
STC Exp. N 01174-2007-PA/TC
Caso: Genoveba Lpez Garca

290

Acreditacin de aportes de un chofer profesional como asegurado


facultativo independiente (Decreto Ley N 19990)
STC Exp. N 06140-2007-PA/TC
Caso: Juan Flores Hidalgo

294

Derecho Laboral
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Libertad sindical

299

Derecho Previsional
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen de Pensiones del Personal Militar Policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Pensiones de jueces y fiscales
6. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)

303

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA

Judicial review en los tribunales administrativos e igualdad en el


procedimiento administrativo segn la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC.
Retos desde su elasticidad propugnada por el Tribunal Constitucional
peruano en defensa de los derechos fundamentales del administrado
L. Alberto Huamn Ordez

311

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

Incremento patrimonial injustificado se presume como renta no declarada


aunque su procedencia sea ilcita
STC Exp. N 04382-2007-PA/TC
Caso: Nicols de Bari Hermoza Quiroz

323

Competencias municipales y derechos constitucionales econmicos


STC Exp. N 03778-2006-PA/TC
Caso: Industrial PB Nacionales S.A.C.

331

Objeto de investigacin del procedimiento administrativo y del proceso


penal. Non bis in dem, presuncin de inocencia y debido procedimiento
STC Exp. N 1256-2007-PA/TC
Caso: Tito Jorge Daz Ziga

341

Litisconsorcio necesario ante queja vecinal en el proceso de amparo


RTC Exp. N 05160-2006-PA/TC
Caso: Mximo Ricardo Silva Blanco

346

Concesin de uso y aprovechamiento de recursos naturales


(renovables y no renovables)
I. Cuestiones generales sobre la concesin administrativa de recursos
naturales
II. Concesin de explotacin de recursos mineros
III. Concesin de explotacin de recursos pesqueros
IV. Autorizacin de uso del espectro radioelctrico

351

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL

Registradores aplicando el control difuso. Y por qu no?


Gilberto Mendoza del Maestro

361

Vigencia de mandato de levantamiento de medida cautelar


STC Exp. N 02821-2007-PC/TC
Caso: Barranco Tennis Club

375

Derecho de propiedad
1. Cuestiones generales
2. Funcin social de la propiedad
3. Propiedad dentro del sistema constitucional personalista. Lmites a la
propiedad de extranjeros
4. Limitaciones temporales por seguridad nacional
5. Expropiacin

380

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Neoconstitucionalismo y teora de la argumentacin jurdica. Son
realmente proyectos convergentes?
Eduardo Hernando Nieto

389

Algunas consideraciones sobre la sustraccin de materia en los procesos


constitucionales de tutela de derechos y su recepcin a travs de la
jurisprudencia
Luis R. Senz Dvalos

399

El rgimen econmico en la Constitucin de 1993: reflexiones a propsito


de algunas propuestas de cambio
Ana Cristina Neyra Zegarra

409

PRCTICA CONSTITUCIONAL
Supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional
Juan Manuel Sosa Sacio

423

Proceso contencioso-administrativo como mecanismo de tutela de los


derechos fundamentales
Raffo Velsquez Melndez

433

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA


Caso Neira Alegra y otros vs. Per

449

Caso Durand y Ugarte vs. Per

462

De sentencias por materias

481

Por normas

489

Por temas y voces

490

NDICES

EDITORIAL

Un margen adicional de
actuacin del
Tribunal Constitucional

n este mes ha sido particularmente relevante la resolucin emitida en el


Expediente N 245-2007-Q/TC, que en va de queja declara procedente
un recurso de agravio constitucional (RAC) respecto de una sentencia
estimatoria (fundada) de un hbeas corpus, que para el Tribunal
Constitucional podra afectar derechos fundamentales, conforme al desarrollo
contenido en su doctrina jurisprudencial vinculante y en aplicacin del artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Este es un supuesto de
procedencia no contemplado en la jurisprudencia anterior de este rgano, el cual solo
admita el RAC frente a las sentencias constitucionales estimatorias contrarias a los
llamados precedentes constitucionales, fijados conforme al artculo VII del referido
ttulo preliminar. Se ampla as el mbito de actuacin del Tribunal Constitucional
frente a la eventual violacin de derechos fundamentales.
La resolucin analizada se sustentara en la denominada autonoma procesal del
Tribunal Constitucional, en virtud de la cual este rgano, conforme lo ha desarrollado
en su jurisprudencia, puede crear nuevas reglas procesales (respecto de su
competencia) a los efectos de tutelar ms efectivamente los derechos fundamentales.
Se trata, es verdad, de una facultad que ha sido cuestionada a nivel doctrinario, pero
empleada por el tribunal ya en varias ocasiones con miras a no dejar desamparadas
de tutela violaciones graves y evidentes a los derechos humanos. Es decir, que en el
conflicto entre el respeto de las reglas legales originalmente fijadas y la necesidad de
aplicar justicia constitucional didica (o al caso concreto), el tribunal ha optado por
esto ltimo, modificando a veces sus propios criterios procedimentales, como en este
caso.
Mas all de la posicin favorable o contraria que se tenga sobre este nuevo criterio
procedimental constitucional, a efectos de evitar algunos problemas funcionales o
sistmicos, nos parece conveniente que el tribunal efecte algunas precisiones sobre el
tema. Particularmente, nos preocupa que, a tenor de los diversos fundamentos
utilizados por este rgano al resolver, actualmente no queda del todo claro qu

jurisprudencia califica en concreto como doctrina constitucional vinculante, o, en


otras palabras, qu criterios jurisprudenciales o sentencias la conforman. Incluye los
criterios jurisprudenciales emitidos con anterioridad a la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional o solo los nuevos que no constituyan jurisprudencia vinculante?; se
refiere a aquellos criterios vinculantes en los que el tribunal expresamente seala que
el sustento es el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional?; deben entenderse
como parte de la doctrina jurisprudencial los criterios que conforman la ratio decidendi
de las sentencias del tribunal, o tambin los incluidos en los obiter dicta?
En nuestra opinin, es necesario delimitar a la brevedad los mrgenes de la doctrina
jurisprudencial vinculante cuya vulneracin hara posible interponer el RAC y evitar
as la multiplicacin ineficiente de quejas contra sentencias estimatorias,
incrementndose inadecuadamente la carga procesal del Tribunal Constitucional y
generndose inseguridad. Si bien puede entenderse la bsqueda de una verdadera
justicia en todos los casos, esta no debe afectar el sistema jurisdiccional y dar pie a su
mal uso por agentes que empleen los recursos legales con fines dilatorios u otros
inaceptables, por lo cual creemos justificada la delimitacin mencionada.

Federico G. Mesinas Montero


Coordinador general de
Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Medidas cautelares en los procesos


constitucionales de tutela de derechos

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIN

Tutela cautelar en los procesos


constitucionales de proteccin
de derechos

Se sabe que la finalidad de los procesos cautelares es salvaguardar de manera


clere y provisional el resultado final de un proceso judicial; en tal sentido, las
medidas cautelares son siempre entendidas como instrumentales.

Siendo por s misma importante la posibilidad de proteger los derechos o intereses de una
de las partes ante los daos que podran generarse por la duracin del proceso, el asunto se
torna adems de vital importancia si lo que se encuentra en juego es el posible dao
irreparable de un derecho constitucional.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que los procesos constitucionales en s mismos son
procesos urgentes, cuya sumariedad y flexibilidad estn encaminadas a la proteccin de
los derechos esenciales. Reconociendo que cautelares y constitucionales son procesos con
distinta naturaleza y finalidad que no son incompatibles, sino al contrario, tambin
consideramos necesario afirmar que lo ptimo sera que la tutela a travs de los procesos
constitucionales de la libertad sea suficiente, es decir, que no sea necesario acudir a una
medida cautelar dentro de un proceso constitucional para obtener una proteccin oportuna
y suficiente.
No obstante, vistos el devenir de las medidas cautelares en los procesos constitucionales
hasta la actual regulacin, la jurisprudencia existente y el funcionamiento de estas medidas, puede afirmarse que se trata de mecanismos eficientes para salvaguardar una futura y
probable tutela iusfundamental, hasta que se emita una decisin de fondo. Mal haramos
en ver a la medida cautelar y al proceso constitucional como instituciones que colisionan;
por el contrario, ambas, en conjunto, mejoran el esquema judicial de proteccin de los
derechos fundamentales.
Por ello, y de acuerdo con lo desarrollado por la jurisprudencia del mximo intrprete, los
jueces constitucionales deben asumir que las medidas cautelares en los procesos constitucionales son prioridad entre sus prioridades. Efectivamente, el Cdigo Procesal Constitucional seala claramente que los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitucionales (artculo 13); a lo que el tribunal ha adicionado que es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin
de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta
de la jurisdiccin (STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 51). As, la cautelar es una tutela
no solo urgente, sino urgentsima, que demanda una actitud comprometida por parte de la
magistratura constitucional.

La regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional presenta


varios asuntos de inters, que merecen ser minuciosamente desarrollados. As, tenemos
los tipos de medidas que pueden ser concedidas (innovativas y de no innovar), los presupuestos para la concesin de la medida (apariencia de derecho constitucional, peligro por
demora y adecuacin), los efectos de la apelacin, la vigencia y extincin de la medida, etc.
Adicionalmente, la norma procesal plantea un supuesto de medida cautelar especial
para el caso de los actos administrativos emitidos por gobiernos regionales y locales,
regulacin que desnaturaliza la finalidad de las medidas cautelares e, incluso, la idea
misma de tutela constitucional urgente, as como los fines de los procesos constitucionales. No obstante, esta forma de medida cautelar fue convalidada en su constitucionalidad
por el Tribunal Constitucional, al resolver la demanda contra el artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional presentada por la Defensora del Pueblo.
Todos estos temas son abordados por los autores de nuestro especial. El magistrado Carlos Mesa Ramrez, actual presidente del Tribunal Constitucional, realiza una introduccin a la regulacin de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de tutela de
derechos; Carlo Magno Salcedo desarrolla crticamente lo referido a la medida cautelar
contra actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales, proponiendo incluso una reforma integral del rgimen cautelar en los procesos constitucionales; Alan
Martnez presenta los recientes cambios en materia cautelar en el Cdigo Procesal Civil y
Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Decretos Legislativos N 1069 y N 1097)
y analiza los presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares, refirindose tambin a la posibilidad de que sean relativizados para lograr una mejor proteccin de los derechos; finalmente, Mario Chvez, a partir de un recuento sobre los antecedentes y la evolucin de las medidas cautelares en la legislacin procesal constitucional,
explica la actual regulacin y presenta la nocin del Tribunal Constitucional sobre la
tutela cautelar.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

Rgimen de las medidas cautelares


en los procesos constitucionales de
tutela de derechos
Carlos Mesa Ramrez*

RESUMEN

El autor explica los aspectos generales sobre las medidas cautelares, exponiendo los alcances de su regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional y lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional. De esta forma, expone las caractersticas de las medidas cautelares, los tipos que
reconoce la legislacin procesal constitucional (de innovar y de suspensin del acto reclamado), los requisitos para su otorgamiento y el rgimen
para su vigencia y extincin.

I. ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Las medidas cautelares son procesos cleres, puestos al servicio de las partes, especialmente del demandante, que tienen por objeto asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y salvaguardar la eficacia del proceso.

La tutela cautelar adems ha sido reconocida por


el Tribunal Constitucional como una manifestacin
implcita del derecho al debido proceso, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de
los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva

*
1

y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables


que se podran ocasionar por la duracin del proceso1.
Estas medidas cautelares cuentan con una doble
finalidad: una abstracta y otra concreta. La primera
persigue el logro del valor eficacia as como la aceptacin social de la actividad jurisdiccional. La segunda busca asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo. De esta forma, las medidas cautelares
cumplen con sus finalidades abstractas y concretas, sea porque su concesin adelanta algunos efectos del fallo definitivo, modificando la situacin

Presidente del Tribunal Constitucional.


STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 49.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

17

M EDID
AS CA
UTEL
ARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
EDIDA
CAUTEL
UTELARES
material existente al momento de la peticin, o bien
porque se ordena que se conserve la situacin fctica presente al inicio del proceso (suspensin del
acto violatorio).
Piero Calamandrei sostiene que las providencias
cautelares representan una conciliacin entre las
dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien
pero tarde, las providencias cautelares tienden ante
todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema
de bien y mal, esto es, de la injusticia intrnseca de
la providencia, se resuelva ms tarde2.
Por ello, los procesos cautelares se admiten a partir de una posibilidad objetiva y razonable de frustracin, riesgo o peligro del resultado que se pretende alcanzar con la sentencia definitiva. Por consiguiente, parafraseando a Ignacio Burgoa, podemos decir que la medida cautelar y la suspensin
del acto violatorio son las instituciones procesales
que dan vida a los procesos constitucionales.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Haciendo referencia al amparo mexicano, el maestro Burgoa tambin sostiene: (...) es absolutamente verdico, que muchas veces, si no se suspendiera
el acto reclamado evitando su consumacin, y siendo esta de naturaleza irreparable, la materia tutelada por el juicio de amparo se destruira irremediablemente. Por otra parte, en otros casos en los que
la consumacin del acto reclamado no es irreparable y no trae como consecuencia la destruccin definitiva de la materia del amparo, tambin la suspensin juega un papel relevantemente preponderante, puesto que en varias ocasiones, si no se suspendiera a tiempo oportuno el acto o los actos reclamados, la sentencia que otorgara al quejoso la
proteccin federal sera jurdica y prcticamente

2
3
4

5
6

18

muy difcil de ejecutar, en vista de la diversidad y


aun variedad de situaciones de Derecho y de hecho que podra derivarse de la realizacin de los
actos reclamados, hiptesis que en la realidad son
muy frecuentes. En resumen, la suspensin del acto
reclamado implica un factor de influencia e importancia decisivas en nuestro juicio de amparo, bien
se trate de actos de consumacin irreparable jurdica y materialmente (como la muerte del quejoso
a consecuencia de la ejecucin del acto autoritario
de privacin respectivo) o de actos de difcil reparacin jurdica o prctica, que es lo que sucede en
la mayora de las ocasiones reales3.
La medida cautelar es un proceso de naturaleza
instrumental, o si se quiere accesoria, pues est al
servicio de un proceso principal4. Como ha dejado
anotado el Tribunal Constitucional respecto al proceso de amparo, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por
eso que el profesor Calamandrei las configura como
instrumentos del instrumento5.
En tal sentido y conforme a lo dispuesto por el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria a los procesos constitucionales y especialmente a la tutela cautelar6, las medidas cautelares gozan de las siguientes caractersticas:
a) Son provisorias, pero no temporales: la eficacia de sus efectos no dependen de un plazo.
Solo permanecen hasta que se expide el fallo
definitivo.
b) Son variables, ya que pueden modificarse o suspenderse antes del fallo definitivo (si las circunstancias han variado).
c) Son instrumentales, estn al servicio de lo que
ocurra en el proceso principal.

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1945, p. 43.
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Trigsima edicin, Porra, Mxico D.F., 1992., p. 705.
En sentido contrario: MONROY GLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo. En: Lecturas sobre temas
constitucionales 3. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 110. Se trata de un procedimiento autnomo dado que a
diferencia del proceso principal cuyo objeto es conseguir el amparo de la pretensin principal, en este su propsito es asegurar
el cumplimiento del fallo definitivo.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 50.
Artculos 15, in fine, y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

ESPECIAL
A diferencia de lo que sucede en otras ramas
del Derecho, por el principio de gratuidad y por
la naturaleza de los derechos a proteger, el que
solicita la medida cautelar o la suspensin del
acto violatorio en los procesos constitucionales no est obligado a ofrecer contracautela7. A
las caractersticas establecidas por el Cdigo
Procesal Civil se debe decir que las medidas
cautelares tambin:

conozca. De no tenerse presente ello, una medida


que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira en un instrumento inoperante,
resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdiccin constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de
las autoridades pblicas, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana11.

d) Son jurisdiccionales, ya que se producen como


resultado de una decisin jurisdiccional.

III. TIPO DE MEDIDAS CAUTELARES EN


EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El cdigo (art. 15) seala que se pueden conceder
medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio. Qu hace diferente a ambas medidas?
Vale la pena realizar esta distincin?

e) Son reservadas, se conceden o se rechazan sin


conocimiento de la parte que va a sufrir las consecuencias de la medida cautelar (inaudita altera pars).
f) Son prejudiciales, no en el sentido que se conceden antes de iniciar el proceso, posibilidad
que no est permitida en los procesos constitucionales, sino que se llevan a cabo con base en
una informacin elemental que le permite al juzgador prejuzgar en el sentido de que si no la
concede el derecho puede convertirse en irreparable.

Al respecto, los procesos cautelares se clasifican


en dos grandes grupos: las llamadas medidas no
innovativas o conservativas y las medidas innovativas o de innovar.
-

Las medidas de no innovar conservan la situacin de hecho vigente a fin de impedir que la
produccin de nuevos hechos acaben por dejar
al proceso sin su finalidad (la defensa y restablecimiento de los derechos humanos). La suspensin del acto violatorio es una modalidad
de las medidas de no innovar.

Las medidas innovativas buscan alterar la situacin de hecho vigente antes de la interposicin de la demanda. Tienen efectos retroactivos y constituyen en alguna medida un adelanto de lo que se pretende sea el resultado de la
sentencia definitiva. La alteracin se materializa en que alguien deja de hacer algo o que empieza a hacer lo que no est haciendo.

g) Son procedimientos sumarsimos, el juez la concede o la rechaza inmediatamente, teniendo


como criterio lo que se ha fundamentado en el
escrito de solicitud.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la tutela cautelar representa para los jueces constitucionales prioridad entre las prioridades. As, adems de que la tutela de los derechos constitucionales ha sido reconocida como derecho fundamental8 y que merecen una tramitacin preferente9, el
tribunal ha indicado que la medida cautelar tambin tiene naturaleza de derecho fundamental10
como anotamos antes y que deben ser atendidas
de manera prioritaria por los jueces constitucionales: es deber del juez constitucional dotar de la
prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que

7
8

9
10
11

Cuando los mexicanos crearon el amparo a mediados del siglo XIX, la teora general del proceso
no haba nacido. Debido a esa influencia un cierto sector de la doctrina mexicana se ha negado a

Al respecto, el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil ha sido recientemente modificado, quedando la contracautela como presupuesto para la ejecucin de la medida concedida, y no como requisito para su otorgamiento.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: (...) detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o
el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales (asimismo, la STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, 2).
Art. 13 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 49.
Ibd., f. j. 51.

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UTELARES
que la denominada suspensin
del acto reclamado (del acto violatorio en nuestro caso), sea delimitada por los principios del
Derecho Procesal general y se
niegan a reconocerla como una
medida cautelar.
As, la suspensin del acto violatorio en el Derecho mexicano tendra las siguientes caractersticas:
-

... cuando en el Cdigo


Procesal Constitucional se
seala que se pueden conceder medidas cautelares
y de suspensin del acto
reclamado, se hace una
distincin innecesaria, ya
que la suspensin del acto
violatorio implica una medida cautelar, pero como ya
se dijo es una de no innovar.

No tiene efectos restitutorios.


Solo paraliza el acto positivo
y deja las cosas como estn
hasta la decisin final. De ah
que la suspensin del acto reclamado no puede operar contra actos consumados, ya que
implicara restituir al agraviado en el ejercicio
de su derecho constitucional. Tampoco contra
omisiones en la medida que es imposible suspender algo que no ha empezado a realizarse.

No adelanta los resultados de la sentencia. En


consecuencia no supone un previo estudio sobre las cuestiones de fondo que son materia del
proceso constitucional.

las resoluciones previstas en el


artculo 3 y las que dispongan
medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto
impugnado.

En virtud de ello, Jos Luis Lazzarini sostiene que la medida de


no innovar encierra la suspensin
del acto lesivo, e impide la continuacin del agravio durante el
corto lapso de sustanciacin del
proceso y en consecuencia no es
retroactiva12. Por su parte, Germn Bidart sostiene que la suspensin encierra en rigor, una
orden de no innovar en forma de
mandamiento de prohibicin. El
destinatario de esa orden sea autoridad o particular debe paralizar su actividad, debe dejar de hacer. No se le impone nada positivo, sino algo negativo: abstenerse; y como acabamos de decir la suspensin no surte efectos retroactivos, tampoco tiene que deshacer lo hecho, sino impedir que se siga
haciendo en adelante13.

Su procedencia es analizada por el juez en funcin de la naturaleza del agravio inconstitucional. Es decir, que debe tratarse de un acto lesivo positivo en sentido estricto (un hacer), o
prohibitivo que es una modalidad del acto positivo (cuando se hace algo que la ley prohbe
hacer o ejecutar, es decir cuando el funcionario rebasa los lmites de sus atribuciones y competencias). Tambin puede proceder frente a
actos lesivos de tracto sucesivo para evitar que
contine la lesin del acto que se reclama inconstitucional.

En consecuencia, cuando en el Cdigo Procesal


Constitucional se seala que se pueden conceder
medidas cautelares y de suspensin del acto reclamado, se hace una distincin innecesaria, ya que
la suspensin del acto violatorio implica una medida cautelar, pero como ya se dijo es una de no innovar. Con dicha expresin el cdigo se reconduce a la figura tradicional conforme ha sido concebida en los ordenamientos de Mxico y Argentina,
y fue recogida en la versin original del artculo 31
de la ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo que precedi al cdigo. Es decir, como indica
Borea, se refiere a una medida cautelar que suspende lo que va a suceder, no lo que ha sucedido ya.

Por su parte, en el Derecho argentino, teniendo en


cuenta el artculo 15 de la ley N 16986 de 1966, la
doctrina ms respetada ha entendido que las medidas cautelares en materia del proceso constitucional del amparo suponen una simple suspensin del
llamado acto reclamado. El referido artculo 15 dispone: Solo sern apelables la sentencia definitiva,

Asimismo, el Cdigo Procesal Civil seala claramente su artculo 687: Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de
Derecho presentada al momento de la admisin de
la demanda, en relacin con personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es provisional

12
13

20

LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo; citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. La medida cautelar en la accin de amparo. En: Derecho. Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 43-44, diciembre de 1989-1990, p. 378.
BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 328.

ESPECIAL
por lo que se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.

de situaciones reales o materiales. Como dice


Monroy Glvez, la descripcin de un hecho
importa distintos matices desde la perspectiva de su veracidad puede tratarse de un hecho
posible que es el que puede o no ser verdadero; de un hecho verosmil que es el que tiene
apariencia de verdadero; de un hecho probable que es el que est en actitud de ser probado
como verdadero y el hecho certero que es el
indiscutiblemente verdadero. Para el caso especfico de la medida cautelar, es de singular
importancia el sentido del llamado hecho verosmil14.

En cambio, con la expresin medidas cautelares,


leda con arreglo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 15 del cdigo, referido a que en todo
lo no previsto se aplica de modo supletorio lo dispuesto en el Ttulo IV, Seccin Quinta del Cdigo
Procesal Civil, se hace referencia fundamentalmente a la posibilidad de conceder en los procesos constitucionales de amparo, hbeas data y de cumplimiento, medidas innovativas, situacin que no
se hallaba prevista en la legislacin anterior. Efectivamente, el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil dispone que: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho
cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional por lo que
solo se conceder cuando no resulta aplicable otra
prevista en la ley.

A criterio del Tribunal Constitucional [s]egn


este presupuesto, si la medida cautelar tiende a
asegurar la efectiva tutela de una pretensin
principal, es razonable que la adopcin de esta
medida tenga como presupuesto la apariencia
de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente
estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo
que se exige del juzgador en este caso es un
juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompaados por el
solicitante de la medida cautelar se genere en
el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la
demanda. No se le exige al juez un juicio de
certeza, pues este es exigible al momento de
sentenciar15.

Con lo anotado, si se trata de interpretar la intencin del Cdigo Procesal Constitucional diramos
que la suspensin del acto violatorio es la regla, y
la medida cautelar de innovar es la excepcin. Es
decir que las medidas innovativas solo se conceden in extremis, ltima ratio, cuando la suspensin
del acto violatorio no es suficiente para conjurar el
peligro de irreparabilidad.
IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Tanto las medidas innovativas como las de no innovar, o sea la suspensin del acto violatorio, se
conceden a pedido de parte. Pero para ello es necesario ciertos requisitos.

Como dice el cdigo para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y
que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin.
-

14
15
16

La apariencia del derecho, conocida tambin


bajo el apelativo latino fumus bonis iuris
(buen humo jurdico), debe tomar en consideracin aspectos relativos con la naturaleza

El peligro en la demora (periculum in mora),


importa la necesidad de convencer al juez constitucional que la medida que se solicita va a significar una prdida irreparable del derecho conculcado, si se espera el tiempo total que significa la tramitacin del proceso.
Al respecto, el colegiado constitucional ha precisado que: Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira
o agravara, como consecuencia del transcurso
del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando as de efectividad a la sentencia
que ponga fin al proceso16.

MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 110.


STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52, a.
Ibd., f. j. 52, b.

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-

El tercer requisito, que la medida cautelar sea


adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin, exige una correspondencia razonable
entre el derecho que se pretende restablecer y
la medida cautelar solicitada. Con mayor razn
si se trata de las medidas innovativas. O como
dice el propio cdigo, su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final. En este punto resulta de vital importancia que exista siempre la
posibilidad de regresar las cosas al estado anterior, que sea posible retrotraer las situaciones
a como estaban antes de la concesin de la
medida cautelar. Es este el sentido de la expresin el juez al conceder la medida atender al
trmite de irreversibilidad de la misma. De ah
que siempre la posibilidad de concederla o no,
se halle estrechamente ligada a la discrecionalidad del juez.

Adems, a partir de la jurisprudencia del tribunal


se tiene que [e]ste presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a
aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar
la medida que de menor modo afecte los bienes o
derechos de la parte demandada o en todo caso,
dictar la medida que resulte proporcional con el
fin que se persigue17.
La libertad del juez para conceder o no la medida
cautelar no supone arbitrariedad. De ah que se tenga establecido en esta clase de procesos el principio de la doble instancia.
A partir de las modificaciones establecidas por la
Ley N 28946, el cdigo establece hasta tres modalidades de tramitacin:

que se concede recin podr hacerse efectiva


una vez que la instancia de segundo grado confirme la resolucin apelada. La innovacin supone a todas luces una ampliacin de la facultad inaplicativa de las leyes a cargo de los jueces. El control difuso se ejerce a partir de ahora no solo para sentenciar, sino tambin para
conceder cautelas.
3) Cuando la medida cautelar tiene por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en
el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional: se concede con conocimiento
de la contraparte (traslado de la solicitud de
medida cautelar por el trmino de tres das,
acompaando copia certificada de la demanda
y sus recaudos, as como la resolucin que la
da por admitida). Corre por cuerda separada
con intervencin del Ministerio Pblico. Ahora, sin embargo, el trmite tiene lugar ante el
juez de primera instancia. Se entiende que los
efectos de la apelacin dependern de la aplicacin o no del control difuso. Sin efectos suspensivos, en un caso, con efectos suspensivos,
en el otro.
Finalmente, el cdigo seala expresamente que no
son de aplicacin las disposiciones establecidas en
los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672 del
Cdigo Procesal Civil. Por lo tanto, en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento:
-

No proceden las medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable que se ejecutan sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore con el transcurso del tiempo, no pudiendo ordenarse su enajenacin (artculo 618).

El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil que


regula el pago de costas y costos o la indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando la
pretensin ha sido asegurada con medida cautelar y la demanda es declarada infundada, no
se aplica porque esta circunstancia est regulada por el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a la extincin de la medida
cautelar.

No opera la cancelacin de pleno derecho de la


medida cautelar cuando la sentencia de primera

1) Cuando la medida cautelar se dicta sin ejercicio del control difuso: se concede sin conocimiento de la contraparte. No interviene el Ministerio Pblico y la apelacin tiene lugar sin
efecto suspensivo.
2) Cuando la medida cautelar se dicta con ejercicio del control difuso: se concede sin conocimiento de la contraparte. No interviene el Ministerio Pblico pero la apelacin tiene lugar
con efecto suspensivo. Es decir que la cautelar

17

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STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52, c.

ESPECIAL
instancia desestima la demanda (artculo 63018).
Si bien es verdad que en los procesos ordinarios, la desestimacin de la demanda implica
automticamente el desconocimiento de la apariencia del derecho, en los procesos constitucionales, por aplicacin del principio pro homine, la cancelacin de la medida cautelar queda librada a la voluntad del juzgador.

No es posible la ejecucin de medida cautelar


antes de iniciado el proceso principal (artculo
636).

Es improcedente el embargo en todas sus modalidades y consecuencias (artculos 642, 644,


645, 646, 649, 650, 653, 656, 657, 661, 665,
669).

No se aplica el secuestro en todas sus modalidades y sus consecuencias (artculos 643, 644,
647, 647-A19, 651, 652, 653).

No pueden ser materia de medida cautelar, los


bienes que por ley no pueden embargarse, como
los de uso personal, el constituido como patrimonio personal, las cosas necesarias para el
oficio y el trabajo, las insignias, condecoraciones de los oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional, as como de los servidores y funcionarios pblicos. Tampoco las remuneraciones y las pensiones, los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros
(artculo 648).

No est permitida la retribucin del custodio


(artculo 654).

No se admite las regulaciones relativas a las


obligaciones de los depositarios y custodios (artculo 655).

18

19

Es inviable la ejecucin de lo retenido (artculo 658).

No se puede
obligar al pago
al retenedor si
niega falsamente la existencia de crditos o bienes
(artculo 659).

... lo dispuesto en lo cautelar por ... haberse emitido resolucin estimatoria, con autoridad de cosa juzgada, hace
de ella una forma de ejecucin
de la sentencia ... sus efectos
no habrn de variar sino hasta
que se haya restablecido el derecho o hasta que [se] expida,
en la fase de ejecucin ... una
resolucin modificatoria o extintiva ...

Tampoco procede el nuevo


pago del retenedor en beneficio del juzgado, que incumpliendo la orden de retener, paga
directamente al afectado (artculo 660).

Asimismo, no es posible aplicar la medida cautelar relativas a las obligaciones del interventor recaudador, ordinarias como especiales (artculos 662 y 663 respectivamente).

No puede operar la conversin de la recaudacin (artculo 664).

Tampoco se permite las obligaciones del interventor informador (artculo 666).

Est prohibida la ejecucin de la intervencin


(artculo 667).

Es improcedente la regulacin de las responsabilidades de los distintos tipos de interventores


(artculo 668).

No se admite la conversin de la intervencin


en recaudacin a intervencin en administracin (artculo 670).

No se aplican las regulaciones dispuestas en


relacin con las obligaciones del interventor en
administracin (artculo 671) ni la ejecucin de
la conversin a administracin (artculo 672).

Artculo recientemente modificado por el Decreto Legislativo N 1069. El Cdigo Procesal Civil admite que a pedido del solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
El artculo 647-A regula el secuestro conservativo sobre bienes informticos. No debe olvidarse en este punto, sin embargo, que
de conformidad con el artculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos de hbeas data, el juez de oficio o a
pedido de la parte reclamante y antes de dictar sentencia, est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o
maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informe
sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente.

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V. EXTINCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Como lo dice el cdigo, cuando la sentencia declara fundado el proceso constitucional, la caducidad
de la medida cautelar opera de pleno Derecho, convirtindose en un ttulo de ejecucin ms que
en una medida ejecutiva.

El artculo bajo comentario es una proyeccin del


artculo 713 del Cdigo Procesal Civil al mbito
de los procesos constitucionales: Son ttulos de
ejecucin: 1) Las resoluciones judiciales firmes; 2)
Los laudos arbitrales firmes; y 3) Los que la ley
seale.
Quiere decir, que lo dispuesto en lo cautelar por el
solo hecho de haberse emitido resolucin estimatoria, con autoridad de cosa juzgada, hace de ella
una forma de ejecucin de la sentencia, ya que sus
efectos no habrn de variar sino hasta que se haya
restablecido el derecho o hasta que el juez expida,
en la fase de ejecucin de la sentencia, una resolucin modificatoria o extintiva, en la medida que el
autor del acto violatorio ha dado cumplimiento a la
sentencia judicial en todos y cada uno de sus trminos.
Si en caso contrario la accin ha sido desestimada,
el propio juez constitucional procede a la liquidacin de las costas y costos que haya producido la
concesin de la medida cautelar. El sujeto afectado
con la medida cautelar puede adicionalmente, como
dice el Cdigo, promover la declaracin de responsabilidad procedindose a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera
necesario, a la imposicin de una multa no mayor
de diez Unidades de Referencia Procesal. No queda claro si debe promoverse ante el mismo juez
constitucional a manera de incidente, o si es el juez
civil quien deber resolverlo. Los autores del Cdigo lo entienden como un incidente, al igual que
las costas y los costos, pero la jurisprudencia podra, haciendo una interpretacin diferente, reconducirlo a la va civil.
La resolucin que fija las costas y costos se ejecuta
de todas maneras aun cuando esta sea apelada (sin
efecto suspensivo). La que establece la reparacin
indemnizatoria y la multa, no se ejecutan cuando
se ha apelado hasta que el superior decida sobre su
procedencia o no (con efecto suspensivo).
En relacin con la imposicin de las costas y costos se debe tener presente las siguientes reglas:

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Ante la demanda fundada el juez las establece


en contra del funcionario, autoridad o persona
que ha ocasionado el acto violatorio.

El Estado slo puede ser condenado al pago de


costos.

Frente a todo aquello que no est regulado por


el Cdigo Procesal Constitucional, lo relacionado con los costos se regulan por los artculos
410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.

VI. APUNTES FINALES


1. Las medidas cautelares son procesos cleres,
puestos sobre todo a servicio del demandante,
y tienen por objeto asegurar el cumplimiento
del fallo definitivo y salvaguardar la eficacia
del proceso. El tribunal ha reconocido a la tutela cautelar como una manifestacin implcita
del derecho al debido proceso, por tanto tiene
la importancia de un derecho constitucional.

Las medidas cautelares cuentan con una doble


finalidad: una abstracta, referida al logro del
valor eficacia y a la aceptacin social de la actividad jurisdiccional, y otra concreta a travs
de la cual las medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento del fallo definitivo.
2. Las medidas cautelares son: (a) son provisorias, pero no temporales: la eficacia de sus efectos no dependen de un plazo; (b) son variables,
pueden modificarse o suspenderse antes del
fallo definitivo; (c) son instrumentales: estn
al servicio de lo que ocurra en el proceso principal; (d) son jurisdiccionales, pues se producen como resultado de una decisin jurisdiccional; (e) son reservadas: se conceden o se
rechazan inaudita altera pars; (f) son prejudiciales, ya que se llevan a cabo con base a una
informacin elemental que le permite al juzgador prejuzgar, en el sentido de que si no la concede el derecho puede convertirse en irreparable; (g) son procedimientos sumarsimos, debido a que concede o rechaza inmediatamente,
teniendo en cuenta lo fundamentado en el escrito de solicitud.
Asimismo, debido a la naturaleza de los bienes
protegidos por los procesos constitucionales,
no es necesaria la contracautela. Tambin debe
tenerse en cuenta que en los procesos constitucionales la tutela cautelar debe entenderse como

ESPECIAL
prioridad entre las prioridades para los jueces, pues, adems de que los propios procesos
constitucionales merecen una tramitacin preferente con respecto de los dems procesos, el
Tribunal Constitucional ha indicado que las
medidas cautelares deben ser atendidas de manera prioritaria por los jueces constitucionales.
3. Como seala la teora general del proceso,
las medidas cautelares (medidas innovativas
y de suspensin del acto violatorio) requieren para su expedicin: (a) apariencia del
derecho que exige del juzgador un juicio de
verosimilitud, esto es, que se genere en el juez
la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda; (b) peligro en la demora, que implica
convencer al juez constitucional que la medida significar una prdida irreparable del derecho conculcado si se espera a la culminacin del proceso; (c) adecuacin, que exige
una correspondencia razonable entre el derecho que se pretende restablecer y la medida

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cautelar solicitada, claro est, atendiendo a la


reversibilidad de la medida.
4. Sobre la vigencia y extincin de las medidas
cautelares, si la sentencia declara fundado el
proceso constitucional principal, la caducidad
de la medida cautelar operar de pleno Derecho convirtindose en un ttulo de ejecucin.
De esta forma, al emitirse resolucin estimatoria con autoridad de cosa juzgada, la decisin cautelar toma forma de ejecucin de la
sentencia, y sus efectos no habrn de variar
sino hasta que se haya restablecido el derecho
o hasta que el juez expida, en la fase de ejecucin de sentencia, una resolucin modificatoria o extintiva.
Asimismo, si la demanda es declarada infundada en primera instancia, ello no significar
que la medida cautelar deba ser revertida ipso
facto, pues la modificacin del mandato cautelar depender de las circunstancias del caso y
de la valoracin del juez constitucional.

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ESPECIAL

ESPECIAL

La casi inexistente tutela cautelar


contra los actos administrativos de
los gobiernos regionales y locales
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

RESUMEN

Uno de los aspectos ms relevantes de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de la libertad se refiere a las medidas contra actos administrativos que provienen de gobiernos locales y regionales, debido a la singular e ineficiente regulacin de su trmite. En tal sentido, el
autor explica las peculiaridades de este procedimiento cautelar especial,
as como lo discutido en sede constitucional criticando la posicin del
Congreso y la decisin del Tribunal Constitucional que aval esta gravosa regulacin, proponiendo finalmente una reforma integral en materia
de medidas cautelares referidas a los procesos constitucionales.

I. LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA


LIBERTAD
Los procesos constitucionales de la libertad, como
el hbeas corpus, el proceso de amparo, el hbeas
data y el proceso de cumplimiento, tienen por objeto la defensa de los derechos subjetivos fundamentales o libertades de la persona, frente a los
actos u omisiones que los violen o amenacen con
violarlos. De acuerdo con el art. 1 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), estos procesos
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento
de un mandato legal o de un acto administrativo.
En tal sentido, su finalidad es garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (art.
II del Ttulo Preliminar del CPConst.).
*

El Ttulo I del CPConst. contiene las disposiciones


generales sobre los procesos constitucionales de la
libertad, entre ellas las referidas a las medidas cautelares (arts. 15 y 16). Segn estas disposiciones,
en estos procesos, excepto en el hbeas corpus, son
procedentes las medidas cautelares. Entonces, quienes recurran a la jurisdiccin constitucional pretendiendo la defensa de sus derechos subjetivos
fundamentales podran obtener tutela cautelar si
estos son protegidos por los procesos de amparo,
hbeas data o de cumplimiento; pero no si lo son
por el hbeas corpus.
La proscripcin de la tutela en el proceso de hbeas corpus, en verdad, no implica que los derechos que conforman la libertad individual protegidos por el hbeas corpus cuenten con menos herramientas procesales para su tutela. La atencin
urgente que exige la tutela efectiva de los derechos

Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.

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de la libertad individual ha motivado que en el proceso de hbeas corpus se establezcan diversas reglas especiales no previstas para el resto de procesos constitucionales de la libertad, que lo hacen
mucho ms expeditivo, permitiendo que se asegure la inmediata salvaguarda del derecho violado o
amenazado de ser violado. De este modo, siendo el
hbeas corpus un proceso incluso ms corto que el
proceso cautelar, la tutela cautelar se hace innecesaria en este proceso.
Aunque el CPConst. no los distingue explcitamente, dicho cuerpo normativo ha establecido dos distintos tipos de proceso cautelar, a los cuales hemos
denominado: 1) proceso cautelar ordinario y 2) proceso cautelar especial1.
1. El proceso cautelar ordinario
El proceso cautelar ordinario es procedente en todos los casos en que el derecho afectado sea susceptible de tutela jurdica a travs de los procesos
constitucionales de la libertad distintos al hbeas
corpus, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos administrativos emitidos
al amparo de la legislacin municipal y regional;
vale decir, cuando en el proceso constitucional principal se impugnen decisiones de los gobiernos locales (las municipalidades) o de los gobiernos regionales. Est regulado en los dos primeros prrafos del art. 15 del CPConst.

En este proceso la medida cautelar se dicta sin conocimiento de la contraparte la apelacin solo es
concedida sin efecto suspensivo y el proceso es
conocido por el mismo juez constitucional que conoce o conocer el proceso principal.
2. El proceso cautelar especial
El proceso cautelar especial est previsto para obtener tutela cautelar frente a las actuaciones violatorias de derechos fundamentales cometidas por los
gobiernos locales o los gobiernos regionales. Est
regulado en los prrafos tercero y cuarto del art. 15
del CPConst.

Los procedimientos establecidos para este proceso


lo hacen mucho ms gravoso e ineficiente que el proceso cautelar ordinario. Veamos. En este proceso, a

28

diferencia del proceso cautelar ordinario, la solicitud debe ser puesta en conocimiento de la parte
demandada por el trmino de tres das; se exige
que previamente se interponga la demanda principal (ya que la solicitud cautelar debe notificarse a
la parte demandada, acompandose copia certificada de la demanda y sus recaudos, y de la resolucin que la admite, lo que implcitamente significa
que no existe la posibilidad de que se conceda una
medida cautelar anticipada o fuera de proceso); se
exige la intervencin del Ministerio Pblico; se
considera la procedencia del informe oral; la apelacin se concede con efecto suspensivo; y, para
concluir, el proceso cautelar es conocido en primera instancia no por el juez de la demanda principal,
sino por la Sala competente de la Corte Superior
de Justicia del Distrito Judicial correspondiente y
la apelacin es resuelta por la Corte Suprema.
II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL. UNA DECISIN POLMICA
Las evidentes diferencias entre ambos tipos de proceso cautelar, especficamente lo gravoso que resulta el que est dirigido a obtener tutela cautelar
frente a los actos violatorios de los derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y
regionales, ha puesto en cuestin la eficacia e, incluso, la constitucionalidad de este ltimo tipo de
proceso cautelar.
1. El Tribunal Constitucional confirma la
constitucionalidad del proceso cautelar especial en decisin equivocada
Tan cuestionable ha sido considerado el trmite del
proceso cautelar previsto contra las actuaciones de
los gobiernos locales y regionales, que la Defensora del Pueblo, el 2 de setiembre de 2005, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto prrafo del art. 15 del CPConst. (Exp.
N 0023-2005-PI/TC)2.

No obstante, a travs de sentencia emitida el 27 de


octubre de 2006, en decisin que no compartimos,
el Tribunal Constitucional declar infundada la
demanda, confirmando la constitucionalidad del
proceso cautelar especial.

En nuestro artculo La tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos
regionales y locales, en: Actualidad Jurdica, Tomo 172, Lima, Gaceta Jurdica, marzo 2008, pp. 175-180 (disponible en: http://
blog.pucp.edu.pe/nucleus/plugins/avatar/236.pdf), ensayamos la distincin de estos dos tipos de proceso cautelar: el proceso
cautelar ordinario y el proceso cautelar especial.
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html.

ESPECIAL
Los argumentos de dicho colegiado fueron los siguientes:
-

El procedimiento [proceso] cautelar especial en


cuestin, establece requisitos razonables para
acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfaccin de las pretensiones que hacen valer el
pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, resulta proporcional por poseer
una razn jurdica legtima para su establecimiento. Para llegar a esa conclusin, el Tribunal realiza el test de razonabilidad, con el objeto de verificar si los prrafos tercero y cuarto
del art. 15 del CPConst., vulneran el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin. En tal sentido,
llega a las siguientes conclusiones (fundamento 35 de la sentencia):

proceso principal, el Tribunal considera que la


misma tiene por objeto garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra
los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisin prudente y justa en doble instancia (fundamento 36).
-

Que el legislador al configurar el procedimiento [proceso] cautelar especial cuestionado ha


actuado limitadamente, respetando los derechos
fundamentales como el de libre acceso a la jurisdiccin y la igualdad en la ley; as como la
supremaca constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. En tal sentido, crear un procedimiento [proceso] cautelar nico hubiera significado limitar irrazonablemente la autonoma municipal o regional, desconocindose la necesaria gobernabilidad que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas
e irrevisables. En el mismo sentido, cuando se
intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a travs de un amparo, los
jueces constitucionales no pueden desconocer
la autonoma poltica, econmica y administrativa reconocida para los gobiernos regionales
y locales, en los artculos 188, 190 y 194 de la
Constitucin (fundamento 39).

Por las mismas razones sealadas, los extremos


del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional referidos a la intervencin del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento
de audiencia a la parte demandada, no suponen una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin (fundamento 40).

a) Respecto al subprincipio de idoneidad o de


adecuacin, considera que el cuestionado
procedimiento [proceso] especial resulta
adecuado para conseguir un fin legtimo: la
proteccin de la autonoma local y regional
que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Respecto al subprincipio de necesidad, considera que dicho procedimiento [proceso]
constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en
conflicto.
c) Respecto al subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, considera que se trata de
una opcin legislativa adecuada para evitar
la interposicin de medidas cautelares que
dificulten la labor de los gobiernos locales
y regionales en materia de proteccin de la
salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro
de un lmite, de manera que no obstaculicen
arbitrariamente a los justiciables respecto del
libre acceso a un tribunal de justicia para la
proteccin de sus derechos.
-

Respecto a la separacin de los jueces que conocen el procedimiento [proceso] cautelar y el

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Luego de sustentar lo manifestado, el tribunal fundamenta el carcter constitucional que tiene la tutela cautelar como una manifestacin del debido
proceso, as como los deberes que ello impone a
los jueces. Esta es, a nuestro juicio, la parte ms
interesante de la sentencia; aunque no deja de resultar paradjico que dicho colegiado haga este
desarrollo luego de sostener la validez constitucional del proceso cautelar especial frente a las actuaciones de los gobiernos locales y regionales.
Sobre dicho carcter constitucional el Tribunal considera que, al igual que ocurre con el derecho al
libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no
est expresamente reconocida en la Constitucin;

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UTELARES
sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin
jurisdiccional definitiva y en la
neutralizacin de los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al
debido proceso, consagrado en el
inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. En tal sentido, no
existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni
democracia, si una vez resuelto
un caso por la autoridad judicial,
resulta de imposible cumplimiento su decisin (fundamento 49).

proceso de inconstitucionalidad
(fundamento 57).

... no entendemos cmo


es que otorgar una medida
cautelar en contra de un acto
administrativo de un gobierno regional o local que viole
derechos fundamentales significa una violacin de su
autonoma o una amenaza a
la gobernabilidad. Se supone acaso que la mayora de
medidas cautelares concedidas en estos casos han sido
otorgadasde manera ilegtima? ...

El Tribunal Constitucional tambin acota que es


deber del juez constitucional dotar de la prioridad
debida y actuar con una diligencia especial en la
tramitacin de los pedidos cautelares que conozca
(fundamento 51). Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con
la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hbeas data y
cumplimiento; por lo que es necesario que se distinga el uso regular de los medios procesales que la
ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este derecho, signo inequvoco de mala fe
y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional (fundamento 52).
El Tribunal, asimismo, aclara que el derecho a la
tutela cautelar no implica que, en todos los casos,
la medida cautelar solicitada tenga que ser concedida. Por tanto, corresponde a la autoridad judicial
valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictarla, mantenerla o revocarla, estando todo
juez facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las
partes del proceso (fundamento 55).
As tambin, considera que la regla general es que
todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, si bien caben algunas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el

30

En lneas generales, nos parece


importante que el TC haya reconocido expresamente el carcter
constitucional de la tutela cautelar como una manifestacin del
debido proceso. Sin embargo, de
acuerdo con dicha sustentacin
lo que corresponda era establecer la inconstitucionalidad del
proceso cautelar especial regulado por los prrafos tercero y
cuarto del art. 15 del CPConst.,
ya que el mismo no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios irreparables que se podran
ocasionar por la duracin del proceso principal.
En efecto, el trmite de los procesos de amparo,
hbeas data y cumplimiento establecido por los arts.
53, 65 y 74 del Cdigo Procesal Constitucional,
respectivamente, para concluir que dichos procesos constitucionales resultan incluso ms expeditivos que el proceso cautelar especial cuestionado.
La consecuencia del establecimiento de dicho proceso cautelar especial es que, en los hechos, las
actuaciones de los gobiernos locales y regionales
que violen derechos fundamentales prcticamente
no puedan ser objeto de tutela cautelar; y si en alguno de estos procesos un justiciable logra obtener una medida cautelar, su oportunidad ser tan
tarda que habr desnaturalizado la razn de ser de
la tutela cautelar. Como seala Samuel Abad sobre
el particular: De esta manera, ante situaciones que
requieren una solucin urgente y rpida la medida
cautelar, debido a un trmite intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solucin eficaz,
en otras palabras no garantiza una tutela judicial
efectiva3.

De otro lado, no entendemos cmo es que otorgar


una medida cautelar en contra de un acto administrativo de un gobierno regional o local que viole
derechos fundamentales significa una violacin de
su autonoma o una amenaza a la gobernabilidad.
Se supone acaso que la mayora de medidas cautelares concedidas en estos casos han sido otorgadas

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004, p.
572.

ESPECIAL
de manera ilegtima? De ser as, el problema es
que la legislacin procesal constitucional haya previsto la tutela cautelar, o ms bien la deficiente actuacin de los jueces, sea por falta de preparacin
o por corrupcin?

Poder Judicial a la pronta implementacin de


jueces especializados en materia constitucional,
exigida por la Tercera Disposicin Final del
Cdigo Procesal Constitucional, tal como lo
hizo en la sentencia recada en el caso Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC),
en que se exhort al Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados
en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de
distritos judiciales de la Repblica.

Si el argumento es mantener la autonoma de los


gobiernos locales y regionales, habra que considerar que tan autnomos como estos gobiernos lo
son los poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autnomos. Por qu en tales casos, entonces, no se aplican los mismos criterios?
2. La correcta aunque rechazada posicin
de la Defensora del Pueblo
La Defensora del Pueblo consider que las disposiciones sobre el proceso cautelar especial son inconstitucionales por las siguientes consideraciones:

Al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de


los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, las cuales resultan irrazonables y desproporcionadas al
conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de
apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte
Superior y en apelacin ante la Corte Suprema.

Tales disposiciones establecen un trato discriminatorio al crear un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y
regionales.

Aunque dicho procedimiento pretende preservar la autonoma municipal y regional establecida por los artculos 191 y 197 de la Constitucin, la existencia de contradictorio previo, la
intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efecto suspensivo, si bien neutralizan
el factor sorpresa, no evitan necesariamente
el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de
la tutela cautelar. Ello solo se lograr con una
debida especializacin y capacitacin de los
jueces encargados de tramitar estos procesos;
y haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. En este sentido, la Defensora plantea como
pretensin accesoria que el Tribunal Constitucional exhorte a la Comisin Ejecutiva del

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Finalmente, dicho proceso cautelar no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva, ya que al
iniciarse ante la Sala Civil de la Corte Superior
cuando la demanda se presenta ante el Juez
de Primera Instancia, al ser resuelta en segundo grado por la Corte Suprema cuando este
rgano jams conocer el proceso principal,
y al ser apelable con efecto suspensivo que
implica que as se conceda la medida esta no se
ejecutar de inmediato, no se asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el
proceso principal.

En lneas generales, nuestra postura coincide con


la de la Defensora del Pueblo. En este caso creemos que el Tribunal Constitucional se equivoc.
3. Los poco convincentes argumentos del
Congreso de la Repblica
En la contestacin de la demanda, el apoderado
del Congreso de la Repblica aleg que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna
clase de inconstitucionalidad, por las siguientes
consideraciones:

El Congreso de la Repblica, sobre la base de


razones de oportunidad y conveniencia, eligi
una de las variantes de medidas cautelares existentes en la teora general del proceso, con el
fin de proteger la autonoma municipal y regional respecto de los abusos cometidos en ejercicio de la funcin jurisdiccional.

En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues estas son ms propias de
procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso puede convertir en inviable el
derecho de un accionante.

En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada, en el ordenamiento


jurdico brasileo, por ejemplo, el juez solo en

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casos excepcionales, expresamente autorizados
por ley, puede determinar medidas cautelares
sin audiencia de las partes. De este nico ejemplo el apoderado del Congreso concluye que
en las medidas cautelares la bilateralidad es la
regla y la medida inaudita et altera pars, la
excepcin.

satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est


claro que no hay va ms rpida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio normal que
implique la demora a que se ve sometida toda
persona que reclama ante la justicia.

Respecto a la intervencin del Ministerio Pblico, este rgano no participa en los procesos cautelares, pues solo interviene como tercero interesado que no es parte en el proceso,
pero que por mandato del artculo 159 de la
Constitucin debe garantizar la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional y representa
en juicio a la sociedad.

Respecto a la apelacin con efecto suspensivo,


si en los procesos principales debe respetarse
la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad
cuando se ha previsto el efecto suspensivo del
auto apelado que concede una medida cautelar, mxime en un contexto como el peruano
en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena fe.

Varios de esos argumentos nos parecen poco consistentes. En primer lugar, se defienden las caractersticas, a nuestro juicio gravosas, que tiene el
proceso cautelar especial; luego, se considera que
en el proceso de amparo, al ser de tutela urgente,
no cabe admitir medidas cautelares que, a juicio
del Congreso, seran ms propias de procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso
puede convertir en inviable el derecho de un accionante.

Si las pruebas y los elementos que sirven de


soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta
cuestionable que corran en cuerda separada y
por medio de jueces distintos. Por el contrario,
la Corte Superior y la Suprema garantizan de
mejor manera la proporcionalidad y adecuacin
de la medida a las exigencias del proceso y de
lo que se persigue con su tramitacin.

La norma parte del hecho prctico que los gobiernos locales y regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos
solo han servido para enervar el principio de
autoridad. As, la finalidad de la norma cuestionada es el respeto del principio de autoridad, que se traduce en el acatamiento de las
normas que emiten los gobiernos locales y regionales. Entonces, dicha norma no vulnera el
principio de igualdad.

32

La sola demora en la tramitacin del despacho


no es sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la va igualmente

Dicha superposicin de argumentos no resiste un


anlisis lgico, ya que si en el proceso de amparo
no cabe admitir medidas cautelares, cmo se entiende que al mismo tiempo se defienda el proceso
cautelar especial cuestionado? O es que acaso se
est admitiendo que, por la forma en que ha sido
regulado el proceso cautelar especial, es como si
en verdad no se hubiera previsto la tutela cautelar
frente a las actuaciones de los gobiernos locales y
regionales que violen derechos fundamentales? Si
esto es as, nos encontramos entonces frente a una
suerte de cinismo legislativo, por el cual se establece una supuesta herramienta procesal a favor de
los justiciables, sabindose de antemano que dicha
herramienta no servir para nada. No hubiera sido
ms coherente, simplemente, establecer la no procedencia de las medidas cautelares en dichos casos? O, ms an, si en efecto es verdad que no
hay va ms rpida que el amparo, no hubiera
sido ms lgico proscribir la tutela cautelar en todos los procesos constitucionales de la libertad (tal
como se ha hecho con el hbeas corpus)?
De otro lado, el hecho que el Ministerio Pblico
intervenga como tercero interesado y no como
parte en el proceso cautelar especial, no significa
ningn alivio para el justiciable, ya que, es evidente que la intervencin de dicho organismo constitucional no se ha previsto para que sea un convidado de piedra, sino para que, en uso de sus atribuciones, tenga que tomar posicin a travs de sus
dictmenes, con la consiguiente demora en el procedimiento que ello implica.

ESPECIAL
III. PROPUESTA DE REFORMA LEGAL
Como hemos sealado, no obstante lo gravoso y
engorroso que resulta el proceso cautelar especial,
que lo hace no idneo para lograr una tutela judicial efectiva, el TC confirm su constitucionalidad.
Sin embargo, a pesar de lo equivocada que pueda
ser la decisin del supremo intrprete de la Constitucin, la norma cuestionada no puede ser ahora
inaplicada por los jueces en ejercicio del control
difuso, como propona Samuel Abad antes de que
dicha sentencia se expida4.

En tal sentido, la nica va que queda para solucionar dicho entuerto legislativo es la modificacin
de la norma en el Parlamento.
1. Lineamientos para la reforma del proceso cautelar en los procesos constitucionales de la libertad
Nuestra primera propuesta es que exista un tipo
nico de proceso cautelar para los procesos constitucionales de la libertad. Las mismas reglas deberan ser vlidas en todos los casos, ya que establecer reglas diferentes para los mismos casos, con el
objeto de favorecer a ciertos demandados (en este
caso, los gobiernos regionales y locales), consideramos que atenta contra el principio de igualdad,
ms all de las consideraciones que haya tenido el
TC para no considerarlo as.

De otro lado, consideramos que, en general, el proceso cautelar previsto por el CPConst. requiere de
diversos ajustes. A nuestro juicio, este proceso debera tener las siguientes caractersticas:
a) El proceso cautelar debera ser conocido por
el mismo juez que conoce el proceso constitucional, conforme a las mismas reglas de competencia (funcional y territorial). Respecto al
asunto de la competencia territorial consideramos que urge una reforma, que evite el uso indebido de los procesos constitucionales; conforme lo explicaremos ms adelante.
b) Debe restringirse la medida cautelar fuera de
proceso. La regla general debera ser que la solicitud cautelar se presente junto con la demanda o despus de presentada esta. Asimismo, solo

4
5
6

si se admite la demanda se calificara la solicitud cautelar (para admitirla o no a trmite).


Cabe sealar que la tutela cautelar regulada en
el proceso civil, que resulta un referente obligado de lo regulado sobre la materia en el proceso constitucional, es defectuosa en este extremo. En efecto, como anota Eugenia Ariano
Deho, el art. 608 del Cdigo Procesal Civil,
reproduciendo lo previsto solo para el embargo preventivo por el art. 223 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, permite que
toda medida cautelar se pida antes del inicio
del proceso de fondo. Ante esa situacin, Ariano considera que hubiera sido oportuno que se
limitara, al modo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola, la posibilidad de dictar medidas cautelares ante causam solo a los supuestos de particular urgencia o necesidad, lo cual
si bien, per se, no constituye un obstculo para
el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir desde la ley, a la tutela cautelar ante causam
como un supuesto excepcional (y no normal), y como tal a concederse con mayor precaucin por parte del juez5.
c) Debe implementarse el contradictorio en materia cautelar, es decir, la medida debe dictarse con conocimiento previo de la parte contraria y dndole la oportunidad para que realice
sus descargos.
Siguiendo nuevamente a Ariano Deho, este mecanismo es el nico medio que puede evitar la
distorsin de la funcin de la tutela cautelar, ya
que puede prevenir que se dicten medidas absolutamente injustificadas, as como la manipulacin de la competencia territorial6.
d) Debe obviarse la intervencin del Ministerio Pblico.
e) Si concede la medida cautelar, esta debe tener efecto inmediato. En tal sentido, la apelacin no debe tener efecto suspensivo.
Teniendo en consideracin lo manifestado, proponemos el siguiente texto alternativo del artculo 16
del CPConst.

Ibd., p. 573.
ARIANO DEHO, Eugenia. Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal (comentarios a una propuesta de modificacin que
poco pretende modificar), en: Actualidad Jurdica, Tomo N 172, Lima: Gaceta Jurdica, marzo 2008, pp. 72-73.
Ibd., pp. 73-74.

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Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos
de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo
del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin.
La medida cautelar es dictada por el mismo juez
que conoce el proceso principal, con conocimiento de la contraparte, para lo cual se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus
recaudos, as como la resolucin que la da por
admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada. Con la contestacin expresa o ficta,
el juez resolver dentro del plazo de tres das,
bajo responsabilidad. La apelacin es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de
resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de
la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en
todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los
procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo
dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta
del Cdigo Procesal Civil.
2. El problema de la competencia territorial
Aunque el asunto de la competencia territorial es
una cuestin que no es privativa del proceso cautelar, consideramos que el actual rgimen sobre el
particular facilita que se pueda hacer un mal uso,

7
8

34

tanto de los procesos


constitucionales de la libertad como de los procesos cautelares derivados de aquellos. Como
seala Ariano Deho,
hay que tener en cuenta
que las ms lamentables experiencias en
materia cautelar se han
dado jugando con las
reglas de la competencia territorial7.

El objeto de una regla ... que le otorgaba a


los ciudadanos la potestad de elegir libremente ante qu juez interponer la demanda de
amparo, fue facilitar a
los presuntos afectados
por la violacin o amenaza de violacin a sus
derechos constitucionales la interposicin de la
demanda respectiva.
No obstante, lo que prolifer fue el uso inapropiado de esta regla
competencial, lo que
termin convirtiendo al
amparo, ... en un arma
contra la legalidad.

La anterior versin del


art. 51 del CPConst. dispona la siguiente regla
general para la determinacin de la competencia territorial en los procesos de amparo:

Son competentes para conocer del proceso de


amparo, a eleccin del demandante, el juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
El objeto de una regla de esta naturaleza, que le
otorgaba a los ciudadanos la potestad de elegir libremente ante qu juez interponer la demanda de
amparo, fue facilitar a los presuntos afectados por
la violacin o amenaza de violacin a sus derechos
constitucionales la interposicin de la demanda
respectiva. En este sentido se supone que, como
seala Carlos Mesa, dejar a eleccin del demandante el juez ante quien interpondr la demanda
permite al ciudadano hacer valer su derecho ante
el juzgador que l considera se encuentra en un
plano de mayor inmediatez y que puede significarle menos onerosidad8.
No obstante, lo que prolifer fue el uso inapropiado de esta regla competencial, lo que termin convirtiendo al amparo, en lugar de ser lo que es: un
arma contra la violacin de la constitucionalidad,
en un arma contra la legalidad.
Es conocido, por ejemplo, el caso de ms de medio millar de establecimientos de casinos y tragamonedas que, gracias a los procesos de amparo

Ibd., p. 73.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, 1a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 358.

ESPECIAL
iniciados en cualquier juzgado del pas sobre todo
en zonas alejadas de la capital operan en su lucrativo negocio sin pagar impuestos, haciendo que el
Estado pierda cientos de millones de soles. En este
rubro, inclusive, se ha generado un mercado negro, a travs del cual empresas que obtuvieron
acciones de amparo en cualquier lugar del pas,
arriendan sus recursos de amparo, para que otros
inversionistas evadan al fisco al permitirles abrir la
cantidad de salas que puedan bajo el nombre de la
empresa que originalmente obtuvo el amparo.
Con el nimo de solucionar dicha situacin, el Congreso aprob la Ley N 28946, que modifica el art.
51 del CPConst en los siguientes trminos:
Es competente para conocer del proceso de
amparo, del proceso de hbeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del
lugar donde se afect el derecho, o donde tiene
su domicilio principal el afectado, a eleccin
del demandante.
En el proceso de amparo, hbeas data y en el
de cumplimiento no se admitir la prrroga
de la competencia territorial, bajo sancin de
nulidad de todo lo actuado.
Promovida la excepcin de incompetencia, el
juez le dar el trmite a que se refieren los artculos 10 y 53 de este cdigo.
De comprobarse malicia o temeridad en la eleccin del Juez por el demandante, este (sic) ser
pasible de una multa no menor de 3 URP ni
mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Pblico, para que proceda
con arreglo a sus atribuciones. (...) (resaltado
nuestro).

ley le otorga al demandante, toda vez que, en esencia, el texto modificado por la Ley N 28946 mantiene la posibilidad de interponer la demanda de
amparo ante jueces de diferente competencia territorial, as como la potestad del demandante de determinar ante cual de estos diferentes jueces acudir, lo que en s mismo es el origen del problema.
Mediante la modificacin se pretendi atenuar el
efecto pernicioso de la anterior regla para determinar la competencia territorial estableciendo, por un
lado, que las alternativas que el demandante tiene
para elegir son nicamente entre el juez del lugar
donde se afect el derecho o el juez donde el demandante tiene su domicilio principal; y, por otro
lado, estableciendo sanciones ante la comprobacin
de malicia o temeridad en la eleccin del juez por
el demandante.
Considerar un domicilio principal implica la existencia del denominado domicilio mltiple a que se
refiere el art. 35 del Cdigo Civil. Segn esta norma, a la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ahora,
en este caso, cmo determinar inobjetablemente
cual es el domicilio principal? Consideramos que
es una cuestin muy discutible, ms an si la norma
no define qu se entiende por domicilio principal.
Por otro lado, cmo demostrar malicia o temeridad en la eleccin del juez por el demandante?
Quin se encargara de establecer las sanciones?
Sera acaso el juez ante quien se interpuso y admiti la demanda de amparo?

Son competentes para conocer del proceso de


amparo, el juez civil territorialmente competente del lugar donde se afect el derecho o se produjo la amenaza de violacin de un derecho
constitucional.

Consideramos que la iniciativa del Poder Judicial


tendra ms eficacia, ya que propone eliminar de
raz la posibilidad de interponer la demanda de
amparo ante distintos jueces por razn de competencia territorial, estableciendo como nica regla
que la demanda se interpone ante el juez del lugar
donde se afect el derecho o se produjo la amenaza de violacin de un derecho constitucional. De
aprobarse la propuesta se acabara con la potestad
que la norma actual le otorga al demandante de
decidir, a su criterio, el juez competente territorialmente y, con ello, se impedira la manipulacin de
dicho criterio competencial para burlar la ley.

La Ley N 28946, a pesar de sus buenas intenciones, no es la solucin al mal uso de las acciones de
amparo derivada de la excesiva liberalidad en la
determinacin de la competencia territorial que la

IV. CONCLUSIONES
El Cdigo Procesal Constitucional establece dos
tipos de proceso cautelar relacionados con los

Poco despus de la aprobacin de dicha ley, el Poder Judicial present al Congreso otra iniciativa legislativa proponiendo la modificacin del primer prrafo del art. 51 del CPConst, con el siguiente texto:

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procesos constitucionales de la libertad. El primero
de estos es un proceso cautelar ordinario, que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de
obtener una medida cautelar frente a actos violarios
de derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y regionales. El segundo tipo es un
proceso cautelar especial, el cual procede contra los
referidos actos de dichos gobiernos subnacionales.
El proceso cautelar ordinario, en el cual la medida
cautelar se dicta sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo, resulta ms idneo para que se logre una
tutela judicial efectiva, ya que permite atender la
urgencia que muchas veces requiere la proteccin
de los derechos subjetivos fundamentales y evitar
que su violacin se convierta en irreparable. No
obstante, tiene algunos defectos que deberan ser
subsanados con una reforma legal.
El proceso cautelar especial, en cambio, considera un conjunto de procedimientos que lo hacen
mucho ms gravoso para el justiciable, por lo que
no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso principal. Lo absurdo de este tipo
de proceso cautelar es tal que, incluso, los procesos constitucionales de los cuales puede ser accesorio (el proceso de amparo, el hbeas data y el
proceso de cumplimiento) consideran un trmite
ms expeditivo. En tal sentido, la existencia de la
tutela cautelar contra las actuaciones de los gobiernos regionales y locales resulta meramente declarativa ya que, en los hechos, la misma prcticamente
no se utiliza. Es, pues, una tutela cautelar casi
inexistente.
No obstante lo evidente de lo gravoso y engorroso que resulta el proceso cautelar especial, por lo
cual no es idneo para lograr a travs de l una
tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional

36

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 573.

ha confirmado su constitucionalidad a travs de la


sentencia recada en el Exp. N 0023-2005-PI/TC.
Con ello, a pesar de lo equivocada que ha podido
ser la decisin del supremo intrprete de la Constitucin, la norma cuestionada (los prrafos tercero
y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional) no puede ser ahora inaplicada por los
jueces en ejercicio del control difuso, como propona Samuel Abad antes de que dicha sentencia se
expida9. En tal sentido, la nica va que queda abierta para solucionar dicho entuerto legislativo es la
modificacin de la norma que pueda realizar el Congreso de la Repblica.
En tal sentido, consideramos que resulta necesario
realizar una reforma legal del art. 16 del CPConst.
que reforme de manera integral el tratamiento de la
tutela cautelar en los procesos constitucionales de
la libertad, estableciendo que, en todos los casos
(es decir, sin otorgar un tratamiento diferenciado a
los gobiernos regionales y locales), el proceso cautelar sea conocido por el mismo juez del proceso
constitucional principal; restringiendo la medida
cautelar fuera de proceso; implementando el contradictorio en materia cautelar, obviando la intervencin del Ministerio Pblico; y disponiendo que
la apelacin no debe tener efecto suspensivo.
Asimismo, consideramos necesario que se reforme el art. 51 del CPConst., referido a la competencia territorial, de modo que no exista posibilidad
alguna de que el demandante haga un mal uso de
los procesos constitucionales o de las medidas cautelares como resultado de la excesiva liberalidad
en la determinacin de la competencia territorial
que la ley le otorga al demandante, al permitirle
interponer la demanda ante jueces de diferente competencia territorial, as como la potestad del demandante de determinar ante cul de estos diferentes
jueces acudir, lo que en s mismo es el origen del
problema.

ESPECIAL

ESPECIAL

Breve anlisis de los presupuestos


para la concesin de las medidas
cautelares en los procesos
constitucionales
Alan Csar MARTNEZ MORN*

RESUMEN

Dando cuenta de los recientes cambios en materia cautelar, introducidos


por los Decretos Legislativos N 1069 (que modifica el Cdigo Procesal
Civil) y N 1097 (que modifica la Ley del Proceso Contencioso Administrativo), el presente trabajo analiza los presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares prevista en el Cdigo Procesal Constitucional, los que podran ser relativizados atendiendo a la naturaleza de los procesos constitucionales, para obtener as una mejor tutela de los derechos.

I. BREVE INTRODUCCIN DE LOS PROCESOS CAUTELARES


En los ltimos cambios legislativos publicados
el 28 de junio del presente ao se han realizado
algunas variaciones trascendentes a nuestra legislacin. Al respecto, dado el tema de anlisis,
consideramos necesario sealar los cambios introducidos a dos cuerpos normativos. Uno de
ellos es el Ttulo IV, Captulo I del Cdigo Procesal Civil1, referente a la medida cautelar, el que,

de acuerdo a la modificatoria realizada al artculo 611, ahora seala con mayor precisin los presupuestos para su procedencia: 1. la verosimilitud del derecho invocado, 2. la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable; asimismo, puede observarse que la adecuacin, como presupuesto,
se encuentra establecida en el primer prrafo de
ese mismo artculo2.

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la USJB. Secretario de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica.
Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 de junio del 2008. Es pertinente sealar que, si bien es cierto los ltimos cambios
introducidos han causado polmica en el mbito poltico, por lo que no se puede afirmar que aquellos queden estables, tambin
es oportuno sealar que ya existe consenso en nuestra legislacin respecto a los presupuestos para la concesin de las medidas cautelares, de acuerdo a un anlisis comparado de los distintos cuerpos normativos referente a los procesos que regulan.
As, es pacfico en la doctrina y en nuestra legislacin sealar que la contracautela ya no es considerada como un presupuesto
para la concesin de los presupuestos procesales, sino como un requisito para su ejecucin.
El texto anterior sealaba: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

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As, tenemos ahora en nuestra legislacin una similitud respecto a los presupuestos para la concesin de la medida cautelar, tanto en el Cdigo Procesal Civil como en lo regulado en el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, siendo ahora la contracautela un presupuesto
para la ejecucin de la medida cautelar3 y no ya
como uno para su concesin. Entonces, siguiendo
a Juan Jos Monroy Palacios, (a) diferencia de la
medida cautelar, que es una garanta procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin
es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que
tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno () por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar4.
Otro cambio sustancial introducido en nuestro ordenamiento puede observarse en el Decreto Legislativo N 1067, tambin publicado el 28 de junio del presente ao, que modifica ciertos artculos de la Ley N 27584, del Proceso Contencioso
Administrativo, siendo especialmente relevante el
prrafo anexado al inciso 2 del artculo 36, esto
es, referente al presupuesto de peligro en la demora, estableciendo ahora que: () no es exigible
este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a
la pensin5.
Como se aprecia, este cambio relativiza, en el mbito contencioso-administrativo, el presupuesto
procesal de peligro en la demora respecto al contenido esencial de un derecho constitucional como
es el derecho a la pensin; ello puede explicarse si
se toma en cuenta que en muchos de los casos demandados respecto de ese derecho, el recurrente
requiere de tutela urgente por parte de los rganos
jurisdiccionales dado su estado de necesidad y que
el derecho puede derivarse en irreparable.

3
4
5

38

Cabra preguntarse si tambin otros presupuestos


para el otorgamiento de las medidas cautelares pueden (y deben) ser relativizados, en caso de que nos
encontremos ya no frente a un proceso contencioso-administrativo, sino en el mbito de los procesos constitucionales, sobre la base de los presupuestos establecidos en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, siendo esto lo que se buscar
establecer a continuacin.
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

En primer trmino, cabe sealar que la finalidad de


las medidas cautelares, en trminos generales, es
asegurar la eficacia de la resolucin judicial, que
es parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y que forma parte de los derechos de la funcin jurisdiccional regulado en el
artculo 139, inciso 3 de la Constitucin. As, este
se presenta como un derecho continente que abarca otros derechos que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido, siendo uno de
ellos la ejecucin de las resoluciones judiciales.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
El derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales no es sino una concrecin especfica
de la exigencia de efectividad que garantiza el
derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se
agota all, ya que, por su propio carcter, tiene
una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr.
derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una
sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de

Vide, artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N 1069 de fecha 28 de junio del 2008.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en: Monroy
Palacios, Juan Jos (Dir.), Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, 2005, Palestra Editores, Lima, p. 243.
Cabe recordar que el contenido esencial del derecho a la pensin, establecido en el artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, Caso Anicama, de fecha 12 de julio
del 2005. En este, el tribunal estableci algunos lineamientos para el conocimiento a travs del amparo del derecho a la pensin,
remitiendo los dems casos que no se encuentren incluidos en esos lineamientos a los procesos contencioso-administrativos,
lo que ha derivado en una excesiva carga jurisdiccional para dichos rganos.

ESPECIAL
la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por
el dao sufrido6.
Se advierte entonces que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales regula la funcin
jurisdiccional, por lo que es finalidad y deber de
todo rgano perteneciente a esta funcin el velar
por su proteccin garantizando que la resolucin
expedida por instancias judiciales pueda ser ejecutada conforme a lo resuelto, manteniendo as el valor justicia. En efecto, si el justiciable acude a los
rganos jurisdiccionales en busca de la proteccin
de su derecho y aquel, una vez declarado, tiene altas probabilidades de ser inejecutable, entonces sentir que el acudir a las instancias judiciales no ser
la mejor opcin para la proteccin de su derecho,
siendo ello un incentivo para la autotutela, creando
un clima social de inestabilidad jurdica7.
De all la importancia de garantizar la efectividad de
las resoluciones judiciales, siendo uno de los procesos que busca su proteccin el proceso cautelar, que
ha sido definido por Juan F. Monroy Glvez como
() el instrumento a travs del cual una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr que el juez ordene la realizacin de las
medidas anticipadas que garanticen la ejecucin de
la decisin definitiva, para cuando esta se produzca
()8. Dichas medidas en materia constitucional
pueden ser, como veremos ms adelante, el establecer las medidas pertinentes para que la vulneracin
del derecho fundamental cese, o el dictar las medidas correspondientes para que en caso de amenaza
cierta e inminente de un derecho fundamental aquella no llegue a concretizarse (no descartando otras
medidas que en la prctica puedan presentarse).

6
7

9
10

Lo importante de este apartado es sealar que la


funcin de la tutela cautelar, en trminos generales, es () evitar que la duracin del proceso que
el demandante se ve en la obligacin de iniciar para
obtener la proteccin de la situacin jurdica de
ventaja, termine por convertir en irreparable la lesin que ella sufre; o, hacerla ms gravosa; () o
permitir que se consuma la lesin que en la situacin anterior a la del inicio del proceso era una
amenaza9.
Ahora bien, en los procesos cautelares se busca que
el juez de la causa dicte las medidas pertinentes
para asegurar su finalidad, de all que esas medidas cautelares han sido definidas como () aquellos instrumentos jurdico-procesales creados y diseados con la finalidad de eliminar el peligro que
para el buen fin del proceso principal, o lo que es
igual, para la efectividad prctica de la sentencia
que pone trmino al mismo, y a travs de la cual
aquel cumple su funcin, podra derivarse del lapso de tiempo que inevitable debe transcurrir para
la tramitacin de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanacin de la resolucin judicial definitiva ()10. Es decir, a travs de las medidas cautelares se busca proteger de manera anticipada el
resultado final de la controversia jurdica y la resolucin derivada de ella, puesto que al proteger su
resultado se garantiza a su vez la eficacia de la resolucin judicial, la que, producto del tiempo irremediable que debe seguir todo proceso principal,
puede ir disminuyendo hasta desaparecer, tornndose la resolucin judicial en ineficaz con la consecuente vulneracin del derecho al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.

Exp. N 015-2001-AI/TC (acumulados), f. j. 11, publicado el 30/04/2004.


Un artculo bastante claro respecto a las medidas cautelares y la efectividad de las resoluciones judiciales es: CHINCHILLAN
MARN, Carmen. El derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales. En: Revista de
Administracin Pblica. Centro de Estudios Poltico Constitucionales, N 131, mayo-agosto de 1993, pp. 167-189.
MONROY GLVEZ, Juan. Teora general del proceso. Biblioteca de Derecho Procesal, N 6, Juan Monroy Glvez y Juan Jos
Monroy Palacios (dis.). Palestra, Lima, 2007, p. 276.
Un texto que debe ser obligatoriamente consultado para el estudio de las medidas cautelares es: CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, traducido por Santiago Sents M. Editorial Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1945. Esta obra de Calamandrei ha sido sealada por varios autores como uno de los primeros y mejores tratados
escritos respecto de las medidas cautelares.
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 34.
ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aproximacin a su teora general). En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont. Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 28.

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Ahora bien, sin ser esta la tribude las medidas cautelares, si esna para desarrollar los caracteres
tas tenan como finalidad dejar
de las medidas cautelares11, s
sin efecto actos administrativos
Las medidas cautelaconsideramos pertinente sealar
dictados en el mbito de la leres en el proceso constitual menos dos de ellas: su instrugislacin municipal o regional,
cional es una de las tantas
mentalidad y su provisionalidad,
as como el traslado a la otra parinnovaciones que ha trado
entendindose por la primera la
te de la medida cautelar y al Miconsigo la vigencia del Cfinalidad de toda medida cautenisterio Pblico14.
digo Procesal Constituciolar, ya que esta no tiene una finaEn efecto, cuando entr en vinal [que] no ha estado
lidad para s misma, sino que ms
gencia el CPConst, el artculo 15
exento de problemas, sienbien pretende asegurar la eficacontaba con un cuarto prrafo15
do
...
el
artculo
que
lo
recia de una resolucin judicial que
gula uno de los que mayoque estableca el procedimiento
se deriva de un proceso princires crticas recibi por parde las medidas cautelares en caso
pal12. Por la segunda, en cambio,
te de la doctrina, ...
tengan como objeto actos admise entiende que toda medida caunistrativos provenientes de los
telar no es permanente sino que
rganos municipales o regionatiene un lmite temporal que es la
les. Este sealaba que:
finalizacin del proceso principal,
ya que con la resolucin final, de resultar la deDe la solicitud se corre traslado por el trmimanda estimada, aquella se constituye en materia
no de tres das, acompaando copia certificada
de ejecucin, estando el derecho ya declarado y su
de la demanda y sus recaudos, as como de la
finalidad protegida13.
resolucin que la da por admitida, tramitando
el incidente en cuerda separada, con intervenIII. EVOLUCIN DE LAS MEDIDAS CAUTEcin del Ministerio Pblico. Con la contestaLARES REGULADAS EN EL ARTCULO
cin expresa o ficta la Corte Superior resolve15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTIr dentro del plazo de tres das, bajo responsaTUCIONAL
bilidad salvo que se haya formulado solicitud
Las medidas cautelares en el proceso constituciode informe oral, en cuyo caso el plazo se comnal es una de las tantas innovaciones que ha trado
putar a partir de la fecha de su realizacin. La
consigo la vigencia del Cdigo Procesal Constituresolucin que dicta la corte ser recurrible con
cional en materia de proteccin de derechos funefecto suspensivo ante la Corte Suprema de Jusdamentales. Ello, sin embargo, no ha estado exenticia de la Repblica, la que resolver en el plato de problemas, siendo, en sus inicios, el artculo
zo de diez das de elevados los autos, bajo resque lo regula uno de los que mayores crticas reciponsabilidad.
bi por parte de la doctrina, y que se centraban prinComo se observa, inicialmente las medidas cautecipalmente en su procedimiento; esto porque su
lares contra el referido tipo de actos se iniciaban
texto original regulaba un procedimiento especial

11
12
13

14

15

40

Si se desea revisar cada una de las caractersticas de las medidas cautelares, puede revisarse: HURTADO REYES, Martn.
Tutela jurisdiccional diferenciada. Serie Tesis y Monografas, N 11, Palestra, Lima, 2006, pp. 179 y ss.
Para un mejor y ms extenso desarrollo respecto de este tema recomendamos revisar a ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p.
31 y ss.
Un estudio claro respecto a la ejecucin de las ejecuciones judiciales en relacin a las medidas cautelares puede encontrarse
en: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. Ob. cit.,
pp. 237-263.
Esta parte constituye uno de los ltimos rezagos de la intervencin del Ministerio Pblico en los procesos constitucionales ya que
anteriormente, como se encontraba regulado los procesos constitucionales, el dictamen fiscal era necesario en este tipo de
procesos, todo lo cual fue restringido con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional.
Dicho prrafo no se encontraba establecido en el anteproyecto alcanzado al Congreso por el grupo de profesores que crearon el
Cdigo Procesal Constitucional de all su crtica posterior. El anteproyecto puede observarse en: ABAD YUPANQUI, DANS
ORDEZ, EGUIGUREN PRAELI, GARCA BELAUNDE, MONROY GLVEZ y OR GUARDIA. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2004, pp. 95 y ss.

ESPECIAL
como primera instancia ante las salas superiores
las que actuaban como segunda instancia del proceso principal siendo la segunda instancia la Corte Suprema de la Repblica que nunca conocera
el proceso principal. Adems, prevea que la apelacin contra dicha medida cautelar sea concedida
con efectos suspensivos, lo que implicaba en la
prctica que sea inejecutable dada la eficacia inmediata de los procesos constitucionales cuando
aquella es estimada en primera instancia.

civilizacin del proceso, se hace ms intolerable


construir cualquier forma de tutela jurisdiccional
que pueda ser brindada a travs de un procedimiento que no se estructure bajo el elemental principio
de que el juez nada debe poder resolver si es que
previamente no ha dado la oportunidad a ambas
partes de ser odas17.

Quienes incorporaron el cambio en el Congreso no se dieron cuenta que conforme a la


nueva regulacin, cuando acaba el proceso de
amparo, o por lo menos cuando se expida la
sentencia de primer grado, que tendr ejecucin inmediata con prescindencia de que haya
sido impugnada, el trmite de la medida cautelar no tendr ninguna importancia. Sin saberlo, condenaron a la medida cautelar a su inutilidad, tal vez sin advertir que el nuevo cdigo
cambia todo el sistema procesal referido a los
procesos constitucionales, por lo que mantener escombros de aquella deviene en disfuncional, en tanto no se puede seguir regulando
la ancdota16.

Debemos remarcar, sin embargo, que en la realidad nacional el traslado a la otra parte significara
poner sobre aviso al posible ejecutante de la medida cautelar que se pretende ejecutar, lo que en la
mayora de casos implicara que eluda su responsabilidad realizando medidas dirigidas a evitar que
se lleve a cabo dicha ejecucin y que aquella termine siendo inviable, lo que adems resultara un
despropsito en los procesos de proteccin de los
derechos fundamentales. Por otra parte, en lo referente a los objetivos que se desea conseguir con la
regulacin de las medidas cautelares en ese tipo de
procesos, podemos sealar que el traslado a la otra
parte podra prolongar an ms el tiempo de vulneracin del derecho fundamental que se busca
tutelar o que dicha transgresin se convierta en irreparable, de ser el caso, lo que lleva a concluir que
en nuestro sistema actual, tal y como es seguido, el
traslado de las medidas cautelares para su posterior contradiccin podra resultar cuando menos
inconveniente.

Adems de lo sealado, tampoco ha dejado de ser


controversial el traslado de la medida cautelar a la
otra parte, a fin de que formule contradiccin, as
como tambin el traslado al Ministerio Pblico para
que expida su respectivo dictamen. Para una parte
de la doctrina aquello podra colisionar con la efectividad inmediata que deben contener las medidas
cautelares, sin embargo, tambin se ha afirmado
que el contradictorio es parte esencial de cualquier
proceso, y que la medida cautelar no puede ser
ajeno a ello. As, por ejemplo, Eugenia Ariano
Deho ha concluido, luego de realizar una exposicin respecto del procedimiento de las medidas
en pases como Alemania, Italia y Espaa, que
() El contradictorio es la esencia del proceso y
de la jurisdiccin. Y mientras ms se avanza en la

El artculo 15 del CPConst., respecto a estos extremos, fue materia de pronunciamiento por parte del
Tribunal Constitucional en el Exp. N 023-2005PI/TC, publicada el 23 de noviembre del 2006.
En dicha sentencia el tribunal tuvo la oportunidad
de declarar la inconstitucionalidad del artculo en
mencin lo que era ya opinin uniforme por parte de la doctrina por lo menos respecto del procedimiento de las medidas cautelares contra los
actos administrativos de los rganos municipales
y regionales, as como sentar su posicin respecto
de los dems puntos controvertidos sealados en
ese artculo y propuestos por la doctrina. Sin embargo, el mximo intrprete concluy con la constitucionalidad de dicha disposicin, sealando bsicamente que:

Aquello fue observado por los autores intelectuales del cdigo, los que enfatizaron respecto de este
punto que:

16
17

Ibd., p. 47.
ARIANO DEHO, Eugenia. La sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales valen solo para algunos.
En: Palestra del Tribunal Constitucional. Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro (directores). Ao 1, N 12, diciembre de
2006, Lima, p. 401.

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() el legislador tiene la potestad de regular
el procedimiento cautelar en procesos como el
amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia
de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo
de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por el
ejercicio de una administracin de justicia indiferente ante la proteccin de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la
realidad constitucional misma, lo que trae como
principal consecuencia una afectacin a las
competencias legtimas de los gobiernos locales y regionales18.
No obstante la declaracin de constitucionalidad
sentada por el Tribunal Constitucional, el propio
legislador decidi la modificacin de dicho artculo, suponemos que dadas las crticas respecto
a la regulacin all sentada, as como la inejecutabilidad ya sealada, procediendo a expedir Ley
N 28846, de fecha 24 de diciembre de 2006. La

18
19

20

42

norma establece la tramitacin de las medidas cautelares ante el juez de primera instancia y su apelacin a la Sala Superior correspondiente en caso que
ese tipo de medidas se encuentre dirigidas contra
actos derivados de la administracin municipal o
regional, dejando, sin embargo, subsistente la apelacin con efecto suspensivo as como el traslado a
la otra parte, y agregando adems, en el primer prrafo, la apelacin con efectos suspensivos en caso
de que se traten de medidas cautelares que declaren
la inaplicacin de normas legales autoaplicativas19.
IV. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
(ESTUDIO BASADO EN EL ARTCULO
15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
El Cdigo Procesal Constitucional, en el primer
prrafo de su artculo 15, ha establecido tres requisitos que se debe de cumplir copulativamente
para la procedencia de las medidas cautelares20.
Aquellos son:

FJ. 58, Exp. N 0023-2005-PI/TC. La posicin establecida por el Tribunal Constitucional no ha estado exenta de duras crticas.
Entre ellas, resalta lo sealado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 389 y ss.
Ley N 28946, que modifica el artculo 15 CPConst.
Artculo 15.- Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de
cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la
pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se
trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida
solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el
orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la
demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con
intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo
responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Este artculo tiene su antecedente en el artculo 36 de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
el cual establece:
Artculo 36.- Requisitos
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr
la eficacia de la decisin definitiva, siempre que:
1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo,
sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.
2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.

ESPECIAL
a) La apariencia del derecho.
b) El peligro en la demora.
c) Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar, los
primeros dos presupuestos han sido ampliamente
desarrollados por la doctrina. El tercer presupuesto, sin embargo, se trata de un requisito que, al
menos en nuestra doctrina constitucional, todava
se encuentra en pleno desarrollo, debiendo en este
apartado por lo menos dejar establecido los parmetros a tener en cuenta por parte del juzgador a
fin de poder declarar procedente una medida cautelar fundada en Derecho.
1. La apariencia del derecho o fumus bonis iuris
Este requisito consiste en () que deben existir
elementos de juicio suficientes que hagan prever
al menos la posibilidad de que el recurrente en el
proceso constitucional obtendr un fallo definitivo
a su favor ()21, esto es, no se exige la certeza
absoluta, pero s una alta probabilidad del derecho
solicitado, lo que debe ser evaluado por el juez con
criterio de razonabilidad y ponderacin entre la
probabilidad demostrada por el accionante y la
medida cautelar solicitada, previendo el dao que
se puede causar o, en el caso constitucional, teniendo en cuenta la proteccin del derecho que se busca tutelar y se alega como vulnerado.

Al referirnos a los elementos de juicio suficientes


no se est refiriendo a la certeza que debe llevar un
juicio de cognicin, sino se refiere a probabilidades, las cuales deben ser extradas de una valoracin superficial de los medios probatorios, y de los
hechos esgrimidos que son utilizados al plantear la
medida cautelar, ello, en la medida que no se requiere realizar un anlisis profundo, esto es (.)
supone que el magistrado, con los hechos que alega el peticionante y a la luz de los elementos que

21
22
23

agrega para acreditar los extremos invocados, trasciende de la mera posibilidad, en el adelantado
conocimiento de la cuestin, para situarse en una
verdadera probabilidad de la existencia del derecho en el que se funda la pretensin y sobre su pertinencia22.
Tratndose de derechos fundamentales que se encuentran en juego, nos parece sin embargo, que lo
esencial en la apariencia del derecho no es que el
actor demuestre ser titular del derecho vulnerado si
bien es un requisito necesario sino, adems que
se tenga la verosimilitud de que el acto que se reclama sea atentatorio del derecho protegido, esto
es, que el juez tenga la meridiana conviccin de
que el acto reclamado vulnere o amenace el derecho que se busca proteger.
Ello debe ser as en la medida en que lo que se
busca con los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos fundamentales frente a su
vulneracin o amenaza, siendo necesaria la existencia de aquellos para su procedencia ante los rganos jurisdiccionales, constituyendo la existencia
de tal vulneracin o amenaza tan necesaria como
demostrar ser titular del derecho alegado.
De all que se afirme que en los procesos constitucionales el rgano jurisdiccional tiene la posibilidad de sealar la medida cautelar de innovar, amparado en el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil y la medida de no innovar (artculo 687 del mismo cdigo23), siendo la primera la posibilidad que
tiene el juez de dictar medidas a fin de que se repongan los hechos al estado anterior a la vulneracin del derecho o, en el segundo caso, de dictar
las medidas necesarias para evitar la vulneracin
de ese derecho: () en el caso que el acto agresor
de un derecho constitucional no se haya consumado del todo, significar que lo que falte para su consumacin no deber producirse. Esto supondr no
alterar la situacin existente al momento de solicitar la medida de suspensin del acto que arremete

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 417
GARCA PULLES, Fernando. Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 110.
Este artculo ha sido modificado mediante el Decreto Legislativo N 1069, de fecha 28 de junio del presente ao, siendo su texto
actual, el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las
personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.

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Asimismo, nos parece pertinencontra el derecho constitucional.
te sealar que el presente requiY esto alude necesariamente a
sito no puede ni debe ser relatiuna medida de naturaleza no in... no puede descarvizado a diferencia del peligro
novativa24. No obstante ello, no
tarse la proteccin de
puede descartarse la proteccin
en la demora en la concesin de
los derechos fundamende los derechos fundamentales a
la medida cautelar en procesos
tales a travs de otras
travs de otras medidas que no
contenciosos-administrativos,
medidas que no se ense encuentren legislativamente
referido al contenido esencial del
cuentren legislativadesarrolladas, por lo que tambin
derecho a la pensin, como ya
mente desarrolladas,
nos debemos referir a las medinos hemos referido frente a la
por lo que tambin nos
das cautelares innominadas sienproteccin de los derechos fundebemos referir a las
do () aquellas no previstas en
damentales, pues lo contrario pomedidas cautelares inla ley, que puede dictar el juez
dra resultar en una transgresin
nominadas ...
segn su prudente arbitrio, antes
desmedida de los derechos del
o durante el curso del proceso,
demandado, es decir, si se precon el objeto de prevenir que
tende afirmar que el presente prepueda quedar ilusoria la ejecusupuesto solo requiere la posicin del fallo o cuando hubiere
bilidad y no la probabilidad
fundado temor de que una de las partes pueda caude una sentencia estimatoria, entonces puede darse
sar lesiones graves o de difcil reparacin al dereel caso que la carga de la prueba por parte del recucho de la otra25.
rrente respecto del derecho reclamado sea poco convincente y que el juez de la causa termine otorganUn ltimo punto a tratar respecto de este presudo medidas cautelares que a la postre sean extinpuesto est referido a la cancelacin de la medida
guidas, causando un perjuicio desproporcional, en
cautelar toda vez que, mientras el Cdigo Procesal
todo sentido, al demandado.
Civil seala en su artculo 630 que Si la sentencia
en primera instancia desestima la demanda, la me2. El peligro en la demora o periculum in
mora
dida cautelar queda cancelada de pleno derecho,
aunque aquella hubiere sido impugnada; por su
Para este requisito () deben existir indicios claparte, el Cdigo Procesal Constitucional se refiere
ros para pensar que de esperarse a obtener el fallo
a sentencia firme, esto es, que la medida cautelar
definitivo en el proceso constitucional, se agravano se agota con la resolucin de primera instancia,
ra considerablemente de modo irreparable, la salsino que se debe esperar hasta el trmino del provacin del derecho constitucional involucrado27.
ceso para que la medida cautelar deje de surtir efecEste principio se encuentra en relacin directa con
tos. Aquello, si bien se puede explicar en razn de
la finalidad de las medidas cautelares, pues medianque lo que se protege en este tipo de procesos son
te dicha medida se busca que el perjudicado con la
los derechos fundamentales, los que merecen mavulneracin o amenaza del derecho no se vea tamyor proteccin que cualquier otro derecho, sin embin afectado con un proceso judicial extenso, sino
bargo, desde la ptica procesal puede sealarse que
que encuentre una tutela rpida y eficaz por parte
con la sentencia desestimatoria de primera instandel rgano jurisdiccional para la proteccin de su
cia desaparece la apariencia del buen Derecho, por
derecho.
lo que no se puede hablar de la vigencia de una
La doctrina ha sealado que este requisito no se remedida cautelar si uno de sus presupuestos ya no
fiere a la probabilidad del dao que puede causar la
se encuentra vigente26.

24
25
26
27

44

CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 419.


RENGEL ROMBERG, Arstides. Medidas cautelares innominadas. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos (dir.). Revista Peruana de Derecho Procesal. N IX, 2006, Palestra, Lima, p. 493.
El problema planteado pertenece a una excelente disertacin que realiza PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 85, sentando
su posicin crtica a lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, segunda reimpresin, Lima, 2005, p. 157.

ESPECIAL
demora del proceso, sino que debe exisitir cierta
inminencia, es decir, que el juzgador tenga la certeza de que la demora en que puede incurrir el proceso traiga indefectiblemente consigo que el dao
se produzca o que aquel contine con sus efectos
lesivos. Entonces, (...) [n]o es por ello cualquier
temor de dao jurdico sino que se trata de un temor de dao jurdico calificado, pues para el dictado de una medida cautelar se requiere que el riesgo
sea inminente, lo que justifica la urgente necesidad
de que se dicte una medida cautelar. La inminencia
no es cualquier evento que puede ocurrir en el futuro, sino que es un elemento que supone que la
situacin que se describe como peligro en la demora est por ocurrir o est ocurriendo28.
Ahora bien, respecto al peligro en la demora, el
Tribunal Constitucional en el Exp. N 0023-2005AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006, ha sealado que:
Si bien la carga de la prueba recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmacin
a nivel de los procesos constitucionales, pues
de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables29.
La discusin respecto a este punto se centra en la
irreparabilidad del dao como una exigencia para
la procedencia de la medida cautelar, siendo que
una parte a la doctrina ha sostenido que tal exigencia, junto con la inminencia, puede acarrear que
determinados actos no puedan ser pasibles de ser
tutelados mediante las medidas cautelares. As, se
ha sealado que: () [l]a consideracin del dao
como inminente es ya suficiente justificacin como
para que se dicte una medida cautelar, pero si a
ello le agregamos el hecho de que el dao que se

28
29

30
31
32

quiere evitar sea, adems, irreparable, lo que estamos haciendo en realidad es incrementar las exigencias de calificacin que debe tener el dao para
que proceda el otorgamiento de una medida cautelar ()30.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ya ha sealado expresamente qu debe entenderse por cierta
e inminente realizacin siempre dentro de los casos de amenaza a algn derecho fundamental, siendo as que: () [c]ierta, ha dicho este tribunal,
quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un
punto de vista jurdico como desde un punto de
vista material o fctico. Y con la exigencia de que
la amenaza sea tambin de inminente realizacin,
este tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercana en el tiempo; es decir, actualidad
del posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin ()31. Ello quiere
decir que ante la amenaza de vulneracin de un
derecho fundamental, la medida cautelar solo puede ser procedente si aquel se encuentra incluido
dentro de lo establecido por cierta e inminente realizacin, caso contrario, dicha medida debe ser declarada improcedente.
Adicionalmente, debemos referirnos a las dos configuraciones que puede tener el presupuesto de
peligro en la demora:
Peligro de infructuosidad: que se refiere al peligro que pudiera existir de la desaparicin de
los mecanismos necesarios para la eficacia de
la sentencia, por la demora del proceso.
Peligro de retardo de la providencia jurisdiccional: Siendo aquel el temor que surge ante la
ineficacia de la sentencia, por el solo hecho de
la demora del proceso jurisdiccional32.
Todo ello nos lleva a concluir que el presente presupuesto s es pasible de ser relativizado cuando se
trata de la proteccin de los derechos fundamentales, y esto es as en la medida que el tiempo del

PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 41.


Fundamento 52. b) del Expediente N 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006. El tribunal transcribe en esta parte cita
a MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p.
426.
PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 45.
Fundamento 30, del Exp. N 07339-2006-AA/TC, publicado el 25 de junio del 2007.
Dichos requisitos son tomados por Giovanni Priori citando a Calamandrei. Ob. cit., p. 50

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proceso termina siendo, en muchas ocasiones, enemigo de la justicia, dndose incluso casos en que
la sentencia es expedida cuando el derecho ya fue
vulnerado y el dao se torn irreparable, incluso
por fallecimiento del recurrente; por eso, puede
afirmarse respecto a este presupuesto que los jueces deben ser ms asequibles, a diferencia del primer presupuesto que debe significar una valla ms
alta para el otorgamiento de la medida cautelar.
3. Que el pedido cautelar sea adecuado
o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin
Por este ltimo requisito se entiende que () la
medida cautelar debe ser idnea para poder garantizar la eficacia de la sentencia que ampare determinada pretensin. La relacin entre medida cautelar y pretensin planteada en la demanda es de
idoneidad, y a ello se refiere la adecuacin, como
presupuesto de las medidas cautelares ()33. En
tal sentido, la medida cautelar deber ser proporcional a la finalidad que se busca: la proteccin del
derecho fundamental; por ello, su objetivo final
debe ser el de aplicar los medios idneos para la
proteccin del derecho fundamental, de ser este
amenazado o encontrarse vulnerado; aplicar los
actos correspondientes para retrotraer los hechos
al estado anterior de su vulneracin hasta que se
otorgue el fallo definitivo, siendo que un pronunciamiento que no tenga por finalidad dichos objetivos terminara por desnaturalizar lo que se busca
proteger con la medida cautelar.

El Tribunal Constitucional lo ha definido as:


Este presupuesto exige que el juzgador deba
adecuar la medida cautelar solicitada a aquello
que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o
derechos de la parte demandada o en todo caso,
dictar la medida que resulte proporcional con
el fin que se persigue34.

33
34
35
36
37

46

Adems, dentro de este presupuesto para la doctrina existen dos ms que son la base para la concesin de la medida cautelar, siendo estos: la congruencia y la proporcionalidad35.
Por congruencia se entiende () la exigencia de
que medie identidad entre la materia, partes y hecho de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto
por la decisin jurisdiccional que dirima ()36; esto
es, que la medida cautelar solicitada guarde estricta
relacin con el derecho fundamental que se busca
tutelar o con los mecanismos necesarios para su proteccin. Nos referimos a la medida cautelar solicitada y no otorgada (como lo seala parte de la doctrina), porque no debemos perder la perspectiva que
nos estamos refiriendo a un presupuesto para la concesin de la medida cautelar, por lo que, mediante
el anlisis de aquel, se apreciar su procedencia y
no la manera de cmo debe aplicarse. Entonces, el
anlisis de procedibilidad respecto a la congruencia que se encuentra inmerso en el presupuesto de
adecuacin, parte por el anlisis de la identidad de
los sujetos procesales, los elementos que sustentan
la presunta vulneracin del derecho tutelado, y el
objeto para el otorgamiento de la medida cautelar
conforme a lo solicitado y al dao causado.
Por la proporcionalidad, en cambio, se busca que
ni la medida cautelar otorgada debe ser tan limitada que haga imposible la proteccin del derecho
que se busca tutelar, ni tan extensa que cause un
perjuicio desmedido al ejecutado. Al referirnos a
la proteccin de derechos fundamentales no podemos hablar de una calificacin cuantitativa37 de la
medida cautelar, sino cualitativa, es decir, lo que
debe analizarse es si los medios solicitados y que
se pretenden otorgar con la medida cautelar son
suficientes para asegurar la proteccin del derecho
fundamental.
Debemos remarcar en este punto que la discrecionalidad del juzgador, si bien puede entenderse como

Ibd., p. 87.
Fundamento 52. c) del Exp. N 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006.
Se puede encontrar un desarrollo respecto de este presupuesto en: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 186-199.
DE LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y flexibilizacin de la congruencia (su anlisis con relacin al Cdigo Procesal Civil
Peruano). En: MONROY PALACIOS, Juan Jos (dir.) Revista Peruana de Derecho Procesal. N IX, 2006, Palestra, Lima, p. 493.
Juan Jos Monroy Palacios seala por la proporcionalidad () de una calificacin cuantitativa y no cualitativa en la correlacin
necesaria que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar. Por ello mismo es que debemos indicar
que este elemento solo se puede identificar en medidas cautelares que tengan como finalidad la aseguracin de situaciones
jurdicas con contenido patrimonial (). MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Ob.
cit., p. 191.

ESPECIAL
amplia, se encuentra limitada a lo solicitado por la medida cautelar para
la proteccin del
derecho fundamental que se pretende tutelar, siendo esta la finalidad
principal de todo
proceso constitucional de control
concreto, de lo que
el proceso cautelar
derivado no puede
ni debe desprenderse. No obstante,
tambin debemos
precisar que el lmite a la discrecionalidad del juez
respecto de la medida cautelar solicitada tambin
debe partir por brindar los mecanismos necesarios
de proteccin del derecho fundamental que se busca tutelar, por lo que la decisin del juez se encontrar restringida solo si la medida solicitada es suficiente como para asegurar la proteccin de ese
derecho; de lo contrario el juez tendr la facultad
con el fin de brindar mayor proteccin de conceder otros mecanismos de proteccin, si ellos serviresen para el mejor resguardo del derecho amenazado o vulnerado.

... el requisito de la
adecuacin para la proteccin de derechos fundamentales no se puede ver restringido a lo
solicitado por el recurrente, pues este puede
devenir en insuficiente
para la mejor proteccin
del derecho, quedando
a discrecin del juzgador el anlisis de otros
medios de proteccin
urgentes que puedan
brindarse.

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V. A MODO DE CONCLUSIN

En el presente trabajo hemos analizado los presupuestos procesales para la concesin de la medida
cautelar en caso de que se pretenda resguardar derechos fundamentales. De lo desarrollado se puede
desprender, como conclusin, que a diferencia del
primer presupuesto verosimilitud del derecho, que
requiere una exigencia al recurrente de probabilidad que no puede ser matizada, el segundo requisito s se encuentra relativizado cuando se trata de la
proteccin de derechos fundamentales, no solo por
lo establecido por el legislador en otro tipo de procesos (como el contencioso-administrativo), sino a
partir de comprender que la demora es, por lo general en nuestro contexto, la mayor causal para la irreparabilidad de los derechos fundamentales, siendo
que los jueces deben actuar con un menor criterio
de rigurosidad respecto de este segundo requisito.
Otra conclusin a la que se puede arribar es que el
requisito de la adecuacin para la proteccin de derechos fundamentales no se puede ver restringido a
lo solicitado por el recurrente, pues este puede devenir en insuficiente para la mejor proteccin del
derecho, quedando a discrecin del juzgador el anlisis de otros medios de proteccin urgentes que
puedan brindarse. Asimismo, se encuentra un lmite
en el perjuicio que se puede causar el ejecutado, y
ya que este no puede ser un perjuicio desmesurado,
deber establecerse otros mecanismos de proteccin
que puedan ser menos gravosos para su parte.

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ESPECIAL

ESPECIAL

Regulacin de las medidas


cautelares en el Cdigo Procesal
Constitucional y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Mario G. CHVEZ RABANAL*

RESUMEN

En el presente artculo se hace un recuento sobre los antecedentes y la


evolucin de las medidas cautelares en la legislacin procesal constitucional, explicando tambin las implicancias de la actual regulacin contenida en el Cdigo Procesal Constitucional y exponiendo la concepcin
que tiene el Tribunal Constitucional sobre estas medidas.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La institucin de las medidas cautelares y su procedencia en los procesos constitucionales tienen su
origen inmediato en el artculo 31 de la Ley de
Hbeas Corpus y de Amparo, Ley N 235061, el
mismo que despus de tres modificaciones y una
incorporacin2 sealaba lo siguiente:

Artculo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta,

*
1
2

costo y riesgo del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al
reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino
de un da, tramitando el pedido como incidente
en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o
ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad.
La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la
Corte ser recurrible en doble efecto ante la

Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la mencin de Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la misma casa de estudios.
Publicada el 8 de diciembre de 1982.
La primera modificatoria se produjo con la Ley N 25011, publicada el 8 de febrero de 1989, cuyo texto sealaba: Artculo 31.A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin
del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitado el pedido como incidente
en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior
resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo
responsabilidad.

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instancia superior, la que resolver en el plazo
de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica
la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.
En esta primera etapa se puede caracterizar a las
medidas cautelares otorgadas en el marco de los
procesos constitucionales como medidas no muy
eficaces. La regulacin que se hizo en la legislacin de Amparo y Hbeas Corpus, Ley N 23506,
debido bsicamente por las modificatorias introducidas3, permiti que las medidas cautelares no
tengan eficacia inmediata para garantizar una adecuada proteccin de los derechos constitucionales
vulnerados o amenazados, o la irreparabilidad de
los mismos.
As, fue una constante que en las modificatorias introducidas, salvo en la realizada por la Ley
N 253984, la medidas cautelares otorgadas no fueran de eficacia y de cumplimiento inmediato, en
tanto que, de existir apelacin sobre la medida concedida que en la generalidad de los casos ocurri la apelacin era concedida con efecto suspensivo, de tal manera que la decisin adoptada y
el mandato contenido en la resolucin de la medida cautelar no era cumplida ni verta sus efectos
sobre los actos u omisiones lesivos de los derechos,
quedando en suspenso su eficacia hasta que la Corte
Superior confirme la medida cautelar otorgada. Y
en su defecto, de revocarse la medida cautelar, la

50

situacin de indefensin alegada en la demanda se


mantena, sin que en el lapso del proceso ocurra
algn tipo de variacin o modificacin sobre la conducta del demandado. El cual se mantena en la
seguridad de que a pesar que exista una medida
cautelar favorable en primera instancia a favor del
demandante, esta no podra hacerse cumplir, en tanto la misma para ser de obligatorio cumplimiento
tendra que ser confirmada ulteriormente por la Sala
Superior.
As, se demostraba que las modificatorias introducidas sobre las medidas cautelares en los procesos
constitucionales antes que tener una vocacin a
favor de los derechos constitucionales, tena la tendencia de proteger ms las situaciones jurdicas o
intereses de la parte demandada. Evidenciando una
clara actitud en contra de la imparcialidad y labor
de los jueces en la administracin de justicia y en
la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona. Situacin que se puede explicar, entre
otros aspectos o factores, a partir de tener en cuenta que el contexto en el cual se crean estas modificatorias es durante la dcada de los 90, donde se
viva en un rgimen dictatorial cvico-militar, tendiente a priorizar las razones de Estado por sobre
los derechos subjetivos de los ciudadanos reconocidos por la Constitucin.
La medida cautelar, regulada en la legislacin de
Hbeas Corpus y Amparo, y sus modificatorias,
adoptando algunas figuras del Cdigo de Procedimientos Civiles5, y siguiendo la institucin del proceso cautelar regulado principalmente en el Cdigo

El artculo 31 primigenio de la Ley N 23506 estableca nicamente que: A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez
podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.
La Ley N 25398 fue publicada el 9 de febrero de 1992 y la modificatoria introducida sealaba: Artculo 31.- A solicitud de parte
y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio
origen al reclamo.
La resolucin que dicte el juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida que
dispone la suspensin del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada.
En el Cdigo de Procedimientos Civiles exista la figura del Embargo Preventivo, encontrndose regulado en el Ttulo XI de la
Seccin Primera: Disposiciones Aplicables a todo Procedimiento. En lo concerniente a los requisitos para la concesin del
embargo preventivo en el presente Cdigo se exiga (artculo 227): 1 la solicitud se funde en instrumento o en actuados judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin; y 2 que la obligacin no se encuentre suficientemente garantizada. Asimismo, (artculo 234) se dispona que en los juicios sobre propiedad, puede embargarse preventivamente la cosa que
es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiere motivo
fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa, de tal manera que (artculo 236) siempre que el juez estime
procedente la solicitud de embargo preventivo, lo decretar en el da, expresando la suma por la que se dicta y los bienes en que
ha de recaer; y se llevar a efecto sin previa citacin, ni audiencia del deudor, y sin admitirle en el acto oposicin alguna. De tal
manera (artculo 241) ejecutado el embargo, se admitir la apelacin que se hubiese interpuesto contra el auto que lo orden. Si
formula el deudor oposicin, se sustanciar despus de ejecutada la medida, por los trmites prescritos para los incidentes y no
procediendo en ningn caso contra la Hacienda Pblica (artculo 245).

ESPECIAL
Procesal Civil vigente a partir de julio de 1993, requerir para su otorgamiento los requisitos sealados, principalmente, en el artculo 611 del citado
Cdigo Procesal Civil consistentes en la verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y que la
medida adoptada sea adecuada para garantizar la
pretensin de la demanda.
Asimismo, en la medida de suspensin del acto violatorio, como lo nombrara la Ley N 23506 a la
medida cautelar, el solicitante se obliga a reparar o
resarcir cualquier dao que pudiera o podra generarse por el otorgamiento de la medida cautelar en
desmedro del patrimonio o bienes del demandado,
sin necesidad que ofrezca una contracautela para
la concesin de la medida cautelar, como se exige
para la ejecucin de la medida cautelar en el Cdigo Procesal Civil en su artculo 613.
La regulacin hecha en el artculo 31 indicara que
solo se tratara de medidas de no innovar, pero en
la realidad a partir del tratamiento jurisprudencial
que se le otorg tambin se concedieron medidas
de innovar6.
De otro lado, el trmite establecido para las medidas cautelares no fue el ms propicio para garantizar una tutela urgente de los derechos constitucionales, si bien primigeniamente no se precis el trmite a seguir, con las modificatorias introducidas,
salvo la realizada por la Ley N 25398, la solicitud
de medida cautelar se corra traslado a la otra parte
(eliminado la figura de inaudita pars) y la apelacin se conceda con efecto suspensivo.
Asimismo, a partir de la vigencia de la Ley N 25433
se facultaba al Ministerio Pblico para dictaminar
en las solicitudes cautelares seguidas en el marco
de los procesos constitucionales de Amparo, Hbeas
Data y Cumplimiento. De tal manera, con la contestacin de la solicitud cautelar o vencido el plazo para
hacerla se enviaba el cuaderno cautelar al Ministerio Pblico para el dictamen correspondientes, la

6
7

8
9

opinin emitida por el Fiscal serva como un criterio orientador a tener en cuenta por el juez en el
momento de resolver la solicitud cautelar, sin que
el mismo sea vinculante para el juez.
As, dada la situacin de la medida cautelar en la
legislacin de Hbeas Corpus y Amparo, y no contando con las caractersticas propias de una medida de urgencia, de eficacia inmediata. Se haca necesaria su reforma y reformulacin.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31
de mayo de 2004, y vigente a partir del primero de
enero del 2005, en su gestacin atraves por dos
etapas. La primera etapa responde a una iniciativa
acadmica y la segunda etapa corresponde a la iniciativa legislativa multipartidaria a raz de la publicacin del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional (en adelante Anteproyecto)7.
1. Anteproyecto de Cdigo Procesal
Constitucional
Sus antecedentes se remontan a la dcada de los
90. La propuesta, sensu strictu, no sali de los predios del propio Congreso; sino que fue una Comisin que por propia iniciativa se autoconvocaron
en 1994 y que luego fue instalada en 1995. Esta
comisin, oficialmente reconocen que la idea original naci de Juan Monroy Glvez y que a ella se
sumaron Domingo Garca Belaunde, Francisco
Eguiguren Praeli, Jorge Dans Ordez, Samuel
Abad Yupanqui y Arsenio Or Guardia8.

De acuerdo con las versiones actuales y que de por


s se explica esta Comisin, al elaborar el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, tenan
los siguientes objetivos9:
a) Sistematizar una legislacin que ya para esa
poca estaba dispersa, y lo sigui estando por
varios aos; y

ESPINOSA-SALDAA BARREDA, Eloy. Notas sobre la Medida Cautelar en el Amparo Peruano. En: Jurdica. Ao 1, N 3,
lunes 24 de mayo de 2004, p. 5.
Cfr. ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, Jos F. En tres anlisis: El primer Cdigo Procesal Constitucional del
mundo. Su ter legislativo y sus principios procesales. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (coordinador). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belande. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional,
T. I. Lima.
Ibd., p. 288.
Ibd., p. 289.

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EDIDA
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UTELARES
b) Actualizar la terminologa, los conceptos y el enfoque, no solo teniendo en cuenta los avances de
la moderna doctrina, sino, sobre todo, la experiencia jurisprudencial de los ltimos veinte aos.
El Anteproyecto, en sus grandes lineamientos
estuvo listo en 1996. Sin embargo, el original
entusiasmo fue ciertamente eclipsado por el clima autoritario de Alberto Fujimori, sumado a
una total indiferencia. Luego vino el periodo de
la transicin poltica. El Anteproyecto circul
en copias a una gran cantidad de abogados, jueces, fiscales y a un grueso de profesores integrantes de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional, as como a entidades representativas que hicieron desde sus perspectivas,
aportes que la comisin iba incorporando. En
mrito a ello, el Anteproyecto segua depurndose y mejorando; con una versin notablemente corregida y ampliada se publica en octubre
del 2003 bajo el sugestivo ttulo de Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislacin Vigente Igualmente y a nivel extranjero,
dicho Anteproyecto tambin se divulga en la
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional que circul en Sevilla en diciembre del 2003, con ocasin del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional10.
En lo que respecta a nuestro tema, el Anteproyecto
del Cdigo Procesal Constitucional elaborado por
el grupo de profesores, en su artculo 15 regulaba
la institucin de la medida cautelar en los siguientes trminos:
Se pueden conceder medidas cautelares en los
procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia
del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento
de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisin final.

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El juez al conceder la medida atender al lmite


de irreversibilidad de la misma.
En todo lo no
previsto expresamente en el
presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto
en el Ttulo IV
de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
628, 630, 636, y
642 al 672.

El texto sobre las medidas cautelares que aprob el


Congreso recoga en gran
medida el mismo tenor del
artculo 15 del Anteproyecto
de Cdigo Procesal Constitucional ..., salvo por la modificacin introducida en el ...
proceso cautelar en los casos que se impugnen los actos emanados de los gobiernos regionales y locales.

En el citado dispositivo legal se puede observar que


el grupo de profesores, como se aprecia en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Cdigo
Procesal Constitucional (artculo 15), resaltaban
que las medidas cautelares reguladas y diseadas
por ellos se hacan a partir de optar por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la
doctrina aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla11. Como se aprecia, no se estableca o se creaba un procedimiento especial adicional, o diferenciado, para la concesin de las
medidas cautelares.
En esta direccin, sealara Domingo Garca Belaunde que se regula la medida cautelar en su exacta dimensin de tutela de urgencia. Por eso, su concesin y actuacin no debe superar el lmite de irreversibilidad, lo que significa que las medidas cautelares jams deben producir situaciones que luego no puedan ser dejadas sin efecto; se elimina la
exigencia de la contra cautela, no solo porque no
corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque,
en estricto la contra cautela no es un presupuesto
para la obtencin de la medida, sino un requisito
para su ejecucin12.

Ibd., p. 290.
ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCA BELANDE, Domingo;
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra. Lima, 2003, p. 22.
GARCA BELANDE, Domingo. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per. En: Provincia. Nmero Especial, Mrida,
Venezuela, 2005, p. 412.

ESPECIAL
De tal manera, la regulacin que hicieran los autores del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional recogen la vocacin de una medida cautelar
eficaz, de ejecucin inmediata y de un contradictorio diferido y un solo procedimiento para todos los
supuestos.
2. Iniciativa legislativa
La segunda etapa pertenece a la iniciativa legislativa multipartidaria a raz de la publicacin del
Anteproyecto, este no pas desapercibido por un
grupo de parlamentarios que acogieron e hicieron
suyo el Anteproyecto elaborado por la Comisin
de juristas; y fue as como dicho Anteproyecto se
presenta al Congreso. A partir de este ao, que corresponde a fines del 2003, en diciembre, empieza
tcnicamente el iter legislativo formal en sede parlamentaria. En efecto, cuando pasa a las respectivas comisiones del Congreso (Justicia y Derechos
Humanos, y Comisin y Reglamento), el Anteproyecto mantuvo casi el 90% de su versin original;
el otro porcentaje, ciertamente fue cosecha parlamentaria13.

De tal manera, la iniciativa del grupo parlamentario multipartidario estaba integrada por los siguientes congresistas de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos: Fernndez, Jorge Del Castillo Glvez, Jos Delgado Nez Del Arco, Carlos Ferrero
Costa, Antero Flores-Aroz Esparza, Yonhy Lescano Ancieta, Michel Martnez Gonzlez, Gerardo
Saavedra Mesones Cruz, Eduardo Salhuana Cavides y Luis Santa Mara Caldern. En la sede del
Congreso, la iniciativa fue presentada el 15 de
diciembre del 2003 a travs del Proyecto de Ley
N 09371. Tambin en el seno del Congreso se presentaron los dictmenes favorables; aun cuando la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos propuso diversos cambios al Anteproyecto que, a la larga, no fueron acogidos por el pleno. Igualmente el
Congreso solicit la opinin del Tribunal Constitucional, cuyos miembros propusieron especficos
cambios. Fue as como el 6 de mayo del 2004 era
aprobado el Proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstencin. El 28 del mismo
mes se promulga por el Poder Ejecutivo y el 31 de
mayo sale publicado en El Peruano el flamante
Cdigo Procesal Constitucional14.

13
14

El texto sobre las medidas cautelares que aprob el


Congreso recoga en gran medida el mismo tenor
del artculo 15 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional elaborado por un grupo de profesores, salvo por la modificacin introducida en
el procedimiento del proceso cautelar en los casos
que se impugnen los actos emanados de los gobiernos regionales y locales. As, el dispositivo primigenio sobre las medidas cautelares recogidos en
el Cdigo Procesal Constitucional sealaba:
Artculo 15.- Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos
de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para
su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final.
El juez al conceder la medida atender al lmite
de irreversibilidad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga
por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la
legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito
Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino
de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el
incidente en cuerda separada, con intervencin
del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad
salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a
partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto
suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia

dem.
Ibd., p. 291.

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de la Repblica, la que resolver en el plazo de
diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

analizados en el siguiente acpite, donde se analizarn las medidas cautelares a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo


dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta
del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de
los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 67215.

Antes de ingresar a analizar el desarrollo jurisprudencial de las medidas cautelares realizado por el
Tribunal Constitucional, detengmonos brevemente
en la siguiente consideracin: el Congreso de la
Repblica se encuentra obligado a acatar la sentencia del Tribunal Constitucional que ha validado
la norma legal que va ser derogada. O expresado
en otros trminos cul es el grado de vinculacin
que existe entre el Parlamento con la sentencia del
Tribunal Constitucional cuando aquel pretende
modificar o derogar la norma validada por este?

Se puede apreciar que el texto sobre las medidas


cautelares aprobado por el Congreso estipula un
procedimiento adicional y diferente a aquel que ha
sido estipulado para los actos que no impugnen
resoluciones o decisiones provenientes de los gobiernos regionales y locales (artculo 15, tercer y
cuarto prrafos). De tal modo, conoce de la solicitud cautelar la sala correspondiente de la Corte
Superior y la apelacin es resuelta en ltima instancia por la Corte Suprema (se restringe la ejecucin inmediata de la decisin adoptada), se pone
en conocimiento de la otra parte la solicitud cautelar y se hace con intervencin del Ministerio Pblico (amplia el contradictorio) y la apelacin es concedida con efecto suspensivo.
En relacin a la modificatoria introducida por el
Congreso sobre el procedimiento de las medidas
cautelares en los casos que se impugnen actos de
los gobiernos locales y regionales se afirmara correctamente que el anacrnico y pernicioso tratamiento que tena la medida cautelar en sede del
Amparo an vigente, se ha repetido en materia de
actos administrativos dictados por los gobiernos
locales o regionales, con el agravante de que deben solicitarse en otra sede. Esto es, las medidas
cautelares que se dicten no tendrn eficacia inmediata, debern ser puestas en conocimiento de la
otra parte y, por cierto, solo podrn ejecutarse cuando sean confirmadas16.
Posteriormente, este artculo sera objeto de impugnacin en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora del Pueblo, el mismo
que sera resuelto de forma desfavorable para el
demandante y se confirmara la constitucionalidad
del primigenio dispositivo legal de las medidas cautelares. Los fundamentos de esta sentencia sern

15
16

54

As, sobre el particular se podra afirmar, por un


lado, que si se confirma la constitucionalidad de
una norma en un proceso de inconstitucionalidad,
esto implica que el Congreso no pueda derogar
aquella norma por haber sido confirmada su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, o por
otro, que si bien el Congreso puede derogar dicha
norma validada, lo que no puede hacer es derogar
o dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronunci sobre la norma derogada.
Si bien la primera afirmacin no es muy consistente y no resiste el mayor anlisis, en tanto transgrede abiertamente la competencia legislativa del Congreso, as como la propia supremaca constitucional, en razn a que una norma validada por el Tribunal Constitucional no permitira que el Congreso adopte otros medios u medidas distintas a las
establecidas por dicha ley para optimizar los contenidos o mandatos de la Constitucin. La norma
legal vista desde esta perspectiva se presentara
como un lmite inmodificable para el Congreso ya
que este no podra adoptar o utilizar otros medios
compatibles con la Constitucin o regular en otro
sentido o desde otra perspectiva los contenidos de
la norma suprema. Por ello, a partir de la propia
competencia legislativa del Congreso y de la supremaca constitucional, este, el Congreso, se encuentra vinculado a utilizar cualquier medio idneo para dotar de plena eficacia y desarrollar los
mandatos de la Constitucin, claro est siempre y
cuando sean compatibles con ella.

Texto aprobado por la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de 2004 y vigente desde el 1 de
diciembre de 2004, de conformidad con su Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 413.

ESPECIAL
De tal manera, queda en todo momento expedita la
competencia legislativa del Congreso de legislar y
modificar todas las normas del ordenamiento jurdico, con la nica limitacin que la regulacin que haga
respete y sea compatible con la norma suprema.
Una vez esclarecido el primer punto, veamos la
segunda afirmacin. Como hemos sealado el Congreso reserva para s la competencia cuasi natural
de legislar. Tambin es cierto que esta competencia tiene lmites, lmites que se encuentran establecidos bsicamente por la Constitucin; pero la peculiaridad recae en el presente caso en averiguar si
tambin es un lmite para el Congreso en la creacin de la nueva norma legal la interpretacin hecha por el Tribunal Constitucional de una norma
legal que ha sido validada pero que ser a la vez
modificada en esta creacin legislativa. Por ello, si
bien se reconoce que lo que se deroga es la norma
legal, lo mismo no sucede con la sentencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional en
un Proceso de Inconstitucionalidad, ya que esta
pervive y mantiene sus efectos dentro del ordenamiento jurdico. De tal manera, por ejemplo, si sobre una materia determinada, en la sentencia constitucional se establecen los sentidos interpretativos
compatibles con la Constitucin, el legislador est
obligado a respetar y encaminar su labor legislativa dentro de los cnones y parmetros establecidos en la sentencia. No podr legislar, crear o reproducir, segn el caso, una norma que desarrolle
o recoja un sentido interpretativo contrario o reido con la Constitucin. Esto se explica a partir de
tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en
el momento de enjuiciar una norma legal, no lo hace
en funcin de determinar si el medio u mtodos
utilizados por el Congreso son los correctos, sino a
partir de tener en cuenta si los bienes constitucionales han sido desnaturalizados o tergiversados por
la labor legislativa.

la Constitucin, sino en la interpretacin que hiciera el Tribunal sobre dichas disposiciones y bienes constitucionales. Teniendo en cuenta que tales
lmites sern exigibles cuando se trate de la misma
materia, bien jurdico o institucin constitucional,
como sucede por ejemplo en el caso que hoy estamos tratando que es el de las medidas cautelares.
En tal sentido, veamos cmo ha regulado el legislador las medidas cautelares en el CPConst, despus de la sentencia recada en el Exp. N 00232005-PI/TC, que se pronuncia sobre la demanda
de inconstitucionalidad del 3er y 4o prrafo del artculo 15 del CPConst, para en el siguiente apartado remitirnos a las medidas cautelares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
As, el artculo 15 aprobado por el Congreso sera
modificado por la Ley N 28946, publicada el 24
de diciembre de 2006. El texto actual de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional es el siguiente:
Artculo 15.- Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos
de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo
del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren
la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto
suspensivo.

As, si bien se seala que las normas legales pueden


ser modificadas por el Congreso, la sentencia constitucional emanada de un proceso de inconstitucionalidad solo puede ser modificada por el Tribunal Constitucional. El Congreso, por un lado, no est facultado para modificar o dejar sin efecto una sentencia
del Tribunal Constitucional, por otro, se encuentra
vinculado por mandato constitucional a observar y
acatar la sentencia del Tribunal Constitucional.

Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de
la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en
todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en
armona con el orden pblico, la finalidad de
los procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.

Por ello, la modificatoria que haga el Congreso


de una norma validada por el Tribunal Constitucional tiene lmite no solo en las disposiciones de

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga


por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la

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legislacin municipal o regional, se correr traslado por
el trmino de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos,
as como la resolucin que la
da por admitida, tramitando
el incidente por cuerda separada, con intervencin del
Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta,
el Juez resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad.

[El] CPConst tena [como]


caractersticas, en los casos
que se cuestionaba los actos
de los gobiernos locales y regionales ... el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada; la intervencin del Ministerio Pblico; la posibilidad de
solicitar informe oral; la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y
que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de
la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642
al 672.
El presente dispositivo legal mantiene los requisitos exigidos para la concesin de la medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora y adecuacin), adems de ser de ejecucin inmediata y contar con un contradictorio aplazado, figuras estas ltimas que no se aplican cuando se trata de los actos
de los gobiernos regionales o locales. Si bien se ha
eliminado la competencia de la Sala de la Corte
Superior para conocer en primera instancia la solicitud cautelar, en estos casos se pone en conocimiento de la otra parte la solicitud cautelar, no se
ejecuta inmediatamente la decisin adoptada en
tanto la apelacin es concedida con efecto suspensivo e interviene el Ministerio Pblico. Figuras que
como se ver a continuacin, a tenor de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional, no necesariamente
significan un trato diferenciado no justificado, afectan la tutela procesal efectiva: acceso a la justicia y
al debido proceso, y tampoco se vulneran el derecho a un recurso rpido, sencillo y eficaz.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Expediente N 0023-2005-PI/TC resolvi la
demanda de inconstitucionalidad presentada por el
defensor del pueblo contra el 3er y 4o prrafos del
artculo 15 del CPConst que establece la procedencia de las medidas cautelares en los casos que se

56

cuestionen actos administrativos


expedidos por los gobiernos locales y regionales.

El artculo primigenio del


CPConst tena dentro de sus caractersticas, en los casos que se
cuestionaba los actos de los gobiernos locales y regionales, los
siguientes: a) el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada;
b) la intervencin del Ministerio
Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral; d) la concesin del recurso de apelacin con
efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea tramitada ante
la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema. De tal
manera, existan dos procedimientos cautelares diferentes. Un procedimiento especial para el caso
de los gobiernos locales y regionales y otro general
para los dems casos.

En este sentido, el parmetro de control que se utiliz en el presente caso bsicamente estuvo conformado por el artculo 2, inc. 2 y por el artculo
139, inc. 3 de la Constitucin referidos al principio-derecho de igualdad y a la tutela procesal efectiva en la dimensin de acceso a la justicia y al debido proceso.
Sobre el acceso a la justicia el Tribunal Constitucional sealara que el 3er y 4o prrafos del primigenio artculo 15 del CPConst no era incompatible
con la Constitucin en lo referido a que la solicitud
cautelar sea conocida en primera instancia por la
Corte Superior y en grado de apelacin por la Corte Suprema. As, sealara el Tribunal que sometiendo al test de razonabilidad los presentes dispositivos superaran cada uno de sus subprincipios:
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. Dicho procedimiento especial resulta adecuado para
conseguir un fin legtimo, la proteccin de la autonoma local y regional que se ve afectada por el
dictado de determinadas medidas cautelares; b)
Subprincipio de necesidad. Tambin lo es que constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez
que no existen otras alternativas ms moderadas,
susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas
medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conflicto;

ESPECIAL
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu.
Se trata de una opcin legislativa adecuada para
evitar la interposicin de medidas cautelares que
dificultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un lmite, de manera
que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos17.
En la misma direccin, los citados prrafos del artculo 15 del CPConst referidos a la intervencin
del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar
informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, son constitucionales, por no suponer una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin18.
Asimismo, sealara el Tribunal que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador
para el caso de los actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales podra vulnerar,
per se, una efectiva tutela cautelar acorde con los
principios constitucionales de la descentralizacin.
Con la regulacin cuestionada, la tutela cautelar
solo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta
de la seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la
realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas
cautelares, que lograron dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos
municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin, control y sancin v. gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores
de edad19.
Por otro lado, sealara el Tribunal que la intervencin del Ministerio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justificacin, sobre todo si se toma
en consideracin que el Ministerio Pblico es el
defensor de la legalidad. Si bien, respecto de la
17
18
19
20
21
22

pretensin principal del proceso constitucional, el


propio legislador no ha considerado indispensable
la participacin del Ministerio Pblico en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio s lo ha previsto para los gobiernos municipales y regionales. En consecuencia, este
Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Pblico de participar en el caso del procedimiento
cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales20. Y en cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artculo 15 del CPConst., referidos a la
posibilidad de solicitar informe oral, la concesin
del recurso de apelacin con efecto suspensivo que
la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil
de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte
Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; cabe precisar que dichos extremos representan caractersticas de un procedimiento que
busca asegurar el inters pblico, y que ha sido
configurado por el legislador, no siendo por ello
inconstitucionales21.
Sobre el segundo bien constitucional, el principioderecho igualdad, que sirvi como parmetro de
control de la constitucionalidad el Tribunal seal,
que para determinar si se vulnera el principio-derecho de igualdad se debe aplicar el test de igualdad, para tal efecto se sigui tres pasos: Primer
paso: Verificacin de la diferenciacin legislativa:
Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar
se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado
procedimiento cautelar especial: a) la intervencin
del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el
otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y
tambin se encuentra compuesta por los supuestos
de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a
los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales22. Siendo que la situacin

STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, fundamento jurdico 35.


Ibd., f.j. 40.
Ibd., f.j. 59, in fine.
Ibd., f.j. 60.
Ibd., f.j. 61.
Ibd., f.j. 73, primer prrafo.

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jurdica que funcionar en este caso como trmino
de comparacin se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas que regulan el denominado procedimiento general: a) no intervencin del
Ministerio Pblico; b) no prev la posibilidad de
solicitar informe oral; c) la concesin del recurso
de apelacin sin efecto suspensivo; d) que, conforme a los artculos 51 y 58 del CPConst., la medida
cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante
el juez civil y en apelacin ante una Sala Superior,
y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y tambin se encuentra compuesta por
los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en
este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en todos los casos distintos a aquellos
relacionados con los actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales23.
El Tribunal resolvi este primer aspecto en el sentido de considerar que las medidas legislativas
cuestionadas superan este primer nivel toda vez que
otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes. El
procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales24.
Seguidamente en el segundo paso: Verificacin de
la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin, el Tribunal sealar que las disposiciones
cuestionadas del denominado procedimiento cautelar especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales tienen
como finalidad la proteccin de garantas institucionales establecidas en la Constitucin, como son
la autonoma local y regional (artculos 191 y 194),
las que podrn verse afectadas por el dictado de
determinadas medidas cautelares arbitrarias25.

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24
25
26

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Ibd., f.j. 73, segundo prrafo.


Ibd., f.j. 73, tercer prrafo.
Ibd., f.j. 74, in fine.
Ibd., f.j. 75.

Finalmente, y como tercer paso: Verificacin de la


proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciacin, el Tribunal determin si la medida adoptada
por el legislador supera el test de razonabilidad en
razn del derecho-principio igualdad, as aplicando dicho test llega a las siguientes conclusiones26;
a) Subprincipio de idoneidad. Supone que la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervencin del Ministerio
Pblico, la posibilidad de solicitar informe oral, la
concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante
la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada para
conseguir un fin constitucional, como es proteger
la autonoma local y regional que se podra ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares; b) Subprincipio de necesidad. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las
medidas legislativas cuestionadas, que limitan la
tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias relativamente para la consecucin del fin que
se pretende; por cuanto resultan insuficientes otras
medidas por no ser igualmente idneas, aunque
menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. As, se hace necesaria la medida legislativa, sin perjuicio de la capacitacin adecuada que
realice la Academia de la Magistratura a los jueces
que conozcan estas medidas cautelares; de modo
tal que se pueda lograr un correcto ejercicio de
ponderacin entre los intereses en conflicto o tambin optimizando el sistema de responsabilidades
disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces
que puedan dictar medidas cautelares que no renan los presupuestos necesarios para su dictado,
entre otras. Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad; c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. (...) En el caso de la igualdad es esta el
principio afectado o intervenido, a travs de la dife-

ESPECIAL
renciacin procedimental de la concesin de la
medida cautelar, mientras que el bien constitucional, a cuya consecucin se orienta el tratamiento
diferenciado, es la proteccin de las competencias
de los gobiernos locales y regionales. Este colegiado sostiene la relacin directamente proporcional
entre la afectacin y la realizacin de los bienes
constitucionales en colisin; entonces, la intervencin ha superado el examen de la ponderacin y no
ser inconstitucional. En efecto, las disposiciones
cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en
la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos locales y regionales.
Pues, en comparacin con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los
antes mencionados, sus derechos fundamentales al
libre acceso a la jurisdiccin, a la tutela cautelar y
al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.
IV. REFLEXIN FINAL
Como se puede apreciar, a partir de los fundamentos desarrollados por el Tribunal Constitucional en
el Exp. N 0023-2005-PI/TC donde se confirm la
constitucionalidad del 3er y 4o prrafos del primigenio artculo 15 del CPConst, referidos al cuestionamiento de los actos de los gobiernos regionales o locales, se pueden desprender fundamentos
relevantes para delimitar, delinear e interpretar la
institucin de la medida cautelar en los procesos
constitucionales de la libertad. Si bien no necesariamente se comparte la idea de que dentro de las
medidas cautelares existan dos clases de procedimientos, ello no resta a que se reconozca que a partir
de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

y de los aportes otorgados por el grupo de profesores que elabor el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional, se ha dado un gran avance sobre esta materia, al haberse establecido que el procedimiento especial est basado en la ejecucin inmediata de la decisin adoptada y del aplazamiento del contradictorio. Se garantice la tutela urgente
de los derechos constitucionales y se cuente con
un proceso cautelar que aseguren y protejan eficazmente los derechos urgidos de tutela. Si bien el
elemento negativo en el proceso cautelar ha sido la
incorporacin de dos procedimientos distintos en
su seno, no queda ms que depositar en las manos
de los jueces constitucionales la confianza en que
estos utilizarn adecuadamente las herramientas
destinadas a garantizar la plena eficacia de los derechos constitucionales.
Como se seal en la parte final del segundo apartado, el artculo 15 del CPConst ha sido modificado por la Ley N 28946, norma que elimin la competencia de las salas superiores para conocer en primera instancia la solicitud de medida cautelar. Quedando las dems caractersticas tal y como fueron
elaboradas en el primigenio artculo 15 del CPConst,
ya sea en lo concerniente al procedimiento especial
establecido para los gobiernos regionales y locales:
a) intervencin del Ministerio Pblico, b) posibilidad de solicitar informe oral, c) apelacin con efecto suspensivo, d) otorgamiento de audiencia a la
parte demandada; y como para el procedimiento
general: a) no intervencin del Ministerio Pblico,
b) sin informe oral, c) apelacin sin efecto suspensivo (salvo el caso de inaplicacin de normas autoaplicativas), d) se tramita ante el juez civil y en
apelacin ante una sala superior, y e) no otorgamiento de audiencia a la parte demandada.

59

M EDID
AS CA
UTEL
ARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
EDIDA
CAUTEL
UTELARES

60

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA
El amparo contra laudos arbitrales
El diseo fijado por el Tribunal Constitucional
y la nueva regulacin del arbitraje
Samuel B. ABAD YUPANQUI*

RESUMEN

A partir de un anlisis sobre la experiencia comparada, sus antecedentes


legislativos y lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el autor explica el rgimen del amparo arbitral. As, seala los derechos
que son protegidos, qu es lo puede ser cuestionado en el amparo, el juez
constitucional ante el que debe interponerse la demanda y la actuacin probatoria. Asimismo, a propsito de la nueva Ley de Arbitraje (recientemente
aprobada por el Decreto Legislativo N 1071), precisa que, conforme a la
norma, deber agotarse el recurso de anulacin antes de acudirse al amparo.

La Constitucin vigente (artculo 139 inciso 1),


siguiendo lo dispuesto por el texto constitucional
de 1979 (artculo 233 inciso 1) regula el estatuto
del Poder Judicial y reconoce los principios de
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Agrega que No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de la militar y arbitral. Es decir, concede rango
constitucional al arbitraje como mecanismo de
solucin de conflictos.
*
1

2
3

La naturaleza jurdica del arbitraje ha generado intenso debate en la doctrina. As por ejemplo, se distingue la tesis jurisdiccionalista de la tesis contractualista1, a la que otros autores agregan la teora
intermedia o eclctica y la negocial procesal2. Por
su parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha calificado al arbitraje como jurisdiccin arbitral (Exp.
N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 8), acogiendo la primera
de estas teoras3. Adems, ha admitido la procedencia
del amparo contra laudos arbitrales siempre que se

Profesor Principal de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
ALCAL ZAMORA y CASTILLO NICETO. Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1991, pp. 74-75. El citado
autor se afilia a la tesis jurisdiccionalista pues considera que la sustanciacin de un litigio ante jueces privados origina, no ya un
equivalente, sino un autntico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad orgnica de que en l intervienen jueces nombrados
por las partes al amparo de la autorizacin estatal oportuna, (). En cambio, Juan Monroy partiendo de asumir que la funcin
jurisdiccional es una funcin del Estado considera que calificar a arbitraje como jurisdiccin constituye un uso incorrecto del
concepto, pues entiende que se trata de un procedimiento de heterocomposicin privada (MONROY GLVEZ, Juan. Teora
General del Proceso, Lima, Palestra, 2007, p. 430). Se trata de dos posturas conceptuales opuestas que se pueden resolver en
funcin del diseo que establece cada ordenamiento. En el Per, la Constitucin ha optado por un concepto de jurisdiccin que
permite que en ciertos casos la puedan ejercer particulares, tal como sucede con la denominada justicia comunal a cargo de
rondas campesinas y comunidades campesinas y nativas que pueden ejercer funciones jurisdiccionales tal como lo reconoce
el artculo 149 del texto constitucional. A nuestro juicio, la tesis que entiende que el arbitraje en el Per constituye una manifestacin de la funcin jurisdiccional a cargo de jueces particulares es una opcin acogida por la Constitucin y que, ciertamente,
puede discutirse pues mantiene diferencias con la jurisdiccin que ejerce el Poder Judicial. En todo caso, en la actualidad en el
Per la jurisdiccin no solo la ejerce el Estado sino tambin particulares (justicia comunal y arbitraje).
As lo seala MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Bases para una comparacin crtica entre el proceso jurisdiccional y arbitral.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal, VII, Lima, Estudio Monroy Abogados, 2003, p. 279.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En:
Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 2, 2006, p. 64.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

63

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sujete a determinadas reglas que l mismo ha establecido. As ha sostenido que no existe respaldo
constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral (Exp. N
6167-2005-PHC/TC, f.j. 23).
La posibilidad de acudir al proceso de amparo para
cuestionar laudos arbitrales no solo cuenta con una
dimensin procesal sino tambin material, lo que
ratifica la relacin instrumental que existe entre
ambos aspectos, especialmente para precisar los
alcances de la intervencin del Derecho Procesal
Constitucional.
En efecto, es necesario definir los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes para suscribir
un acuerdo convenio arbitral que implique su
sometimiento a la decisin de los rbitros y a los
recursos que contempla la legislacin sobre arbitraje. Esta definicin exige determinar si las partes
pueden renunciar, en forma tcita o expresa, a eventuales cuestionamientos a travs de un proceso
constitucional por ejemplo, el amparo cuando
consideren que el laudo afecta sus derechos fundamentales. Ser posible que en ejercicio de su
autonoma las partes decidan que sus controversias solo se resolvern en el proceso arbitral y renuncien a acudir a los jueces constitucionales? De
no ser posible esta renuncia podr circunscribirse
la tutela a solo determinados aspectos como el debido proceso o la tutela procesal efectiva? Cuando
el artculo 59 de la Ley N 26572, Ley General de
Arbitraje (en adelante LGA), seala que los laudos
son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los de apelacin y anulacin,
pretende prohibir el empleo del amparo? Precisamente en las lneas siguientes trataremos de abordar esta temtica a la luz de la jurisprudencia del
TC y del Decreto Legislativo N 1071, publicado
el 28 de junio, que deroga la actual Ley General de
Arbitraje, Ley N 26572, estableciendo un nuevo
marco jurdico el mismo que entrar en vigencia el
1 de setiembre del presente ao.

64

I. REPASANDO LA EXPERIENCIA COMPARADA


1. La experiencia mexicana y espaola: el
cuestionamiento de las actuaciones
jurisdiccionales ante la improcedencia
del amparo contra particulares
La posibilidad de cuestionar directamente las decisiones de los rbitros o jueces designados por la
partes solo se presenta en aquellos ordenamientos
que permiten la procedencia del amparo contra actos de particulares. Por ello, en pases como Mxico o Espaa donde no procede el amparo contra
particulares los laudos arbitrales no pueden ser
objetados directamente a travs de un amparo, sino
tan solo las decisiones judiciales que resuelven los
procesos de impugnacin contra ellos o que disponen su ejecucin.

En esta direccin, la Corte Suprema mexicana desde una sentencia dictada el 14 de octubre de 1949
(Amparo Directo 2474/48) entendi que los rbitros privados no son autoridades del Estado, siendo improcedentes, por lo tanto, los amparos que se
intentan contra la resolucin que dicten, mientras
no exista un mandamiento de ejecucin que libre
el juez competente4.
En sentido similar, el TC espaol (STC 9/2005, de
17 de enero de 2005, f.j. 2) ha considerado que:
() conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, el laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnacin por medio del recurso de
amparo y que este tribunal carece de jurisdiccin para enjuiciar el laudo arbitral en s mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningn tipo de poder pblico (art. 41.2
LOTC), resulta extrao al mbito y funcin del
proceso constitucional de amparo (SSTC 176/
1996, de 11 de noviembre, f.j. 1; 13/1997, de
27 de enero, f.j. 2). Solo en la medida (...) en
que las supuestas vulneraciones alegadas sean
referibles a la actuacin del rgano jurisdiccional que conoci del recurso frente al laudo,

BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40 ed., Mxico. Porra, 2004, p. 182. El citado autor no comparte la opinin de la Corte
Suprema pues en su opinin un laudo arbitral es una resolucin eminentemente jurisdiccional.

ANLISIS Y CRTICA
estar justificado que este tribunal enjuicie una
eventual lesin del derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 176/1996, de 11 de noviembre,
f.j. 1).
Es decir, solo sera viable el amparo contra la resolucin judicial que recaiga en el recurso de anulacin interpuesto contra el referido laudo. Esto sucedi, por ejemplo, cuando el TC declar la nulidad de una sentencia recada en un recurso de anulacin tramitado ante la Audiencia Provincial de
Jan, pues consider que se haba afectado el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 212/2007, de
08 de octubre).
2. La experiencia en pases donde procede el amparo contra particulares cabe
contra jueces privados?
En aquellos ordenamientos en los cuales procede
el amparo contra particulares se puede plantear la
interrogante sobre si resulta viable acudir a dicho
proceso para cuestionar laudos arbitrales. En Colombia, la Corte Constitucional admite la tutela o
amparo contra laudos arbitrales pero precisa las
reglas aplicables para su procedencia. En ese sentido, en la Sentencia de Unificacin de 14 de marzo de 2007, SU 174/207, recada en la tutela presentada por el Gobernador del Departamento del
Valle del Cauca contra el tribunal de arbitramento
y la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado que declar
infundado el recurso de anulacin presentado, sintetiz los criterios aplicables para la procedencia de
la tutela contra laudos arbitrales. Dichos criterios:

() en conjunto subrayan el carcter excepcional de la accin de tutela en estas oportunidades:


(1) un respeto por el margen de decisin autnoma de los rbitros, que no ha de ser invadido
por el juez de tutela e impide a este pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la accin de
tutela exige que se haya configurado, en la decisin que se ataca, una vulneracin directa de
derechos fundamentales;

(3) si bien es posible y procedente aplicar la


doctrina de las vas de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza
del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hiptesis de vulneracin
directa de derechos fundamentales; y
(4) el carcter subsidiario de la accin de tutela
se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que solo procede cuando se ha hecho
uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurdico para controlar los laudos, y a pesar
de ello persiste la va mediante la cual se configura la vulneracin de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulacin contra el laudo.
Esta modalidad de amparo o tutela contra laudos
arbitrales, que ha sido calificada de excepcional,
adquiere especial relevancia pues en Colombia la
tutela es subsidiaria y procede contra sentencias
judiciales y porque, adems, su Constitucin considera que los rbitros ejercen funciones jurisdiccionales5. Es decir, se trata de una experiencia bastante similar a la nuestra.
Por su parte, en Argentina la procedencia del amparo ha causado polmica, pues incluso se han dictado medidas cautelares suspendiendo un proceso
arbitral. As lo dispuso la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 11 de marzo del 2003
en el caso Akzo Nobel Coating SA y otro c/ Cmara Argentina de Comercio s/ amparo. Cabe recordar que en dicho pas no procede el amparo contra
resoluciones judiciales, razn por la cual dicho proceso no sera viable contra la resolucin que recaiga en el recurso de nulidad interpuesto para impugar el laudo. De otro lado, en Venezuela, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en el caso Venezolana de Televisin C.A. c/ Electrnica Industriale S.P.A., admiti el amparo contra laudos arbitrales asimilndolo a una sentencia
judicial. El fallo desat polmica, aun cuando existen ponencias y votos particulares posteriores de
magistrados de dicha Sala que consideran que el
amparo resulta improcedente en tales casos6.

El artculo 116 de la Constitucin de 1991 seala que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
DE JESS, Alfredo. La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un rgimen racional del control judicial del laudo
arbitral en el derecho venezolano. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 116 y ss.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

65

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Como puede
apreciarse en
la experiencia
El Cdigo Procesal
comparada, el
Constitucional mantuvo siamparo prelencio respecto a la procesenta diversas
dencia del amparo contra
modalidades
laudos. Ante el silencio del
cuando se tracdigo y la proliferacin de
demandas de amparo inta de impugterpuestas contra laudos y
nar laudos ardecisiones emitidas en el
bitrales o las
marco de un arbitraje, fue
resoluciones
necesario que el TC deterjudiciales que
mine los alcances del prorecaen sobre
ceso de amparo en mateellos. Sus alria arbitral.
cances varan
segn la amplitud protectora con que cuente dicho proceso en cada pas. El
Per tiene un modelo de amparo bastante amplio
pues no solo procede contra particulares sino tambin contra resoluciones judiciales. Incluso, el TC
actualmente permite la procedencia del amparo contra amparo. Precisamente, en ese contexto es donde se ubicar el debate sobre la viabilidad del amparo contra laudos arbitrales.

II. ANTECEDENTES NACIONALES Y REGULACIN VIGENTE


1. La Ley N 23506, modificada por la Ley
N 27053
Desde la vigencia de la Constitucin de 1979 se
plante la duda sobre la procedencia del amparo
contra laudos arbitrales. Diversas demandas de
amparo se plantearon para tratar de revisar este tipo
de decisiones ante la supuesta afectacin de derechos fundamentales.

Un antecedente importante fue la Ley N 27053,


publicada el 19 de enero de 1999 que modific lo
dispuesto por el inciso 2) del artculo 6 de la Ley
N 23506, que en ese entonces regulaba los procesos

66

de hbeas corpus y amparo. La propuesta, que dio


origen a la referida ley, sealaba en su parte considerativa que actualmente se estn presentando innecesaria e injustificadamente acciones de amparo
contra laudos arbitrales, lo cual est creando inseguridad jurdica7.
Por ello, trat de corregir esta situacin estableciendo que no proceda el amparo contra las decisiones arbitrales emanadas de un proceso regular.
Una interpretacin en sentido contrario permita
afirmar que si el proceso no era regular s poda
prosperar el cuestionamiento a una decisin arbitral. En ese momento se entenda como proceso
regular a aquel que respetaba el debido proceso.
Por ello, el TC sostuvo que no existe razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata
de derechos constitucionales) que impida el uso del
proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral (Exp. N 189-1999-AA/TC, resolucin del
26 de octubre de 1999, f.j. 3).
2. El silencio del Cdigo Procesal Constitucional. El desarrollo jurisprudencial
El Cdigo Procesal Constitucional mantuvo silencio respecto a la procedencia del amparo contra laudos. Se cincunscribi a regular los supuestos de
procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sealando en su artculo 48 que aquel solo
procede: a) contra resoluciones judiciales firmes,
b) que evidencien un agravio manifiesto; y c) que
afecten la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. No obstante, el TC ha ampliado los derechos objeto de
tutela, indicando que abarca a todos los derechos
fundamentales y no solo la tutela procesal efectiva.

Ante el silencio del cdigo y la proliferacin de


demandas de amparo interpuestas contra laudos y
decisiones emitidas en el marco de un arbitraje, fue
necesario que el TC determine los alcances del proceso de amparo en materia arbitral. Las sentencias
del TC ms relevantes han sido las siguientes:

El Proyecto de Ley N 04142 fue presentado el 20 de octubre de 1998 por el entonces congresista Jorge Muiz Ziches y trat de
asimilar los laudos arbitrales a las resoluciones judiciales. As lo indicaba expresamente su Exposicin de Motivos: En conclusin y en atencin a todo lo expuesto es que resulta recomendable realizar la modificacin propuesta tomando en cuenta que la
ley otorga a los laudos arbitrales el mismo valor que a las resoluciones judiciales, es decir, la calidad de cosa juzgada (http://
www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey1995.nsf).
Artculo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo.

ANLISIS Y CRTICA
a) Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, caso
Fernando Cantuarias Salaverry c/ 38 Fiscala
Provincial Penal de Lima. Los magistrados
Garca Toma, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, con el fundamento de
voto del magistrado Gonzles Ojeda declararon improcedente la demanda. No obstante sealaron que de conformidad con el artculo
VI in fine del Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Constitucional, los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos
N 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes
para todos los operadores jurdicos (f.j. 49).
b) Exp. N 1567-2006-PA/TC, 30/04/2006, caso
Compaa de Exploraciones Algamarca c/
Compaa Minera Algamarca S.A., Compaa
Sulliden Shahuindo S.A.C. y Miguel Orbegoso Tudela. Los magistrados Garca Toma, Alva
Orlandini y Landa Arroyo, con el fundamento
de voto del magistrado Gonzles Ojeda y el voto
singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen,
declararon improcedente la demanda.
c) Exps. N 6149-2006-PA/TC y N 6662-2006PA/TC, acumulados, 11-12-2006, caso Minera
Sulliden Shahuindo S.A.C. c/ Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y
Compaa de Exploraciones Algamarca S.A. c/
miembros del Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca. Los magistrados Garca Toma, Alva
Orlandini, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, con
el fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda y el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, declararon improcedente la
demanda.
d) Exp. N 4972-2006-PA/TC, 04/08/2006, Caso
Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.
c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited. La Primera Sala del
TC, integrada por los magistrados Garca
Toma, Landa Arroyo y Mesa Ramrez declararon improcedente la demanda. Asimismo,
sealaron que los criterios desarrollados por
la presente sentencia (especialmente los que
figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20)
se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo tribunal,

constituyendo de conformidad con el artculo


VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, parte de su doctrina constitucional vinculante (f.j. 23).
e) Exp. N 04195-2006-AA/TC, 16/11/2007, caso
Proime Contratistas Generales S.A. c/ Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Per.
La Sala Segunda del TC integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y
lvarez Miranda, con el fundamento de voto
de los dos primeros declararon improcedente
la demanda.
f) Exp. N 10063-2006-AA/TC, 08/11/2007, caso
Gilberto Moiss Padilla Mango c/ ONP. La Sala
Segunda del TC, integrada por los magistrados
Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, declararon improcedente la demanda. En
el punto resolutivo N 2 precisaron que los
criterios establecidos en los fundamentos 89 a
120, 127, 140 y 146, supra, son vinculantes
para los jueces que conocen los procesos de
amparo, ().
g) Exp. N 00061-2008-AA/TC, 28/01/2008, caso
Rmac Internacional Compaa de Seguros y
Reaseguros S.A. c/ Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, y Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica. Los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli declararon infundada la demanda. En el punto resolutivo N 2
establecieron como precedente vinculante,
(), los fundamentos N 12, 15 y 18.
De esta manera, compartimos la opinin respecto
a que al TC le ha correspondido efectuar el diseo del amparo contra laudos arbitrales9.
III. LOS DERECHOS TUTELADOS: SOLO
LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA?
1. Los derechos mencionados por el TC
Si entendemos, como lo hace el TC, que el arbitraje es una manifestacin de la funcin jurisdiccional, resultara razonable aplicar las mismas reglas
que se utilizan cuando se cuestionan resoluciones

ABANTO TORRES, Jaime David.El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del amparo contra
laudos arbitrales. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 192.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

67

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
judiciales a travs del proceso de amparo. Es decir,
sostener que solo procede cuando se vulnera en
forma manifiesta el derecho a la tutela procesal efectiva, tal como lo dispuso la versin orginal del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Sin
embargo, el TC ha especificado los derechos que
podran ser tutelados por una demanda de amparo
contra un laudo arbitral. As seal en el caso Cantuarias Salaverry (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j.
18) que el control constitucional a travs del amparo procede:

solo puede ser incoada una vez que se haya


agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de
modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar
de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).

() cuando se vulnera el derecho a la tutela


procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los
precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atencin a los artculos
VI in fine y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.

Agrega el TC (f.j. 18) que respecto al primer supuesto se aplican los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales. En
otras palabras, la jurisdiccin arbitral podr ser
enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o
amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la
jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o aquellos
otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea
en su dimensin sustantiva o material (estndares
de razonabilidad y proporcionalidad). Es decir, en
este caso el TC ampli los derechos protegidos por
el amparo pues ya no solo se refera a la tutela procesal efectiva sino tambin al debido proceso sustantivo. Esos seran los nicos derechos tutelados
en estos casos?

De esta manera, resulta claro que el debido proceso


debe ser respetado en el arbitraje, no solo en los de
derecho sino tambin en los de conciencia10, en la
medida que el TC no ha hecho ninguna distincin.
Argumento similar fue esgrimido en el caso Compaa de Exploraciones Algamarca (Exp. N 15672006-PA/TC, f.j.13)11. Posteriormente, en el caso
Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. (Exp.
N 4972-2006-PA/TC) desarroll con mayor detalle este criterio al precisar algunos supuestos puntuales que permitiran el control constitucional de
la jurisdiccin arbitral:
17. (), seran entre otras tres las situaciones
o hiptesis principales (): a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera
de los componentes formales o sustantivos de
la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal

10

11

12

68

2. Se aplicar el criterio formulado por


el TC en el caso Apolonia Ccollcca?
Si se toma en cuenta lo expuesto por el TC en el
caso Apolonia Ccollcca (Exp. N 3179-2004-AA/
TC), que admite el amparo contra resoluciones judiciales en defensa de todos los derechos fundamentales12, se podra concluir que cuando se cuestiona

En este sentido, compartimos la opinin segn la cual el TC ha zanjado la discusin sobre la aplicacin de los derechos que
integran el debido proceso en los arbitrajes de derecho y de conciencia al haber previsto expresamente el principio de interdiccin de la arbitrariedad, ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. De la interrelacin a la interferencia del Poder Judicial en
los procesos arbitrals: lmites de su actuacin. En: Themis. Revista de Derecho, N 53, Lima, 2007, p.102.
As sostuvo: () en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantas procesales y sustanciales que componen el derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; as
como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este colegiado, dada su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.
En tal ocasin, el TC sostuvo que En definitiva, una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la
competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implcitamente, por la Norma Suprema (f.j. 20).

ANLISIS Y CRTICA
un laudo arbitral debera aplicarse un criterio similar, es decir, sera viable para proteger todos los
derechos fundamentales. Ms an, pues el TC considera al arbitraje como una modalidad jurisdiccional. As lo ha dado a entender el Presidente del TC,
Csar Landa, al afirmar luego de referirse al caso
Apolonia Ccollcca que:
Si bien como hemos sealado este criterio
ha sido desarrollado en el marco de un proceso
de amparo incoado contra una resolucin judicial, consideramos que nada impide que, a la
hora de evaluar si una resolucin arbitral es
regular o irregular, el juez constitucional verifique si esta se encuentra en armona con el
contenido constitucionalmente protegido de
todos los derechos fundamentales; ()13.
Sin embargo, posteriormente en el caso Proime
Contratistas Generales S.A. (Exp. N 04195-2006AA/TC, f.j. 4.c) el TC sostuvo que El amparo
resulta improcedente cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. Es
decir, parecera que da a entender que solo tutelara tales derechos. Lo que s resulta razonable es
que el TC no evale interpretaciones sobre normas legales pues las mismas no forman parte del
contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental14.
A nuestro juicio, el amparo contra resoluciones jurisdiccionales solo debera circunscribirse a la tutela procesal efectiva tal como lo propuso originalmente el artculo 4 del Cdigo15, criterio que pensamos debera extenderse a la materia arbitral para
no ingresar a evaluar el fondo de sus decisiones.
De lo contrario, el amparo correra el riesgo de
convertirse en una suerte de instancia adicional de
revisin. No obstante, reconocemos que los criterios interpretativos efectuados por el TC dan lugar

13
14

15
16
17

a una interpretacin ms amplia a partir de lo establecido en el caso Apolonia Ccollcca que permitira acudir al amparo contra un laudo arbitral en
defensa de todos los derechos fundamentales; ms
an, si as lo ha expuesto el propio Presidente del
TC. En todo caso, una lectura restrictiva de esta
hiptesis solo lo permitira cuando la lesin de un
derecho material se encuentre directamente vinculado a la afectacin de un derecho procesal.
IV. EL ACTO LESIVO: SOLO LOS LAUDOS O TAMBIN LAS RESOLUCIONES
PREVIAS?
1. Un control a posteriori
Al referirnos al acto lesivo es pertinente preguntarse si el amparo procede contra cualquier resolucin dictada al interior del proceso arbitral o solo
cabe contra el laudo entendido como la decisin
definitiva de los rbitros () sobre las cuestiones
comprendidas en el compromiso16. En efecto, una
duda que podra plantearse, es si procedera el
amparo antes de que se emita un laudo arbitral. Al
respecto, el TC en el caso Cantuarias Salaverry
(Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 18) afirm que
el control constitucional jurisdiccional no queda
excluido, sino que se desenvuelve a posteriori.
Criterio que fue ratificado en el caso Compaa de
Exploraciones Algamarca (Exp. N 1567-2006-PA/
TC) al indicar que:

() en consideracin a la naturaleza jurisdiccional de arbitraje y el carcter disponible de la


materia sometida a esa jurisdiccin, la intervencin de la jurisdiccin ordinaria no podr ser
ejercida sino hasta el momento en que se cuente con un laudo arbitral firme para emplear
los trminos del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional () (f.j. 14).
De ah que se haya afirmado que el TC como criterio general ha establecido que el control a travs
del amparo sea ejercido a posteriori17, pues no

LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Thmis,
Revista de Derecho, N 53, Lima, 2007, p. 39.
El TC agreg que (), frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez
constitucional debe asumir que la propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para
fortalecer la institucin del arbitraje (Exp. N 04195-2006-AA/TC, F.J. 4.c).
Cfr. ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo, 2 ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 386 y ss.
PALACIO Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, 18 ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2004, p. 913.
LANDA ARROYO Csar. Ob. cit., p. 42.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

69

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cabe contra ninguna resolucin
indisponibles (derechos fundainterlocutoria emitida en un promentales, temas penales, etc.).
ceso arbitral (efecto inmunizatoLa interrogante que dejaba esta
rio del proceso durante todo el
... por regla general
sentencia era saber si solo en la
18
periodo previo al laudo) hasta
habr que esperar a la culprimera hiptesis se requera
minacin del proceso arque el mismo culmine. Como seagotar la va previa y, por lo tanbitral para cuestionar el
alan algunos autores se entiento, en los supuestos b) y c) no era
laudo
que
recaiga
en
el
de que es improcedente el amnecesario hacerlo. As, por ejemmismo o las decisiones
paro hasta que no concluya el arprevias que puedan haber
plo, podra plantearse una debitraje y, por ello se afirma que
lesionado
el
debido
procemanda de amparo antes de que
mal puede proceder una mediso. La duda ... es si dicha
se emita un laudo arbitral cuanda cautelar judicial disponiendo
afirmacin es absoluta o ...
do la jurisdiccin arbitral resulta
la detencin o suspensin del arexistiran algunas excepimpuesta ilcitamente, de modo
bitraje19. Es decir, por regla geciones.
compulsivo?20. El TC en el caso
neral habr que esperar a la culProime Contratistas Generales
minacin del proceso arbitral
S.A. (Exp. N 04195-2006-AA/
para cuestionar el laudo que recaiga en el mismo o las decisioTC, f.j. 4.a) aclar el tema, pues
nes previas que puedan haber lesionado el debido
sostuvo con carcter general que El amparo reproceso. La duda que subsistira es si dicha afirsulta improcedente cuando se cuestione actuaciomacin es absoluta o, en todo caso, existiran algunes previas a la expedicin del laudo. En tales canas excepciones.
sos, se deber esperar la culminacin del proceso
arbitral.
2. Existen excepciones?
Posteriormente en el caso Rmac Internacional
Como hemos indicado, el TC en el caso CorporaCompaa de Seguros y Reaseguros S.A. (resuelto
cin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. (Exp. N 4972el 8 de enero del 2008, Exp. N 00061-2008-AA/
2006-PA/TC, f.j. 17) seal tres supuestos en los
TC, f.j. 12, b) reiter que existen materias que no
cuales el proceso de amparo poda ser utilizado:
pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a
a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amederechos fundamentales indisponibles. En tal ocanaza cualquiera de los componentes formales o
sin, se refiri a los derechos a la pensin y a la
sustantivos de la tutela procesal efectiva (), una
salud, pese a que el artculo 9 del Decreto Suprevez que se haya agotado la va previa; b) Cuando
mo N 003-98-SA estableca que en tales supuesla jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitatos s proceda el arbitraje21. Ello significa que si a
mente, de modo compulsivo o unilateral (); c)
una persona se le pretende someter a un arbitraje
Cuando, () verse sobre materias absolutamente

18

19
20

21

70

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal in toto. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, Grijley, N 4, 2007, p. 44.
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima: Grijley,
N 1, 2005, p. 279.
Sin duda, previamente habra que preguntarse si todo arbitraje obligatorio resulta inconstitucional. En Espaa, por ejemplo, el
TC en la STC 352/2006 de 14 de diciembre admiti la constitucionalidad de la Ley de Ordenamiento de Transportes Terrestres
que contemplaba una presuncin de acuerdo de sometimiento a un arbitraje con el razonamiento que la entiende proporcionada
al estar prevista para un sector muy concreto y controversias de escasa cuanta. ESCALER BASCOMPTE, Ramn. El arbitraje
y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las distintas reas del Derecho, primera parte, Lima: Palestra, Universidad
Abat Oliba CEU, Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, p. 73.
En tal oportunidad, el TC (F.J. 12) estableci el siguiente criterio Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de
una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de
arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA, el juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la
pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.

ANLISIS Y CRTICA
sobre la base de dicha norma puede presentar inmediatamente una demanda de amparo. Este criterio tampoco est exento de polmica pues abre la
puerta al debate sobre cules son o no materias
indisponibles y quin es el que debe resolverlo22.
Y eso al final lo decidiran los jueces y no los rbitros. Cabe recordar que dicho razonamiento ya haba sido expuesto en el caso Gilberto Moiss Padilla Mango donde el TC efectu otra afirmacin
sumamente polmica al indicar que el arbitraje ha
nacido para discutir derechos patrimoniales y no
derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de arbitraje (resuelto el 8 de noviembre del 2007, Exp. 10063-2006-AA/TC, f.j.
120). En tal ocasin, el TC no tom en cuenta que
varios derechos fundamentales, como por ejemplo,
la propiedad, la libre de empresa y la contratacin
tienen un evidente contenido patrimonial23 y s pueden ser sometidos a un arbitraje.

En tal ocasin, seal que de manera previa a la


interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos
que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. Posteriormente, en el caso Compaa de Exploraciones Algamarca (Exp. N 15672006-PA/TC), reiter su criterio al sealar que el
amparo solo procede contra un laudo arbitral cuando se hayan agotado las vas previas establecidas,
es decir, los recursos de apelacin y nulidad a que
se refieren los artculos 60 y 61, respectivamente, de
la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). En la citada sentencia el TC seal que:

A nuestro juicio, como regla general el amparo solo


debera proceder contra los laudos arbitrales y contra las decisiones previas en la medida que culmine
el proceso arbitral con la expedicin del laudo correspondiente. El control siempre debera ser posterior. Ello evidenciara su carcter verdaderamente excepcional y evitara la interferencia y judicializacin de los procesos arbitrales.

Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante


el Poder Judicial, ya no cabe la interposicin
del recurso de anulacin, puesto que no son
compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al juez
constitucional. De otro lado, si el recurso de
apelacin fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deber interponerse el recurso
de anulacin de laudo arbitral, ().

V. EL CARCTER RESIDUAL O SUBSIDIARIO DEL PROCESO DE AMPARO


1. La necesidad de agotar el recurso de
apelacin o de anulacin. El cambio introducido por la nueva Ley de Arbitraje
El Cdigo Procesal Constitucional ha optado por
disear un amparo subsidiario que exige el agotamiento de las vas previas y, adems, que no exista
una va judicial igualmente satisfactoria o va paralela. El TC desde el caso Fernando Cantuarias Salaverry (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 14) admiti la procedencia del amparo contra laudos arbitrales siempre que se hayan agotado las vas previas establecidas, aplicando lo dispuesto por el artculo 5 inciso 4) del citado Cdigo.

22

23

17. () El recurso de apelacin, (), procede ante el Poder Judicial o ante una segunda
instancia arbitral cuando se hubiere pactado su
admisibilidad en el convenio arbitral o est previsto en el reglamento arbitral de la institucin
a la que las partes sometieron su controversia.

18. El segundo recurso previsto () es el de


anulacin. Su objeto es la revisin de la validez del laudo dictado en instancia nica o del
laudo arbitral de segunda instancia, y se interpone ante el Poder Judicial, por las causales establecidas en el artculo 73 de la Ley N 26572.
Agotado este proceso judicial, quien se sienta
afectado en su derecho podr recurrir al proceso de amparo.
Esta situacin ha cambiado en parte, pues la nueva
Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo 1071, ha eliminado el recurso de apelacin
y solo contempla el recurso de anulacin que
constituye la nica va de impugnacin del laudo

GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados, tratndose
de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral?. En: Gaceta Constitucional, N 3, Lima, Gaceta
Jurdica, 2008, p. 396.
En dicha sentencia, el TC agreg que (), el elevadsimo costo que significa para el demandante la jurisdiccin arbitral hace
casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras; el amparo es
gratuito y solo as se hara efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socializacin del derecho, previsto en el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

71

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(artculo 62), el cual se interpondr dentro de los
veinte das siguientes a la notificacin de laudo (artculo 64.1). Cabe anotar que la nueva ley contempla la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que se plantean ante el propio
tribunal arbitral (artculo 58) y seala que si ellas
se presentan el recurso de anulacin deber interponerse dentro de los veinte das de notificada la
ltima decisin que recaiga en ellas o de vencido
el plazo para resolverlas (artculo 64.1).
No obstante, el debate ms importante se ha suscitado tratndose del recurso de anulacin pues el
artculo 73 de la LGA contempla causales tasadas24
y solo se refiere explcitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proceso. Al
respecto, Ana Mara Arrarte ha sealado que la
nica causal que contempla uno de los derechos
integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la prevista en el inciso 2 del referido artculo,()25. Ello conduca a dos posibles interpretaciones respecto a la procedencia del amparo:
a) que siempre sea necesario agotar el recurso de
anulacin, y b) que solo sea necesario agotarlo
cuando se refiera a la causal contenida en el inciso
2) del artculo 73 de la LGA referido al derecho de
defensa26 y, por lo tanto, en los restantes supuestos
s era posible presentar el amparo en forma directa.
Inicialmente la interpretacin que prim fue aquella segn la cual siempre resultaba necesario agotar el recurso de anulacin. Esta posicin, como
anota Ana Mara Arrarte, fue asumida por la Sala
Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp.
N 1153-2005) que, a partir de los criterios formulados por el TC, interpretaba que las demandas de
anulacin de un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso

24
25
26

27
28

72

2 del artculo 73 de la LGA27. Por ello, se afirmaba que el TC haba creado una nueva causal de anulacin de laudos arbitrales que antes no exista28.
Esta situacin cambi debido a una sentencia del
TC, criterio que sufrir un nuevo cambio cuando
entre en vigencia la nueva Ley de Arbitraje.
2. La precisin efectuada por el TC en el
caso Proime Contratistas Generales
S.A.: el amparo directo contra laudos
A partir del referido caso (Exp. N 04195-2006AA/TC, f.j. 2) el criterio cambi pues el TC sostuvo que:

(), este colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulacin
de laudo arbitral constituye, en principio, una
va previa al amparo (Exp. N 6167-2005-HC,
fundamento 14 in fine); no considera que ello
signifique prescindir de atender el hecho de que,
conforme al artculo 73 de la Ley General de
Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en
base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, este colegiado estima que una afectacin
que no est contemplada como causal de anulacin de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos.
De esta manera, el TC consider que existen casos
en los cuales puede interponerse una demanda de
amparo directamente contra un laudo arbitral. Es
decir, entiende que en determinados supuestos no
existira va previa alguna pues el recurso de anulacin solo procede cuando se trata de las causales

El artculo 63 de la nueva Ley de Arbitraje tambin contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de anulacin.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin del laudo y el proceso
de amparo. En: http://www.justiciayderecho.org, p. 6.
El citado dispositivo seala que procede el recurso de anulacin cuando la parte afectada no ha sido debidamente notificada
con la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento
u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.
Ibd., p. 8. Seala la citada autora que la indicada sentencia fue confirmada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, en el expediente CAS. N 1907-2006/LIMA.
Ibd., p. 11.

ANLISIS Y CRTICA

sino de una accin autnoma de


taxativamente sealadas por la ley.
... de aceptarse esta posicin
nulidad31. En Brasil sucede algo
Este criterio habilita que se pueel citado recurso no sera una
similar pues para cuestionar un
dan presentar procesos distintos
va previa sino ms bien una va
laudo o, como lo denomina la
contra el mismo laudo: por un
paralela y, por lo tanto, la regla
Ley 9,307, una sentencia arbilado, el recurso de anulacin, por
sera acudir al recurso de anulatral se debe intentar una accin
ejemplo, si se sustenta en la afeccin y no al amparo salvo que
autnoma de impugnacin32. Si
tacin del inciso 2) del artculo
no fuera una va igualmente satisfactoria. ... No obstante, el TC
se examina la forma en que se
73 de la LGA referido al derecho
lo ha calificado como va previa
regula el recurso de anulacin
de defensa; y por otro, el ampapues considera que el recurso
en nuestra LGA podramos conro, si se trata de la afectacin de
de anulacin ... no constituye,
cluir, conforme sealan los citaotros derechos fundamentales.
strictu sensu, un nuevo proceso
dos autores, que no se trata de
Esto no significa que el TC haya
judicial, sino parte integrante y
un verdadero recurso sino de un
creado nuevos supuestos de imresidual del proceso arbitral.
proceso autnomo. Una interprepugnacin de un laudo pues antacin de esta naturaleza, obviates se poda acudir al recurso de
mente, requiere de un mayor desarrollo que excede
anulacin en tales casos, sino tan solo que ha hede los alcances del presente artculo.
cho una distincin que hasta ese momento no exista.

3. Un posible debate: el recurso de anulacin va previa o va paralela?


Un tema importante es determinar la naturaleza
del denominado recurso de anulacin, es decir, si
se trata de un recurso o en rigor es un verdadero
proceso. En Espaa, por ejemplo, el artculo 40
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sobre arbitraje regula la accin de anulacin que es heredera directa del llamado recurso de anulacin
introducido en nuestro derecho por la Ley 36/1988,
de 5 de diciembre, de Arbitraje, ()29. Sobre el
particular se afirma que:

La propia Exposicin de Motivos de la LA


evita el trmino recurso por resultar tcnicamente incorrecto. En efecto, la anulacin del
laudo en la LA de 1988 era, como ahora un
autntico proceso, si bien se articulaba como
un recurso. (). La nueva LA deja sentada definitivamente la naturaleza de la anulacin como
un autntico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo acierto30.
Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se
entenda que su naturaleza no era la de un recurso,

29
30
31

32

En todo caso, de aceptarse esta posicin el citado


recurso no sera una va previa sino ms bien una
va paralela y, por lo tanto, la regla sera acudir al
recurso de anulacin y no al amparo salvo que
no fuera una va igualmente satisfactoria. Y es que
la va paralela es un proceso autnomo que se inicia con una demanda y que persigue la misma pretensin. La va paralela no es un recurso que forma
parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha calificado como
va previa pues considera que el recurso de anulacin establecido en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje () no constituye, strictu sensu,
un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y
residual del proceso arbitral (Exps. 6149-2006PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f.j. 10).
4. Necesidad de agotar el recurso de anulacin: la residualidad precisada por la
nueva Ley de Arbitraje
La duodcima disposicin complementaria de la
citada ley, bajo el subttulo acciones de garanta,
es decir, utilizando una antigua expresin procedente de la Ley N 23506 (1982) que regulaba las
acciones de garanta y que fue derogada por el

HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La impugnacin del laudo en la Ley de Arbitraje espaola de 2003. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 374.
Ibd, p. 374.
En ese sentido el citado autor indicaba que El recurso de anulacin es, pues, una accin de impugnacin por nulidad del laudo,
originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdiccin ordinaria civil en una nica
instancia. VERGER GRAU, Joan. Se puede impugnar el laudo arbitral espaol? En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II,
Lima, 1998, p. 269.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La nueva ley de arbitraje brasilea. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, I, Lima,
1997, p. 290.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

73

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Cdigo Procesal Constitucional, ha precisado que:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se
entiende que el recurso de anulacin del laudo
es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende
es que siempre se agote el recurso de anulacin
como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embargo, su redaccin no resulta del todo
clara.
En efecto, como se recordar el TC en el Exp.
6167-2005-HC/TC, f.j. 14 estableci con carcter
vinculante para todos los operadores jurdicos
que de conformidad con el artculo 5, numeral 4
del precitado cdigo, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las
vas previas. (), si lo que se cuestiona es un laudo arbitral (), de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley
General de Arbitraje prev para impugnar dicho
laudo. Es decir, el TC calific al recurso de anulacin como una va previa conforme al inciso 4
del artculo 5 del Cdigo; en cambio, la nueva ley
se refiere a una va especfica e idnea, se refiere a lo mismo?, o ms bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y pretende calificar al
recurso de anulacin como una va paralela?
Creemos que la nueva norma no cuenta con una
adecuada redaccin y, obviamente, por tratarse de
un decreto legislativo no puede producir un cambio tan trascendente como calificar al recurso de
anulacin como una va paralela. Para ello se requerira una regulacin especial. No hay que olvidar que la Constitucin (artculo 200) exige que la
regulacin de los procesos constitucionales se efecte por ley orgnica y que dicha materia no puede
ser abordada por un decreto legislativo (artculos
101 y 104).
En consecuencia, consideramos que lo nico que
hace la nueva norma es precisar que siempre que
se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisin que al interior de un proceso arbitral afecte
algn derecho fundamental deber agotarse previamente el recurso de anulacin. De esta manera, lo
nico que hace es volver al criterio establecido por
el TC antes del caso Proime Contratistas Generales

74

S.A. A partir, de su entrada en vigencia ya no se


podr interponer directamente el amparo contra
laudos arbitarles, pues siempre habr que esperar a
que se agote el recurso de anulacin.
VI. EL RGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE
La Ley N 28946, publicada el 24 de diciembre de
2006, modific el artculo 51 del Cdigo Procesal
Constitucional con la finalidad de regular la competencia en materia de amparo. La nueva disposicin seala que Es competente para conocer del
proceso de amparo, del proceso de hbeas data y
del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto
del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene
su domicilio principal el afectado, a eleccin del
demandante (). La intencin de la norma fue
tratar de evitar la presentacin de demandas de amparo maliciosas ante jueces que en estricto no
eran competentes pero que bajo una interpretacin
extensiva o bajo el argumento de utilizar el domicilio de una sucursal del demandante, lograban reconducir una demanda ante el juez escogido por
los actores.

No obstante, tratndose del cuestionamiento de resoluciones judiciales se mantuvo la regla segn la


cual la demanda se debe presentar ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva. El
Cdigo ni su reciente modificacin se refirieron en
forma expresa al rgano competente para conocer
una demanda de amparo contra un laudo arbitral.
Por su parte, el TC ha considerado que el rgano
competente para conocer el proceso al que ha denominado amparo arbitral es el juez de primera
instancia y no la Sala Civil de la Corte Superior,
pues dicha regla solo se aplica cuando se cuestionan resoluciones judiciales (Caso Minera Sulliden
Shahuindo S.A.C. y Compaa de Exploraciones
Algamarca S.A., Exps. 6149-2006-PA/TC, 66622006-PA/TC, f.j. 9).
() la razn de no haber considerado las reglas de competencia judicial para el caso del
amparo contra resoluciones judiciales como
aplicables para el caso del amparo arbitral, (),
se fundan en el hecho de que su determinacin
est sujeta al principio de legalidad. (). Por
lo tanto, ante la inexistencia de una norma legal
que fije las reglas de competencia judicial (),
el Tribunal Constitucional no podr exigir que
el justiciable haya interpuesto su demanda de

ANLISIS Y CRTICA
amparo ante un rgano jurisdiccional que no
ha sido declarado, prima facie, como competente ().
Cabe anotar que dicho criterio no se aplica cuando
se interpone una demanda de amparo contra un laudo arbitral sobre el cual ha recado un pronunciamiento judicial, pues en tal caso considera el TC
que tambin se cuestiona la resolucin judicial que
lo legitima (f.j. 10). Es decir, en tal supuesto se
sigue la regla establecida para el cuestionamiento
de decisiones judiciales. A nuestro juicio, las demandas de amparo que cuestionan un laudo arbitral siempre deberan tramitarse ante la Corte Superior y solo por la manifiesta afectacin de la tutela procesal efectiva. Esto es lo que ocurrir cuando entre en vigencia la nueva Ley de Arbitraje pues
con ella solo se podrn cuestionar los laudos arbitrales siempre que se haya agotado previamente el
recurso de anulacin.
VII. LOS ALCANCES DE LA PRUEBA
Cuando se cuestiona un laudo arbitral la interrogante que surge es si pueden alegarse hechos nuevos que evidencien la afectacin del debido proceso o solo impugnarse los que fueron evaluados por
los rbitros. El Cdigo Procesal Constitucional no
contiene norma expresa sobre el particular, por ello
habr que acudir a las normas generales que regulan la prueba en el amparo.

En este sentido, el artculo 9 del Cdigo seala que


En los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria. solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias
que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. Innova al indicar que Los
medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con
posterioridad a la interposicin de la demanda,
pueden ser admitidos por el juez (...), siempre que
no requieran actuacin (artculo 21). Adems, el
artculo 53, modificado por la Ley N 28946, permite al Juez realizar las actuaciones que considere
indispensables e, incluso, citar a audiencia nica a

33
34

las partes para realizar los esclarecimientos que


estime necesarios. Y el artculo 119 precisa que el
TC puede solicitar los informes y documentos que
considere necesarios para resolver los procesos de
su competencia.
Todo ello parte del supuesto de reconocer que en
este tipo de procesos el juez constitucional debe
tener una participacin activa en procurar la prueba necesaria para resolver los casos sometidos a su
jurisdiccin33. As lo ha venido practicando el TC
en ciertas ocasiones a fin de contar con mayores
elementos de juicio para resolver. Esto sucedi, por
ejemplo, cuando solicit informacin a la Direccin General de Gestin de Telecomunicaciones del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones y a la
Direccin Regional de Defensa Civil de ncash,
para determinar si la instalacin de una antena de
telefona mvil constitua un riesgo de exposicin
radioelctrica y, adems, si la empresa demandada
cumpla con las normas vigentes sobre la materia
(Exp. N 4223-2006-PA/TC, f.j. 30).
Estas reglas son susceptibles de aplicarse al proceso de amparo que cuestiona laudos arbitrales, siempre que se circunscriban a los derechos objeto de
tutela y que a nuestro juicio son aquellos que conforman el debido proceso34. Sin embargo, el TC ha
expuesto algunas pautas puntuales para este tipo
de procesos. As en el caso Proime Contratistas
Generales S.A. (Exp. N 04195-2006-AA/TC) precis que:
d) La valoracin y calificacin de los hechos
y circunstancias sometidas a arbitraje son de
exclusiva competencia de los rbitros, los que
deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad
manifiesta en dicha valoracin o calificacin
que pueda constatarse de la simple lectura de
las piezas que se adjuntan al proceso, sin que
sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el

HERNNDEZ VALLE, Rubn. La prueba en los procesos constitucionales. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, Mxico, Porra, 2006, N 5, p. 186.
As, por ejemplo, si se cuestion la imparcialidad de un rbitro y la prueba que as lo demuestra no fue debidamente evaluada,
pero luego aparecen nuevos elementos que en ese momento no se pudieron obtener y que acreditan su evidente parcialidad,
creemos que ellos s podran ser tomados en cuenta por el juez de amparo para resolver el proceso llegado a su conocimiento.

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A CONSTITUCIONAL N 7
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
trmite del arbitraje, deber acreditarlos de
manera objetiva y especfica, precisando en qu
ha consistido dicha irregularidad, as como el
documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
De esta manera, el TC entiende que la carga de la
prueba recae en el demandante y que los hechos
los determinan los rbitros, salvo que exista una
valoracin manifiestamente arbitraria que afecte
derechos fundamentales. Adems, entiende que el
material probatorio est constituido por las piezas
del proceso y que no procede una actividad probatoria adicional. Una excepcin al traslado de la carga
de la prueba fue expuesta por el TC en el caso Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. (Exp. N 00061-2008-AA/TC, f.j. 15).
En tal oportunidad plante que tratndose de una
pretensin destinada al pago de una pensin de invalidez conforme al artculo 25 del Decreto Supremo 003-98-SA, los rbitros deben dejar constancia de haber informado a las partes sobre determinados aspectos35 y que el ofrecimiento de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas en el fundamento precedente le corresponde al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud,
bajo responsabilidad. En caso de no observarse
dichas pautas por parte de los rbitros su decisin
sera inconstitucional y, por ende, cabra acudir al
proceso de amparo. Se trata de una decisin polmica y excepcional que exige que los rbitros conozcan lo expuesto por el TC, pues de lo contrario
se tratar de una decisin que posiblemente no sea
muy cumplida.
VIII. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
En el ejercicio de la autonoma de la voluntad y
de la libre contratacin las partes pueden acordar

35

76

legtimamente resolver sus controversias a travs


del arbitraje; ms an, porque el mismo cuenta con
expreso sustento constitucional. Sin embargo, esta
autonoma tiene lmites y, por ello, existen materias que no pueden ser objeto de arbitraje y, adems, en caso de afectarse en forma clara y manifiesta derechos fundamentales podr acudirse al
proceso de amparo. De ah que consideremos que
no resulta posible pactar clasulas que impliquen
una renuncia previa a la tutela jurisdiccional a travs del amparo. En todo caso, habr que evaluar la
amplitud del proceso de amparo en cada pas para
determinar los alcances de su procedencia frente a
laudos arbitrales, contra las resoluciones judiciales que recaigan en ellos o frente a aquellas que
dispongan su cumplimiento.
El TC ha calificado al arbitraje como una jurisdiccin arbitral y permite el cuestionamiento a travs del amparo de las decisiones recadas en los
procesos arbitrales. El TC ante el silencio del Cdigo Procesal Constitucional ha ido diseando al
proceso de amparo en materia arbitral y precisado
los casos en que procede. Recientemente, la nueva
Ley de Arbitraje ha ratificado el carcter residual
del amparo en esta materia. A nuestro juicio, la procedencia del amparo contra laudos arbitrales debe
ser excepcional y tratar de lograr un equilibrio razonable entre la institucin del arbitraje, sus mecanismos ordinarios de control v. g. el recurso de
anulacin y el proceso de amparo para evitar que
se termine judicializando al arbitraje. Por ello,
creemos que debera circunscribirse a tutelar el
debido proceso; no obstante reconocemos que el
TC ha ido ampliando sus criterios para ir abarcando otros derechos fundamentales. En definitiva, es
preciso tratar de encontrar un razonable equilibrio
entre la denominada justicia arbitral y la llamada
justicia constitucional.

El TC estableci el siguiente precedente Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalacin
del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que informaron:
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el
Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder
Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General de Arbitraje.
El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a l (f.j. 15, b).

ANLISIS Y CRTICA

Antejuicio y responsabilidad penal


de altos funcionarios pblicos
Lo que se dijo y lo que no se dijo en una
sentencia del Tribunal Constitucional peruano*
Christian DONAYRE MONTESINOS**

RESUMEN

Nuestra Constitucin reconoce tanto el juicio como el antejuicio poltico;


este ltimo tendra por finalidad cautelar el ejercicio de las altas funciones
pblicas, evitando persecuciones polticas a los funcionarios. Al respecto,
el autor explica que el antejuicio no solo procede para los delitos de funcin, sino para los delitos cometidos en el ejercicio de funciones (delitos comunes y de funcin); por ello, es posible inaplicar el artculo 89 del
Reglamento del Congreso por inconstitucional, pues circunscribe la procedencia del antejuicio solo a los delitos de funcin; asimismo, procedera
el hbeas corpus para solicitar que se inicie el procedimiento parlamentario de antejuicio ante delitos comunes cometidos en ejercicio de funciones.

I. NUESTRA PREOCUPACIN POR PRECISAR EL MBITO MATERIAL DEL ANTEJUICIO EN EL PER


Segn el artculo 99 de la Constitucin de 1993,
corresponde a la Comisin Permanente acusar ante
el Congreso: al Presidente de la Repblica, a los
representantes del Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional,
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los
fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la Repblica por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas.

*
**

El artculo 100 del mismo texto constitucional vigente seala que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender
o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el
ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos,
o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Durante el trmite, el
acusado tiene derecho a la defensa por s mismo y
con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso. En el supuesto de resolucin acusatoria de contenido penal, de conformidad con el artculo 100, el fiscal
de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente. La

La sentencia Exp. N 04747-2007-PHC/TC, que analiza el autor del presente trabajo, ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, p. 132 y ss.
Ha sido profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempea
como profesor a tiempo completo de su especialidad en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y es profesor asociado
de la Academia de la Magistratura (escuela judicial peruana).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Finalmente,
all se indica que los trminos de la denuncia fiscal
y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los de la acusacin del Congreso.
Luego de sentencias del Tribunal Constitucional
como las recadas en los casos Guillermo Rey Terry (Expediente N 340-98-AA/TC)1, Manuel
Aguirre Roca (Expediente N 358-98-AA/TC)2,
Gastn Ortiz Acha (Expediente N 3760-2004AA/TC)3, Julio Sobern Mrquez (Expediente
N 3238-2004-AA/TC)4, Julio Sobern Mrquez
y otro (Expediente N 2791-2005-PA/T)5, Luis
Alberto Velsquez Angulo (Expediente N 41182004-HC/TC)6, Carlos Boloa Behr (Expediente N 05312-2006-PA/TC)7, Princeton Dover Corporation (Expediente N 7289-2005-PA/TC)8,
Minera Sulliden Shahuido S.A.C. y Compaa de
Exploraciones Algamarca S.A. (Expedientes acumulados N 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/
TC)9, Vicente Rodolfo Walde Juregui (Expediente N 5156-2006-PA/TC)10, Manuel Len

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Quintanilla Chacn (Expediente N 4602-2006PA/TC)11, Luz Salgado Rubianes de Paredes y


Carmen Lozada de Gamboa (Expediente N 35932006-AA/TC)12 ; y lo sealado por destacada doctrina13, hoy en da se entiende que en nuestro pas
no solo se recoge el antejuicio, sino tambin el juicio poltico como los procedimientos parlamentarios destinados a establecer las responsabilidades
de esos altos funcionarios pblicos o, en cualquier
caso, habilitar la va para dicho fin.
As ha tenido oportunidad de precisarlo el mismo
Tribunal Constitucional en el caso 65 Congresistas de la Repblica (Expediente N 0006-2003AI/TC), cuando seala en cuanto al antejuicio:
En ese sentido, en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de
los funcionarios estatales citados en el artculo
99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de

Sentencia del 10 de julio de 1998.


Sentencia del 16 de julio de 1998.
Sentencia del 18 de febrero de 2005.
Sentencia del 22 de febrero de 2005.
Sentencia del 10 de junio de 2005.
Sentencia del 6 de junio de 2005.
Resolucin del 6 de noviembre de 2006.
Sentencia del 3 de mayo de 2006.
Sentencia del 11 de diciembre de 2006.
Sentencia del 29 de agosto de 2006.
Sentencia del 8 de setiembre de 2006.
Sentencia del 4 de diciembre de 2006.
Para mayor abundamiento sobre el procedimiento de acusacin constitucional peruano y los problemas que presenta puede
revisarse CAIRO ROLDN, Omar. El juicio poltico en el Per, en: De Iure. Ao II, N 2. Lima, p. 317 y ss; DAZ MUOZ, scar.
La mocin de censura en el Per, Ara, Lima, 1997; GARCA BELANDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional, juicio
poltico? en: Revista Jurdica del Per, ao LIV, N 55. Normas Legales, Trujillo, Per, marzo-abril de 2004, p. 79 y ss, texto que
tambin se encuentra reproducido en AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional.
Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2002, p.171 y ss; GARCA CHVARRI, Abraham. El modelo de
acusacin constitucional del sistema de gobierno peruano, en: Normas Legales. Tomo 329. Normas Legales, Trujillo, octubre de
2003, p. 59 y ss; GARCA CHVARRI, Abraham. Naturaleza, caractersticas e inconvenientes de la acusacin constitucional en
el sistema de gobierno peruano, en: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, ao XIV, N 29. Lima, 2005, p. 292 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico, en:
Dilogo con la Jurisprudencia, ao 9, N 64. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2004, p. 27 y ss.; MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo.
La infraccin constitucional, Palestra, Lima, 2005; PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Acusacin constitucional, antejuicio o
juicio poltico? en: AA. VV. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N
11. Comisin Andina de Juristas, diciembre de 1995, Lima, p. 125 y ss.; PANIAGUA CORAZAO, Valentn. La justiciabilidad de
los actos poltico-jurisdiccionales del Congreso, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, p. 181 y ss; RUBIO CORREA, Marcial. Las sanciones que impone el Congreso segn el
artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per, en: Revista Jurdica del Per, ao LI, N 27. Editora Normas Legales, Trujillo,
Per, 2001, p. vii y ss.; SAR, Omar. El antejuicio, el juicio poltico y la vacancia presidencial analizados a partir de la sentencia
de inconstitucionalidad del inciso j del artculo 89 del Reglamento del Congreso, en: AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII
Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2002, p. 235 y
ss.; y ms recientemente EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad penal del Presidente de la Repblica. Razones
para una reforma constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007; entre otros.

ANLISIS Y CRTICA
su propio seno) y ha determinado la existencia
de suficientes elementos de juicio que, desde
su perspectiva, configuran la comisin de un
delito en el ejercicio de las funciones, acta como
entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo
en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a
disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las
funciones del Congreso pueden ser, en cierta
medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero
nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales es exclusiva del Poder Judicial.
Y en el mismo caso nos dice en relacin con el
juicio poltico lo siguiente:
Esa es la manera como se debe interpretar la
previsin constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin. Y
es que toda falta poltica en que incurran los
funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete
peligrosamente el adecuado desenvolvimiento

14

15

del aparato estatal. En estos casos, la razn del


despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas
que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
En ese orden de ideas, no existiendo en nuestro
pas una tipificacin de lo que vendra a ser infraccin de la Constitucin14, pero se encuentra
prevista como una causal, en virtud de la cual determinados funcionarios de alto nivel podran ser
objeto de acusacin y sancin; se opt por sealar
que en nuestro ordenamiento jurdico procede el
juicio poltico por las infracciones a la Constitucin cometidas por ellos. De ese modo, al ser poltica y en consecuencia subjetiva15 la evaluacin que
se lleva a cabo en el marco del juicio poltico, se
busc superar los problemas a los cuales conduca
sancionar a un funcionario por una conducta cuyos alcances no se encuentran prefijados en norma
legal alguna.
Ahora bien, como se puede apreciar, a diferencia
del juicio poltico en el que el Parlamento sanciona
directamente al alto funcionario que con su conducta ha lesionado la confianza depositada inicialmente en l, el antejuicio se erige en la antesala al
proceso penal que eventualmente, y segn lo que
decida el Parlamento, se le seguira en sede judicial

Es necesario sealar, sin embargo, que esta causal ha estado desde un principio presente en nuestra historia constitucional. Y
es que teniendo como referente inmediato la Constitucin de Cdiz de 1812, la Constitucin de 1823 conocida normalmente
como la primera de nuestro pas la contempl en trminos genricos. As, el artculo 186 de la citada Constitucin estableca:
El primer cuidado del Congreso, luego despus (sic) de la apertura de sus sesiones, ser examinar las infracciones de la
Constitucin que no se hubieren remediado, a fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabilidad de los
infractores.
Esta generalidad con que se ha contemplado la causal de infraccin de la Constitucin en nuestro pas, se presenta tambin en
los actuales intentos de la doctrina por definirla. As, hay quienes la conceptan como aquella conducta u omisin que es
contraria a la norma fundamental (en este sentido se encuentra en EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La infraccin constitucional como lmite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parlamentarios, en: Revista Jurdica del Per. Ao LI, N 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, p. xv; LUNA CERVANTES, Eduardo. Responsabilidad ministerial y Constitucin:
Evitando la impunidad, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 56. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2003, p. 44). Para otro
sector, sin embargo, no toda infraccin a alguna disposicin contenida en el texto constitucional, sea por accin o por omisin,
configurara en rigor una infraccin de la Constitucin. Habr quienes entonces entiendan que la infraccin constitucional supone
toda violacin de los bienes jurdicos sociales, polticos y econmicos establecidos en la Constitucin, que no sean materia de
proteccin y sancin en caso de incumplimiento por norma legal alguna (En esta lnea de pensamiento se encuentra, por ejemplo,
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2004, p. 27 y ss., reproducido adems en: CARBONELL, Miguel (Coordinador). Derecho Constitucional. Memoria del Congreso
Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 613 y ss.).
Entre otros intentos por definir el concepto de infraccin de la Constitucin, recomendamos revisar SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La infraccin constitucional: una institucin polmica en el Per, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 64.
Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2004, p. 17 y ss. Y acerca de esta preocupacin por determinar sus alcances puede verse
SORIA LUJN, Daniel. La necesidad de tipificar las infracciones a la Constitucin de los altos funcionarios pblicos, en:
Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 63. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2003, p. 17 y ss.
Acerca de las diferencias entre el control poltico y el control jurdico, recomendamos revisar ARAGN REYES, Manuel. Constitucin, democracia y control. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002, p. 136-137.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por los delitos que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco (5) aos despus de que haya
cesado en estas16. Este procedimiento tendra entonces por finalidad tal como adems lo ha definido el Tribunal Constitucional
peruano cautelar el ejercicio
adecuado de las altas funciones
pblicas, de modo que se evite,
entre otras cosas, las persecuciones polticas a los funcionarios
que las ejercen a travs de denuncias o el inicio de procesos penales carentes de un verdadero fundamento tcnico sino con un sustrato poltico.

... como quiera que en


el antejuicio la decisin del
parlamento es determinante para efectos de si al
funcionario acusado se le
sigue o no un proceso penal, debemos procurar no
solo que no se constituya
en un privilegio personal ...
sino tambin que dicho
procedimiento ... se realice en aquellos supuestos
en que la Constitucin as
lo establece ...

Por tales motivos, esto es, como


quiera que en el antejuicio la decisin del parlamento es determinante para efectos de si al funcionario acusado se le sigue o no un proceso penal,
debemos procurar no solo que no se constituya en
un privilegio personal que proteja al individuo en
cualquier supuesto generando verdaderos espacios
de impunidad, sino tambin que dicho procedimiento parlamentario se realice en aquellos supuestos
en que la Constitucin as lo establece, pues de lo
contrario no se estaran atendiendo los fines que
inspira su reconocimiento en la Carta Magna17.
Sin embargo, a pesar de que, como hemos visto, la
Constitucin Poltica del Estado y el Tribunal Constitucional peruano por lo menos hasta el caso 65
Congresistas de la Repblica circunscriben el
antejuicio a los delitos cometidos por ciertos altos
funcionarios en el ejercicio de sus funciones, no
son pocas las ocasiones en las que se ha llegado a
afirmar que dicho procedimiento parlamentario
corresponde iniciarlo por los delitos de funcin que
esos funcionarios pudieran cometer, figura que,
como veremos, resulta, en nuestra modesta opinin,

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diferente de la anterior. El artculo 89 del Reglamento del Congreso, que dispone que la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales evaluar si los hechos
materia de denuncia constituye
o no delitos de funcin o infracciones de la Constitucin cometidas por el alto funcionario, es
un claro ejemplo de ello.

La sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el caso


Fernando Miguel Rospigliosi Capurro (Expediente N 047472007-PHC/TC) motiva justamente reflexiones como estas. La discusin respecto de si la Constitucin cuando seala que el antejuicio procede por todo delito cometido en ejercicio de las funciones, se refiere solo a delitos de
funcin o si dicha expresin comprende tambin
delitos comunes, era una de las materias ms importantes de dicho caso. Empero, creemos modestamente, que el Alto Tribunal en esta oportunidad
no solo no introduce aquella precisin que consideramos necesaria frente al escenario normativo
que hoy existe en torno a dicho procedimiento parlamentario, sino que incluso conduce a mayores confusiones al extender los alcances del antejuicio.

El presente trabajo tiene entonces por objeto, a propsito del caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro y la diferencia entre delito de funcin y
delito cometido en ejercicio de las funciones,
precisar el mbito material del antejuicio. Por supuesto que como consecuencia de nuestro anlisis,
pondremos en tela de juicio la constitucionalidad
del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica, por lo menos en lo que se refiere a este
extremo, y enfatizaremos la procedencia del hbeas
corpus como mecanismo a disposicin de los altos

Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso 65 Congresistas de la Repblica va a precisar que en el antejuicio se requerir
de mayora absoluta (la mitad ms uno del nmero legal de los miembros del Congreso de la Repblica), 17 a fin de que la
acusacin sea aprobada y en el juicio poltico, a efectos de la sancin, el voto favorable de por lo menos 2/3 del nmero de
congresistas, sin participacin de la Comisin Permanente.
Actualmente se considera inclusive que es un derecho de dichos altos funcionarios, susceptible de ser protegido mediante el
hbeas corpus, exigir el desarrollo del antejuicio, pero tambin que no es posible renunciar a l, toda vez que tiene por objeto
proteger no a la persona, sino a la institucin a la que representa y cuyas funciones viene ejerciendo.

ANLISIS Y CRTICA
funcionarios en cuyos casos las autoridades se sujeten a lo dispuesto sobre el particular en el citado
reglamento.
II. LA DIFERENCIA ENTRE DELITO DE
FUNCIN Y DELITO COMETIDO EN
EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES, Y
SUS IMPLICANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO DE ANTEJUICIO Y EN LA PROCEDENCIA DEL
HBEAS CORPUS
Como ya se dijo aqu, el Reglamento del Congreso
y un sector entienden que el concepto de delito
cometido en el ejercicio de las funciones es el
mismo que el de delito de funcin. En efecto, el
artculo 89 del Reglamento del Congreso, por ejemplo, que se encarga de desarrollar los alcances del
procedimiento de acusacin constitucional y su trmite, establece que este se inicia por infraccin de
la Constitucin y/o por delitos de funcin previstos en la legislacin penal18.

Lo recientemente sealado nos obliga a efectuar un


deslinde conceptual, sobre todo por las implicancias que esta confusin trae consigo. En definitiva,
una adecuada comprensin de la causal que motiva el inicio del antejuicio, redunda en un respeto
de las instituciones involucradas en el establecimiento de la responsabilidad penal de los altos funcionarios pblicos y de su mbito competencial,
mxime si se reconoce el derecho de aquellos funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin a que se les siga el procedimiento parlamentario que el mismo texto constitucional establece.
III. UNA APROXIMACIN AL DELITO DE
FUNCIN, A PROPSITO DEL ARTCULO 173 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DEL ESTADO Y LA DETERMINACIN DEL DELITO DE FUNCIN
MILITAR/POLICIAL
El delito de funcin, como es de conocimiento general, es un delito especial propio, en tanto se trata

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de una conducta delictiva que solo puede ser cometida por determinadas personas, en razn de las
especiales cualidades que ostentan. Va a ser el ejercicio de funciones particulares orientadas a proteger, adems, ciertos bienes jurdicos especficos,
lo que va a circunscribir la comisin de estos delitos a aquellos que se encuentran en posibilidades
de ejercerlas, toda vez que solamente ellos, por las
funciones que ejercen, se encuentran en condiciones de lesionar o poner en riesgo dichos bienes jurdicos. Veamos, por ejemplo, el caso del artculo
173 de la Constitucin y la competencia de la justicia militar para juzgar los delitos de funcin que
cometan militares y policas.
En efecto, los tribunales militares conforme precisa el texto constitucional solo debern conocer
aquellos delitos de funcin en los que incurran los
militares o policas19. De ah que, a nuestro juicio20,
las pautas para determinar que un delito sea de competencia de la justicia castrense, debieran ser que
este sea cometido por un militar o polica en situacin de actividad, en acto de servicio y que lesione
un bien jurdico de corte militar o policial. De esa
manera circunscribimos la competencia de dicha
instancia jurisdiccional a lo que vendra ser en estricto el delito de funcin militar o policial.
1. Una aproximacin al delito cometido
en ejercicio de las funciones, a propsito del artculo 99 de la Constitucin
Poltica del Estado
No obstante, hacer referencia a delito cometido
en el ejercicio de las funciones en nuestra modesta opinin apunta no a lo que en rigor es un delito
de funcin. El delito cometido en el ejercicio de
las funciones comprendera todo delito sea de funcin o comn, que ha sido cometido a propsito
de la puesta en prctica de las funciones pblicas
que le han sido conferidas a un determinado sujeto.
En efecto, no se trata de un delito de funcin, pues
lo que interesa en relacin con el delito cometido

Y es que el artculo 89 del Reglamento del Congreso seala que una vez presentadas las denuncias, corresponde a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales evaluar si los hechos materia de denuncia se enmarcan dentro de una infraccin de la
Constitucin o si configuran la comisin de un delito de funcin previsto en la legislacin penal.
Segn el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado:
En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo
y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin
a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141, solo es aplicable cuando se imponga
la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
A mayor abundamiento sobre el particular puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2006, pp. 125-190.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

81

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el ejercicio de las funciones es, como su nombre lo indica, que la conducta delictiva haya sido
cometida cuando la persona ejerca las funciones
pblicas que le fueron conferidas21 independientemente de la naturaleza de los bienes jurdicos amenazados o lesionados. De ah que dentro de dicha
acepcin, a nuestro parecer, podamos considerar
casos en donde los funcionarios cometan delitos
comunes, en el supuesto de que lesionen precisamente bienes jurdicos de carcter comn o general, o de funcin, de acuerdo con los alcances antes descritos22.
Una vez precisado lo anterior, debemos entender
que, segn lo establecido en el artculo 99 de la
Constitucin, el antejuicio procede siempre que el
alto funcionario cometa el delito en el ejercicio de
las funciones pblicas que le son propias, muy a
despecho de si la conducta delictiva configura un
delito comn o de funcin. De lo contrario, es decir, si se llegase a equiparar el delito de funcin
con el delito en el ejercicio de las funciones, caeramos en la cuenta, por ejemplo, que el antejuicio
procedera si bien para acusar a los altos funcionarios que all se contemplan, pero solo por conductas delictivas como las recogidas entre los artculos 376 al 401 del Cdigo Penal, que es en donde
se recogen los delitos que pueden ser cometidos
por funcionarios pblicos23, precisamente atendiendo a las especiales funciones que ostentan24.

21

22

23

24

82

2. Algunas consecuencias de precisar los


alcances del delito de funcin y del
delito cometido en ejercicio de las funciones para efectos del antejuicio: La
constitucionalidad del artculo 89 del
Reglamento del Congreso en debate y
la procedencia del hbeas corpus
Por los motivos expuestos, no es posible considerar que en el Per el antejuicio es un procedimiento parlamentario que se sigue a determinados funcionarios de alto nivel por los delitos de funcin
que ellos puedan cometer, sino que, en rigor, la
Constitucin Poltica del Estado establece en el
artculo 99 que este se iniciar a aquellos funcionarios, pero por todo delito que cometan en el ejercicio de las funciones, supuesto ms amplio y, por
ello mismo, distinto del anterior.

En nuestra modesta opinin, se trata de una diferencia fundamental, que por ello mismo no podemos soslayar, y que pone, adems, en tela en juicio incluso la constitucionalidad del Reglamento
del Congreso de la Repblica en lo relativo a este
punto, pues all en el artculo 89, contrario a lo
dispuesto en el artculo 99 del texto constitucional,
se hace referencia al delito de funcin como elemento a ser evaluado por la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales cuando trate de determinar la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias que se presenten en el marco de dicho procedimiento parlamentario.

Estamos, desde luego, ante un asunto que no encuentra una postura unvoca. As, por ejemplo, para un sector doctrinario los
delitos cometidos en ejercicio de las funciones comprenden los denominados delitos funcionales (en este sentido vase SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Grijley, Lima, 2000, p. 259), mientras que para otro la diferencia
entre delitos comunes y delitos cometidos en ejercicio de las funciones debe determinarla el Congreso en funcin de cada caso,
ya que lo importante es si el funcionario estuvo o no ejerciendo funciones pblicas durante la presunta comisin de la conducta
delictiva (de esta postura es, por ejemplo, AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Inmunidades, privilegios y confusiones. Los
ministros y los delitos de funcin, en: El Comercio. Lima, Seccin A, p. 4, 27 de abril de 2007).
Coincidimos entonces con Jos Antonio Caro y Daniel Huamn, quienes afirman sobre el particular lo siguiente:
(...) los delitos en el ejercicio de la funcin pblica no responden a una clasificacin basada en requisitos especficos de autor,
sino que esta tiene una razn de ser que el autor (necesariamente un alto dignatario) cometa un delito haciendo mal uso de la
alta funcin pblica que desempea. Sobre la base de estas consideraciones podemos sostener que es perfectamente posible
la realizacin de delitos comunes ejerciendo la funcin pblica. El parmetro para determinar si estamos o no ante un delito en
el ejercicio de la funcin pblica es precisar el rol del alto dignatario, el cual se debe analizar desde una ptica normativa, la
misma que tiene como base la Constitucin Poltica. Por lo mismo, si un delito cometido por el alto funcionario estaba dentro de
su esfera de competencias, entonces no interesar si este es un delito comn o un delito especial, sino que ser un delito en el
ejercicio de la funcin pblica, teniendo como prerrogativa el antejuicio poltico, en: Delito de funcin o delito en el ejercicio
de la funcin de alto dignatario? Precisiones sobre el mbito objetivo del antejuicio poltico, en: Jus Constitucional. N 1.
Grijley, Lima, enero de 2008, pp. 166-167.
Los delitos a los cuales hacemos referencia son los siguientes: abuso de autoridad; abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios; omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales; denegacin o deficiente apoyo
policial; requerimiento indebido de la fuerza pblica; abandono de cargo; nombramiento o aceptacin ilegal; concusin; cobro
indebido; colusin; patrocinio ilegal; peculado; peculado por uso; malversacin; retardo injustificado de pago; entre otros.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2003,
p. 16.

ANLISIS Y CRTICA
Por si lo dicho no tuviera de por s bastante entidad, el inciso 15 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el hbeas corpus
procede para exigir la tutela del derecho a que se
observe el trmite correspondiente cuando se trate
del procedimiento o detencin de las personas a
que se refiere el artculo 99 de la Constitucin.
En ese orden de ideas, a nuestro juicio, los jueces
que conozcan de un hbeas corpus en donde se
invoque el seguimiento del procedimiento de antejuicio, en los casos en que el funcionario haya
cometido un delito en ejercicio de las funciones y
dicha conducta delictiva no configure un delito de
funcin, debieran aplicar el control difuso de aquel
dispositivo del Reglamento y, por lo tanto, declarar fundada la demanda y remitir el expediente a la
autoridad competente para el inicio del procedimiento parlamentario que corresponde.
Esta precisin conceptual, que, como vimos, tiene
importantes consecuencias en diversas materias
como es el respeto de las instituciones, sus competencias, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos, la proteccin de los derechos fundamentales de estos funcionarios, el desarrollo de los
asuntos que la Constitucin deja al Reglamento del
Congreso y el papel del juez constitucional en estos menesteres; pudo haber sido abordada por el
Tribunal Constitucional en un caso reciente. Nos
referimos al caso Fernando Miguel Rospigliosi
Capurro (Expediente N 04747-2007-PHC/TC)25.
IV. EL CASO FERNANDO MIGUEL ROSPIGLIOSI CAPURRO: UNA OPORTUNIDAD PERDIDA PARA QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLEZCA
UNA PRECISIN QUE CONSIDERAMOS ESENCIAL
1. Antecedentes
El seor Fernando Rospigliosi Capurro fue Ministro del Interior durante el gobierno de Alejandro
Toledo Manrique. En junio del ao 2002, en la ciudad de Arequipa, a propsito de las privatizaciones de las empresas elctricas Egasa y Egesur, se
produjeron protestas pblicas y el seor Rospigliosi
en ejercicio de sus funciones adopt una serie de
medidas para contrarrestarlas. Es en ese escenario
y como consecuencia del enfrentamiento entre las

25

fuerzas del or... los jueces que conozcan


den y los manide un hbeas corpus en donde
festantes que se
se invoque el seguimiento del
produce el falleprocedimiento de antejuicio, en
los casos [de] delitos en ejercimiento de dos
cicio de las funciones ..., depersonas. Por
bieran [inaplicar] aquel dispoestos hechos se
sitivo del Reglamento ..., declale inicia una inrar fundada la demanda y revestigacin fismitir el expediente a la autorical, esto es, por
dad competente para el inicio
del procedimiento.
la presunta comisin del delito de homicidio, la misma que el seor Rospigliosi
cuestiona a travs de un hbeas corpus.

En efecto, en abril de 2007 interpone demanda de


hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, Flora
Adelaida Bolvar Arteaga, y la titular de la Quinta
Fiscala Provincial Penal de Arequipa, Mara del
Rosario Lozada Sotomayor, alegando que dicha investigacin vulneraba sus derechos a la tutela procesal efectiva, a un juez predeterminado por ley y,
consecuentemente, a su libertad personal. As, su
defensa argumenta que al ser un ex ministro de Estado, le corresponde la prerrogativa funcional del
antejuicio y, en consecuencia, una eventual investigacin por hechos como los acaecidos en la ciudad de Arequipa tiene que ajustarse primero a lo
decidido por el pleno del Congreso de la Repblica.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima declar improcedente la demanda de hbeas corpus bajo
la consideracin de que la supuesta amenaza a la
libertad personal queda desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declar no haber lugar a formalizar denuncia contra el seor Rospigliosi. Dicha decisin es impugnada y la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima revoc la sentencia, declarando infundada la demanda.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional por
el perjudicado, el asunto llega a conocimiento del
Tribunal Constitucional, quien emite pronunciamiento el 1 de octubre de 2007, declarando improcedente la demanda por haber operado la sustraccin de la materia. No obstante lo cual, el Alto Tribunal no desaprovecha la ocasin para efectuar una
serie de afirmaciones en torno al tema de fondo.

Sentencia del 1 de octubre de 2007.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Dichas aseveraciones, sin embargo, como veremos,
podran inducir a serias confusiones en torno a la
acusacin constitucional en general y el antejuicio
en particular. Y en relacin con el tema que nos
ocupa, creemos modestamente, ha dejado pasar una
gran ocasin para determinar los alcances de la
causal que motiva el antejuicio en el Per, salvo
mejor parecer.
2. Rescatando los lmites del antejuicio y
el rol constitucional del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos
cometidos por altos funcionarios pblicos
As, el Tribunal Constitucional despus de sealar
en su sentencia que el antejuicio ha sido concebido
como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal es la proscripcin del inicio de un proceso
penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria, y que, por
lo tanto, no es posible formular denuncia ni abrir
instruccin penal si no se cumple con dicho requisito, pasa a afirmar lo siguiente:

En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal


y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas
no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de
ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede
promover una investigacin a propsito de la
supuesta comisin delictiva por parte de un alto
funcionario si este previamente no ha sido objeto de una acusacin constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados
a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la
observancia de lo establecido en los artculos
99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica y de la Ley N 27399 que tambin
forma parte del control para evaluar casos como
el presente, adolecen de nulidad. Permitir este
tipo de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que
no solo la vacan de contenido, sino que tambin, resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso especfico, el derecho
26

84

al debido proceso de los altos funcionarios pblicos) y no se condicen con los principios que
inspiran el Estado Constitucional. (Fundamento jurdico nmero 6).
Creemos que el colegiado debi tomar en consideracin que en rigor no cualquier delito cometido
por el alto funcionario conduce a la realizacin del
antejuicio26. Como se ha tenido oportunidad de ver,
en rigor dicho procedimiento parlamentario corresponde tan solo en aquellos casos en los que el delito es cometido en ejercicio de las funciones pblicas que le asisten, por lo que en caso el alto funcionario cometa un delito comn sin ejercer sus funciones pblicas (por ejemplo, violacin sexual), no
debiera seguirse procedimiento parlamentario alguno, salvo eso s en el supuesto de los congresistas, el defensor del Pueblo y los magistrados del
Tribunal Constitucional, a quienes la Constitucin
les reconoce la prerrogativa de la inmunidad.
3. La oportunidad desaprovechada por el
Tribunal Constitucional para establecer
la diferencia entre delito de funcin
y delito cometido en ejercicio de las
funciones
Por otro lado, si se tiene oportunidad de revisar
con mayor detalle los antecedentes y alcances del
caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, se
caera en la cuenta que el Tribunal Constitucional
ha desaprovechado una gran ocasin para delimitar con claridad cundo es que realmente procede
iniciar el procedimiento parlamentario de antejuicio. Y es que, entre otras cosas, lo que el seor
Rospigliosi vena solicitando a travs del hbeas
corpus era que se le siga dicho procedimiento parlamentario como quiera que se le acusaba de un
delito que a pesar de ser comn, haba sido presuntamente cometido en ejercicio de sus funciones
pblicas cuando fue ministro del Interior (de all
su invocacin al derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley como un derecho que le habra sido vulnerado). Sin embargo, la fiscal de la
Nacin, acogindose a lo dispuesto en el Reglamento del Congreso, que, como vimos, hace referencia a delito de funcin para la procedencia de la
acusacin constitucional (artculo 89), le inici la
investigacin fiscal sin acudir previamente al Congreso de la Repblica.

En opinin similar a la nuestra sobre este tema se encuentra GARCA CHVARRI, Abraham. La acusacin constitucional y los
delitos cometidos en el ejercicio de las funciones. Breves comentarios a partir de una reciente sentencia, en: Revista Jurdica
del Per. Derecho Privado y Pblico, N 84, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, p. 25 y ss.

ANLISIS Y CRTICA
En efecto, conforme seala la Fiscal de la Nacin
en un comunicado oficial27:
2.- El Reglamento del Congreso de la Repblica, desarrollando legislativamente la disposicin constitucional antes mencionada, ha regulado, en su artculo 89, el procedimiento parlamentario de la acusacin constitucional. La
denuncia constitucional que origina este procedimiento puede ser interpuesta por los congresistas, el Fiscal de la Nacin o cualquier
persona que se sienta agraviada. Para ser admitida a trmite esta denuncia tiene que ser calificada, para determinar si cumple con los requisitos de admisibilidad y procedencia, por la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales.
En el extremo de la procedencia, entre otros, la
referida Subcomisin deber determinar si la
denuncia constitucional se refiere a hechos que
constituyan infraccin de la Constitucin y/o
delitos de funcin previstos en la legislacin
penal. Si los hechos que le imputan al denunciado no estn tipificados como delitos de funcin en la legislacin penal, entonces, la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales declarar improcedente la denuncia interpuesta.
Finalmente, concluye afirmando lo siguiente:
5.- En consecuencia, para que la Fiscala de la
Nacin se avoque al conocimiento de un hecho, de oficio o por denuncia de parte, y ejerza
las atribuciones que le confiere especficamente
la Ley 27399 con el fin de interponer la correspondiente denuncia constitucional, este debe
estar tipificado en la legislacin penal como delito de funcin. Si los hechos que le imputan al
denunciado, as se trate de uno de los altos funcionarios a los que se refiere el artculo 99 de
la Constitucin y los haya realizado durante el
ejercicio de sus funciones, estn tipificados en
la legislacin penal como delitos comunes, la
Fiscala de la Nacin no tiene competencia para
investigarlos.
En esa lnea de pensamiento hubiera sido recomendable que el Tribunal Constitucional se sirviera de
este caso para dejar en claro que en especfico el
motivo por el cual es posible iniciar el procedimiento

27

parlamentario de antejuicio es la comisin de delitos en ejercicio de la funcin por parte de altos


funcionarios y no delitos de funcin. No obstante,
al no hacerlo, ha dejado abierta la puerta a que permanezca la confusin entre el delito de funcin y
el delito cometido en ejercicio de las funciones
con las consecuencias que esto trae consigo.
Afortunadamente siempre se tendr, por un lado,
la posibilidad de iniciar el proceso constitucional
de hbeas corpus para exigir el derecho a que se
siga dicho procedimiento parlamentario cuando
segn la Constitucin realmente corresponde y, por
otro lado, que los jueces lleven a cabo el deber que
les asiste de aplicar la Constitucin por encima de
la ley, y en este caso en especfico del Reglamento
del Congreso.
V. CONCL
USIN
CONCLUSIN
Actualmente existe una confusin respecto de los
alcances de la expresin delito cometido en ejercicio de las funciones, pues el Reglamento del
Congreso, algunas autoridades y parte de la doctrina la entiende como referida a lo que se conoce en
rigor como delito de funcin. Sin embargo, a
nuestro juicio, es posible establecer una clara diferencia entre ambos conceptos.

En efecto, para nosotros el delito de funcin es un


delito especial propio que solo puede ser cometido
por altas autoridades a quienes se les confa el ejercicio de ciertas funciones pblicas que tienen por
objeto cautelar bienes jurdicos especficos. Ser el
ejercicio irregular de dichas funciones y que conduzca a la lesin de aquellos bienes jurdicos, lo que
determine la configuracin del delito de funcin.
En cambio, el delito cometido en ejercicio de las
funciones es aquella conducta delictiva que se comete ejerciendo las funciones pblicas, muy independientemente de si los bienes lesionados son de
carcter comn o especial. En ese orden de ideas,
en nuestra modesta opinin, el delito cometido en
ejercicio de las funciones puede comprender tanto
delitos comunes como de funcin, como quiera que
lo que importa es que el alto funcionario haya estado ejerciendo las altas funciones que se le confiaron al momento de su comisin.

Comunicado a la Opinin Pblica emitido por el Ministerio Pblico el 24 de abril de 2007. Dicho texto puede ser revisado tambin
en su pgina web oficial http://www.mpfn.gob.pe.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por los motivos expuestos, a nuestro entender, el
artculo 89 del Reglamento del Congreso resulta
incompatible con la Constitucin al circunscribir
la procedencia del antejuicio al delito de funcin.
Esto ltimo trae adems consigo la procedencia del
hbeas corpus en aquellos casos en que las autoridades competentes formulen acusaciones penales
sobre la base del Reglamento del Congreso, toda
vez que el Cdigo Procesal Constitucional habilita
a iniciar dicho proceso constitucional en los casos
en los que a los altos funcionarios a que se refiere
el artculo 99 de la Constitucin no se les siga el

procedimiento parlamentario que el mismo texto


constitucional exige.
Finalmente, el Tribunal Constitucional peruano en
el caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
(Expediente N 04747-2007-PHC/TC), creemos
modestamente, ampla innecesariamente los alcances del antejuicio a cualquier conducta delictiva y
desaprovecha la ocasin para efectuar una precisin que consideramos esencial: la diferencia entre delito de funcin y delito cometido en ejercicio de las funciones de cara a la procedencia del
antejuicio en el Per, salvo mejor parecer.

SENTENCIA

EXP. N 04747-2007-PHC/TC-LIMA
FERNANDO MIGUEL ROSPIGLIOSI CAPURRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, el primer da de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Antonio Caro John, abogado de Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de
2007, de fojas 285, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de abril de 2007, don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa

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Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por considerar que se han violado sus derechos a la tutela
procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada por ley y que se est amenazando su libertad
individual.
Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007, la fiscal de la Nacin considerando que el delito cuya comisin se le imputa es de
naturaleza ordinaria y no de funcin comisin delictiva materializada en el marco de los acontecimientos acaecidos en junio de 2002 como consecuencia de las protestas pblicas contra el proceso
de privatizacin de las empresas elctricas EGASA y EGESUR, donde resultaron dos ciudadanos
fallecidos, dispuso que se devuelvan los actuados
a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa
para que se proceda con la investigacin penal de
acuerdo a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva porque como ex Ministro de Estado
no puede ser sometido a un procedimiento distinto
al establecido por la Ley N 27399 que regula las
investigaciones preliminares para los funcionarios
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica, en consecuencia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin distinta se estn violando las
garantas que la propia Constitucin le ha otorgado por haber sido funcionario pblico, y que asimismo, se est amenazando su libertad individual
al haberse encargado la investigacin preliminar a
una Fiscala Provincial.

ANLISIS Y CRTICA
Investigacin sumaria
Admitida a trmite la demanda, se llev a cabo la
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del
expediente, obra la declaracin explicativa de la
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la declaracin de la titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario
Lozada Sotomayor.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la
demanda por considerar que la supuesta amenaza
de violacin de la libertad individual del recurrente qued desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declara no ha lugar a formalizar denuncia
penal en su contra.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada
la demanda por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de marzo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimismo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de iniciar investigacin preliminar en su contra porque
ello constituye una amenaza de violacin para su
libertad individual.

cinco aos despus de que hayan cesado en estas


(subrayado nuestro).
3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
su sentencia recada en el Expediente N 00062003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repblica, al referirse a esta institucin seal que
(...) en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin,
ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha
sometido a investigacin la denuncia (que puede
provenir de su propio seno) y ha determinado la
existencia de suficientes elementos de juicio que,
desde su perspectiva, configuran la comisin de un
delito en el ejercicio de las funciones, acta como
entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el
ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida,
asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad
de aplicar sanciones sobre la base de argumentos
jurdico-penales es exclusiva del Poder Judicial.

. Anlisis del caso concreto

En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios


con el propsito de que no puedan ser procesados
ante la judicatura penal por los delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo.

2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la


institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
ha regulado expresamente que corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la Repblica; a los representantes a
Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos;
al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta

El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios enumerados en el artculo 99


de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio),
se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente
claro cuando dicho artculo, ab initio, establece que
[...] mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica. [...] (subrayado nuestro).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto
principal es la proscripcin del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin
penal si no se cumple con este requisito sine qua
non; mucho menos en virtud de lo establecido por
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159,
que a la letra dice: Corresponde al Ministerio Pblico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte,
la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado
en reiteradas oportunidades, que la norma fundamental en virtud del principio de unidad de la Constitucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe
estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de
acuerdo con el contenido del principio de concordancia prctica2, toda aparente tensin entre las
propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin
de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la
propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse
un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede promover una investigacin a

1
2
3

88

propsito de la supuesta comisin delictiva por


parte de un alto funcionario si este previamente no
ha sido objeto de una acusacin constitucional en
el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la
observancia de lo establecido en los artculos 99 y
100 de la Constitucin, as como del artculo 89
del Reglamento del Congreso de la Repblica y de
la Ley N 273993 que tambin forman parte del
parmetro de control para evaluar casos como el
presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo
de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones
restrictivas de la ley fundamental que no solo la
vacan de contenido, sino que tambin resultan
violatorias de los derechos fundamentales (en el
caso especfico, el derecho al debido proceso de
los altos funcionarios pblicos) y no se condicen
con los principios que inspiran el Estado Constitucional.
7. En el presente caso y no obstante las consideraciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
operado la sustraccin de la materia, ya que mediante resolucin de fecha 26 de abril de 2007, la
titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de
Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar
denuncia penal contra don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro por el delito de homicidio calificado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155).
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sustraccin de materia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS,
CALLE HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA

Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.


Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5;
STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379, tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.

ANLISIS Y CRTICA

Los alcances del recurso de queja que habilita al


Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el
caso El Frontn

Mariella Valcrcel Angulo*

RESUMEN

Recientemente el Tribunal Constitucional declar fundado el recurso de


queja presentado por el Instituto de Defensa Legal en representacin de
las victimas del caso El Frontn, por lo que podr resolver el asunto de
fondo planteado en el recurso de agravio constitucional. No obstante, para
ello el colegiado tuvo que admitir que el recurso de agravio puede interponerse para la defensa de su doctrina jurisprudencial, supuesto no previsto por la legislacin ni la jurisprudencia. Sobre esta resolucin y el caso
que ser conocido por el tribunal trata el presente trabajo.

El presente artculo tiene por finalidad presentar un


anlisis de los alcances de la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 245-2007Q/TC, de fecha 14 de diciembre de 2007, por el
que se declara fundado el recurso de queja presentado por el Instituto de Defensa Legal, en calidad
de institucin patrocinante de los familiares de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, vctimas de los hechos en el penal El Frontn acaecidos los das 18 y 19 de junio de 1986, los mismos
que fueron objeto de sentencia por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 16 de agosto de 2000, en el caso Durand y Ugarte vs. Per.
De igual forma, se analizarn los supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional delimitados por el propio Tribunal Constitucional en
sus recientes sentencias, los mismos que respaldan
la decisin del Tribunal para declarar fundado el
pedido.

*
1

I. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE


AGRAVIO CONSTITUCIONAL CONTRA
SENTENCIAS ESTIMATORIAS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

El artculo 202, numeral 2 de la Constitucin refiere


que el Tribunal Constitucional es la ltima y definitiva instancia para conocer las resoluciones denegatorias de los procesos de hbeas corpus, amparo y
hbeas data, y concuerda con lo dispuesto en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional en relacin con la procedencia del recurso de agravio
constitucional, que se refiere que contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda procede recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional.
No obstante ello, el propio Tribunal Constitucional, invocando su autonoma procesal1, en la STC
Exp. N 4853-2004-PA/TC, ha sealado que con
la finalidad de optimizar la defensa del contenido

Miembro del rea Legal del Instituto de Defensa Legal.


Por la cual el propio Tribunal Constitucional puede adaptar mecanismos procesales con la finalidad de facilitar una actuacin que
favorezca a una mayor proteccin de los derechos a travs de los procesos constitucionales sujetos a su competencia.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, las resoluciones estimatorias en procesos constitucionales se encuentran revestidas de
una presuncin iuris tantum en cuanto a su constitucionalidad y legalidad, lo que conlleva a que en
algunos supuestos estas puedan generar la afectacin de otros derechos, cuya intensidad pueda desnaturalizar la propia tutela de los mismos a travs
de un proceso constitucional2.
Es precisamente ante estas circunstancias, y ante el
vaco normativo para estos supuestos, que el Tribunal Constitucional ha sealado que son factibles de
procedencia aquellos medios impugnatorios por los
cuales se busque garantizar el amparo frente a violaciones manifiestas de derechos constitucionales,
contra resoluciones estimatorias en segundo grado
en procesos constitucionales, dado que la finalidad
que se busca es la optimizacin de los derechos fundamentales en los procesos constitucionales3.
En ese orden de ideas, el tribunal ha dicho que una
manifestacin de este tipo de sentencias estimatorias se puede producir cuando los rganos jurisdiccionales actan al margen de la doctrina constitucional4 establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional5.
Justamente, en el supuesto antes mencionado, al
igual que en caso de vulneracin de un derecho
constitucional, segn lo ha declarado el Tribunal
se habilita la interposicin de un amparo contra
amparo como mecanismo para cuestionar la decisin estimatoria de segunda instancia que desconoce la doctrina constitucional jurisprudencial y
violenta derechos de naturaleza constitucional.
Sin embargo, en la sentencia del proceso de amparo, se afirm que en aquellos supuestos en los que
la decisin estimatoria de segundo grado se encuentre en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante establecido por el Tribunal Constitucional, esta decisin judicial no puede adquirir
la calidad de cosa juzgada, pues infringira el

2
3
4

5
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8

90

propio carcter de norma suprema de la Constitucin y la interpretacin dada a la misma por parte
de su supremo intrprete6.
Asimismo, el tribunal agreg, con carcter de precedente vinculante, en su fundamento 40, que procede un recurso de agravio constitucional contra
una decisin estimatoria de segundo grado cuando
se alegue que esta fue dictada sin observar un precedente constitucional vinculante emitido por el
propio Tribunal Constitucional.
Es decir que el Tribunal, a travs de esta sentencia,
ampli los supuestos de procedencia de un recurso
de agravio constitucional, incorporando a ellos los
casos en los cuales se presenta una desvinculacin
de un precedente constitucional en una decisin de
segunda instancia en un proceso constitucional.
Adems de lo sealado, en la referida sentencia de
amparo, el Tribunal Constitucional tambin reinterpreta los alcances del trmino denegatorio,
admitiendo que esta calificacin tambin podr ser
considerada aun cuando la decisin judicial sea
estimatoria como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurdico constitucional y, por consiguiente, a la propia Constitucin7.
Es necesario reconocer que en los procesos constitucionales, precisamente por su naturaleza de tutela de urgencia, se debe evaluar ms all de las
pretensiones formuladas en las demandas presentadas, pues a travs de ello no solo se busca restablecer la situacin al momento anterior de la afectacin, sino tambin brindar la mayor tutela posible a derechos constitucionales, cuya lesin devenga en un quebrantamiento del propio orden
jurdico constitucional, a fin de restituir el orden
jurdico constitucional que no solo se encuentra
en las disposiciones normativas sino tambin en
los precedentes vinculantes emitidos por el supremo intrprete constitucional8.

STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril del 2007, prr. 9.


Ibd., prr. 10.
La doctrina jurisprudencial debe ser entendida como las interpretaciones de la Constitucin realizadas por el Tribunal Constitucional, dadas a travs de cualquiera de los procesos constitucionales (sea de control normativo como de tutela de los derechos
fundamentales, as como las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en los procesos de inconstitucionalidad). Este
criterio responde a la definicin dada por el Tribunal Constitucional en ibd., prr. 15.
Ibd., prr. 15.
Ibd., prr. 24.
Ibd., prr. 22.
Ibd., prr. 34

ANLISIS Y CRTICA
No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional volvi a expedir una nueva resolucin
en donde incorpor un supuesto distinto al sealado en la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, que respondi a un recurso de queja (Exp. N 0168-2007Q/TC) por el que se habilit la interposicin del
recurso de agravio constitucional siempre que se
busque favorecer el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional que constituyan
doctrina jurisprudencial.
Como seal el tribunal, la necesidad de esta nueva ampliacin de procedencia respondi ante la necesidad de garantizar la debida ejecucin de una
sentencia estimatoria por parte del Tribunal Constitucional, sin que en la etapa de ejecucin el criterio adoptado y que fue incorporado a la doctrina
jurisprudencial, pueda sufrir distorsiones que terminen debilitando o tergiversando los alcances de
la interpretacin formulada a favor de derechos
constitucionales9.
As que al momento de desarrollar los alcances del
nuevo supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional, el tribunal afirm que se requiere
un incumplimiento de un fallo de este colegiado
que estim favorablemente la accin interpuesta,
buscando con ello restablecer el orden jurdico
constitucional quebrado10.
En conclusin, el Tribunal Constitucional ha concluido que los alcances del artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional han devenido en insuficientes para que los derechos fundamentales constitucionales se encuentren asegurados a travs de la
tutela necesaria brindada por los procesos constitucionales, por lo que se vio en necesidad de ampliar los supuestos de procedencia del recurso de
agravio constitucional con la finalidad de entrar a
corregir situaciones de vulneracin a partir de actuaciones judiciales que desmeriten la tutela de urgencia brindada por los procesos de garanta.
II. LA LEGITIMACIN DE UN TERCERO CON
INTERS PARA INTERPONER UN RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional
tambin ha reconocido la legitimacin de terceros
afectados ilegtima y directamente por decisiones

9
10

estimatorias de segundo grado, quienes se encontrarn habilitados para presentar un recurso de agravio constitucional contra la resolucin que violenta sus derechos.
El fundamento de esta legitimacin responde ante
el hecho de que el Tribunal Constitucional no puede descartar el error en la actividad jurisdiccional, el mismo que puede configurarse como un
acto generador de afectacin ilegal de los derechos de terceros, que podra acarrear una desnaturalizacin de la tutela brindada por los procesos constitucionales.
Si bien estos terceros con inters se encontraban
facultados de presentar un amparo contra el amparo vulnerador, dado que o formaban parte de la relacin procesal del proceso constitucional, los efectos daosos de una decisin judicial revestida de
vicios, en cuanto a la inobservancia de precedentes constitucionales vinculantes, podan tornarse en
irreparables por lo que la idoneidad del procedimiento sera su mayor cuestionamiento, el Tribunal Constitucional en mrito de los principios de
economa y celeridad procesal ha admitido el trmite de recursos de agravio constitucional presentados por estos terceros, al ser este el medio ms
expeditivo de cuestionamiento a este tipo de decisiones judiciales.
III. EL RECURSO DE QUEJA CORRESPONDIENTE AL EXP. N 245-2007-Q/TC
En primer lugar, surge la necesidad de desarrollar
en qu consiste un recurso de queja segn lo dispuesto por el artculo 19 del Cdigo Procesal
Constitucional.

La norma en mencin prescribe que el recurso de


queja constituye un recurso impugnatorio que se
presenta cuando el rgano judicial deniega el recurso de agravio constitucional, por lo que a travs
de l se busca que el Tribunal Constitucional declare su competencia y permita que este revise la
decisin objeto de impugnacin emitida por el rgano jurisdiccional, en su calidad de ltima instancia en procesos constitucionales de tutela.
La capacidad impugnatoria del recurso de queja
surge dentro de los alcances del derecho a recurrir

Tribunal Constitucional. Auto de fecha 02 de octubre de 2007, recada en el Exp. N 0168-2007-Q/TC, prr. 4.
Ibd., prr. 8.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
los fallos, el mismo que conforma al acceso a la justicia y a la
tutela judicial, sobre todo a los
procesos constitucionales considerados como tutelas de urgencia
o recurso efectivo.
En segundo lugar, nos atae realizar un anlisis sobre la decisin
estimatoria del recurso de queja
N 245-2007-Q/TC y los alcances interpretativos del mismo.

... el tribunal estima la


procedencia del recurso
de agravio constitucional
bajo el argumento que
existen derechos fundamentales constitucionales
presuntamente violentados con la resolucin estimatoria en segundo grado.
Como [explicaremos] ms
adelante, las dems consideraciones ... constituirn criterios complementarios...

En el auto de fecha 14 de diciembre de 2007, por el cual se declara fundado el recurso de queja
N 245-2007-Q/TC, el Tribunal
Constitucional seala que en mrito de la STC Exp. N 28772005-PHC/TC y la STC Exp. N 4853-2004-PA/
TC, que establecieron las nuevas reglas desarrolladas, el recurso de queja deba ser estimado.

Cabe recordar que la STC N 2877-2005-PHC/TC


fue la primera en ampliar los alcances del artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional reconociendo la procedencia del recurso de agravio constitucional, siempre que est relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no incurra en una causa de improcedencia claramente establecida por el Tribunal
Constitucional11.
Siguiendo con lo dicho por el tribunal en el recurso de queja, en el auto se afirma que debido a que
la materia del hbeas corpus se encuentra relacionada a la ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte, por lo que los accionantes del recurso de queja, en su calidad de representantes de los
familiares de Norberto Durand Ugarte y Gabriel
Ugarte Rivera, se encuentran legitimados para interponer el recurso de agravio constitucional, de
acuerdo al fundamento 40 de la STC Exp. N 48532004-PA/TC12.

11
12
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Agrega que, adems, la situacin


se encuentra vinculada a la proteccin de derechos fundamentales que han sido objeto de desarrollo constitucional por parte
del tribunal, que constituye doctrina jurisprudencial, por lo que
amerita a que se evale si la decisin es concordante o no con
la proteccin brindada por la
Corte Interamericana en el caso
Durand y Ugarte13.

Entonces se aprecia que el Tribunal Constitucional, al admitir


el recurso de queja, se respalda
en la afectacin de un derecho
fundamental materia de desarrollo constitucional. Es decir, que
el Tribunal Constitucional admite a trmite el recurso de agravio constitucional porque lo alegado corresponde a la presunta vulneracin de un
derecho fundamental constitucional, supuesto incorporado a los alcances del artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional a travs de la STC Exp.
N 2877-2005-PHC/TC.
En las consideraciones de su decisin, el tribunal
afirma que las nuevas reglas procesales delimitadas en su decisin recada en el Exp. N 4853-2004
son de inmediata aplicacin. Asimismo, tambin
refiere que existe la necesidad de evaluar si el pronunciamiento jurisdiccional ha coincidido con los
desarrollado por la doctrina jurisprudencial emitida por el tribunal en cuanto a la proteccin de los
derechos fundamentales.
A pesar de todo ello, el tribunal estima la procedencia del recurso de agravio constitucional bajo
el argumento que existen derechos fundamentales
constitucionales presuntamente violentados con la
resolucin estimatoria en segundo grado. Como
podremos referir ms adelante, las dems consideraciones sealadas constituirn criterios complementarios al real supuesto de procedencia invocado por el tribunal.

STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, 27 de enero de 2006, prr. 31.


Tribunal Constitucional. Auto de fecha 14 de diciembre de 2007, recada en el Exp. N 245-2007-Q/TC, prrs. 4 y 5.
Tribunal Constitucional. Auto de fecha 14 de diciembre de 2007, recada en el Exp. N 245-2007-Q/TC, prr. 5.

ANLISIS Y CRTICA
El tribunal al incorporar el supuesto de vulneracin del contenido constitucional de un derecho
fundamental como causal de procedencia del recurso de agravio, refiri que la necesidad de ello
parta de que la tutela de un derecho constitucional
configuraba a su vez como un mecanismo de proteccin de la propia Constitucin, dado que tanto
la norma fundamental, los tratados de derechos
humanos y las disposiciones legales son los elementos que dotan de contenido a estos derechos
fundamentales14.
Sin embargo, posteriormente, el tribunal tambin
ha dicho que los contenidos de los derechos constitucionales deben compartir las disposiciones constitucionales y sus interpretaciones, al igual que los
alcances del Derecho internacional de los derechos
humanos, el mismo que no se restringe solo a los
tratados internacionales en materia de derechos
humanos, sino que tambin comprende la jurisprudencia expedida por los tribunales internacionales;
tal y como nuestra regulacin lo afirma y, en particular, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional15.
Precisamente a ese alcance interpretativo de la jurisprudencia internacional es que se refiere el tribunal, en cuanto que dota de contenido a un derecho
fundamental, pues su propia decisin reconoce que
su labor estar encaminada a determinar si la tutela
brindada a nivel interno en el proceso de hbeas corpus no se encuentra reida a los alcances de la proteccin que se diera a los derechos de Norberto
Durand y Gabriel Ugarte, as como de sus familiares, por parte de la Corte Interamericana; por lo que
de esta manera determinar si esta actuacin jurisdiccional se encuentra reida con la dimensin de
un derecho con desarrollo constitucional.
En particular, ser labor del tribunal determinar si
la decisin estimatoria contraviene la dimensin del
derecho a la verdad y los derechos de acceso a la
justicia y de tutela judicial efectiva. Recordemos

14
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17
18
19

que el Tribunal Constitucional constitucionaliz el


derecho a la verdad, en su sentencia por el caso
Genaro Villegas Namuche16, derecho que fue reconocido inicialmente por la jurisprudencia internacional y, posteriormente, adoptada a nuestro cuerpo normativo constitucional a travs del artculo 3
de la Constitucin.
En la sentencia del derecho a la verdad, el tribunal
realiz un alcance de su nivel conceptual y su contenido fundamental sealando que este cuenta con
una dimensin individual como colectiva. La dimensin individual responde al conocimiento de
las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos (entendiendo a
estas como una generalidad y no responde a una
nica conducta ilcita), las razones, el modo, los
responsables de los mismos y el destino final de la
vctima; los titulares de esta dimensin son los familiares y allegados de la vctima17.
La dimensin colectiva del derecho a la verdad se
traduce en la posibilidad de que la sociedad conozca las circunstancias, modo, tiempo y lugar en las
cuales ocurrieron los hechos y el mvil de los perpetradores18.
La manifestacin procesal del derecho a la verdad
se refleja en el ejercicio al derecho al acceso a la
justicia y a la tutela judicial efectiva. El primero
constituye la primera manifestacin de la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido establecido por el Tribunal Constitucional como el derecho constitucional de naturaleza procesal que no
solo busca garantizar la participacin o acceso a
medios procesales establecidos para garantizar las
pretensiones de los justiciables, sino que tambin
tiene por finalidad garantizar que la sentencia emitida en el caso se materialice de forma eficaz19.
En particular, sobre el derecho al acceso a la jurisdiccin o acceso a la justicia, este se entiende como
el derecho de todo justiciable de poder acceder a

STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, del 27 de enero de 2006, prr. 29.


STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2008, prr. 44; STC Exps. N 0174-2006-PHC/TC y N 8817-2005-PHC/
TC, del 7 de julio de 2006, prr. 22; STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, del 5 de noviembre de 2007, prr. 14.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004.
Ibd., prr. 9.
Ibd., prr. 8.
STC Exp. N 763-2005-PA/TC, del 13 de abril de 2005, prr. 6.

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A CONSTITUCIONAL N 7
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93

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la jurisdiccin (...) [sin que por ello los tribunales
de justicia] se sienta[n] en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada,
sino que simplemente, sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad
(...) [lo que se busca es que] el rgano encargado
de la administracin de justicia pueda hacer del
mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que
sea su resultado20.
Como se advierte, los tres derechos invocados como
vulnerados en el recurso de agravio constitucional
que ser evaluado por el Tribunal Constitucional
constituyen derechos fundamentales con contenido constitucional dotados de la propia doctrina jurisprudencial del tribunal. Es precisamente por esta
razn que consideramos que la procedencia del
recurso de queja y la habilitacin para el estudio
del recurso de agravio constitucional (inicial medio de impugnacin planteado) se fundament tcitamente en la causal de procedencia excepcional
del agravio, debido a que la resolucin estimatoria
en segundo grado habra afectado estos derechos
fundamentales.
Si bien, en los fundamentos de la sentencia Exp.
N 2877-2005-PHC/TC, no se desarroll los alcances del supuesto de habilitacin del recurso de agravio constitucional excepcional en caso de sentencia estimatoria, esta posterior condicin fue evaluada por el tribunal en su STC Exp. N 4853-2004PA/TC.
Lo cierto es que en cada una de las sentencias, el
tribunal elabor nuevos supuestos de procedencia,
lo cual no conduce a que cada uno sea merituado
de forma exclusiva y excluyente, pues precisamente en mrito de su autonoma procesal puede estimar procedente supuestos combinados de procedencia, en particular la afectacin de un derecho
fundamental por una decisin estimatoria, pues, de
lo contrario, sera imposible controlar la posibilidad de una violacin del orden jurdico constitucional a travs de la lesin a un derecho fundamental constitucional.
Es necesario tener presente que el principio de concordancia no solo debe tenerse en cuenta para las

20

94

Ibd., prr. 8.

disposiciones dogmticas de la Constitucin sino


tambin en aquellas constitucionales o legales que
norman los mecanismos de defensa de los derechos
fundamentales, sobre todo de forma que se optimicen los recursos procesales de tutela de urgencia,
lo cual tambin debe responder al principio de correccin funcional, que en otras palabras obliga al
tribunal a actuar e interpretar sus funciones y competencias de la manera ms eficiente para desempear la labor encomendada por la Constitucin.
Merece la pena aclarar que la combinacin en el
empleo de dos supuestos de admisibilidad del recurso de agravio constitucional, de ninguna manera conduce a que se considere que a travs de ello
el tribunal incorpora un nuevo supuesto, distinto a
los ya desarrollados en su jurisprudencia.
En lo concerniente a la estimacin que hace sobre
el desarrollo constitucional de un derecho fundamental a travs de su doctrina jurisprudencial sealado en el auto de la Queja N 245-2007-Q/TC,
no debe estimarse este como un precedente de adaptacin y modificacin de los alcances del artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional ni de las
sentencias vinculantes que incorporaron nuevos
supuestos de procedencia.
Este reconocimiento debe verse como una afirmacin del desarrollo conceptual que el propio Tribunal ha dado a derechos fundamentales de carcter
constitucional, es decir que la afectacin de la sentencia estimatoria desconocera la nocin conceptual de la misma, que responde tanto a las disposiciones normativas nacionales e internacionales entendiendo por ellas a los tratados en materia de derechos humanos y las interpretaciones dadas sobre el particular a travs de los tribunales nacionales (Tribunal Constitucional) y los tribunales internacionales. Esta combinacin de fuentes que dotan de contenido a un derecho fundamental conforma el llamado bloque de constitucionalidad.
Es decir que la defensa que se plasma en el auto
estimatorio del recurso de queja responde al mandato imperativo de proteccin y tutela de derechos
fundamentales, siendo el elemento justificador la
necesidad de garantizar estos y no la defensa de la
doctrina jurisprudencia, para lo cual se ha habilitado el denominado amparo contra amparo.

ANLISIS Y CRTICA
IV. LA TAREA PENDIENTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MRITO DEL
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL PRESENTADO POR EL CASO
EL FRONTN
Corresponde presentar a grandes rasgos la situacin por la que se plante el recurso de agravio
constitucional que ser prontamente ventilado por
el Tribunal Constitucional al haber admitido su trmite a travs de la decisin favorable que emitiera
respecto al recurso de queja N 245-2007-Q/TC.

El caso Durand y Ugarte (que responde a dos vctimas de la matanza de El Frontn el ao 1986: Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera) recibi una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el ao 2000, en la cual se estableca la responsabilidad del Estado peruano por
la violacin de derechos protegidos por la Convencin Americana y dispona que el Estado tena la
obligacin de investigar los hechos y sancionar a
los responsables.
Como producto de esta sentencia es que se iniciaron actos de investigacin por estos hechos, los mismos que despus de 4 aos condujeron a que la
Fiscala especializada formule denuncia penal contra 11 miembros de la marina. Posteriormente, el
12 de marzo de 2007, la Tercera Fiscala Penal Supraprovincial de Lima denunci a otros 24 marinos por los hechos de El Frontn.
Entre los ltimos denunciados se encuentra el accionante del hbeas corpus, Teodorico Bernab
Montoya, quien aleg que la denuncia penal violentaba su derecho a un debido proceso debido a
que desde los hechos a la fecha de la ltima denuncia han transcurrido ms de 20 aos por lo que la
accin penal en su contra habra prescrito.
El juez del Dcimo Juzgado Penal de Lima declar
infundado el hbeas corpus declarando que la denuncia penal no constitua una amenaza cierta e
inminente a su derecho a la libertad individual y
seguridad personal o algn derecho conexo, ante
lo cual el accionante present recurso de apelacin.
El colegiado que resolvi la apelacin fue la Tercera Sala Penal con Reos Libres, la misma que en
una primera resolucin, en mayora, declar fundada la demanda de hbeas corpus y resolvieron dejar sin efecto la denuncia formulada, sealando que
desde el ao 1986 a la fecha de su formalizacin,
han transcurrido en exceso el plazo de prescripcin ordinario, por lo que se encuentra extinguida

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

la persecucin del delito, por lo que la actuacin


de los representantes del Ministerio Pblico vulner el debido proceso del accionante.
Adems refirieron que la condicin de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad no es
de aplicacin en el caso, pues la calificacin del
delito no versa sobre esta calidad delictiva, sino
sobre un delito ordinario como el homicidio calificado. No obstante ello, los magistrados sostienen
que la asimilacin de los delitos de lesa humanidad a nuestro ordenamiento penal se produce con
posterioridad a los hechos objeto de la denuncia,
por lo que no se les puede atribuir la condicin de
lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles.
Sin embargo, de acuerdo a lo regulado por el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
existi la necesidad de contar con el voto de un
vocal dirimente, pues se requiere unanimidad para
una sentencia que ponga fin a la instancia; se convoc a un vocal adicional, el mismo que se pronunci de forma similar a la posicin mayoritaria
declarando fundado el hbeas corpus y dejando sin
efectos la denuncia penal.
El vocal dirimente afirm en su sentencia que ha
existido un manejo tendencioso del caso con la
finalidad de obtener una calificacin penal de los
hechos como crmenes de lesa humanidad y, por
ende imprescriptibles, lo cual sera ilegal pues con
ello se buscara sacar los hechos del caso El Frontn del artculo 150 del Cdigo Penal para insertarlo en el artculo 7 del Estatuto de Roma, para ser
considerados como crimen de lesa humanidad.
Justamente, contra la decisin de la Tercera Sala
Penal con Reos Libres compuesta por la decisin
en mayora y la del vocal dirimente se present recurso de agravio constitucional, el mismo que fue
rechazo por el colegiado porque los impugnantes
no eran parte en el proceso de hbeas corpus; contra la denegatoria es que se present recurso de
queja ante el Tribunal Constitucional.
En buena cuenta, ser el Tribunal Constitucional
quien estime si lo alegado por el accionante, Teodorico Bernab Montoya, debe ser estimado va
recurso de hbeas corpus o si se mantiene los efectos de la denuncia penal formulada en su contra.
En todo caso, en el recurso de agravio constitucional se ha desarrollado la hiptesis que la sentencia
estimatoria vulnera derechos fundamentales como
el derecho a la verdad, el acceso a la jurisdiccin y

95

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la tutela judicial efectiva; asimismo, tambin se afirma que los efectos de una decisin estimatoria del
hbeas corpus acarrean responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de una obligacin internacional como es la sentencia de la Corte
Interamericana y el rechazo a la impunidad en caso
de graves crmenes contra los derechos humanos.
Solamente merece recordarse que el Tribunal Constitucional ya ha sostenido de forma clara, uniforme y
constante cul es el deber del Estado, a travs de sus
rganos jurisdiccionales en lo referido a la persecucin penal de crmenes contra los derechos humanos.
El tribunal ha declarado que los alcances conceptuales de los derechos constitucionales deben responder a disposiciones constitucionales y sus interpretaciones, al igual que los alcances del Derecho internacional de los Derechos Humanos, el
mismo que no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sino
que tambin comprende la jurisprudencia expedida por los tribunales internacionales21. En esa medida, aquellos rganos que desempeen labores jurisdiccionales no pueden desconocer de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos
humanos y la interpretacin realizada por los tribunales internacionales, cuando deben determinar
el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales22.
En particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado criterios jurisprudenciales internacionales que
afirman como mandatos imperativos de los Estados
la persecucin, procesamiento y sancin de los responsables de graves crmenes de derechos humanos,
admitiendo la inamisibilidad de obstculos procesales cuyo propsito sea eximir a una persona de sus
responsabilidades en este tipo de crmenes, lo cual
se sustenta en la obligacin estatal de investigar y
sancionar las violaciones que fueron cometidas y que
se encuentran pendientes de juzgamiento23.

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25
26
27

96

Para mayor ahondamiento, el Tribunal Constitucional enfticamente ha dicho que la ejecucin extrajudicial, la desaparicin forzada o la tortura, constituyen graves violaciones a los derechos humanos,
por lo que no pueden quedar impunes, siendo inadmisible que los responsables puedan sustraerse
de las consecuencias jurdicas de sus actos24. Complement diciendo que son inaceptables estipular
excepciones o justificar su condicionamiento o limitacin25, correspondindole al Estado la adopcin
de normas restrictivas para evitar la prescripcin de
los delitos que violenten gravemente los derechos
humanos, pues el objetivo debe ser impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen
con el fin de lograr la impunidad26.
Por esa razn, no se puede desconocer que la proteccin judicial de los derechos, en los trminos
que la Constitucin lo reconoce, implica que esta
es resultado de los derechos de las vctimas y de
sus familiares a alcanzar la verdad, la justicia y la
reparacin; as como constituye una obligacin de
los tribunales de justicia de desarrollar procesos judiciales que respondan a adecuadas tipificaciones
de las conductas delictivas, teniendo en cuenta para
ello las disposiciones de Derecho internacional27.
En conclusin, resulta evidente que el Tribunal
Constitucional ha sentado una lnea jurisprudencial clara en lo concerniente a la necesidad de procesamiento y sancin de los responsables de graves crmenes contra los derechos humanos, la misma que recoge disposiciones de Derecho internacional que constituyen obligaciones para nuestro
Estado y que forman parte de nuestro ordenamiento. Esta es una oportunidad ms para que el tribunal declare la necesidad de todo Estado Democrtico en comprometerse a garantizar una real eficacia de los derechos fundamentales, manifieste su
rechazo frente a la impunidad y reafirme una verdadera preponderancia y respeto a la Constitucin.

STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2008, prr. 44; STC Exps. N 0174-2006-PHC/TC y N 8817-2005-PHC/
TC, del 07 de julio de 2006, prr. 22; STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, del 05 de noviembre de 2007, prr. 14.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, prr. 23; STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, 21 de julio de 2006, prr. 14.
STC Exp. N 02310-2004-HC/TC, del 21 de junio de 2004, prr. 4.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004, prr. 5
Ibd., prr. 10
Ibd., prr. 23
STC Exp. N 4677-2005, del 12 de agosto de 2005, prr. 17.

ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN

EXP. N 245-2007-Q/TC-LIMA
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 14 de diciembre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por el Instituto de
Defensa Legal, representada por los abogados Carlos Rivera Paz y Juan Carlos Ruiz Molleda; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.): que est directamente relacionado con el
mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional.
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada
en el Diario Oficial El Peruano, el da 13 de setiembre de 2007, ha precisado, con carcter vinculante,
reglas procesales de carcter excepcional para la
procedencia del recurso de agravio constitucional
a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicacin inmediata, inclusive a los procesos en trmite al momento de su publicacin en el diario oficial, de conformidad con la Segunda Disposicin
Final del CPConst.
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado tambin conoce del recurso de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

queja interpuesto contra resoluciones denegatorias


del recurso de agravio constitucional, siendo su
objeto examinar que la denegatoria de ste ltimo
sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
4. Que en el presente caso, se aprecia que la entidad recurrente interpuso recurso de agravio constitucional contra la sentencia de fecha 10 de mayo
de 2007, expedida por la Tercera Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima que declar fundada la demanda
de hbeas corpus de don Teodorico Bernab Montoya contra el Fiscal Superior de la Tercera Fiscala
Superior Nacional y otro, siendo declarado improcedente por considerar el ad quem que la entidad
recurrente no formaba parte de dicho proceso.
Cabe precisar que el referido proceso de hbeas
corpus est dirigido contra el proceso instaurado
en contra del demandante en sede penal ordinaria,
por la presunta comisin de delito de homicidio
calificado. La materia de dicho proceso est relacionada a la ejecucin de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contradas
por el Estado peruano a travs de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte vs. Per, respecto de las cuales existe inters por parte de la
entidad recurrente, en su calidad de representante
de los familiares de Norberto Durand Ugarte y
Gabriel Pablo Ugarte Rivera, para la interposicin
del recurso de agravio constitucional.
5. Que de autos se advierte que la entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el
RAC, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurdico 40 de la STC 4853-2004-PA.
Asimismo, habida cuenta que la situacin anteriormente detallada se encuentra ntimamente ligada a
la proteccin de derechos fundamentales que han
sido materia de desarrollo constitucional mediante
pronunciamientos emitidos por este Colegiado, que
constituyen doctrina jurisprudencial vinculante
conforme lo establecido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., este Tribunal considera pertinente conocer el presente recurso, a fin de
evaluar si la decisin cuestionada mediante el RAC
se condice con una eficaz proteccin de los derechos que han recibido proteccin por el citado tribunal internacional, en virtud de lo dispuesto por

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con los artculos 4.1 y 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
6. Que, en consecuencia, verificado que el recurso
de agravio constitucional rene los requisitos previstos en el artculo 18 del CPConst. y los establecidos mediante la presente resolucin, as como en
las nuevas reglas procesales desarrolladas en los
precedentes vinculantes antes citados; el presente
recurso de queja debe ser estimado.

98

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar fundado el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a la
Sala de origen para que proceda conforme a la presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Obligacin del Estado de investigar


y sancionar las violaciones de
derechos humanos
RTC Exp. N 4441-2007-PA/TC
Caso: Nicols de Bari Hermoza Ros
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 02/07/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia, el tribunal reitera que la obligacin del Estado


de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violacin
de derechos humanos declarada en el caso de la matanza de Barrios Altos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no alcanza solamente
a aquellos procesos fenecidos con motivo de la aplicacin de las leyes de
amnista, sino que alcanza, tambin, a toda prctica destinada a impedir la
investigacin y sancin por la violacin de derechos humanos en que incurrieron los agentes del Estado, como ocurre en este caso.

EXP. N 04441-2007-PA/TC-LIMA

ATENDIENDO A

NICOLS DE BARI HERMOZA ROS

1. Que con fecha 28 de agosto de 2001 el recurrente interpone demanda de amparo contra la resolucin de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM), de fecha 1 de junio de 2001,
as como contra la resolucin expedida por la Sala
revisora del mismo Consejo, de fecha 4 de junio de
2001, en el marco del proceso penal militar N 494V-94. Segn refiere, mediante las aludidas resoluciones se declar la nulidad del auto de sobreseimiento dictado en su oportunidad por la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar,
de fecha 21 de octubre de 1994, as como el auto
confirmatorio de la Sala Revisora del referido Consejo, de fecha 28 de octubre de 1994.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Lima, 9 de enero de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Nicols de Bari Hermoza Ros a travs de su
abogada, contra la resolucin expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 170
del tercer cuaderno, su fecha 12 de abril de 2007,
que declara infundada la demanda de autos; y,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

99

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El recurrente refiere que al declarar la nulidad de
las resoluciones que en su oportunidad declararon
el sobreseimiento de la causa en su contra y reabrir
el proceso de investigacin sobre los mismos hechos se violan sus derechos a la cosa juzgada que
genera el sobreseimiento de una causa penal, as
como el derecho a no ser sometido a un doble proceso sobre los mismos hechos. Considera adems
que la anulacin de las resoluciones de sobreseimiento se basa en la aplicacin de una sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
proceso en el que no ha sido parte, y sobre todo
que la referida sentencia no juzg el acto de sobreseimiento definitivo de la causa en la que estuvo
comprendido, sino la incompatibilidad de las Leyes de Amnista Ns 26479 y 26492 con la propia
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Concluye en que una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede declarar la nulidad de una resolucin judicial que adquiri calidad de cosa juzgada.

dictaron en cumplimiento de la sentencia de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, sobre el
caso Barrios Altos, en la que se haba establecido la responsabilidad del Estado peruano en la violacin de los garantas de proteccin judicial de los
derechos contenidos en los artculos 8 y 25 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos,
as como de los derechos contenidos en los artculos 1.1 y 2 de la misma Convencin de la que el
Per es parte. Agrega que por ello las resoluciones
cuestionadas no puede decirse que han sido emitidas violando los derechos del recurrente, sino al contrario su expedicin responde a un mandato inexorable de una instancia supranacional de tutela de
derechos fundamentales. La recurrida confirm la
apelada con similares argumentos, precisando adems que las resoluciones judiciales que se cuestionan han sido expedidas en cumplimiento de lo que
establece el artculo N 55 de la Constitucin que
establece que los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del Derecho nacional.

2. Que luego de haber sido rechazada la demanda


por las instancias judiciales, sin ser admitida a trmite, mediante resolucin de fecha 20 de abril de
2004 este Colegiado declar la nulidad de todo lo
actuado, ordenando su admisin a trmite conforme a ley. Luego de admitida a trmite la demanda a
fojas 209 se apersona el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar, deduce las excepciones de caducidad, de falta
de legitimidad para obrar de los demandados y de
litispendencia, y contesta la demanda argumentando bsicamente que la resolucin de la Justicia
Militar que se cuestiona ha sido emitida en el marco de las funciones que corresponden a dicho rgano jurisdiccional y en cumplimiento de las obligaciones supranacionales asumidas por el Estado
peruano, en la medida que se trataba de dar cumplimiento a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que haba dispuesto la
obligacin del Estado peruano de investigar los
hechos y sancionar a los responsables de la Matanza de Barrios Altos a la que se vincula al recurrente en su condicin de Comandante General de
las Fuerzas Armadas de aquel entonces.

4. Que tal como se advierte el presente proceso fue


iniciado en el marco de la legislacin procesal anterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que conviene establecer, antes de responder a las cuestiones planteadas, el marco normativo procesal aplicable al presente caso. Sobre
el particular este Colegiado ha establecido que las
normas del Cdigo Procesal Constitucional son
aplicables incluso a procesos en trmite, conforme
a la Segunda Disposicin Final del referido Cdigo, siempre que de su aplicacin no se desprenda afectacin a la tutela jurisdiccional efectiva (STC
N 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regir, en esta instancia, por la
reglas del referido Cdigo Procesal Constitucional.

3. Que con fecha 5 de septiembre de 2005 la Quinta


Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar infundadas las excepciones interpuestas e
igualmente infundada la demanda de amparo. Entre
los argumentos ms saltantes la Sala estableci que
las resoluciones materia del presente amparo se

100

5. Que tal como se desprende de autos, mediante el


presente proceso el recurrente solicita se declare
inaplicable tanto la resolucin de Sala Plena del
CSJM de fecha 1 de junio de 2001 como la resolucin de la Sala Revisora de fecha 4 de junio de 2001,
que declararon nulos el auto de sobreseimiento definitivo del proceso penal seguido en su contra (Exp.
N 494-V-94) dictado por la Sala de Guerra del
CSJM con fecha 21 de octubre de 1994 y el auto
confirmatorio de la Sala Revisora del CSJM de fecha 28 de octubre de 1994, inhibindose del conocimiento de la causa y ordenando que los actuados se
remitan al fuero comn. Alega que las resoluciones
cuestionadas vulneran sus derechos al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Al sustentar los agravios y de manera reiterada a lo
largo del trmite del presente proceso el recurrente
ha sostenido que en su caso el auto de sobreseimiento no respondi a la aplicacin de las Leyes
de Amnista N 26479 y 26492 declaradas nulas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al ser incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el
Estado peruano, sino que se trataba de un sobreseimiento definitivo como consecuencia de la insuficiencia notoria de pruebas para continuar con
el proceso penal (escrito de demanda, en el mismo sentido en su escrito de apelacin), de manera
que al anular una resolucin de sobreseimiento
definitivo se estaran violando sus derechos a la
cosa juzgada y a la prohibicin de doble juzgamiento por los mismos hechos.
6. Que no obstante, conforme se desprende tanto de
las propias resoluciones cuestionadas como tambin
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos, los efectos de la decisin de la Corte no se contraen solamente a quienes hayan resultado beneficiados de
manera directa con las leyes de amnista aludidas,
sino que comportan la obligacin del Estado peruano de investigar los hechos y establecer la responsabilidad de los culpables de tan execrables delitos,
que por cierto, no constituyen materia de competencia del fuero militar al tratarse de violaciones a
los derechos humanos y no de delitos de funcin.
7. Que en tal sentido la Resolucin de la Sala Plena
del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha
1 de junio de 2001, que es materia del presente proceso, estableci que los sobreseimientos dispuestos cerrando las investigaciones de los graves hechos que dieron lugar a la intervencin de la Justicia Militar y excluyendo definitivamente a los procesados de la instruccin materia del presente proceso, vulnera claramente la quinta decisin de la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de
las violaciones de los derechos humanos. Dicha
investigacin desde luego debe hacerse por jueces
competentes y dentro de los parmetros y exigencias mnimas para el esclarecimiento de los hechos,
la individualizacin de los responsables y la imposicin de las sanciones penales que correspondan
conforme a la legislacin penal.
8. Que en esta misma lnea de razonamiento este
Colegiado ha establecido de manera concluyente

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

con relacin a los argumentos del recurrente, en el


caso Santiago Martn Rivas (Exp. N 4587-2004AA/TC), que:() las obligaciones de investigar
y sancionar a los responsables de las violaciones
de los derechos humanos por el caso Barrios Altos ordenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo a los supuestos contemplados en los ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es
decir, en relacin a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnista
dejadas sin efecto. Comprende, tambin, al ordinal
2, en todos los aspectos que all se desarrollan; esto
es, la declaracin de que el Estado peruano viol
el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantas y proteccin judiciales de las
vctimas y sus familiares.
9. Que en tal sentido en la misma sentencia este
Tribunal estableci que la obligacin del Estado
de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violacin de los derechos humanos
declarados en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la
nulidad de aquellos procesos donde se hubiese aplicado las Leyes de Amnista N 26479 y N 26492,
tras haberse declarado que dichas leyes no tienen
efectos jurdicos, sino tambin de toda prctica
destinada a impedir la investigacin y sancin por
la violacin de los derechos a la vida e integridad
personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo como las que
se dictaron a favor del recurrente (STC 4587-2004AA/TC fundamento 63).
10. Que siendo esto as la demanda resulta improcedente toda vez que los hechos invocados en la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados como
violados por el recurrente, resultando de aplicacin
el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI,
BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
CRUZ, LVAREZ MIRANDA

101

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 8.- Garantas judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; y,
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y,
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 1.- Obligacin de respetar los derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones

102

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
()

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuviera ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 55.- Tratados
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Cdigo Procesal Constitucional


Segunda Disposicin Transitoria.-Vigencia de las normas
Las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
()

COMENTARIO

Mediante esta resolucin el mximo rgano de justicia constitucional desestim la demanda de amparo presentada por el general (r) Nicols de Bari Hermoza Ros contra el Consejo Supremo de
Justicia Militar (CSJM), mediante la cual solicitaba la nulidad de las resoluciones de este rgano que
daban cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
en el caso de la matanza de Barrios Altos, en cuanto anulaban el sobreseimiento definitivo de las
investigaciones que se seguan en su contra. En ese sentido, alegaba la vulneracin de sus derechos
constitucionales al debido proceso (en su manifestacin de la cosa juzgada) y a no ser juzgado dos
veces por los mismos hechos (non bis in dem).
Los derechos constitucionales vulnerados: cosa juzgada y non bis in dem
En primer lugar, debemos sealar que en este caso el Tribunal Constitucional no ha realizado desarrollo alguno de los derechos presuntamente vulnerados al recurrente. Ante ello, consideramos oportuno hacer una breve referencia a ellos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

103

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional seala que el derecho a la cosa juzgada, reconocido en
el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin1, reconoce para toda persona que est sometida a un
proceso judicial que no se deje efecto las resoluciones que hayan adquirido esa calidad. Asimismo,
esta disposicin debe ser interpretada, de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin,
con el precepto contenido en el numeral 13 del mismo artculo2.
As, se garantiza el derecho de todo justiciable a que las resoluciones que ponen fin al proceso judicial no puedan ser recurridas por medios impugnatorios, bien sea porque ha transcurrido el plazo
para cuestionarlas o porque estos medios han sido completamente agotados; asimismo, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido condicin de cosa juzgada no pueda ser dejado
sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de particulares o por parte de los
mismos rganos judiciales que resolvieron el caso en el que se dict.
En el mismo sentido, esto tambin se garantiza a aquellas resoluciones que le ponen fin al proceso
penal, aun cuando no constituyan sentencia definitiva (firme)3. Ello toda vez que los trminos empleados no hacen referencia exclusivamente a las sentencias, sino tambin se comprende dentro de su
mbito de proteccin a los autos que ponen fin al proceso, siendo ese el sentido interpretativo que al
artculo 8.4 de la CADH le da los rganos del Sistema Regional de proteccin de Derechos Humanos.
En consecuencia, una resolucin de sobreseimiento como la anulada en el presente caso tambin
puede alcanzar esta calidad.
As, presupuesto lo anterior, es preciso remarcar que en el mbito penal uno de los efectos que deriva
de alcanzarse la autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que se pueda volver a juzgar a una
persona por los mismos fundamentos.
Ahora bien, en lo referido al principio de ne bis in dem entendido como la eficacia negativa de las
resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, precisa que de existir una resolucin de
sobreseimiento definitivo y la iniciacin de una segunda investigacin judicial como consecuencia de
la ejecucin (en el mbito interno) de una sentencia dictada por un tribunal internacional de derechos humanos, no se estara vulnerando este derecho.

104

Constitucin Poltica del Per


Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
2.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a la autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin
embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
()
Constitucin Poltica del Per
Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
13.- La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de la cosa juzgada.
()
Sobre el particular es interesante recordar lo sealado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
11.0006, Alan Garca Prez c/. Per, en donde se interpret que la expresin sentencia firme. All se estableci que esta
expresin deba entenderse como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad
e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El tribunal seal, en anterior oportunidad, que el contenido constitucionalmente protegido de este
principio debe identificarse a partir de sus dos dimensiones: formal y material. As, en la vertiente
sustantiva o material, el non bis in dem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces por
la infraccin del mismo bien jurdico; en tanto que, en su dimensin formal o procesal, garantiza que
una persona no puede ser sometida a juzgamiento dos o ms veces por un mismo hecho4.
Especficamente en su vertiente procesal, se ha dicho que garantiza que no se vuelva a juzgar a quien
ya lo ha sido por similar fundamento, evitando el peligro de doble peligro de condena (considerado
en la V Enmienda de la Constitucin norteamericana como double jeopardy)5.
Para determinar esto, es preciso delimitar los alcances de la prohibicin de doble juzgamiento. As se
debe establecer, por un lado, los elementos constitutivos de este principio y, por otra parte, los supuestos que se encuentran excluidos de su contenido constitucional. En cuanto al primero de estos
criterios, se tiene que debe satisfacerse una triple identidad: a) de persona fsica, b) de objeto, y c) de
causa de persecucin. En cuanto al segundo, quedarn fuera de su contenido aquellos intereses
jurdicamente protegidos como ncleo del derecho, ya sea porque son extraos o ajenos a lo que este
garantiza; asimismo, porque forma parte del contenido constitucionalmente protegido de otro fundamental. En cuanto al tercero, que en concordancia e interpretacin con otros derechos reconocidos
constitucionalmente no merezca ser protegido, pues se desvirta el principio de unidad constitucional.
El colegiado desestima entonces la pretensin al precisar que la resolucin cuestionada est sujeta a
derecho y, sobre todo, es emitida en cumplimiento de un imperativo supranacional que da cumplimiento al mandato emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se funda en lo
estipulado en el art. 55 y la IV Disposicin Transitoria y Final de nuestra Constitucin.
Debe precisarse tambin que la resolucin de sobreseimiento devino en nula por ser emitida en un
proceso irregular, pues tuvo el propsito de sustraer al recurrente de toda responsabilidad penal
(situacin que se verifica al haber sido procesado en la jurisdiccin militar, cuando lo correcto hubiera sido el juzgamiento en el proceso ordinario, por la naturaleza de los bienes jurdicos afectados)
por lo que no constituye una resolucin firme. En ese sentido, se ha verificado que las resoluciones
cuestionadas se emitieron en una atmsfera de impunidad, pues el marco jurdico existente era violatorio de derechos fundamentales; es as que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Barrios Altos se pronunci respecto a las Leyes de Amnista Ns 26479 y 26492 y tambin sobre
aquellos actos que promovieron y cubrieron los actos de impunidad, entre ellos, las resoluciones de
sobreseimiento definitivo emitidas en la jurisdiccin militar y que en esta oportunidad cuestiona el
demandante.
La obligacin de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos por parte del Estado y de adoptar disposiciones de Derecho interno
En primer lugar, debemos resaltar lo dispuesto en el numeral 5 del fallo de la Corte Interamericana
en el caso Barrios Altos, en donde se estableci que el Estado tena la obligacin de investigar los
hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos (),
as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables.
En ese sentido, de la obligacin general de garantizar los derechos humanos contenida en el numeral 1
del artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deriva la obligacin de investigar
los casos de violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado. As,
4
5

STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.


STC Exp. N 0729-2003-HC/TC, f. j. 3.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

105

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la realizacin de una investigacin sin dilacin, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y
condicionante para la proteccin de ciertos derechos que se ven afectados o anulados por esas situaciones, como los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida. Esta obligacin de
investigar adquiere una particular y determinante intensidad e importancia en casos de crmenes
contra la humanidad6. Debemos destacar que la impunidad de crmenes como los del caso Barrios
Altos no podr ser erradicada, en la medida que no se determine la responsabilidad general del
Estado y la particular (penal), tanto de sus agentes como de terceros, las que resultan ser complementarias entre s. En consecuencia, vale reiterar que estas investigaciones deben realizarse con todos
los medios legales disponibles, as como estar orientados a la determinacin de la verdad y la persecucin para su sancin de los responsables intelectuales y materiales de los hechos.
En cuanto al deber de adoptar disposiciones de Derecho interno contenido en el artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, observamos que establece la obligacin general
de cada Estado de adecuar su ordenamiento interno a sus disposiciones, lo cual implica que las
medidas han de ser efectivas (principio de effet utile). Cabe advertir que este artculo no define
cules son las medidas pertinentes para esta adecuacin del Derecho interno7 a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; por ello es que la Corte Interamericana ha interpretado que
implica medidas de dos tipos. As, tenemos: a) la supresin de normas y prcticas de cualquier
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la CADH o que desconozcan derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio; b) la expedicin de normas y el desarrollo de
prcticas que conduzcan a la efectiva observancia de esas garantas. As, se incumple con la primera de ellas cuando la norma o prctica vulneradora se mantenga dentro del ordenamiento jurdico y, en consecuencia, se satisface con la modificacin, la derogacin o algn tipo de anulacin,
reforma que tenga esos alcances8.

BIBLIOGRAFA

6
7

106

NEZ PREZ, Fernando Vicente. La prescripcin, el ne bis in idem procesal y la cosa juzgada
material en los delitos de lesa humanidad: El Derecho a la verdad vs. la Seguridad Jurdica?. En:
Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen 8, N 69. Normas Legales. Trujillo, noviembre de
2006, pp. 41-54.
RUEDA BORRERO, Alex Michael. El ne bis in idem y el carcter de cosa juzgada en las resoluciones en materia penal. En: Actualidad Jurdica. N 169. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007, pp. 156-159.
VAN WEEZEL, Alex. Autoamnistas y Estado de Derecho. En: El Estado contra los Derechos. Pena de muerte, violencia de gnero y autoamnista. Cuadernos de Anlisis y Crtica a la
Jurisprudencia Constitucional, N 2. Palestra Editores. Lima, julio de 2007, pp. 73-94.

Caso La Cantuta vs. Per, pargrafo 110.


Sobre el particular resulta interesante revisar lo dispuesto en el artculo 151 de la LOPJ, que establece que el Estado peruano
debe dar estricto cumplimiento al fallo supranacional, de modo que haga real y efectiva en todos sus extremos la decisin que
ella contiene, anulando todo obstculo de derecho interno que impida su ejecucin y total cumplimiento, en este sentido la
sentencia internacional constituye el fundamento especfico de anulacin de toda resolucin, aun cuando esta se encuentre
firme, expedida por rganos jurisdiccionales que est en contradiccin a sus disposiciones.
Caso La Cantuta vs. Per, pargrafo 172.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar


Policial y la independencia e imparcialidad de
los jueces militares policiales
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC
Caso: Richard Washington Condori Condori
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/06/2008)

SUMILLA

La presente sentencia constituye el primer pronunciamiento en el cual el


Tribunal Constitucional, haciendo uso del control difuso, inaplica disposiciones de la nueva Ley del Fuero Militar Policial, por estimar que al
permitirse la actuacin de oficiales en actividad como jueces y fiscales se
atenta contra los principios de independencia, imparcialidad y separacin de poderes, lo que constituira no solo un abierto desacato a los
pronunciamientos emitidos anteriormente en su sede sobre la materia sino
un acto de rebelda del legislador que insiste en un modelo inconstitucional de justicia militar.

EXP. N 01605-2006-PHC/TC-LIMA

ANTECEDENTES

RICHARD WASHINGTON CONDORI CONDORI

Con fecha 7 de noviembre de 2005 el recurrente


interpone demanda de hbeas corpus por amenaza
de su libertad individual contra el funcionario pblico del Ministerio de Defensa, comandante FAP
Mariano ngel Centeno Pantoja, con el objeto de
que se declare la nulidad del proceso militar, expediente N 31001-2004-0019, que se le sigue por la
presunta comisin del delito contra el patrimonio
- prdida de material del Estado. Solicita, adems,
que en todo caso los actuados deben ser puestos
en conocimiento del Fiscal Provincial en lo Penal
de Turno como titular de la accin penal, toda vez
que la jurisdiccin militar solo conoce los delitos
de funcin y no los delitos comunes, segn lo ha
establecido el Tribunal Constitucional en la STC
N 0017-2003-AI/TC (sic).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 11 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Richard Washington Condori Condori, contra la resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 141, su fecha 29 de diciembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

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El recurrente sustenta su demanda aduciendo (fojas 1 y 2) que el demandado viene ejerciendo funciones judiciales sin haber sido nombrado juez

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
instructor permanente de la jurisdiccin militar por
el Poder Ejecutivo y mediante Resolucin Ministerial publicada en el diario oficial El Peruano, conforme as lo prev el artculo 31 de la Ley Orgnica
de la Justicia Militar N 23201, vulnerando de esa
manera lo establecido por los artculos 139.3 (observancia del debido proceso) y 139.19 (prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido
nombrado en la forma prevista por la Constitucin
o la ley) de la Norma Fundamental y, por tanto,
amenazando su derecho a la libertad individual (sic).
Al contestar la demanda el emplazado alega (fojas
16) que dados los argumentos del actor para sustentar su pretensin debe precisar que, en efecto,
ha sido nombrado mediante Resolucin Ministerial N 004-2005-DE/FAP, del 12 de enero de 2005,
para desempear funciones en el Consejo de Guerra Permanente de la Zona Judicial de la Fuerza
Area, en particular, en el cargo de Juez del Juzgado de Instruccin Permanente de la FAP en Lima
(sic), lo cual se corrobora con el documento de fojas 24 a 26 de autos. En el mismo sentido, el Procurador Pblico competente aduce (fojas 41) que
el nombramiento del demandado depende del Poder Ejecutivo.
El Duodcimo Juzgado Penal de Lima, declara infundada la demanda por considerar que de la revisin de autos no se ha acreditado la vulneracin de
los derechos fundamentales del demandante.
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Mediante la STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr.
Fundamentos Ns 42, 58 y 60) el Tribunal
Constitucional declar la inconstitucionalidad del
artculo 31 de la Ley N 23201 que sirve de sustento a la demanda incoada por el recurrente, por lo
que, en ese sentido, podra considerarse que en el
presente caso se ha producido la sustraccin de la
materia controvertida.
2. Sin embargo no puede dejar de sealarse que el
criterio que condujo a la declaratoria de inconstitucionalidad del aludido artculo 31 de la Ley N 23201
lo constituye el hecho de que los jueces penales
militares penales policiales no pueden ser nombrados por el Poder Ejecutivo que es lo que precisamente alega el actor no ha sucedido por cuanto se
vulnera el derecho fundamental a un juez independiente e imparcial.

108

3. En la misma STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr.


Fundamentos Ns 42 y 44), el Tribunal Constitucional tambin estableci que (...) el hecho de
que los tribunales militares sean conformados en
su mayora por oficiales en actividad, vulnera los
principios de independencia e imparcialidad de la
funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes
integran las diversas instancias de la jurisdiccin
militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las
armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales (...). El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige,
pues, que este sea realizado por jueces en los que
no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera
que ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del
pueblo ().
4. El aludido criterio fue reafirmado en la STC N 00042006-PI/TC (Cfr. Fundamento 68), en el que se sostuvo que No se trata, en este caso, de negar la legtima aspiracin de un oficial en actividad a formar parte de la funcin jurisdiccional del Estado,
en la especialidad militar, sino ms bien de una
exigencia segn la cual para que un oficial-abogado pueda desempearse como juez militar, debe
desvincularse completamente del servicio militar,
as como de los derechos y beneficios que posee
dentro de la administracin militar o policial. En
efecto, no se podra afirmar que un juez especializado en lo penal militar es independiente e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por
ejemplo, beneficios asistenciales de salud, educacin, vivienda y bienestar, por parte de las Fuerzas
Armadas o la Polica Nacional (como lo dispone la
Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley
28665), o que se establezcan disposiciones como
la contenida dentro de la Segunda Disposicin
Transitoria de la aludida ley: Los oficiales designados temporalmente para desempear funciones en la Jurisdiccin Especializada en Materia
Penal Militar Policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado inmediato superior de
su respectiva institucin y de obtenerlo, deben
continuar desempeando la misma funcin para
la que fueron designados.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
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ADA
5. Es de advertirse que a travs de las STCs
Ns 0017-2003-AI/TC y 0006-2006-AI/TC, el
Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad parcial de diversos artculos de la Ley
N 24150, modificada por el Decreto Legislativo
N 749, as como de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar
Policial, respectivamente.
6. En todos los pronunciamientos a que se ha hecho referencia el Tribunal Constitucional dispuso
una vacatio sententiae a efectos de que el legislador expida las disposiciones necesarias para una
nueva organizacin de la justicia militar compatible con la Constitucin.
7. Conforme a ello, con fecha 10 de enero de 2008
el legislador ha expedido aunque con bastante
retardo la Ley N 29182 de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial [que deroga la aludida Ley N 28665, que a su vez derog el Decreto
Ley N 23201], nueva ley que, sin embargo, no solo
vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida
en el artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, en
lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional, constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, adems,
una situacin de rebelda legislativa, dado que el
Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este
Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso
omiso a lo antes decidido, situacin que sin lugar a
dudas pone en riesgo los derechos fundamentales
judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional del Per que puedan
ser sometidos a la jurisdiccin militar, los mismos
que ven postergada indefinidamente la materializacin de tales garantas.
8. Por ello, teniendo en cuenta lo antes expuesto y
conforme a los medios probatorios adjuntados en
autos, el Tribunal Constitucional estima que debe
inaplicarse la Ley N 29182, que es la ley que actualmente regula la composicin de los rganos
jurisdiccionales militares policiales, pues en el anlisis del caso concreto se produce una situacin que
es lesiva de un derecho fundamental iniciada con
el derogado Decreto Ley N 23201, continuada por
las Leyes Ns 28665 y 28934 y actualmente por la
mencionada Ley N 29182, que en esencia es el
derecho a un juez independiente e imparcial. En
efecto, no obstante lo establecido por el Tribunal

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A CONSTITUCIONAL N 7
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Constitucional, la Ley N 29182 dispuso la continuacin del funcionamiento de los rganos jurisdiccionales penales militares que este Colegiado
estim como inconstitucionales, estableciendo en
su Segunda Disposicin Transitoria que Mientras
dure el proceso de implementacin e instalacin
del Fuero Militar Policial, conforme a la presente
Ley, continuar en funciones el Consejo Supremo de Justicia Militar y sus distintos rganos
jurisdiccionales y fiscales en el mbito nacional,
a fin de asegurar la continuidad y funcionamiento
de la Justicia Militar en todos sus niveles (resaltado agregado), y adems, el segundo prrafo del
artculo 19 de la acotada Ley dispuso, en cuanto a
la organizacin y composicin de los juzgados militares policiales, que Cada Juzgado tiene un Juez
Titular, con grado militar o policial de Teniente Coronel o equivalente, en situacin de actividad
(resaltado agregado). En consecuencia, este Colegiado estima que debe declararse fundada la demanda de autos y ordenar que el recurrente sea juzgado
por un juez penal militar independiente e imparcial.
9. Finalmente es importante mencionar que a fojas
153 el demandante ha sostenido lo siguiente:
me considero inocente de las falsas imputaciones
que me hicieron de haber incurrido en negligencia
para que se roben repuestos de aviacin del grupo
areo N 51 en Pisco, como si el recurrente hubiese tenido la custodia de dicho material las 24 horas
del da, cuando los verdaderos responsables [son
d]el personal de servicio de armas que tenan la
obligacin de custodiarlos bajo el mando de los
oficiales. Despus de todo, los autores del robo de
dichos repuestos de aviacin han tenido que ser el
personal militar o civil que labora en el grupo areo () [resaltado agregado].
Conforme a lo antes expuesto, si bien es indiscutible que el fuero militar es competente para juzgar
todos aquellos delitos en los que se encuentren
comprometidos bienes jurdicos de naturaleza militar (delitos como por ejemplo desobediencia o
negligencia), no lo es para juzgar delitos comunes
como el alegado delito de robo, por lo que adicionalmente a estimar la presente demanda debe disponerse la remisin de copias certificadas al Ministerio Pblico para las investigaciones a que hubiere lugar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

109

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
HA RESUELTO

i) Declarar inaplicable al caso concreto el segundo prrafo del artculo 19 y la Segunda


Disposicin Transitoria de la Ley N 29182.

la Constitucin y aquellas leyes compatibles


con esta, debiendo tomarse en consideracin
para tal efecto las sentencias del Tribunal Constitucional a que se ha hecho referencia supra,
toda vez que conforme a los medios probatorios adjuntados en autos se le presume autor
de la comisin de un ilcito penal militar.

ii) Declarar nulo el proceso militar (Expediente N 31001-2004-0019) seguido contra don
Richard Washington Condori Condori por
afectarse su derecho a un juez independiente e imparcial.

2. Remitir copias certificadas del presente proceso al Ministerio Pblico con objeto de que realice las respectivas investigaciones respecto el
aludido robo producido, sobre el que se hace
mencin en el Fundamento N 9 de la presente.

iii)Ordenar que el beneficiario del hbeas corpus sea procesado por un juez militar independiente e imparcial, nombrado conforme a

Publquese y Notifquese

1. Declarar FUNDADA la demanda, y en consecuencia:

SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 42


El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante, pues el hecho
de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por oficiales en actividad vulnera
los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio
de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es
incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 58


A juicio del Tribunal Constitucional, no est garantizada la independencia del juez militar frente
al Poder Ejecutivo desde el momento en que este nombra a quienes integran los Consejos de
Guerra y Consejos Superiores de la Polica Nacional y a los Jueces Instructores Permanentes e
incluso cuando tiene competencia para disponer el nmero de jueces que debe existir de acuerdo
a las necesidades del servicio. La intervencin del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el
nombramiento de los jueces militares representa un atentado contra la independencia judicial y la
garanta de imparcialidad.

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 60


En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los respectivos extremos de los artculos
23, 31 y 32 del Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, son inconstitucionales por
contravenir el principio de independencia de la funcin jurisdiccional.

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 44


Tal criterio, si bien se efectu a propsito del juzgamiento de civiles, por la comisin del delito de
terrorismo, es tambin aplicable para el caso del juzgamiento de los profesionales de las armas, ya
que si bien es legtimo que tales instituciones tutelares de la Repblica puedan instituir instancias
de sancin de faltas administrativas disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es del juzgamiento
de conductas que configuran delitos de funcin.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTAD
ADA
El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que
priven temporalmente de la libertad, exige, pues, que este sea realizado por jueces sobre los que no
exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, insitas a cualquiera que
ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo.

Cabe resaltar que sobre el particular el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas


oportunidades, quedando pendiente el pronunciamiento que deber recaer sobre la Ley N 28934,
que ampli indefinidamente el plazo de la vacatio sentenciae dado por el colegiado con la finalidad de que el Parlamento dicte una nueva regulacin sobre la materia, subsanando de esta forma
los vicios de inconstitucionalidad en los que haba incurrido la Ley N 28665 y que fueron declarados inconstitucionales a travs de las STC Exp. N 004-2006-PI/TC y STC 006-2006-PI/TC.

COMENTARIO

Tras la reciente (y preocupante) entrada en vigor de la nueva Ley de Organizacin y Funciones del
Fuero Militar Policial, N 29182, resulta de importancia dar cuenta del primer pronunciamiento
emitido por el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin en el cual se ordena inaplicar algunas
disposiciones de esta norma.
As, mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Richard Condori Condori contra el juez militar ante quien se tramitaba un proceso en su contra, por la presunta comisin de delito contra el patrimonio prdida de material del
Estado, con el objeto que se declare su nulidad, toda vez que este delito no sera de funcin y, en esa
medida, quien debe conocer lo actuado es el fiscal provincial penal de turno (judicatura ordinaria).
Se cuestionaba, asimismo, que el demandado vena ejerciendo funciones judiciales sin haber sido
nombrado como juez instructor permanente de la jurisdiccin militar por el Poder Ejecutivo, con lo
cual se vulneraban sus derechos al debido proceso y a ser juzgado por un juez nombrado en la forma
prevista por la Constitucin o la ley, lo que finalmente amenazara su derecho a la libertad personal.
La pretensin del demandante se sustent en lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley N 23201, norma
declarada inconstitucional mediante la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC; por lo tanto, aun cuando
podra considerarse que se ha producido la sustraccin de la materia, el tribunal estima que la razn
que motiv la declaracin de inconstitucionalidad de este dispositivo prohibicin de que los jueces
penales militares policiales sean nombrados por el Poder Ejecutivo, tambin se verifica en el presente caso. En tal sentido, entrando al fondo del asunto, el tribunal declara que se ha vulnerado el
derecho a un juez independiente e imparcial, recordando para ello lo resuelto en anteriores procesos
de inconstitucionalidad sobre el particular.
Los principios de independencia e imparcialidad en la funcin del juez militar policial
El anlisis de la presente sentencia se centra en los principios de independencia e imparcialidad del
juez militar policial. As, lo primero que debemos tener en cuenta es que el recurrente en esta oportunidad cuestiona la participacin del juez penal militar policial en su caso, por estimar que este no ha
sido nombrado de conformidad con lo sealado en el prrafo precedente.
El colegiado constitucional se ha referido, en anterior oportunidad, a la diferencia entre ambos principios sealando que mientras el principio de independencia judicial, en trminos generales, protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea que provengan de fuera de la organizacin o dentro de ella, el principio de imparcialidad () se vincula a determinadas exigencias dentro

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A CONSTITUCIONAL N 7
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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PROCESAL
del proceso1. Es por ello que el tribunal indica que la imparcialidad est estrechamente ligada al
principio de independencia funcional.
Respecto del principio de independencia (artculo 139 numeral 2 de la Constitucin), la jurisprudencia del tribunal se ha pronunciado en el sentido de entenderlo como la capacidad autodeterminativa
para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado dentro de los
marcos que fija la Constitucin y la ley. As, el tribunal opta por una definicin de la independencia
judicial inspirada en la Constitucin espaola de 19782.
En cuanto a sus dimensiones, el tribunal ha sealado en la STC Exp. N 004-2006-PI/TC que tiene
dos acepciones. As, encontramos:
a) Independencia externa, segn esta dimensin la autoridad judicial no puede sujetarse a ningn
inters que provenga de fuera de la organizacin judicial, por ejemplo, otros poderes pblicos o
particulares. Es necesario precisar que con ello no se prohbe la crtica a su actuacin.
b) Independencia interna, esta dimensin implica de un lado que, dentro de la organizacin judicial,
la autoridad judicial no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales, salvo que
exista un medio impugnatorio; y, de otro lado, que la autoridad judicial no puede sujetarse a los
intereses de rganos administrativos que existan dentro de la organizacin judicial.
El principio de imparcialidad, segn ha desarrollado el tribunal, tiene dos acepciones3:
a) Imparcialidad subjetiva, referida a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con
las partes procesales o en el resultado del proceso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener el juez en la estructura
del sistema. Este aspecto se circunscribe a las garantas que ofrece el sistema de imparticin de
justicia, para desterrar de esta manera cualquier duda razonable que pudiera existir y que influencie en la conducta de los jueces. Se aprecian, entonces, consideraciones de carcter objetivo,
funcional y orgnico. Con lo cual queda claro que inclusive las apariencias tienen importancia.
Sobre el particular, debemos mencionar que el desarrollo realizado por el tribunal sobre este principio sigue una misma lnea (sentencias expedidas entre el 2004 y el 2006). As, es claro que en su faz
subjetiva, protege al juez de las indebidas influencias que pueden provenir desde las partes del proceso o por algn inters personal que pudiera tener en el resultado del proceso; mientras que en su faz
objetiva, el tribunal realiza un aporte importante, adems de los criterios ya esbozados con anterioridad, al referirse a la apariencia de imparcialidad que deben ostentar los jueces, criterio adoptado
por el colegiado. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en casos
como Cantoral Benavides contra Per y Las Palmeras contra Colombia, que la imparcialidad del
juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble funcin de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos
grupos.

1
2

112

STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 34.


Esta Constitucin seala en su artculo 117, inciso 3 que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes,
segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establecen. Cfr. LOVATN PALACIOS, David. Tribunal
Constitucional y reforma de la justicia militar. Coleccin Derecho PUCP, Monografas. Palestra. Lima, 2007, pp. 115- 116.
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 20.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo, la relacin entre la imparcialidad y el ejercicio del cargo de juez militar policial por un
oficial en situacin de actividad, el tribunal tiene dicho que este supuesto puede presentar serios
inconvenientes, en la medida que la jurisdiccin militar constituye un caso especial, siendo un riesgo
que se intervenga en la formacin de la voluntad judicial de estos jueces, que puede darse por el
grado y el distintivo militar que ostenten los encargados de impartir justicia; todo ello debido a la
formacin que han recibido como parte integrante de una jerarqua. En otras palabras tal cual ha
sealado el tribunal en la STC recada en el Exp. N 004-2006-PI/TC, f. j. 20, la extraccin militar
de sus miembros puede provocar el predominio de sentimientos, tales como el espritu de casta, la
defensa de intereses castrenses o el temor; es decir, la parcialidad que podra presentarse en casos
como este se debera a la especial condicin de juez y parte en que se convierten cada uno de los
militares en actividad.
Inconstitucionalidad de la nueva Ley del fuero militar policial N 29182
El contenido de esta norma repite aspectos de la Ley N 28665 que ya fueron declarados inconstitucionales (y expulsados del ordenamiento jurdico) por el TC a travs de pronunciamientos anteriores4, por los graves vicios de inconstitucionalidad en que incurran la mayora de sus disposiciones;
as como las obligaciones adquiridas por el Estado en materia de Derechos Humanos (CADH y
jurisprudencia de la Corte Interamericana, que nos resulta vinculante de conformidad con lo dispuesto en la IV DFT de la Constitucin y el art. V del T.P. del CPConst., lo cual nos genera responsabilidad a nivel internacional). Sin nimo de realizar un anlisis de la constitucionalidad del total de
disposiciones de esta norma, haremos mencin a algunas cuya constitucionalidad se encuentra sobre
el tapete en vista que, como ya sealamos, su inconstitucionalidad es patente. As tenemos lo siguiente:

Los jueces y los fiscales ostentan, al mismo tiempo, la condicin de militares o policas en situacin de actividad (arts. V del T.P., 9, 15, 19 y 22). Estas disposiciones son incompatibles con los
principios de independencia judicial, imparcialidad y de separacin de poderes, pues la pertenencia (como oficial de armas u oficial del cuerpo jurdico) a una organizacin jerrquica y a la
disciplina de las FFAA o PNP importa un nivel de sujecin (orgnica y funcional) a dichos institutos castrenses o policial y, en ltima instancia, al Poder Ejecutivo. Se trata de buscar la desvinculacin absoluta de jueces y fiscales, inclusive de los derechos y beneficios que poseen dentro de
la administracin militar o policial. A diferencia de los rganos de la administracin militar,
los rganos de la jurisdiccin militar no pueden orientarse, entre otros, por los principios de
obediencia y subordinacin.
Asimismo, se vulnerara el art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH),
pues supone una vulneracin al derecho a un tribunal independiente e imparcial.

Los fiscales y vocales supremos de esta judicatura son nombrados por el Presidente de la Repblica (arts. 10 y 23). Estas disposiciones atentan contra el art. 150 de la Constitucin, que establece
que el Consejo Nacional de la Magistratura es el rgano encargado de la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales. En ese sentido, la realizacin de estas funciones seleccin y
nombramiento no puede depender de ningn otro poder pblico o personas pblicas o privadas.
Con esta norma el Poder Ejecutivo termina invadiendo las competencias constitucionalmente
atribuidas por el poder constituyente al Consejo Nacional de la Magistratura como rgano constitucionalmente autnomo.

STC Exp. Ns 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC, 006-2006-PI/TC (todos referidos a la organizacin y funcionamiento de la


jurisdiccin militar policial) y, finalmente, las STC Exp. N 0017-2003-AI/TC y STC Exp. N 0012-2006-PI/TC (esta ltima referida
al Cdigo de Justicia Militar, all se derogaron una serie de tipos penales considerados como delitos de funcin).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
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Se plantea la existencia de un cuerpo policial militar (arts. V del T. P. y 43), a partir del cual, se
seleccionara a los jueces y fiscales de este fuero que formen parte del referido cuerpo, que se
encuentra conformado exclusivamente por personas que, adems de ser abogados, deben tener
una formacin militar policial (vivencia militar policial). Esta disposicin se aleja de lo ya dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 006-2006-PI/TC, en la que seal que
una norma como esta atenta contra el principio-derecho de igualdad. Y es que el hecho de pretender que solo puedan ejercer estos cargos quienes se encuentren vinculados a los referidos institutos armados o policial en la medida en que han realizado carrera militar o policial y no puedan
formar parte los ciudadanos que teniendo una formacin ptima y especializada en Derecho
Penal Militar por no contar con vivencia militar, contraviene el citado principio-derecho y
constituye una prohibicin desproporcionada e irrazonable de esta ley, debido a que dicho requisito no es el nico medio idneo para que la persona que asume el cargo de juez o fiscal cuente
con una ptima formacin jurdico-militar.

La destitucin de los jueces y fiscales estar a cargo del rgano de Control de la Magistratura
Militar Policial (arts. 33 y 35). Entre las sanciones aplicables que contemplan estas disposiciones
se encuentran: la amonestacin, la suspensin y la destitucin o separacin definitiva del cargo.
Esta ltima facultad es inconstitucional, toda vez que se atenta contra el principio de unidad
jurisdiccional, pues se pretende establecer diferentes regmenes jurdicos de organizacin y tratamiento de los integrantes del Poder Judicial, que incluye de manera conjunta a los miembros del
fuero ordinario y del castrense. Si bien, la jurisdiccin militar puede existir de modo independiente a la estructura del Poder Judicial lo que significa que puede establecer dentro de sus propias
instancias internas un rgano de control disciplinario ello no significa en modo alguno, que
tenga libertad de configuracin en relacin a las garantas mnimas que deben regir a todo ente
encargado de impartir justicia. En otras palabras, se le otorga competencia a este rgano para
destituir jueces y fiscales a pesar que la Constitucin en su art. 154 le atribuye esta facultad
exclusivamente al Consejo Nacional de la Magistratura.

Se plantea la existencia de una Fiscala Suprema Penal Militar Policial como mximo rgano de
la funcin fiscal militar policial (art. 24). En la medida que este ministerio funcionara como una
institucin autnoma e independiente respecto del Ministerio Pblico (art. 158 de la Constitucin
y el D. Leg. N 052 que lo regula), a pesar de haber sido declarado inconstitucional en las STC
Exp. N 004-2006-PI/TC y STC Exp. N 006-2006-PI/TC. As, la garanta institucional de la
autonoma del Ministerio Pblico tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actuacin
de este organismo constitucional, de modo tal que pueda cumplir eficazmente con las funciones
que le ha encomendado la Constitucin, evitando la dependencia y subordinacin respecto de
otros rganos, poderes o personas, sean estas pblicas o privadas. Para lograrlo es necesario
contar con un estatuto jurdico bsico que regule los derechos, obligaciones, incompatibilidades
y beneficios de los fiscales, entre otros, de manera que se pueda preservar la imparcialidad en el
desempeo de la funcin fiscal, as como el tratamiento igualitario a los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y jerarqua. El Tribunal Constitucional ha advertido que, a diferencia de lo
dispuesto en el art. 139.1 que contempla la jurisdiccin militar como una excepcin al Poder
Judicial, el artculo 158 de la Constitucin no contempla excepcin alguna para el caso del Ministerio Pblico.

Inaplicacin de las disposiciones de la Ley N 29182


El Tribunal Constitucional en esta sentencia ordena la inaplicacin de dos disposiciones de la citada
Ley (art. 19 y la Segunda Disposicin Transitoria), adems de declarar la nulidad del proceso militar
seguido en contra del demandante. Y ello debido a que, segn lo sealado anteriormente, esta norma

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JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
vulnera los derechos fundamentales del recurrente. En consecuencia, se tiene que no es posible que el
proceso sea tramitado ante el Consejo Supremo de Justicia Militar y sus distintos rganos jurisdiccionales y los fiscales en el mbito nacional, lo cual evidencia una situacin de impunidad por un
lado y, por el otro, de indefensin absoluta de los justiciables, al carecer de una organizacin y
estructura en donde puedan ser juzgados aquellos militares y policas que cometan actos ilcitos de
funcin (Segunda DT). De otro lado, se prohbe el juzgamiento por jueces que posean la calidad de
activos en el servicio, debido a que con ello se pone en tela de juicio su independencia e imparcialidad (art. 19). Justamente por una situacin como esta es que se hace urgente la emisin de una norma
que se ajuste a los parmetros de constitucionalidad establecidos por el colegiado, sin que ello melle
en forma alguna la libertad del legislador para elegir la modalidad e intensidad de las relaciones
entre la jurisdiccin ordinaria y la militar policial.
De todo lo sealado hasta aqu, queda claro que el Parlamento persiste en adoptar un modelo de
justicia militar viciado de inconstitucionalidad y que ha sido declarado como tal en reiteradas oportunidades por el Tribunal Constitucional. Aunado a esto, la conducta mostrada por este poder del
Estado constituye, adems de un manifiesto desacato a los pronunciamientos del tribunal, es decir a
la cosa juzgada5 (y, en esa medida, a su autoridad), una situacin de rebelda legislativa como
seala el propio colegiado en su sentencia, ello por incumplir con su deber constitucional de legislar
sobre la materia de conformidad con lo decidido anteriormente, exponiendo as, tanto a los miembros
de las Fuerzas Armadas como a los de la Polica Nacional a que puedan ser sometidos en esta
jurisdiccin, as como a la vulneracin continua de sus derechos, al ver postergada indefinidamente
la materializacin de las garantas con que deberan contar para su juzgamiento.
En ese sentido, consideramos que ante una situacin como la descrita existen varias posibilidades.
La primera de ellas, y quiz la menos problemtica o costosa en trminos jurdicos, es la modificacin oportuna de esta norma por parte del Parlamento, adecuando sus diversas disposiciones a los
parmetros constitucionales establecidos por el tribunal en sus anteriores pronunciamientos y evitar
de este modo que sean nuevamente declaradas inconstitucionales, generndose un vaco legal que
termina por exponer a los militares y policas a situaciones de indefensin o, en otras ocasiones, a
una manifiesta vulneracin de sus derechos fundamentales de orden procesal. Ahora bien, de no
modificarse oportunamente esta norma, y reiterando lo hasta ahora hecho con normas similares,
quedara la posibilidad de interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad con la finalidad de
que las diversas disposiciones de esta norma6 sean expulsadas del ordenamiento jurdico por verificarse su incompatibilidad con la Constitucin. Finalmente, y de modo residual a las anteriores posibilidades, queda la opcin de aplicar el control difuso7; es decir, inaplicar al caso concreto las disposiciones por resultar incompatibles con la Norma Fundamental, como lo ha hecho en esta ocasin el

6
7

Constitucin Poltica del Per


Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
()
2.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede () dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. ()
En suma seran 48 los dispositivos viciados de inconstitucionalidad en esta norma.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con
arreglo a la Constitucin y las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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Tribunal Constitucional. Adems de lo sealado, tambin existe la posibilidad de la emisin de algn
pronunciamiento de un organismo internacional de proteccin de derechos humanos (v. gr. Corte
Interamericana de Derechos Humanos) sobre el particular y como la expresin de un total desacato
a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, que obligue al Estado peruano a su cumplimiento ante
la posibilidad de generar responsabilidad internacional.
Sobre el fallo
Finalmente, en cuanto al fallo de la sentencia comentada tenemos que hacer hincapi en lo dispuesto
en el numeral uno, literal iii), en donde el tribunal ordena que el beneficiario del hbeas corpus sea
procesado por un juez militar independiente e imparcial, nombrado de conformidad con la Constitucin y las leyes compatibles con esta, tomando en consideracin tambin las sentencias expedidas
en su sede sobre la materia, por presumirse de los medios probatorios que se adjuntan al expediente
que es el autor de la comisin de un ilcito penal militar. Sobre el particular queremos resaltar el
hecho que en el fundamento jurdico N 9, el colegiado seala que, en este caso, el fuero militar es
competente para juzgar todos aquellos casos en que se encuentren comprometidos bienes jurdicos de
naturaleza militar y no para juzgar delitos comunes como el alegado delito de robo (recordemos que
se procesa al recurrente por la presunta comisin del delito de robo). En ese sentido, cabe advertir
que existe una manifiesta contradiccin entre lo sealado por el tribunal en los fundamentos de la
sentencia y el fallo, en cuanto a la naturaleza del delito que se juzga. Esto tiene por finalidad establecer con claridad si se trata de un delito militar o uno comn y delimitar la jurisdiccin que debe
encargarse de juzgamiento. Ante ello resta que el colegiado rectifique de oficio el error (presumimos
material) en el cual ha incurrido a travs de una resolucin aclaratoria de conformidad con lo dispuesto en el artculo 121 del CPConst.
Por otra parte, en el numeral 2 del fallo, ordena la remisin de las copias certificadas correspondientes del presente proceso al Ministerio Pblico con el objeto de que este realice las investigaciones
respecto del delito cometido, toda vez que se ha declarado la nulidad del proceso penal militar seguido en contra del beneficiario de este proceso. Y es que, como se ha sealado cuando hicimos referencia a algunas de las disposiciones de la nueva ley, para el caso del Ministerio Pblico no existe
excepcin alguna, por lo tanto las investigaciones (que vuelven a fojas cero) deben ser realizadas por
este organismo del Estado, segn el mandato constitucional.

BIBLIOGRAFA

116

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Justicia militar y principios jurisdiccionales: dos realidades irreconciliables en el Per? Algunas reflexiones y propuestas a propsito de la sentencia
recientemente emitida por el Tribunal Constitucional peruano. En: Tribunales Militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista Editores. Lima, 2006, pp. 83-103.
LOVATN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Coleccin Derecho PUCP, Monografas. Palestra. Lima, 2007, p. 234.

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Contaminacin acstica
El ruido vulnera derechos fundamentales
RTC Exp. N 5737-2007-PA/TC
Caso: CNC SAC
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 02/07/2008)

SUMILLA

El tribunal seala que ante la contradiccin de los documentos presentados por ambas partes no puede determinarse que se produzca o no contaminacin ambiental.

EXP. N 5737-2007-PA/TC-PIURA
JOS PASCUAL PALACIOS MOGOLLN Y
OTRA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Piura, 15 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Pascual Palacios Mogolln y otra contra
la resolucin de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de
fojas 385, su fecha 15 de agosto de 2007, que declar infundada la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 23 de mayo de 2006, don Jos
Pascual Palacios Mogolln y doa Teresa de Jess
Madrid Aguirre interponen demanda de amparo

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contra la empresa CNC S.A.C., dedicada al procesamiento y comercializacin de productos hidrobiolgicos, representada por su Gerente Administrativo don Jorge Carlos Licetti Daz y por su Gerente General don Sok Joon Choncso, a fin de que
cumpla con el cese definitivo de las actividades que
actualmente viene realizando y que generan ruidos
molestos, contaminacin del medio ambiente y
malos olores, poniendo en riesgo su salud. Invocan la violacin de su derecho constitucional a la
salud y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
2. Que los recurrentes manifiestan que mediante
Oficio N 1240-05-Q-1710-LV/PIURA del 30 de
junio de 2005 se solicit a la Municipalidad Distrital de Castilla que se realicen las gestiones correspondientes a fin de que los ruidos molestos que
genera la actividad de la demandada sean mitigados, realizndose la inspeccin ocular mediante
Oficio N 024-2005-MDC-DSG.SS.CC del 11 de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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julio de 2005. Como consecuencia de ello la emplazada se comprometi a construir un muro con
el fin de reducir los niveles de ruido producidos
por la misma. Sin embargo, ha incumplido dicho
compromiso, a pesar de que incluso ha sido multada por infringir normas de cumplimiento obligatorio. Agrega que a la fecha de presentacin de la
demanda se siguen produciendo ruidos molestos y
olores nauseabundos, lo cual vulnera el derecho a
la tranquilidad y a vivir en un ambiente saludable.
Sostiene, adems, que la emplazada no cuenta con
licencia de funcionamiento, pues viene ejerciendo
sus labores mediante una segunda licencia provisional, circunstancia que, de acuerdo a las normas
administrativas vigentes, no puede permitirse.
3. Que el emplazado contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, y alegando que
es falso que cause ruidos molestos, contaminacin
del medio ambiente y olores nauseabundos. Aduce
que no se ha acreditado la violacin de derecho
constitucional alguno y que la demanda ha sido
interpuesta en represalia por haber culminado la
relacin laboral del hermano de la recurrente, doa
Teresa de Jess Madrid Aguirre.
4. Que el Juzgado Mixto de Castilla, con fecha 18
de junio de 2007, declara improcedente la demanda, por considerar que ha operado la sustraccin
de la materia, pues los recurrentes ya no habitan en
el domicilio que colinda con el inmueble en el que
la emplazada desarrolla sus labores.
5. Que por su parte, la recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado fehacientemente la pretensin de los recurrentes.
6. Que mediante la demanda de amparo de autos
los recurrentes persiguen que el emplazado cumpla con el cese definitivo de las actividades que
actualmente viene realizando, las cuales, segn se
alega, generan ruidos molestos, contaminacin del
medio ambiente y malos olores, poniendo en riesgo la salud de las personas que residen alrededor
de sus instalaciones.
7. Que el Tribunal Constitucional considera que,
en el presente caso, la controversia consiste en
determinar si, como alegan los recurrentes, se producen o no los ruidos molestos, malos olores y
contaminacin del medio ambiente, con el propsito de establecer si se produce la vulneracin de

118

los derechos constitucionales a la salud y a gozar


de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
8. Que los procesos constitucionales tienen un carcter sumario ya que son procesos configurados
para la defensa de derechos constitucionales cuya
vulneracin es manifiesta y evidente, por lo que
carecen de una etapa procesal de actuacin de pruebas. En efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidacin de la controversia, la lesin del derecho
constitucional o la amenaza de que esta se produzca, sea de tal manera evidente que no sea necesario
transitar por una previa estacin probatoria.
9. Que en el caso de autos, a fojas 16 corre el Informe N 311-2005-MDC-CPM expedido por el Coordinador de la Polica Municipal, del 13 de julio de
2005; y, a fojas 17, el Acta de la Defensora del
Pueblo del 1 de septiembre de 2005, mediante los
cuales los recurrentes pretenden probar la produccin de ruidos molestos y malos olores producidos
por el funcionamiento de las mquinas de la emplazada y que le causaran perjuicio.
10. Que sin embargo, mediante el Certificado
Ambiental N 023-2003-PRODUCE-DINAMA,
del 15 de agosto de 2003 (fojas 36); el Certificado
de Zonificacin N 085-03-DPCU-MDC-DDU de
la Municipalidad Distrital de Castilla, del 18 de
septiembre de 2003 (fojas 42); la Constancia de
Verificacin N 005-2005-PRODUCE/DINAMA,
del 28 de abril de 2005 (fojas 43); el Acta de Visita de Inspeccin de Defensa Civil N 750-2006,
del 1 de junio de 2006 (fojas 55); y el Informe N
104-2006-MDC-SG.SS.CCySS de la Municipalidad Distrital de Castilla, del 8 de junio de 2006
(fojas 165), la emplazada pretende probar que no
existen malos olores ni contaminacin a travs de
aguas residuales, as como que cuenta con una infraestructura que le permite desarrollar sus labores
operativas, e incluso administrativas, acordes con
un plan de manejo ambiental.
11. Que como puede apreciarse, para efectos de
sustentar su posicin, tanto los demandantes como
el demandado han presentado documentos que se
contradicen unos a otros. En ese sentido, este Tribunal considera que no cuenta con la certeza suficiente que le permita dilucidar la cuestin controvertida, esto es, determinar si, como se alega en la
demanda, efectivamente se producen los malos

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olores y ruidos molestos que conllevan una afectacin del medio ambiente, pues para ello se requiere de un proceso que cuente con la estacin probatoria de la que carece el proceso de amparo incoado, a tenor de lo dispuesto por el artculo 9 del
Cdigo Procesal Constitucional.
12. Que en consecuencia, la demanda de autos no
puede ser estimada en sede constitucional, razn
por la que se deja a salvo el derecho de los recurrentes para que lo hagan valer, en todo caso, en la
va y forma legal que corresponda.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo el derecho de los recurrentes, conforme
a lo expuesto en el Considerando N 12, supra.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ

COMENTARIO

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida viene reconocido


por el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin y se encuentra protegido por el proceso constitucional
de amparo segn el artculo 37, inciso 25 del Cdigo Procesal Constitucional. En el mismo sentido, la
Ley General del Ambiente seala que toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un
ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente.
En el Per, cuando tocamos el tema del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y
adecuado nos tenemos que remitir inmediatamente a la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, donde se
seala que el contenido de este derecho se encuentra determinado por dos elementos: 1) el derecho a
gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que este ambiente se preserve.
Siendo as, tenemos que en su primera manifestacin el derecho tiene que ver con la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, cuando exista intervencin del hombre en el ambiente, esta
no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio
ambiente.
Respecto del segundo aspecto del derecho, es decir, el derecho a la preservacin del ambiente, se
expresa para los poderes pblicos como obligaciones ineludibles de mantener los bienes ambientales
en condiciones adecuadas para su disfrute. Asimismo, en un atinado juicio del Tribunal Constitucional, esta obligacin de preservar llega a alcanzar tambin a los particulares y con mayor razn, a
aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
La contaminacin acstica
Esta resolucin llama la atencin por un tema poco tocado, aunque s muy vivido en nuestra sociedad: los ruidos molestos. La contaminacin acstica es una consecuencia directa de las actividades
propias del desarrollo industrial en las grandes ciudades. El ruido, en s, es considerado un elemento
contaminante, incluso las directrices marcadas por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)
sobre el ruido ambiental sealan que este puede llegar a representar un factor psicopatgeno destacado en el seno de una sociedad y una fuente permanente de perturbacin de la calidad de vida de los
ciudadanos.

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Lo dicho por la OMS sobre el ruido ambiental, incluso ha sido tomado por el Tribunal Constitucional
espaol1 al resolver sus causas, pues en dichas directrices se ponen de manifiesto las consecuencias
que la exposicin prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas
(deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensin oral, perturbacin del sueo,
neurosis, hipertensin e isquemia), as como sobre su conducta social (en particular, reduccin de los
comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).
mbito domiciliario y legitimacin activa
En la resolucin en comentario, podemos ver que el juzgado de primera instancia declara improcedente la demanda al haber operado sustraccin de la materia dado que los recurrentes ya no
habitan en el domicilio que colinda con el inmueble en el que la emplazada desarrolla sus labores.
Respecto a esto, debemos recordar que la legitimacin para obrar en los procesos constitucionales
referidos a la defensa de intereses ambientales es amplia, segn se establece en el segundo prrafo
del artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual se condice con la doctrina del derecho
ambiental general, pues todo ciudadano tiene el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental
y proteger el ambiente, tal y como se seala en la ya mencionada Ley General del Ambiente. Es decir,
que cuando se trata de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, como en el presente
caso, estamos frente a una legitimacin activa para obrar amplia, por lo que no se podra alegar
sustraccin de la materia por el hecho que los demandantes ya no vivan junto al inmueble en cuestin, es decir, no hay necesidad de que el dao tenga vinculacin con el mbito domiciliario del
demandante para poder solicitar amparo.
La controversia del caso y el principio precautorio
Para el Tribunal Constitucional la controversia en este caso consiste en determinar si se producen o
no los ruidos molestos, malos olores y contaminacin del medio ambiente. Para ello, repite el mentado y conocido discurso que los procesos constitucionales carecen de etapa probatoria.
En este caso, segn aparece en la resolucin, los demandantes presentan dos documentos pblicos
(un informe policial y un acta de la Defensora del Pueblo) con los cuales pretenden probar lesin de
sus derechos. Sin embargo, su contraparte, presenta otros tantos (certificado y constancia de la Direccin Nacional de Medio Ambiente de Pesquera-Dinama, Informe y Certificado de Zonificacin de
la Municipalidad Distrital y el Acta de Visita de Defensa Civil) donde pretende probar que no existe
tal contaminacin. Para criterio del mximo tribunal, todos estos documentos se contradicen unos a
otros, por lo que al no contar con certeza suficiente para dilucidar la controversia que se plantea se
enva a los demandantes a hacer valer su derecho en la va y forma legal que corresponda, pero sin
decir cul es esta, lo que resultaba necesario tratndose de derechos ambientales respecto de los
cuales no existe una va procesal especfica.
Al resolver, el tribunal declara improcedente la demanda por estimar que no puede establecer con
certeza los alegatos de la parte demandante. Al parecer, decidi esto al no poder aplicar el principio
ambiental de prevencin, que es utilizado cuando nos encontramos ante un caso de riesgo ambiental
cientficamente comprobado. En todo caso, si del anlisis de lo aportado por los demandantes (teniendo en cuenta que el propio colegiado constitucional acepta que se trata de documentos contradictorios), pudo considerarse la aplicacin de otro principio ambiental: el precautorio, que se aplica
cuando no se tiene certeza cientfica acerca de los riesgos o daos probables que causaran las

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Tribunal Constitucional Espaol: STC 119/2001 del 24/5/2001

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actividades cuestionadas. Sin embargo, no debe creerse que la aplicacin de dicho principio solo
supone falta de certeza cientfica sino que tambin debe contarse con indicios razonables de un
potencial riesgo. Es decir, la invocacin a este principio no debe ser arbitraria ante cualquier situacin de incertidumbre cientfica; en el presente caso, esto podra saberse del anlisis de la prueba
recaudada con la demanda.
Este principio se encuentra en nuestro ordenamiento jurdico, ya desde el derogado Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales, hoy contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley
General del Ambiente: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para
impedir la degradacin del ambiente.
Otros tribunales
El tema de la contaminacin acstica ha sido tratado tambin en otros tribunales, y ms all del
resultado, s se aprecia un mayor desarrollo jurisprudencial. As vemos, ante el Tribunal Constitucional Espaol2, el caso de doa Pilar Moreno Gmez contra el Ayuntamiento de Valencia, la demanda
se fundamentaba en una situacin de elevada contaminacin acstica que vendra padeciendo en su
domicilio, consecuencia tanto del efecto aditivo de los ruidos y vibraciones producidos por la multitud de establecimientos molestos ubicados en la zona, as como por las actividades desarrolladas
en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que reside, cuyo horario de apertura se prolongara hasta las 6:30 horas de la maana, causa que al final fue desestimada. No obstante, en dicha
sentencia se expuso, en apretada sntesis, pertinente doctrina.
Como se sabe, el derecho a un medio ambiente adecuado no es considerado como un derecho fundamental en la Constitucin espaola de 1978, por lo que no se puede acceder directamente por amparo
en casos de vulneracin; sin embargo, al tratarse de un derecho constitucional en desarrollo, estos
temas se tratan en relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad
de derechos fundamentales.
En consecuencia, en el caso de Pilar Moreno se procede a examinar la posible incidencia que tiene el
ruido sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles, en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de proteccin por vas distintas.
Por eso, es importante considerar por estos lares que, echando mano de casos ventilados en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Lpez Ostra contra Reino de Espaa y caso Guerra y otros
contra Italia), el Tribunal Constitucional espaol advierte que en determinados casos de especial
gravedad, ciertos daos ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas,
pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privndola del disfrute de
su domicilio.
En la resolucin del caso contra el Ayuntamiento de Valencia, el TC de Espaa procede a verificar si
los derechos fundamentales sustantivos por cuya razn se solicita el amparo han sido efectivamente
infringidos, denegndose la solicitud de amparo toda vez que no se acredit la existencia de una
lesin real y efectiva de los derechos fundamentales imputados al ayuntamiento. Sin embargo, dicho
camino resulta enriquecedor pues, entre lneas, puede verificarse que existe un contenido ambiental
en los derechos fundamentales.

STC Espaol cit.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por otro lado, tambin tenemos que el tema de la contaminacin por ruido ha sido tocado por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As, en el caso Hatton y otros contra
Reino Unido, encontramos a ciudadanos que han sufrido trastornos por el ruido de los aviones declarndose en la sentencia que s hubo violacin del Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El TEDH seal, respecto al caso de los habitantes cercanos al aeropuerto de Heathrow y los aviones
que utilizan sus servicios, que debe exigirse a los Estados que minimicen hasta donde sea posible esas
molestias, que intenten encontrar soluciones alternativas y que busquen, en general, alcanzar sus
fines de la forma menos onerosa para los derechos humanos. Para lograr esto, el Tribunal Europeo
seala que se debe llevar a cabo una investigacin y un estudio adecuados y completos con el objeto
de encontrar la mejor solucin posible que realmente lleve a un equilibrio entre los intereses en
conflicto, es decir equilibrio entre el bienestar econmico del Reino Unido y el disfrute efectivo del
derecho de los demandantes al respecto de sus domicilios y de sus vidas privadas y familiares. Incluso
en materia de probanza, debe tenerse en cuenta que dicho tribunal tom en consideracin las explicaciones dadas por los demandantes de las molestias en su sueo causadas por el incremento del ruido
de los vuelos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow. En su valoracin final, el Tribunal Europeo
indic que en un campo tan sensible como el de la proteccin medioambiental, la mera referencia al
bienestar econmico del pas no es suficiente para superar los derechos de los dems.
Reflexin final
Ante todo esto, creemos que los jueces constitucionales deben entender que felizmente el Derecho
evoluciona, buscando mayor bienestar y mayores libertades, segn se demuestra y se comprueba
histricamente. Este avance jurdico viene dado, muchas veces, por ciudadanos que intentan hacer
valer sus derechos frente a la pasividad de los poderes pblicos. Y los tribunales pueden contribuir
mediante el desarrollo jurisprudencial, de modo que ayuden a esta labor de construccin del Derecho
y de consolidacin de la mejora de la calidad de vida como valor constitucional.

BIBLIOGRAFA

122

ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental: Ambiente sano y desarrollo sostenible. Deberes y Derechos, pp. 295-296, Proterra, Lima, 2004.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Represin de actos sustancialmente


homogneos a los contenidos en
una norma inconstitucional
RTC Exp. N 0149-2007-Q/TC
Caso: Firth Industries Per S.A.C.
Sentido del fallo: fundado el recurso de queja
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 20/06/2008)

SUMILLA

En esta resolucin, el Tribunal Constitucional, a travs de un recurso de


queja, admite a trmite el recurso de agravio constitucional mediante el
cual una empresa solicita la represin de actos homogneos a los contenidos en una norma que reproduce disposiciones que fueron sometidas a
control de constitucionalidad anteriormente (proceso de inconstitucionalidad) y, en ese sentido, fueron expulsadas del ordenamiento jurdico.

EXP. N 149-2007-Q/TC-LIMA
FIRTH INDUSTRIES PER S.A.C.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de febrero de 2008
VISTO
El recurso de queja presentado por Firth Industries
Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado, en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems de los requisitos previstos en el

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional


(CPConst.): que est directamente relacionado con
el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional (TC).
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 13 de
setiembre de 2007, ha precisado, con carcter vinculante, reglas procesales de carcter excepcional
para la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicacin inmediata, inclusive a los procesos en trmite al momento de su publicacin en el Diario
Oficial, de conformidad con la Segunda Disposicin Final del CPConst.
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del
CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56
del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado

123

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tambin conoce del recurso de queja interpuesto
contra resoluciones denegatorias del recurso de
agravio constitucional, siendo su objeto examinar
que la denegatoria de este ltimo sea acorde al
marco constitucional y legal vigente.
4. Que asimismo, al conocer el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las
posibles irregularidades que pudieran cometerse al
expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo, prima facie, de
su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni
posteriores a las antes sealada.
5. Que en el presente caso, de la informacin remitida por el Vigsimo Segundo Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 24
de enero de 2008, se aprecia que la empresa recurrente, en la fase de ejecucin de sentencia, solicit la represin del acto homogneo constituido por
la aplicacin del Decreto Supremo N 017-2005MTC a su caso, pedido que, en segunda instancia,
fue declarado improcedente por la Tercera Sala
Civil de la referida Corte Superior.
6. Que, asimismo, la pretensin contenida en la
demanda consiste en la inaplicacin del Decreto
de Urgencia N 0140-2001, el cual fue declarado
inconstitucional mediante STC 0017-2004-PI, razn por la cual la sentencia de vista declar la sustraccin de la materia fojas 89 a 98 de autos.
7. Que, sin embargo, este Colegiado considera que
si bien el ad quem al resolver el proceso de amparo

no emiti un pronunciamiento de fondo, tal situacin se debi a que los efectos normativos del dispositivo cuestionado se extinguieron con la declaratoria de su inconstitucionalidad, produciendo
tambin la extincin de la causa que origin dicho
proceso.
8. Que, en consecuencia, dado que la empresa recurrente sostiene que mediante el Decreto Supremo N 017-2005-MTC se reproducen las disposiciones sometidas a control constitucional, tal situacin mereci un anlisis de fondo por parte del ad
quem para verificar si, efectivamente, los derechos
invocados en la demanda han sido vulnerados por
el acto homogneo denunciado.
9. Que siendo as, se advierte que el recurso de
agravio constitucional rene los requisitos establecidos en el artculo 18 del CPConst., as como en
las nuevas normas procesales dictadas por este Tribunal en los respectivos pronunciamientos vinculantes antes citados; razn por la cual, el presente
recurso de queja merece ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a
la Sala de origen para que proceda conforme a la
presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 200.- Acciones de garanta
Son garantas constitucionales:
()
2.- La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez

124

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das,
ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

Cdigo Procesal Constitucional


Segunda Disposicin Final.- Vigencia de normas
Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 19.- Recurso de queja
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja.
Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco das siguientes a la
notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin, se anexa
copia de la resolucin recurrida y de la denegatoria, certificadas por un abogado, salvo el caso del
proceso de hbeas corpus. El recurso ser resuelto dentro de los diez das de recibido, sin dar lugar
a trmite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce tambin el recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del tercer da de
oficiado, bajo responsabilidad.

Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional


Artculo 54.- Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco das siguientes
a la notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin se anexa
la copia de la resolucin recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del
mismo y de las respectivas cdulas de notificacin, certificadas por el abogado, salvo el caso del
proceso de hbeas corpus.
Artculo 55.- El recurso de queja ser resuelto por cualquiera de las salas dentro de los diez das
de recibido, sin trmite previo. Si la sala declara fundada la queja, conoce tambin del recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez respectivo el envo del expediente, dentro del tercer da,
bajo responsabilidad.
Artculo 56.- El cuaderno de queja se mantendr en el Archivo del Tribunal, agregndose el original de la resolucin que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicacin a la respectiva sala y de la notificacin a las partes.

COMENTARIO

Mediante esta resolucin, al resolver un recurso de queja, el Tribunal Constitucional estableci que
cuando una nueva disposicin regule actos que puedan considerarse sustancialmente homogneos a
otros cuya inconstitucionalidad ya fue sancionada anteriormente en su sede mediante un proceso de
inconstitucionalidad, deber ser objeto de control constitucional a fin de descartar la situacin descrita, en aplicacin del artculo 60 del CPConst., que prev la represin de actos homogneos.
En funcin de ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional revoc el fallo de la instancia
anterior y, en consecuencia, declar fundado un recurso de queja, a fin de verificar, a travs del
recurso de agravio constitucional, si la disposicin denunciada vulneraba los derechos invocados
por el demandante, quien alegaba ser agredido por actos homogneos regulados en una nueva
disposicin.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

125

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Al respecto, debemos sealar que no tendra sentido acudir a un proceso constitucional para solicitar
la tutela de nuestros derechos fundamentales, si luego de haber obtenido una sentencia estimatoria,
esta no pudiera ejecutarse y proteger adecuadamente el derecho afectado. Ello vulnerara el derecho
a la ejecucin de sentencias, que forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva (artculo 139
numeral 3 de la Constitucin y artculo 4 del CPConst.).
Los procesos constitucionales tienen por finalidad la tutela de los derechos fundamentales que se
vean afectados por actos u omisiones que provengan de cualquier persona o de la Administracin
Pblica, que resulte lesivo de estos derechos. No obstante, la existencia de estos instrumentos de
proteccin, en varias ocasiones las sentencias expedidas, o no son ejecutadas o una vez sucedido ello,
el acto vulnerador y que fue sancionado con la inconstitucionalidad, vuelve a repetirse, bien sea por
la misma autoridad o particular y sobre la misma persona. En ese sentido, el derecho a la ejecucin
de las sentencias debe verse efectivizado. As, para reponer las situaciones vulneradoras en casos
como este ltimo, es que el legislador previ la doctrina1 de la represin de actos homogneos.
As, la represin de actos homogneos ha sido regulada por vez primera en el artculo 60 del Cdigo
Procesal Constitucional, en donde se establece que de sobrevenir un acto sustancialmente homogneo al que ha sido declarado lesivo en un proceso de amparo, la parte afectada podr denunciarlo
ante el juez de ejecucin, asumimos por extensin que dentro del plazo de 60 das desde que se
produce el acto2. Una vez efectuado el reclamo, deber ser resuelto por el mencionado juez, corriendo previamente traslado a la otra parte (agresora) por el plazo de tres das hbiles, a efectos de que
pueda presentar sus descargos y con ello, ejercer su derecho a la defensa. Finalmente, cumplidos
estos das, el juez de la ejecucin debe resolver la solicitud de reclamacin del nuevo acto agresor, se
entiende que inmediatamente, aun cuando la norma no especifique nada sobre el particular. Si el juez
de ejecucin entiende que se trata de un acto sustancialmente homogneo, entones expedir una
resolucin declarando ello. No obstante ello, dicha resolucin puede ser apelada, sin efecto suspensivo, por lo que la ejecucin de la misma contina. Ahora bien, ante la negacin del pedido de
represin de actos homogneos, es perfectamente vlida su apelacin.
En otras palabras, procede en aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso
de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que
ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos3.
En la sentencia citada anteriormente, el Tribunal Constitucional entiende que esta institucin constituye una herramienta procesal para la ejecucin de sentencias constitucionales junto al estado de
cosas inconstitucionales, doctrina reconocida en la STC Exp. N 2579-2003-HD/TC. Cabe advertir
que la norma que la acoge establece, in fine, que la decisin que declara la homogeneidad ampla el
mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.

126

El profesor Castillo Crdova realiza una distincin entre la tcnica del estado de cosas inconstitucionales y la doctrina de la
represin de actos homogneos, en: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus, amparo y hbeas data.
Tomo II, Palestra, Lima, 2006.
Y decimos esto debido a que en el proceso de amparo (proceso para el cual se encuentra inicialmente regulada la represin de
actos homogneos) se aplica lo establecido en el artculo 44 del CPConst., que seala que el plazo para la interposicin de la
demanda, es de 60 das hbiles contados a partir de producida la afectacin; siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. No obstante ello, es conocido que los
artculos 65 y 74 del CPConst. establecen que las reglas del proceso de amparo sern igualmente aplicables, en lo que corresponda, a los procesos de hbeas data y de cumplimiento. Por lo tanto, en los casos en que se solicite tambin la represin de
actos homogneos en estos procesos, sern aplicables los mismos plazos de prescripcin, a excepcin del proceso de hbeas
corpus.
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 58.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En ese sentido, mal podra decirse que se trata de una herramienta para lograr la ejecucin, sino que
se tratara de una herramienta para lograr su efectivo cumplimiento, por tratarse de un nuevo acto
que debe ser evaluado por el juez constitucional e incorporado como parte de la sentencia que declar inicialmente la inconstitucionalidad de un acto (y que declar fundada la demanda). O, en todo
caso, si se tratase de un acto que sobreviniese de manera posterior a la ejecucin de la sentencia
fundada, es posible expedir una nueva resolucin integrando a la sentencia que declar fundada la
demanda, la represin del acto sustancialmente homogneo.
De este modo, en definitiva, lo que se hace es ampliar el mbito de proteccin del proceso originario,
ordenndose la neutralizacin del nuevo acto lesivo. Todo ello tiene por finalidad evitar que los
justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo4 para obtener la tutela de
su derecho fundamental afectado y posibilitar de esta manera una mejor y rpida proteccin de los
derechos fundamentales del agredido (artculos II del T. P. y 1 del CPConst.).
En todo caso, lo importante es que se logre su eficaz defensa, dndole la posibilidad al agredido de
verlos amparados sin necesidad de iniciar un nuevo proceso constitucional, como ya dijimos; el
mismo que de iniciarse terminara (al menos es el supuesto que debe evaluar el juez de ejecucin) por
constatar la inconstitucionalidad del acto (u omisin). Entonces, lo importante resulta siendo, no el
momento en que ocurra el nuevo acto (antes, durante o despus del originario o de la ejecucin de la
sentencia), sino que este sea sustancialmente homogneo al primero. Finalmente, para poder solicitar la represin del acto sobreviniente debe contarse con una sentencia de tenga la calidad de firme.
Esto significa que podr presentarse durante el periodo que dure la ejecucin de la sentencia. No es
necesario que se espere a que esta termine para recin formular la solicitud.
Respecto al acto sobrevenido, es importante establecer cundo es que nos encontramos ante un acto
sustancialmente homogneo al que fue declarado lesivo en la sentencia. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia5 ciertos presupuestos que deben tenerse en
cuenta, a saber: a) identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia; b) identidad del
derecho lesionado con el acto sobreviniente; y, c) que el acto (u omisin) que sobreviene debe tener la
misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona; es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo originario.
Asimismo, Castillo Crdova6 seala que los criterios que deben tenerse en cuenta, se clasifican en
dos. Por un lado, los subjetivos, que estn relacionados con el sujeto que realiza el acto homlogo.
As, se tiene que debe ser el mismo sujeto que produce el acto y, que haya sido l mismo la parte
emplazada en anterior ocasin. Por otro lado, existen elementos de carcter objetivo-material como
que el contenido del acto sobrevenido sea el mismo del acto considerado inconstitucional y que el
contenido del derecho fundamental agredido sea el mismo contenido del derecho lesionado por el
acto considerado inconstitucional en el proceso constitucional originario.
Adicionalmente, al igual que en el proceso en donde se declar inconstitucional el acto inicialmente
lesivo, aqu se debe exigir que la titularidad del derecho se manifieste y est claramente definido;
asimismo, que la realizacin del acto homogneo goce de las mismas caractersticas7. En consecuencia,

4
5
6
7

STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, f. j. 5.


Ibd., f. j. 4.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 967 y 968.
dem.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

127

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no debe existir duda alguna acerca de la existencia del acto sobreviniente, su calidad de agresor y la
titularidad del derecho o de la legitimidad para obrar de quien solicita la represin.
Una vez hechas estas precisiones, respecto del caso que en esta oportunidad se nos presenta tenemos
que lo que se solicita es la represin de actos sustancialmente homogneos a otros declarados inconstitucionales pero contenidos en una norma distinta. Aqu debemos apreciar que en el caso anteriormente resuelto, la pretensin fue declarada improcedente al producirse la sustraccin de la materia debido a que los efectos normativos del dispositivo se extinguieron con la declaratoria de inconstitucionalidad. En ese sentido, lo que cabe hacer en casos en donde haya existido un pronunciamiento de fondo o no es verificar si el acto puede ser considerado sustancialmente homogneo o no,
sobre la base de la definicin esbozada en los prrafos precedentes. Estimamos que de cumplirse los
presupuestos delineados por la jurisprudencia constitucional8, es perfectamente posible dar cabida a
esta pretensin.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus,


amparo y hbeas data, tomo II, Palestra Editores. Lima, 2006, pp. 960-969.

FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Represin de actos homogneos en el proceso de amparo.


Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, en: Actualidad Jurdica. N 59, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 131-135.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2005.

MLAGA ALALUNA, Maribel. Represin de actos homogneos, en: Gaceta Constitucional


N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 487-492.

Los presupuestos que deben tenerse en cuenta, son: a) identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia; b)
identidad del derecho lesionado con el acto sobreviviente y; c) que el acto (u omisin) que sobreviene debe tener la misma
consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona; es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo
originario (STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, f. j. 4).

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

La suplencia de queja deficiente


como principio implcito del
Derecho Procesal Constitucional
RTC Exp. N 0250-2008-PHD/TC
Caso: Carlos Alberto Quispe Carrizales
Sentido del fallo: nulidad de lo actuado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 26/06/2008)

SUMILLA

En la presente resolucin el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual se considera como principio implcito del Derecho Procesal
Constitucional a la suplencia de queja deficiente, lo cual se infiere de la
finalidad que persiguen los procesos constitucionales, as como por el
valor primordial de los derechos cuya tutela se pretende a travs de estos
y en la medida que el principio pro actione impone la adopcin de actos
que impliquen la optimizacin del derecho presuntamente vulnerado.

EXP. N 00250-2008-PHD/TC-LIMA
CARLOS ALBERTO QUISPE CARRIZALES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 31 de enero de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Carlos Alberto Quispe Carrizales contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 83, su fecha
1 de agosto de 2006, que declar improcedente la
demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 14 de marzo de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas data contra la
Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas
Artes, la misma que es adecuada por la Sexta Sala

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima conforme al proceso de cumplimiento, mediante Resolucin de fecha 3 de agosto de 2006; solicita en
su demanda se ordene que dicha entidad emita pronunciamiento sobre su recurso de reconsideracin,
de fecha 17 de abril de 2002, interpuesto en contra
de la Resolucin Directoral N 118-2002, documento en cual se bas su despido. Afirma haber
cursado diversas cartas notariales pidiendo que la
entidad demandada emita respuesta a su recurso
de reconsideracin, sin embargo esta no cumpli
con emitir pronunciamiento acerca de su solicitud .
2. Que, en el presente caso se advierte que la pretensin del recurrente es que la Comisin de la
Escuela Nacional Superior de Bellas Artes del Per
emita pronunciamiento acerca de su recurso de reconsideracin, sin embargo se observa, en fojas
89, que el recurrente formul su recurso de apelacin, con fecha 29 de octubre de 2003, acogindose al silencio administrativo negativo, entindase,

129

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
respecto al pedido formulado en su recurso de reconsideracin.
3. Que, el demandante sostiene que cumpli con el
requisito establecido en el artculo 69 del Cdigo
Procesal Constitucional pues mediante Carta Notarial N 8199, de fecha 24 de enero de 2005, requiri que la institucin demandada emita pronunciamiento acerca de su recurso de reconsideracin.
No obstante de la lectura de este documento se
observa que el pedido en el contenido estaba referido a su recurso de apelacin.
4. Que, en virtud de los hechos expuestos este Colegiado considera que la pretensin formulada no
es objeto del proceso de hbeas data, toda vez que
mediante Carta Notarial N 8779 (obrante en fojas
16), de fecha 22 de febrero de 2005, cursada al
Director de la institucin demandada, el recurrente
da por agotada la va administrativa al haber transcurrido en exceso el plazo para que la administracin se pronuncie respecto de su recurso de apelacin.
5. Que, no obstante lo anterior, de los hechos expuestos en la demanda, se infiere que existira en
dicho contexto un presunto acto lesivo del derecho
de trabajo, cuya tutela no puede ser obviada por el
juez constitucional, an cuando el accionante no
haya planteado su demanda en esos trminos o los
haya planteado o percibido de manera deficiente;
el juez tiene, pues, desde tal perspectiva, el deber
de examinar todos y cada uno de los actos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accionante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por l se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de
los mismos. Este imperativo de suplencia de queja

deficiente, constituye para este supremo intrprete


de la Constitucin un principio implcito de nuestro derecho procesal constitucional, que se infiere
de la finalidad de los procesos constitucionales,
conforme lo enuncia el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento
se sustenta, adems, en el preeminente valor de los
derechos cuya tutela se pretende y por cuanto el
principio pro actione impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a
la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe
acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una
optimizacin o mayor eficacia del mismo.
6. Que, en la medida que el recurrente alega que la
Resolucin por la cual se resuelve su ilegal despido presuntamente lesiona su derecho de trabajo y
en aplicacin del principio mencionado en el prrafo precedente, este Colegiado considera que el
presente caso debe tramitarse en la va del proceso
de amparo.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1. Declarar la NULIDAD de todo lo actuado
hasta fojas 41 del expediente principal.
2. Ordenar al Juez de origen que tramite la demanda a travs del proceso de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

130

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 69.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante previamente
haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo,
y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez
das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no ser necesario
agotar la va administrativa que pudiera existir.

JURISPRUDENCIA RELEV
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Cdigo Procesal Constitucional


Ttulo Preliminar
Artculo II.- Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
()
Si el tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al
estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza
a la resolucin impugnada, el tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

COMENTARIO

En la resolucin que es objeto de comentario, el Tribunal Constitucional, en aplicacin del principio


de suplencia de queja deficiente, declara la nulidad de los actuados y ordenar al juez constitucional
de primera instancia su conversin y posterior tramitacin como un proceso de amparo, pues se
lograra as la proteccin del derecho fundamental al trabajo, no siendo el hbeas data como inicialmente se plante la demanda la va adecuada para conseguir la referida proteccin. Asimismo,
el colegiado reitera que el mencionado principio constituye un principio implcito en nuestro Derecho Procesal Constitucional.
La suplencia de queja deficiente y el principio de iura novit curia
En lo que respecta a la suplencia de queja deficiente1, que es el tema principal de la resolucin que
ahora comentamos, este principio ha sido desarrollado jurisprudencialmente, y est referido estrictamente a deficiencias formales, pero no por ello desprovistas de repercusiones en el mbito sustancial,
como es el caso. Esta facultad concierne a la adecuacin que pueden realizar los jueces constitucionales de la pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al accionante, en aquellos casos en
los que se advierte un error o una omisin en el petitorio. As, el colegiado ha reconocido que a
diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los casos mantienen una vinculacin
rgida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del
juez constitucional, debido al deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales2.
Esta figura permite, como ya sealamos, una participacin ms activa3 del juez constitucional en la
tramitacin de la demanda y el juzgamiento de la causa, quien ante la presencia de una deficiencia en
la demanda deber enmendar el error. Con esta atribucin se pretende que el juez ordene subsanar

2
3

Al respecto, podemos sealar que la legislacin anterior a la entrada en vigencia del CPConst. regulaba el principio de suplencia
de las deficiencias procesales, de manera implcita, en el artculo 7 de la Ley N 23506, en donde se estableca que [e]l juez
deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante, bajo responsabilidad . Puede revisarse la RTC
Exp. N 0024-2005-Q/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 3.
Sobre el particular ABAD YUPANQUI seala que en trminos procesales, [este principio] constituye una manifestacin del
principio de direccin judicial del proceso que brinda un rol ms activo al juez y que permita identificar a un sistema como
publicstico. En: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 190.

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131

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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las deficiencias u omisiones en que pudo haberse incurrido y as evitar que se declare la nulidad de
diversos actos procesales. Sobre el particular debemos hacer hincapi en lo regulado en el ordenamiento jurdico mexicano, en donde este principio no limita su aplicacin al caso de la demanda
como es nuestro caso, sino que se extiende a cualquier otro recurso durante el proceso. En efecto,
en el Derecho mexicano se distinguen dos supuestos: a) la suplencia del error, que est referida al
error del demandante en la cita del derecho constitucional cuya vulneracin invoca, y que en nuestro
medio se resuelve a travs del principio iura novit curia, y; b) la suplencia de la queja, que implica
no ceirse a los conceptos de violacin expuestos en la demanda de amparo, sino que, para conceder
al quejoso la proteccin (), el rgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto
inconstitucional de los actos reclamados4.
Asimismo, en la lnea de lo sealado por Burgoa, tenemos que la suplencia de queja no opera cuando
el proceso de amparo es improcedente, cualquiera sea la causa, ya que no tiene alcance para sustituir
u obviar la improcedencia de la demanda5. Siendo as, cabe advertir que en este caso el Tribunal
Constitucional opt por la proteccin del derecho al trabajo, el que no haba sido invocado en la
pretensin de la demanda como presuntamente vulnerado. En ese sentido, se tratara de aquellos
casos en los cuales la pretensin no fue suficientemente clara o se obvi, bien sea por error o ignorancia del demandante. Justamente por ello, y en aplicacin del principio pro actione, es que el juez
constitucional suple la deficiencia en que se incurri y no se limita nicamente a lo mencionado
expresamente en la demanda, con la finalidad de hacer efectiva la proteccin de los derechos en
juego (art. II del T. P. y art. 1 del CPConst.). Ahora bien, la normativa anterior al CPConst. y los
criterios jurisprudenciales que se fueron desarrollando, terminaban por subordinar las formas procedimentales a los fines del proceso de amparo, con el que se terminaba por intentar suplir las deficiencias de los actos procesales6. Y, con la entrada en vigencia de la norma procesal constitucional,
se acogieron diversos principios procesales como es el caso del de direccin judicial del proceso, el
de adecuacin de las formalidades previstas en el cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales; es por ello que esta figura se encuentra subsumida en dichos principios procesales7.
Por otra parte, en cuanto al principio del iura novit curia consagrado en el artculo VIII del T.P. del
CPConst. se debe entender como un atributo del juez constitucional destinado a lograr una relacin
armnica entre los derechos cuya tutela le encomienda la Constitucin a travs del Derecho Procesal
Constitucional y los propios valores que consagra la Carta Fundamental8. As, supone la mejor y
mayor proteccin de las pretensiones que en sede constitucional se presentan.
Este principio tambin ha sido recogido en los artculos VII del T. P. del CC y del CPC, aplicables
supletoriamente a los procesos constitucionales. En efecto, en las citadas disposiciones se establece
que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente, sealando, adems, que no puede ir ms all del petitorio o
fundar su decisin en otros hechos distintos de los alegados por las partes. De ello se desprende que
debe respetarse el principio de congruencia9.
4
5
6
7
8
9

132

BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porra. Mxico, 1999, p. 300.


dem. En el mismo sentido se ha pronunciado ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la
tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 190.
Puede revisarse para mayor ilustracin el Exp. N 0933-2000-AA/TC, Exp. N 0569-2003-AC/TC, entre otras.
De este parecer es ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 195.
STC Exp. N 4080-2004-AC/TC, f. j. 7.
Recordemos que clsicamente los lmites impuestos a este principio son dos: el principio de congruencia y el del contradictorio.
As, respecto del primero tenemos que tiene como consecuencia la prohibicin de modificar el objeto del proceso, determinando
que debe existir siempre correlacin o adecuacin entre la pretensin y la decisin; mientras que en lo referido al segundo, se

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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ADA
Adecuacin de los procesos constitucionales: criterios a tener en consideracin
En primer lugar, debemos sealar que hacemos mencin a esta figura procesal toda vez que, segn se
desprende del fundamento jurdico 1, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, adecua
el inicial proceso de hbeas data a uno de cumplimiento, por estimar que la pretensin se circunscribe a la emisin de un pronunciamiento por parte de la Escuela de Bellas Artes respecto de su recurso
de reconsideracin. Asimismo, aun cuando finalmente el tribunal aplica el principio de suplencia de
queja deficiente, ordena que el proceso se tramite por la va del amparo, como ms adelante se ver.
Cabe advertir que somos de la opinin que en este caso, el colegido debi aplicar como acertadamente lo hizo este principio, con la nica salvedad que debi procederse inmediatamente (es decir,
en su sede) a la conversin del proceso, claro est en caso de verificarse los presupuestos antes
sealados que, segn se desprende del texto de la resolucin, parecen haberse verificado; y no hacer
transitar nuevamente al recurrente por el Poder Judicial y desnaturalizarse con ello la celeridad de
la que estn dotados estos procesos.
En ese sentido, tenemos que si el juez constitucional constata que la reclamacin planteada ha sido
errneamente tramitada el petitorio no se condice con la va procesal utilizada, por ejemplo, como
proceso de cumplimiento cuando debi serlo por la va del amparo, bien podra disponer la nulidad
de los actuados y el reencausamiento de la demanda. No obstante ello, decide subsanar este error
teniendo en cuenta la urgencia de restituir los derechos vulnerados, la necesidad de que se resuelva
de manera oportuna y efectiva y lo inoficioso que resultara hacer transitar nuevamente al demandante por la va procesal correcta, sobre todo, cuando existen suficientes elementos para merituar su
legitimidad. As, se ha buscado una frmula para suplir la deficiencia de la va procesal elegida por
el demandante: la adecuacin o conversin de un proceso constitucional en otro.
Varias crticas se han hecho a esta frmula, al cuestionarse que con ella se ampla el margen de
actuacin del juez constitucional, pudiendo incluso resolver de manera contraria a lo legalmente
establecido, todo por satisfacer los fines del proceso. Ante ello, somos de la opinin que no se est
dejando el proceso en manos del juez para que este pueda desistir del cumplimiento de las formas
establecidas a su antojo, llegando incluso a desnaturalizar aquellas que pudieran significar una
garanta para los justiciables frente a posibles arbitrariedades, ms que un obstculo. En todo caso,
debe tenerse presente que se trata de adecuar las formalidades del proceso, no de sustituirlas por
otras. Aunadas a esas crticas estn las referidas a que una actuacin de este tipo podra llevar a
vulnerar el principio dispositivo, el de congruencia o, tambin derechos como el de defensa.
Ante ello, cabe resaltar que con esta figura no se est dando carta blanca al juez constitucional
como ya sealamos para despojar al proceso constitucional de las formalidades de las que ha sido
previsto10, sino que una actuacin de esta naturaleza se justifica en la bsqueda de una verdadera
proteccin de los derechos fundamentales y, finalmente, lograr la obtencin de justicia, que constituye el fin de todos los procesos, no solo de los constitucionales.

10

aprecia que no es suficiente con la consagracin de la bilateralidad y la posibilidad de contradecirlos, sino que requiere de la
activa participacin de las partes, las que deben tener conocimiento oportuno de los argumentos que se consideran aplicables al
caso. Al respecto, puede revisarse el trabajo de EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del
derecho. Valladolid. Lex Nova, 2000, pp. 31-37.
Puede revisarse al respecto el pronunciamiento recado en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 5, que establece que no se
autoriza con al juez a desvincularse de los principios procesales generales y crear ex novo reglas procesales aplicables a tal
tipo de proceso, sino tan solo preferir los principios procesales del artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., desechando la
aplicacin de todo criterio procesal que resulte incompatible con su finalidad. Tal es el sentido del tercer prrafo del mencionado
artculo III ().

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En consonancia con lo anteriormente sealado, y a efectos de rebatir las crticas, el tribunal ha
racionalizado el uso de esta figura, estableciendo para el efecto una serie de criterios que deben ser
tomados en consideracin por el juez constitucional y tambin en su propia sede. As tenemos lo
sealado en la STC recada en el Exp. N 7873-2006-PC/TC, en donde se puede observar que la
procedencia de una conversin procesal deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a) Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales.
b) Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante.
c) Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y poder resolverse sobre el fondo del asunto.
d) Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional.
e) Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, y
f) Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.
Es necesario resaltar que todos estos criterios deben de concurrir de manera copulativa; es decir, el
colegiado proceder nicamente a reconducir un proceso en la medida que se haya verificado plenamente el cumplimiento de todos estos supuestos.

BIBLIOGRAFA

134

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los


derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 188-195.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo, en: Cthedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ao VI, N 10. Lima, 2003, pp. 147-163.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 96.

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
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RELEVANTE
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ADA

El ejercicio de la libertad de trnsito


en escenarios ms restringidos que
las vas pblicas
STC Exp. N 7518-2006-PHC/TC
Caso: Patricia Yackeln Biminchumo
Ramrez y otro
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/07/2008)

SUMILLA

La libertad de trnsito, segn la jurisprudencia del tribunal, implica la


facultad de desplazamiento o locomocin de las personas; es decir, que
estas puedan ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms
restricciones que las constitucionales. Sin embargo, no solo puede manifestarse en espacios pblicos, sino tambin en escenarios ms restringidos, como los espacios semiabiertos o reas de uso comn de propiedad
privada. Este criterio amplio es el empleado en el presente caso para declarar fundada la demanda.

EXP. N 07518-2006-PHC/TC-LIMA

ASUNTO

PATRICIA YACKELN BIMINCHUMO RAMREZ Y OTRO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por


Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y Jess
William Finetti Sevilla contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 123, su fecha 19 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*


En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inicialmente conformada por los magistrados Gonzales
Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discrepante
del magistrado Vergara Gotelli y su posterior subsanacin, que se adjuntan, el voto del magistrado
Beaumont Callirgos, llamado a resolver, que se
suma a la discordia, y el voto finalmente dirimente
del magistrado Eto Cruz, que se acompaa.

ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2006 los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus contra la Junta
de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado
en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga, distrito de San Miguel, por violacin de sus derechos al
libre trnsito, a la igualdad y a la no discriminacin.

Nota de Gaceta Constitucional.- Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de Relatora: La resolucin recada en el Expediente N 07518-2006-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y Gonzales
Ojeda, que declara FUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada
aparte, y no junto con la firma de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones de dicho magistrado.

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PROCESAL
Alegan que con fecha 28 de junio de 1999 adquirieron el inmueble ubicado en la Av. Precursores
N 357, Dpto. 101, Urb. Maranga, distrito de San
Miguel, y un estacionamiento, tal como obra en la
escritura pblica de fecha 9 de agosto de 1999 inscrita en Registros Pblicos; que en la clusula segunda del contrato, en que consta la adquisicin,
se establece que esta tiene lugar ad corpus y que
comprende el rea del terreno, usos, costumbres,
servidumbres y en general todo cuanto de hecho y
por derecho les corresponda o pudiera corresponder, sin reserva ni limitacin alguna; que el mencionado inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de Propiedad Horizontal (elevado a escritura
pblica con fecha 10 de febrero de 1999), el mismo que, en el rubro azotea, deja establecida la
existencia de un rea destinada a tendal correspondiente al departamento 101, que es de su propiedad; y que, no obstante el texto expreso y claro del
reglamento, la emplazada impide arbitrariamente
su libre acceso a la aludida azotea, tan es as que a
travs de su presidenta, Dora Gonzales Victoriano,
se les ha indicado verbalmente que, segn decisin
de la asamblea, la misma que consta en acta, no les
corresponde tendal en la azotea por cuanto tienen
uno en el primer piso, rehusndose a entregarles
copia de dicha acta y llave de la puerta de acceso.
Por ello, agregan, dada su calidad de propietarios
del departamento 101 del edificio mencionado, es
su potestad acceder libremente a la azotea de este,
de modo que su impedimento vulnera su derecho
al libre trnsito y, en ese sentido, solicitan que se
ordene el retiro de la puerta que restringe su acceso o, en su defecto, se les proporcione un duplicado de la llave de dicha puerta.
Durante la investigacin sumaria los demandantes
se ratifican en todos los extremos de su demanda.
Asimismo, la seora Dora Gonzales Victoriano,
presidenta de la Junta de Propietarios emplazada,
durante su declaracin indagatoria manifiesta ejercer dicho cargo desde abril de 2006, pero que no
puede adjuntar copia del acta en la que se le designa porque no se ha abierto dicho libro; y, respecto
a lo alegado por los demandantes, seala que cuando adquiri su inmueble la puerta de la azotea ya
exista y se le entreg una llave al igual que a los
otros propietarios, menos a los demandantes porque
cuentan con tendal en el primer piso; tambin refiere
que existe un acuerdo verbal entre los propietarios
del segundo, tercer, cuarto y quinto piso para no permitir el acceso de los accionantes al tendal mientras

136

estos no resuelvan sus problemas con el seor Ros,


representante de la empresa constructora.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por considerar que los hechos y petitorio
de la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de trnsito.
La recurrida, por similares fundamentos, declara
improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se permita a los peticionantes acceder libremente
por la puerta de ingreso a la azotea del edificio
donde habitan, sea ordenndose el retiro de la puerta
que restringe el paso o en su defecto mediante la
entrega de un duplicado de la llave de dicha puerta, a fin de que cese la violacin de su derecho a la
libertad de trnsito.
. El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas
2. Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado
en la sentencia recada en el Expediente N 44532004-HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el
contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en
las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios. En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad
permite que todo individuo pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone
que no puedan plantearse discusiones donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms
restringidos que los de las vas convencionales de
carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo de
personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
3. Dentro de dicho contexto y aun cuando lo que se
cuestiona en el presente caso es una restriccin sobre la libertad de trnsito, conviene aqu puntualizar
que la situacin discutida no se viene presentando

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en un espacio que pueda considerarse como abierto o de carcter pblico, sino que se encuentra circunscrita, ms bien, a un rea de uso comn de un
grupo de personas residentes en determinado lugar
de propiedad privada. Se trata, entonces, de establecer si una va de acceso comn, para los vecinos de una determinada zona privada, le puede o
no ser restringida a uno de sus integrantes, so pretexto de la existencia de derechos como la propiedad o la contratacin. Para determinar si las conductas cuestionadas son legtimas este Colegiado
considera necesario contrastar lo que afirman las
partes con los instrumentos probatorios acompaados al expediente.

la presidenta de la Junta de Propietarios emplazada, quien reconoce la prohibicin de acceso a la


azotea desconociendo el Reglamento de Propiedad
Horizontal (manifestacin que obra a fojas 73) y la
inscripcin de independizacin llevada a cabo en
los Registros Pblicos.

2. Disponer que la Junta de Propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357,
Urb. Maranga, distrito de San Miguel, se abstenga de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de ingreso a la azotea y as
estos puedan acceder sin mayor restriccin al
rea destinada a tendal, entregndoles para tal
efecto un duplicado de la llave de dicha puerta.

Anlisis del caso concreto

4. En el caso de autos, los demandantes alegan que


vienen siendo objeto de violacin de su derecho al
libre trnsito por parte de la junta emplazada, la
cual, a travs de una decisin arbitraria, les impide
acceder a la azotea aduciendo que estos cuentan
con un tendal al interior de su departamento. Merituados los argumentos de las partes, as como las
instrumentales que obran en el expediente, este
Tribunal considera legtima la demanda por las siguientes consideraciones: i) a fojas 13 corre el Reglamento de Propiedad Horizontal, que fue elevado a escritura pblica con fecha 10 de febrero de
1999, y que rige para los inmuebles de las partes
en este proceso, el mismo que, cuando describe la
azotea del edificio, establece claramente cul es
el rea destinada a tendal para el departamento 101;
ii) a fojas 48 obra la ficha registral donde se describen las independizaciones del edificio: rea destinada a cada departamento, rea destinada al uso
comn y rea destinada a la azotea, indicando el
espacio que corresponde al tendal de cada departamento, incluido el 101, que es de propiedad de los
demandantes; iii) este Tribunal puntualiza que el
petitorio reclamado no es una libertad de trnsito
que pueda ser ejercida para cualquier propsito,
sino especficamente para los fines de ingreso a la
azotea del edificio y uso del rea destinada a tendal
que les corresponde a los demandantes de acuerdo
a las pruebas expuestas precedentemente; iv) ya se
dijo en los fundamentos 2 y 3, supra, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la libertad de trnsito tambin supone su ejercicio
en reas de uso comn al interior de una propiedad
privada; v) finalmente, en este caso se configura la
alegada violacin pues las afirmaciones de los demandantes se corroboran con las declaraciones de

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CETA

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.

Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ, GONZALES
OJEDA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES


OJEDA Y MESA RAMREZ
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y Jess
William Finetti Sevilla contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 123, su fecha 19 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2006, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus contra la Junta
de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado
en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga, distrito de San Miguel, por violacin de sus derechos de
libre trnsito, a la igualdad y no discriminacin.
Alegan que con fecha 28 de junio de 1999 adquirieron el inmueble ubicado en la Av. Precursores N
357, Dpto. 101, Urb. Maranga, distrito de San Miguel y un estacionamiento, tal como obra en la escritura pblica de fecha 9 de agosto de 1999 inscrita

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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PROCESAL
en Registros Pblicos; que en la clusula segunda
del contrato, en que consta la adquisicin, se establece que esta tiene lugar ad corpus y que comprende el rea del terreno, usos, costumbres, servidumbres y en general todo cuanto de hecho y por
derecho les corresponda o pudiera corresponder,
sin reserva ni limitacin alguna; que el mencionado inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de
Propiedad Horizontal (elevado a escritura pblica
con fecha 10 de febrero de 1999), el mismo que,
en el rubro azotea, deja establecida la existencia
de un rea destinada a tendal correspondiente al
departamento 101, que es de su propiedad; y que,
no obstante el texto expreso y claro del reglamento, la emplazada impide arbitrariamente su libre
acceso a la aludida azotea, tan es as que a travs
de su Presidenta, Dora Gonzales Victoriano, se les
ha indicado verbalmente que, segn decisin de la
asamblea, la misma que consta en acta, no les corresponde tendal en la azotea por cuanto tienen uno
en el primer piso, rehusndose a entregarles copia
de dicha acta y llave de la puerta de acceso.
Por ello, agregan, dada su calidad de propietarios
del departamento 101 del edificio mencionado, es
su potestad acceder libremente a la azotea de este,
de modo que su impedimento vulnera su derecho
al libre trnsito y, en ese sentido, solicitan que se
ordene el retiro de la puerta que restringe su acceso o, en su defecto, se les proporcione un duplicado de la llave de dicha puerta.
Durante la investigacin sumaria, los demandantes
se ratifican en todos los extremos de su demanda.
Asimismo, la seora Dora Gonzales Victoriano,
Presidenta de la Junta de Propietarios emplazada,
durante su declaracin indagatoria manifiesta ejercer dicho cargo desde abril de 2006, pero no puede
adjuntar copia del acta en la que se le designa porque no se ha abierto dicho libro; y, respecto a lo
alegado por los demandantes, seala que cuando
adquiri su inmueble la puerta de la azotea ya exista y se le entreg una llave al igual que a los otros
propietarios, menos a los demandantes porque cuentan con tendal en el primer piso; tambin refiere
que existe un acuerdo verbal entre los propietarios
del segundo, tercer, cuarto y quinto piso para no
permitir el acceso de los accionantes al tendal mientras estos no resuelvan sus problemas con el seor
Ros, representante de la empresa constructora.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2006, declara infundada la

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demanda por considerar que los hechos y petitorio


de la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de trnsito.
La recurrida, por similares fundamentos, declara
improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se permita a los peticionantes acceder libremente
por la puerta de ingreso a la azotea del edificio
donde habitan, sea ordenndose el retiro de la puerta
que restringe el paso o en su defecto mediante la
entrega de un duplicado de la llave de dicha puerta, a fin de que cese la violacin de su derecho a la
libertad de trnsito.
. El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas
2. Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado
en la sentencia recada en el Expediente N 44532004-HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el
contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en
las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios. En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad
permite que todo individuo pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone
que no puedan plantearse discusiones donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms
restringidos que los de las vas convencionales de
carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo de
personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
3. Dentro de dicho contexto, y aun cuando lo que
se cuestiona en el presente caso es una restriccin
sobre la libertad de trnsito, conviene aqu puntualizar que la situacin discutida no se viene presentando en un espacio que pueda considerarse como
abierto o de carcter pblico, sino que se encuentra
circunscrita, ms bien, a un rea de uso comn de
un grupo de personas residentes en determinado

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lugar de propiedad privada. Se trata, entonces, de
establecer si una va de acceso comn, para los
vecinos de una determinada zona privada, le puede o no ser restringida a uno de sus integrantes, so
pretexto de la existencia de derechos como la propiedad o la contratacin. Para determinar si las conductas cuestionadas son legtimas, es necesario
contrastar lo que afirman las partes con los instrumentos probatorios acompaados al expediente.
. Anlisis del caso concreto
4. En el caso de autos, los demandantes alegan que
vienen siendo objeto de violacin de su derecho al
libre trnsito por parte de la emplazada, la cual, a
travs de una decisin arbitraria, les impide acceder a la azotea aduciendo que estos cuentan con un
tendal al interior de su departamento. Merituados
los argumentos de las partes, as como las instrumentales que obran en el expediente, este Tribunal
considera legtima la demanda por las siguientes
consideraciones: i) a fojas 13 corre el Reglamento
de Propiedad Horizontal, que fue elevado a escritura pblica con fecha 10 de febrero de 1999, y
que rige para los inmuebles de las partes en este
proceso, el mismo que, cuando describe la azotea del edificio, establece claramente cul es el
rea destinada a tendal para el departamento 101;
ii) a fojas 48 obra la ficha registral donde se describen las independizaciones del edificio: rea destinada a cada departamento, rea destinada al uso
comn y el rea destinada a la azotea, indicando el
espacio que corresponde al tendal de cada departamento, incluido el 101, que es de propiedad de los
demandantes; iii) este Tribunal puntualiza que el
petitorio reclamado no es una libertad de trnsito
que pueda ser ejercida para cualquier propsito,
sino especficamente para los fines de ingreso a la
azotea del edificio y uso del rea destinada a tendal
que les corresponde a los demandantes de acuerdo
a las pruebas expuestas precedentemente; iv) ya se
dijo en los fundamentos 2 y 3, supra, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la libertad de trnsito tambin supone su ejercicio
en reas de uso comn al interior de una propiedad
privada; v) finalmente, en este caso se configura la
alegada violacin, pues las afirmaciones de los demandantes se corroboran con las declaraciones de
la presidenta de la Junta de Propietarios emplazada, quien reconoce la prohibicin de acceso a la
azotea desconociendo el Reglamento de Propiedad
Horizontal (manifestacin que obra a fojas 73) y la
inscripcin de independizacin llevada a cabo en
los Registros Pblicos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Por estos fundamentos, nuestro voto es por:


1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
2. Disponer que la Junta de Propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357,
Urb. Maranga, distrito de San Miguel, se abstenga de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de ingreso a la azotea, y
as estos puedan acceder sin mayor restriccin
al rea destinada a tendal, entregndoles para tal
efecto un duplicado de la llave de dicha puerta.
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA, MESA RAMREZ

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ


Me adhiero a lo resuelto por los Magistrados Gonzles Ojeda y Mesa Ramrez y con el respeto que
se merece el Magistrado cuyo voto genera la discordia considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos:
1. De nuestra parte no negamos la naturaleza residual de los procesos constitucionales, mxime si
esta posicin ha sido adoptada por el propio Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, consideramos que el derecho constitucional cuya tutela se
solicita a travs del presente proceso constitucional, evidencia en s mismo la necesidad de resolver
el presente caso bajo la pauta hermenutica del principio pro homine, en mrito del cual toda interpretacin que se derive de los preceptos contenidos
en la Constitucin y el Cdigo Adjetivo Constitucional, deben realizarse a favor de los reclamantes.
2. Que para resolver la presente controversia constitucional se hace necesario tener presente que la
libertad individual, se muestra no solo como un derecho fundamental bsico tras la vida y la integridad fsica sino tambin como un derecho fundamental matriz de todos los dems, que son proyecciones de aquellas. En ese sentido, resulta pertinente referir lo que la doctrina ha sealado respecto a la triple dimensin de la libertad de circulacin, la misma que se manifiesta en la posibilidad
de salir del pas, entrar al pas y transitar dentro de
l. Siendo este el panorama, podemos concluir que
la libertad de circulacin, exige un desplazamiento, por pequeo que este sea, de un lugar a otro. En
resumen la libertad de circulacin exige un circuito o mbito fsico que, por nfimo que sea, permita
el desplazamiento.

139

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Queda claro entonces, que no se puede argumentar que lo que se discute es un tema de orden
civil patrimonial, pues ello supondra la negacin
de la existencia de la libertad de circulacin.
4. En consecuencia afirmamos que existe una evidente afectacin a la libertad de circulacin de los
demandantes, por lo que consideramos que lo expuesto en los considerandos precedentes es la posicin ms apropiada en defensa de la libertad de
circulacin o locomocin.
Por lo que la demanda de hbeas corpus debe ser
declarada FUNDADA, y disponer que la junta de
propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357, de la Urbanizacin Maringa, Distrito de San Miguel, se abstengan de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de
ingreso a la azotea, y as estos puedan acceder sin
mayor restriccin al rea destinada al tendal, entregndoseles para tal efecto la llave de dicha puerta.
SR. ETO CRUZ MAGISTRADO

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO


VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia con el debido
respeto por la opinin vertida por el ponente, por
los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 8 de mayo de 2006 los recurrentes
interponen demanda de hbeas corpus contra la
Junta de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga,
Dist. de San Miguel, alegando que se le est restringiendo el transito al rea de la azotea destinada
para tendal, por lo que solicita se ordene el retiro
de la puerta que restringe el acceso o en su defecto
se les proporcione un duplicado de la llave, ya que
con tales actos se estn vulnerando sus derechos
de libre transito, a la igualdad y no discriminacin.
2. En reiterada jurisprudencia este colegiado ha
considerado que el primer nivel de proteccin de
los derechos fundamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a travs de los procesos
judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de
la Constitucin, los jueces dicen el derecho con
arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que
ellos tambin garantizan una adecuada proteccin
de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de

140

que a travs de otros procesos judiciales tambin


es posible obtener el mismo resultado. De igual
modo, debe tenerse presente que todos los jueces
se encuentran vinculados por la Constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos; ms
an, la Constitucin los habilita a efectuar del control difuso conforme a su artculo 138.
3. En el caso de autos se evidencia que el actor
pretende la intervencin de este colegiado en un
conflicto domstico, ya que discute el acceso al
rea comn de una azotea destinada a tendal comn de una propiedad multifamiliar, aduciendo
vulneracin del derecho de propiedad y de posesin, considerando que se le est restringiendo el
trnsito en dicha rea, significando su alegato negativa a reconocer que existe una va igualmente
satisfactoria y con efectos an ms eficaces para
este tipo de pretensin, esto es, con resultados inmediatos, pudiendo pues acudir a la va civil ordinaria ya sea para demandar reconocimiento de servidumbre, reivindicacin, cumplimientos de cargas
o cualquier otra reclamacin dentro de lo que incluso se tiene a la medida cautelar para solucionar
el conflicto teniendo total acceso a la jurisdiccin
ordinaria en la que, con amplitud de probanza, tiene la carga de la prueba para acreditar los hechos
que fundamentan su pretensin de carcter exclusivamente patrimonial, y no el amparo que implica
un proceso residual sin estacin probatoria, urgente en razn de la afectacin de un derecho de primer orden, fundamental para la persona humana.
4. La pretensin de la utilizacin de la va urgente
cada vez que un titular, natural o moral, vea afectado cualquier derecho trae el peligro de crear en la
comunidad la idea de que cuando una persona siente
que se le vulnera cualquier derecho debe acudir al
Tribunal Constitucional y no a la sede ordinaria
prevista en la ley el para que lo atienda rpidamente con el solo alegato de ser derecho constitucional
el vulnerado sin advertir el amplio manto constitucional que cubre todo derecho pues ninguno esta
al margen de la constitucin, con lo que desconoceramos las facultades del Poder Judicial ingresando irregularmente a sede que no corresponde a
este colegiado.
5. Por lo precedentemente expuesto la demanda
debe desestimarse conforme al inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional por existir
una va procedimental igualmente satisfactoria para
la restitucin del derecho vulnerado.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

SUBSANACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI


Por las razones que a continuacin expongo considero conveniente subsanar el considerando 5 de
mi voto singular emitido en el Exp. N 07518-2006PHC/TC:
1. El mencionado considerando 5 seala que Por
lo precedentemente expuesto la demanda debe desestimarse conforme al inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional por existir una va
procedimental igualmente satisfactoria para la restitucin del derecho vulnerado.
2. Tal considerando no guarda correspondencia con
los considerando 3 y 4 de mi aludido voto, los cuales sealan, respectivamente, que En el caso de
autos se evidencia que el actor pretende la intervencin de este colegiado en un conflicto domestico, ya que discute el acceso al rea comn de
una azotea destinada a tendal comn de propiedad
multifamiliar, () teniendo total acceso a la jurisdiccin ordinaria () a su alcance para acreditar
los hechos que fundamentan su pretensin de carcter exclusivamente patrimonial, y no el amparo
que implica un proceso () urgente en razn de la
afectacin de un derecho de primer orden, fundamental para la persona humana y La pretensin
de la utilizacin de la va urgente cada vez que un
titular, natural o moral, vea afectado cualquier derecho, trae el peligro de crear en la comunidad la
idea de que cuando una persona siente que se le

vulnera cualquier derecho debe acudir al Tribunal


Constitucional y no a la sede ordinaria prevista en
la ley () [subrayados agregados].
3. Resulta pues manifiesta la falta de correspondencia entre lo expuesto en tales considerandos y
el considerando 5, por lo que en cumplimiento del
inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional y el inciso 13 del artculo 19 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el
cual seala que Son deberes de los Magistrados
del Tribunal Constitucional () Velar, a travs de
sus ponencias y la emisin de sus votos, por la correcta interpretacin y el cabal cumplimiento de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, procedo a subsanar el considerando precitado, el cual
debe decir lo siguiente: Por lo precedentemente
expuesto la demanda debe desestimarse conforme
al inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional puesto que los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Sr. VERGARA GOTELLI

VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT


CALLIRGOS
Concuerdo con el fallo, suscrito por mi honorable
colega magistrado Vergara Gotelli, en el sentido que
se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus; conforme al artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional por existir una va
procedimental igualmente satisfactoria para la restitucin del derecho vulnerado.
SR. BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
()

Constitucin Poltica del Per


Artculo 200.- Acciones de garanta

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

141

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Son garantas constitucionales:
1.- La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.
()
COMENTARIO

Del anlisis del presente caso, se aprecia que el objeto de la demanda es que se permita a los demandantes acceder libremente a la azotea del edificio en donde habitan, debido a que los dems residentes les niegan el paso, porque ya cuentan con un espacio destinado a las funciones de tendal dentro de
su departamento. Los beneficiarios alegan que adquirieron, tal como consta en la escritura pblica,
el departamento y un estacionamiento (y que del contrato se desprende que la adquisicin tiene lugar
ad corpus, lo que comprendera el rea del terreno, usos, servidumbres, costumbres y en general los
derechos que le correspondan sin limitacin alguna) (sic).
Agregan que el inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de Propiedad Horizontal, el mismo que
fue elevado a escritura pblica, donde consta en el rubro de azotea, la existencia de un rea destinada
a tendal correspondiente al departamento que ellos han adquirido y que, no obstante lo sealado, la
emplazada impide arbitrariamente su libre acceso a ese espacio. En ese sentido, lo peticionado implica que se ordene la entrega de un juego de llaves de la puerta que restringe su paso o, en su defecto,
que esta sea retirada, a fin de que cese la supuesta vulneracin de sus derechos fundamentales al libre
trnsito y a la igualdad y no discriminacin de la que vendran siendo sujetos.
Alcances de la libertad de trnsito o locomocin
La libertad de locomocin o trnsito est consagrada, en principio, en el numeral 11 del artculo 2 de
la Constitucin Poltica. As, esta facultad comprende el ejercicio de dos atributos: por un lado, el ius
movendi y, por el otro, el ius ambulandi. Con ello hacemos referencia, en palabras del propio tribunal, a la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las necesidades propias y
las aspiraciones personales, lo que comprende todo el territorio nacional, as como tambin, el ingreso y salida del mismo1. Pero su regulacin no se limita al referido precepto constitucional, sino que
tambin se verifica a nivel internacional. En ese sentido, encontramos dentro del Sistema Universal
de proteccin de Derechos Humanos lo dispuesto en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos2 y, dentro del Sistema Interamericano, a los artculos 22 de la Convencin
1
2

142

STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC, f. j. 6 y STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.


Artculo 12.1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger
libremente en l su residencia.
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas.
Artculo 13.El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a
revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Americana de Derechos Humanos3 y VIII de la Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre4. En
suma, el tribunal tiene dicho que se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento
conformante de la libertad individual. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el libre
desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene esta para poder ingresar,
permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional5; es decir, en un sentido elemental,
radica en la posibilidad de transitar en las vas y los espacios pblicos.
Ahora bien, no debe perderse de vista que dentro de todo Estado Constitucional, el ejercicio del
derecho fundamental a la libertad es inherente a la condicin humana. Sin embargo, no puede desprenderse de estas afirmaciones que se trate de un derecho absoluto, sino que debe ser ejercido de
conformidad con las condiciones que cada titular posee, segn las limitaciones que este debe observar. Cabe advertir, entonces, que sus amplios alcances estn sometidos a una serie de restricciones o
lmites, los que pueden ser de dos tipos: a) explcitos, y b) implcitos.
En cuanto a los primeros, se trata de aquellas que se encuentran claramente enumeradas en la Constitucin o en la ley y pueden, a su vez, ser de carcter ordinario (razones sanitarias, jurisdiccionales,
de extranjera, polticas, de capacidad de ejercicio y administrativas) o extraordinario (estado de
emergencia o de sitio, asilo diplomtico y extradicin). De otro lado, las restricciones son implcitas
cuando no son expresamente detalladas en norma alguna (seguridad ciudadana y seguridad nacional)6.
El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas: el caso
concreto
Respecto a este punto, que constituye el fondo del asunto, debemos sealar que el tribunal resuelve
declarando fundada la demanda de hbeas corpus por estimar de acuerdo con el acervo probatorio
presentado, que el impedimento de acceso a la azotea del edificio constituye una vulneracin del
derecho de trnsito de los recurrentes.
La jurisprudencia constitucional se ha manifestado, desde hace algn tiempo7, sobre la vulneracin
del derecho a la libertad de trnsito dentro del contexto del ejercicio o impedimento de pleno ejercicio
del derecho de propiedad, como es el caso materia de comentario en esta oportunidad.
As, por ejemplo en la STC Exp. N 1840-2004-HC/TC, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda planteada, en razn de haberse acreditado el impedimento de acceso a los aires de un
predio, siendo que el ltimo de sus pisos era de propiedad del recurrente. En esa oportunidad el

4
5
6
7

Artculo 22.- Derecho de circulacin y de residencia


1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con
sujecin a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por
razones de inters pblico.
()
Artculo VIII.- Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por
l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.
STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.
Ibd., ff. jj. 15-18.
Puede revisarse sobre el tema los pronunciamientos recados en los Exps. Ns 1840-2004-HC/TC, 4453-2004-HC/TC, 0470-96HC/TC, entre otros.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

143

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tribunal seal que: El libre trnsito implica ms que el simple transitar por el territorio en su
dimensin pblica, extendindose al interior de la propiedad, en aplicacin de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposicin del bien, caracterstica esencial del ejercicio de la
propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre trnsito dentro los lmites del mismo, campo de
accin que constituye la esencia de una accin garantista de hbeas corpus (resaltado nuestro).
Como se aprecia en el caso citado, el argumento utilizado por el tribunal es la existencia de una
conexidad entre el derecho de propiedad y la libertad de trnsito, en la medida que permitindose
esta ltima se perfecciona la disposicin del bien (caracterstica del derecho de propiedad). Entonces, resultara imposible el pleno goce y disfrute de una sin el ejercicio de la otra, situacin que el
colegiado verifica en esta oportunidad tambin.
Sobre lo dicho, es importante puntualizar que, prima facie, dentro de una propiedad privada no puede
ejercerse la libertad de trnsito debido a que esta se encuentra amparada por la inviolabilidad del
domicilio. No obstante, el colegiado precisa que si bien no es razonable que se salvaguarde como
parte de la libertad de trnsito cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un
espacio destinado al uso particular, ya sea dentro de una casa, centro de trabajo o cualquier tipo de
propiedad privada,(...); s cabra proteccin a travs de la libertad de trnsito si existe una va privada de uso pblico8.
No olvidemos que la facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico. En el primer caso, el ius movendi y el ius ambulandi se expresan en el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo caso,
se aprecia, por ejemplo, en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha
atribucin debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de
polica. Entonces, ya que toda persona tiene derecho a transitar libremente, nadie tiene la capacidad
para impedir tal locomocin salvo que se incurra en alguno de los supuestos limitativos previstos en
la Constitucin o en la ley, a los cuales se hizo referencia en el apartado anterior.
Ahora bien, es oportuno mencionar la posicin adoptada por el magistrado Vergara Gotelli en su
voto en discordia secundada por el magistrado Beaumont Callirgos, en donde sostiene la improcedencia de la demanda sobre la base de la residualidad del amparo9, estimando que se trata de una
materia de orden civil patrimonial, para cuya tutela existe una va igualmente satisfactoria distinta
de los procesos constitucionales. Es en esa medida, considera de aplicacin lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst. Ahora bien, tenemos que sealar que dicha disposicin prescribe la
existencia de vas procedimentales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional, salvo para el proceso de hbeas corpus, por la naturaleza del derecho que tutela. Frente a
esta prohibicin expresa es que estimamos que el referido magistrado, va subsanacin, advierte que
ser la previsin contenida en el numeral 1 del artculo 5 del cdigo la que deber aplicarse.
Con lo anotado, debemos sealar nuestra posicin contraria a la sustentada por el Tribunal Constitucional para resolver casos de esta naturaleza. Si bien es cierto existe un mandato expreso del
CPConst. que excepta al proceso de hbeas corpus de la clusula de residualidad, tambin lo es que
sobre la base de este criterio no puede ampararse todo tipo de pretensiones, bajo el pretexto de su
vinculacin con la libertad de trnsito, al considerarlas desplazamientos (dentro de espacios de uso
comn), como es el caso.

8
9

144

STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 13. En el mismo sentido, STC Exp. N 4453-2004-HC/TC, f. j. 6 d.


Esta referencia es errnea, por cuanto se trata de un proceso de hbeas corpus.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
As, somos de la opinin que la prohibicin de la norma adjetiva tiene como lmite la labor del juez
constitucional en la evaluacin de la procedencia de las causas. En un primer momento, debe analizarse si la conducta u omisin alegada como lesiva de derechos fundamentales tiene conexidad con el
derecho a la libertad. Una vez verificada esta vinculacin, pasamos al anlisis de la lesividad de la
conducta, si ciertamente lo es; es decir, si se circunscribe al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado10 (numeral 1 del art. 5 y art. 38 del CPConst.), para posteriormente de ser el
caso evaluar la existencia de una va igualmente satisfactoria11 y, finalmente, acreditarse la necesidad de una tutela urgente; es decir, si la demora en la tramitacin a travs de otra va convierte en
irreparable el dao, y por ende, se presume especialmente apremiante su proteccin por tratarse de la
libertad humana en cualquiera de sus expresiones, situacin que en el caso comentado no se verifica.
Entender lo contrario y ampliar el mbito de proteccin de este proceso a situaciones como la
sealada podra llevar a quienes sientan lesionados o amenazados sus derechos (posean o no la
calidad de fundamentales) a ubicar supuestas conexidades con la libertad, con la finalidad de protegerlos a travs de una va expeditiva y eficaz, como resulta ser el proceso de hbeas corpus.
Debemos hacer hincapi en que, para nosotros, el punto determinante para conocer si un derecho
puede ser tutelado en sede constitucional viene dado por la urgencia en la tutela, la misma que debe
ser evaluada por el juez constitucional en cada caso especfico, marcando as la diferencia entre la
solucin aplicable a uno u otro caso.
As, en este caso especfico, consideramos que los recurrentes buscaban proteger el derecho de acceso a un bien inmueble de su propiedad destinado a la azotea, lo que a diferencia de lo ocurrido en
otros casos resueltos por el tribunal, no importa una urgencia en la tutela, por lo que la demanda
deviene en improcedente de conformidad con el numeral 2 del art. 5 del CPConst. Y es que como
sealamos, en procesos anteriores (y aqu puede servirnos de ejemplo uno citado en la propia sentencia f. j. 2, el Exp. N 4453-2004-HC/TC) el tribunal ha realizado un anlisis exhaustivo de los
medios probatorios presentados que sustentan el derecho real sobre los bienes (la propiedad), para
en funcin de ello, sealar que lo que () [se] individualiza del petitorio reclamado no es una
libertad de trnsito que pueda ser utilizada para cualquier tipo de propsito, sino nicamente para
los fines de ingreso o egreso del lugar donde reside el recurrente12. En efecto, lo que en ese caso
verific el tribunal fue la urgencia del recurrente en ingresar a su domicilio, al lugar donde reside.
Evidentemente, en estos casos es indispensable una tutela pronta, no puede pensarse en una persona
que espere a que un proceso ordinario culmine para ingresar a su domicilio y desenvolver su vida con
normalidad. En casos como el comentado en esta oportunidad, consideramos que no resulta de importancia vital el ingreso a la zona destinada para la azotea, en consecuencia no se hace patente una
urgencia en la tutela.

10

11

12

Valga precisar que existen ocasiones en que las demandas que han sido inicialmente presentadas en la va constitucional, han
sido posteriormente tramitadas en la va ordinaria, ello en razn de que despus una inicial evaluacin realizada por el juez, se
ha determinado que tales pretensiones no corresponderan al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental
invocado. Ante ello, resta sealar que no se trata de que el proceso ordinario constituya una va igualmente satisfactoria, sino
que al no formar parte del referido contenido la conducta alegada, entonces no existe otra posibilidad de tutela que no sea esa.
Resulta ilustrativo sobre el particular lo manifestado por Roger Rodrguez Santander, cuando seala que un requisito inexcusable para ingresar en la evaluacin de si resulta aplicable o no el art. 5.2, es que no queden dudas de que la esfera subjetiva que
se acuse afectada o amenazada pertenezca al contenido protegido por un derecho previsto en la Constitucin. Si esto ltimo no
se cumple, la demanda ser improcedente, pero no en aplicacin del art. 5.2 CPConst., sino del art. 5.1. En: Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina, Ao I, N 2. Palestra Editores. Lima, agosto-diciembre, 2005.
STC Exp. N 4453-2004-HC/TC, f. j. 6 d).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

145

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Solo resta sealar que, es de la labor del juez constitucional y del tribunal, que depende el apropiado
manejo de esta prohibicin de residualidad que recae sobre el proceso de hbeas corpus. Innegable
es el deseo del legislador de dotar de una mxima proteccin13 a la libertad y los derechos que, por su
vinculacin, puedan afectarla; sin embargo, ello no puede servir para abrir la puerta a cualquier accin u omisin que pretenda vincularse a este derecho y as obtener asidero en sede constitucional.
BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus,


amparo y hbeas data. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, julio 2006, pp. 509-513.

GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. Detencin, privacin y restriccin de libertad. Tirant lo Blanch, Universitat de Valncia, 1995, pp. 27-51.

SALINAS CRUZ, Liliana. La tutela de urgencia como criterio para declarar la procedencia del
amparo. En: Gaceta Constitucional. N 5. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, pp. 413-419.

13

146

Esto tambin se ve reflejado en la flexibilizacin de las formas de que goza este proceso.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Precisiones sobre el derecho a la motivacin


A propsito de las motivaciones implcitas

RTC Exp. N 00728-2007-PA/TC


Caso: Fbrica de Grifera S.A.
Sentido del fallo: improcedente (artculo 5.1 del
CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/06/2008)

SUMILLA

El contenido del derecho a la motivacin no obliga al juez a pronunciarse


sobre todos los puntos propuestos por las partes, toda vez que estos pueden satisfacerse si a travs de diversos pronunciamientos se desprende
una resolucin desfavorable. Adems, se debe tener en cuenta que tales
pronunciamientos no se centran en lo esencial del proceso ni dejan en
estado de indefensin a la parte reclamante. As, se ha reconocido como
parte del contenido de este derecho a las motivaciones implcitas.

EXP. N 00728-2007-PA/TC-LIMA
FBRICA DE GRIFERA S.A.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 26 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio interpuesto por Fbrica de
Griferas S.A. contra la Resolucin de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 58 del
segundo cuaderno, su fecha 9 de noviembre de
2006, que declara improcedente la demanda interpuesta; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 3 de octubre de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Mixta de Emergencia de
la Corte Superior de Justicia del Callao y contra

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

los de la Primera Sala Civil del Callao, solicitando


se declare la nulidad de las resoluciones N 88 y
N 89, expedidas en el cuaderno cautelar de un proceso iniciado por la demandante. Sostiene que se
han violado sus derechos al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Refiere que las resoluciones cuestionadas estn
indebidamente motivadas, incurriendo en la infraccin citra petita al no pronunciarse respecto a la
nulidad que dedujo respecto a la resolucin 47 y
respecto al concesorio del recurso de apelacin contra la medida cautelar concedida a su favor.
2. Que con fecha 9 de enero de 2006 la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao declara improcedente la demanda por considerar que el proceso cuestionado ha sido tramitado
de manera regular. Adems considera que los procesos cautelares se sujetan a la clusula rebus sic
stantibus, por lo que pueden variar en cualquier
momento. La recurrida, por su parte, considera que

147

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no se puede interponer amparo contra resoluciones derivadas de procesos cautelares.
3. Que contrariamente a lo manifestado por la Corte Suprema de la Repblica este Colegiado ya ha
establecido la procedencia de amparos contra resoluciones judiciales derivadas de procesos judiciales (Cfr. sentencia recada en el Exp. 1209-2006AA/TC).
4. Que respecto al derecho a la motivacin este
Tribunal ya ha establecido que este no supone un
derecho a recibir pronunciamientos explcitos respecto a cada uno de los puntos que se soliciten.
Por el contrario, sus exigencias se pueden ver satisfechas cuando se reciben pronunciamientos que
impliquen, una resolucin desfavorable en lo relacionado a los puntos propuestos, ms an cuando
dichos pronunciamientos no revistan una especial
transcendencia en el trmite del proceso y no acarreen, en definitiva, la indefensin de la parte reclamante. En ese sentido, el Tribunal tiene dicho,
respecto al deber de motivacin de las resoluciones judiciales, que: (...) no es ajeno a su contenido las llamadas motivaciones implcitas; es decir,
aquellas que estn referidas a las razones que han
sido desechadas a consecuencia de haberse asumido otras (Exp. N 9208-2009-AA/TC).
5. Que en el presente caso la parte demandante
cuestiona no haber recibido pronunciamientos explcitos respecto a los recursos interpuestos contra
la resolucin 47 (que, contrariamente, apercibe a
la demandante para que cumpla con unos actos relativos a la propia medida cautelar bajo amenaza
de dar por concluida la medida cautelar) y el auto
admisorio del recurso de apelacin de la otra parte
respecto a la medida cautelar concedida a su favor.

Sin embargo, conforme se aprecia del expediente,


la Resolucin N 88 expresa fundamentos por los
que la medida cautelar no se debi conceder, en
principio por no cumplir con los presupuestos relativos a la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora, ms all del apercibimiento o la apelacin de la otra parte, por lo que cualquier error
de trmite en el proceso cautelar queda inmediablemente subsumido bajo dicha consideracin. Y
es que es un principio general del derecho que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que
si la medida cautelar (lo principal) no tiene sustento alguno, poca relevancia tiene si los incidentes
dentro de ella (lo accesorio) han sido tramitados
de manera irregular, por lo que la demanda de motivacin o pronunciamiento acerca de estos puntos
por parte de la recurrente no tiene trascendencia en
el resultado del proceso cautelar, ni tampoco forma parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
6. Que de acuerdo a lo manifestado, este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada
en aplicacin del artculo 5, inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO, VERGARA GOTELLI,
BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
CRUZ, LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

148

As, se precis que resolucin judicial firme no es aquella que pone fin al proceso, sino aquella
que no puede ser cuestionada por un recurso impugnatorio sea porque se han interpuesto contra
ella los recursos existentes, o porque estos no han sido legalmente establecidos: Una cosa es que
una decisin tenga el carcter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales
previstos, y otra que la misma sea inmutable o inalterable porque sea una decisin jurisdiccional
definitiva. La confusin de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errnea interpretacin de
que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trmite de medidas cautelares, como stas
no son inmutables (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas
provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso de amparo, ya que conforme al artculo

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes. La categora de resolucin firme, debe ser comprendida al margen del trmite integral
del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso,
puedan merecer control por parte del Juez Constitucional. La condicin es, en todo caso, que su
trmite autnomo (y la medida cautelar tiene una tramitacin autnoma) haya generado una decisin firme, esto es, una situacin procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningn otro
recurso o remedio procesal que logre revertir la situacin denunciada (STC Exp. N 1209-2006PA/TC, f. j. 10).
COMENTARIO

En la presente sentencia se hace referencia a las motivaciones implcitas como contenido protegido
del derecho a la motivacin, sealndose que este derecho no exige al juez a pronunciarse por todos
los temas propuestos por las partes. En efecto, ello es as si es que en su resolucin se aprecia pronunciamientos que conlleven a un fallo desfavorable a los temas propuestos. Evidentemente, (como con
toda garanta del debido proceso) ello implica que tales pronunciamientos no sean determinantes y
esenciales para la resolucin o trmite del proceso, y que no coloquen a la parte reclamante en
estado de indefensin.
Pues bien, en la sentencia del Expediente N 1744-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional declara
infundada la demanda, dividiendo sus fundamentos en los diversos fundamentos de voto. En el fundamento de voto de Gonzles Ojeda y de Alva Orlandini se desarroll el contenido constitucional del
derecho a la motivacin, en atencin a los diferentes tipos de motivacin1; de manera que pueda
determinarse el mbito de proteccin del juez constitucional de este derecho. As, tenemos:
Primero que se afecta este derecho cuando la motivacin es existente o aparente (cuando no se presentan los fundamentos mnimos que sustenten la decisin judicial, o que no se responde a las pretensiones de las partes o porque solo se insiste en un cumplimiento aparente del mandato). En segundo
lugar, contamos con falta de motivacin interna del razonamiento, la cual puede expresarse, por un
lado, en el control de validez de una inferencia a partir de las premisas que el juez establece previamente en su decisin, es decir, se trata de una cuestin de lgica deductiva. La segunda dimensin,
por su parte, se refiere a la coherencia narrativa del juez al emitir su decisin. En este caso el control
constitucional no permite que el juez no pueda emitir las razones de modo coherente de su decisin.
Una tercera clase de motivacin se refiere a la externa, o justificacin de las premisas. En este supuesto el control constitucional le permite al juez constitucional analizar la validez fctica o jurdica
de los argumentos del juez ordinario. As, se ha sealado que si un juez, al fundamentar su decisin:
1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha
sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de
X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin de la premisa fctica y, en
consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podr ser enjuiciada
por el juez de amparo por una deficiencia en la justificacin externa del razonamiento del juez2.

1
2

Ver comentario de la STC Exp. N 4341-2006-PA/TC, en: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2008.
STC Exp. N 1744-2005-PA/TC. Fundamento de voto de Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, f. j. 11.c.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

149

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ahora bien, respecto de la motivacin suficiente se ha dicho que esta se refiere al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisin est debidamente motivada3. En este caso el juez constitucional controlar la insuficiencia
de la motivacin (concepto ambiguo que debe ser determinado en cada caso concreto). Sobre el
particular, tiene sealado el tribunal que solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional, si la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se est decidiendo. En este punto, se pueden aplicar tcnicas como el self restraint,
de modo que el juez constitucional no interfiera en las funciones del juez ordinario. Tambin se
emplean tcnicas como la motivacin per relationem, conforme a la cual se remite a los argumentos
del juez de primer grado, los cuales son reconfirmados por el juez que absuelve la apelacin. Igualmente, se admiten las motivaciones implcitas, mediante las cuales se rechazan argumentos en la
medida que se han adoptado otros que permiten advertir tal rechazo. Por ltimo, las motivaciones
tcitas, que este Tribunal Constitucional ha desechado por considerar que la motivacin debe ser
expresa.
Un penltimo caso, es el de la motivacin sustancialmente incongruente, en el cual no siempre se
permitir el control del juez constitucional. Solo el incumplimiento total de dicha obligacin, que
vulnera el derecho a la tutela judicial y a la motivacin (incongruencia omisiva) puede ser controlada
por el juez del amparo. En los dems supuestos deben observarse en cada caso concreto si se ha
producido una violacin al mencionado derecho.
Finalmente, las motivaciones cualificadas hacen referencia a los casos en que los temas que son
objeto de controversia son de importancia superlativa, como por ejemplo, el derecho fundamental a
la libertad personal u otro derecho fundamental. Se ha dicho que en estos casos la motivacin juega
un doble papel: como garante de la decisin judicial y como garante de la proteccin del derecho
fundamental de que se trate.

150

STC Exp. N 1744-2005-PA/TC. Fundamento de voto de Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, f. j. 11.d.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Afectaciones a la integridad fsica de los


reclusos por violencia aplicada en los
penales
Sustraccin de la materia o hbeas corpus correctivo?
RTC Exp. N 01542-2008-PHC/TC
Caso: Gustavo Leonardo Pino y otros
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/07/2008)

SUMILLA

El tribunal seala que como el supuesto agravio cometido contra varios


reclusos a su integridad fsica en un operativo de rutina ces al momento
de la interposicin de la demanda, esta debe ser declarada improcedente
sin verificar si corresponde admitir un hbeas corpus correctivo.

EXP. N 01542-2008-PHC/TC-LIMA
GUSTAVO LEONARDO PINO BRIZUELA Y
OTROS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 23 de mayo de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Carmen Rosa Huidobro Espinoza contra la
sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su
fecha 21 de enero de 2008, que declara infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 25 de julio de 2007 la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor
de los internos seores Gustavo Leonardo Pino

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Brizuela, Augusto Len Orihuela, Ral Llanos


Reyes, Roberto Ral Centeno, Marcos Ortiz Apaza, Jacinto Aucayari Bellido, Manuel Francia Pesaque, Israel Bernal Adarmes, Jean Pierre Alburqueque Patio y el de apellidos Vivar Rivera, y la
dirige contra el director y el jefe de seguridad del
Establecimiento Penitenciario de Ancn Piedras
Gordas, don Csar Augusto Orozco y don Jorge
Palomino Chvez, respectivamente, acusando que,
con fecha 24 de julio de 2007, los mencionados
favorecidos han sido maltratados, golpeados y fueron vctimas de lesiones por parte del jefe de seguridad emplazado y su personal, lo que afecta los
derechos conexos a la libertad personal. Agrega que
el director del establecimiento penitenciario es funcionalmente responsable de lo sucedido.
2. Que de los hechos de la demanda y del escrito
del recurso de agravio constitucional interpuesto ante este Colegiado (fojas 361) se aprecia que
los hechos denunciados se circunscriben a la supuesta afectacin a la integridad personal de los

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
beneficiarios que se habran realizado el da 24
de julio de 2007 (sic).
3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a este, en el presente caso resulta de aplicacin la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el
supuesto agravio al derecho de la libertad de los
favorecidos, (realizado en un operativo de revisin rutinario de ambiente, fs. 61-71), habran

cesado en momento anterior a la postulacin de la


presente demanda, no aprecindose por lo dems
que se acuse su posterior configuracin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La resolucin declara improcedente la demanda de hbeas corpus presentada a favor de varios reclusos del establecimiento penitenciario Piedras Gordas, debido a que habran sido maltratados y golpeados por el personal de seguridad de dicho penal. Sin embargo, sorprendentemente dicha demanda
fue declarada improcedente por el Tribunal Constitucional al estimar que como los hechos acaecieron el 24 de julio de 2007, al instante de presentarse la demanda (25 de julio) ya habran cesado los
hechos que circunscriben el acto vulneratorio, por lo que se habra producido la sustraccin de la
materia del hecho controvertido.
La sustraccin de la materia
El inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional contempla esta figura como una causal
de improcedencia, y para que sea declarada debe configurarse, al momento de la presentacin de la
demanda, uno de los siguientes dos supuestos: a) que la violacin o amenaza de violacin de un
derecho haya cesado; y b) que la violacin o amenaza de violacin de un derecho haya devenido en
irreparable.
Siguiendo de modo obediente este articulado, tenemos que en el caso en comentario, la demanda fue
presentada luego de ocurridos los hechos relatados como vulneratorios (operativo de revisin rutinario de ambiente); es decir, que como la supuesta golpiza ya pas y no se pueden reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza del derecho fundamental, nada ms se puede hacer:
improcedente la demanda.
Es verdad que en atencin a la finalidad1 de los procesos constitucionales, la sustraccin de la materia implica que el acto lesivo sea necesariamente actual, sin embargo ello no debe hacer que los
magistrados nos dejen con la idea que carece de sentido pronunciarse respecto de una supuesta
vulneracin del derecho a la integridad fsica de los favorecidos durante su internamiento y revisin
rutinaria de ambientes en un establecimiento penitenciario.

152

Art. 1 CPConst. (...) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (...).

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Tipos de hbeas corpus
Como se sabe, el hbeas corpus nace como un remedio contra la detencin, es decir, sin arresto, el
hbeas corpus parecera no tener razn de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales2.
Sin embargo, como lo ha indicado el propio Tribunal Constitucional, el desarrollo posterior de este
instituto lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son prximas a un
arresto, no se identifican necesariamente con l3.
Incluso, ha echado mano de la Opinin Consultiva OC-9/87 N 29, donde la Corte Interamericana de
Derechos Humanos justific y convalid la ampliacin de los contornos del hbeas corpus al manifestar que es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto
a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar
de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes.
Hbeas corpus correctivo contra tratos crueles, inhumanos o degradantes
Con lo visto lneas arriba podemos afirmar que estamos ante un ensanchamiento del carcter y
contenido del hbeas corpus, en ese sentido, en la STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, el Tribunal recoge la tipologa elaborada por la doctrina donde, entre otros, da cuenta del hbeas corpus correctivo.
En la resolucin en comentario se afirma que resulta de aplicacin la causal contenida en el artculo
5.5 del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que el supuesto agravio al derecho de la libertad de
los favorecidos () habra cesado. Entonces, aparentemente el colegiado considera que lo que se
pretende al interponer este proceso de hbeas corpus es reponer la libertad de los favorecidos y no
protegerlos de una situacin relacionada con las condiciones de su privacin de libertad en el mencionado establecimiento penitenciario, debido a los tratos que reciben por parte del personal de
seguridad.
La definicin de hbeas corpus correctivo que da el propio tribunal seala que [d]icha modalidad
() es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o
condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la
persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado
cumplir un mandato de detencin o de pena.
Control constitucional en el presente caso
Como se seala en la STC Exp. N 0669-2006-PHC/TC, el hbeas corpus correctivo surge como
remedio, ya no para pedir la libertad del favorecido, sino ante la amenaza o acto lesivo del derecho
fundamental a la vida, a la integridad fsica y psicolgica, o del derecho a la salud de los reclusos o
personas que se encuentran bajo una especial relacin de sujecin internados en establecimientos de
tratamiento pblicos o privados (tal es el caso de personas internadas en centros de rehabilitacin y
de menores en internados estudiantiles, entre otros). Igualmente, es idneo en los casos en que, por
accin u omisin, se violen o amenacen el derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o
degradantes. Es tambin admisible su interposicin en los casos de restriccin arbitraria del derecho

2
3

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen IV: Hbeas corpus. Citado en la STC Exp. N 2663-2003HC/TC, f. j. 6.
dem.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento
penitenciario a otro; y por la determinacin penitenciaria de cohabitacin en un mismo ambiente de
reos en crcel de procesados y condenados.
En otra oportunidad (Exp. N 726-2002-HC/TC), el tribunal ha precisado que mediante este medio
procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la
restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente. Por lo que, en el presente caso, hubiera sido conveniente, al tratarse de un operativo rutinario (como al parecer consta del expediente) que el mximo tribunal hubiera descartado
si en realidad sucedieron los hechos relatados en la demanda (vulneratorios a la integridad personal
de los internos) o si se trata de una prctica recurrente de tratamiento penitenciario, para no limitarse a sealar que se habra producido afectaciones posteriores, aunando argumentos para declarar la
improcedencia de la demanda.

BIBLIOGRAFA

154

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006.
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen IV: Hbeas corpus. Buenos
Aires, Astrea, 1988.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer


determinadas profesiones y la inscripcin del
ttulo en la ANR como requisito previo.
STC Exp. N 1832-2007-PA/TC
Caso: Contador de la Universidad Privada
Los ngeles
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/07/2008)

SUMILLA

En este caso, el Tribunal Constitucional considera que la denegatoria a la


solicitud de colegiatura del demandante no vulnera sus derechos constitucionales, toda vez que no cumpli con el requisito previo de inscribir su
ttulo profesional ante la Asamblea Nacional de Rectores (ANR).

EXP. N 1832-2007-PA/TC-SANTA
AGAPITO ABELINO SANCHEZ ALBINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Agapito Abelino Snchez Albino contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Santa, de fojas 1260, su fecha 16 de
octubre de 2006, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de diciembre de 2002 el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Colegio

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de Contadores Pblicos de ncash solicitando que


cumpla con registrar su colegiatura en dicha institucin; considera que se han vulnerado con ello sus
derechos a la libertad de trabajo, a la peticin ante
la autoridad competente y de igualdad ante la ley.
Manifiesta el demandante haberse titulado como
contador pblico en la Universidad Privada Los
ngeles y haber obtenido el grado y ttulo que esta
le otorga; que con fecha 22 de octubre de 2002 se
aperson ante la institucin demandada solicitando su inscripcin, pero el decano dispuso no recibir sus documentos, ante lo cual con fecha 28 de
octubre de 2002 los present por conducto notarial; aade que luego remiti una segunda carta
notarial acompaando el importe de los derechos
de colegiatura.
La emplazada, Universidad Los ngeles de Chimbote, y la Asamblea Nacional de Rectores solicitan
se declare infundada la demanda manifestando que
el referido ttulo de contador del demandante est
refrendado por el Dr. Gonzalo Gomes Mendoza
como rector de la denominada empresa educativa

155

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Los ngeles S.A., que carece de autorizacin para
funcionar. As tambin sealan que el rector de la
Universidad Los ngeles de Chimbote es el ingeniero Julio Domnguez Granda, tal como consta en
la Resolucin N 183-99-ANR, del 24 de agosto
de 1999, expedida por la Asamblea Nacional de
Rectores, siendo l quien debe refrendar el ttulo
profesional del demandante.
El Quinto Juzgado Civil de Chimbote con fecha
28 de junio de 2006, declara infundada la demanda considerando que en el presente proceso no se
discute la validez o no del ttulo profesional otorgado al demandante, tampoco si el mismo es nulo
o no, si est en discusin la vigencia o legitimidad
de la Universidad Privada Los ngeles, o la vigencia o legitimidad de la universidad de Chimbote,
ahora denominada Universidad Los ngeles de
Chimbote, ello en principio de que merecera una
actuacin probatoria, de la cual carece el proceso
de amparo.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional
considera que debe determinar si la denegatoria del
Colegio Profesional demandado para acceder a la
solicitud de colegiatura del recurrente ha vulnerado los derechos constitucionales invocados.

el recurrente cuya controversia, como se ha sealado en el fundamento 2, supra, no ser dilucidada


en el presente proceso , este Colegiado considera
pertinente reiterar su posicin respecto a la obligatoriedad del registro en la ANR de los ttulos profesionales expedidos por las universidades.
4. Al respecto, el inciso l del artculo 92 de la Ley
Universitaria (23733), adicionado por la Ley 25064,
dispone que es atribucin especfica e indelegable
de la ANR [l]levar el Registro Nacional de Grados y Ttulos expedidos por las universidades de la
Repblica. Asimismo, el artculo 2 de la referida
Ley 25064 establece que [l]as universidades estn obligadas a remitir al Registro Nacional[,] bajo
responsabilidad de sus respectivos Rectores o de
quien haga sus veces, al trmino de cada semestre,
copias de las Actas de Grados Acadmicos y Ttulos expedidos en dicho periodo.
5. En ese sentido, la inscripcin en el Registro Nacional de Grados y Ttulos Profesionales de las actas de otorgamiento de los ttulos profesionales es
un acto obligatorio por mandato de las leyes que
regulan el sistema universitario, razn por la cual,
en el caso, al no haberse cumplido el citado requisito, no proceda la colegiatura ante el colegio demandado.
6. En consecuencia, no habindose acreditado la
violacin de derecho constitucional alguno, la demanda debe ser desestimada.

2. Por otro lado, con relacin al cuestionamiento


sobre la validez de los ttulos profesionales expedidos por la denominada Universidad Privada Los
ngeles, este Tribunal se ha pronunciado en anteriores procesos en el sentido de que dicha controversia debe ventilarse en la va correspondiente (Cfr.
Sentencias N.os 055-2001-AA/TC, 1277-2002-AA/
TC y 1987-2004-AA/TC, 10498-2006-PA/TC).

Publquese y notifquese.

3. Al margen de la alegada inexistencia e ilegalidad


de la susodicha casa de estudios de la cual proviene

SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,


ETO CRUZ

156

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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ADA
COMENTARIO

Son muchas las demandas presentadas por egresados de la Universidad Privada Los ngeles contra
diversos colegios profesionales requiriendo ser incorporados. El tema pasa, al parecer, por el conflicto con otra entidad (la Universidad Los ngeles de Chimbote) y el reconocimiento de ambas en la
ANR. No obstante, este es un tema sobre el que el tribunal ha decido no pronunciarse por no ser
pertinente la va constitucional para dilucidar este conflicto.
Los colegios profesionales
El artculo 20 de la Constitucin seala que los colegios profesionales son instituciones autnomas
con personalidad de Derecho Pblico y que es la ley la que seala los casos en que la colegiacin es
obligatoria.
En el artculo mencionado se define la naturaleza jurdica y tambin se reconoce la autonoma de los
colegios profesionales. Esto quiere decir que poseen un mbito propio de actuacin y decisin. As, la
STC Exp. N 3954-2006-PA/TC seala que la incidencia constitucional de la autonoma que nuestra
Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los
mbitos de su autonoma administrativa para establecer su organizacin interna; de su autonoma
econmica lo cual les permite determinar sus ingresos propios y su destino; y de su autonoma
normativa que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro
est dentro del marco constitucional y legal establecido. No obstante, la autonoma reconocida a los
colegios profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarqua; de ah que sea importante poner de relieve que la legitimidad de los colegios profesionales ser posible solo y en la medida en que la actuacin de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por
nuestro ordenamiento constitucional.
Los colegios profesionales, como personas de Derecho Pblico nacen por mandato expreso de la ley
y no por voluntad de las partes; as el tribunal, citando a Calvo Snchez, seala que esta justificacin
legal y constitucional de su existencia radica en incorporar una garanta, frente a la sociedad, de
que los profesionales actan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en ltimo extremo, las
actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios
de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales () que los ciudadanos confan a los
profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad
del profesional en el supuesto de que no acte de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo
profesional, de acuerdo con sus patrones ticos, como correcto o adecuado1.
Siendo as, el tribunal seala que los colegios profesionales cuentan con autonoma para establecer
su regulacin y organizacin, afirmando con ello que su finalidad esencial, pero no la nica, es el
control del ejercicio profesional de sus miembros, facilitando al Estado la supervisin de la prctica
profesional como consecuencia de la culminacin de la educacin universitaria, constituyndose en
entes autnomos y vigilantes del desarrollo de la profesin.
La obligatoriedad de la colegiatura
Respecto al tema de la colegiacin, en la STC Exp. N 0027-2005-PI/TC se seala que el artculo 20
de la Constitucin, adems de definir a los colegios profesionales como instituciones autonmas de
Derecho Pblico, tambin hace referencia a la colegiacin.
1

CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Madrid, Civitas, 1998; citado en STC Exp. N 00272005-PI/TC, f. j. 8

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157

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre este extremo, la Constitucin prescribe nicamente que la ley seala los casos en que la
colegiacin es obligatoria, es decir, se ha delegado en el legislador la potestad para determinar
aquellos supuestos en los cuales la colegiacin es requisito imprescindible. De ello resulta una grave responsabilidad, como seala el tribunal, pues la colegiacin ya sea obligatoria o facultativa
tiene una vinculacin muy estrecha con el ejercicio profesional.
Roles constitucionales de los colegios profesionales
Adems de reconocer a los colegios profesionales, la Constitucin tambin les asigna determinadas
funciones constitucionales. Como ha recordado el Tribunal Constitucional, estas estn relacionadas con los siguientes mbitos: a) procedimiento legislativo; b) vigencia del principio de supremaca
constitucional, y c) eleccin de determinadas autoridades pblicas.
Asamblea Nacional de Rectores (ANR)
La ANR es un organismo pblico constituido por los rectores de las universidades pblicas y privadas, con la finalidad de estudiar, coordinar y orientar la actividad universitaria del pas, buscando el
fortalecimiento econmico y acadmico de las universidades.
De acuerdo al artculo 92 de la Ley Universitaria y al artculo 22 del Reglamento Nacional del
Registro de Grados y Ttulos Profesionales, el rgano responsable de la organizacin, conservacin
y control del Registro Nacional de Grados y Ttulos Profesionales es la Secretara General de la
Asamblea Nacional de Rectores. Asimismo, el artculo 3 de dicho reglamento seala que todas las
universidades pblicas y privadas dentro del mbito nacional estn obligadas a cumplir los procedimientos establecidos en l.
La inscripcin del ttulo es requisito para colegiarse
Del caso en comentario, se tiene que el ttulo presentado por el demandante no estaba previamente
inscrito en el Registro Nacional de Grados y Ttulos de la mencionada Asamblea, requisito indispensable para obtener la colegiatura, conforme lo establece el artculo 92, inciso l, de la Ley Universitaria N 23733.
Por ello, la inscripcin del ttulo en el registro es un acto obligatorio por mandato de las leyes que
regulan el sistema universitario, lo cual no vulnera en forma alguna derechos fundamentales, sino
que establece procedimientos y obligaciones previas a la colegiatura, los mismos que no son impuestos de manera arbitraria. En tal sentido, no era posible la incorporacin del recurrente al no haber
cumplido con uno de los requisitos exigidos para tal fin por el colegio de contadores demandado.

BIBLIOGRAFA

158

CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Madrid, Civitas, 1998.

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

Contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin

[E]l derecho de acceso a la informacin garantizado por el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin tiene
como objeto el acceso a la informacin pblica, lo cual supone que tal informacin ya existe o se halla en
poder del requerido, siendo obligacin de este el proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el contrario no es objeto de este derecho que el requerido evace o elabore un informe o emita
algn tipo de declaracin. Por tanto las pretensiones que importan la elaboracin de algn tipo de informe
o pronunciamiento, resultan improcedentes en atencin a lo establecido en el artculo 5, inciso 1), del
Cdigo Procesal Constitucional, debido a que en este tipo de pretensiones el hecho descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienen relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la informacin.
RTC Exp. N 1262-2007-HD/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008
En trminos generales, este derecho consiste en la facultad que tiene toda persona de solicitar y acceder
a la informacin que se encuentra en poder de las entidades estatales, quienes se encuentran obligadas a
entregarla, salvo en los casos en donde sea posible invocar alguna excepcin, de conformidad con lo
previsto en la Constitucin de1993 y el TUO de la Ley 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la
informacin pblica).
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 2.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Excepciones al derecho de acceso a la informacin: derecho a la intimidad

La aplicacin de la excepcin de la proteccin a la intimidad como un supuesto para negar el acceso a


determinada informacin implica delimitar el contenido del derecho a proteger. A travs de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo esta tarea y ha sealado lo siguiente sobre el reconocimiento nacional e internacional del derecho a la intimidad (STC Exp. N 6712-2005-HC, caso Magaly
Medina, fundamento 37):

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda persona
tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio
(inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros.
Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaracin Universal
de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo
por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el
artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3).
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 10.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

2. DERECHO DE ASOCIACIN

La expulsin de un asociado seguido de un proceso razonable y proporcional no vulnera el derecho de asociacin

En tal contexto se percibe como razonable y totalmente desprovisto de arbitrariedad el que la demandada, al valorar estos graves antecedentes de conducta del recurrente, haya concluido en la aplicacin de la
sancin de expulsin. Podra objetarse tal conclusin si la sancin hubiera sido impuesta sin la consideracin de ningn elemento de juicio en relacin a la entidad del hecho infractor; sin embargo no ha sido
tal el caso, pues la demandada ha considerado un elemento inherente a la valoracin de la magnitud de la
sancin: la reiterada reincidencia del recurrente en actos similares al que motiv su sancin. Este elemento se constituye como uno de singular importancia sobre todo porque el recurrente se encontraba bajo el
apercibimiento de omitir agresiones fsicas en asociados, ya que, de lo contrario, sera pasible de la
sancin de expulsin.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 12.
Publicado en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

3. DERECHO AL DEBIDO PROCESO


3.1.

Debido proceso

Contenido constitucionalmente protegido

El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia este Tribunal, comprende, a
su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as decirlo, un
derecho continente. De ah que por ejemplo, en la sentencia 07289-2005-AA/TC, se afirm que:
En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de
todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 2.
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
El derecho al debido proceso, que comprende la observancia de los derechos fundamentales esenciales
del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de
los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: a) Una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades
estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa, la motivacin; b) Su faz sustantiva se relaciona con los estndares de justicia, como son la
razonabilidad y proporcionalidad y que toda decisin judicial debe suponer.
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 5.
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
En efecto, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artculo 139
de la Constitucin.
STC Exp. N 06376-2007-PHC/TC, f. j. 4.
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

Distincin entre el debido proceso y la tutela judicial efectiva

Ambas dimensiones procesal y sustantiva del derecho al debido proceso, han permitido establecer (STC
09727-2005-HC/TC, fundamento 7) una diferenciacin conceptual entre dicho derecho fundamental y la
tutela judicial efectiva (ya que, al margen de dicha distincin, ambos son pasibles de tutela mediante un
proceso constitucional atendiendo a lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que
utilizando el trmino tutela procesal efectiva, comprende ambos derechos), en el sentido que:
(...) mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia
como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que
encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho
al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de
los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como
son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

3.2.

Cosa juzgada

Cosa juzgada constitucional: no procede interponer recursos impugnatorios contra las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional

[F]inalmente, tal como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional en innumerables pronunciamientos,


no procede la nulidad de las sentencias que emite en atencin a lo dispuesto por el primer prrafo del
artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que Contra las sentencias del Tribunal
Constitucional no cabe impugnacin alguna, pues ello contravendra no solo el citado primer prrafo del
artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el
derecho constitucional a la cosa juzgada.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 12.
Publicado en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3.3.

Derecho a la defensa

Contenido constitucional del derecho a la defensa

[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensin o pueda tener la oportunidad
de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con inters. En el caso de
autos se observa que el peticionante dentro del proceso de desalojo ha ejercido plenamente su derecho de
defensa ya que interpuso tacha y oposicin de medios probatorios (...), as como dedujo la nulidad de los
actuados ().
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 6.
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Contenido constitucional del derecho a la defensa. Anlisis de los medios probatorios no discutidos al interior del proceso

[E]l hecho de que se haya analizado, en la sentencia, un medio probatorio que no ha sido materia de discusin al interior del proceso y que este haya sido determinante para dilucidar la controversia jurdica, s constituye parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, en la medida que
se impide a una de las partes cuestionar la validez e idoneidad del medio probatorio aportado por la otra.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

Contenido constitucional del derecho a la defensa. Tacha de documentos

[S]i bien forma parte del contenido constitucional protegido del derecho de defensa la posibilidad de
tachar documentos presentados por las dems partes intervinientes en el proceso, en el presente caso tal
supuesto no se ha visto afectado durante el desarrollo del proceso ordinario.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 10.
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

3.4.

Derecho a la motivacin

Contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones

En todo Estado constitucional y democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye
una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada,
suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
STC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 4.
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Motivacin implcita

[R]especto al derecho a la motivacin este Tribunal ya ha establecido que este no supone un derecho a
recibir pronunciamientos explcitos respecto a cada uno de los puntos que se soliciten. Por el contrario,

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
sus exigencias se pueden ver satisfechas cuando se reciben pronunciamientos que impliquen una resolucin
desfavorable en lo relacionado a los puntos propuestos, ms an cuando dichos pronunciamientos no
revistan una especial transcendencia en el trmite del proceso y no acarreen, en definitiva, la indefensin
de la parte reclamante. En ese sentido, el Tribunal tiene dicho, respecto al deber de motivacin de las
resoluciones judiciales, que: (...) no es ajeno a su contenido las llamadas motivaciones implcitas; es
decir, aquellas que estn referidas a las razones que han sido desechadas a consecuencia de haberse
asumido otras (Exp. N 9208-2009-AA/TC).
STC Exp. N 00728-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Naturaleza del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales

Se debe precisar que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas responde a un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y es al mismo tiempo un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 06376-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

Las resoluciones que ratifican a los magistrados deben estar debidamente motivadas

En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el


Consejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera
derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando
no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente
establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

3.5.

Derecho a la pluralidad de instancia

Contenido constitucional del derecho a la pluralidad de instancia

[R]especto al derecho a la pluralidad de instancias, es evidente que guarda ntima relacin con el derecho a los medios impugnatorios, respecto del cual este Colegiado ha manifestado (STC 5194-2005-PA/
TC, fundamento 4) que:
(...) [e]n relacin a su contenido, este Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un
rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano jurisdiccional superior.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

El derecho a la pluralidad de instancia no asegura un pronunciamiento


de fondo de la controversia

[L]o que la Constitucin garantiza (artculo 139 inciso 6) es la pluralidad de instancias, pero no que el
pronunciamiento, siempre y en todos los casos, recaiga sobre el fondo de la controversia. Ello porque no

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
puede desconocerse como estancia previa, a efectos de determinar la viabilidad del proceso, la verificacin
de la existencia y el cumplimiento de determinados presupuestos procesales.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

3.6.

Derecho a la presuncin de inocencia

Contenido constitucional del derecho a la presuncin de inocencia.


Aplicacin a los procesos sancionatorio-disciplinarios

En dicho contexto, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un


procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva una sancin punitiva.
Por esta razn, la imposicin de una medida disciplinaria para el demandante, en este caso, no afecta su
derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que
motivaron la apertura de la instruccin por delito penal.
STC Exp. N 2658-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008

La no correlacin entre lo resuelto en el proceso ordinario y el proceso


administrativo no afecta el derecho a la presuncin de inocencia

Al respecto, cabe sealar que, si bien es cierto se absolvi al recurrente en este proceso penal, tambin lo
es que lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del
proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.
STC Exp. N 2658-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008

3.7. Derecho a la prueba

Contenido del derecho a la prueba

El derecho a la prueba constituye un componente del derecho al debido proceso y garantiza a la persona
la facultad de aportar al proceso toda prueba idnea para la determinacin de unos hechos que esta
considera relevantes.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

3.8.

Principio ne bis in idem

Contenido del principio ne bis in idem

El principio ne bis in idem, garanta que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su evaluacin en el caso concreto requiere de un triple
anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/TC:
Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecucin penal mltiple requiere la conjuncin de
tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto
de persecucin (eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. N 06190-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de junio de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


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TENDENCIAS
Respecto de la garanta ne bis in idem, a travs de la STC N 2868-2004-AA/TC este Tribunal Constitucional estableci que esta garanta est referida a la prohibicin de ser juzgado o sancionado dos veces
por los mismos hechos, establecindose adems en relacin a esto ltimo que para que el ejercicio de la
potestad sancionadora estatal pueda considerarse contraria a dicha garanta, es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal.
STC Exp. N 01348-2008-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Dimensiones del principio ne bis in idem

Por otro lado dicho principio debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En
tal sentido la formulacin material del principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda recibir dos sanciones ante una misma infraccin, toda vez que ello constituira un exceso del poder sancionador, contrario a
las garantas del Estado de Derecho. Asimismo, la dimensin procesal de este establece ms bien que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos en aras de proteger al imputado de una nueva
persecucin penal por la misma realidad histrica atribuida (Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC).
STC Exp. N 06190-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de junio de 2008

4. DERECHO A LA INTIMIDAD

Contenido constitucional del derecho a la intimidad

En cuanto a los alcances del derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional ha sealado (STC 67122005-HC, caso Magaly Medina, fundamento 38):
Con respecto al bien jurdico tutelado en la Constitucin, no cabe duda que la vida privada refleja uno
de muy difcil comprensin, tanto as que algunos consideran que se trata de un concepto jurdico
indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre l un concepto inicial y
preliminar.
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como
aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo,
ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. As () se ha estimado apropiado afirmar que es
el mbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su
personalidad. Por ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento del sujeto mismo
y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado
algn dao.
En consecuencia, la proteccin de la intimidad implica excluir el acceso a terceros de informacin relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye las comunicaciones, documentos o datos de
tipo personal.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, ff. jj. 11 y 12
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Los resultados de un proceso de evaluacin y ratificacin de terceras


personas se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad

[E]sta informacin se encuentra protegida por el derecho a la intimidad, por tratarse de datos personales
reservados al conocimiento de cada oficial que postul al proceso de ascensos, por lo que el pedido del

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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PROCESAL
demandante de acceder a las actas de la Junta de Seleccin en que aparecen los puntajes obtenidos por los
dems oficiales debe ser desestimado.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

5. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO

Contenido del derecho al medio ambiente sano y equilibrado

El Tribunal Constitucional ha manifestado, en la sentencia emitida en el Expediente N 0048-2004-PI/


TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de
ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin,
esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armnica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por
tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona
y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin), de lo contrario su goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido. Y con relacin a la segunda manifestacin, el derecho en anlisis se
concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio
ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los
bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente,
en el medio ambiente.
STC Exp. N 03778-2006-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 7 de julio de 2008

6. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

Libertad de trnsito: acceso peatonal

[La] demanda ha sido rechazada liminarmente sin que se haya efectuado la investigacin necesaria que
permita determinar si en autos existe la alegada afectacin del derecho constitucional invocado, y si
eventualmente an pervive. Y es que, si bien el derecho al trabajo se encuentra protegido a travs del
proceso de amparo, conforme lo establece el artculo 37, inciso 10, del Cdigo Procesal Constitucional,
tal como lo han referido las instancias inferiores, pues han concluido que con la presente demanda lo que
se busca proteger es el derecho al trabajo desde que el acceso peatonal no ha sido afectado, estas no han
tomado en cuenta que la libertad de trnsito o de locomocin es un derecho protegido por el proceso de
hbeas corpus, segn el artculo 25, inciso 6 del cuerpo legal acotado, derecho que supone la posibilidad
de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar, permanecer y salir de l, cuando as se desee, salvo
las limitaciones constitucionales y legales establecidas.
RTC Exp. N 06302-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Libertad de trnsito: en espacios ms restringidos que las vas pblicas

Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 4453-2004HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios.
En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad permite que todo individuo
pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la
misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone que no puedan plantearse discusiones
donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms restringidos que los de las vas convencionales de carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo
de personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
STC Exp. N 07518-2006-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 7 de julio de 2008

7. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Contenido del derecho a la seguridad social

Por ello, este Tribunal ha sealado en el Fundamento 14 de la STC 001-2002-AA/TC que la seguridad
social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es
un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la
redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la
comunidad. Su condicin de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de
diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta
institucional.
STC Exp. N 04977-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 27 de junio de 2008

El derecho a la seguridad social como garanta institucional

Al respecto, en el Fundamento Jurdico 29 del Caso Anicama, STC 1417-2005-PA, se ha precisado que
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado.
Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10 de la Constitucin al
amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no
solo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida.
STC Exp. N 04977-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 27 de junio de 2008

8. DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

[E]l artculo 139, inciso 3), de la Constitucin reconoce: 1) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
que supone, tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de
accin frente al poder-deber de la jurisdiccin ().
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

167

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
9.

DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTECCIN


Las restricciones a las relaciones familiares armnicas se oponen a la
proteccin de la familia como garanta institucional

Por tanto, este Tribunal considera que las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario
de las relaciones familiares, neutralizando el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo o de
afinidad reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad psquica y moral de la persona, protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin, sino que se oponen tambin
a la proteccin de la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad, a tenor del artculo 4 de
la Constitucin.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

La institucionalidad familiar constituye un principio fundamental que


influye en el libre desarrollo de la personalidad

En consecuencia, una situacin como la planteada en autos bien podra ser amparada por el juez constitucional ya que efectivamente encuadra dentro del mbito de proteccin del proceso libertario y ello no
solo porque el derecho a la integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual
(artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino tambin porque la institucionalidad familiar se
constituye en un principio basilar que influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos y por tanto se encuentra asociado al derecho de integridad personal.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
II. RGANOS DEL ESTADO

1. FUERZAS ARMADAS
1.1.

Jurisdiccin militar

Conformacin de los tribunales militares: por oficiales en actividad


vulnera los principios de independencia, imparcialidad y separacin
de poderes

En la misma STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr. Fundamentos Ns 42 y 44), el Tribunal Constitucional


tambin estableci que (...) el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por
oficiales en actividad, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas
instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por
principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los
profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales (...). El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige, pues, que este sea realizado por jueces en
los que no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera
que ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo ().
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

168

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Exigencias para ser juez militar: la desvinculacin del servicio militar

El aludido criterio fue reafirmado en la STC N 0004-2006-PI/TC (cfr. Fundamento 68), en el que se
sostuvo que No se trata, en este caso, de negar la legtima aspiracin de un oficial en actividad a formar
parte de la funcin jurisdiccional del Estado, en la especialidad militar, sino ms bien de una exigencia
segn la cual para que un oficial-abogado pueda desempearse como juez militar, debe desvincularse
completamente del servicio militar, as como de los derechos y beneficios que posee dentro de la administracin militar o policial. En efecto, no se podra afirmar que un juez especializado en lo penal militar es
independiente e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por ejemplo, beneficios asistenciales
de salud, educacin, vivienda y bienestar, por parte de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional (como
lo dispone la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley 28665), o que se establezcan disposiciones
como la contenida dentro de la Segunda Disposicin Transitoria de la aludida ley: Los oficiales designados temporalmente para desempear funciones en la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar
Policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado inmediato superior de su respectiva institucin y de obtenerlo, deben continuar desempeando la misma funcin para la que fueron designados.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Competencia de la jurisdiccin militar

Conforme a lo antes expuesto, si bien es indiscutible que el fuero militar es competente para juzgar todos
aquellos delitos en los que se encuentren comprometidos bienes jurdicos de naturaleza militar (delitos
como por ejemplo desobediencia o negligencia), no lo es para juzgar delitos comunes como el alegado
delito de robo, por lo que adicionalmente a estimar la presente demanda debe disponerse la remisin de
copias certificadas al Ministerio Pblico para las investigaciones a que hubiere lugar.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

La Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, vulnera


la autoridad de cosa juzgada

[E]l legislador ha expedido aunque con bastante retardo la Ley N 29182 de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial [que deroga la aludida Ley N 28665, que a su vez derog el Decreto Ley
N 23201], nueva ley que, sin embargo, no solo vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida en el
artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, en lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional,
constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, adems, una situacin de
rebelda legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia
respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso omiso a lo antes decidido, situacin que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos fundamentales judiciales de aquellos miembros de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per que puedan ser sometidos a la jurisdiccin militar, los
mismos que ven postergada indefinidamente la materializacin de tales garantas.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2.1.

Potestades

Apercibimiento al abogado

[L]a conducta temeraria del beneficiario no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio del abogado (), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena conocimiento de la

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

169

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, interpuso la presente demanda (), y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines de este proceso constitucional. Al
respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quienes estn formados en el conocimiento del
Derecho utilizan estas capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen,
para obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y
debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de parte de los
Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC.
FJ 8). En consecuencia, corresponde llamar la atencin en cuanto a la conducta procesal del abogado
(), advirtiendo que, de presentarse situaciones similares, estas se vern sancionadas de conformidad
con el artculo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2005-P/TC que lo faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

Potestad del magistrado de pronunciarse sobre el fondo del asunto


cuando ha operado la sustraccin de la materia

[R]esulta necesario precisar que no existe un mandato para que el juez constitucional se pronuncie sobre
el fondo del asunto en supuestos de sustraccin de la materia, sino que es una potestad de dicho magistrado el ingresar a analizar si la demanda es fundada o no.
RTC Exp. N 08736-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 9 de julio de 2008

2.2.

Audiencias pblicas

Celebracin de las audiencias pblicas

[E]sta regla no debe confundirse con aquella que se recoge en el artculo 29 del Reglamento normativo,
que dispone que La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a
las partes y a los abogados que, oportunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de
derecho, la cual ha sido estatuida por este Tribunal desde la costumbre mas no por una exigencia legal y
que se arraiga en el propsito de que los magistrados puedan recoger de las partes y de los abogados sus
posiciones respecto del conflicto que llevan a la justicia constitucional para mejor decidir; no obstante la
regla no se aplica a la dirimencia de las posiciones expresadas por los magistrados que se encuentran en
discordia pues estas posiciones no se someten a debate de las partes sino que se someten al dirimente para
que brinde su posicin respecto de ellas.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[E]l artculo 30 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, modificado mediante Resolucin Administrativa 31-2006-P/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de marzo de 2006,
establece que las audiencias pblicas (ante el Tribunal) se realizan los das lunes, martes, mircoles y
jueves, salvo los feriados no laborables. Excepcionalmente, se pueden realizar audiencias en otros das.
Se inician en las horas que determine el Pleno. El Tribunal Constitucional notificar la vista de las causas
a travs de su portal electrnico (www.tc.gob.pe) y/o en la direccin electrnica que haya sido sealada
en el escrito de apersonamiento.
RTC Exp. N 01266-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de junio de 2008

170

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
2.3.

Votos de los magistrados

Contenido de los fundamentos de votos de los magistrados

[L]os fundamentos de votos solo se refieren a puntos de vista u opiniones de las razones que fundamentan los fallos, que no inciden en la parte resolutiva de la sentencia.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Voto en discordia: dirimencia del magistrado menos antiguo de otra


sala

[L]a Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que En caso de no reunirse el nmero de votos
requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artculo 16 de esta ley, cuando
alguno de sus miembros est impedido o para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala,
en orden de antigedad, empezando del menos antiguo al ms antiguo y, en ltimo caso, al Presidente del
Tribunal; en tal lnea el Reglamento Normativo, en su artculo 11, dispone que en caso de discordia
surgida en causas vistas por las Salas se llamar al magistrado menos antiguo de la otra, el que podr
hacer uso de las grabaciones o llamar a audiencia para emitir su voto.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[L]a dirimencia del juez se circunscribe a tomar posicin respecto de los votos de los magistrados del
Tribunal, los que no estn en juicio, por lo que se concibe como un contrasentido pretender que las partes
se defiendan u opongan a los votos de los magistrados del Tribunal Constitucional en el proceso que est
en estado de dirimencia. En todo caso, es el propio magistrado llamado el que a su criterio, evaluar si
necesita de las posiciones expresadas por las partes para emitir el suyo. Esta es una concepcin publicista
del proceso que involucra a un Tribunal de la Constitucin y de los derechos fundamentales y no se
inspira en una concepcin privatista del proceso en el que el juez est sujeto a la actividad de las partes.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

3. GOBIERNOS LOCALES

Autonoma municipal

En la sentencia 007-2002-AI/TC, fundamento 9, el Tribunal Constitucional ha subrayado que la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico
y administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en tal premisa no
puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al
margen del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 03778-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 7 de julio de 2008

4. MINISTERIO PBLICO

Incidencia en la etapa de investigacin preliminar

[L]os actos del Ministerio Pblico dentro de la etapa de investigacin preliminar no inciden, en principio, en el derecho a la libertad individual, toda vez que dicha entidad no se encuentra investida de la

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171

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
potestad para poder dictar medidas coercitivas como la comparencia restringida o la detencin privativa,
las cuales ms bien son propias de la actividad jurisdiccional.
RTC Exp. N 5506-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008.

Atribuciones

[L]as atribuciones del representante del Ministerio Pblico son requirentes; es decir, postulatorias, y, en
ningn caso, decisorias ni sancionadoras, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin
directa para la apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no
comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos.
RTC Exp. N 4716-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
RTC Exp. N 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 2 de julio de 2008

Investigacin fiscal

[L]a sola investigacin fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito, pues para ello
resulta necesario que se produzca un proceso penal en el que se acte la prueba pertinente e idnea a los
fines del mismo y en el que se acredite la responsabilidad de los procesados, en un proceso con las
garantas procesales que establece la Constitucin y en la que se determinar la responsabilidad o inocencia de los procesados.
RTC Exp. N 0464-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I.

PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. ASPECTOS GENERALES
1.1.

Finalidad de los procesos constitucionales

[C]onforme lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo; esto es, que en modo alguno tiene una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria.
RTC Exp. 05151-2007-HC/TC, f. J. 3
Publicada en la pgina web del TC el 09 de julio de 2008

172

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
1.2.

Abuso de los procesos constitucionales

Abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al orden objetivo constitucional y derechos fundamentales

El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as por
cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este
Colegiado pueda resolver las causas de quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de
que se tutele ms prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. En efecto,
con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la atencin oportuna de las autnticas
demandas de justicia constitucional.
STC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web el 18 de junio de 2008

1.3.

Principios procesales constitucionales

[L]os principios procesales constitucionales, como pautas de optimizacin que inspiran el establecimiento de las reglas procesales y su interpretacin, es que no es indispensable citar a audiencia pblica
para que el magistrado llamado a dirimir la discordia emita su voto.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Principio de economa y celeridad procesal

[E]l principio de economa previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, (...) pretende evitar un trnsito innecesario al recurrente por esta sede, con el probable perjuicio
que ello pudiera ocasionarle en la bsqueda de tutela de la pretensin incoada.
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008
RTC Exp. N 00018-2008-Q/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
Hay que precisar, en primer trmino, que al haber sido rechazada la demanda, in limine, por la causal
prevista en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, la presente accin de amparo no resulta
manifiestamente improcedente, como se ha sostenido equivocadamente en las instancias inferiores, producindose el quebrantamiento de forma previsto en el artculo 20 del mismo cuerpo normativo, por lo
que se debera devolver los autos con la finalidad de que se emita un nuevo pronunciamiento. No obstante, en atencin a los principios de celeridad y economa procesal, este Tribunal considera pertinente no
hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que de autos aparecen elementos de prueba que posibilitan
un pronunciamiento de fondo.
STC Exp. N 04173-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008

Principio de inmediacin

[E]l principio de inmediacin no significa necesariamente la exigencia de oralidad, pues entender la


oralidad como condicin sine qua non para la realizacin del principio de inmediacin en el proceso
constitucional supondra deducir que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa
distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la relacin entre la inmediacin y la oralidad

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

173

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
es mucho ms intensa, de all que, por ejemplo, se haya dispuesto que no se puede realizar la preparacin
del debate en el juzgamiento sin la presencia del procesado acusado.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Principio de suplencia de queja deficiente

[D]e los hechos expuestos en la demanda, se infiere que existira en dicho contexto un presunto acto
lesivo del derecho de trabajo, cuya tutela no puede ser obviada por el juez constitucional, aun cuando el
accionante no haya planteado su demanda en esos trminos o los haya planteado o percibido de manera
deficiente; el juez tiene, pues, desde tal perspectiva, el deber de examinar todos y cada uno de los actos
que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accionante, si del contexto de
hechos expuestos y acreditados por l se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de los
mismos. Este imperativo de suplencia de queja deficiente, constituye para este supremo intrprete de la
Constitucin un principio implcito de nuestro derecho procesal constitucional, que se infiere de la finalidad de los procesos constitucionales, conforme lo enuncia el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento se sustenta, adems,
en el preeminente valor de los derechos cuya tutela se pretende y por cuanto el principio pro actione
impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento
del derecho de acceso a la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del mismo.
RTC Exp. N 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

Principio pro actione

[E]l principio pro actione impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que
supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe
acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del mismo.
RTC Exp. N 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

1.4. Supuestos de procedencia


a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza
[E]l artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
[T]al como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no solo
procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad
individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin.
Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la
amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la
libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
[E]l proceso de amparo () ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia relacionados
con la afectacin de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Poltica del Per. Por
ello si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la
excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Cfr. Exp. N 41962004-AA/TC, fundamento 6).
[A]simismo ha sostenido que solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias
o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas caso por caso por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del
amparo, () (Exp. N 0206-2005-PA/TC, fundamento 6). En consecuencia si el justiciable dispone de una
va procedimental cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

c) Legitimacin
Legitimacin de los extranjeros: para iniciar procesos constitucionales
[D]ebe sealarse que en su calidad de ciudadano extranjero, la residencia del demandante en el pas est
sujeta al cumplimiento de condiciones y requisitos. En este sentido, la solucin del presente caso requiere
necesariamente contrastar la realidad con lo dispuesto en la norma, esto es, analizar si en los hechos el
demandante cumple con las condiciones y requisitos para la obtencin de lo solicitado a nivel administrativo, cuestin que resulta ajena al proceso de amparo. Distinto sera el caso si la demanda estuviera
encaminada a cuestionar la conformidad con la Constitucin de algn requisito o condicin requerido
para la obtencin de la condicin de residente en el Per. No obstante, y al no ser este el caso, corresponde declarar la improcedencia de la demanda, pero queda a salvo el derecho del demandante a hacer uso
del silencio administrativo para cuestionar administrativamente la decisin de la Administracin, y eventualmente recurrir al Poder Judicial.
RTC Exp. N 01963-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Necesidad de acreditar la titularidad del derecho para interponer demanda en los procesos de libertad
[L]a demandante considera que, las resoluciones emitidas dentro del proceso penal por usurpacin seguido por la agraviada doa Julia Quispe Vsquez contra don Gavino Quispe Huaman y otros lesiona su
derecho a la propiedad ya que no ha sido parte del proceso penal mencionado y, por tanto, no ha tenido
conocimiento de lo que en este se resolva sino hasta la emisin de las resoluciones cuestionadas, las que
en un extremo indicaban que los denunciados cumplan con restituir el bien materia del proceso (lote que
la ahora demandante considera de su propiedad). Sin embargo de autos se observa que los denunciados

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

175

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el referido proceso penal son socios de la ahora demandante y que este se ha desarrollado respetando
los derechos al debido proceso y defensa invocados por la peticionante. De autos tambin se lee que la
recurrente interpuso demanda de desalojo contra doa Julia Quispe Vsquez, la que fue declarada infundada, con lo que se evidencia que la peticionante no ha acreditado a la fecha tener la titularidad del
derecho de propiedad respecto al bien que ahora reclama.
RTC Exp. N 04113-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

1.5.

Causales de improcedencia

a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido


Improcedencia de la demanda cuando lo pretendido no forme parte del
contenido constitucionalmente protegido de un derecho
Por consiguiente, resulta de aplicacin la causal de improcedencia previsto (sic) por el artculo 5, inciso
1 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.
RTC Exp. N 00511-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008
[S]obre el particular cabe precisar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el
artculo 5 inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia
obligatoria cuando se trata de identificar la materia que puede ser de conocimiento en procesos constitucionales como el amparo. En efecto, procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger,
solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental
susceptible de proteccin en un proceso constitucional. De este modo, no pueden ser conocidas en un
proceso como el amparo: i) pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc), lo que requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en
una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia
constitucional y que, consecuentemente, no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional,
pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan
solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia
constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en
un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de
fundamentalidad o relevancia constitucional. As por ejemplo, es un derecho sin relevancia constitucional el derecho posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o
chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas
con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. As por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o
la determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
RTC Exp. N 01318-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[E]n sede constitucional resulta vedado pronunciarse respecto de una competencia exclusiva de la jurisdiccin cuando con ello no se est afectando ningn derecho fundamental como es el caso del presente
proceso, siendo por tanto aplicable al caso el artculo 5, inciso 1 del CPConst.
RTC Exp. N 00135-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

176

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
Improcedencia de la demanda cuando existen vas judiciales igualmente
satisfactorias
[P]or resolucin N 1, de fecha 20 de setiembre de 2005, emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado Civil
de Lima, se resolvi declarar improcedente la demanda considerando que lo peticionado en la demanda
puede ser materia de una reclamacin en va ordinaria, de acuerdo con el artculo 5.2 del Cdigo Procesal
Constitucional, que seala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho amenazado o vulnerado.
RTC Exp. N 2100-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008
[E]l amparo constitucional es un proceso encargado de velar por el respeto al principio de supremaca
constitucional en salvaguarda de los derechos constitucionales; por lo tanto, es un proceso urgente frente
a los actos lesivos, no procediendo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la tutela del derecho afectado. Dicho de otro modo, el proceso de amparo es un instrumento
procesal a ser instado como residual, excepcional y extraordinario para la proteccin de los derechos
constitucionales por lo que de existir un procedimiento paralelo que permitiera brindar, de manera idnea, tutela jurisdiccional efectiva al derecho afectado o vulnerado, no proceder el amparo debiendo
agotarse las vas procedimentales ordinarias, como se ha establecido en las sentencias de este Tribunal
N 4196-2004-AA/TC y N 0206-2005-PA/TC.
RTC Exp. N 2100-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008
[E]l artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales son
improcedentes cuando [...] Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
[C]onforme lo dispone el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
resultan improcedentes cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Asimismo, en la STC N 4196-2004AA/TC, este Tribunal ha interpretado dicha disposicin en el sentido de que el proceso de amparo (...) ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos
directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del
Per. Por ello, si hay una va especfica para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante,
esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. De otro
lado, y ms recientemente STC N 0206-2005-PA-TC ha establecido que (...) solo en los casos en que
tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los
jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de
la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de
su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que trate. En consecuencia, si
el demandante dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad tuitiva de proteccin del derecho
constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idneo para tal fin, debe acudir a l.
RTC Exp. N 01963-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

177

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente
satisfactoria
[E]l proceso contencioso-administrativo constituye, en los trminos sealados por el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los actos administrativos
y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso
constitucional; tanto ms que para resolver la controversia se requiere de un proceso con etapa probatoria.
[E]n caso como el de autos, donde se estima improcedente la demanda de amparo por existir una va
especfica, igualmente satisfactoria, este Tribunal tiene establecido como precedente vinculante (cf. STC
2802-2005-PA/TC, fundamentos 16 y 17) que el expediente debe ser devuelto al Juzgado de origen para que
lo admita como proceso contencioso-administrativo, de ser l el rgano jurisdiccional competente, o remitirse a quien corresponda para su conocimiento. As, avocado el proceso por el juez competente, este deber
observar, mutatis mutandis las reglas procesales para la etapa postulatoria establecida en los fundamentos
53 a 58 de la STC 1417-2005.PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005.
RTC Exp. N 5203-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 27 de junio de 2008
[E]n el presente caso el presunto acto lesivo lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolucin de Sancin Administrativa N 0000405-2005-GFC.01/MM, resolucin que puede ser cuestionada
mediante el proceso contencioso-administrativo previsto por la Ley N 27584, toda vez que dicho procedimiento constituye una va procedimental especfica y, a la vez, una va igualmente satisfactoria como el
mecanismo extraordinario del amparo (Exp. N 4196-2004-AA/TC, fundamento 6).
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

La validez de los ttulos profesionales no procede ser dilucidada en un


proceso constitucional
[C]on relacin al cuestionamiento sobre la validez de los ttulos profesionales expedidos por la denominada Universidad (...), este Tribunal se ha pronunciado en anteriores procesos en el sentido de que dicha
controversia debe ventilarse en la va correspondiente (Cfr. Sentencias Ns 055-2001-AA/TC, 12772002-AA/TC y 1987-2004-AA/TC, 10498-2006-PA/TC).
STC Exp. N 1832-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008

c) Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o de litispendencia


[C]onforme lo establece el artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos
constitucionales cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional.
Sobre este particular, este Colegiado ha precisado que, (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se
refiere en su artculo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una
resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela
procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal
Constitucional (...) (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N 3846-2004-PA/TC).
RTC Exp. N 00123-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

178

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
1.5.

Represin de actos homogneos

Trmite del procedimiento de represin de actos homogneos

[C]onforme lo establece el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, si sobreviniera un acto


sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la
parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que
declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
RTC Exp. N 00061-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

1.6.

Sentencia

Eficacia de las sentencias: prospective overruling

De esta manera se ha aplicado el prospective overruling, mecanismo mediante el cual todo cambio en la
jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad
al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolucin N 058-2004-CNM fue emitida el 7
de febrero de 2004, es decir, de manera previa a la emisin de la sentencia que configura el nuevo
precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
RTC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Eficacia de las sentencias emitidas por organismos supranacionales


en materia de derechos humanos

[C]onforme se desprende tanto de las propias resoluciones cuestionadas como tambin de la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos, los efectos de la decisin de la
Corte no se contraen solamente a quienes hayan resultado beneficiados de manera directa con las leyes de
amnista aludidas, sino que comportan la obligacin del Estado peruano de investigar los hechos y establecer la responsabilidad de los culpables de tan execrables delitos, que por cierto, no constituyen materia de
competencia del fuero militar al tratarse de violaciones a los derechos humanos y no de delitos de funcin.
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 2 de julio de 2008

Cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de Derechos


Humanos

[E]n esta misma lnea de razonamiento este Colegiado ha establecido de manera concluyente con relacin a los argumentos del recurrente, en el caso Santiago Martn Rivas (Exp. N 4587-2004-AA/TC),
que: () las obligaciones de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos
humanos por el caso Barrios Altos ordenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo
a los supuestos contemplados en los ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relacin a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnista dejadas sin efecto. Comprende, tambin,
al ordinal 2, en todos los aspectos que all se desarrollan; esto es, la declaracin de que el Estado peruano
viol el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantas y proteccin judiciales de las
vctimas y sus familiares.
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 2 de julio de 2008

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

179

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[E]n la misma sentencia este Tribunal estableci que la obligacin del Estado de investigar los hechos y
sancionar a los responsables por la violacin de los derechos humanos declarados en la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se
hubiese aplicado las Leyes de Amnista N 26479 y N 26492, tras haberse declarado que dichas leyes no
tienen efectos jurdicos, sino tambin de toda prctica destinada a impedir la investigacin y sancin por
la violacin de los derechos a la vida e integridad personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones
de sobreseimiento definitivo como las que se dictaron a favor del recurrente (STC 4587-2004-AA/TC
fundamento 63).
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 2 de julio de 2008

Ejecucin de sentencia: el pago de CTS es asumida solidariamente


entre el Poder Judicial y Ministerio de Economa y Finanzas

[A] travs de la sentencia emitida en el Expediente N 2337-2006-PC/TC el Tribunal Constitucional


ordena:
(...) que el titular del pliego del Poder Judicial y el Ministerio de Economa de Finanzas cumplan
solidariamente con ejecutar las resoluciones de Gerencia de Personal y Escalafn Judicial 11632003-GPEJ-GG-PJ, 068-2004-GPEJ-GG-PJ y 304-2005-GPEJ-GG-PJ, su fecha 3 de julio de 2003,
13 de abril de 2004 y 23 de febrero de 2005 respectivamente, abonando en forma inmediata e ntegra
las sumas reconocidas a favor del recurrente por CTS (Compensacin por Tiempo de Servicios)
[E]n este sentido la responsabilidad del Poder Judicial est referida a la programacin con cargo a su
propio Presupuesto y tomando en cuenta lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley N 27584, el artculo 70 de la Ley N 28411 y la Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley de Presupuesto del monto
a ser pagado al demandante, as como de gestionar la ejecucin del gasto con cargo a su presupuesto
institucional.
[A]simismo, la responsabilidad del MEF est referida a tener en cuenta la sentencia al momento de la
programacin del Presupuesto que realiza el Poder Judicial y en su momento, dar su conformidad va
calendario de compromisos para la ejecucin efectiva del pago al demandante, con cargo al presupuesto
institucional del Poder Judicial.
RTC Exp. N 2337-2006-PC/TC, ff. jj. 2, 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 8 de julio de 2008

2. RECURSOS
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)

Legitimidad: no procede interponer recurso de agravio constitucional


y queja a terceros ajenos al proceso

[L]a recurrente no ha sido parte ni demandante ni demandada en el proceso de amparo seguido por
Matas Lupercio Rabines Castillo contra el Ministerio de Educacin, por lo que carece de la facultad de
presentar un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segundo grado emitida en dicho
proceso, en la que se declar fundada la demanda. En este sentido, tambin carece de legitimidad para
cuestionar la resolucin denegatoria del mencionado recurso de agravio a travs del recurso de queja.
RTC Exp. N 00081-2008-Q/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 26 de junio de 2008

180

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
2.2. Supuestos de procedencia del RAC

Ante inobservancia de precedente vinculante

[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el
Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional
vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del
Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00085-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008
RTC Exp. N 00018-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia
las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin
estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo
Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00091-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

Afectacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental

Cabe sealar, que este Colegiado en STC 2877-2005-PHC, publicada en el diario oficial El Peruano el
da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems
de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.): que est
directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que
no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente
establecida por el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 102-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 20 de junio de 2008
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 20 de junio de 2008
[M]ediante la sentencia recada en el expediente 2877-2005-PHC/TC, publicada en el diario oficial El
Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional,
que el referido medio impugnatorio est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

181

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una
causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

Procede el RAC contra resolucin de segundo grado que desestima la


pretensin

[E]l Tribunal observa que se ha admitido el recurso de agravio constitucional para cuestionar un auto
que resuelve un incidente de nulidad, cuando de conformidad con el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional, este solo procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda (...). En ese sentido, el Tribunal considera que se ha incurrido en una nulidad insubsanable en los trminos del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, motivo por el cual debe
declararse la nulidad de todo lo actuado, incluido el auto de admisin del recurso de agravio, ordenando
que el Juez a quo remita el expediente a la Sala de Turno de la Corte Superior correspondiente, la que, de
ser el caso, deber dar trmite a la causa, sin tomar en cuenta para efectos de los plazos procesales, el
tiempo que haya transcurrido en el trmite viciado a que se ha hecho referencia (...).
RTC Exp. N 01621-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 9 de julio de 2008

Cumplimiento de los requisitos mnimos establecidos en la legislacin


constitucional

[E]ste Colegiado considera pertinente precisar que no comparte el criterio adoptado por el ad quem al
pronunciarse respecto de la procedencia del recurso de agravio constitucional, toda vez que, si bien
resulta cierto que por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, resulta de aplicacin supletoria para la tramitacin de los procesos constitucionales los cdigos procesales afines, dicha disposicin no puede entenderse como una facultad discrecional del juzgador para
exigir el cumplimiento de requisitos adicionales a los exigidos por la legislacin procesal constitucional,
ms an cuando su aplicacin se encuentra supeditada al logro de los fines de los procesos constitucionales,
esto es, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
RTC Exp. N 00091-2008-Q/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

La resolucin impugnada debe estar suscrita por tres votos conformes

[E]n anteriores oportunidades este Colegiado ha expuesto que tratndose de una resolucin que pone fin
a la instancia se requiere de tres votos conformes, como lo establece el artculo 141 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. En el caso de autos, la resolucin mencionada no cumple esta condicin al contar solamente con dos votos, lo que debe ser subsanado.
RTC Exp. N 00621-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 2 de julio de 2008

2.3.

Recurso de queja

Objeto del recurso de queja


[S]egn lo previsto en el artculo 19 del CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado tambin conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denegatoria
de este ltimo sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 20 de junio de 2008

182

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Improcedencia del recurso de queja

[A]simismo, al conocer el recurso de queja, este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles
irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio
constitucional, no siendo, prima facie, de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes sealada.
Sin embargo, este Colegiado ha establecido en la RTC 0168-2007-Q/TC, de fecha 3 de octubre de 2007,
nuevas reglas de interpretativas de carcter excepcional para la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 20 de junio de 2008

Improcedencia del recurso de queja ante una resolucin que impone


multas producto de actos homogneos

[E]l recurso de agravio constitucional no rene los requisitos previstos en el artculo 18 del cdigo
citado en el considerando precedente ni los establecidos en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de
setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, ya que se interpuso contra la Resolucin emitida por la
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirm el auto que
impone multa al alcalde de la Municipalidad Provincial de Huamanga, por la comisin de actos homogneos, no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denegatoria de una accin de
garanta; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de queja debe desestimarse.
RTC Exp. N 00085-2008-Q/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

3. SOLICITUD DE ACLARACIN

La materia objeto de aclaracin debe referirse a lo resuelto en la sentencia

[S]iendo el pago de devengados, intereses legales y costos procesales consecuencia del carcter fundado
del extremo de la demanda que ordena a la emplazada la expedicin de nueva resolucin reconocindole
al causante un mayor nmero de aos de aportes y estando conforme a la jurisprudencia en el sentido de
que la emplazada expida una nueva resolucin reconociendo un total de 35 aos, 9 meses y 29 das de
aportaciones realizadas por el causante, corresponde integrar la sentencia.
RTC Exp. N 4033-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

4. PROCESO DE AMPARO

Imposibilidad de alegarse la caducidad en el proceso de amparo cuando no se puede ejercer el derecho de accin

En consecuencia, es irrazonable alegar la caducidad en los procesos de amparo cuando el accionante se


encuentra impedido de ejercer su derecho de accin en virtud del mandato expreso de una norma legal, ya
que mientras la misma surta efectos, la inexistencia de un recurso idneo no puede implicar la convalidacin de un acto atentatorio de sus derechos fundamentales. En todo caso, dicho plazo se computar desde
la remocin del impedimento, lo cual, hasta la fecha, no ha ocurrido, ms an si en su oportunidad los
efectos de la citada norma permitieron la afectacin de derechos fundamentales.
STC Exp. N 01389-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 19 de junio de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

183

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Residualidad y excepcionalidad del proceso de amparo

[E]llo no implica en modo alguno que se abran las puertas del proceso de amparo (que es residual y
excepcional, de conformidad con el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional) para la resolucin de cualquier pretensin en la que se alegue vulneracin de derechos fundamentales al interior de
un proceso judicial ordinario; sino nicamente para cautelar el contenido constitucional protegido de los
derechos tutelados por el amparo ()
[E]l objeto de este proceso constitucional es la proteccin de derechos constitucionales y no de constituir
un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casacin. En efecto, los procesos constitucionales de tutela de derechos no tiene por propsito, prima facie, verificar si los jueces, en el ejercicio
de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo) o, acaso, que no hayan
interpretado adecuadamente el derecho material (error in iudicando). Pero el juez constitucional s tiene
competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violacin de un
derecho fundamental.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

Desistimiento en el proceso de amparo

[D]e acuerdo a lo establecido por el artculo 49 del Cdigo Procesal Constitucional, en el amparo es
procedente el desistimiento, disposicin aplicable conforme al artculo 74 del Cdigo Procesal Constitucional. A tenor de lo establecido por el artculo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el actor ha cumplido con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el Secretario Relator, (...).
RTC Exp. N 01128-2007-PC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 4 de julio de 2008

La determinacin de la vulneracin al principio ne bis in idem en un


proceso sancionador administrativo es verificable a travs del proceso de amparo

[E]ste Tribunal considera que resulta adecuado al proceso de amparo el determinar si la descalificacin
de la demandante en el concurso pblico y la imposicin de una suspensin como resultado del procedimiento sancionador de Consucode constituye una vulneracin de la garanta ne bis in idem y, en consecuencia, una vulneracin de su derecho a la tutela procesal efectiva y al debido procedimiento administrativo.
STC Exp. N 01348-2008-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

4.1.

Amparo contra amparo

Presupuestos procesales para entablar una demanda de amparo contra amparo

[C]onforme a lo sealado en la sentencia recada en el Exp. N 4853-2004- AA/TC y bajo el marco de


lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional, este Supremo Colegiado ha establecido una serie de
reglas constitutivas de precedente vinculante as como criterios doctrinales de observancia obligatoria en
materia de amparo contra amparo. Conforme se desprende de las mismas, la procedencia de dicho rgimen especial se encuentra sujeta a las siguientes lneas de razonamiento: a) su procedencia se condiciona
a los casos en que la vulneracin constitucional resulte evidente o manifiesta; b) su habilitacin solo

184

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
opera por una sola y nica oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias; d) su habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms
derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de
la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional, f) se habilita en defensa de los terceros
que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados,
as como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional, g) es pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.
Por ello la procedencia de un amparo contra amparo es admisible solo de manera excepcional y cumpliendo alguno de los supuestos precitados. En tal sentido, el recurrente debe acreditar fehacientemente las
violaciones a sus derechos fundamentales durante el trmite del proceso constitucional y vincularlas a la
decisin final de las instancias judiciales. En el caso, este Tribunal observa que no se ha configurado
ninguno de los supuestos precitados.
RTC Exp. N 04214-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

4.2.

Amparo contra resoluciones judiciales

Derechos protegidos a travs del proceso de amparo contra resoluciones judiciales

[E]n efecto, en la sentencia 3179-2004-AA/TC se estableci la necesidad de replantear el mbito de los


derechos protegidos, asumiendo que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales no tiene por
objeto nicamente la defensa del derecho a la tutela procesal efectiva, sino del contenido constitucional
protegido de los derechos fundamentales tutelados por dicho proceso.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008
[S]obre el particular es pertinente recordar que los procesos de amparo contra resoluciones judiciales
tienen circunscrito su mbito de competencia a la proteccin de aquellos derechos fundamentales que se
encuentren directamente afectados por una decisin judicial.
RTC Exp. N 04214-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[E]l proceso de amparo contra resoluciones judiciales est circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales toda vez que, a juicio de este Tribunal, la
irregularidad de una resolucin judicial con relevancia constitucional se produce cada vez que esta se
expida con violacin de cualquier derecho fundamental y no solo en relacin con los contemplados en el
artculo 4 del CP Const., Cf. Exp. N 3179-2004-AA FJ 14.
RTC Exp. N 04113-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales


a travs del proceso de amparo

[E]ste Colegiado procur graduar la intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales
a la luz del replanteamiento o reformulacin del mbito de los derechos protegidos. En ese sentido, se
sostuvo que:

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

185

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a travs del proceso de amparo
depende de la interpretacin que se haga de la configuracin constitucional del mencionado proceso.
As, desde una interpretacin estricta del amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad suficiente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo
resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa
a realizar un examen de la motivacin y relevancia constitucional de la resolucin judicial en funcin
del derecho fundamental invocado.
De otro lado, se parte de una interpretacin flexible del amparo cuando el juez constitucional adquiere
plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional
de la motivacin del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente. Desde esta posicin, el juez
constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional
propio del supremo intrprete de la Constitucin. Lo que significa la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor
probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuacin judicial
concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolucin judicial cuestionada
(...).
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008

Proceso de amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para


replantear lo resuelto por los jueces ordinarios

[E]l tribunal observa que los agravios denunciados por el recurrente precisamente giran en torno a
problemas vinculados con la interpretacin y aplicacin del derecho ordinario por parte del rgano competente emplazado. Dicha controversia est fuera del mbito de competencia ratione materiae de este
Tribunal [RTC 0759-2005.PA/TC; STC 02298-2005-PA/TC], motivo por el cual es de aplicacin el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00615-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[S]in entrar a evaluar el fondo del asunto debe precisarse que este Colegiado ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria. Por
tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que [n]o proceden los procesos constitucionales cuando (...) [l]os
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
RTC Exp. N 2998-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
[E]ste Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra resoluciones
judiciales no puede servir como un medio donde se replantee una controversia resuelta por los rganos
jurisdiccionales ordinarios, pues el amparo no constituye un medio impugnatorio que contine revisando
una decisin que es de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria.
RTC Exp. N 00135-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25 de junio de 2008

186

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye instancia de prolongacin del proceso ordinario

Es constante y reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de afirmar que el amparo contra
resoluciones judiciales no constituye una instancia de prolongacin del debate realizado en el mbito de
la jurisdiccin ordinaria [Cf. STC 0759-2005-PA/TC]. En ese sentido se tiene dicho que La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho
ordinario y su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal
efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo
en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal
Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del
derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia para
el caso legal concreto (STC 09746-2005-PHC/TC, fundamento 4).
STC Exp. N 00615-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo contra resoluciones judiciales debe contabilizarse desde la emisin de un pronunciamiento firme del rgano jurisdiccional

[I]ndependientemente de la consideracin anterior este tribunal estima que el argumento de la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior en cuanto considera que ha transcurrido el plazo en exceso para la interposicin
de la demanda, resulta opinable. En efecto, este colegiado estima que no se verifica tal condicin fehacientemente por el solo hecho de tomar en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de la resolucin confirmatoria y la de la demanda, pues, para este fin, es necesario un pronunciamiento del rgano jurisdiccional
dada la naturaleza de la pena, y dada la importancia de determinar si la afectacin es continuada.
RTC Exp. N 1819-2007-AA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 09 de julio de 2008

Para contabilizar el plazo de prescripcin para demandar es necesario


acreditar con medios probatorios idneos la fecha cierta de afectacin del derecho

[E]l tribunal observa tambin que, pese a que dicha circunstancia fue el motivo para que se desestimase
la pretensin ante las instancias judiciales precedentes, la recurrente ha persistido en no adjuntar la cdula
de notificacin, nico medio hbil con el cual puede acreditar la fecha en que le fueron realmente notificadas las resoluciones sobre las cuales se alega agravio. En su lugar la recurrente solo ha argumentado
que la Resolucin N 16, de fecha 14 de setiembre de 2006, que ordena el cumplimiento de lo ejecutoriado, no se notific en aquella fecha sino mucho tiempo despus, no siendo esta declaracin prueba suficiente para tener por establecido la fecha en que empieza a computarse el plazo de prescripcin. Por otra
parte, en el recurso de agravio constitucional afirma que se desconoce la fecha de () notificacin a la
recurrente, no habindose establecido con precisin la fecha en que empieza a computarse el plazo establecido en la ley. Con esta afirmacin se corrobora que la recurrente no ha podido acreditar que haya
interpuesto la demanda de amparo dentro del plazo establecido por ley.
RTC Exp. N 03749-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 09 de julio de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

187

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
5. PROCESO DE CUMPLIMIENTO

El juez competente es el del lugar donde ocurri la afectacin del derecho

[E]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional establece que Es competente para conocer del proceso
de amparo, del proceso de hbeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde
se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante.
RTC Exp. N 00512-2008-PC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Criterios de procedencia: requisitos que debe cumplir la norma o acto


administrativo

De acuerdo al artculo 200 inciso 6 de la Constitucin y al artculo 66 del CPConst. el objeto del proceso
de cumplimiento es ordenar a la autoridad renuente que: 1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute
un acto administrativo firme y 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir
una resolucin administrativa o dictar un reglamento. As, en una primera apreciacin pareciera que la
pretensin del demandante encajara en el primer objeto del proceso de cumplimiento. No obstante resulta pertinente precisar que este Tribunal mediante sentencia recada en Exp. N 168-2005-PC ha establecido como precedente vinculante los siguientes criterios de procedencia aplicables a las demandas de
cumplimiento: 1) Renuencia de la autoridad o funcionario y 2) Un mandato, el mismo que debe reunir las
siguientes caractersticas mnimas: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; c) No
estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser ineludible y de obligatorio
cumplimiento y e) Ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
STC Exp. N 01293-2007-PC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta

Este tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la procedencia de la presente demanda ya que
no comparte el criterio desarrollado por la sala respecto a que el demandante no ha cumplido con lo
contemplado en el artculo 69 del CPConst. As, el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 69
prescribe que para la procedencia del proceso de cumplimiento se requiere que antes de la interposicin
de la demanda el recurrente haya reclamado por documento de fecha cierta el cumplimiento del deber
legal y que la autoridad se haya confirmado en su incumplimiento o no haya contestado dentro del plazo,
situacin que se ha producido en el presente caso toda vez que a fojas 2 de autos corre copia de la carta
notarial del 4 de agosto del demandante dirigida al Rector de la ANC con copia al Presidente de la
Comisin permanente de procesos administrativos para autoridades del Consejo Universitario y al Presidente de la Comisin permanente de Asuntos Contenciosos del Consejo Universitario, certificndose
que se dej en la mesa de partes dos juegos originales de la carta, por tanto el requisito especial de la
demanda ha sido cumplido.
STC Exp. N 01293-2007-PC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
6. PROCESO DE HBEAS CORPUS

Procedencia del proceso de hbeas corpus

[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se
protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que
alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente
como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hbeas corpus.
RTC Exp. N 00511-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008
[L]a Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse
efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas
corpus.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008
[E]ste Tribunal Constitucional ha precisado que: [] debe recordarse que el proceso de hbeas corpus
no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se viola este, su
efecto negativo tambin debe incidir sobre la libertad individual (Exp. N 6432-2006-PHC/TC. FJ 2).
Dicho de otro modo, para que la alegada afectacin al debido proceso sea tutelada mediante el hbeas
corpus la misma debe redundar en una afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008

Requisitos de procedencia: conexidad y vulneracin efectiva del derecho a la libertad

[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad individual
puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo, pues para su procedencia se
requiere prima facie que cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo
alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se acusa de atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos del derecho a la libertad individual.
O dicho de otra manera, para que frente a una amenaza o vulneracin alegada los denominados derechos
constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la misma debe redundar
en una amenaza o afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 6050-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 02 de julio de 2008

mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus: esfera subjetiva


de libertad de la persona

En tal sentido, dado la naturaleza y el alcance de los hechos invocados por la accionante as como los
trminos de su petitorio, este colegiado considera oportuno sealar, prima facie, que el proceso constitucional de hbeas corpus aun cuando tradicionalmente ha sido concebido como un recurso o mecanismo

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria, denota
que su propsito garantista transciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no
solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de
su personalidad que se encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Adecuacin de un proceso de amparo a un proceso de hbeas corpus:


derecho al trabajo como derecho conexo a la libertad de trnsito

[L]a (...) demanda ha sido rechazada liminarmente sin que se haya efectuado la investigacin necesaria
que permita determinar si en autos existe la alegada afectacin del derecho constitucional invocado, y si
eventualmente an pervive. Y es que, si bien el derecho al trabajo se encuentra protegido a travs del
proceso de amparo, conforme lo establece el artculo 37, inciso 10, del Cdigo Procesal Constitucional,
tal como lo han referido las instancias inferiores, pues han concluido que con la presente demanda lo que
se busca proteger es el derecho al trabajo desde que el acceso peatonal no ha sido afectado, estas no han
tomado en cuenta que la libertad de trnsito o de locomocin es un derecho protegido por el proceso de
hbeas corpus, segn el artculo 25, inciso 6 del cuerpo legal acotado, derecho que supone la posibilidad
de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar, permanecer y salir de l, cuando as se desee, salvo
las limitaciones constitucionales y legales establecidas.
RTC Exp. N 06302-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

Ejecucin de sentencia en el proceso de hbeas corpus y la obligacin


de colaborar de la parte vencida

[E]n relacin al segundo escrito, su fecha 16 de junio de 2008, mediante el cual se informa al Tribunal
que la juez del 18 Juzgado Penal de Lima va ms all de lo resuelto por este Colegiado, en el punto 2 del
fallo de la sentencia, este Tribunal facult a la juez de ejecucin a hacer uso de todos los apremios que le
otorga la ley, debindose recordar, adems, que quien es la parte vencida en el proceso de hbeas corpus
tambin se encuentra en la obligacin de colaborar con la justicia para restablecer el derecho vulnerado y
sobre todo ponerse a derecho, acatar el fallo y cumplir con los apremios de la juez de ejecucin a fin de no
impedir el total cumplimiento del fallo.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
Caso Tudela

7. PROCESO DE HBEAS DATA

Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta

[S]e ha cumplido con el requisito de emplazamiento mediante documento de fecha cierta previsto en el
artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta aseveracin se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que el documento de fecha cierta se dirija a la Direccin Regional del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en Junn (fojas 6) y que la demanda emplace al Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede aducirse como una omisin
del antes citado requisito procesal, ya que, aunque se trate de una dependencia central o una descentralizada,

190

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
no se enerva en los ms mnimo la responsabilidad en la que incurre el respectivo sector administrativo al no
otorgar la informacin requerida; b) queda claro, en todo caso que, de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda, el juzgador constitucional no solo se encuentra en la
obligacin de adecuar las exigencias formales a la finalidad del proceso, sino en la de presumir en forma
favorable su continuidad, tal y como lo establecen con precisin los principios previstos en los prrafos
tercero y cuarto, artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 1277-2007-HD/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
STC Exp. N 1323-2007-HD/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008
De acuerdo al artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional, para la procedencia del hbeas data se
requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de
su derecho de acceso a la informacin.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de junio de 2008

La motivacin de la informacin solicitada no forma parte del mbito


de proteccin del hbeas data

Aunque el demandante tiene el derecho de conocer el contenido del Expediente N 1301 formado como
consecuencia de su solicitud, su pretensin de que la informacin requerida contenga una motivacin que
d a conocer el modo y la forma que determinaron que no se lo incluya en el antes referido listado no se
corresponde, stricto sensu, con el proceso de hbeas data, pues puede ocurrir (como por lo dems se
reconoce en el propio escrito de contestacin) que tal motivacin no exista o que exista solo parcialmente; en todo caso, la demandada debe limitarse a entregar la informacin requerida, en los propios trminos
en los que aparece en el expediente. La razn de ser de esta premisa reside en el hecho de que la informacin pblica obliga al Estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir
informacin distinta o adicional a la ya existente.
STC Exp. N 1277-2007-HD/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17 de junio de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

191

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

192

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

LA FORMALIZACIN INMEDIATA
DE LA DENUNCIA
Pedro Miguel ANGULO ARANA*

RESUMEN

En el esquema diseado en el an vigente Cdigo de Procedimientos


Penales, el inicio de un proceso penal supone la previa formalizacin de
la denuncia por parte del Ministerio Pblico, la que puede ser realizada
por el fiscal sin necesidad de que se haya abierto una investigacin
preliminar, siempre que no se deje de lado requisitos mnimos para el
ejercicio vlido de la accin penal. En el presente artculo, el autor se
adhiere a esta posicin sealando que la ausencia de investigacin preliminar para la formalizacin de la denuncia no presupone una vulneracin del debido proceso, ya que como ha sealado el Tribunal Constitucional, la etapa de investigacin preliminar del delito no es esencialmente contradictoria.

I. INTRODUCCIN

La formalizacin de las denuncias por parte de los


fiscales del Ministerio Pblico que tienen como
propsito requerir la apertura de investigacin formal del delito a nivel judicial, de conformidad al
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (C de
PP), se efecta en la gran mayora de los casos,
luego de una investigacin preliminar de la notitia
criminis en sede policial o fiscal.
Tambin ha ocurrido que los fiscales han formalizado denuncias, excepcionalmente, sin haber realizado la susodicha investigacin preliminar, lo que
antes no fue materia de cuestionamiento, por existir respaldo normativo para ello; pero desde hace

algn tiempo tal accionar ha sido motivo de procesos constitucionales, al sostenerse que dicho procedimiento violenta el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa.
Lo referido es concordante con las voces que sostienen que la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
(LOMP), que data de 1981, habra cado en obsolescencia, siendo otro signo ms de ello, el hecho
de conservar algunas normas muy poco garantistas
en relacin al justiciable, como la formalizacin de
la denuncia sin previa investigacin.
Originalmente, Hurtado Pozo sostuvo, comentando la actuacin fiscal ante la notitia criminis: Es
suficiente que el hecho conocido o denunciado

Fiscal superior de Lima. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Litigacin Oral en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

195

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
rena las caractersticas de una figura delictiva, y
que existan elementos mnimos referentes a su ejecucin. No es necesario, por el contrario, que se
tenga la seguridad plena de la naturaleza delictiva
del hecho y se conozca a los responsables. La comprobacin de esto es materia, precisamente, de la
investigacin judicial1.
Lo que ocurri en el tiempo es que en nuestro pas,
como en otros lugares, se hizo presente, en lo doctrinario, una exigencia de mayor rigor en los requisitos de las denuncias2, configurando el inters en
depurarlas3; pero, a decir verdad, igualmente se
manifiesta en sentido inverso una fuerte tendencia
a la desformalizacin y la flexibilidad4, sobre todo
en las investigaciones del Ministerio Pblico.
A lo ltimamente referido podramos agregar que
el Tribunal Constitucional (TC) ha expresado claramente que la investigacin fiscal, previa a la formalizacin de la denuncia, no constituye una etapa
contradictoria, e igualmente advertimos que en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), la misma
figura tambin ha sido consagrada.
Precisamente, por existir diversas apreciaciones y
puntos de vista opuestos, inclusive, sobre la formalizacin inmediata de la denuncia y constituir
una temtica de inters tanto de defensores como
de fiscales en lo penal, es que pasaremos a tratar,
brevemente, sobre el sentido de esta figura, sus requisitos, fundamentos, as como tambin analizaremos el sentido de las sentencias del TC que parecen delimitar, en trminos constitucionales, tal gnero de actuacin.
II. CONCEPTO
La formalizacin de denuncia inmediata es la figura conforme a la cual el representante del Ministerio Pblico, inmediatamente despus de recibida la
denuncia del particular y luego de calificar esta, convencido de la realidad del hecho delictivo y de la
presunta autora del denunciado, procede a formalizarla ante el juez sin investigar preliminarmente
los hechos ni en sede fiscal ni en sede policial.

1
2
3
4

196

Tal posibilidad se presenta cuando el fiscal recibe


una denuncia debidamente documentada, de manos de un particular, o los actuados, informes y
actas o la documentacin de una autoridad (la cual
hace las veces de la denuncia), en sede fiscal y de
la evaluacin de aquella surge en l la conviccin
que le impele a ejercitar, inmediatamente, la accin penal.
III. NATURALEZA
La formalizacin inmediata de la denuncia por el
fiscal constituye en el actual modelo procesal penal vigente en el pas (C de PP), el ejercicio de una
facultad que, como todo ejercicio de la accin penal a la vez comprende la efectivizacin de dos
funciones: la imputacin inicial de un delito a una
persona y, paralelamente, el requerimiento de la
tutela jurisdiccional.

As es que en una formalizacin inmediata de denuncia (apenas se califica lo presentado por el denunciante), importa realizar en contra del justiciable la atribucin de un delito, de modo acorde
con una evaluacin objetiva e inicial del material
incriminatorio.
Resulta evidente que para un accionar as, imputando un delito sin haber investigado con anterioridad los hechos y a su probable autor, deben poseerse muy buenas razones y fundamentos.
IV. FUNDAMENTOS
Los fundamentos que sirven de base y justifican el
excepcional modo de proceder por parte del fiscal
ejercitando la accin penal sin proceder a investigar de modo liminar el hecho denunciado, solo
pueden ser tres: el principio de celeridad, la desformalizacin y el principio de suficiencia.
1. La celeridad
El principio de celeridad constituye en exigir en la
actividad funcional realizada por los fiscales prontitud en su actuar en favor del agraviado y la persecucin penal, procurando no afectar los derechos

HURTADO POZO, Jos. El Ministerio Pblico. Sesator, Lima, 1981, p. 47.


As es que surgi el principio de viabilidad de la investigacin de lo denunciado y las denuncias contra los que resulten responsables fueron desautorizadas, bajo la idea de calificar la inconsistencia de las denuncias y disminuir la carga pasiva.
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. El Ministerio Fiscal. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 88.
CHICHIZOLA, Luis Mara. La investigacin en los sistemas acusatorio reformados. En: Derecho Penal contemporneo, Revista Internacional, N 11, abril-junio, Bogot, 2005, p. 63.

ANLISIS Y CRTICA
del imputado, lo que constituye un valor5 que abona en pro del principio de justicia6, pues tiempo
que pasa es tambin justicia que huye.
La necesidad de ahorrar tiempo y economizar gastos, precisamente, motiva modernamente a la bsqueda de procedimientos acelerados, tal como en
los pases europeos, a partir de que existen casos
en que los hechos no se presentan complicados
sino evidentes, esto es, con pruebas claras de que
hacen absurdo el cumplimiento de todos los rituales formales7.
Tambin podemos apuntar que, en trminos de
celeridad, bien se ha dicho que una justicia lenta
transgrede los derechos humanos y genera una sensacin de ineficiencia8. Resulta obvio que detrs
de la celeridad se encuentran el inters de la vctima as como el inters pblico y social, que demandan: (...) una justicia que pueda en un tiempo til razonable, ofrecer una respuesta jurdica
susceptible de aliviar la conflictividad social producida por el hecho punible9 y que en trminos de
la reforma trate de equilibrar y conjugar garantas procesales con variables de eficiencia y de
eficacia10.
2. La desformalizacin
La desformalizacin ha constituido una de las banderas de la reforma procesal penal, que ha determinado la entrega de la investigacin formal del
delito (cosa que no sucede en el Cdigo de Procedimientos Penales) al fiscal, precisamente en virtud de que su actuacin ni es ni tiene que ser formalista, ritual ni pomposa.

5
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14

El fiscal no est rodeado, en su actividad general,


del rigorismo burocrtico del juez. Por ello debe
actuar de modo proactivo, creativo y desformalizado con la finalidad de que la justicia no tarde, cuya
realizacin es vlida en el Cdigo de Procedimientos Penales, sin que ello signifique que deje de reconocer garantas en favor del justiciable. La idea
que preside esta actuacin es que: La efectividad
de la justicia, bsicamente reposa en su rapidez11.
As lo ha entendido Csar San Martn, quien expresa que en el procedimiento preliminar anterior
la promocin de la accin penal y, por tanto, previo al procesamiento o instruccin judicial en los
trminos fijados por el Cdigo de 1940 proceder cuando se presente duda sobre la existencia
del hecho o de algn elemento del delito, sobre la
procedencia del ejercicio de la accin penal o sobre la identidad de los imputados12.
Adems, para no dejar dudas sobre lo que indica,
San Martn sella lo dicho refiriendo: Como tal, se
trata de un momento de la investigacin de carcter contingente, utilizable solo cuando existan dudas de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso, y est destinado a recoger
un acervo probatorio mnimo para determinar la
existencia de un probable hecho punible13.
En la reforma procesal actual, cuya caracterstica
es la desformalizacin, el discurso formalista, choca con la tendencia favorable a la importancia y
predominio de las frmulas aceleratorias, conforme a la necesidad de administrar justicia adecuadamente con escasos recursos14.

GARITA VLCHEZ, Ana Isabel. El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno.
Ilanud, San Jos, 1991, p. 56.
ANGULO ARANA, Pedro. La funcin del fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano, Jurista Editores, Lima, 2007,
p. 607.
Ibd., p. 486.
GRANADOS PEA, Jaime. El sistema acusatorio en el Derecho Comparado y la nueva Fiscala General de Colombia. Gustavo
Ibez, Bogot,1996, p. 23.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin investigadora del Ministerio Pblico en las reformas del Proceso Penal en
Latinoamrica y Europa Continental. Monografa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal; Manuel Miranda Estampres y
Alonso R. Pea Cabrera Freyre; APECC, Lima, 2008, p. 167.
Ibd., p. 169.
Ibd., p. 527.
SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 469.
dem.
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal, art., p. 142.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

197

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Tambin se ha dicho: El fin de la justicia debe ser
pronto, pues justifica el deber de jurisdiccin, que
es temporal al aplicarse en proceso, el cual tambin debe ser breve y limitado en el tiempo; por
tanto, se requiere expeditez en el trmite procesal,
con objeto de que las partes puedan conocer en vida
la solucin del litigio y as sean conciliadas, y no
concitadas a la venganza personal15.
Por el contrario, tal sentimiento podra ser adquirido por el agraviado o la vctima que, a travs de su
esfuerzo personal, con inversin de tiempo y economa, ha logrado recaudar lo suficiente, como para
justificar el inicio formal de una investigacin judicial; pero, aquella no podra promoverse, a pesar
de su excepcionalidad, por la necesidad de satisfacer los pasos establecidos para la mayora de
los casos.
3 La suficiencia
La suficiencia, como su nombre lo indica, caracteriza o define la situacin de hecho producida luego
que se hubiera conseguido o cumplido con algo
que constitua una carencia y, a la vez, requisito o
condicin para pasar a un estadio cuantitativa o
cualitativamente distinto del proceso, lo que debe
ocurrir, normalmente, dentro de un periodo temporal y/o estadio procedimental dispuesto para ello.

Sin embargo, en el presente caso y sobre el tema


tratado, la presencia de la suficiencia implica algo
inusual o poco comn y es que lo requerido se presenta de modo inicial, sin que se le busque, y deviene por ello a hacer superflua tanto a la etapa16
como al lapso de tiempo17 destinado normativamente para su obtencin.
En el caso estudiado, ocurre que el denunciante
aporta los elementos de juicio y materiales que debieron constituirse en el objeto o finalidad de la
investigacin preliminar, haciendo innecesaria la
realizacin de aquella.

15
16

17

198

Considerando lo mencionado es que el artculo 94,


inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
ha dispuesto que el fiscal podr formalizar denuncia
sin investigar preliminarmente el hecho denunciado. Lo mismo se advierte que ha sido considerado y
aprobado en el NCPP (artculo 336, inciso 1).
La idea que preside la entronizacin de las figuras
mencionadas es trascender el formalismo y que
cuando se haya cumplido con los requisitos o agotado con anterioridad lo que se buscaba se haga
posible obviar las formalidades sean fases procesales o plazos de tiempo.
V. REQUISITOS
Vienen a ser las condiciones de hecho y de conviccin personal que deben presentarse y concurrir,
para que se pueda pronunciar el fiscal por formalizar la denuncia, obviando la investigacin previa
de lo denunciado, sin incurrir, por ello, en irregularidad y/o arbitrariedad.
1. Presencia de recaudos
Viene a ser la diversa documentacin, testimonios
y/o vestigios que podran ser adjuntados por la persona denunciante o por la autoridad que remite investigaciones tcnicas desarrolladas por profesionales y que obran en informes funcionales de control o de otro tipo, o copias de actuados.

1.1. Recaudos del particular


Parte fundamental de lo que distinguen estos casos
es que en la denuncia presentada por la persona
afectada, agraviada o vctima aparecen elementos
de prueba coherentes, respecto a los hechos y su
autora, que el presentante tuvo en su poder.
Lo adjuntado por el particular alude a documentacin o testimonios o, inclusive, registros mediante
los instrumentos tcnicos que ofrece la modernidad y que pueden haber reproducido o constituido

CASANUEVA REGUART, Sergio E. Juicio oral, teora y prctica. Porra, Mxico, 2007, p. 273.
En el NCPP, la norma faculta al fiscal a no tener que realizar fatalmente la investigacin preparatoria, cuando las diligencias
preliminares proporcionen lo suficiente como para acusar (art. 336, inciso 4): El fiscal, si considera que las diligencias actuadas
preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular
directamente acusacin.
Tambin en el NCPP se establece que se puede dar por concluida una etapa antes del cumplimiento de su plazo (art. 343 inciso
1): El fiscal dar por concluida la investigacin preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no
hubiere vencido el plazo.

ANLISIS Y CRTICA
elementos de juicio relevantes (fotografas, cintas de video o grabaciones de voz que corroboraran lo
denunciado).
Algo cierto es que aquello que se presenta, conforme a la regla de la experiencia, debe ser capaz de generar
confianza y suscitar conviccin de
veracidad.

... la norma que permite


formalizar la denuncia sin investigacin previa; en ningn
caso ha rebajado el estndar
de los elementos o medios de
prueba que se requeriran
para dar paso a la investigacin jurisdiccional y si el fiscal formaliza la denuncia sin
investigar, lo que tenemos
que entender es que alguien
ha proporcionado el material
probatorio exigido.

Resulta evidente, por lo dems,


que en tales casos, luego de que la
persona ha cumplido con los requisitos y demostrado la lesin a
su derecho, ponerle irrazonables
cortapisas (necesidad de investigar
en sede fiscal), devendra a daar
el derecho del agraviado diligente.
1.2 Recaudos de la autoridad

En otras palabras, la norma que


permite formalizar la denuncia sin
investigacin previa; en ningn
caso ha rebajado el estndar de los
elementos o medios de prueba que
se requeriran para dar paso a la investigacin jurisdiccional y si el fiscal formaliza la denuncia sin
investigar, lo que tenemos que entender es que
alguien ha proporcionado el material probatorio
exigido.

Constituye la documentacin que,


derivada al despacho fiscal formalmente por una autoridad, aporta
actuaciones y recaudos, que obran
como elementos materiales sustentatorios de una incriminacin y que por derivar de
procedimientos o actuaciones formales de un rgano administrativo en el ejercicio de sus funciones, gozan de presuncin de autenticidad y verosimilitud.

As es que, de modo natural, ese alguien que debe


haber proporcionado el material suficiente, capaz
de generar conviccin en el fiscal respecto la comisin del delito y la presunta autora del denunciado, tendr que ser el recurrente (o denunciante)
en sede fiscal18.

En tal sentido, respecto a un documento eminentemente preprocesal, como son los informes especiales de la Contralora General de la Repblica,
en el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116, en el
tem II, denominado Fundamentos Jurdicos,
numeral 7, se advierte que tales trabajos gozan de
una presuncin iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia19.

Por otro lado, habra que considerar que si en algunos casos el Cdigo Penal indica o solicita a los
presuntos agraviados por determinado delito o denunciante, acompaar algunos documentos y/o
cumplir ciertos requisitos o procedimientos previos,
para que prospere luego su denuncia, as debera
ocurrir cuando cumplieran con ello.
Sabemos que, efectivamente, la norma sustantiva
penal requiere determinados recaudos para denunciar, por ejemplo, los libramientos indebidos de
cheques, y se deben presentar otros de aquellos,
para que prospere la persecucin penal por el delito de abandono de familia, tal como la documentacin que acredite el juicio de alimentos y la resistencia a cumplir, obcecadamente, con el pago.

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19
20

Por lo dems, tal acuerdo es concordante con las


segunda parte del inciso f) del artculo 15 de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica, Ley N 27785,
que reza: En el caso de que los informes generados de una accin de control cuenten con la participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional, no corresponder abrir investigacin policial o indagatoria previa, as como solicitar u ordenar de oficio la actuacin de las pericias contables.
Ahora bien, se aprecia tambin la existencia de otras
normas que eximen al Ministerio Pblico de realizar la investigacin preliminar20. Tal es el caso del

No podramos hablar de que esto pudiera provenir de sede policial, puesto que la Polica Nacional est obligada a accionar ante las
denuncias que recibe y si bien al Ministerio Pblico, podra hacerle llegar un informe o parte policial en vez de un Atestado, cualquiera
de tales documentos, siempre importara que se habra realizado un mnimo de actividades de pesquisa y/o investigacin.
INSTITUTO DE CIENCIA PROCESAL PENAL. Precedentes vinculantes en materia penal. Reforma, Lima, 2008, p. 202.
Ver VLCHEZ ALEJOS, Renato; La autonoma constitucional del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal y las
normas que contraviene este principio. En: Revista Vista Fiscal, Ao III, N 3, Revista Jurdica del Ministerio Pblico del Distrito
Judicial del Cono Norte de Lima, Lima, 2005, p. 169 y ss.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

199

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
artculo 7 del Decreto Legislativo N 813, que expresa: El Ministerio Pblico, en los casos de delito tributario, podr ejercitar la accin penal solo
a peticin de parte agraviada. Al efecto se considera parte agraviada al rgano Administrador del
Tributo.
Tambin en la Ley de delitos Aduaneros, Ley
N 28008, se establece que: (...) el Ministerio Pblico ejercitar la accin penal a peticin de la Administracin Aduanera (artculo 19) y tambin
Para efectos de la investigacin y del proceso penal, los informes tcnicos o contables emitidos por
los funcionarios de la Administracin Aduanera,
tendrn valor probatorio (artculo 21).
Por lo dems, la misma Ley N 23506, antigua Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, en su artculo 11, respecto al agresor del derecho constitucional (en pocos casos ocurri ello), registr lo siguiente: Si al
concluir los procedimientos de Hbeas Corpus y
Amparo, se ha identificado al responsable de la agresin, se mandar a abrir la instruccin correspondiente. Tratndose de alguna autoridad o funcionario pblico, adems de la pena que corresponda, se
le impondr la de destitucin en el cargo (...).
Precisamente, en acatamiento de tal norma fue que
en algunas pocas oportunidades (en atencin a la
gravedad de los hechos), se resolvi: (...) la remisin por el juez ejecutor de copias certificadas de
la presente sentencia al Ministerio Pblico y al
rgano de Control de la Magistratura para que procedan conforme al artculo 11 de la Ley N 23506
(Exp. N 634-2000-HC/TC y Exp. N 662-2000HC/TC)21.
Atendiendo a que las sentencias del TC vinculan a
los poderes pblicos y a que lo examinado posea
suficientes fundamentos, resulta lgico concluir que
el fiscal no requerira investigar preliminarmente
los hechos, sino proceder formalizando la denuncia para que se instruyera en sede judicial, que es
lo que ordenaba la norma.

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23

200

En el actual artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional22, Ley N 28237, que trata sobre la responsabilidad del agresor, la norma expresa: Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la
demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al Fiscal
penal que corresponda para los fines pertinentes.
Si bien la norma es menos determinante ahora, en
cuanto su mandato, ello no impedir que si el fiscal resulta convencido por las razones y argumentos obrantes en el envo, formalice denuncia penal de modo inmediato, sin abrir investigacin fiscal, pues la forma de proceder ha sido dejada a su
criterio.
2. Sustento suficiente
El que se haya facultado a formalizar denuncias sin
investigacin previa23, conforme al artculo 94, inciso 2 de la LOMP, no significa dejar sin requisitos
a un posible accionar del fiscal, sino que, por el contrario, los requisitos que deben cumplirse al formalizar tal denuncia son los mismos que deben estar
presentes luego de realizada una investigacin.

As es que cuando se formaliza una denuncia, la


norma (en el mismo artculo) exige adems de la
exposicin de hechos y la tipificacin del delito:
la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o
que espera conseguir y ofrecer oportunamente.
De lo expresado resultan evidentes dos cosas: la
primera es que la norma nunca queda satisfecha
con un ofrecimiento y actuacin posterior de pruebas, sino que considera a estas ltimas posibilidades como agregados posteriores respecto de lo que
ya se debe haber acompaado y que ser: la prueba con que cuenta, de modo que el fiscal no podr
formalizar denuncia sino cuenta con aquella.
Evidentemente, debemos determinar la naturaleza de aquello con que debe contar el fiscal para
formalizar su denuncia, en el entendido de que la
prueba es nicamente lo que se acta en instancia

REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional, seleccin de sentencias del Tribunal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, pp. 131 a 141.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros,. Cdigo Procesal Constitucional, comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice
analtico. Palestra, Lima, 2004, p. 326.
Circunstancia que es entendida como una delicada atribucin que debe ser utilizada sabiamente y con mucha responsabilidad.
VEGA BILLN, Rodolfo. Derecho Procesal Penal. Fohat, Hunuco, 2002, p. 169.

ANLISIS Y CRTICA
jurisdiccional y, obligadamente, lo que se obtiene
en el juicio oral24.
Si consideramos que a nivel de investigacin fiscal
no resulta propio hablar de la obtencin de pruebas, entonces deberemos concluir que lo que debe
obrar en la denuncia pueden ser medios de prueba
y/o elementos indiciarios que, en la consideracin
del fiscal, se pueden traducir en razones, argumentos y fundamentos suficientes para ejercitar la accin penal.
Por ello es que en la doctrina se dice que: La apertura de diligencias se debe basar en una sospecha
inicial seria o una sospecha fcticamente consistente de un hecho abstractamente subsumible en
un tipo penal, siendo preciso excluir las meras
suposiciones o puras posibilidades25.
As pues, evaluados los recaudos, el fiscal debe
concluir que posee sustento material suficiente, que
debe ser coherente, lgico y creble siendo por ello
que constituye una base incriminatoria verosmil
respecto un hecho que reviste caracteres de tipicidad penal.
3. Conviccin del fiscal
Otro elemento que la norma requiere, para posibilitar el ejercicio de la accin penal, sin investigacin preliminar es la conviccin del fiscal, que se
debe desprender del conocimiento que asume, a
partir de los hechos que se le comunican y los recaudos que se le adjuntan, en la denuncia presentada por el particular.

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26
27

As es que se trata de una condicin subjetiva, que


es lo exigible al magistrado (responder por su propia conciencia) y que debe objetivizarse en la fundamentacin que desarrollar para dirigirse al juez.
Por ello es que Flores Polo refiere que cuando el
fiscal procede a formularla de inmediato ser
porque debe estar respaldada por suficiente prueba, a su criterio26.
Ahora bien, lo cierto es que el fiscal no debe conformarse con la seguridad de su propia conviccin
al formalizar la denuncia, sino que debe calcular
que conseguir sumar (a la suya) la del juez (la idea
es pues superar dos vallas). As entendemos lo que
manifiesta Pablo Snchez cuando aborda los requisitos exigibles al fiscal para que formalice denuncia, sosteniendo que: se trata de satisfacer los
mismos presupuestos que debe observar el Juez
penal para abrir instruccin (...)27.
Por ende, la frase que coloca sobre los hombros
del fiscal, la facultad de formalizar una denuncia
sin antes investigar los hechos, esto es: Si el fiscal
estima procedente la denuncia, no le significa ninguna disminucin de exigencias, sino que le obliga
a efectuar un estudio concienzudo, una compulsa
objetiva y seria del material a l presentado, una
correcta ponderacin de intereses, una detallada
exposicin de fundamentos y anticipar la anuencia
del juez.
El Tribunal Constitucional, precisamente, se ha referido a esta conviccin como elemento determinante para que el fiscal formalice denuncia ante la

Si acaso se insiste en la nocin de prueba que se usa en el Cdigo de Procedimientos Penales, resultara til la diferenciacin
que realiza Serra Domnguez, citado por Manuel Miranda: Para dicho autor la principal diferencia entre la prueba genrica y la
prueba procesal, radica en la persona destinataria de la misma, definiendo la prueba jurdica como una actividad consistente en
una comparacin entre una afirmacin sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin del
Juez; para dicho autor, la prueba procesal se traduce en una comparacin entre las afirmaciones iniciales de las partes realizadas en sus escritos de alegaciones y las afirmaciones instrumentales que resultan de los diferentes medios de prueba utilizados
en el proceso y Vemos cmo en la prueba procesal se produce un fenmeno similar al que tiene lugar, por ejemplo, en el mbito
del periodismo. El periodista antes de publicar una determinada noticia que se traduce en una serie de afirmaciones debe
contrastarla, es decir, debe verificar su exactitud, para lo cual acudir a otra serie de vas o fuentes distintas de las que acudi
inicialmente que confirmen esa noticia, y nicamente cuando la comparacin entre los resultados obtenidos por estas vas
distintas sea positivo dar luz verde a la publicacin de la noticia. Podemos decir, como conclusin, que la prueba procesal es
la verificacin o comprobacin que realiza el Juez mediante la comparacin de afirmaciones; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel;
J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 30, 31.
JAN VALLEJO, Manuel. Derechos Procesales fundamentales: su proyeccin en la fase de instruccin, en el juicio oral y en el
sistema de recursos, artculo en Derecho Penal contemporneo. En: Revista Internacional. N 18, Legis, enero-marzo, Bogot,
2007, pp. 18 y 19.
FLORES POLO, Pedro; Ministerio Pblico y Defensor del Pueblo. Cultural Cuzco S.A.; Lima, 1984, p. 348.
SNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 446.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

201

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
judicatura penal competente, denominndole razonable grado de conviccin, en el fundamento
nmero 9 del Exp. N 02492-2007-PHC/TC.
4. La conviccin del juez
La conviccin del juez, que debe generar el fiscal,
aparece objetivizada en el artculo 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales, donde se concluye que
aquel requiere indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito, que
se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.

Por ende, una pregunta pasible de hacerse es: si


todo lo que solicita el artculo 77 del C de PP como
informacin o requisitos aparece ofrecido integralmente en la denuncia presentada por un particular
contra otro, ante el Despacho Fiscal, de todos modos ser necesario investigar?
Si respondiramos que s, seguidamente deberamos justificar tal respuesta, explicando qu es lo
que agregaramos y quiz tendramos que sustentar algn vaco que poseyera el artculo 77, es decir, algo que no ha considerado la norma y que nosotros si consideraramos sine qua non para formalizar denuncia y que el juez abra instruccin.
As, si el fiscal demuestra al juez que a la formalizacin de su denuncia acompaa los elementos de
prueba y recaudos que satisfacen las exigencias del
Cdigo Adjetivo, en el artculo ya referido, a este
ltimo no le quedar otra opcin que abrir la investigacin jurisdiccional.
VI. PRESUPUESTOS
Son los elementos de forma y legalidad que respaldan el ejercicio de la accin penal por parte del
fiscal sin que se haya desarrollado una investigacin preliminar.
1. Previsin legal
Como objetivamente puede apreciarse, la LOMP,
hasta el presente, registra disposiciones normativas
que posibilitan que se efecte una formalizacin

28

202

inmediata de la
denuncia presentada por un particular28, esto es, sin
requerir, se entiende, investigacin preliminar y
prescindindose
consecuentemente de cualquier citacin al denunciado.

As, si el fiscal demuestra al juez que a


la formalizacin de su
denuncia acompaa
los elementos de prueba y recaudos que satisfacen las exigencias
del Cdigo Adjetivo, en
el artculo ya referido,
a este ltimo no le quedar otra opcin que
abrir la investigacin
jurisdiccional.

Lo dicho se advierte, en principio, en el artculo 94, inciso 2 de la LOMP, cuando se trata respecto las obligaciones del fiscal provincial en lo penal, al sostenerse: Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla ante el juez
instructor.
De modo coherente al criterio que posibilita tal
actuacin (para que no se pueda concluir que fue
un accidente o error) en el artculo 12 del mismo
cuerpo legal, cuando se indica que la denuncia de
los particulares, tambin puede ser presentada ante
un fiscal superior, se refiere que: Si este lo estimase procedente instruir al Fiscal Provincial para
que la formalice.
A partir de lo expuesto, consideramos que decidir
las formalizaciones de las denuncias sin investigar,
constituye una facultad otorgada al fiscal provincial y al fiscal superior, que puede ordenar lo mismo, y, contra lo que opinan algunos colegas abogados, no ocurre que se haya instituido ninguna
arbitrariedad ni desconocimiento de algn derecho
del denunciado.
2. Cumplimiento de formalidades
Identificada la existencia de la norma permisiva
del accionar fiscal, en el sentido ya referido, as
como su racionalidad (fundamentos), lo que sigue
ser cumplir con verificar (en el caso concreto) la

PELEZ BARDALES, Jos Antonio. El Ministerio Pblico. Grijley, Lima, 2003, p. 74. ANAYA CASTRO, Zadi Daniel. El proceso
penal peruano. Direccin Fiscal en la Investigacin Preliminar, Fecat; Lima, 2008, p. 132.

ANLISIS Y CRTICA
presencia de las formalidades que se requieren para
que prospere la imputacin fiscal inicial, que son
precisamente los requisitos que, explcita e implcitamente refiere la ley.
Por tanto, lo que debe ocurrir es que la denuncia
que presente el particular posea respaldo documental, relacin de testigos, vestigios o registros de
imagen y/o voz, de modo que en lo terico sean
suficientes como para calificar su sentido probatorio y generar una conviccin objetiva de buena fe
en el fiscal, lo cual supondr, en otras palabras,
que lo alcanzado calificar en el artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales.
VII. EL SENTIDO DE LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR
La investigacin que realiza la polica y/o el fiscal
en su despacho, denominada investigacin preliminar29, luego que una persona es denunciada, solo
tiene el propsito objetivo de proveer lo que requiere el fiscal, para formalizar su denuncia, con
previsiones suficientes de xito (que el juez aperture la investigacin jurisdiccional)30.

Por ello se dice: La regla es que el Ministerio Pblico, al tomar conocimiento del delito defina si
realiza o no la investigacin preliminar. Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido
de oficio el delito, el fiscal debe decidir si apertura
una investigacin preliminar, formaliza o archiva
la denuncia. Si la denuncia rene todos los requisitos para promover la accin penal (que el hecho
constituya delito, el autor est individualizado, la
accin no est prescrita) formaliza denuncia. En
cambio, si la denuncia no rene dichos requisitos,
el Ministerio Pblico tendr la necesidad de aperturar una investigacin preliminar (...)31.
As es que, luego de la denuncia del particular, lo que
se ha de verificar es que el hecho denunciado posea
la apariencia de delito, que sea un hecho justiciable

29

30
31
32

penalmente, que sea probable dentro del proceso y


que coincidan condiciones de procedibilidad.
A este respecto, el TC tambin ha orientado el criterio que se debe manejar al sostener: Respecto
la actividad probatoria y el grado de conviccin
al que debe arribar el fiscal en el transcurso de
esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: (...) no se requiere
que exista conviccin plena en el fiscal ni que las
actuaciones estn completas, solo se necesita que
las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva, del imputado o
imputados.
Se deduce de lo dicho que siempre que se configuren o revelen los requisitos y/o condiciones referidos, ser posible que el fiscal realice la imputacin
inicial en la formalizacin de su denuncia. Por tanto, nuevamente la pregunta es: qu se tendra que
buscar investigar para formalizar una denuncia
cuando aquella misma proporciona a satisfaccin
el estndar que exige el artculo 77 del C de PP?
La idea ser considerar los casos hipotticos en
que la investigacin aparece superflua y no cabe
perder el tiempo en perjuicio del que corresponde
dedicar a la investigacin formal, por cuanto la
persona que denuncia a otra ha logrado reunir y
ofrecer documentos (principalmente) o vestigios
y testimonios que incriminan de modo suficiente
al denunciado.
Lo dicho significa tambin que si se considera que
luego de recibir las denuncias el fiscal debe investigarlas y ello ser la regla32, cabe considerar que
tambin (como en todo), se podrn presentar excepciones, esto es, casos muy claros y razonables
en que no cabr investigar, sino con los recaudos
aportados por la persona denunciante proceder a
formalizar la denuncia.

La investigacin fiscal ha recibido diversos nombres: Investigacin fiscal preparatoria, procedimiento fiscal preparatorio, investigacin penal preparatoria, instruccin sumaria, citacin directa, averiguacin previa, procedimiento preparatorio, fase de averiguacin, fase preparatoria del proceso penal, Actividad preparatoria del juicio. ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 309.
BRAMONT ARIAS, Luis. A. El Ministerio Pblico. S.P. Editores, Lima, 1984, p. 119.
CALDERN CRUZ, Edmundo P. y FABIN ROSALES, Ayme O. La detencin preliminar; Ministerio Pblico y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 71.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Manual de Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2008, p. 293 y ss.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Y debe tenerse en claro que la investigacin fiscal,
tiene como sentido proveer elementos para que este
formalice denuncia33 o delimitar los hechos que
sern objeto de instruccin34, lo cual es distinto del
nivel de elementos que se requieren en la investigacin formal del delito y que es, como dice Csar
San Martn, posibilitar (...) al verdadero proceso
penal: el juicio oral35.

Luego de tal pronunciamiento, en que no se hizo


diferenciacin alguna entre el debido proceso que
deba cautelarse a nivel jurisdiccional y el que deba respetarse en otras instancias de la Administracin Pblica, incluyendo la investigacin preliminar que realiza el Ministerio Pblico, debi conocer el TC dos casos, sumamente relevantes, que le
motivaron a establecer las diferencias.

VIII. LA FORMALIZACIN DE LA DENUNCIA EN LAS SENTENCIAS DEL TC


En la actual discusin sobre el accionar fiscal a nivel preliminar previo a formalizar su denuncia en
sede jurisdiccional hay varios pronunciamientos del
TC que han delimitado el modo en que deben actuar los fiscales; pero que, a la vez, han sido presentados como si desautorizaran la formulacin
inmediata de la denuncia, conforme al art. 94, inciso
2 de la LOMP, cuando su sentido exacto no es tal.

En el caso Urrello lvarez36, se di un primer esfuerzo para indicar las distancias entre el debido
proceso en lo jurisdiccional y el debido procedimiento en lo administrativo. Seguidamente, la diferencia fue desarrollada en el caso Salazar Yarlenque, donde esta persona recurri al amparo, contra el condicionamiento impuesto por la Municipalidad de Surquillo de tener que pagar una tasa para
poder apelar una multa impuesta en su contra (Expediente N 3741-2004-AA/TC), en el cual el TC
procedi a abordar el debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador.

1. El debido proceso e investigacin


(caso Vallejo Cacho de Valdivia)
Se estima que el debido proceso constituye una
garanta que no debe respetarse nicamente en sede
jurisdiccional, sino igualmente en otras sedes, donde se podra menoscabar de modo grave el derecho a la defensa de una persona, lo que se entiende
evidentemente como una manifestacin razonable.

As que puede apreciarse que el TC consider que


tambin a nivel de la etapa prejurisdiccional del
proceso penal, esto es, en la investigacin preliminar que realiza el Ministerio Pblico, conforme al
Cdigo de Procedimientos Penales, deba cumplirse con el debido proceso (vide: fundamento nmero 3 del Exp. N 1268-2001-HC/TC).

33

34
35
36

204

A partir de esto nuestro mximo intrprete de la


Constitucin advirti las semejanzas entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos y, en especial, el procedimiento administrativo
de sancin, en el que el administrado puede resultar afectado en sus derechos (sancionado) y, por
ello, no solo trat el debido proceso en tales instancias, sino que lleg a establecer como precedente
vinculante (fundamento 50), el control difuso por
los tribunales u rganos colegiados de la Administracin Pblica.
Seguidamente, el TC tuvo la oportunidad de expresar que la actuacin resolutiva del conflicto
(aplicacin del principio de oportunidad), algo ms,

La idea es superar las simples conjeturas, suposiciones y probabilidades en relacin con las denuncias y calificar la verosimilitud razonable o los fundamentos suficientes que significan tambin el fumus boni iuris que permite formalizar el ejercicio de la
accin penal. ANGULO ARANA. Ob. cit., p. 300 y ss.
ESPITIA GARZN, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Penal, sistema acusatorio. Ibez, Bogot D.C., 2005, p. 59.
SAN MARTN CASTRO, Csar. La investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Estudios Penales, Libro homenaje al
profesor Luis Alberto Bramont Arias. San Marcos, Lima, 2003, p. 722.
Vase la sentencia del Exp. N 2209-2002-AA/TC, fundamento 19: no es ajeno a este Tribunal que no siempre y en todos los
casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de
respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya
sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y,
en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima
instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de
instancias. CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro P. GRNDEZ CASTRO (coordinadores) El precedente constitucional (20052006), sentencias, sumillas e ndices. Palestra, Lima, 2007, p. 408.

ANLISIS Y CRTICA
por cierto, que una formalizacin de denuncia por
parte del Ministerio Pblico, no constitua proceso
sancionatorio y no configuraba actividad jurisdiccional ni ius decidendi (fundamento 11 del Exp.
N 2405-2006-PHC-HC)37.
Luego, cuando el TC nuevamente tuvo oportunidad de tratar sobre el debido proceso en la investigacin preliminar del Ministerio Pblico, ya no se
refiri al debido proceso a secas ni lo refiri como
igual al debido proceso ante el proceso administrativo sancionador, sino que estableci, prudentemente, un estatus distinto al sostener: Por tanto, las
garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional sern aplicables a la investigacin previa al proceso penal siempre que sean
compatibles con su naturaleza y fines (...) (Fundamento 32 del Exp. N 6167-2005-PHC/TC, Caso
Cantuarias Salaverry)38.
Lo mismo se repiti en el caso Jorge Samuel Chvez
Sibina, expresndose que: (...) las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que no son sino la concretizacin de los
principios y derechos previstos en el artculo 139
de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal, previa al proceso penal, siempre que
sean compatibles con su naturaleza y fines (Exp.
N 6204-2006-PHC/TC).
El 9 de Agosto de 2006, en la sentencia correspondiente al Exp. N 003-2005-PI/TC, nuestro ms alto
intrprete de la Constitucin, en el fundamento 198,
expres que a nivel preliminar, cualquier ausencia
de participacin del denunciado no puede entenderse como ilegtima39: El Tribunal llama la atencin, adems, sobre el hecho de que cualquier ausencia de participacin del denunciado o acusado
en el marco de las investigaciones preliminares no
podra ser considerada, per se, ilegtima, habida
cuenta de que entre tanto la investigacin tenga el

37

38
39

carcter de preliminar, es decir, no haya sido judicializada, no existe ni denunciado ni acusado. No


es ajeno a este tribunal que, en determinados casos, en la realizacin de esas investigaciones preliminares, puede citarse al investigado para recabar
determinada informacin que el Ministerio Pblico pueda considerar relevante para el mejor cumplimiento de su funcin de titular de la accin penal. Sin embargo, ante supuestos de esta naturaleza, el tribunal ha llamado la atencin sobre la necesidad de garantizar al investigado determinados
derechos fundamentales de orden procesal.
De lo ltimamente considerado, se puede colegir
que el debido proceso, aplicable en sede fiscal,
posee una constitucin diferente a la del debido
proceso en sede jurisdiccional, de modo coherente
a la funcin persecutoria del Ministerio Pblico y
a la funcin postulatoria que realiza, sin que a su
nivel se produzca un proceso administrativo sancionador o de derecho disciplinario.
Asimismo, puede concluirse que el debido proceso en sede fiscal, debe resultar constituido y/o integrado de modo distinto al jurisdiccional, entendindose que debe caracterizarse por su razonabilidad
y proporcionalidad, aplicadas al caso concreto.
Respecto a los derechos fundamentales que deben
abrazarse, sern los que razonablemente se desprenden del artculo 1 de la Constitucin: La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado,
reconociendo que tal mandato se dirige, igualmente, a resguardar los derechos de la vctima y/o del
agraviado.
Por lo tanto, al acervo de derechos que constituiran
el debido proceso, en sede fiscal, se deben sumar
los contenidos en el artculo 2 de la Constitucin
(por ejemplo: derecho a la igualdad: art. 2.2; principio de legalidad: art. 2, inc. 24.6 No se permite
forma alguna de restriccin de la libertad personal).

En el caso mencionado, demanda de hbeas corpus a favor de Efran Llerena Meja, se pretendi aprovechar la aplicacin del
principio de oportunidad por el Fiscal Provincial del Trigsimo Novena FPP Lima, por un hecho tipificado en el artculo 274 del
Cdigo Penal, para luego enervar va el ne bis in idem, el proceso administrativo sancionador, Exp. N 012283, seguido ante la
Direccin de Circulacin y Seguridad Vial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuyo cometido era evitar y reducir los
elevados ndices de accidentes de trnsito; ocurriendo que al establecer la diferencia entre tal proceso y la actuacin fiscal, se
declar infundada la demanda.
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Segundo seminario; Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Palestra, Lima, 2006, p. 56.
VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEO, Mery Elizabeth. El sistema penal peruano, segn el Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurdica, 2008, p. 442.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

205

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Tratndose del artculo 139 de la
Constitucin, un inciso que naturalmente debe ser aplicado a la etapa de la investigacin preliminar o
cuando esta ltima no se diera y el
fiscal formalizara denuncia, es el
inciso 5, cuya virtud es proscribir
la arbitrariedad al exigir una motivacin escrita para el acto que se
desarrolla (formalizacin de la denuncia), debindose detallar, por
exigencia suya, la norma que se
aplica y los fundamentos de hecho
que la sustentan.

... respecto al debido proceso a nivel de la investigacin preliminar el Tribunal


Constitucional ha establecido un estndar normativo
maleable que pondera los
derechos en pugna, esto es,
los derechos y garantas del
justiciable y el derecho de la
vctima o agraviado, as
como el derecho de persecucin del delito que le compete al Ministerio Pblico ...

Consideramos que respecto al debido proceso a


nivel de la investigacin preliminar el Tribunal
Constitucional ha establecido un estndar normativo maleable que pondera los derechos en pugna,
esto es, los derechos y garantas del justiciable y el
derecho de la vctima o agraviado, as como el derecho de persecucin del delito que le compete al
Ministerio Pblico; estatuyendo principios y criterios que razonablemente deben dar paso a la investigacin formal del delito.
2. La obligacin de motivar (caso Chvez
Sibina)
Si bien, apresuradamente, se podra considerar el
caso Chvez Sibina (Exp. N 6204-2006-PHC/TC),
como uno en que el TC desautoriza la formalizacin de la denuncia fiscal, por no haberse realizado previamente una investigacin preliminar, por
apreciar que se ha violentado el derecho a la defensa, ello en realidad no es tan exacto.

Por un lado, es verdad que el TC en dicha sentencia se refiere, en varias oportunidades, a que no se
realiz ningn acto de investigacin, que no se le
notific al recurrente y que, por ello, no ejerci su
descargo; pero lo cierto es que tales consideraciones no fueron determinantes para que se declarara
fundada la demanda, sino que ello fue un agregado.
40

206

Lo ltimo que afirmamos queda


evidente, cuando en la parte final,
numeral 20 de la sentencia, se lee:
De otro lado, la omisin del fiscal demandado comporta, tambin,
una afectacin del derecho fundamental del debido proceso del demandante, en su manifestacin del
derecho de defensa, de acuerdo
con el artculo 139, inciso 14 de la
Constitucin Poltica del Per.

Ocurre pues que, en dicho caso, el


TC no tuvo como nico ni principal tema el que el fiscal no investig preliminarmente los hechos atribuidos al recurrente y lo cierto es que muy probablemente habra
sido distinta la resolucin del TC, si ello hubiera sido
as, puesto que en otros casos estableci que la investigacin fiscal no es sede de contradictorio.
En el caso Chvez Sibina, lo determinante para el
TC fue lo que el fiscal esgrimi como justificacin
para haber formalizado su denuncia y ello es que,
incurriendo en un grave error, solo sostuvo dos
cosas: 1) Que en la investigacin de la Fiscala de
la Nacin se le haba notificado al recurrente en
reiteradas ocasiones para que presentara sus descargos y 2) Que procedi a formalizar la denuncia penal contra el demandante por orden de la Fiscal de la Nacin.
Ante tal argumento es que el TC, censura cremente tal explicacin y luego de sustentar previamente
su ingreso a controlar la etapa prejurisdiccional,
en que el fiscal discrecionalmente ejercita la accin penal, sostuvo bien que aquella (la formalizacin de la denuncia): no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales,
agregando que ello ya se vio en otro caso (Exp.
N 06167-2005-PHC/TCM FJ30)40.

El TC estatuy en la sentencia en mencin, caso Fernando Cantuarias Salaverry, considerando que no se haba normado la
actuacin fiscal, en cuanto a la expresin de bases con la cual formalizar su denuncia, el principio de interdiccin de la arbitrariedad, expresando en el fundamento 30: Desde la consolidacin del Estado de Derecho surge el principio de interdiccin de la
arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: a) En un sentido clsico
genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario
ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad (Exp. N 090-2004-AA/TC).
Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de Discrecionalidad
atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades
caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica, b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.

ANLISIS Y CRTICA
As es que, tratando crticamente la justificacin
dada por el fiscal, pasa a examinar la independencia y autonoma de los fiscales, expresando en el
fundamento 14: (...) los fiscales, individualmente
considerados y cualquiera que sea su categora dentro de la estructura organizativa del Ministerio Pblico gozan de la autonoma externa, es decir, en
relacin con los dems poderes y rganos constitucionales del Estado. Pero tambin es necesario
que se reconozca su autonoma interna, lo cual
implica que las funciones que desempean conforme a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegtimas de parte de
otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarqua.
Luego el TC afirma que el principio de jerarqua
no anula la autonoma del fiscal, reprochando fuertemente al Fiscal provincial, indicando que tal principio no puede implicar, de ninguna manera, que
los fiscales de menor jerarqua se conviertan en una
suerte de mesa de partes de sus superiores; como
ha ocurrido en el presente caso.
Seguidamente es que, en el punto 19, se desarrolla
la idea fundamental, en razn de la cual se declar
fundada la demanda, aprecindose que se advierten dos omisiones; y respecto a aquellas, podramos opinar que la primera puede entenderse como
equvoca y dbil; mas la segunda, por el contrario,
es fuerte y determinante.
As, primero se involucra el mandato constitucional del artculo 159 inciso 4, que ordena al Ministerio Pblico conducir desde su inicio la investigacin del delito y cuya norma material de Desarrollo, como bien sabemos es el NCPP, vigente en
Huaura, Trujillo, Moquegua y Tacna; puesto que
estatuye el modelo acusatorio, en el que el fiscal
asume la direccin de la investigacin del delito,
ya que conforme al C de PP, vigente en el resto del
pas, la investigacin formal del delito, se realiza
en sede jurisdiccional.
Sin embargo, el otro tema es el referido en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
que dispone el ejercicio funcional independiente

41

de los fiscales y el desempeo conforme a su propio criterio; que fueron los temas que no consider
el fiscal provincial y, por ello, al formalizar su denuncia, esgrimi como fundamento lo que el TC
define como: la imposicin de la Fiscal de la Nacin, con lo que se estim que incurri en vulnerar el derecho fundamental a la motivacin de su
denuncia.
En conclusin, fueron dos los temas considerados
relevantes: el no haber tenido en cuenta su propia
independencia (sensiblemente en lo interno) y seguidamente el haber renunciado a ejercitar su propio criterio, lo que le hizo incurrir en un acto arbitrario, tal como fue denunciar sin exhibir fundamentos, siendo por ello que el TC desarrolla el reproche fundamental: tan arbitraria es una resolucin judicial que adolece de falta de motivacin,
como aquella denuncia fiscal en la que no existen
fundamentos objetivos y razonables y si, por el
contrario, argumentos subjetivos e injustificados
para que se formule una denuncia penal contra determinada persona. Este fue objetivamente el reproche al fiscal y el tema sustancial que se vi en el
caso Chvez Sibina.
3. La inexistencia de contradiccin (caso
Urrutia Foncea)
Conforme al modelo procesal mixto de tendencia
inquisitiva, vigente en nuestro pas, representado
por el C de PP, la investigacin que se realiza a
nivel policial y/o fiscal, para adquirir elementos de
juicio necesarios para formalizar denuncia, en realidad no supone una actividad contradictoria.

Lo referido no quiere decir que exista un impedimento fatal para realizar la contradiccin dentro de
la investigacin fiscal que, por una natural preocupacin, para proceder conforme a lo cierto, en la
mayora de los casos debe mnimamente producirse, en el entendido que el fiscal no se forma conviccin con la sola denuncia y requiere efectuar
una investigacin preliminar41, por ejemplo, para
obtener testimonios, respaldo documentario o el
descargo, por requerir las expresiones del investigado o denunciado (a quien de ningn modo se le

Ello podra ser porque la denuncia del particular carece de elementos que la respalden, porque su naturaleza la hace dudosa
(requiere pericias o informes profesionales o tcnicos) o porque se trata de un caso difcil o complejo y deben efectuarse
pesquisas policiales previas, etc.

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A CONSTITUCIONAL N 7
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207

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
podra impedir manifestarse en su defensa), ni tampoco que procedimentalmente se ahogue cualquier
espacio para que el justiciable ejerza su defensa,
descargando lo atribuido, sino que la investigacin
preliminar fiscal, en todo caso, no es el lugar natural y propio para ejercer la defensa y, por lo tanto,
tampoco es exigible que ello se haga al modo del
ejercicio de un derecho.
El TC tuvo la oportunidad para establecerlo, con
claridad, cuando se interpuso un hbeas Corpus,
contra la accin de una fiscal provincial, sosteniendo el recurrente, que formul denuncia en su contra, sin notificrsele de la investigacin que se haba realizado y, por lo tanto, impidindosele ejercer su derecho de defensa (Exp. N 8319-2006PHC/TC), resolviendo el TC que: () dicha etapa preliminar no est signada por el principio de
contradiccin, por lo que la comparecencia o no
de los investigados no afecta necesariamente el
derecho de defensa42.
Tal parecer del TC fue ratificado inmediatamente despus en el fundamento nmero 13 del Exp.
N 02492-2007-PHC/TC.
Lo referido tambin es coherente con que lo acumulado en sede fiscal no tiene que ser, formal ni
materialmente actos de investigacin ni actos de
prueba43, puesto que tales actuaciones estn reservadas para la investigacin jurisdiccional y para el
juicio oral, respectivamente44.
A partir de lo expresado, podemos considerar que
no es que el TC contradiga a la Corte Interamericana (en cuanto extiende las garantas procesales a
los rganos del Estado que ejercen funciones de
carcter materialmente jurisdiccional) ni sus propias sentencias (SSTC 6149-2006-PA y 6662-2006PA) en que sostuvo lo mismo. La conclusin es que
el TC ha establecido, evidentemente, que los fiscales, en la investigacin preliminar no ejercen funciones ni formal ni materialmente jurisdiccionales.

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Por lo dems, no resultaba lgico que se comparara la investigacin fiscal del C de PP con el proceso administrativo sancionador, puesto que este
ltimo es un proceso en s mismo, sometido a principios propios y del cual emerge una posibilidad
de sancin directa por la autoridad que lo sustancia; aprecindose, adems, que aquel tiene actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin45 que s se asemejan a la investigacin preliminar efectuada por el fiscal.
Tampoco puede servir para denostar de esta actuacin un presunto peligro de que a partir de la
denuncia fiscal, por el solo hecho de que el fiscal
haya denunciado, se desprenden medidas graves
en contra del denunciado, puesto que para un juez
razonable, que sera al fin y al cabo quien tomara
las decisiones, los pedidos del fiscal deben ser proporcionales a las pruebas que alcanza.
De lo dicho se desprende que el juez apreciar que
si bien el fiscal puede haber formalizado sin investigar, y lo puede haber convencido de abrir instruccin con lo que le present, no necesariamente
podr pedir embargos o detenciones (salvo el caso
de flagrancia u otro as de especial). Y si lo hiciera,
equivocadamente, como un exceso, el juez decidir lo conveniente.
IX. EL DERECHO A SER ESCUCHADO
En las opiniones de algunos autores, entre quienes
cabe destacar un importante trabajo de nuestro
amigo, el jurista Jos Luis Castillo Alva, no abrir
una investigacin previa podra comprenderse en
casos singulares; pero estima que de todos modos
se debe citar al denunciado, entendido ello como
una compensacin, por el hecho de no abrir investigacin preliminar46.

Por nuestro lado, opinamos conforme a todo lo


antes expresado en este trabajo, que no considerando necesario abrir investigacin preliminar, por

Fue la demanda de Juan Francisco Urrutia Fonsea, interpuesta contra la formalizacin de denuncia de fecha 10 de diciembre del
2005, la cual result siendo declarada improcedente.
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Palestra, Lima, 2003, p. 196.
Solamente en el nuevo modelo procesal, conforme al Cdigo Procesal Penal del 2004, se encomienda al fiscal la investigacin
formal del delito, que le vincula a reunir los presupuestos para la apertura del juicio oral. SAN MARTN CASTRO, Csar.
Ministerio Pblico y Reforma de la Justicia: algunos planteamientos de principio; Palestra, Lima, 2003, p. 196. OR GUARDIA,
Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, Alternativas, Lima,1999, p. 244.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito; Manual del proceso contencioso administrativo, Grijley, Lima, 2002, pp. 265-269.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho a ser odo en la actividad del Ministerio Pblico. Su proteccin a travs del hbeas corpus
son constitucionalmente legtimas las denuncias del Ministerio Pblico sin investigacin preliminar y/o sin respetar el derecho a
ser odo? En: defensa de la libertad personal. Luis Castillo Crdova (coordinador), Palestra, Lima, 2008, p. 155 y ss.

ANLISIS Y CRTICA
entender que aquella no aportar algo til o que se
requiera, para proseguir las actuaciones, no tendra
mayor sentido dicha citacin, en tanto no hacerla no
representar detrimento ni perjuicio al denunciado.
As es que, si no se abre investigacin, la citacin
al denunciado y su posterior presencia, carecera
de una funcin real, y solo devendra a constituir
un ritual intil (lo que ciertamente no es as en todos los casos).
Tales pueden ser los casos de las formalizaciones
de denuncias en casos de libramiento indebido o
abandono de familia, pues puede bien entenderse
que el autor (persona a denunciar), conoce bien el
tema y ha sido objeto de advertencias y apremios y
su clculo, obviamente, resulta ser malicioso y si
se abre investigacin en tal situacin, aquella solo
correra para su ventaja en detrimento del agraviado y de la persecucin estatal.
Resulta claro que en nuestra consideracin el derecho a ser escuchado constituye parte del derecho
de defensa y tiene significado para el efecto de ejercerla, en cuanto contradiccin a los cargos.
X. EL CASO DE LA FLAGRANCIA
Quiz podramos considerar, en trminos tericos,
que algunos casos de flagrancia podran justificar
que se realice una investigacin; pero, as como
razonablemente ella puede ser necesaria, en casos
concretos, en la mayora de aquellos resultar algo
absolutamente superfluo e inoportuno, por cuanto
con algunas actas, debidamente levantadas por la
Polica, se podra pasar, inmediatamente, a instruir
jurisdiccionalmente a los capturados.

Lo cierto es que ante la flagrancia delictiva, el rpido accionar policial permite un recojo suficiente
de material probatorio, actuaciones con inmediatez, que suelen abrumar probatoriamente a los intervenidos, lo cual les lleva, razonablemente, a
aceptar los hechos, sin que, en lo fundamental, se
tengan que temer confusiones o perjuicio a la verdad de los hechos.
El fumus comissi delicti se entiende que aparece
mas que claro en los delitos flagrantes, de modo
que la primera actividad, en la cual podra acudir
el fiscal, sera en la toma de su instructiva por el

47

juez en lo penal, sin necesidad de haberse entrevistado con los detenidos, considerndose, por el contrario, que tendra obligatoriamente que haber evaluado con detenimiento y rigurosidad el material
inculpatorio, en funcin del cual fundamentar su
formalizacin de denuncia.
El caso del confeso (sin flagrancia), no se equipara
a los sorprendidos en flagrancia, puesto que aquel,
sea que acuda a sede policial o fiscal, siempre se
entrevista con el fiscal, ante quien sustenta su confesin, de modo que sucede la inmediacin y ejerce su derecho a ser escuchado, determinando un
mnimo de pesquisas (policiales o fiscales), a partir de las cuales se confirma lo confesado.
Casos especiales tambin lo son, cuando luego del
juicio oral se remiten copias a la mesa de partes y
de all al fiscal que corresponde, con recaudos que
podran generar conviccin con respecto a un presunto ilcito contra la Funcin Jurisdiccional.
XI. EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL
En el NCPP, puede apreciarse que, como en la
LOMP, tambin se ha dispuesto que, en algunos
casos (se entiende), a partir de la sola denuncia, se
podr disponer la formalizacin de la investigacin
preparatoria (art. 336, inc. 1) sin que de ello pueda
interpretarse ninguna irregularidad47.

As es que podemos leer: Si de la denuncia del


informe policial o de las diligencias preliminares
que realiz, aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito, que la accin penal no ha
prescrito, que se ha individualizado al imputado y
que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin
(...) (art. 336, inc. 1).
De lo ledo se advierte que la denuncia aparece
equiparada al informe policial o las diligencias preliminares, como proveedora de los requisitos necesarios para disponer la formalizacin de la investigacin preparatoria, figura equivalente a la que
es materia de tratamiento, por figurar en el vigente
C de PP.
Precisamente, ratificando esto, se ha dicho: podemos sostener que las diligencias preliminares sern

ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 122.

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209

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
eventuales (ocasionales), pues sern dispuestas cuando la informacin sobre la perpetracin del delito no es suficiente para decidir la inmediata formalizacin de la investigacin preparatoria, es decir, si la informacin resulta incompleta48.

Acaso no se produce ms demora


cuando ocurren descargos superficiales y
se obliga ... al fiscal a
profundizar ms en la
investigacin, casi
sustituyendo a la investigacin jurisdiccional?

Obvio que la referencia a la informacin incompleta alude a la que


habra alcanzado al fiscal el ciudadano denunciante; puede, adems,
detallarse que lo que requerir cubrir un denunciante es lo que figura en el segundo
inciso del mismo artculo 336 del NCPP: nombre
completo del imputado; los hechos atribuidos y la
tipificacin especfica (o dos alternativas), indicando los motivos de tal calificacin as como el nombre del agraviado (si es posible) y las diligencias
que debern actuarse.

Evidentemente, alrededor de cada uno de los requisitos deben aparecer indicios o elementos de
conviccin suficientes que vinculen al denunciado
como presunto autor de los hechos; por lo tanto,
vemos pues que el nuevo modelo procesal tambin
ha considerado introducir de modo razonable la
misma figura que comentamos.
XII. OTROS FUNDAMENTOS
El artculo 77 del C de PP no reclama o menos exige que se tenga que haber escuchado ni citado al
denunciado; lo que requiere son suficientes elementos de conviccin que vinculen al citado con el
hecho que se le atribuye, para justificar la apertura
de investigacin formal (jurisdiccional).

En el mismo sentido, si ello es lo que requiere el


cdigo y el juez, no puede considerarse que subsista una arbitrariedad (que consistira en abusivamente actuar contra el ciudadano sin mayor fundamento) el juez no debera abrir investigacin, a
pesar que se cumple con la exigencia material de
que obren elementos de conviccin que justifican
el accionar fiscal, solo porque ello no surgi de
una investigacin preliminar? No ser ello descender al ritual y al formalismo?

48
49

210

Cul es el sentido de pretender


que se ejercite la defensa en una
instancia prejurisdiccional, en la
que no existe una investigacin
formal y al fiscal no le corresponde ni generar elementos de prueba ni tomar decisiones de fondo?

No subsiste el riesgo de colocar


al fiscal como instancia decisoria,
adelantando un pronunciamiento
que correspondera efectuarse, en
todo caso, en sede judicial, rodeado el mismo de todas las garantas, en cualquier
sentido que se tuviera que decidir?
Por qu considerar que se pueden causar daos y
lesiones a derechos en un momento apenas inicial, en
que deben aparecer apenas elementos indiciarios, para
efectuar la formalizacin, tal como el TC lo ha referido de actuaciones postulatorias y en ningn caso
decisorias (Sentencias Exp. N 2952-2005-PHC y
Exp. N 3960-2005-PHC). Ms an, cuando en tal
etapa tampoco ocurren peticiones de consecuencias
jurdicas (pena o medida de seguridad ni reparacin
o indemnizacin) dirigidas al rgano jurisdiccional
(tal como s sucede en la acusacin fiscal).
Acaso no se produce ms demora cuando ocurren descargos superficiales (ante elementos de
cargo superficiales, aunque razonables) y se obliga entonces al fiscal a profundizar ms en la investigacin, casi sustituyendo a la investigacin jurisdiccional?
Resulta bueno que se desnaturalicen las instancias, pretendindose generar en todas las etapas,
inclusive las pre-procesales, los mismos principios
y exigencias de actuaciones y estndares y cumplimiento de dogmas propios del juicio oral? No es
que esto rompera el deseable equilibrio que requiere el proceso penal?49.

Obvio es que detrs de la celeridad estn el inters


de la vctima y el inters pblico y social, que demandan: (...) una justicia que pueda en un tiempo
til y razonable, ofrecer una respuesta jurdica susceptible de aliviar la conflictividad social producida

SCHNBOHM, Horst y otros. Teora y prctica para la reforma procesal penal. Ediciones BLG, Trujillo, Per, 2007, p. 433.
Ver RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Los principios de la reforma y el Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal
(NCPP), en: Artculos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional;
Revista Institucional. N 8, Amag, Lima, 2008, p. 139.

ANLISIS Y CRTICA
por el hecho punible50 y que, en trminos de la
reforma, trata de equilibrar y conjugar garantas
procesales con variables de eficiencia y de
eficacia51.
Por qu tratar los principios del proceso formal o
de cualquier proceso en que se afecta con decisiones de fondo al ciudadano, cuando de lo que se
trata en sede fiscal es de una actuacin en instancia
persecutoria que rena elementos de juicio para dar
paso, con sustento razonable, a una investigacin
jurisdiccional?
XIII.CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE
Sin pretender efectuar una lista exhaustiva, vamos
a exponer algunos casos en que resulta razonable y
bueno que el fiscal formalice su denuncia, sin investigar en su Despacho ni, por su requerimiento,
la Polica Nacional; para dar paso a la investigacin formal del ilcito penal:
1. Caso de denuncia calumniosa
En casos comprendidos en el artculo 402 del Cdigo Penal, en que hubiera existido un pronunciamiento jurisdiccional que hubiera determinado la
existencia de una falsa atribucin de delito, la cual
habra sido objeto de debate y resolucin jurisdiccional fundamentada que implica cosa juzgada, no
parece razonable que cuando le lleguen copias certificadas al fiscal provincial, tengan que hacerse
citaciones y tomar declaraciones solo para escuchar, previamente, al autor del hecho.
2. Caso de falso testimonio en juicio
En casos que involucren el artculo 409 del Cdigo Penal, en que se recepcionara por el fiscal provincial copia de las actas del juicio oral y de los
pronunciamientos fiscales y solicitud del fiscal superior, no parece razonable que se exigiera la adquisicin de elementos por la Polica Nacional o el
fiscal en su despacho, solo para formalizar la denuncia.
3. Caso de libramientos indebidos
Los casos que pueden ocurrir, conforme al artculo
215 del Cdigo Penal, que tipifica supuestos de libramientos indebidos, conforme a la ley de ttulos

50

51

valores, suponen dolo y ocurre que al agraviado,


para presentar su denuncia, se le exige: 1) constancia expresa puesta por el Banco girado en el mismo documento, sealando el motivo de falta de
pago; 2) requerimiento escrito y fehaciente (directo, material o judicial) que se curse al girador; 3)
espera de un plazo de tres das.
Por lo tanto, salvo una posible citacin para intentar la aplicacin del principio de oportunidad, no
resulta razonable efectuar una investigacin previa, castigando al denunciante cuidadoso, para solo
despus formalizar la denuncia fiscal.
4. Caso de incumplimiento de obligacin
alimentaria
Los casos de omisin a la asistencia familiar, conforme al artculo 149 del Cdigo Penal, suponen
que el agraviado o los agraviados pueden estar en
estado de necesidad y su representante, para denunciar, debe haber acompaado las copias del proceso de alimentos seguido anteriormente y una resolucin judicial, que debi cumplirse, y los requerimientos que advierten de la posterior denuncia
penal. No parece lgico que a pesar de tal acumulacin de elementos de prueba se tenga que perder
tiempo en una investigacin fiscal previa.

Finalmente, podemos pensar en varios casos en que


las personas que denuncian pueden acompaar actuados, sea con la presencia de autoridades o fiscales destacados ad hoc, que motivaran a que el fiscal que recibe la documentacin no requiera hacer
una investigacin en su propia sede: casos de operativos anticorrupcin del rgano de Control de la
Magistratura (OCMA) o de la Fiscala Suprema de
Control Interno (FSCI), o de Investigaciones respecto a la libertad de trabajo, conforme al artculo
168 del Cdigo Penal, en que podra acompaarse
actas policiales, del inspector de trabajo y documentos que acreditan la relacin laboral.
XIV. CONCLUSIONES
1. La formalizacin inmediata de la denuncia por
parte de un fiscal, esto es sin haber realizado la
investigacin preliminar, no constituye un acto
irregular ni arbitrario, en contra del justiciable.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin investigadora de Ministerio Pblico en las reformas del proceso penal en Latinoamrica y Europa continental. Monografa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal; Manuel Miranda Estampres y Alonso R.
PEA CABRERA FREYRE; APECC, Lima, Per, 2008, p. 167.
dem, p. 169.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

211

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
2. La formalizacin inmediata de la denuncia se
efecta cumpliendo el mismo estndar de fundamentos que debiera exhibir cualquiera otra
denuncia que hubiera merecido una investigacin policial o fiscal.
3. La formalizacin inmediata de denuncia se realiza por existir la conviccin en el fiscal que la
realiza de que se han reunido los requisitos del
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y as ser sometida al control del Juez.
4. La formalizacin inmediata de la denuncia obedece a criterios que requieren actuaciones giles,
desformalizadas y sometidas a razonable celeridad, sin afectar los derechos de los justiciables.
5. El Nuevo Cdigo Procesal Penal tambin registra la posibilidad de que se dispongan investigaciones preparatorias (equivalentes a la
instruccin jurisdiccional) a partir de la denuncia del particular, acompaada de suficientes
elementos de conviccin.
6. Las decisiones que supongan mayores limitaciones de derechos, como pueden ser embargos o

212

detenciones, requieren un material inculpatorio concordante y proporcional a ello, que deber ser calificado debidamente por el juez.
7. Si bien el TC ha establecido que a nivel de la
investigacin preliminar fiscal, tambin debe
respetarse el debido proceso, concibe que este
ltimo posee condiciones distintas al debido
proceso en lo jurisdiccional y a nivel del proceso administrativo sancionador.
8. El TC ha establecido claramente que a nivel de
la investigacin preliminar no tiene que efectuarse la actividad contradictoria.
9. En el NCPP tambin se ha establecido la posibilidad de abrir la investigacin preparatoria (investigacin formal del delito, sometida a la direccin del fiscal) sin requerir previamente diligencias preliminares.
10. El TC ha admitido la posibilidad de que se efecten formalizaciones de denuncias inmediatas,
siempre que aquellas puedan exhibir el suficiente sustento (razones y fundamentos) y, en
tal medida, no constituyan un acto arbitrario.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

La necesaria vinculacin con la


libertad personal para tutelar el
derecho al debido proceso en el
hbeas corpus
RTC Exp. N 04052-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Melciades Zevallos
Gonzales
Sentido del fallo: improcedente
(artculo 5.1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 02/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria


que cumple el Ministerio Pblico en la investigacin del delito y en el proceso
penal; aadiendo que dicha labor, en ningn caso, es decisoria sobre lo que
debe resolverse en sede judicial. En ese sentido, seala que la demanda en la
que se alegue que la actuacin del Ministerio Pblico afecta la libertad personal deber ser declarada improcedente pues no tiene facultad para dictar
medidas restrictivas sobre tal derecho.

EXP. N 04052-2007-PHC/TC-LIMA
FERNANDO MELCIADES ZEVALLOS GONZALES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 9 de enero de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Enrique Napa Chumbiauca, abogado defensor
de don Fernando Zevallos Gonzales, contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 792, su fecha 16 de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

mayo de 2007, que declara infundada la demanda


de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 26 de enero de 2007 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra el fiscal de la Primera Fiscala Provincial Especializada
en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Ivn
Leudicio Quispe Mansilla, con el objeto de que se
declare: i) nula la investigacin preliminar iniciada en su contra por el presunto delito de lavado de
activos; ii) nulos y sin valor probatorio las actas de
las visualizaciones de los soportes informticos y
los correos electrnicos obtenidos ilegalmente; y,
iii) nula la denuncia formalizada con fecha el 22
de diciembre de 2006. Aduce la vulneracin de su

213

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
derecho constitucional al debido proceso, ms concretamente del derecho de defensa, as como del
derecho al secreto de las comunicaciones.
Refiere que pese a que la fiscal Luz Hortensia Loayza Surez fue removida en el cargo, continu realizando actos de investigacin en su contra entre el
28 de marzo y el 2 de junio de 2006, tales como la
ejecucin de medidas limitativas de derechos, actuaciones de diligencias policiales, etc., siendo estos nulos de pleno derecho por cuanto la mencionada fiscal careca de competencia; que no obstante ello el fiscal emplazado ha permitido dicha actuacin ilegal, pues no ha tomado ninguna decisin respecto a tales diligencias, pruebas e indicios,
validndolos al formalizar la denuncia cuestionada, todo ello con la finalidad de perjudicar sus derechos constitucionales y poner en riesgo inminente su libertad personal. Agrega que no se le notific de manera oportuna los cargos imputados, que
no se le permiti la lectura de los actuados a su
abogado defensor y que no fueron atendidos los
pedidos que present tanto al equipo especial de
investigacin como a la Fiscala a cargo del fiscal
emplazado. Seala finalmente que la denuncia cuestionada se sustenta en numerosos correos electrnicos que han sido recogidos de su laptop y de un
CPU que fueron incautados en el momento de su
detencin, el 19 de noviembre de 2005, por existir
una resolucin judicial que ordenaba su detencin
preliminar, lo que resulta ilegal, ya que dicho mandado judicial no dispona la incautacin de la lap
top y del CPU, ni mucho menos el acceso a la informacin, sino solamente su detencin.
2. Que la Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1) acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales
conexos a ella. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el
hbeas corpus tambin procede en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad,
especialmente cuando se trata del debido proceso
y la inviolabilidad de domicilio.
3. Que no obstante ello no cualquier reclamo que
alegue a priori afectacin de los derechos conexos
a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de hbeas corpus, pues para

214

ello se requiere prima facie que se cumpla con el


requisito de la conexidad. Este requisito comporta
que el reclamo alegado est siempre vinculado a la
libertad individual, de suerte que los actos que se
aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos del
derecho a la libertad individual. O dicho de otra
manera, para que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante el proceso de hbeas corpus estas deben redundar en una amenaza
o afectacin de la libertad individual.
4. Que bajo tal perspectiva, si bien dentro de un
proceso constitucional de la libertad como es el
hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de
los derechos al debido proceso, a la defensa y al
secreto de las comunicaciones; como ya se dijo,
ello ha de ser posible siempre que exista conexin
entre estos derechos y el derecho fundamental a
la libertad individual, o lo que es lo mismo, que la
afectacin del derecho constitucional conexo incida tambin negativamente en la libertad individual; supuesto que en el caso constitucional de
autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos de
los derechos constitucionales invocados no tienen
incidencia directa sobre su libertad personal, esto
es, no determinan restriccin o limitacin alguna
de su derecho a la libertad individual, por lo que
la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
5. Que a mayor abundamiento cabe enfatizar que
en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sealado que las actuaciones del Ministerio Pblico son
postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo
que la judicatura resuelva (Cfr. STC 3960-2005PHC/TC y STC 05570-2007-PHC/TC, entre
otras). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en
el marco de la investigacin preliminar, as como
la formalizacin de la denuncia, se encuentran vinculadas al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. STC 6167-2005PHC/TC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry),
tambin lo es que dicho rgano fiscal no tiene facultades para coartar la libertad individual.
6. Que por consiguiente, dado que la reclamacin
del recurrente (hechos y petitorio) no est referida

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
al contenido constitucionalmente protegido por el
hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5,
inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, por
lo que debe desestimarse la demanda.

RESUELVE

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA,

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.


Publquese y notifquese.

NOTAS DE ORIENTACIN

El Tribunal Constitucional ha establecido, a travs de su jurisprudencia, los criterios que se han


ido adoptando para ampliar el mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus. As, en un
primer momento de evolucin del hbeas corpus se habla de una concepcin restringida, en la cual
solo se protegen los derechos a la libertad personal, esencialmente, y un ncleo de derechos compuestos por la seguridad personal, libertad de trnsito e integridad personal. Sin embargo, ha
precisado que dicha concepcin implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de
su tutela, as como el de excluirlos a efectos de su proteccin (STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC,
f. j. 3). Ello, ha llevado al Colegiado Constitucional ha sealar que de conformidad con el principio pro homine se debe interpretar que el objeto de proteccin del hbeas corpus debe responder
a una concepcin amplia; en efecto, ha precisado que en muchos casos la vulneracin a la libertad
personal est vinculada o incide en el contenido constitucional de otros derechos como la vida, la
residencia o la libertad de comunicacin. As lo ha hecho nuestra Constitucin de 1993, en el
artculo 200.1 que establece que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos conexos a ella; y el CPConst. ha establecido que el hbeas corpus procede ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los derechos sealados en el artculo 25, siendo a su vez
conformantes de la libertad individual. Empero, es solo una numeracin enunciativa (STC Exp.
N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 4).

Sobre el particular, el tribunal ha sealado que las funciones que constitucionalmente se le han
asignado al Ministerio Pblico le atribuyen la titularidad de la accin penal, de ah que tenga el
deber de asumir la conduccin de la investigacin desde su inicio para lo cual, previo estudio de
los hechos, determinar si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay razones atendibles sobre la comisin de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la
responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificar su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivar la denuncia. Sin embargo,
en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitucin del hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondr la realizacin de una investigacin preliminar para reunir la prueba que
considere necesaria; para tal efecto, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que
correspondan, as como las dems diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla
jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
En ese sentido, el tribunal concluy: De acuerdo con lo sealado, la funcin del Ministerio Pblico es requiriente; es decir, postulante y, en ningn caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta
que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la apertura de instruccin penal; por lo
tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad
personal ni a sus derechos conexos (STC Exp. N 3960-2005-PHC/TC, f. j. 8).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

215

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

Sin embargo, como se precisa, no es que la labor o actuacin del Ministerio Pblico no se encuentre sujeto a control constitucional. Sobre ello se deben precisar dos cosas. La primera es que el
Ministerio Pblico se encuentra vinculado a los derechos fundamentales en general y, en particular, a los derechos que conforman el debido proceso (a la interdiccin de la arbitrariedad). La
segunda, es que tal vinculacin se controla a travs del proceso de amparo y no del hbeas corpus,
toda vez que no est en juego la proteccin de la libertad personal.
Sobre la interdiccin de la arbitrariedad, el tribunal precis que: [e]l principio de interdiccin de
la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado Constitucional Democrtico y a los principios y valores que la propia Constitucin incorpora (STC Exp. N 61672005-PHC/TC, f. j. 20). En anterior sentencia (STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 12) seal
que el trmino de arbitrariedad sera todo aquello que no tuviera vnculo natural con la realidad, lo
que se poda concluir a partir de dos nociones de arbitrariedad:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin
objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.

COMENTARIO

El Ministerio Pblico juega un papel importante en el Estado democrtico para la preservacin de la


paz social y garantizar la seguridad a su interior. Su labor principal est destinada a investigar los
hechos delictivos y a poner en marcha el aparato jurisdiccional para sancionar penalmente al agente
de esos hechos delictivos, es decir, de ser titular de la accin penal. Para que cumpla esas funciones,
la Constitucin (artculo 158) le ha reconocido autonoma, la que debe ser entendida como aquella
que le permita realizar todas aquellas funciones que la norma fundamental le ha asignado, conforme
al artculo 159 de la Constitucin.
En esa medida, el colegiado ha sostenido que de acuerdo a sus funciones constitucionales, el Ministerio Pblico no podra disponer de ningn acto que afecte o amenace la libertad personal y que, por
lo tanto, no cabe cuestionar su actuacin mediante un proceso de hbeas corpus. Que el Tribunal
Constitucional haya resaltado esto, no implica que el Ministerio Pblico no se encuentre sometido al
respeto de la Constitucin y de los derechos fundamentales (especialmente el derecho al debido proceso y al principio de interdiccin de la arbitrariedad). Sin embargo, el control constitucional de la
actuacin del Ministerio Pblico no est sujeto al hbeas corpus (cuyo objeto de proteccin es la
libertad personal y los derechos conexos a ella), sino por el proceso de amparo.
En efecto, como ya se sabe, el proceso de hbeas corpus tiene como finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin como verdadera norma jurdica y elemento fundamental del ordenamiento
jurdico; as como de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales a la libertad personal y a los derechos conexos a ella (artculo II del TP y 1 del CPConst.). Esta finalidad la logra a
travs de la restitucin del derecho conculcado o amenazado por un acto lesivo que puede provenir
de un funcionario o autoridad del Estado o, incluso de un particular. La finalidad restitutoria determina las caractersticas del acto lesivo que se va a controlar constitucionalmente en este proceso y la
regulacin de su estructura; por ello se debe tener en cuenta que en este proceso no hay etapa probatoria (artculo 9 del CPConst.).

216

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo, la agresin frente a la cual el hbeas corpus despliega su proteccin se refiere a una
afectacin concreta o a una amenaza de vulneracin de derechos fundamentales (artculo 2 del CPConst.). La afectacin, por un lado, debe concretarse mediante un acto lesivo manifiesto y claro1; en
este caso, la tutela del hbeas corpus que se requiere implica que el derecho se restituya hasta un
momento anterior en que se produjo la vulneracin. La agresin por amenaza tambin debe representar un perjuicio real, tangible, concreto e ineludible para el derecho fundamental; por ello, el acto
lesivo que amenaza debe ser de inminente ocurrencia (que est por producirse en un corto lapso de
tiempo y no debe tratarse de actos preparatorios) y cierto (deben existir datos objetivos de su ocurrencia). En este caso, el proceso de hbeas corpus exige que se evite la concrecin de la amenaza, as
como de que se elimine el peligro que ella representa2.
En razn de ello, el Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus
presentada por Fernando Zevallos, por considerar que no se encontraba referida al objeto de proteccin de este proceso, es decir, la libertad personal. De esta manera, no se pronunci por los derechos
alegados como el debido proceso, defensa y secreto de las comunicaciones3; derechos que debieron
ser respetados en la etapa prejurisdiccional4 ni tampoco sobre la competencia del fiscal para iniciar
la investigacin.
BIBLIOGRAFA

1
2
3
4

CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Trujillo, julio, 2005, pp. 31-54.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 175. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2008, pp. 181-190.
MESA CRDOVA, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, pp. 237.

CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Trujillo, junio 2005,
p. 43.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 175.Gaceta Jurdica. Lima, junio 2008. pp. 181- 190.
Ver Comentario a la STC del Exp. N 4023-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional, N 5. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2008,
pp. 163-166.
Ver Comentario a la STC del Exp. N 3553-2007-PHC/TC, En: Gaceta Constitucional, N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2008,
pp. 284-288.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

217

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

La no sujecin a los dictmenes fiscales


no supone una afectacin a derecho
constitucional alguno
STC Exp. N 3961-2007-PHC/TC
Caso: Jorge Vctor Polack Merel
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del TC el 16/06/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha establecido que no comporta vulneracin alguna al derecho al debido proceso que el juez instructor no acoja la solicitud del
fiscal de ampliar el plazo de instruccin; pues ello no reviste materia constitucional, sino solamente se trata de una objecin de carcter procesal que
debe ser resuelta al interior del proceso. Asimismo, precis que el derecho de
motivacin se ha respetado en el auto de abrir instruccin de conformidad
con el artculo 139.5 de la Constitucin y del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales.

EXP. N 3961-2007-PHC/TC-LIMA
JORGE VCTOR POLACK MEREL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes enero de 2008, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jorge Vctor Polack Merel contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada Penal con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 353, su fecha 23 de mayo de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 19 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular

218

del Vigsimo Juzgado Penal de Lima, don Edwin


Terrones Dvila, la ex jueza del Vigsimo Juzgado
Penal de Lima, doa Mara Esther Falcn Galvez y
la actual jueza doa Carmen Choquehuanaca, con
el objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 19 de diciembre de
2002 en el proceso penal que se le sigue por el delito de chantaje (Expediente N 683-2002), se deje
sin efecto el dictamen fiscal de fecha 3 de agosto
de 2004 y la resolucin que lo declara reo contumaz y, en consecuencia, se ordene la actuacin probatoria solicitada por el Ministerio Pblico de fecha 30 de enero de 2004 por vulnerar sus derechos
constitucionales a la tutela procesal efectiva y la
debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Alega que el juez demandado dict el auto de apertura de instruccin sin una debida motivacin, pues
no seala detalladamente los hechos y pruebas que
lo vinculen con el hecho delictivo, no obstante que
el fiscal solicit una nueva prrroga de la instruccin para la actuacin de nuevos elementos de prueba, entre ellos la ampliacin de la instructiva, la
misma que no fue dispuesta por el demandado y se
procedi solo a devolver los autos para que proceda a formularse acusacin.

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Realizada la investigacin sumaria, el demandante
rinde su declaracin indagatoria reiterando los trminos de su demanda. Por su parte, el juez demandado seala que ha procedido conforme al artculo
77 del Cdigo de Procedimientos Penales y que lo
alegado por el recurrente son simples medios dilatorios. A su vez, las emplazadas advierten que el
recurrente ha interpuesto anteriormente una demanda de habeas corpus que fue declarado y confirmado en improcedente.
El Trigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 23 de abril de 2007, declara infundada la
demanda por estimar que los demandados han actuado con pleno respeto del marco legal al expedir
las resoluciones que se cuestionan, no acreditndose en forma objetiva vulneracin de derecho
constitucional alguno.
La recurrida confirma la apelada por considerar que
el auto de apertura de instruccin cumple con la
exigencia constitucional de la motivacin de las
resoluciones judiciales.
FUNDAMENTOS
1. Se pretende mediante la presente demanda de
hbeas corpus que se declare la nulidad del auto de
apertura de instruccin y se deje sin efecto todo lo
actuado en el proceso penal as como la resolucin
mediante la cual se declara reo contumaz al demandante por considerar que la falta de motivacin del
citado auto y el no haberse dispuesto la nueva prrroga solicitada por el fiscal lesionan sus derechos.
2. Uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase

de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del


artculo 139 de la Constitucin.
3. Desde esta perspectiva constitucional y a tenor
de lo dispuesto por el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instruccin, este Colegiado aprecia que el cuestionado auto de apertura
de instruccin de fojas 13, se adecua en rigor a lo
que estipulan tanto la Norma Suprema del Estado
y la ley procesal penal citada, ya que tiene una motivacin suficiente respecto de los presupuestos que
sustentan la apertura del proceso penal instaurado
al demandante, como se advierte de la descripcin
fctica del evento delictuoso cuya comisin se le
atribuye.
4. A mayor abundamiento, respecto a la prrroga
del plazo de instruccin alegada por el demandante, cabe precisar que tal reclamacin no reviste
materia constitucional, sino que corresponde a una
objecin de carcter procesal que debe ser dilucidada de conformidad con la normatividad que es
propia del proceso penal sumario
5. Siendo as, en el presente caso no resulta de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.

Cdigo de Procedimientos Penales


Artculo 77. Calificacin de la denuncia - requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrir instruccin si

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

219

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el juez para calificar la denuncia podr, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das de recibida la misma.
Si el juez considera que no procede el inicio del proceso, expedir un auto de no ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente
sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del fiscal o del denunciante. La sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal, el que
deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos, el juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia.

COMENTARIO

En esta resolucin, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda interpuesta por Jorge
Pollack, quien alegaba la vulneracin a su derecho a la tutela procesal efectiva y al derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales. La demanda la dirigi contra el juez instructor por considerar que el auto de abrir instruccin no haba sido debidamente motivado y que el demandado haba
remitido lo actuado al fiscal para que formule acusacin contra el imputado, sin tomar en cuenta que
el fiscal solicit la ampliacin del plazo de instruccin para la actuacin nuevos medios probatorios.
Adems, el recurrente pidi que se declare nula la resolucin que lo declara reo contumaz. No obstante, el tribunal divide su pronunciamiento en dos aspectos: por un lado, la motivacin de auto de
abrir instruccin y, por otro lado, la vinculacin del juez a la solicitud de ampliacin del plazo de
instruccin.
Sobre el primer punto, el Colegiado Constitucional seala que para considerar que el auto que abre
instruccin es vlido, debe estar conforme con el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin que
reconoce el derecho de motivacin, y tambin, debe dictarse de conformidad con los requisitos de
validez de esta resolucin establecidos en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. De
manera que, habiendo constatado que tales preceptos se han respetado en la resolucin cuestionada,
el tribunal consider que en este extremo deba desestimarse la demanda.
Ahora bien, cabe realizar una precisin sobre el cuestionamiento en sede constitucional del auto de
abrir instruccin. As, mediante sentencia recada en el Exp. N 7661-2006-PHC/TC 1, el tribunal
seal que el auto de abrir instruccin solo poda ser cuestionado por el hbeas corpus cuando la
vulneracin al debido proceso que se alega haya incidido en el contenido de la libertad personal;
esto es, cuando esta resolucin sea cuestionada por haberse producido o decretado la detencin
preventiva del imputado. En cambio se precis que si contiene un mandato de comparecencia, la
va adecuada ser el amparo.

220

Publicada en: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008, pp. 242-247.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Nosotros consideramos coincidiendo con el TC que para que proceda una demanda de hbeas
corpus, el cuestionamiento a una resolucin judicial debe estar vinculado necesariamente a una
afectacin al contenido de la libertad personal2; de ah que cuando se trate de una privacin de la
libertad como la detencin, el juez constitucional deber determinar su legalidad o arbitrariedad a
travs del hbeas corpus. Sin embargo, separndonos del criterio que se estableci, no consideramos
que sea correcto sostener que la mera restriccin, como la comparecencia restringida, deba ser objeto de control por el amparo, en tanto que no trata de una privacin como la detencin misma. Ello
desnaturaliza el objeto de proteccin del amparo3 y niega la eficacia e idoneidad del hbeas corpus
como mecanismo para proteger derechos como la libertad de trnsito por ejemplo, pues las restricciones en este caso no se equiparan a la privacin de la libertad personal, sino a restricciones o
perturbaciones arbitrarias a su ejercicio (referidas a la facultad de locomocin).
Advertimos que de la resolucin que comentamos, no se desprende claramente la vinculacin entre la
alegada afectacin a la tutela procesal efectiva (derecho de motivacin) y la libertad personal. Si tal
vinculacin no estuvo acreditada, entonces debi declararse improcedente la demanda.
En cuanto al segundo aspecto sobre el que se pronuncia el TC, es necesario hacer algunas acotaciones. La primera est referida a lo que hemos mencionado antes, es decir, si la negacin de la prrroga
de ampliacin de la etapa de instruccin afecta la tutela procesal efectiva en vinculacin con la
libertad personal, proceder el hbeas corpus.
De otro lado, el tribunal seala que tal negacin es una mera cuestin procesal que no reviste materia
constitucional; sin embargo, consideramos que ello no necesariamente es as. En efecto, se debe
observar si se afecta el derecho de defensa, de presuncin de inocencia y el mismo derecho de motivacin, entre otros. Es decir, debemos tomar en cuenta que la actuacin de diligencia y de medios
probatorios tiene como finalidad esclarecer los hechos que coadyuven a la determinacin de la situacin jurdica del imputado (que incide en su libertad personal); por ello, el juez penal debe expresar
adecuadamente los fundamentos de por qu rechaza el pedido de realizar tales diligencias y actuacin de pruebas en un periodo adicional. En ese sentido, no creemos que se trate de una mera cuestin procesal y que, por ende, no pueda ser cuestionada en un proceso constitucional.
Ahora bien, una cosa es que el juez penal est obligado a fundamentar su negativa de conceder un
plazo adicional para la etapa de instruccin penal y, otra cosa muy distinta es que est obligado a
conceder el pedido del fiscal sobre la ampliacin de la instruccin. El juez no est sujeto al dictamen
fiscal, pues le asiste la garanta de la independencia en el desempeo de la funcin jurisdiccional. El
principio de independencia judicial constituye el principio medular de la funcin jurisdiccional4.
Pues bien, la independencia judicial implica la capacidad de autodeterminacin en la declaracin del
derecho, juzgando y ejecutando lo juzgado, dentro del marco jurdico establecido por la Constitucin y
la ley (artculo 146.1 de la Constitucin). As, el Tribunal Constitucional ha reconocido dos dimensiones en el principio de independencia:

2
3

As lo establece el artculo 4 del CPConst., que en su segundo prrafo precisa que la afectacin alegada en el hbeas corpus
contra resoluciones judiciales debe considerar la vinculacin entre la tutela procesal efectiva y la libertad individual.
Es necesario recordar, como lo hace la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que si bien tanto el proceso de
amparo (artculo 37.16 del CPConst.) como el hbeas corpus (artculo 25 in fine del CPConst.) protegen la tutela procesal
efectiva; se debe tener presente que el amparo protege de manera autnoma este derecho, mientras que el hbeas corpus exige
la vinculacin con la libertad personal. En ese sentido, no podra cuestionarse un mandato de comparecencia restringida que
limita la libertad personal por afectar la tutela procesal efectiva a travs del amparo.
En la sentencia recada en el Expediente N 0004-2006-PI/TC (f. j. 16-19), el Tribunal Constitucional precis los alcances del
principio de independencia judicial. Este principio fue primero desarrollado en la sentencia del Expediente N 0023-2003-AI/TC
(f. j. 28, 29, 31 y 33).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

221

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
a) Conforme a la garanta de la independencia externa, el juez no puede sujetarse a ningn inters
que provenga fuera de la organizacin judicial en su conjunto5, ni tampoco puede admitir presiones para decidir el sentido de su fallo. As como el juez tiene la obligacin de no dejarse
influenciar por intereses externos al Poder Judicial, los otros poderes tienen la obligacin de no
ejercer influencias sobre el desarrollo de la funcin jurisdiccional para obtener un fallo judicial en
determinado sentido6.
b) Por su parte, el tribunal seal que la independencia interna garantiza que al interior de la
organizacin judicial: 1) el juez no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales,
salvo que medie un recurso impugnatorio7; y, 2) que el juez no se sujete a los intereses de rganos
administrativos de gobierno del Poder Judicial8.
Evidentemente, la manera en que la independencia puede apreciarse no es sino a travs de la motivacin de las resoluciones. Expresar en la resolucin los fundamentos que utiliz el juez para decidir de
determinada forma permitir advertir si el juez actu con independencia. Por eso, en el caso que
comentamos, si el juez cont con la autodeterminacin para adoptar cierto sentido a su decisin, esta
debe apreciarse en la resolucin a travs de la motivacin.
Por ltimo, cabe volver a mencionar que el tribunal no se pronunci sobre el extremo del petitorio en
el que se solicitaba se declare la nulidad de la resolucin que declara al recurrente reo contumaz.
Sobre ello, como sobre los otros dos puntos, solo se puede sealar tambin que hubiera ameritado un
pronunciamiento si la afectacin alegada hubiera incidido, a su vez, en la libertad personal.
BIBLIOGRAFA

5
6

222

GONZALES MANTILLA, Gorki. Las garantas para el desempeo profesional del juez y la
independencia judicial en un Estado Constitucional. En: Derecho & Sociedad. N 28. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Facultad de Derecho, pp. 231-236.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Un breve anlisis de las condiciones del juez militar
actual frente a los presupuestos de independencia judicial y algunos alcances sobre la cuestionada
autonoma de la justicia castrense: una mirada a las propuestas de reforma constitucional sobre
el particular. En: Foro Jurdico. N 1. Asociacin de Estudiantes de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, diciembre de 2002, pp. 71-76.
SAGES, Nestor Pedro. Gobierno, organizacin e independencia del poder judicial. En: Normas
legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 275. Normas Legales. Trujillo, abril de 1999,
pp. A58-A64.

Sea que tales presiones provengan de otros poderes pblicos como el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, o de partidos
polticos, medios de comunicacin o de particulares en general.
El Tribunal Constitucional ha precisado que esta garanta puede vulnerarse por los otros poderes pblicos cuando pretendan
suplantar a los rganos de gobierno del Poder Judicial, o cuando pretendan crear distintos estatutos jurdicos para jueces que
pertenecen a una misma institucin, que ostentan similar nivel jerrquico.
De esta manera los rganos judiciales superiores estn impedidos de obligar a los rganos inferiores a decidir las causas de una
determinada manera. Solo la existencia de un recurso impugnatorio habilitara a los rganos superiores a que corrijan y ordenen
a los inferiores sobre asuntos de hecho o de derecho que han sido sometidas a su conocimiento.
En este punto, se exige la separacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional de la funcin de gobierno que pueda desempear
un juez dentro del Poder Judicial, para evitar que las funciones administrativas interfieran en la resolucin de las causas judiciales. De modo que quien sea escogido o elegido para desempear funciones administrativas deba ser suspendido en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, mientras aquel cargo dure.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Alcances de la inmunidad de jurisdiccin


y su proteccin

RTC Exp. N 4716-2007-PHC/TC


Caso: Carlos Csar Octavio Granda Alva
Sentido del fallo: improcedente (artculo
5.1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 30/06/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria


del Ministerio Pblico. Asimismo, precis que si bien al recurrente le poda
asistir la inmunidad de jurisdiccin, en su calidad de diplomtico, esta debe
ser alegada y dilucidada al interior del proceso penal que se ha instaurado en
su contra.

EXP. N 4716-2007-PHC/TC-LIMA
CARLOS CSAR OCTAVIO GRANDA ALVA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Carlos Csar Octavio Granda Alva contra la
sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
223, su fecha 20 de junio de 2007, que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 27 de noviembre de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Fiscala Provincial Penal Anticorrupcin de Lima, don scar Anbal Zevallos Palomino, peticionando se disponga la devolucin de
la denuncia penal N 137-2004 a fin de que se proceda conforme a ley por considerarla arbitraria.

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A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

Sostiene que el 2 de agosto de 2006 el demandado


formaliz denuncia contra l y otros por el delito
contra la Administracin pblica en su modalidad
de negociacin incompatible ante el Primer Juzgado Penal Especial, la que carece de motivacin fctica y normativa; adems seala que no se efectu
una investigacin preeliminar ni se tom la declaracin de los implicados que conduzcan a concluir
el grado de su participacin y culpabilidad.
Agrega que no ha sido citado a declarar con la asistencia de su abogado y que no debi habrsele denunciado en razn de ostentar la condicin de representante permanente en el Per del Organismo
Internacional de los Estados Iberoamericanos para
la Educacin, lo que lo privilegia, otorgndole inmunidad de jurisdiccin, vulnerando de esta manera sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, de defensa y la
libertad individual.
2. Que la Constitucin establece expresamente en
el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como
los derechos conexos; sin embargo, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede dar

223

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
lugar a la interposicin de una demanda de hbeas
corpus, pues para ello debe analizarse previamente
si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, conforme lo establece el artculo 5, inciso 1,
del Cdigo Procesal Constitucional.
3. Que se desprende del petitorio de la demanda
que la pretensin se circunscribe a que se declare
la insubsistencia de la denuncia fiscal formulada,
toda vez que lo incluye en calidad de presunto autor y la misma ha dado lugar al auto de apertura de
instruccin de fecha 15 de diciembre de 2006.
4. Que este Tribunal debe subrayar, conforme lo
ha sostenido en sus sentencias 2952-2005-PHC y
3960-2005-PHC, que las atribuciones del representante del Ministerio Pblico son requirentes; es
decir, postulatorias, y, en ningn caso, decisorias
ni sancionadoras, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la
apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni
a sus derechos conexos.

5. Que debe tenerse en consideracin que la denuncia fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un ilcito, pues para ello resulta necesario
el desarrollo del proceso penal en el que se acte la
prueba pertinente y en el que se acredite la responsabilidad de los procesados, pudiendo el recurrente interponer los recursos que le dispensa la ley; y
no se puede pretender, a travs de este proceso constitucional, enervar una denuncia fiscal si esta se ha
efectuado con arreglo a Derecho y sin vulnerar
derechos constitucionales. Por otro lado, al haberse abierto proceso penal contra el demandante, la
presunta inmunidad jurisdiccional que alega a su
favor debe ser dilucidada en dicha va ordinaria.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

El Tribunal Constitucional ha sido constante al sealar que las facultades constitucionales otorgadas al Ministerio Pblico no le permiten limitar la libertad personal. En todo caso, tienen una
funcin meramente postulatoria (como titular de la accin penal y representante de la sociedad).
As lo ha sostenido en la STC del Exp. N 2952-2005-PHC/TC (f. j. 4): seala que la funcin del
Ministerio Pblico no es en ningn caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades
coactivas ni de decisin directa en lo que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la
cual es conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la
libertad personal ni afectacin del principio constitucional invocado. Y, en la STC del Exp.
N 3960-2005-PHC/TC (f. j. 8): la funcin del Ministerio Pblico es requiriente; es decir,
postulante y, en ningn caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades
coactivas ni de decisin directa para la apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar,
conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus
derechos conexos.

COMENTARIO

En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre la procedencia de


la demanda de hbeas corpus contra la actuacin del Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin prejurisdiccional. En efecto, como lo hemos advertido en anteriores comentarios, la naturaleza de las funciones constitucionales del Ministerio Pblico no le otorga facultades para poder

224

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
coartar la libertad personal por la imposicin de una sancin penal, por ejemplo, pues cumple
funciones postulatorias. Sin embargo, como tambin hemos anotado, ello no significa que la actuacin del Ministerio Pblico no pueda ser controlada constitucionalmente a travs del proceso de
amparo, con el objeto de preservar el derecho al debido proceso (en sede prejurisdiccional) y el
principio de interdiccin de la arbitrariedad1.
Antes de intentar determinar si es que se puede pedir la tutela de la libertad personal cuando no se
haya respetado la inmunidad de jurisdiccin que ostenta un diplomtico en Estado extranjero, es
necesario sealar cules son los alcances y prerrogativas de esta institucin reconocida en el Derecho Internacional Pblico.
Las relaciones diplomticas y las relaciones consulares han sido reguladas por el Derecho Internacional Pblico con la finalidad de que los Estados desenvuelvan y mantengan sus relaciones2.
La institucin de la inmunidad de jurisdiccin est regulada dentro del marco jurdico de las relaciones diplomticas. As, en la Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada del 2 de marzo al 14 de
abril de 1961, se adopt la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas; en la cual se afianzaron los principios sobre de igualdad soberana de los Estados, el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales. En dicha Convencin se regulan temas sobre3:
-

Relaciones diplomticas en general, inclusive el establecimiento de relaciones y de misiones diplomticas permanentes.

Facilidades, privilegios e inmunidades diplomticas relativas a la misin y a su trabajo, al igual


que a las personas que forman parte de la misin y sus familias.

Comportamiento de la misin y de sus miembros.

Terminacin de las funciones del agente diplomtico.

Aplicacin de las reglas de la Convencin sin hacer distincin entre los Estados.

Ahora bien, con la finalidad de que las relaciones diplomticas puedan llevarse a cabo adecuadamente se han previsto, en el Derecho Internacional Pblico, privilegios e inmunidades diplomticos
mediante los cuales ciertos locales, la misin diplomtica, ciertas personas, los agentes diplomticos, se sustraen a la autoridad y jurisdiccin del Estado en que se encuentre y en el que ejercen sus
funciones.
Las relaciones diplomticas y el envo de misiones diplomticas se establecen de comn acuerdo
entre los Estados. Igualmente, las inmunidades y privilegios son establecidas por mutuo acuerdo
entre el Estado acreditante (de donde proviene la misin diplomtica) y el Estado receptor; asimismo, fijarn el nmero de miembros que integraran la misin diplomtica. De no llegar a un acuerdo
sobre esto ltimo, el Estado receptor podr exigir que ese nmero sea razonable considerando sus
condiciones y las de la necesidad de la misin.

2
3

En esta oportunidad solo haremos alusin a lo que ya hemos comentado en anteriores ocasiones sobre la naturaleza de la
funcin del Ministerio Pblico. Sin embargo, el propsito especfico de este comentario es mencionar algunos aspectos sobre la
inmunidad de jurisdiccin.
A efectos de entender y comprender la institucin de la inmunidad de jurisdiccin hemos revisado el texto de CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 233-247.
Ob. cit. p. 234.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

225

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Respecto del tema de la inmunidad de jurisdiccin podemos sealar que si bien cualquier extranjero
debe ser tratado conforme a las leyes nacionales y debe estar sujeto a la jurisdiccin del Estado en
que se encuentra, en el caso de los diplomticos es distinto. En efecto, la inmunidad de jurisdiccin
les concede a los diplomticos4 un trato especial, de acuerdo con el cual estn sustrados de la justicia penal, civil, administrativa, as tambin no estn obligados a testificar, ni tampoco podr imponrseles alguna medida de ejecucin. Solo podr ser objeto de expulsin, en el supuesto de haber
cometido un ilcito penal; no obstante, sern objeto de la jurisdiccin penal si es que han incurrido en
un delito que afecte la seguridad pblica. Sin embargo, esto no excluye a los diplomticos de la
jurisdiccin del Estado acreditante.
Pues bien, en el caso que resuelve el tribunal, se debe considerar que el Reglamento de la organizacin internacional a la que pertenece el recurrente, ha establecido que los representantes gozarn de
privilegios e inmunidades diplomticas. En esa medida, si el recurrente gozaba de estos privilegios e
inmunidades, entre las cuales est la inmunidad de jurisdiccin, el rgano judicial no debi someterlo a proceso judicial alguno.
Como se puede advertir, si el recurrente, conforme a las normas internacionales, est sometido a la
jurisdiccin de su pas de origen, entonces someterlo a la jurisdiccin nacional, vulnerara su derecho al juez natural. Sin embargo, si se presenta alguna excepcin a dicha inmunidad de jurisdiccin,
o existe alguna necesidad razonable, el juez que abre instruccin debe fundamentar su decisin. Es
sobre esto ltimo que el Tribunal Constitucional tiene competencia para pronunciarse, reafirmando
con ello el rol que juega en la proteccin de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFA

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1996.

Es necesario precisar que conforme lo seala CASTILLO SALCEDO, el artculo 31 de la Convencin de Viena solo hace
referencia al agente diplomtico y no a la misin diplomtica.

226

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Proteccin de los derechos de la mujer en los


centros penitenciarios

RTC Exp. N 04907-2007-PHC/TC


Caso: Bertha Morveli Gonzales
Sentido del fallo: improcedente (artculo 1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el02/07/2008)

SUMILLA

La demanda es declarada improcedente al haberse producido la sustraccin


de la materia, pues el acto lesivo alegado haba cesado. Al respecto, se solicit que la demandada disponga la realizacin de los exmenes mdicos a la
reclusa, que fueron ordenados por el mdico del centro penitenciario. Debido
a que al momento de resolver la causa, el tribunal advirti que la recurrente
haba sido sometida a las pruebas mdicas ordenadas, se declar improcedente la demanda.

EXP. N 04907-2007-PHC/TC-LIMA
BERTHA MORVELI GONZALES

reciba el tratamiento mdico respectivo por las infecciones ginecolgicas de las que sufre.

ATENDIENDO A

Alega que, con fecha 20 de noviembre de 2006, la


beneficiaria ha solicitado se le evale y se le brinde el tratamiento correspondiente a causa de la enfermedad de cncer de que padecera, para lo cual
el mdico del indicado establecimiento penitenciario solicit una serie de exmenes mdicos, los que
a la fecha no se han efectuado. Agrega que, con
fecha 3 de mayo de 2007, ha reiterado se le practiquen los sealados exmenes mdicos, resultando
que la emplazada le manifest que para dichas pruebas mdicas deber ser derivada a un establecimiento de salud, sin que a la fecha se hayan tomado
tales medidas, lo que afectara sus derechos a la
salud, integridad fsica y dignidad humana.

1. Que, con fecha 5 de mayo de 2007, el recurrente


interpone demanda de hbeas corpus contra la directora del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos Santa Mnica, doa Miriam Amado Salinas;
con el objeto de que se disponga que la favorecida

2. Que, realizada la investigacin sumaria, la demandante ratifica la demanda y seala que lo que
pretende es que se realicen los estudios dispuestos por el gineclogo del establecimiento penitenciario ya que el mdico de la Clnica Loayza le

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Lima, 3 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Luis Ignacio Aguirre Rojas a favor de doa
Bertha Morveli Gonzales, contra la sentencia de la
Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 56, su fecha 10 de agosto de
2007, que declara infundada la demanda de autos; y,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

227

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
dijo que podra presentar cncer. De otro lado, el
mdico del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos Santa Mnica, don Carlos Nicanor La Cerna Lora, refiere que la favorecida ingres al establecimiento penitenciario el 11 de agosto de 2006,
con presuncin diagnstica de descarte de embarazo, resultando que el da 2 de setiembre de 2006
se le realiz un legrado, por lo que, a la fecha, la
conduccin de la interna a un centro mdico no es
urgente, pero s necesaria (fojas 9).
3. Que, mediante Oficio N 370-2008-INPE/18231-D de fecha 22 de abril de 2008 (fojas 5 del
Cuadernillo del Tribunal Constitucional), remitido
por la Direccin del Establecimiento Penitenciario
de Chorrillos, este Colegiado ha tomado conocimiento de que la beneficiaria, desde la fecha de su
ingreso al establecimiento penitenciario el da 11
de agosto de 2006, ha sido tratada por infecciones
e inflamaciones ginecolgicas, entre otros, habiendo sido atendida en el Servicio de Salud del establecimiento penitenciario, el Hospital Loayza, el
Centro Salud del Ministerio de Salud y la Maternidad de Lima, siendo su ltima atencin peridica
(conforme a las instrumentales que corren de fojas

8 a 55 del Cuadernillo del Tribunal Constitucional) el da 8 de abril de 2008.


4. Que, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad
con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin del
derecho fundamental a la libertad personal o un
derecho conexo a este, en el presente caso, carece
de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto
controvertido al haber operado la sustraccin de la
materia justiciable, por cuanto la favorecida, a la
fecha, viene recibiendo la atencin mdica respecto de las afecciones cuyo tratamiento demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda al haber
operado la sustraccin de materia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

228

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario, se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO

La demandante alega la vulneracin a sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad fsica y


a la dignidad humana, toda vez que el mdico del establecimiento penitenciario haba ordenado que
se le practiquen ciertos exmenes mdicos, para ser tratada de la enfermedad que podra padecer. Es
de advertirse que el mdico del centro penitenciario seal que la atencin mdica que requera la
recurrente era necesaria, pero no urgente.
En el caso, el Tribunal Constitucional no analiza la gravedad de la negacin de atencin mdica a la
paciente, y se limita a declarar improcedente la demanda por haberse producido la sustraccin de la
materia. En efecto, el acto lesivo, pues la recurrente ya recibe tal atencin mdica. Sin embargo,
consideramos que dada la gravedad de este caso, el tribunal debi sealar que no es indispensable
que se requiera con urgencia la atencin de un mdico para que una reclusa la reciba. Ello afectara
el derecho a la igualdad.
Como ha sealado el Tribunal Constitucional en varias oportunidades, es obligacin del Estado,
como primer garante de los derechos de los presos1: [t]ratar a toda persona privada de libertad con
humanidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental de aplicacin universal. Por ello, tal
norma, como mnimo, no puede depender de los recursos materiales disponibles en el Estado parte.
Esta norma debe aplicarse sin distincin de ningn gnero, como, por ejemplo, por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otro gnero, origen nacional o social; patrimonio,
nacimiento o cualquier otra condicin2. Incluso esta obligacin de tratar a los reclusos sin discriminacin los alcanza a aquellas condiciones en que las personas libres gozan de sus derechos.
En consecuencia, el derecho a la igualdad exige que si una persona libre recibe atencin mdica (del
Estado o de un particular) an cuando no se trate de una emergencia; una persona privada de su
libertad, tambin debe recibir atencin mdica aun cuando no sea urgente. Efectivamente, el derecho
a la salud no se garantiza por el Estado cuando este provee instrumentos en casos de urgencia, sino
cuando los prev para procurar el restablecimiento de la normalidad orgnica y funcional del cuerpo
humano, de manera general y abstracta.
En ese mismo sentido se ha establecido el principio 1 de los principios de tica mdica aplicables a la
funcin del personal de salud, especialmente los mdicos, en la proteccin de personas presas y
detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: El personal de
salud, especialmente los mdicos, encargado de la atencin mdica de personas presas o detenidas
tiene el deber de brindar proteccin a la salud fsica y mental de dichas personas y de tratar sus
enfermedades al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no estn presas o detenidas3.
La proteccin de los derechos de los reclusos ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de comentarios en esta revista; sin embargo, no queramos dejar pasar la oportunidad para sealar que no se puede agotar la obligacin del Estado en la garanta del derecho a la

1
2
3

Ver comentario a la STC del Exp. N 0092-2007-PHC/TC, en: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008,
pp. 289 - 297.
Observacin general 21 del Comit de Derechos Humanos del Ecosoc de Naciones Unidas, que sustituye a la observacin
general 9, trato humano de las personas privadas de su libertad.
Adoptados por la Asamblea General en su resolucin 37/194, de 18 de diciembre de 1982.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

229

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
salud de los reclusos cuando se trata solo de casos de urgencia, porque no se protege adecuadamente
el derecho a la salud (en los trminos que el mismo colegiado ha sealado en su jurisprudencia) ni el
derecho a la igualdad con otras personas que no sufren de prisin. Por ltimo, es necesario recordar
que los presos solo ven limitados sus derechos con relacin a su derecho a la libertad personal,
despus deben garantizarles el adecuado ejercicio y goce de los dems derechos fundamentales, de
conformidad con su dignidad humana.
BIBLIOGRAFA

230

ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos fundamentales por razn del sujeto: los
parlamentarios, los funcionarios y los reclusos. Tecnos, Madrid, 2001, p. 309.
RIVERA BEIRAS, Iaki. La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos: la construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora. Bosch, Barcelona, 1997, p. 436.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

La desestimacin de la recusacin no afecta la


libertad personal

RTC Exp. N 6050-2007-PHC/TC


Caso: Hctor Leandro Flores Concha
Sentido del fallo: improcedente (artculo
5.1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 02/07/2008)

SUMILLA

La calificacin y consecuente desestimacin del pedido de recusacin contra


el magistrado que lleva la causa penal no afecta el derecho a la libertad
personal de los imputados. En efecto, se trata de una mera cuestin procesal
que debe ser atendida al interior del proceso penal, pues en el hbeas corpus
solo pueden cuestionarse materias que afecten o que representen una amenaza al contenido constitucional del derecho que protege.

EXP. N 6050-2007-PHC/TC-AREQUIPA
HCTOR LEANDRO FLORES CONCHA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 27 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Hctor Leandro Flores Concha contra la resolucin de la Quinta Sala Especializada Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
146, su fecha 22 de octubre de 2007, que declar
infundada la demanda hbeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 5 de setiembre de 2007, don
Hctor Leandro Flores Concha interpone demanda de hbeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, seores Gmez Baca, Bjar Pereyra y
Del Carpio Milln, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

efectiva y el principio de cosa juzgada en relacin


con el derecho a la libertad individual.
Refiere el demandante que en el proceso que se le
instruye por el presunto delito de Difamacin (Exp.
2238-2007), proceso en el cual se tramita el cuaderno de recusacin N 25-2238-2007 la Sala Penal emplazada ha declarado infundada la recusacin planteada por el demandante sin tener en cuenta que en otro proceso penal de similar naturaleza
(Exp. N 3741-2003) se declar fundada la recusacin planteada por el accionante, resolucin que
adquiri la calidad de cosa juzgada y la cual no se
tuvo en cuenta al momento de resolver la segunda
recusacin que es objeto de cuestionamiento.
2. Que, al respecto, no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a
la libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo, pues para su procedencia se requiere prima
facie que cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado
est siempre vinculado a la libertad individual,

231

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
de suerte que los actos que se acusa de atentatorios
a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual.
O dicho de otra manera, para que frente a una amenaza o vulneracin alegada los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la misma debe
redundar en una amenaza o afectacin a la libertad individual.
3. Que, en este sentido, del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda, as como de las
instrumentales que corren en autos, se advierte que
la reclamacin que sostiene el demandante, atae
a una desestimacin de recusacin no tiene incidencia directa sobre su libertad personal; antes
bien, se trata de una cuestin meramente procesal,
por lo que la pretensin resulta manifiestamente

incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.


4. Que por consiguiente, dado que la demanda (hechos y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus,
resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE el proceso de hbeas
corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

COMENTARIO

En la presente resolucin el Tribunal Constitucional seal que los cuestionamientos referidos al


rechazo de la recusacin que hubiera formulado el recurrente al interior de un proceso penal, no
pueden ser atendidos en sede constitucional. En efecto, sostiene que dichos cuestionamientos tienen
un carcter eminentemente procesal, por lo que deben realizarse y resolverse en el desarrollo del
proceso penal correspondiente.
Sin embargo, nosotros creemos que tal pretensin no puede ser desestimada solo por tratarse del
trmite de recusacin. Por el contrario, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional respecto del
otorgamiento de beneficios penitenciarios, o de la aplicacin de principios como la ley ms favorable
al reo, retroactividad benigna de la ley penal, el rechazo o concesin de la recusacin es competencia
absoluta del rgano jurisdiccional penal; empero este debe expresar las razones por las que rechaza
un pedido de recusacin. No se puede perder de vista que la recusacin tiene como finalidad la
preservacin del principio de independencia y de imparcialidad judicial. En ese sentido, no se trata
de una figura meramente procesal que no pueda ser atendida en sede constitucional; sino de una
figura cuyo rechazo arbitrario puede incidir en el contenido de los principios de independencia e
imparcialidad judicial.

232

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado en anteriores comentarios, para que un cuestionamiento
de esta naturaleza pueda ser atendido por el proceso de hbeas corpus, debe reconocerse claramente
la conexin con la libertad personal. De lo contrario, se debe acudir al proceso de amparo por
afectacin al principio de imparcialidad o independencia, segn corresponda en cada caso concreto.
En este comentario vamos a presentar el contenido constitucional del derecho a la imparcialidad del
juez y su relacin con la institucin de la recusacin.
Sobre la imparcialidad del juez
Si bien, este derecho no ha sido reconocido expresamente por nuestra Constitucin, en la jurisprudencia constitucional1 s se le ha reconocido como derecho implcito en el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva, de acuerdo con el artculo 139.3 de la Constitucin2. En efecto, este derecho s
ha sido reconocido por el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos3, que
establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formuladas contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
El contenido constitucional del derecho a un juez imparcial ha sido determinado en dos dimensiones:
la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva4. Respecto de la primera se ha dicho que garantiza a toda persona no sea sometida a proceso alguno en el que el juez tenga cualquier tipo de
compromiso con el resultado del proceso o con las partes del mismo.
La dimensin objetiva de la imparcialidad, por su parte, garantiza que el juez no se vea influenciado
de manera negativa por la estructura del sistema. Es decir, el sistema debe ofrecer todos los mecanismos necesarios para eliminar cualquier duda razonable en el justiciable y la sociedad de imparcialidad del juez. De esta forma, el juez est obligado a resolver los casos en atencin y en cumplimiento de las condiciones orgnicas y funcionales que el sistema judicial haya establecido, con lo
cual debe garantizarse que no existan cuestionamientos razonables sobre su imparcialidad.
Sobre esta ltima dimensin, el Tribunal Constitucional ha ido ms all, y adoptando el criterio de la
Corte Europea de Derechos Humanos5, ha sealado que aun cuando se trate de cuestionamientos de
aparente irrelevancia, estos deben ser recusados siempre que de ellos se desprenda legtimamente
alguna duda razonable sobre la imparcialidad de los magistrados. De ah que no solo es importante
que el juez sea imparcial, sino que, adems, debe aparentar ser imparcial. Para dichos efectos, el
sistema debe estar implementado de mecanismos que coadyuven a esa finalidad.

4
5

Un primer ejemplo se le reconoci como derecho en la sentencia recada en el Expediente N 00010-2002-AI/TC (f. j. 94-113). En
esta sentencia, el tribunal analiza la constitucionalidad de la legislacin antiterrorista y, entre otros temas, tambin la competencia de los tribunales militares para conocer del delito de terrorismo cometido por civiles. As, determin conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como se afectaba el derecho a la imparcialidad de los tribunales por
la jurisdiccin militar.
El Tribunal Constitucional, en el f. j. 22 de la STC del Exp. N 0004-2006-PI/TC, ha sealado que la imparcialidad no solo es un
principio que inspira el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que tambin se trata de un derecho fundamental que asiste a las
partes del proceso durante su tramitacin.
Su incorporacin se ha realizado a travs de la aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que
establece que el contenido de los derechos constitucionales, como el debido proceso, debe interpretarse de conformidad con las
normas internacionales de los tratados de derechos humanos y de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asimismo, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados internacionales de los que el Per es Estado parte y que han entrado
en vigor, integran el Derecho interno. As lo anot el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 2730-2006-PA/TC.
Tambin puede verse la STC del Exp. N 6149-2006-PA/TC, f. j. 43-59.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC (f. j, 34) y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC (f. j. 20-21). En estas sentencias se adopt la teora de
la apariencia (formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

233

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Sobre la recusacin
En ese sentido, la recusacin es la figura procesal que sirve a las partes del proceso para que puedan
cuestionar la imparcialidad del juez durante el proceso penal6. As, puede tachar al juez o fiscal por
existir una causal prevista expresamente en la ley que ofrezca dudas sobre la imparcialidad con la
que deben actuar7.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza
de la recusacin y su relacin con el principio de imparcialidad. As, en la sentencia recada en el
Expediente N 0010-2002-AI/TC (f. j. 112), se precis que la recusacin constitua un derecho que le
permita al justiciable cuestionar la imparcialidad o la independencia del juez durante el proceso y en
su resolucin. En ese sentido, aadi que resultaba irrazonable e inconstitucional la previsin legal
que impida su acceso. Si bien es cierto, en la sentencia mencionada solo se trata de la imposibilidad
legal de acceder a la recusacin, no se puede negar que el rechazo arbitrario del pedido de recusacin tambin comportara una limitacin a este derecho y una afectacin a la imparcialidad.
Se advierte que el cuestionamiento que se desprende de la recusacin se debe a que la competencia
funcional que ostenta el juez de la causa se ha visto afectada. Es decir, la aceptacin de la recusacin
termina por afectar la competencia conforme a la cual la funcin jurisdiccional se distribuye entre
los distintos rganos jurisdiccionales penales de acuerdo a la funcin que asume cada autoridad
judicial a lo largo de todo el proceso penal: instruccin, cognicin, recurso o ejecucin8.
La importancia de la adecuada regulacin y aplicacin de la recusacin se ve resaltada en tanto que
las causales, que estn taxativamente establecidas en la ley, inciden en la preservacin del principio
de imparcialidad (que se desarrollar ms adelante). Estas causales son tres9:
a) Cuando el juez o fiscal (o sus familiares) tengan directo inters en la resolucin de la causa.
b) Cuando el juez o fiscal tengan relacin patrimonial con alguna de las partes del proceso.
c) Cuando el juez o fiscal hayan intervenido anteriormente en el proceso de cualquier forma (testigo, perito, juez o fiscal, abogado de las partes, etc.).

6
7
8
9

234

Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Grijley. Lima, 2006, pp. 212-214.
La inhibicin, en cambio, es un acto procesal que lleva a cabo el mismo juez o fiscal, por lo que no puede ser solicitado por las
partes procesales.
Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 182 y ss.
Si bien el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales establece 7 causales, estas pueden agruparse en los tres grupos
expuestos. Estas 7 causales son:
a. Si resultan agraviados por el hecho punible;
b. Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos;
c. Si son o han sido cnyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado;
d. Si son parientes consanguneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o adoptivos o espirituales con el inculpado o
con el agraviado;
e. Si han sido parientes afines hasta el segundo grado, aunque se haya disuelto la sociedad conyugal que caus la afinidad;
f. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; y,
g. Cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores, o desempeado el Ministerio Pblico, o intervenido como
peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Como se puede advertir, estas causales son claras y tratan de traducir de manera mnima y objetiva
aquellas situaciones que podran afectar la imparcialidad del juez o fiscal. En consecuencia, no
podra sostenerse, como lo ha hecho el tribunal en esta oportunidad, que se trata de un cuestionamiento meramente procesal y que, por ello, no es competencia del juez constitucional. Como ya hemos mencionado, no es competencia del juez constitucional aceptar o no la recusacin, sino controlar si la resolucin que contiene su absolucin ha respetado el derecho de motivacin (artculo 139.5
de la Constitucin) y, en consecuencia, ha permitido deslindar cualquier perturbacin, dudas o cuestionamientos a la imparcialidad.

BIBLIOGRAFA

ANGULO ARANA, Pedro Miguel. La imparcialidad del fiscal. En: Actualidad Jurdica.
N 133. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2004, pp. 259-264.
PRIORI POSADA, Giovanni. La imparcialidad de los jueces: reflexiones sobre una sentencia.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2002, pp. 29-38.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

235

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

El marco jurdico de la extradicin

STC Exp. N 06317-2007-PHC/TC


Caso: Julio Csar Gutirrez Jaramillo
Sentido del fallo: infundada la demanda
e improcedente (artculo 5.1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 30/06/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional en la presente sentencia reitera sus criterios sobre


la extradicin, el derecho a un plazo razonable de detencin y beneficios penitenciarios. As, determin que no se ha afectado la libertad personal toda
vez que la detencin que sufre el recurrente se debe al proceso de extradicin
que se le sigui. Adems, desestim la pretensin sobre la aplicacin de beneficios penitenciarios por considerar que no se haba acreditado que estos
hubieran sido denegados.

EXP. N 06317-2007-PHC/TC-CAETE

ANTECEDENTES

1995 fue detenido por el delito de trfico ilcito de


drogas artculo 296 del Cdigo Penal (expediente
N 746-96) y con fecha 28 de diciembre de 1995 el
Cuadragsimo Sexto Juzgado Penal de Lima dict
mandato de detencin a solicitud de la Embajada
de Estados Unidos por encontrarse procesado por
el Tribunal Federal de Primera Instancia del Distrito del Sur de Texas por el delito de conspiracin,
ayuda y encubrimiento para importar cocana (Expediente N 612-95). Posteriormente, el pedido
formal de extradicin fue aprobado mediante Resolucin Suprema de fecha 4 de diciembre de 1996,
disponindose el aplazamiento de la entrega del
recurrente hasta la culminacin del proceso penal
pendiente a cargo de la Corte Superior de Justicia
Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas o extinguida la pena, segn el caso. Dicho proceso pendiente finaliz con la sentencia suprema
de fecha 15 de octubre de 1998 mediante la cual se
le impuso la pena privativa de libertad de 15 aos.

Con fecha 29 de agosto de 2007, el recurrente de


nacionalidad colombiana interpone demanda de
hbeas corpus y la dirige contra el Dcimo Primer
Juzgado Penal de Lima Norte, por exceso de detencin. Refiere que con fecha 15 de diciembre de

Considera que se vulnera su derecho constitucional a la libertad personal, toda vez que viene sufriendo exceso de carcelera por la referida extradicin que se tramita ante el juzgado demandado;
asimismo, seala que se encuentra impedido de

JULIO CSAR GUTIRREZ JARAMILLO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes de enero de 2008, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Julio Csar Gutirrez Jaramillo contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Caete, de fojas 1020, su fecha 16 de octubre de 2007, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.

236

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
tramitar los beneficios penitenciarios, los cuales se
le ha negado en reiteradas oportunidades por encontrarse pendiente dicha medida cautelar personal. En ese sentido, aduce que deberan aplicarse
los plazos de detencin regulados en el artculo 137
del Cdigo Procesal Penal en observancia del artculo 3 del Cdigo Penal.
Realizada la investigacin sumaria, el juez demandado niega los cargos que se le atribuyen y a su
turno, el recurrente se ratifica en los trminos de la
presente demanda.
El Primer Juzgado Especializado Penal de Caete,
con fecha 26 de septiembre de 2007, declar improcedente la demanda de hbeas corpus, por considerar que el demandado ha procedido sin afectar
el derecho fundamental de la libertad personal del
beneficiario y conforme a la garanta constitucional del debido proceso.
La recurrida confirm la sentencia por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto solicitar la excarcelacin del recurrente por el presunto exceso de
detencin de 140 meses que viene sufriendo a la
fecha de la presente demanda, recluido en el Establecimiento Penitenciario Cantera de la provincia
de Caete por el proceso de extradicin peticionado por la Embajada de Estados Unidos de Amrica. A su vez, aduce el accionante que dicho mandato de detencin le impide acceder a los beneficios penitenciarios de semilibertad o libertad condicional, por lo que, alega la vulneracin a su derecho a la libertad individual.
Procedimiento de extradicin: marco normativo general
2. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradicin debe
ser entendida como un procedimiento mediante el
cual un Estado es requerido para que haga entrega
de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condicin de procesado o
condenado por un delito comn, por otro Estado
requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o a
falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposicin de la
autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena
impuesta, si se hubiera producido previamente el

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

proceso penal correspondiente [Cfr. Exp. N 39662004-HC/TC, Enrique Jos Benavides Morales].
3. Por otro lado, el Estado peruano tiene celebrados
diversos tratados y convenios de extradicin bilaterales y multilaterales, como tambin normas de mbito interno que regulan todo aquello no previsto en
los instrumentos internacionales. En tal sentido, la
Ley N 24710 y el Decreto Supremo N 044-93JUS regulan la extradicin activa como la extradicin pasiva. A su vez, dichas normas han sido modificadas y complementadas por las disposiciones contenidas en la Seccin II del Libro Stimo del nuevo
Cdigo Procesal Penal (artculos 513 al 527), aprobado mediante el Decreto Legislativo N 957. Dichos artculos entraron en vigencia el 1 de febrero
de 2006, de conformidad con el numeral 4 de la Primera Disposicin Final del mencionado Decreto
Legislativo N 957, modificado por el artculo nico de la Ley N 28460.
4. Extradicin Pasiva
5. Dentro de la variada clasificacin que se le puede atribuir al procedimiento de Extradicin, la denominada Extradicin Pasiva es aquella en donde
un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o
mero transente en el territorio nacional.
6. Al respecto, de manera general deber acreditarse lo siguiente: a) comprobacin de no haberse
extinguido la accin penal, conforme a una u otra
legislacin; b) comprobacin de no tratarse de delitos polticos o de hechos conexos, y c) comprobacin de que, en el caso de un procesado, este no
haya sido absuelto en el extranjero, o en el caso de
un condenado, que este no haya cumplido la pena.
Asimismo, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena.
Anlisis del caso
7. Conforme lo ha expresado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, (...) El derecho
a que la prisin preventiva no exceda de un plazo
razonable (...) coadyuva al pleno respeto de los
principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal
reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2.24

237

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana (...).
[STC N 2915-2004-HC].
8. En el caso, el supuesto exceso de detencin que
viene sufriendo el recurrente no aparece acreditado, toda vez que la detencin preventiva originada
por el proceso de extradicin finaliz con la aprobacin de la solicitud de extradicin mediante la
Resolucin Suprema N 239-96-JUS de fecha 4 de
diciembre de 1996, cuya ejecucin ha quedado diferida en el tiempo. Por tanto debe precisarse que,
conforme se colige del expediente, la privacin de
la libertad del recurrente radica en el cumplimiento de la sentencia condenatoria suprema de fecha
15 de octubre de 1998, condena que se vence el 1
de diciembre del ao 2010; por lo que no resulta
de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.
9. En referencia a la imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios, este Colegiado ha sealado
en la sentencia recada en el expediente N 27002006-PHC/TC que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal,
cuyo fin es concretizar el principio constitucional
de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las
garantas no engendran derechos subjetivos, de ah
que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor
de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que

aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o


restriccin del acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que
la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales (f. 4 STC
2917-2007-HC/TC).
10. En atencin a lo antes expuesto, de autos se
aprecia que el recurrente no ha presentado las resoluciones denegatorias de las solicitudes a los beneficios penitenciarios, no acreditando el presunto
acto lesivo a sus derechos fundamentales invocados, ni que dichas resoluciones deben tener la calidad de firmes, en los trminos previstos en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la presente demanda
conforme a lo expuesto en el FJ. 8 de esta sentencia.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda conforme a lo sostenido en los fundamentos 9 y
10.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

238

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional precis que si bien la duracin del periodo de detencin preventiva ha sido establecida por ley, su razonabilidad no puede medirse en razn de das
exactos establecidos por tal ley, sino que obedece tambin a determinados criterios (que tambin se
han aplicado para determinar la razonabilidad de duracin del proceso judicial), los cuales son:
a) Actuacin de los rganos judiciales: Prioridad y diligencia debida
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la
tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre en condicin de detenido, de un
lado, porque (...) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligacin de sustanciar tales casos dentro de un plazo
razonable (); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condicin sufre una grave limitacin de la libertad que, strictu sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente
condenados.
()

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
22. En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, ser preciso evaluar el grado de
celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningn momento el especial
celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad.
()
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideracin factores tales
como la naturaleza y gravedad del delito (), los hechos investigados, los alcances de la actividad
probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o
algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de
una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la
ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado () de la denominada defensa obstruccionista ().
27. En consecuencia, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su
derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intencin de atrasar el procedimiento
().
28. Entre las conductas que podran ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que desde su origen y de
manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin o las constantes y premeditadas
faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones () (STC Exp. N 29152004-HC/TC, f. j. 18-28).

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de
una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

COMENTARIO

Sobre el caso concreto


En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre el concepto de extradicin, as como de la naturaleza de los beneficios penitenciarios y la procedencia del proceso de
hbeas corpus contra resoluciones judiciales. As, sobre esas consideraciones, declar infundada la
demanda respecto de la vulneracin a la libertad personal por exceso de plazo de detencin preventiva e improcedente con relacin al otorgamiento de beneficios penitenciarios.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA

239

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Sobre la vulneracin a la libertad personal por haberse producido un exceso del plazo de detencin,
el tribunal advirti que este acto lesivo no se habra producido por dos razones: la primera, la relaciona a la existencia de una sentencia condenatoria, la cual se cumplir en el 2010; la segunda, se ha
sealado que el exceso de detencin alegado no se habra producido dado que la solicitud de extradicin se aprob, con lo cual culmin el proceso de extradicin y cuya ejecucin se ha diferido en el
tiempo hasta el cumplimiento de la sentencia condenatoria (fundamento jurdico 8).
En cuanto al segundo asunto, el Tribunal Constitucional debe advertir que el otorgamiento de beneficios penitenciarios se solicita en el marco de la sentencia condenatoria, y que es competencia del
juez penal, quien deber constatar no solo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos, sino
dadas las condiciones del caso particular, el cumplimiento de los fines constitucionales de la pena (el
principio de resocializacin y readaptacin social artculo 139.22 de la Constitucin). Por lo que,
no son derechos que se adquieren con el cumplimiento de los requisitos legales, sino una garanta
para la concretizacin de los fines de la pena 1.
De ello se desprende que no es competencia del juez constitucional analizar si corresponde o no el
otorgamiento de los beneficios penitenciarios, mas s, constatar que la resolucin que rechaza su
aplicacin ha sido debidamente motivada. En razn de ello, el tribunal advierte que no podra pronunciarse sobre esto, pues el recurrente no ha adjuntado en el proceso que se le haya rechazado su
solicitud de beneficios penitenciarios, de manera que al no haberse acreditado el acto lesivo, se
declara improcedente la demanda en este extremo.
Ahora bien, para finalizar este comentario, consideramos pertinente hacer mencin al marco jurdico de la extradicin desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente
N 3966-2004-HC/TC.
Sobre la extradicin
En la sentencia materia de comentario (como en la STC del Exp. N 3966-2004-HC/TC), se ha sealado que la extradicin es el procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga
entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condicin de procesado
o condenado por un delito comn, (por otro Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado,
o a falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad), para que sea puesto a disposicin de
la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena
impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente. De esta manera,
se consagra en una institucin jurdica que permite la colaboracin en asuntos judiciales penales
entre los Estados, los que fijan las condiciones necesarias para transferir a una persona del Estado
en el que se encuentra a otro en el que es perseguida o condenada por su sistema judicial.
La extradicin envuelve tres ramas del Derecho. De un lado, involucra al Derecho Internacional
Pblico, a partir del cual se determinarn los derechos y obligaciones de los Estados a la luz de los
tratados internacionales que establecen la extradicin. Por otro lado, desde el Derecho Procesal,
esta institucin es un mecanismo de cooperacin judicial. Y, por ltimo, desde el Derecho Penal, la
extradicin implica el reconocimiento de la extraterritorialidad de la ley penal de un Estado en el
ejercicio de su potestad punitiva.

240

Sobre el particular ver Comentario a la STC del Exp. PHC/TC, en: Gaceta Constitucional, N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2008.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
As, en la mencionada sentencia, se reconocen tres elementos imprescindibles de la extradicin, a
saber:
a) La existencia de una relacin entre dos Estados establecida por un tratado sobre la materia (un
Estado es el solicitante y otro el recepcionante del pedido).
b) La solicitud de extradicin debe reunir las formalidades establecidas por la ley.
c) El individuo, cuya extradicin se solicita, debe tener la condicin de procesado o condenado por
el delito imputado en el Estado solicitante. Este no es necesariamente el Estado de origen del
individuo, sino en el que cometi el delito.
d) El delito imputado debe ser comn y no de naturaleza poltica. Adems, debe tener la misma
estructura tanto en el Estado solicitante como en el recepcionante. El motivo de la extradicin no
debe ocasionar su juzgamiento en el Estado recepcionante.
De esta forma, el marco legal debe darse en torno a los cdigos penales de ambos Estados y del
tratado que regula la extradicin entre dichos Estados (conocidos como fuentes de la extradicin).
Se debe advertir, tambin, que la accin penal no se haya extinguido por prescripcin, amnista,
indulto o cosa juzgada o que el extraditado haya sido absuelto por la justicia. Asimismo, debe considerarse que no debe proceder la extradicin cuando esta tenga como base criterios discriminatorios
de cualquier ndole. El procedimiento a seguir para extraditar a una persona, se ajusta a la ley del
Estado recepcionante (por ello puede ser judicial, administrativo gubernativo o mixto).
Por otro lado, se han reconocido los siguientes tipos de extradicin:
1. En funcin a los sujetos participantes en el procedimiento:
a) Extradicin activa: es el papel que juega el Estado solicitante, es decir, el Estado que en ejercicio de su potestad punitiva investiga, procesa y sanciona la conducta de un individuo por constituir un ilcito penal.
b) Extradicin pasiva: es aquella en la que el Estado es el recepcionante de la solicitud de extradicin. No es relevante la calidad o situacin jurdica del sujeto (residente, turista o mero transente) que se pretende extraditar.
2. En funcin a sus razones cronolgicas:
a) Extradicin primaria: se configura con la primera solicitud de extradicin.
b) Extradicin renovada: se configura con la segunda formulacin de la solicitud, que tiene como
origen la fuga del individuo luego de efectuarse la extradicin.