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BIBLIOTECA DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL Coordinador: Renzo Cavani Brain Michele Taruffo
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS
en el proceso CIVIL
Coordinador: Renzo Cavani Brain
Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim
Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa
e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A.
Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez
Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado
Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel
Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez

estudiossobre losMediosiMpugnatorios en el proceso civil

presentación

Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurídica surge con la única intención de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de extre- ma relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad (1) , es el turno de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podría pensarse, los artículos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho más de lo que aquella categoría puede ofrecer.

Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad de temas aquí tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente división: i) la impugnación en el marco de la Constitución y de los dere- chos fundamentales; ii) la teoría general de los recursos; iii) la casación civil en el Perú: críticas y propuestas; y, iv) la revisión civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los ítems se explica por sí solo y evidencia que se va a hablar de muchas más cosas que de los medios impugnatorios en el proceso civil peruano.

Es por ello que, más allá de la altísima calidad académica con que están hechos todos los trabajos que siguen a continuación, he considera- do oportuno escribir, en la presente introducción, algunas breves líneas sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien po- drían servir como prolegómenos, contienen algunas consideraciones de orden crítico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor.

Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (más concreta- mente, el derecho al recurso) en el proceso civil está garantizado por el

(1)

Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Lega- les, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Nor- mas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Código Procesal Civil en su artículo X, cumpliendo el mandato del ar- tículo 139 inciso X de la Constitución, que consagra el derecho a la plu- ralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que, válida- mente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en nuestro ordenamiento jurídico esto está fuera de discusión, por más anti- técnica que sea la norma constitucional.

Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan- do se comprueba que se trata de uno que el legislador se encarga de de- sarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado Democrático de Derecho debe proveer las mayores garantías posibles y buscar siempre una decisión que provea justicia material. De esta mane- ra, ¿qué tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impug- natorios? ¿Existe un contenido mínimo de este derecho constitucional? Aunque sus límites no son nada fáciles de delimitar, ya existe un diseño que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitu- cional (2) . Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus bondades y castigar sus defectos.

La teoría general de los recursos es un concepto que no se encuentra tan arraigado en nuestro país; no obstante, es de vital importancia buscar una uniformidad en materia de impugnación y, sobre todo, buscar satisfa- cer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad en la respuesta de la jurisdicción. Un ejemplo interesante se encuentra en Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformización de la ju- risprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas se han desviado de la línea jurisprudencial que afirmada. Aunque este re- curso hace más largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta más unívoca a los justiciables. Ahora, ¿esto funcionaría en Perú? Es necesario analizar- lo con mayor detenimiento, pero lo cierto es que la dispersión que existe solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asu- midos son modificados intempestivamente.

(2)

STC Exp. Nº 04235-2010-HC/TC.

PRESENTACIÓN

Por otro lado, un tema por demás complejo, donde la ciencia proce- sal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemen- te los desborda, es el tema de la casación. Y nótese que no solo se trata de la configuración técnica del recurso de casación, es decir, si incluir o no determinadas técnicas procesales para reducir la carga de trabajo de la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas), sino de plantearse qué es lo que realmente necesita el Perú. ¿De qué sirve que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos si- guen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfe- cho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por “perfeccionar” el recurso de casación, pero de hecho que hay preguntas que antes se de- berían responder.

Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –único mecanismo previsto por el Código Procesal Civil peruano para rescindir una sentencia con autoridad de cosa juzgada– es uno de los más preocu- pantes. En realidad, haciendo un análisis histórico y comparativo, no hay manera de entender por qué los cuestionamientos a una sentencia con cosa juzgada se reducen únicamente al fraude procesal, cuando existen situaciones muy graves que sí justifican plenamente un mecanismo de re- visión, como es el caso de la falta de citación (que no necesariamente res- ponde a un supuesto de fraude), a un defecto de representación (falsus procurator) o cuando existe un defecto de jurisdicción. Estos tres vicios están presentes desde el derecho común y han sido recogidos por los or- denamientos jurídicos más representativos; sin embargo, no encuentran viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinión, estos situaciones deberían de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a través de un proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecución (exceptio nullitatis); de más está decir que esto fue pensado en diversas experien- cias históricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata únicamen- te de política legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema o un vicio sumamente grave que inclusive traspasó la barrera de la cosa juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsión al ser el ampa- ro el único medio posible para remediar estas situaciones; no obstante, el plazo de 60 días resulta ser una contradicción para situaciones que no

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

solo requieren un plazo más lato, sino, como se ha dicho, que deben ale- garse en cualquier momento.

*

El proceso civil peruano tiene un camino larguísimo por seguir, por desgracia aún no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensa- mente en el Código Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo así se podrá orientar a los jueces para que impartan justicia en forma más adecuada. Pero ello solo se logrará con una doctrina comprometida con la crítica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debe- mos aspirar. Espero que este libro sea una contribución a ello.

No queda más que agradecer a los autores, colaboradores y todos aquellos que hicieron posible la presente obra, que únicamente cumplirá su finalidad al someterse a la aprobación crítica del riguroso lector, estu- dioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.

Renzo Cavani Brain Coordinador

parte i la iMpugnación en el Marco de la constitución y de los derechos fundaMentales
parte i la iMpugnación en el Marco de la constitución y de los derechos fundaMentales
parte i
la iMpugnación
en el Marco de la
constitución y de los
derechos fundaMentales

las funciones de las cortes supremas

indicaciones generales (*)

Michele Taruffo (**)

El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar que una tendencia bastante común es que se comienza a imponer el papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinámico por sobre el fin clásico de la nomofilaquia (función tradicional de tutela de la le- galidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Supre- ma debería poseer para contribuir con la evolución del Derecho.

I.

IntroduccIón

Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogéneo, aunque generalísimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en razón de las diferencias de competencia, de estructura, de composición y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes (1) . El panorama resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastan- te diversas, que van desde la resolución de las cuestiones de jurisdicción a la decisión de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela de los derechos fundamentales a la aplicación del derecho supranacional.

(*) Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la UNMSM y responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica S.A. (**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pavía. (1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliográficas que tengan pretensiones de completitud. En las notas que siguen se indicarán solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se dice en el texto.

MIChELE TARUffO

En estas páginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun- ciones, que por demás se configuran de modos bastante diversos en cada corte, así como no es posible analizar las específicas modalidades con las cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo el objetivo de estas páginas el delinear en términos generales las funcio- nes de las cortes supremas, se articulará el discurso teniendo en cuenta en particular dos dimensiones: la de los principales “modelos” de cortes que pueden definirse como “supremas”, y la que se refiere a la posibilidad de individualizar las más importantes líneas evolutivas que caracterizan el rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales.

Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de cortes supremas.

Por un lado, si se toman en consideración las cortes que se definen como “supremas” en cuanto se ponen en los vértices de los ordenamien- tos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El “modelo a casación” de la tradición francesa y –en cierta medida– ita- liana es bastante diverso del “modelo a revisión” de tipo austro-alemán. Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea de la Supreme Court inglesa que entró en funciones en 2009 (2) (pero tam- bién de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la función de órgano de vértice de la justicia inglesa), ya sea –sobre todo– de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego en las cortes de vértice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales no raramente se encuentran modelos “mixtos”, no reconducibles ni a los arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law (3) . Sin em- bargo, un carácter común que puede percibirse en todas estas cortes, es que ellas son “supremas” en cuanto órganos de última instancia, contra cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnación ante órga- nos jerárquicamente superiores (4) .

(2)

Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. “La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo della più elevata corte britannica”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.

(3)

Para una clasificación más analítica es útil aún la referencia a JOLOWICZ. “The Role of the Supreme Court at the National and International Level”. En: The Role of the Supreme Courts at the National and International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.

(4)

Ibídem, p. 38.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del panorama está constituido por los órganos jurisdiccionales que formulan evaluaciones de legitimidad constitucional.

Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el caso de los Estados Unidos pero también de otros países como Argenti- na y México, la corte suprema que es puesta al vértice del sistema juris- diccional, opera también como corte constitucional en cuanto es la corte de last resort también para las cuestiones de constitucionalidad, que de todos modos son afrontadas y resueltas también por los jueces inferiores. Bajo este perfil debe señalarse un aspecto de atenuación de las diferen-

cias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el momento en que se reconoce –como aviene ahora desde hace tiempo en Italia y en otros ordenamientos– que las normas de la Constitución son dirigidas también a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia

a

los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretación

y

en la aplicación de la ley ordinaria también de parte de cualquier juez

del ordenamiento (5) , se termina por reconocer una suerte de carácter difu- so de la interpretación constitucional (6) , con la consecuencia de que –por ejemplo– también la Corte de Casación italiana, a la par de muchas otras cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria, viene a ser un órgano de last resort bajo este aspecto.

Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno se encuentra frente a cortes que son “supremas” en otro significado del término, o sea frente a las cortes constitucionales como órganos que de- sarrollan en vía exclusiva una función de control directo de la legitimi- dad constitucional de las leyes ordinarias, o también –como ocurre a me- nudo– de otros actos o providencias (7) . Sin embargo, ni siquiera en esta perspectiva se encuentran modelos homogéneos, dado que el modo y las finalidades con las que esta función se desarrolla varían en medida nota- ble según que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y que se desarrolle solo en vía incidental (como en el modelo italiano), o

(5)

Sobre la así llamada “interpretación constitucionalmente orientada”, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U. “Comunicare, comprendere, interpretare il diritto”. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss.

(6)

Ibídem, p. 719.

(7)

Sobre el argumento, v. también, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.

MIChELE TARUffO

bien se refiera, como se acaba de decir, también a otros actos o providen- cias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede con la Verfassungsbeschwerde alemana (8) o con el amparo de los ordena- mientos íbero-americanos).

En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenómeno represen- tado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aquí el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales, pero es necesario tomar en consideración órganos como la Corte Europea de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Hu- manos y la Corte de Justicia de la Unión Europea (9) . Estas cortes deben también ser consideradas como “supremas” no solo y no tanto por el hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdic- ción particularmente elevado justamente en razón de su naturaleza supra- nacional, además de la importancia intrínseca de las decisiones que pro- nuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente a ninguna otra corte.

II. tutela y promocIón de la legalIdad

Pese a las numerosas diferencias señaladas –y otras que no pueden tratarse aquí analíticamente (10) – tal vez sea posible individualizar un rasgo común en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los ordenamientos actuales. Con una expresión muy general, que, empero, será especificada en seguida, este rasgo común podría ser definido como tutela y promoción de la legalidad. Los dos términos referidos a la legali- dad quieren aludir a los dos aspectos principales de la función que se está tentando definir. La “tutela” de la legalidad alude a la función reactiva

(8)

Sobre el tema cfr. en particular HÄBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costi- tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.

(9)

También JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el ámbito de las cortes supremas.

(10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideración analíticamente, deriva del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon- den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casación italiana, sobre el cual v. los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violación del derecho ya se ha verificado y la intervención de las cortes está dirigi- da a eliminarla y –cuando es posible– a neutralizar o eliminar sus efectos.

La “promoción” de la legalidad alude a la función que (con un an- glicismo tal vez tolerable) se podría definir como proactiva: ella se ma- nifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas están dirigidas (también o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favo- recer la evolución y la transformación del Derecho.

Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con- temporáneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas re- presentan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar proactivamente la legalidad. La distinción ahora propuesta permanece, no obstante, significativa sea bajo el perfil analítico, en cuanto pone en evi- dencia dos aspectos diferentes del fenómeno considerado, sea porque no siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudiéndose confi- gurar una función proactiva cuyo ejercicio no depende de específicas vio- laciones de la legalidad ya verificadas. Además, las dos funciones pueden ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa según los casos, y según las cortes que se tomen en consideración.

El concepto de “legalidad” puede tener –como es bien conocido– una amplísima variedad de significados en los diversos contextos en los cua- les se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aun- que sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero parece posible delimitar el área de sentido del término “legalidad”, para cuanto puede aquí interesar, en una doble dirección.

De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio- nes desarrolladas por órganos jurisdiccionales –aunque sean “supre- mos” y aunque sean bastante diversos el uno del otro– es posible en- tender el significado de “legalidad” como conectado esencialmente a la

MIChELE TARUffO

correcta aplicación del Derecho (11) . Obviamente con esto no se excluye la referencia inevitable a la interpretación del Derecho, sino que se quie- re concentrar la atención sobre la finalidad aplicativa de la interpreta- ción, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa de las normas a fin de individualizar criterios para la decisión de casos concretos.

De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicación del Dere- cho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que lleven a la individuación de, al menos, tres conceptos principales de “le- galidad” que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por las cortes supremas.

1. legalidad y aplicación del derecho

En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al tér- mino “legalidad” un rol particularmente importante debe ser reconocido al control sobre la legitimidad de la decisión en cada caso concreto que ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, si- guiendo una distinción formulada en particular por Jolowicz y retoma- da por Elisabetta Silvestri, de una función “privada” que es desarrolla- da por numerosas cortes supremas (12) . Se trata del núcleo fundamental de la función que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como nomofi- lachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de Cassation francesa es colocada en el vértice de la jurisdicción ordinaria, y caracteriza –como es conocido– la función fundamental que le es atri- buida a la Casación italiana (13) .

Control de legitimidad de la decisión en el caso individual significa –como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casación italiana,

(11) Sobre la distinción entre interpretación y aplicación de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por todos TARELLO. L’interpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.

(12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes supremas. Sobre el punto v. más ampliamente SILVESTRI. “Corti supreme europee: accesso, filtri e se- lezione”. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.

(13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. “The Role of Supreme Courts at the National and Interna- tional Level: Civil Law Countries”. En: The Role, p. 101 y ss.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

de la Cour de Cassation francesa (14) y del Tribunal Supremo español (15) que la función de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley, sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de mérito. Asume particular relevancia la dimensión reactiva de esta fun- ción, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la im- pugnación se funda sobre motivos inherentes a la violación de la ley sus- tancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cód. proc. civ.) o a la violación de la ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamen- te, anulando en consecuencia (con o sin reenvío a otro juez) la sentencia viciada.

No obstante, debe subrayarse que esta función reactiva de control de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante, hasta caracterizar la naturaleza del órgano, en las cortes de casación de tipo franco-italiano o español, pero no es exclusiva de estas cortes. Tam- bién las cortes que se definen “de tercera instancia” en cuanto deciden definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los orde- namientos de tipo alemán (16) , desarrollan, a su vez, una función reactiva de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferio- res han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin reenvío) una sentencia de mérito que viene a sustituirse a la sentencia

(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. “El sistema de la casación francesa”. En: Los recursos ante Tribu- nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid, 2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de cassation, Paris 2006, p. 31 ss.

(15) Sobre el argumento v. ampliamente VÁSQUEZ SOTELO. “‘Requiem’ por la mejor casación civil del mundo (y por otras creaciones procesales hispanas)”. En: El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss. Toda referencia a la Casación española debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el régimen introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casación civil, Barcelona 2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casación española operadas hasta el 2000 v. am- pliamente DE LA OLIVA SANTOS. “L’esperienza spagnola della Cassazione civile”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 107 ss.

(16) Sobre el argumento cfr. STüRNER-SCHUMACHER. “The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary”. En: The Role, p. 205 ss.; MURRAY-STÜRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.

MIChELE TARUffO

viciada (17) . Entre el “modelo a casación” y el “modelo a revisión” existen pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histórico, dado que

a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la

base del art. 384 cód. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes de- sarrollan la función consistente en verificar si la ley ha sido aplicada co- rrectamente en la decisión de los casos concretos que son sometidos a su examen.

De otra parte, la misma función es desarrollada también por las cor- tes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por mu- chos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradición europeo-

continental (18) . La nueva Supreme Court inglesa –de manera no diversa a cuanto ha hecho siempre la sección jurisdiccional de la House of Lords

y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos

concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia ha sido impugnada. También en estas cortes, por tanto, es fácilmente per- ceptible una función reactiva que en nuestra terminología se puede defi- nir como control de legitimidad, o sea de verificación de la correcta apli- cación de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores.

Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben entonces ser individualizadas en otro lugar.

De un lado, la función de control de legitimidad de las decisiones sobre los casos particulares es esencial en el “modelo a casación”. El ejemplo francés y el ejemplo italiano (este último al menos hasta la refor- ma de 2009 de la cual se tratará más adelante) muestran que la corte su- prema constituye la última instancia en la cual se verifica la que se podría definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solución jurí- dica de la controversia particular y específica (19) . Cuando se dice –como

(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casación decida definitivamente en el mérito de la causa después de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvío: es el caso del Tribunal Supremo español, sobre el cual cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss.

(18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss.

(19) En sentido análogo respecto al Tribunal Supremo español, al menos hasta que no sean realizadas las reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argu- mento v. también GIMENO SENDRA. “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

se dice hace tiempo (20) – que la Casación italiana siempre ha interpretado su propio rol como órgano de tutela del así llamado jus litigatoris, se su- braya que la ideología del propio rol que la Corte ha seguido y aún ahora sigue es en el sentido de considerarse como el supremo órgano de con- trol de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto particular, entre aquellas partes específicas y en referencia a los hechos del caso concreto. Esta orientación ha sido enfatizada particularmente sea por la presencia de una norma como el actual párrafo 7 del art. 111 de la Constitución, sea por interpretación de este que a partir de 1953 ha dado la jurisprudencia de la misma Corte, según la cual el recurso en Casación se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la decisión “en sentido sustancial” que se refiere a ella.

Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepción indivi- dualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema, en el momento en que el recurso a ella no es más generalizado y cesa de ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual corres- pondiente a toda parte en todo proceso.

Ello se ve con claridad en las hipótesis –como la de la Supreme Court inglesa o la del Revisionsgericht alemán y austriaco– en las cuales la proposición del recurso está subordinada a una autorización que puede ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se quie- re impugnar o por la misma corte suprema (21) . En estos casos el factor decisivo no es el interés individual de una parte en obtener de la corte suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le con- cierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van más allá de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto. El recurso –cuando es admitido– es, empero, siempre propuesto por una parte, que

En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006).

Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., “Le corti supreme europee: acces-

so, filtri e selezione”. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. “Problemi attuali e prospetti- ve di riforma del processo civile di Cassazione”. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibídem, c. 20 y ss.

(20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo

(21) V. infra, par. 3.3.

MIChELE TARUffO

en su perspectiva individual tiene interés en hacer eliminar las pretendi- das violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verifican- do si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplicada. Sin embar- go, esta no es más la función única y exclusiva que es desarrollada por la corte suprema.

Este fenómeno es aún más evidente cuando –como ocurre por ejem- plo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos– es la misma corte la que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortísima selec- ción de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el así llama- do certiorari y decidir el recurso en el mérito (22) . También en este caso es una parte la que propone la impugnación y la corte verifica si en el su- puesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez in- ferior, pero la relevancia del interés individual de la parte que impugna aparece del todo secundaria respecto a los criterios según los cuales la corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo, entonces, poco más que un pretexto en función del cual la corte establece de vez en cuando si y cómo intervenir sobre una cuestión de derecho. Por ende, la función reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya acaecidas termina siendo del todo secundaria.

Esta función reactiva es típica –como ya se ha señalado– de las cor- tes supremas puestas al vértice de los sistemas judiciales ordinarios, pero no es una característica exclusiva de estas cortes. Una función análo- ga es desarrollada, en efecto, también por las cortes constitucionales en los sistemas en los que se admite el recurso directo de constitucionali- dad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos (23) , por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo las sentencias pronunciadas por órganos jurisdiccionales) en los cuales se alega la producción de la violación de un derecho constitucionalmente garantizado, y la función de la corte se manifiesta en la determinación de esta violación y en la remoción de sus efectos. Una observación se- mejante vale, en fin, también para las cortes supranacionales de las que se ha hablado al inicio, dado que también ellas determinan en cada caso

(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. L’arte di tacere. Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.

(23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

concreto sometido a su examen la violación de los derechos para cuya tu- tela se han instituido y, por lo tanto, también ellas desarrollan una fun- ción reactiva.

2. legalidad y evolución del derecho

El recurso al Bundesgerichtshof alemán es autorizado cuando se re- fiere a una cuestión de derecho de importancia fundamental, no tanto para las partes, como para la evolución del ordenamiento jurídico (24) . Se trata de una formulación muy eficaz de la que puede considerarse como una función de gran relevancia, y tal vez la función principal, de las mo- dernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distinción trazada pre- viamente, se puede hablar aquí de una función típicamente proactiva: el carácter fundamental de la cuestión de derecho que justifica el examen del recurso, y la capacidad de la relativa decisión de participar en el de- sarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del comple- jo procedimiento evolutivo a través del cual el Derecho se transforma de modo interstitial mediante la solución de cuestiones específicas pero ca- paces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurídi- ca supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se mani- fiesta la función “pública” que corresponde a las cortes supremas (25) .

Una función de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi- dencia cuando el acceso a las cortes supremas está subordinado a una se- lección (26) , y la actividad de estas cortes está orientada principalmente a la producción y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro ejemplo significativo está representado por la Corte Suprema de los Es- tados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a través del cual la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse (27) , según criterios que son establecidos de manera del todo genérica por la

(24) V. infra, par. 3.3.

(25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI. Ob. cit., p. 106 y ss.

(26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la función “privada” de resolver la controversia entre las partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la función “pública” de aclaración y evolu- ción del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290.

(27) Cfr. al respecto el amplio análisis de BARSOTTI. Ob. cit., p. 71 y ss.

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Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el cer- tiorari se concede solo cuando “there are special and important reasons therefor” (28) . Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discre- cionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la misma corte (29) . Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre también cuando ella “decide decidir”, ya que considera oportuno modi- ficar la orientación de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el sentido de la evolución del Derecho, y de todos modos mirando al fu- turo, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser segui- das en las decisiones de casos sucesivos idénticos o similares. No es por casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema con- tinúen representando una fuente importantísima del Derecho norteame- ricano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella de- sarrolla un rol determinante también cuando “decide no decidir” y niega el certiorari (30) . También en esta frecuente hipótesis, y aunque la relati- va providencia no sea motivada, la corte envía a todas las otras cortes y a los operadores del Derecho un claro mensaje según el cual se exclu- yen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Na- turalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como órgano de vértice de la jurisdicción ordinaria, sea cuando decide cuestiones de constitucionalidad.

De otro lado, también las cortes constitucionales desarrollan una esencial función proactiva, operando como órganos de evolución del De- recho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes –como por ejemplo la Corte Constitucional italiana– borra del ordenamiento una norma que es declarada en contraste con la Constitución. Independientemente del hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido técni- co, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declara- ción de ilegitimidad constitucional determina una mutación en el sistema

(28) Ibídem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss. (29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente. (30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.

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normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu- ción del Derecho también cuando su pronunciamiento no tiene efectos abrogativos. El importante fenómeno conocido en Italia con el nombre de “sentencias interpretativas” (sobre todo con referencia a las “de rechazo”) se refiere a las numerosas hipótesis en las cuales la Corte Constitucional individualiza –de manera más o menos creativa según los casos– la inter- pretación constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa (31) . De este modo viene a producirse una doble innovación: de un lado, se excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsión de que si una de estas fuese adoptada la norma sería declarada inconstitucional; de otro, se establece cuál es la interpretación destinada a ser seguida en las futuras aplicaciones de la norma.

Viene apenas al caso reafirmar que análogas consideraciones valen también cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un re- curso directo, ya que también en este caso la corte, al decidir sobre la concreta violación de una norma constitucional –verificándola o exclu- yéndola– enuncia la interpretación correcta de la norma destinada a in- fluenciar sus aplicaciones futuras.

3. legalidad y derechos fundamentales

Entre los fenómenos más importantes que han caracterizado la re- ciente evolución del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersión de los así llamados derechos fundamentales (32) .

Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla- ración Europea de los Derechos del Hombre, en la Declaración Univer- sal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San José de Costa Rica, sea a nivel nacional con la formulación de numerosas normas insertas en todas las constituciones democráticas después de la segunda guerra. Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de

(31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U. Ob. cit., p. 716 y ss.

(32) Una cuidadosa investigación histórica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los de- rechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volúmenes de la obra Historia de los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martínez, E. Fernández García y R. De Asís Roig, Madrid 2001.

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cortes nacionales e internacionales, además de una rica literatura en casi todas las culturas jurídicas actuales. Este fenómeno, cuyos lineamientos generales no se pueden ni siquiera esbozar aquí, manifiesta importancia relevante, en particular, en el discurso a propósito de la función de las cortes supremas en los ordenamientos democráticos contemporáneos.

Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun- ciación no meramente retórica de los derechos fundamentales implica una referencia inevitable a la jurisdicción (33) . Ella se configura, en efec- to, como la garantía necesaria para la actuación del Derecho en general,

y en particular para la efectiva realización de los derechos fundamenta-

les: sin tal garantía la afirmación de estos derechos se reduciría a un vacío

y demagógico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuan-

do las constituciones modernas enuncian el catálogo de los derechos fun- damentales se preocupan también de predisponer remedios jurisdicciona- les dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos que se pueden hacer a este propósito se puede citar la Constitución co- lombiana de 1991, la cual prevé en el art. 86 una acción de tutela con un procedimiento “preferente y sumario” para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (34) . Una función análoga es de- sarrollada por el recurso de amparo que está presente por ejemplo en Es- paña (35) , en Argentina (36) y en otros numerosos países latinoamericanos.

En línea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdicción en todos sus órganos, y a todos los niveles, la función de tutela de los de- rechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta función es de- sarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como

(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. también, TARUFFO. “Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 631 y ss.

(34) Cfr. BEJARANO GUZMÁN. “La procesalización del Derecho Constitucional en Colombia”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, E. Ferrer Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogotá, 2009, p. 20 y ss.; CÓRDOBA TRIVIÑO. La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss.

(35) Sobre el amparo introducido por la Constitución española de 1978 como remedio especial para la tutela de los derechos fundamentales, cfr. PÉREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss.

(36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZAÍNI. El dere- cho de amparo. 2ª edición, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Proce- sos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.

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supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac- tores de evolución progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta función termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema pro- vee a la verificación y a la actuación de los derechos fundamentales. Sea que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte cons- titucional o de una corte ordinaria de vértice, la decisión que afirma y actúa la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el con- texto del ordenamiento y en la dinámica de su evolución.

Resulta, entonces, especialmente relevante la función proactiva de- sarrollada por las cortes supremas. Pero es también importante su fun- ción reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violación de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso específico. Es claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto más efectiva cuanto más intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir contestaciones y otras violaciones de estos derechos.

La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante no solo en razón de su importancia intrínseca, sino también porque con- siente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la tradicional concepción de la nomofilaquia como aplicación puntual y uni- forme, pronunciadamente formalista, del “derecho objetivo nacional” (así se expresa aún ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre el ordenamiento judicial a propósito de la Corte de Casación) (37) se agrega ahora –y tendencialmente se sustituye– una idea de legalidad como pro- tección y promoción de los valores esenciales del sistema democrático, subjetivamente conjugados en los términos de los derechos fundamenta- les. Es sobre estos valores, más que sobre la aplicación analítica y punti- forme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se orienta ahora la principal función de las cortes supremas como órganos de tutela y actuación de los principios basilares del ordenamiento. Cierta- mente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sen- tido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la correcta aplicación de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta fun- ción tiende a caracterizar específicamente a los órganos de la jurisdicción

(37) Más ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo y ss., p. 59 y ss., también para ulteriores referencias.

Ob. cit., p. 12

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ordinaria, y en un sistema racional podría también definir el rol típico de las cortes de segundo grado, con una apelación rigurosamente concebi- da como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el orde- namiento estadounidense. En cambio, la función nomofiláctica no es ne- cesariamente típica de las cortes supremas, que tienden a configurarse siempre más como factores de evolución del Derecho y de tutela de los valores fundamentales del ordenamiento.

III. modalIdades de desarrollo de las funcIones

Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalida- des que dependen obviamente, en larga medida, de las características es- tructurales del órgano y de su colocación en el ordenamiento. Dadas las diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar aquí un examen analítico de cómo las varias cortes articulan su actividad. Empero, vale la pena llamar la atención sobre algunos de los instrumen- tos más importantes y más eficaces de los que ellas se valen en los diver- sos ordenamientos.

Al respecto, puede bastar una rápida indicación relativa al modo en que las cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria desarrollan la fun- ción reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicación de las normas en los casos concretos específicos. Sobre el tema es sufi- ciente referirse al modelo clásico de la casación para ver que el instru- mento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la legitimidad sustancial y procesal de la decisión que es impugnada. Para ciertos aspectos la realización más coherente y completa de este mode- lo avino con la Casación italiana: el ya citado artículo 111 párrafo 7 de la Constitución, en la interpretación jurisprudencial y doctrinal amplia- mente prevalente, había consagrado el derecho subjetivo de cada parte de proponer el recurso en casación, mientras el legislador de 2006 ha intro- ducido el deber de la corte de pronunciar “principios de derecho” sobre toda cuestión jurídica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso concreto, a veces también cuando se trata de providencias no recurribles en Casación o no impugnadas por las partes (38) .

(38) Al respecto cfr., también para ulteriores referencias, TARUFFO. “Una riforma della Cassazione civile?”. En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.

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No es necesario insistir sobre las características de este modelo, y ni siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la si- tuación anómala que en los últimos decenios ha caracterizado a la Casa- ción italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestión de derecho que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una con- cepción formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia (39) , mas tien- de a provocar una involución del sistema que se traduce en una radical crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.

1. el precedente

La modalidad con la que se realiza la función de creación y evolu- ción del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal efi- cacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va más allá de la solución dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro

lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se reali- za esencialmente a través del precedente jurisprudencial, también la fun- ción de unificación de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye

a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el “modelo

a casación” (40) , así como ocurre para la Casación italiana en virtud del art.

65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una conso- lidada tradición (41) . Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces que deberán decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algu- nas precisiones.

(39) Sobre esta concepción v. TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 759 y ss.

(40) La conexión entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya había sido claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dell’istituto, ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. también TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 360 y ss. Sobre la función “normativa” de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET. Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la función de creación de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espa- ñol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118.

(41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. “La tareas fundamentales de la corte suprema de casación,

la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitutional del derecho al recurso y las recientes

reformas”. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo

Ob. cit., p. 70 y ss.

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Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de prece- dente también en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como los de common law. Esta extensión del fenómeno puede, empero, provo- car no pocos malentendidos, además de una pérdida de precisión del con- cepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qué cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atención al hecho de que en línea de principio el precedente se funda sobre la ana- logía que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que él debe decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condi- ción se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe aplicarse a supuestos de hecho idénticos o al menos similares (42) . Sien- do esta la concepción correcta del precedente, de tal manera que el juez del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta ana- logía entre hechos, de ahí deriva que se habla impropiamente de “prece- dente” cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda com- paración entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una de- cisión sobre un supuesto de hecho particular, sino una máxima de pocas líneas extraída de una decisión recaída sobre hechos que no se conocen o que no se toman en cuenta. Por lo tanto, “la jurisprudencia por máximas” tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las máximas pue- den ser –para usar una feliz expresión de Rodolfo Sacco (43) – mendaces, sino sobre todo porque la máxima enuncia sistemáticamente una regla general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de reducirse, cuando sobre cada cuestión singular se amasan listas de máxi- mas sin ninguna profundización y sin “hechos”, como si la mera iteración agregase alguna justificación ulterior a la regla que se pretende aplicar.

De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del precedente es bastante más complejo de cuanto se piensa comúnmen- te. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razón –e

(42) Sobre el argumento v. más ampliamente TARUFFO. “Precedente e jurisprudencia”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., también para ulteriores referencias.

(43) Cfr. SACCO. “La massima mentitoria”. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.

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independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurispru- dencia como fuente de derecho– debe excluirse que el precedente tenga efi-

cacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir tal eficacia al precedente está entonces destituido de fundamento: se podrá hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor

o menor según los casos, de modo que se tendrá un precedente “fuerte”

cuando esté en capacidad de determinar efectivamente la decisión de casos sucesivos, y un precedente “débil” cuando los jueces sucesivos tienden a no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones (44) .

Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable con una escala de un mínimo a un máximo, de eso deriva que en concre- to ella se determina como efecto de varios factores. Dos de estos factores revisten particular importancia en el presente contexto: la colocación del

juez que ha formulado la decisión en el sistema jurisdiccional y la calidad y autoridad de la propia decisión (45) . Por lo tanto, el precedente “fuerte”, y en particular el precedente “vertical”, puede encontrarse sobre todo en los pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo están colocadas en los vértices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarro- llan con mayor intensidad una función proactiva se atribuye –justamente–

la calificación de “cortes del precedente”.

2. la circulación del derecho extranjero

Con referencia particular –mas no exclusiva– a la afirmación y a la tutela de los derechos fundamentales aquí merece señalarse un fenóme- no que muestra alguna analogía con el precedente, aunque en rigor no coincide con él. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de judi- cial globalization (46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en

(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. “The Binding Force of Precedent”. En: Interpreting Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss.

(45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. “Institutional Factors Influencing Precedents”. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss.

(46) Cfr. TARUFFO. “Globalization, Processes of Judicial”. En: Enc. of Law & Society. American and Glo- bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657; SLAUGHTER. “Judicial Globalization”. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. “Globa- lization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts”. En:

34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.

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particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cor- tes supremas o de cortes supranacionales. Aparte de un sobresalto chau- vinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Sca- lia (según el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho extranjero) (47) , se trata de un fenómeno que está conociendo una rápida expansión (48) , en razón de la creciente globalización del Derecho y de la difusión de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de va- rias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al Derecho de otros ordenamientos (49) .

Se verifica así una siempre más difundida “circulación del dere- cho”, que inviste sobre todo a la individuación y el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero que se refiere más en general a los “princi- pios” a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende los confines de cada ordenamiento nacional (50) . No se trata de preceden- tes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los cuales pertenecen las varias cortes que actúan la “circulación”, y ya que no hay entre ellas ningún vínculo de subordinación jerárquica. Se debe- ría, por ende, hablar de “ejemplos” más que de precedentes. Permanece, no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifi- ca una propia decisión haciendo referencia a los argumentos usados por una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el con- tenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad y prestigio de las cortes que las han pronunciado (51) . El fundamento de

(47) Sobre la toma de posición del juez Scalia, v. en particular una crítica mordaz en MARKESINIS- FEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss. (y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Dere- cho extranjero). Cfr., también IDD., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss.

(48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305 y ss.

(49) En general, sobre este fenómeno cfr. los volúmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47.

(50) Para una reciente hipótesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold- Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucio- nal alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss.

(51) Para una amplia exposición de las razones por las que las cortes deberían servirse de la referencia al Derecho extranjero, y por lo tanto también a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr. MARKESINIS-FEDKE. Ob. últ. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., también, CANIVET. La pra- tica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.

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este fenómeno está evidentemente en el reconocimiento de la existencia de principios “comunes”, que por su generalidad pueden ser invocados como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las de- cisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez trasciende los confines de los ordenamientos jurídicos nacionales (52) .

A través de esta circulación de principios y de argumentos se reali- za en modo particularmente evidente la función proactiva de elaboración creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes extranjeras o –más en general– al Derecho de otros ordenamientos, van

–por así decirlo– fuera de los límites ínsitos en el propio ordenamiento,

y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar una solución que aparece particularmente avanzada respecto del estado del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.

3. la selección de los recursos

La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente

como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los pre- cedentes es inversamente proporcional a su número. Un precedente sin- gular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemen-

te una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una máxima

que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podrá tal vez hablar de “jurisprudencia con- solidada”, salvo la eventualidad nada menos infrecuente –al menos en Italia– de una jurisprudencia confusa y sincrónica o diacrónicamente contradictoria).

El número de los precedentes depende evidentemente de la existen- cia de un método de selección de los recursos destinados a decidirse en el mérito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selec- ción. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido señalados, son particu- larmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el cer- tiorari muy raramente, y en los últimos años nunca ha pronunciado más de algunas decenas de sentencias al año (considerando todas las materias,

(52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. últ. cit., p. 80 y ss.

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incluidas las cuestiones de constitucionalidad) (53) . También la House of Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de senten- cias al año (54) , y es fácil prever que la misma tendencia será seguida por la Supreme Court de reciente institución. Es lícito entender que este factor cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a menudo se le atribuye al precedente de common law.

Empero, es también significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof alemán (55) . La autorización al recurso que a continuación de la reforma ocurrida en 2001 es concedida según el criterio de la grundsätzliche Be- deutung de la cuestión de derecho invocada con el recurso, y la condi- ción de que la decisión de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea necesaria para la unificación de la jurisprudencia (56) , opera de modo que limita significativamente el número de las decisiones tomadas cada año por la corte suprema alemana, que en los últimos años ha pronunciado un número de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pro- nunciadas por la Corte de casación italiana. No se trata de cantidades tan reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que pa- rece evidente que el precedente alemán está destinado a tener una fuerza que en línea de principio no podría ser reconocida a un precedente italia- no. Además, los criterios en función de los cuales se admite el recurso a la corte alemana hacen evidente que su función principal es la de contri- buir a la evolución del derecho resolviendo cuestiones de “fundamental importancia”.

En Italia, como es sabido, el problema de la selección de los recursos en Casación en materia civil se plantea solo con la Ley Nº 69 de 2009. Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al número

(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss.

(54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reduci- da proporción de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss.

(55) Es oportuno recordar que la selección de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es común también en los ordena- mientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. “The Role of the Supreme Courts at the National and Interna- tional Level: Scandinavian Countries”. En: The Role, p. 274 y s.

(56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. “Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STÜRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 52 y ss.; SONELLI. L’accesso alla corte suprema e l’ambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparatistica. Torino 2001, p. 79 y ss.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

anómalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el código de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevén los cri- terios sobre los cuales una sección ad hoc de la Corte debe seleccionar los recursos que son admitidos al examen y a la decisión en el mérito, y declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos indicados en la norma. No viene al caso analizar aquí esta norma, de in- cierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas interpretativas relevantes (57) . Sin embargo, debe subrayarse que el crite- rio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la de- cisión impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los mo- tivos del recurso no requieran un cambio o una confirmación de esta ju- risprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algún esfuerzo de imaginación se podría tal vez percibir en esta norma el em- brión de un intento de transformar la Casación civil en una moderna corte del precedente, a través de una sustancial selección y reducción del nú- mero de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejem- plo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestión de de- recho promovida con la impugnación, como lo que se aplica a los recur- sos dirigidos al Bundesgerichtshof alemán. De otro lado, parece que la finalidad a perseguir sea solamente la disminución de la carga de traba- jo de la Corte y la consolidación de su jurisprudencia, donde ella exis- ta (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sen- tencia impugnada, pero no se prevé ninguna evaluación de la relevancia de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal modo la Casación italiana pueda desarrollar efectivamente una función activa en la evolución del Derecho, como la que desarrollan otras cortes supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reducción de la carga de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurispru- dencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra fun- ción dirigida hacia el futuro.

(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por último v. SILVESTRI. “Le novità in tema di giudizio di cassazione”. En: Il processo civile riformato, al cuidado de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.

MIChELE TARUffO

IV. conclusIones

Como se ha señalado al inicio, la extrema variedad de las cortes que pueden calificarse como “supremas” hace bastante difícil desarrollar un discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tra- tado de poner en evidencia en las páginas precedentes, parece posible individuar una línea de tendencia bastante común, que va emergiendo en estos últimos años y que parece imponerse a nivel general. Haciendo re- ferencia a la distinción propuesta supra, esta línea de tendencia parece moverse desde la función tradicional de tutela de la legalidad (o de no- mofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legiti- midad de las decisiones de casos concretos específicos, hacia la función proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinámico y orientado hacia el futuro, o sea participando activamente en el más general movi- miento de evolución del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en los órganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en las cortes de vértice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente –y con pocas excepciones– que la segunda función está asumiendo un rol mucho más importante, caracterizándose como el aspecto decisivo –y tal vez como el único aspecto– de la actividad de la mayor parte de las cor- tes supremas.

Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo teórico ideal de corte suprema, en el cual vendrían a perderse muchas de las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente, se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos que una moderna corte suprema debería poseer para poder desarrollar en modo eficiente la función de órgano promotor y partícipe de la evolución del Derecho:

a) La corte debería estar en la capacidad de efectuar una fuerte se- lección de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquie- ra con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia, sino tomando en consideración la naturaleza y la importancia de las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportu- nidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior de la jurisprudencia).

b) Esto consentiría reducir o limitar el número de las decisiones que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad (obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de sus precedentes resultaría reforzada. Ello permitiría conseguir al menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una relativa uniformidad de la jurisprudencia.

c) La corte debería manifestar una constante apertura a las referen- cias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisión invo- ca principios y valores compartidos a nivel supranacional o glo- bal. Ello consentiría –por así decirlo– alinear la jurisprudencia de la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el plano general de la evolución del Derecho.

d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de cualquier sujeto que lamenta la lesión de su derecho fundamen- tal. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad cons- titucional de las normas legales.

Se podría objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos, faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero sobre el tema se podría argumentar que justo estas faltas, donde se ve- rifiquen, señalan la distancia entre la disciplina de cada corte específica y la función que ella idealmente debería desarrollar. Así, por ejemplo, si una corte de vértice no selecciona los recursos (como en el caso de la Cour de Cassation francesa), o los selecciona según criterios diversos de la importancia general de la cuestión de derecho que es promovida con la impugnación (e incluso según criterios mal formulados, como ocurre ahora en la Casación italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad de una fuerte y racional selección de los recursos que garantice la eficien- te actuación de la función de promoción del desarrollo del Derecho. Al

MIChELE TARUffO

contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuación de las cortes en que se verifican para desarrollar justamente estas funciones.

Se podría, luego, objetar que en estas características no está inclui- da la actividad de control de la legalidad de las decisiones recaídas en los casos concretos específicos, aunque –como se ha dicho– la nomofilaquia sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desa- rrolladas por las cortes puestas al vértice de los sistemas judiciales. La objeción no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto, se podría argumentar que –al menos en los sistemas, siempre más nume- rosos, en que la apelación no tiene un efecto devolutivo pleno y se confi- gura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ of error– el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mérito es –o debería ser– desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la base de la premisa de que la “verdadera” decisión sobre todos los aspec- tos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronuncia- da en primer grado. La asunción de esta premisa no lleva, sin embargo, a concluir en el sentido de la inutilidad de la apelación, que en cambio se configura como necesaria precisamente para hacer así que en todo caso pueda haber un control de legalidad de la decisión que ha resuelto el con- flicto entre las partes. De ahí deriva, en cambio, la consecuencia de la no necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso por una corte suprema. Tal corte podría, en efecto, orientar su propia ac- tividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisión de cues- tiones relevantes para la evolución general del Derecho. Empero, como se ha dicho, es de este modo –o sea a través del gobierno efectivo de los precedentes– que la propia corte puede realizar la finalidad de una racio- nal uniformidad de la jurisprudencia futura.

En esta perspectiva la Corte de Casación italiana continúa aparecien- do, también después de las reformas recientes y tal vez aún más en razón de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco (58) o de híbrido dota- do de muchas caras poco coherentes entre sí. De un lado, y también a consecuencia del art. 111 párrafo 7 de la Constitución, la Corte continua

(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e l’ornitorinco, Milano 1997, en el cual se analizan las dificultades ínsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas acostumbrados.

LAS fUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS

desarrollando la función de control de la legalidad de la decisión, y –más específicamente– de la decisión de toda cuestión de derecho teniendo en mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la re- forma de 2009 ha introducido filtros cuya función parece ser simplemen- te la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurispru- dencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Además, la reforma del art. 384 introducida en 1990 había modificado de manera significati- va el carácter de la Casación como juez de la sola legitimidad, previendo una posibilidad de decisión inmediata sobre el mérito (59) que ha termina- do acercándola al “modelo a revisión” alejándola del tradicional “modelo a casación”, sin embargo, manteniendo en parte las características típicas de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte suprema cuyos caracteres principales son aún inciertos y por muchos as- pectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte de Casación italiana tiene todavía mucho camino por recorrer antes de llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del término.

(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005, t. II, p. 647 y ss.

el doble grado de jurisdicción (*)

Luiz Guilherme Marinoni (**)

El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución reconoce el llamado derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el ar- tículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, nos lleva a la innegable conclusión de que nuestro sistema procesal consagra el principio del doble grado de jurisdicción. Sin embargo, ¿cuáles son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son respondidas en el presente artículo, que analiza la realidad brasileña.

I. consIderacIones InIcIales

El doble grado de jurisdicción, comprendido como el derecho a la re- visión de la decisión proferida por el juez que tuvo, por primera vez, con- tacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser considerado un principio fundamental de justicia (1) .

El doble grado es importante dentro de ciertos límites, no debiendo ser extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no

(*) Traducción de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor. (**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School. (1) Ver, en sentido crítico, sobre el doble grado de jurisdicción, CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma de proceso civil italiano”. En: Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Bue- nos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado de giurisdizione: Parere iconocla- stico n. 2, o razionalizzazione dell´iconoclastia?”. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZ- ZORUSSO, Alessandro. “Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. “Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileño, consultar LASPRO, Oreste Nestor de Souza. “Duplo grau de jurisdição no direito processual civil”. En: Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995.

LUIz GUILhERME MARINONI

justifican doble revisión y, para que estas puedan ser tuteladas de forma ade- cuada, se vuelve imprescindible la desmitificación del doble grado y la de- mostración de que la Constitución Federal no obliga al legislador infraconsti- tucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales.

En verdad, el derecho a la duración razonable del proceso y el dere- cho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difícilmente podrán ser rea- lizados en un sistema que exige, para la definición de todo y cualquier li- tigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.

II. doble grado de jurIsdIccIón: Ventajas y desVentajas

Para que quede clara la razón del entendimiento que el doble grado no es fundamental para la adecuada distribución de justicia, es importan- te analizar lo que se apunta como “ventajas y desventajas” del principio.

En relación con las ventajas, se acostumbra hablar: i) del inconfor- mismo natural de la parte vencida (2) ; ii) de la posibilidad de cometer equí- vocos por el juez de primer grado; iii) de la mayor experiencia e ins- trucción de los jueces de segundo grado; iv) de la influencia psicológica positiva que es ejercida sobre el juez que sabe que su decisión será revi- sada por el órgano superior (3) ; y, v) de la necesidad de control de la activi- dad judicial (4) .

Como desventajas, son apuntadas las siguientes: i) atraso en la pres- tación jurisdiccional; ii) choque con el derecho a la efectividad de la tute- la jurisdiccional; iii) desprestigio del juez de primer grado; y, iv) inutili- zación de los beneficios sobrevenidos de la oralidad (5) .

(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA ALVIM: “Está psicológicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un único juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmación de este aserto la observación de Carnelutti: ‘El demandado es siempre vencido, pero nunca convencido’” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elemen- tos de teoria geral do processo. Forense, Río de Janeiro 993, p. 114).

(3)

Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Araújo, CINTRA y Cândido Rangel, DINAMAR- CO. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss.

(4)

Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss.

(5)

Ibídem, p. 114 y ss.

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

El argumento, en el sentido de que el “ser humano” es, por naturaleza, inconformista con la primera decisión contraria que le es impuesta, y que

por eso debe tener derecho al recurso, no se reviste de seriedad. En verdad,

y como es obvio, nadie queda satisfecho al ser contrariado; pero esto no

puede perjudicar a la parte que tiene razón y derecho a una respuesta juris- diccional tempestiva. Ahora, ningún litigante quiere una decisión desfavo- rable, sea ella la primera, la segunda o la tercera tomada en el mismo pro- ceso. Como la decisión judicial constituye una afirmación del poder estatal, esta simplemente se impone al jurisdiccionado, que no tiene otra alternati-

va que no sea acatarla. Nada importa, a efectos de la actuación del poder, si

la parte está contenta o satisfecha con la decisión. De otro lado, es preciso

recordar que el hombre de la sociedad de masa, para la manutención de su propio equilibrio psicológico, necesita de respuestas tempestivas y no de decisiones tardías e inefectivas. Además de esto, el Judicial debe respeto al derecho fundamental a la duración razonable del proceso y, por ello, cierta- mente no puede ignorarlo apenas para contentar al litigante rebelde.

La certeza de la falibilidad humana acostumbra sustentar la obviedad de que el juez de primer grado puede errar y la conclusión que es con- veniente, por tal razón, dar a la parte el derecho de recurrir. Ahora, ¿será que solo es humano el juez de primer grado? ¿O acaso el argumento es completamente inocuo frente a las evidencias de que el juez de segun- do grado también puede errar y que nadie puede afirmar que sus decisio- nes son mejores que las del de primer grado? En verdad, es correcto decir que la decisión de primer grado, cuando está sustentada en pruebas, es mejor que la decisión de segundo grado, en función del contacto directo del juez con la prueba, propiciado por la oralidad.

Se afirma, también, que los tribunales de segundo grado, formados por jueces más experimentados, ofrecen mayor seguridad a las partes (6) . Es ne- cesario advertir, sin embargo, que se entiende que el doble grado es res- petado cuando hay revisión de la decisión por parte de un colegiado com- puesto por jueces de primer grado. Es lo que ocurre con los juzgados

(6) “En la organización de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de la cuestión decidida en primer grado” (MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Río de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).

LUIz GUILhERME MARINONI

especiales (7) , en cuyo sistema el recurso es dirigido a un colegiado formado por jueces de primer grado (8) . En este caso, como es evidente, no hay cómo hablar de mayor experiencia de los jueces.

Además de ello, la única certeza que se puede tener en relación con los jueces de segundo grado es que ellos tienen, en regla, más tiempo de ejercicio de la magistratura que los jueces de primer grado y, en este sen- tido, mayor experiencia. No obstante, mayor experiencia no significa ne- cesariamente mejor formación o instrucción. El criterio de la experiencia, sin duda, no es capaz de garantizar un juzgamiento de mejor calidad, in- cluso porque la experiencia, en el caso, se confunde con la antigüedad en la función, y ser más antiguo –la realidad de la vida lo está demostrando en varios sectores– no es sinónimo de ser más capaz.

Respecto de la influencia psicológica del doble grado sobre el juez de primer grado (9) , lo cierto es que el juez responsable no debe estar muy preocupado con el hecho de que su decisión sea revisada por un órga- no jurisdiccional superior. El juez consciente de su responsabilidad ejerce sus funciones con celo y capacidad, independientemente de la existencia de una segunda instancia. En contrapartida, al juez irresponsable le es muy cómodo el doble grado, pues si es la decisión de segunda instancia la que prevalece e interfiere en la vida de las personas, no hay razón para tener mucho cuidado al momento de la decisión de primer grado (10) .

En cuanto a lo que se dice respecto de la necesidad de control de la actividad del juez, es preciso percibir que el doble grado no es un medio de control de la actividad del juez de primer grado, sino un mecanismo, utilizado por los litigantes, para la revisión de las decisiones. Como hace

(7)

Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 100.

(8)

De acuerdo con el art. 41 de la Ley 9.099/95, “de la sentencia, exceptuada la homologatoria de conci- liación o laudo arbitral, cabrá recurso para el propio Juzgado”. “El recurso será juzgado por un grupo compuesto por tres jueces togados, en ejercicio del primer grado de jurisdicción, reunidos en la sede del Juzgado” (§1º del referido art. 41).

(9)

“Cumple destacar, además de eso, que el sistema de recursos posee acción catalítica y preventiva, por cuanto obliga al juez de primer grado de jurisdicción el mayor cuidado y exacción en su tarea juzgadora. El temor de la censura –dice Francisco Morato– ‘y el celo de no ver mostrada la propia ignorancia o negligencia, despiertan el deseo de acertar y fuerzan los jueces inferiores la mayor circunspección y es- tudio, volviendo más segura la justicia, manteniendo más uniforme las interpretaciones y preparando las bases para la constitución de la jurisprudencia” (MARQUES, José Frederico. Ob. cit., v. 4, p. 5).

(10) Cfr. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 101 y 102.

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

mucho afirmó Chiovenda, “no es posible que la pluralidad de instancias se funde, en el Derecho moderno, en la subordinación del juez inferior al superior, por no depender los jueces, de otros, sino tan solo de la ley” (11) . El recurso no es más una “reclamación contra el juez inferior”, “sino el medio para pasar de uno a otro examen de la causa” (12) .

Recuérdese que los tribunales, a través de sus competencias, tienen otras formas para inhibir conductas reprobadas. Además de esto, si el juez de primer grado puede ser arbitrario, lo mismo puede acontecer con el juez de segundo grado. Además, para que exista un verdadero control, es preciso que este venga de fuera del “poder” que está siendo controla- do. En este sentido, es saludable un control externo, ejercido por jueces y representantes de otros sectores, que fiscalicen la actuación de los magis- trados, y no, como es obvio, el contenido de las decisiones de los juzga- dores (13) .

Corresponde analizar ahora las desventajas del doble grado. El doble grado, al mismo tiempo que garantiza una doble revisión, garantiza al de- mandado que no tiene razón no solo a la posibilidad de mantener en su esfera jurídico-patrimonial el bien reivindicado por el actor, sino igual- mente la posibilidad de prorrogar el proceso para intentar sacar del autor alguna ventaja patrimonial. El doble grado, en resumen, es un buen pre- texto para el demandado sin razón de retardar la resolución del litigio. Cappelletti tiene la misma opinión: “El hecho es que, cada vez que se añade un nuevo grado de jurisdicción, no solamente se le hace un buen servicio a la parte que no tiene razón, sino que se le hace también obvia- mente un mal servicio a la parte que la tiene. El exceso de garantías se vuelve contra el sistema” (14) .

(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, Saraiva, São Paulo, 1965, p. 98.

(12) Ibídem, p. 99.

(13) “La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizándose al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de control externo del Judicial –descubrir en qué momento la fiscalización no se transforma en interferen- cia–. “Sin embargo, varios países, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Con- siglio Superiore della Magistratura y del Conseil Supérieur de la Magistrature, ya adoptaron el control externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organiza- ción democrática” (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111).

(14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.

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No hay duda de que, cuando mayor es la duración del proceso, más se presta a perjudicar al actor que tiene razón y a premiar al demanda- do que no la tiene. Es por esto que se dice que la demora puede apartar el proceso de la noción de “debido proceso legal”. Recuérdese la lección de Ovídio Baptista da Silva: “¿El ‘debido proceso legal’ es un privilegio procesal reconocido apenas a los demandados? O, al contrario, ¿también los autores tendrán derecho a un proceso igualmente ‘debido’, capaz de asegurarles la real y efectiva realización práctica –no apenas teórica– de sus pretensiones? Un proceso defectuoso, interminable en su exasperan- te morosidad, ¿debe ser reconocido como un ‘debido proceso legal’, al actor que solamente después de varios años logra una sentencia favora- ble, mientras que se asegura al demandado, a pesar de estar sin derecho verosímil, que demanda en el procedimiento ordinario el ‘debido proceso legal’ con plenitud de defensa?” (15) .

Además, como dice Cappelletti en su célebre parecer iconoclástico sobre la reforma del proceso civil italiano, la demora del proceso lleva al fenómeno de la fuga de la justicia estatal (16) . Se percibe que el arbitraje, con su nítido contenido neoliberal, permite que determinada clase se libre de la morosidad de la justicia estatal a cambio de una “justicia privada al- ternativa”, que sería más efectiva y oportuna. Entre tanto, al ciudadano común no le resta otra alternativa que no sea conformarse con el prejui- cio que la justicia estatal le impone (17) . La demora de la justicia ha llevado a buena parte de la población a desinteresarse de sus derechos y a resig- narse a una macroscópica denegación de justicia (18) . Ahora, esto da origen a la llamada “litigiosidad contenida” y sus peligrosas consecuencias para la estabilidad del poder. Se supone que los responsables por la distribu- ción de la justicia desprecian o desconocen estos factores cuando defien- den, románticamente, el doble grado de jurisdicción.

(15) Ovídio Baptista da, SILVA. “A ‘plenitude de defesa’ no processo civil”. En: Sálvio de Figuereido Texeira. As garantias do cidadão na justiça. Saraiva, São Paulo 1993, p. 154.

(16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278.

(17) “Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su función primaria, la de componer las lides entre los propios ciudadanos. Y todo esto en una ‘República democrática y fundada en el trabajo’, como lo pro- clama el artículo 1 de la Constitución; en un Estado, en suma, ¡que quiere ser moderno y avanzado!” (CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278).

(18) Ídem.

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refle- ja, históricamente, una idea jerárquico-autoritaria de la jurisdicción y del Es- tado (19) , además de generar una profunda desvalorización de los juicios de primer grado. Como dice Cappelletti, “el primer defecto esencial del doble grado, que no está presente (o estaba) en los países socialistas, ni –espe- cialmente en lo que concierne al proceso civil– en los anglosajones, es la profunda desvalorización del juicio de primer grado, con la consecuente glorificación, si así se puede decir, de los juicios de segundo grado” (20) .

Con la necesidad del segundo grado, la causa, en primer grado, no está ganada ni perdida (21) ; la sentencia del juez, por no tener, en regla, ejecución inmediata, sirve para poco más que nada. Como dice Mauro Cappelletti, el primer grado es solamente una larga fase de espera, una extenuante y penosa antesala para llegar a la fase de apelación; es este úl- timo el único juicio verdadero, al menos para la parte que tiene condicio- nes económicas para alcanzarlo (22) .

El doble grado, en efecto, produce la desvalorización del juez de pri- mera instancia. Si las sentencias no tienen ejecución inmediata, e inclusi- ve aquellas concernientes a la materia de hecho y que son marcadas por la oralidad deben ser sometidas al tribunal, el juez de primer grado puede ser confundido con un instructor. Dos juicios repetitivos sobre la mate- ria de hecho constituye señal de afrenta a la oralidad y, principalmente, de desconfianza en el juez de primer grado. La parte, cuando se encuen- tra con el juez en la instrucción, y después espera ansiosamente la sen- tencia, imagina que ella tendrá algún efecto en su vida. Entretanto, con el doble grado, la decisión del juez no interfiere en nada en la vida de las personas (23) .

(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdi- zione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 81 y ss.

(20) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico

(21) Ídem.

(22) Ídem.

(23) “Otra desventaja del doble grado de jurisdicción es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la medida en que la posibilidad de cualquier decisión –principalmente las sentencias– sea impugnada ante un órgano de segunda instancia, que prorroga una decisión sustitutiva, hace que los resultados obtenidos en primera instancia no tengan ningún valor. En verdad, el juzgador de primera instancia actúa solamen- te para instruir el proceso, prescindiendo la producción de pruebas, opinando respecto de la materia de

”. Ob. cit., p. 278.

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El doble grado tiene una nítida relación con la idea de que el juez de primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir solo las demandas. Recuérdese, en la lección de Chiovenda, “no se cono- cía, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, admi- nistraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien perdía a lamentarse del fracaso, exacerbado, además, por la efectiva po- sibilidad de error y por la mala fe, asumió, conforme el lugar, la forma de un ataque personal a los jueces o procuró estorbar, por otros medios, la ejecución de la sentencia. Con la institución, sin embargo, de la jerarquía propia de los regímenes monárquicos, se creyó natural que la senten- cia del funcionario dependiente sufriese impugnación frente al superior, hasta al rey, a quien todos respondían. De ahí una serie, frecuentemente numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito. Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituyó un poderoso ins- trumento de formación del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia, en Inglaterra, así como la apelación al Papa en la Iglesia)” (24) .

Es evidente que el doble grado tiene relación con la confianza que el sistema deposita en el juez. En el sistema del common law, el juez “de primer grado” goza del mismo prestigio de los jueces de las “Cortes su- periores”, inclusive porque el trial-judge, al menos a nivel federal, es considerado un magistrado que nada debe a los demás en términos de co- nocimiento y experiencia (25) . Lo que se quiere decir, en otras palabras, es que el sistema del common law confía más en el juez, dándole, en conse- cuencia, mayor poder (26) . Sin embargo, si bien en el sistema del civil law el método de selección y la estructura del Poder Judicial son diferentes de los del common law, eso no puede implicar por sí mismo la transforma- ción del juez de primer grado en un mero instructor.

En realidad, si el juez que preside la instrucción tiene contacto di- recto con las partes y profiere una decisión que, para producir efectos,

derecho, esas cuestiones que serán definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado” (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115).

(24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98.

(25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffrè, Milán, 1970, p. 156.

(26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281 y ss.

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

necesariamente tiene que pasar por el tamiz de un colegiado, aquel no es propiamente un juzgador, sino más precisamente un instructor. Su de- cisión puede ser vista, cuando máximo, como un proyecto de la única y verdadera decisión, que es la del tribunal (27) .

Si la sentencia del juez es confirmada, y si solamente a partir de ahí es posible la ejecución, se demuestra que lo que vale es la decisión del tribunal, desvalorizándose la tarea del juzgador de primer grado. De la misma forma, si el tribunal, en virtud del recurso, modifica la decisión, se prueba que el juicio de primer grado comete fallas y errores, despresti- giándose, una vez más, al juez de primera instancia.

El ciudadano que ve un juez reconociendo, y otro denegando su dere- cho, tiende a desacreditar al sistema. Además de esto, la litigiosidad entre las partes, que difícilmente es eliminada a través de la decisión jurisdic- cional –aun sea definitiva–, es acentuada cuando dos órganos del Poder Judicial divergen sobre la situación concreta que fue llevada al juicio (28) .

Más grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razón de la in- mediatez, permite una mejor aprehensión de los hechos, contribuyendo para una mayor cualidad de la prestación jurisdiccional. Chiovenda, refiriéndose a la inmediación, afirma que este anhelo “que el juez, a quien cabe proferir la sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales ha de extraer su convencimiento, o sea, que haya establecido contacto directo con las partes, con las testimoniales, con los peritos y con los objetos del pro- ceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones del lugar, y otras, basado en la impresión inmediata que de ellas tuvo, y no en informaciones de otros. El principio no se halla apenas estricta- mente conjugado al de la oralidad, tanto que solo en el proceso es pasible de plena y eficaz aplicación, sino que, en verdad, constituye la esencia del pro- ceso oral” (29) .

(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 1 y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115.

(28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibídem, p. 116.

(29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições. V. 3. Ob. cit., p. 53.

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Por lo tanto, no es posible suponer, respecto a la materia de hecho, que la decisión del tribunal pueda ser más adecuada que la decisión del juez de primer grado. Lo que se puede admitir, en realidad, es justamente lo contrario, o sea, ¡que la decisión del juez es siempre mejor que la de- cisión del tribunal! Recuérdese que el tribunal, al apreciar la materia de hecho, se vale de la documentación de los actos procesales, mientras que el juez tiene contacto directo con las pruebas (30) . La pregunta que resta, de esta forma, es la siguiente: ¿Cómo es que importa la oralidad y, en con- secuencia, la calidad de la prestación jurisdiccional, si lo que vale es el doble grado?

Ante todo esto, es correcto concluir que el doble grado no es sinó- nimo de mayor calidad de la prestación jurisdiccional y, cuando es visto como garantía de una de las partes, sustrae muchas cosas de la otra.

III. el doble grado no es garantía constItucIonal

Buena parte de la doctrina brasileña admite que el doble grado no es garantizado constitucionalmente de forma expresa, pero afirma que la Constitución Federal, al prever los recursos a los tribunales superiores, garantiza el derecho al recurso de apelación.

La Constitución, al tratar el recurso especial, afirma que compete al Superior Tribunal de Justicia juzgar, a través de este recurso, las cau- sas decididas “en única o última instancia, por los Tribunales Regiona- les Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorios” (artículo 105, III, de la Constitución Federal). A partir de la premisa de que es garantizado el recurso especial en relación con las cau- sas deducidas en última instancia, se concluye que no es posible negar el derecho de recurrir a tales tribunales. Entretanto, al afirmar el dere- cho al recurso especial ante las causas decididas en última instancia, la Constitución no garantiza el derecho al recurso contra toda y cual- quier decisión, sino apenas el derecho al recurso especial –siempre que cumplidos sus presupuestos– contra las decisiones de única o última

(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

instancia de los Tribunales Regionales Federales, Estaduales y del Dis- trito Federal (31) .

Nótese, también, que el artículo 102, III, de la Constitución Federal, afirma que compete al Supremo Tribunal Federal juzgar, mediante recur- so extraordinario, “las causas decididas en única o última instancia” (ar- tículo 102, III, de la Constitución Federal), sin aludir al origen de estas de- cisiones que, de esta forma, pueden ser prorrogadas por el juez de primer grado. O sea, el recurso extraordinario no exige que la decisión haya sido proferida por el tribunal. Ahora, si fuese intención del legislador constitu- cional –al prever los recursos a los tribunales superiores– garantizar el de- recho al recurso de apelación a los tribunales ordinarios, no habría sido prevista la posibilidad de interposición de recurso extraordinario contra la decisión de primer grado de jurisdicción. En verdad, al garantizarse el re- curso extraordinario contra la decisión de primer grado, se dejó de consti- tucionalizar el doble grado, o mejor, el derecho a la revisión de lo juzgado.

Recuérdese que es posible la interposición de recurso extraordina- rio, alegándose ofensa a la Constitución, contra la decisión del grupo juz- gador de los juzgados especiales. Pero no hay garantía al doble análisis de la causa o a la revisión del juzgado, lo que significa que la Ley de los Juzgados Especiales podría haber dejado de prever un recurso a un “grupo juzgador”.

Es cierto que alguien podría invocar el artículo 5, LV, de la Consti- tución Federal, que afirma que “a los litigantes, en el proceso judicial y administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contra- dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a este inherentes”. Cuando la Constitución afirma que están asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los recursos a este inherentes, aquella no está dicien- do que toda y cualquier demanda está sujeta a un doble juicio. Los recur- sos no siempre son inherentes a la amplia defensa o al contradictorio. En los casos en los que no es razonable la previsión de un juicio repetitivo sobre el mérito, como en las causas denominadas de “menor complejidad” –que sufren los efectos benéficos de la oralidad–, y en otras no definidas

(31) Ibídem, p. 159.

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así pero que también puedan justificar racionalmente una única decisión, no hay inconstitucionalidad en la dispensa del doble juicio.

El artículo 5, LV, de la Constitución Federal, quiere decir que el re- curso no puede ser suprimido cuando sea inherente a la amplia defen- sa o al contradictorio; y no que la previsión del recurso es indispen- sable para que sea asegurada la amplia defensa o el contradictorio.

Esto quiere decir que el legislador infraconstitucional puede dejar de prever la doble revisión de lo juzgado, desde que las particularidades de una situación dada permitan ver que ella no es imprescindible para la par- ticipación adecuada de las partes y, además de esto, que su dispensa es justificada por los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efec- tiva y la duración razonable del proceso. Es claro que esto apenas es po- sible en frente de situaciones particulares, esto es, mediante leyes regu- ladoras de procedimiento especiales o a través de reglas que consideren hipótesis específicas (32) . De cualquier forma, al legislador infraconstitu-

(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdicción no constituye garantía constitucional, anótese el si- guiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: “I. Doble grado de jurisdicción en el Derecho brasileño, a la luz de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Huma- nos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de jurisdicción ha de ser concebido, a la moda clásica, con sus dos caracteres específicos: la posibilidad de un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a órgano diverso del que la profirió y de jerarquía superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio –sin concesiones que lo desnaturalicen– no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la República, erigir el doble grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzga- miento de única instancia ordinaria, ya en el área civil, ya, particularmente, en el área penal. 3. La situa- ción no se alteró con la incorporación al Derecho brasileño de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), en la cual, efectivamente, el artículo 8, 2, h, consagró, como garantía, al menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdicción, en su acepción más propia: el derecho de ‘toda persona acusada de delito’, durante el proceso, ‘de recurrir la sentencia a juez o tribunal supe- rior’. 4. La prevalencia de la Constitución, en el Derecho brasileño, sobre cualquiera de las convenciones internacionales, incluidas las de protección a los Derechos Humanos, que impide, en este caso, la preten- dida aplicación de la norma del Pacto de San José [MOTIVACIÓN]: II. La Constitución de Brasil y las convenciones internacionales de protección a los Derechos Humanos: Prevalencia de la Constitución que aparta la aplicabilidad de las cláusulas convencionales antinómicas. 1. Cuando la cuestión –en el esta- dio todavía primitivo de centralización y efectividad del orden jurídico internacional– ha de ser resuelta bajo la perspectiva del juez nacional –que, siendo órgano del Estado, deriva de la Constitución su propia autoridad jurisdiccional– no puede esta buscar sino en esa misma Constitución, el criterio de la solución de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afir- mar la supremacía de la Constitución sobre las últimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tra- tados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hipótesis, la primacía derivará de la Constitución y no de una apriorística fuerza intrínseca de la convención internacional. 2. Así como no lo afirma con re- lación a las leyes, la Constitución no precisó afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarquía está ínsita en preceptos inequívocos suyos, como los que someten la aprobación y la promulgación de las conven- ciones al proceso legislativo dictado por la Constitución y menos exigente que el de las enmiendas a ella, y aquel que, en consecuencia, explícitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados

EL DObLE GRADO DE jURISDICCIÓN

cional le es concedida la oportunidad de verificar cuándo es racionalmen- te justificable la dispensa del doble juicio.

Recuérdese que en Italia se llegó a afirmar que el artículo 24 de la Constitución de la República –que según la doctrina constituye una ver- dadera garantía de efectividad del derecho de acceso a la justicia (33) –, exactamente por reconocer un derecho de la parte de replicar contra los actos de su adversario, garantiza también un derecho de impugnar los actos del juez y, así, un derecho al recurso (34) . Sin embargo, como demos- tró Vincenzo Vigoriti, el uso de la apelación o de los recursos, la previ- sión de un doble grado para sanar este o aquel vicio, no es cuestión de

(cfr. artículo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden positivo brasileño, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el entendimiento –mayoritario en reciente decisión del STF (ADINMC 1.480)– que, igualmente en relación

a las convenciones internacionales de protección de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia

que a todos equipara jerárquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relación al ordenamiento patrio, de cualquier manera, para la eficacia pretendida a la cláusula del Pacto de San José sobre la garantía del doble grado de jurisdicción, no bastaría siquiera concederle el poder de adicionar la Constitución, acre- centándole la limitación oponible a la ley como es la tendencia del relator: más que eso, sería necesario prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitución misma, cuándo no dinamitadora de su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de jurisdicción. 1. Toda vez que la Constitución prescribió para determinada causa la competencia originaria de un Tribunal, una de dos: o también previó recurso ordinario de su decisión (cfr. arts. 102, II, a; 105,

II, a y b; 121, § 4, III, IV y V) o, no habiéndolo establecido, lo prohibió. 2. En tales hipótesis, el recurso ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no creó, no admite que lo instituya el derecho infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convención internacional: es que, excepto los casos de la Ju- sticia del Trabajo –que no están en causa– y de la Justicia Militar –en la cual el STM no se superpone

a otros Tribunales–, así como las del Supremo Tribunal, con relación a todos los demás Tribunales y

Juzgados del país, también las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores –el STJ y el TSE– están numeradas taxativamente en la Constitución, y solo la enmienda constitucional podría am- pliar. 3. A falta de órganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para viabilizar la aplicación del principio del doble grado de jurisdicción a los procesos de competencia origi- naria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitución de la aplicación en el caso de la norma internacional de otorgamiento de la garantía invocada” (STF, RHC 79785, Relator: Min. Sepúlve- da Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, también, STF, AI 601832 AgR, Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2ª. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .03- 04-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1ª. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032 Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007).

(33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zani- chelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli, Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffrè, Milán, 1993, p. 1 y ss.; ANDOLINA, Ítalo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Giappichelli, Turín, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “L´effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale com particolare riferimento all´attuazione della sentenza di condanna”. En: Rivista di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “Nuovi diritti e tecniche di tutela”. En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffrè, Milán, 1993, p. 51 y ss.

(34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.

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legitimidad constitucional, y sí un problema de política legislativa proce- sal, de opciones que deberán tomar en cuenta, en cada caso concreto, las exigencias de justicia, de “certeza” e interés público, y de las partes a una rápida resolución de los litigios (35) .

IV. la releVancIa de la mItIgacIón del doble grado de jurIsdIccIón para la efectIVIdad de los derechos fundamentales a la tutela jurIsdIccIonal efec- tIVa y a la duracIón razonable del proceso

Es importante recordar que la demora del proceso aparta al juris- diccionado del Poder Judicial, pudiendo hacer surgir, inclusive, lo que Cappelletti denominó como fuga de la justicia estatal (36) . Para que el ciu- dadano pueda tener sus derechos adecuadamente tutelados y para que el Poder Judicial pueda atraer a la población, evitando la “litigiosidad con- tenida”, es necesario que los procedimientos sean estructurados de modo que permitan una tutela jurisdiccional efectiva.

Seguridad y rapidez siempre fueron las aspiraciones de aquellos que sueñan con una tutela jurisdiccional adecuada. No hay duda de que el problema de la relación entre la aspiración a la certeza –a exigir la ponde- ración y la mediación de la decisión en el esfuerzo de evitar la injusticia– y la exigencia de rapidez en la conclusión del propio proceso siempre fue uno de los principales motivos recurrentes en la historia del proceso (37) . El doble grado solamente entró en esta “historia” más como una garantía de la rectitud de la decisión jurisdiccional (38) . No obstante, al mismo tiem- po que permite una “opinión” más sobre la causa, el doble grado dilata el tiempo del proceso, o el tiempo necesario para la tutela jurisdiccional del derecho.

Se reafirma que el doble grado, en el caso de la materia de hecho, constituye un atentado contra la oralidad, que propicia el juzgamiento de

(35) Ibídem, p. 159.

(36) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma

(37) Cfr. CARPI, Frederico. La provvisoria esecutorietà della sentenza. Ob. cit., p. 11.

(38) “Constituye tal principio –como lo destacó Afonso Fraga– una garantía de recta administración de justi- cia” (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. 4. Ob. cit., p. 4).

”. Ob. cit., p. 278.

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mayor calidad y, por tanto, una tutela jurisdiccional adecuada (39) . El juez, cuando entra en contacto con las partes y con la producción de la prueba, puede formarse una convicción más próxima del ideal respecto de los he- chos que dan contenido al litigio (40) . En el recurso, el tribunal aprecia la materia de hecho a partir de la documentación de los actos procesales y, así, se pierde el beneficio generado por la inmediatez del contacto entre el juez y la prueba.

El doble grado no puede ser considerado como principio fundamental de justicia (41) , ya que no garantiza la calidad y la efectividad de la presta- ción jurisdiccional (42) . Mucho más importante que el doble grado es el de- recho a la tutela jurisdiccional (43) –ese sí es un derecho garantizado por las constituciones modernas–, derecho que, para ser efectivo, exige una respuesta jurisdiccional en un plazo razonable, exigencia difícil de ser atendida en un sistema en que se exige un doble análisis del mérito (44) .

Es importante esclarecer que ningún ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier otro país –ni tampoco en Francia, donde la idea del dou- ble degré de jurisdiction parece estar particularmente arraigada–, consi- dera el doble grado de jurisdicción como una garantía constitucional (45) . Al contrario, en casi todos los países existen mitigaciones del doble

(39) El procedimiento oral, más allá de guardar relación con el problema de la demora del proceso y de estar ligado a la propia calidad de la prestación jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participación de las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2ª ed.,

p. 64).

(40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972.

(41) “Naturalmente existe todavía quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelación y en el ‘doble grado de jurisdicción’ como en una importante garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resiste una crítica seria y desprejuiciada”

(CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocástico sobre la reforma

Ob. cit., p. 279).

(42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss.

(43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. “O direito à adequada tutela jurisdicional”. En: Revista dos Tribunais.

V. São Paulo, p. 663.

(44) “Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale –questa si effettivamente e sicuramente proclama- ta dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti dell´uomo (art. 6) e da altre costituzioni moderne– di accesibilità della giustizia, garanzia Che include, tra l´altro, l´esigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di cui esistano due giudizi ripetitivi sul mérito” (CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione:

Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., pp. 1 y 2).

(45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma

”. Ob. cit., p. 279.

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grado, justamente para atender al principio fundamental de acceso a la justicia (46) .

Aunque el doble grado pueda ser considerado importante para una mayor seguridad sobre la justicia de la decisión, la verdad es que no es vital para el buen funcionamiento de la justicia civil. En los casos de ma- teria únicamente de hecho, o por lo menos en algunas hipótesis de mate- ria exclusivamente de hecho, el doble grado debe ser dispensado en nom- bre del derecho de acceso a la justicia o, más precisamente, en nombre de una mayor calidad y tempestividad de la prestación jurisdiccional (47) .

Si el juzgado especial y el procedimiento sumario tienen por finali- dad fundamental la celeridad de la justicia, y son marcados por el prin- cipio de la oralidad, es incomprensible la razón por la cual también pre- servan el doble grado en lo tocante a la materia de hecho. Nadie puede sustentar, en lo concerniente a la materia de hecho, que la decisión del órgano colegiado es más adecuada que la decisión del órgano monocrá- tico. La doctrina, cuando trata del juzgado y del procedimiento sumario, exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa contradicción entre esta posición y la del culto al doble grado.

Tal contradicción se vuelve más evidente ante el artículo 36 de la Ley de los juzgados especiales estaduales, que dispone que: “La prueba oral no será reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en lo esencial, los informes traídos en las testimonios”. Inclusive se diga que, en vista del artículo 13, parágrafo 3°, que los “actos considerados esenciales serán registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taqui- grafiadas o estenografiadas”, lo cierto es que el juez que preside la ins- trucción extraerá, de la declaración de las partes y de los testigos, aquello que reputa más relevante. Además, si la instrucción hace surgir una reali- dad procesal que se forma a partir de las declaraciones de las partes y de los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere en el resultado de la instrucción, una vez que el magistrado siempre tiene que realizar un

(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee. Il Mulino, Bolo- nia, 1994.

(47) En los países del common law, el appeal solamente cabe en hipótesis de error directo, consonante a la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES, Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).

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determinado “juicio” previo (que es de él y no de otro juez) para formular una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otros térmi- nos, es que si el juez va formando el juicio sobre el mérito a medida que el procedimiento camina, es equivocado suponer que alguien que juzgará con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos estará en mejores condiciones para decidir.

Alguien puede decir, según una línea totalmente equívoca, que la eli- minación del doble grado de jurisdicción en el Juzgado Especial Civil y en el procedimiento sumario discrimina las “pequeñas causas” o los menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas de pequeño valor. Se trata de un enorme equívoco, una vez que son los pobres los que más sufren con la demora en la prestación jurisdiccional. Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los más humildes, ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave daño, un proce- so lento (48) .

Por otro lado, el doble grado también debe ser apartado en vista de determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que así lo recomienden. Recuérdese, por ejemplo, el caso de la acción de desalojo fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el loca- tario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia, el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el locador, para ejecutarla provisoriamente, está obligado a depositar en jui- cio, como caución, el valor de –cuanto mínimo– doce meses de alquiler. Poca cosa puede parecer más absurda; pero es la realidad puesta por la ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble grado.

El procesalista tiene que convencerse que debe trabajar con base en criterios de probabilidad, o mejor, con base en aquello que comúnmen- te ocurre. ¿Será que el 90% de los locadores deben ser perjudicados para que el 10% de los locatarios no lo sean? Recuérdese, asimismo, por opor- tuno, que las leyes de protección al locatario –fundadas en un discutible y romántico principio de protección del “más débil”– están acabando con

(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “El proceso como fenómeno social de masa”, En: Proceso, ideologías, so- ciedad. pp. 133 y 134.

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la propiedad familiar, parcelada, de inmuebles urbanos, y transfiriendo la propiedad urbana para los grandes conglomerados financieros (49) .

Para que el Estado pueda desobligarse de su deber de prestar la tute- la jurisdiccional, garantizando el derecho del ciudadano a una tutela juris- diccional efectiva y tempestiva, es imprescindible que, en determinados casos, en nombre de la oralidad y de la celeridad, sea eliminado el doble grado. En los demás, esto es, en aquellos en los que el doble grado debe prevalecer, es necesario instituir, en razón de importantes derechos cons- titucionales, la ejecución inmediata de la sentencia como regla (50) . Si no fuera así, la sentencia del juez de primer grado continuará valiendo poca cosa, ya que podrá, cuando máximo, influenciar el espíritu del juzgador de segundo grado –y en ese sentido también revestirá la forma de un pro- yecto de la verdadera y única decisión–, pero jamás resolver concreta- mente los conflictos, tarea que el ciudadano imagina que todo juez debe cumplir.

Cuando se percibe en fin que la demora beneficia al demandado que no tiene razón y genera el descrédito del Poder Judicial, se vuelve im- prescindible, inclusive para la propia estabilidad del poder, cuestionar la sacralización del doble grado. Además, cuando se abandona una “garan- tía” que –pesadas sus ventajas y desventajas– es innecesaria, son elimina- dos sacrificios económicos y psicológicos, y reafirmados los derechos y las garantías constitucionales.

(49) Cfr. LOPES, José Reinaldo de Lima. “A função política do Poder Judiciário”. En: Direito e justiça: a função social do Judiciário. Ática, São Paulo, 1989, p. 139.

(50) De esta forma, más allá de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se privilegia la función del juez de primer grado, rescatándose su importancia dentro de la comunidad y del Estado. Recuérdese que la doctrina italiana contemporánea, tras la alteración del artículo 282 del Código de Proceso Civil (hace casi dos décadas), que transformó la ejecución inmediata de la sentencia en regla, reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de pri- mer grado. Según Bruno Lasagno, la opción a favor de la ejecución provisoria de la sentencia de primer grado ex lege constituyó, sin ninguna duda, una de las más relevantes intervenciones innovadoras del legislador de la reforma ocurrida en el Código italiano (LASAGNO, Bruno. “Esecuzione provvisoria”. En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La nuova disciplina del processo civile. Jovene, Nápoles, 1991, p. 193.

Súmula vinculante: ¿figura del common law? (*)

Teresa Arruda Alvim Wambier (**)

Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la súmula vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal fe- deral y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligato- rios, no responde a una influencia del common law, pues allí se respe- ta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en brasil –como en otros países del civil law– un precedente requiere conver- tirse en un leading case para ser respetado.

I. la releVancIa crecIente de los precedentes en brasIl

La adopción de la súmula vinculante por el derecho positivo brasi- leño ha generado la impresión de que, por ello, nuestro sistema proce- sal constitucional se estaría aproximando a lo que existe en los países del common law. Esta impresión, en nuestra opinión, es equivocada. Es- tamos, esto sí, buscando la realización de los mismos valores realizados

(*)

(**)

Traducción de Renzo Cavani Brain. Libre docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC- SP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la misma institución. Profesora en el curso de maestría de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Uni- versidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Aca- demia de Letras Jurídicas de Paraná y São Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Abogada.

TERESA ARRUDA ALVIM WAMbIER

por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresio- nes: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diver- sos que, a nuestro modo de ver, son típicos del civil law.

El valor del precedente judicial y, por tanto, también de las súmulas y de la súmula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis (1) . El dere- cho es un sistema que se “autonutre”: decisiones citan precedentes, y, así, se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y juris- prudencia son capaces de generar una alteración de la ley: el derecho, en- tonces, nace de sí mismo.

Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia a que se venga a adoptar en el Derecho brasileño, la súmula vinculante, pues en la propia ley ya había indicios de ser esta la voluntad de la comu- nidad. Véanse, por ejemplo, los artículos 557 y 555, § 1, del CPC.

Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupación del legislador, que desembocó en la concepción de dispositivos como los referidos, y también como los artículos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que pres- tigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante, sea volviéndola criterio “facilitador” de decisiones, sea dando ocasión a su formación, los tribunales brasileños vienen demostrando, infelizmente, en asuntos muy relevantes, poca inclinación a respetar decisiones reitera- das de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos más abajo.

Después de muchas decisiones estableciendo que la multa del ar- tículo 475-J del Código de Proceso Civil incidiría automáticamente a par- tir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una nueva intimación del abogado o del deudor para cumplir la obligación, el Superior Tribunal de Justicia alteró su entendimiento. Pasó a conside- rar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimación del deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto

(1) Autopoiesis es un concepto “prestado” de la biología, de autoría de los biólogos Maturana y Varela. Deri- va de autos (del griego, por sí mismo) y poiesis (del griego, producción). Luhmann vio este fenómeno en el Derecho (Sociologia do direito, Río de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar, con inmenso provecho, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pósmo- derna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pássim.

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

pedido. A partir de esta intimación, se concede la oportunidad para el pago voluntario en el plazo de 15 días. No ocurriendo el pago en este plazo, incidirá la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009).

Se destaca, también, otro caso relevante en que hubo divergencia entre los Tribunales Superiores: recolección de Cofins por las socieda- des simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo una cuestión federal entendió que esas empresas estaban exentas de la co- branza del tributo. Sumuló la materia (Súmula 276 – STJ). Sin embargo, en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su función de interpretación la Constitución Federal, decidió que las sociedades sim- ples están obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del tribunal.

Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que estos están regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cum- plidos los requisitos necesarios para su concesión. En el mismo sen- tido, la Sala Nacional de Uniformización de los Juzgados Especiales Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contra- rio, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artículo 86, 1, de la Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicación inmediata y, alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situación, en lo que atañe a beneficios pendientes de concesión, o a los ya concedidos. Según el STJ, “la aplicación del aumento del auxilio-accidente solamente a los beneficios concedidos después de la institución de la Ley 9.032/95, consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma si- tuación” (STJ, REsp 1.096.244).

En cuanto a la prisión civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal Federal se modificó en el sentido de apartar la posibilidad de prisión civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su artículo 7, inciso VII que: “Nadie debe ser detenido por deuda”. Este pacto fue incorporado al ordenamiento ju- rídico brasileño con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo preceptúa el párrafo 3 del artículo 5 de la CF (agregado por la EC/45). Cabe, también, resaltar que en 2008 fue revocada la súmula 619 STF

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que preveía la posibilidad de ser decretada la prisión del depositario in- fiel (*) , en el propio proceso en que se constituyó el encargo. Dicha dero- gación se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron en cuanto a la imposibilidad de prisión civil del depositario infiel (HC 92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en día, también, la súmula vinculante n. 25, que dispone: “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”.

Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rápido cam- bio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio de la década de 1990, no admitía la incidencia del tributo sobre los con- tratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma década, pasar a admitirla posteriormente solamente después de la LC 56/87, vi- niendo, inclusive, a sumular la materia (súmula 138). Sin embargo, pos- teriormente, a inicios de la década de 2000, pasó a considerar la materia sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzga- miento, remitiéndola al STF (2) .

Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasileña, tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las alteraciones bruscas de sus propios entendimientos.

Esta es una razón más que nos hace ver con buenos ojos la inclu- sión de la súmula vinculante en nuestro sistema jurídico, ya que, como

(*) [N. del T.]: El depositário infiel es aquel que tiene la cosa dada en depósito para guardarla o dar cuenta de ella, pero luego no la devuelve o la daña. Preferí mantener traducir en forma idéntico a la terminolo- gía técnica usada por la autora. (2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 17/04/1991. Publicación/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: S - Primera Sección. Decisión: 25/04/1995. Publicación/Fuente: DJ 14/08/1995

p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala.

Decisión: 12/09/1996. Publicación/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 16/05/200. Publicación/Fuente: DJ 07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Turma. Decisión: 01/03/2001. Publicación/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC.

Rel. Min. José Delgado. Rel. p/ Decisión: Min. Luiz Fux. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión:

07/12/2006. Publicación/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. José Del- gado. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 08/05/2007. Publicación/Fuente: DJ 31/05/2007

p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión:

09/02/2010. Publicación/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 26/10/2010. Publicación/Fuente: Dje 11/11/2010.

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

veremos más adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio de isonomía.

La adopción de la súmula vinculante, con la Enmienda Constitucio- nal 45/2004 (cfr., artículo 103-A de la Constitución Federal), por tanto, no significó, bajo ningún aspecto, un salto histórico en el Derecho bra- sileño. Se trata de la cristalización de una tendencia. Al contrario, pues, conforme observó, con sentido de humor único, Barbosa Moreira, al co- mentar la alteración del artículo 557 por la Ley 9.756/98: “Enmienda Constitucional para establecer que las súmulas, bajo ciertas condiciones, ¿pasarán a vincular a los otros órganos judiciales? Ahora, si vamos más allá y al costo –mucho más bajo– de meras leyes ordinarias (¿será que solamente en la acepción técnica de la palabra?). La papilla viene sien- do comida por los bordes (*) , y es dudoso que la proyectada enmienda constitucional aún encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su apetito” (3) .

La doctrina comenta que inclusive en los países de Europa Continen- tal la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad, garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento moral de respeto a la sabiduría acumulada por la experiencia, y construye una presunción a favor del acierto del precedente (4) .

En lo que se refiere al discurso jurídico, es relevante que se diga tam- bién que tiene la carga de justificar minuciosamente su posición aquel que pretende apartarse de una posición afirmada en la jurisprudencia do- minante, pues lo natural es que esta sea respetada.

La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de

(*)

(3)

(4)

[N. del T.]: La frase original es “O mingau está sendo comido pelas beiradas”. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Algumas inovações da Lei 9.756, em matéria de recursos cíveis”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, São Paulo, 1999.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, pp. 296 y 297.

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que la cuestión sea, al final, decidida de conformidad con el entendimien- to de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en al- gunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1º y 2º grados de jurisdicción), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser decisión del STJ o del STF.

Así, si de un lado no existe, en el sistema brasileño, la obligatorie- dad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores, puede decirse que es ínsita a la propia estructura del Judicial y a la fun- ción de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores (5) , la necesidad de que estas decisiones orienten a los demás órganos del Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sería lo que es, ni sería como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subya- centemente a la creación de este modelo, la idea de que las decisiones de los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los demás, principal- mente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido (6) .

La del STF, que da la última palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que señala, de forma defini- tiva, lo que dice la ley infraconstitucional.

(6) Calmon de Passos siempre afirmó que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vinculó. Este autor dice, en un magnífico texto: “Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una de- cisión tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijación de un entendimiento que limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las coloca, también, para los juzgadores de instancias inferiores. Aquí la fuerza vinculante de esa decisión es esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la función que los justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudencia predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la función legislativa, se pone, con ellas, una norma de carácter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley,

ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferio-

res, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que

obliga a todos a favor de la seguridad jurídica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carácter general positivizadas por la función legislativa. (…) “Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquirió la urticaria de ‘autonomismo’, y todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obe- decer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la súmula vinculante. Y eso percibí muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante, me interpeló: ‘Profesor Calmon, ¿y dónde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?’. Le respondí, en aquella oportunidad, lo que consigno aquí. ¿Esta misma pregunta no sería formulable, válidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisión que les repugna al sentido moral

y les mutila la libertad? ¿Por qué los jueces podrían torturarnos y estarían libres de ser torturados por

un sistema jurídico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados?” (Súmula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros). [N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mío, el original es: “Todo mundo é malho e ninguém é bigorna”.

(5)

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuen- cia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurídicos impor- tantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia “pacificada” como un norte.

Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmen- te, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar la convicción y decidir, con base en la interpretación de la ley que se en- tienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileño, según la opinión que predomina, la posibilidad de optar por la interpretación de la ley que le parezca más acertada.

Entonces, ¿cómo sustentar que la jurisprudencia dominante, princi- palmente la de los tribunales superiores, sea respetada?

Es que esta libertad no puede ser llevada a las últimas consecuencias, bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemática del Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonómi- camente a los jurisdiccionados.

De hecho, esta libertad de interpretación no puede ser ilimitada. Al final, “todo sistema jurídico civilizado procuró establecer y aplicar cier- tos límites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales” (7) .

Es familiar a nuestra época la idea de que no hay derechos ilimitados. Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su función social. La noción de abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al propio proceso.

Y aquí, véase, la libertad del juez está siendo limitada en nombre de los principios cuya aplicación tiene un expresivo alcance social, princi- palmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurídica.

(7)

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.

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La súmula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lími- tes a la libertad de decidir del juez y, paradójicamente, de dar más valor al Judicial como un todo, que actuando sin cohesión ni armonía, demues- tra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad (8) .

II. el fenómeno sÚmula

El fenómeno súmula, como se sabe, se identifica con un resumen de las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensión del contenido jurídico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se re- sume, en el enunciado de la súmula, la posición jurídica que se adoptó, repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera de la súmula que sea clara, sintética, objetiva y que la comprensión de su núcleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron origen (aunque sea siempre útil y provechoso analizarse aquellas que fue- ron base de la súmula).

La súmula vinculante fue un modo encontrado por el legislador cons- tituyente brasileño de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando estos, siempre que sean cumplidos los demás presupuestos, desemboquen en la formulación del enunciado.

Es, por tanto, una vehemente forma de valorización de los preceden- tes del STF.

A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenómeno típicamente del civil law. Es en los países del civil law donde la juris- prudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a

(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: “En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable esfuerzo de adaptación, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condi- ciones económicas, políticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurídica los tribunales den una interpretación diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida continúan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exégesis debilita la autoridad del Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepción a las partes que postulan ante los tribunales” (“Uniformização de jurisprudencia”. En: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34, jul. 1985, p. 192. (cursivas nuestras)).

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia.

Esto ocurre en muchos países del civil law, sin la necesidad de que hayan súmulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deforma- ción del sistema y se debe probablemente a algún tipo de razón política, sociológica, mas no jurídica.

En los países del common law la situación es diferente. Se respeta el precedente. En realidad, un único precedente. En Brasil, se respeta un precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabrá que un caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, después de pro- ferida cierta decisión, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se habrá vuelto un leading case.

En los países del common law, al contrario, se dice que like cases should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula (9) . El prime- ro de ellos.

Y fue solo en 1966 que la House of Lords (10) decidió que podría dejar de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no exista en todos los países del common law, con certeza lo que en estos sistemas ocurre nada tiene que ver con la súmula vinculante, o al menos muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamen- te en la medida en que tanto el stare decisis (11) , como la súmula vincu- lante, tienen el objetivo último de generar estabilidad, previsibilidad, en suma, seguridad jurídica.

La rigidez del sistema inglés es tal, en lo que se refiere a la necesidad de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que,

(9) A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may not be disregarded on substantive grounds by a lower court”. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120).

(10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press, Oxford, 4 a edición, 1991, p. 107.

(11) Expresión cuyo origen está en latín: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ob. cit., 2004, p. 160).

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por ejemplo, se usaron precedentes de más de 400 años: en Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados y usados para que se determine de quién era la responsabilidad por un va- ciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es pariente distante, pero muy distante, de lo que aquí comienza ahora (¡fe- lizmente!) a instalarse.

III. jurIsprudencIa unIforme y estable son presu- puestos de aplIcacIón del prIncIpIo de la Iso- nomía

Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es unifor- me y falta un “norte”, ya que, muy frecuentemente, los tribunales supe- riores, principalmente el STJ, alteran brusca y rápidamente posiciones afirmadas.

Este es uno de los aspectos de los sistemas jurídicos que viene preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdic- cionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idénti- cas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejem- plos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente.

La manutención de la jurisprudencia estable en las Cortes Superio- res genera inseguridad jurídica y se consubstancia, como ya observamos, inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta es la única forma de darle plena aplicación al principio de isonomía.

El principio de legalidad y el de la isonomía, verdaderos pilares de la civilización moderna, llevan a que se consideren adecuadas las solucio- nes que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesi- dad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos “métodos” es el de la extensión amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respec- tiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibili- dad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe decir, evidentemente, en cuanto a las súmulas vinculantes.

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

El artículo 5, II, de la CF establece: “Nadie será obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley”. Se trata de la formula- ción, adoptada por el legislador constituyente brasileño, para el principio de legalidad.

El principio de isonomía se encuentra en el caput del mismo artículo 5, arriba citado, y está formulado en los siguientes términos: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes (…)”.

Enumeramos, a propósito, los principios de legalidad y de isonomía en este orden (12) .

Es importante observar que el derecho a la igualdad está entre los de- rechos inviolables, en el artículo 5 de la Constitución Federal (13) . Se trata de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al régimen democrático, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos occidentales de forma nítida desde la Revolución Francesa (14) .

El hecho de que el sistema “tolere” decisiones diferentes acerca de situaciones absolutamente idénticas no significa que este fenómeno sea deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de

(12) Fátima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadísima observación sobre la circunstancia de que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonomía: “Por ello, el ordena- miento jurídico brasileño dispone de mecanismos orientadas a la uniformización de decisiones judiciales divergentes sobre cuestiones jurídicas idénticas. En ese sentido es la razón de ser (i) del recurso especial con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artículo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de la uniformización de la jurisprudencia (artículo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artículo 530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario (artículo 546 do CPC); (v) del pedido de unformización de la interpretación de ley federal en los Juzgados Especiales Federales (artículo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, también del pedido de uniformización de interpretación de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N° 4.723/2004” (“Primeiras reflexões sobre o pedido de uniformização de interpretação no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em ho- menagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente p. 462).

(13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Saraiva, São Paulo, 1990. v. 1, p. 26.

(14) Ibídem, p. 27.

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entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un texto legal. Se trata de un fenómeno inexorable, principalmente en esta etapa histórica, en que en los textos de ley están cada vez más presentes conceptos vagos y cláusulas generales.

Siempre nos pareció deseable, para los fines de generarse una dosis más elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que se considere correcto (15) .

Una interpretación correcta es aquella que, predominantemente, emana de los órganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor sobre la corrección ontológica y sustancial de la interpretación. Celso Ribeiro Bastos observa que el principio de isonomía implica que, al apli-

car la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos igua- les, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonomía

y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos así, todo y cualquier conteni- do propio. Solamente aplicando isonómicamente la ley a casos iguales es que se estará, realmente, respetando el principio de legalidad (16) .

El principio de isonomía significa, grosso modo, que todos son igua-

les ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme,

y así también (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribu- nales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de forma idéntica casos iguales (17) , en un mismo momento histórico.

Sería inútil un principio constitucional, cuyo destinatario es el le- gislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idéntica orientación. El principio de isonomía recomienda que no se decida diferentemente frente

(15) De hecho, no hay como decir que la interpretación “incorrecta” de la ley no se constituya en una ilegalidad.

(16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Saraiva, São Paulo, 1989, pp. 8-9.

(17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO que: “El principio de la igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administra- ción en la aplicación que dan a la ley”. Observa en seguida que “la igualdad ante la ley no excluye la de- sigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones”. En el caso en tela de juicio no existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit., p. 27).

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

a casos iguales. Solo así será proporcionada la plena aplicabilidad del principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada.

El sistema de la súmula vinculante tal vez sea uno de los métodos más eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad, previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se deben prestigiar, por lo tanto, los principios que están en su base.

La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo

y único entendimiento, en el mismo momento histórico, y nunca dos o

más entendimientos simultáneamente válidos (…)). Sin embargo, en el plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tri- bunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de haber sido alcanzado negativamente por una decisión judicial, verifican- do que, en hipótesis idénticas, otro no lo fue (18) .

Sidnei Agostinho Beneti (19) agrega un argumento interesante a esta discusión, cuando acentúa que la dispersión jurisprudencial alimenta los grandes números, y estos, a su vez, acentúan la dispersión. Se trata, pues, de una bola de nieve.

IV. objeto de la sÚmula VInculante

Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas,

el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principal-

mente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen súmulas y

(18) “Súmula vinculante - Solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae)”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judi- ciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, São Paulo, 2005, pp. 799- 823, especialmente p. 802.

(19) BENETI, Sidnei Agostinho. “Doutrina de precedentes e organização judiciária”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482. En este artículo, después de lúcidas observaciones sobre la realidad brasileña, hace interesantes suge- rencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creación de una especie de fast track de relevancia.

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súmulas vinculantes, inclusive para que, como se observó antes, puedan servir de norte a los demás órganos del Poder Judicial.

El cambio brusco de la jurisprudencia (20) que, infelizmente, ocurre con indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de leyes cuya interpretación pueda y deba legítimamente variar a lo largo del tiempo, en función de alteraciones en el plano sociológico. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, función so- cial del contrato o cláusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termómetro más sensible de las alteraciones de la sociedad. La variación en cuanto a la interpretación de la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sis- tema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resulta- dos interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachándo- los de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y desempeñaron su papel en determinado momento histórico.

Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efecti- vamente, se justifica el cambio en la interpretación del texto de derecho positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o cláusu- las generales, cuya función, tal vez la principal, aunque no la única, es

(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendió autoaplicables los §§ 5 y 6 del artículo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es así referida por el abo- gado Saulo Ramos: “El TRF de la 5ª Región consideró el STF errado en la interpretación de la Consti- tución Federal y, a falta de ley de concreción, continuó negando esos derechos fundamentales, aunque mínimas en la expresión económica, para los jubilados de Río Grande do Sul, Santa Catarina y Paraná, mientras que en el caso de todos los demás brasileños, en la misma situación jurídica, pasaron a ser respetados en el resto del territorio nacional”. Parece evidente que para casos como esos las técnicas orientadas a la fijación de una decisión paradigma –como son las súmulas obligatorias, los enunciados normativos– tendrían una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterándose en función de tiempo y espacio (v. gr., ‘jubilado’, ‘salario’, ‘beneficio previsional’), de modo que la emisión de respuestas judiciales cua- litativamente discrepantes, además de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouvêa Medina: “El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesio- nan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a reproducirse en gran escala, ante órganos distintos del Judicial, acciones con semejantes características, en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las partes, en uno de los polos de la relación procesal”. Más adelante, prosigue: “La ocurrencia de decisiones dispares en tales acciones es más chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinión pública, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en el Poder Judicial” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. RT, São Paulo, 1999, pp. 111 y 112).

Súmula vinCulanTE: ¿figura DEl COMMON LAW?

justamente la de posibilitar decisiones diferentes (¡y correctas!) a lo largo del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo brusco.

En estas hipótesis es que la emisión de súmulas significaría una para- lización y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del desenvolvimiento del propio Derecho.

Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cier- to reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cier- to tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional.

Aquí, en casos así, no se puede dejar de aplicar el principio de legali- dad y de isonomía, como antes se dijo, “engranados”.

En nuestra opinión, firmada la jurisprudencia en hipótesis en relación con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendi- mientos (21) , esta línea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurí- dica incidente en aquella situación, es la ley la que debe ser claramente alterada y no el modo de comprenderla. Así, en estos casos, lo ideal es que la jurisprudencia se fije y que haya súmula, y siendo cumplidos los demás presupuestos, que sea vinculante.

La Constitución Federal dice que la súmula vinculante “tendrá por objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determina- das” y solamente será oportuna y adecuada cuando existan reiteradas de- cisiones (22) en determinado sentido, y que en relación con tales normas

(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propósito de modo más vago, justamente con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptándose el derecho a la realidad, sin que sea necesaria la alteración de la ley.

(22) “Como se exigen decisiones reiteradas, no podrá haber súmula vinculante para prevenir la controversia –observa con razón Gustavo Santana Nogueira (‘Das súmulas vinculantes - Uma primeira análise’. En:

Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272)– en los moldes del instituto procesal denominado afectación o alteración de competencia, previsto en el artículo 555, § 1 del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un órgano colegiado del tribunal, la 1ª Sala del STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando per- ciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectación, o la alteración de la competencia, sirve, así, para evitar que surja (o se perpetúe) una controversia (ya existente)”. En los paréntesis, agregados nuestros.

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haya “controversia actual entre órganos judiciales o entre ellos y la Ad- ministración Pública que acarrea grave inseguridad jurídica y relevante multiplicación de procesos sobre una cuestión idéntica” (artículo 103-A, § 1, de la Constitución).

La primera observación que conviene que sea hecha es la de que, aunque el artículo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, así como lo hace el artículo 103-A de la Constitución Federal, tal vez el le- gislador haya querido decir más de lo que dijo, ya que las súmulas pue- den versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la súmula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada interpretación, con la Constitución Federal. Y el objeto de la súmula no será propiamente materia constitucional.

El artículo 5 llama la atención a un aspecto que entendemos relevan- te, y que confirma lo que dijimos en el párrafo anterior: dice que, deroga- da o alterada la ley en que se fundó la súmula vinculante, el STF podrá, de oficio o por provocación, revisar o cancelar la súmula.

Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las ma- terias sobre las cuales deberán versar las súmulas vinculantes no son cons- titucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artículo 103-A de la Constitución Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La súmula vinculante del STF podrá, sí, abarcar la ley, refiriéndose, por ejem- plo, a cómo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con la Constitución Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitu- ción (que se hace por medio de una decisión que aplica la ley inconstitu- cional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los demás requisitos, puede dar origen a una súmula vinculante.

A propósito de las treinta y un súmulas vinculantes creadas (23) , trece de ellas se refieren a la observancia de garantías constitucionales (24) ,

(23) Hasta julio de 2011.

(24) Súmula vinculante n. 1: “Ofende la garantía constitucional del acto jurídico perfecto la decisión que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que cons- ta de término de adhesión instituido por la Ley Complementaria 110/2001”; Súmula vinculante n. 3: “En los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unión se aseguran el contradictorio y la amplia defensa

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mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley fede- ral, ley o acto normativo estadual o distrital y también a actos adminis- trativos (25) , y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de forma expresa (26) .

cuando de la decisión pudiera resultar la anulación o la derogación del acto administrativo que beneficie al interesado, exceptuada la apreciación de la legalidad del acto de concesión inicial de jubilación, refor- ma y pensión”; Súmula vinculante n. 4: “Salvo en los casos previstos en la Constitución, el salario míni- mo no puede ser usado como indexador de base de cálculo de ventaja de servidor público o de empleado, ni ser sustituido por decisión judicial”; súmula vinculante n. 5: “La falta de defensa técnica por abogado en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitución”; súmula vinculante n. 6: “No viola la Constitución el establecimiento de una remuneración inferior al salario mínimo para las plazas pres- tadoras de servicio militar inicial”; súmula n. 7: “La norma del § 3 del artículo 192 de la Constitución, derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al año, tenía su aplicación condicionada a emisión de ley complementaria”; súmula n. 9: “Lo dispuesto en artículo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecución Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, y no se le aplica el límite temporal previsto en el caput del artículo 58”; súmula n. 10: “Viola la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo 97) la decisión de órgano fraccionario de Tribunal que, aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder público, apar- ta su incidencia, en todo o en parte”; súmula vinculante n. 14: “Es derecho del defensor, en interés del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento de investigación realizado por el órgano con competencia de la policía judicial, se refieran al ejercicio del derecho de defensa”; súmula vinculante n. 22: “La Justicia de Trabajo es competente para procesar y decidir las acciones de indemnización por daños morales y patrimoniales provenientes de accidentes de trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que aún no poseían sentencia de mérito en primer grado al momento de la promulgación de la Enmienda Constitucional n. 45/04”; súmula vinculante n. 23: “Es lícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”; súmula vinculante n. 27: “Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y concesionaria de servicio público de telefonía, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente”.

(25) Súmula vinculante n. 2: “Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loterías”; súmula n. 8: “Son inconstitucionales el párrafo único del artículo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artículos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que tratan de prescripción y caducidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 12: “La cobranza de tasa de matrícula en las universidades públicas viola lo dispuesto en el artículo 206, IV, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 13: “El nombramiento del cónyuge, compañera o pariente en línea recta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la misma persona jurídica investido en el cargo de dirección, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del cargo en comisión o de confianza o, también, de función gratificada en la Administración Pública directa e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del distrito federal y de los muni- cipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recíprocas, viola la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 21: “Es inconstitucional la exigencia de depósito o inventario previos de dinero o bienes para la admisibilidad de recurso administrativo”; súmula vinculante n. 28: “Es inconstitucional la exigencia de depósito previo como requisito de admisibilidad de acción judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 31: “Es inconstitucional la incidencia del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes muebles”; súmula vinculante n. 32: “El ICMS no incide sobre la alienación de salvados de siniestro por las aseguradoras”. [N. del T.]: El término salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un acci- dente cubierto por seguro.

(26) Súmula vinculante n. 11: “Solo es lícito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de fuga o de peligro a la integridad física propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la ex- cepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la au- toridad y de nulidad de la prisión o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad

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Un examen de estas súmulas ya revela que, a veces, la comprensión de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas son claras como la n. 25, por ejemplo.

Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edición de una súmula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de que se trató antes), yendo hasta cómo se redacta una súmula.

No todo puede ser objeto de súmula, sino exclusivamente tesis jurí- dicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisión, definir tesis jurídica como una verdad jurídica, que no deja de serlo en virtud de especificida- des de los casos concretos que le son subyacentes (27) .

Pensamos que las súmulas solo deben contener enunciados de tesis jurídicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la

civil del Estado”; súmula vinculante n. 15: “El cálculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor público no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mínimo”; súmula vinculante n. 16:

“Los artículos 7, IV, y 39, § 3 (redacción de la EC 19/98), de la Constitución, se refieren al total de la remuneración percibida por el servidor público”; súmula vinculante n. 17: “Durante el periodo previsto en el párrafo