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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
11
NOVIEMBRE 2008
Vctor Garca Toma

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
GAC E TA
constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 11
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos NOVIEMBRE 2008
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.

DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados

CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu
Mara Elena Martnez Landeo
HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
Csar Zenitagoya Surez
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800901

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 11)


PRIMERA EDICIN / NOVIEMBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D.Leg. N 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Libertades comunicativas y derechos de la personalidad

Introduccin
Entre lo pblico y lo privado. Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad 15

ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Las libertades comunicativas segn el Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos Ruiz Molleda 17
El mito de las libertades preferentes y su irrelevancia en el anlisis del
derecho a la libertad de expresin
Heber Joel Campos Bernal 37
Reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica y su
importancia para el Derecho nacional
Cecilia Beltrn Varillas 43
Es vlido hablar de censura previa en el mbito judicial?
Vctorhugo Montoya Chvez 55
Derecho fundamental a la intimidad
Yuliana Guisela Arce Crdenas 75
Derecho al honor. Problemticas actuales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
lvaro Crdova Flores 87

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA Ms sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas


Ricardo Beaumont Callirgos 99

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
La homologacin de haberes para la docencia en la Ley Universitaria y
COMENTADA los criterios para su aplicacin segn el Tribunal Constitucional
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC
Caso: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per - Homolo-
gacin de haberes 108
La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio
ambiente. La Constitucin Ecolgica
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC
Caso: World Cars Import 138
Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida
del pas
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC
Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo 157
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados,
constituyen amenazas ciertas e inminentes?
STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC
Caso: Luz Hortencia Loayza Surez 166
Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de
sentencias
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC
Caso: Banco Continental 186
El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de
inconstitucionalidad?
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC
Caso: Aclaracin de sentencia de inconstitucionalidad sobre la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de hoja de coca 202
Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada
por el juez ordinario a travs del hbeas corpus?
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC
Caso: Toms Alejandro Morn Ortega 207

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO CONSTITUCIONAL 219
TENDENCIAS
I. Teora de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora del estado
IV. Teora de la constitucin
V. Rgimen econmico
VI. rganos e instituciones del estado
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 254
I. Procesos constitucionales

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
Comentarios a la sentencia recada en el Exp. N 728-2008-HC/TC (Caso
Giuliana Llamoja)
Carlos Abel Villarroel Quinde 279
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial
COMENTADA preventiva
STC N 02437-2007-PHC/TC
Caso: Wilmer Yarlequ Ordinola 295
Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC
Caso: Luis Ballesteros Olazbal 306
El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la
jurisdiccin ordinaria
STC N 05859-2007-PHC/TC
Caso: Tito Correa Snchez 314
El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho
de defensa del acusado
STC Exp. N 00956-2008-PHC/TC
Caso: Tefilo Auccatoma Ramos 318

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PENAL 322
TENDENCIAS I. De la pena
II. Principio de legalidad
III. Tipos penales
DERECHO PROCESAL PENAL 323
I. Extradicin
II. Principios procesales penales
III. Auto que abre instruccin
IV. Declaracin instructiva
V. La prueba penal
VI. Medios impugnatorios
VII. Derecho a la libertad personal
VIII. Derecho al debido proceso
DERECHO PENITENCIARIO 336
I. Ejecucin de la pena

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA El despido discriminatorio por razn de gnero


Lesly Elvira Castaeda Velsquez 341
El despido nulo. Un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Brigitte Castillo Garca 361
El precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo
provisional. A propsito de los nuevos precedentes en materia pensionaria
Jaime De La Puente Parodi 379
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados
COMENTADA STC Exp. N 2053-2007-PA/TC
Caso: Martha Lizrraga Picciotti 399
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de
limpieza pblica
STC Exp. N 06241-2007-PA
Caso: Jos Santos Fernndez Limachi 405
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC
Caso: Sindicato de la Cooperativa Santa Rosa Lima Ltda. 410
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como
falta grave y emanados del informe final de la comisin investigadora interna
STC Exp. N 06315-2007-PA/TC
Caso: Ral Tasa Cervantes 415
Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los
trabajadores de construccin civil
STC Exp. N 04920-2007-PA/TC
Caso: Emilio Pea Luyo 419

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO LABORAL 424
TENDENCIAS
I. Desnaturalizacin contractual y extincin de la relacin laboral
II. Relaciones colectivas de trabajo
DERECHO PREVISIONAL 431
I. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
III. Pensin de trabajadores mineros
IV. Pensin de trabajadores de construccin civil
V. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las ganancias
obtenidas a travs de la comisin de ilcitos penales. Es correcta la inter-
pretacin del artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta a la luz de lo
sealado por el Tribunal Constitucional?
Francisco lvarez Dvila 443

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?
COMENTADA STC Exp. N 02210-2007-PA/TC
Caso: Transportes Flores Hnos. S.R.Ltda. 463
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria.
Requerimiento de informacin y derecho a la intimidad personal
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC
Caso: Fernando Vsquez Wong 488
Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser
ejercidas dentro de plazos fijos y perentorios, sin afectar los derechos de
los contribuyentes
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC
Caso: Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L. 496
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de
Derecho Pblico?
STC Exp. N 00017-2008-PA/TC
Caso: Municipalidad distrital de Acobamba 499

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO ADMINISTRATIVO 505
TENDENCIAS I. Procedimiento administrativo
II. Servicios pblicos
III. Funcionarios y servidores pblicos
IV. Licencia de funcionamiento
V. Bienes de dominio pblico
VI. Inters pblico
VII. Funcin de polica de la administracin pblica
DERECHO TRIBUTARIO 510
I. Principios tributarios
II. Tributos

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El control del estado de conmocin interior en la jurisprudencia de la Corte


Constitucional colombiana
Jess Silva Huallanca 515

PRCTICA CONSTITUCIONAL

Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitu-


cionales de amparo. El misterio en materia laboral de despidos
Berly Javier Fernando Lpez Flores 549
NDICES

De sentencias por materias 575


Por normas 579
Por temas y voces 582
EDITORIAL

Discriminaciones de sexo
(por embarazo) y efectividad
constitucional

E
n el presente nmero de Gaceta Constitucional destaca particularmente la
STC recada en el Expediente N 5652-2007-PA/TC, en la que se ampara
constitucionalmente a una mujer que solicit su reposicin laboral al haber
sido objeto de un despido discriminatorio por razn de sexo (se encontra-
ba embarazada). En la sentencia se desarrolla la obligacin de no discriminacin del
Estado, prevista en diferentes documentos internacionales (Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, entre otros), reconocindose la igualdad como uno de los
pilares del orden constitucional que permiten la convivencia armnica, fuera de ser un
principio rector de la organizacin del Estado y de la actuacin de los poderes
pblicos y privados. Se seala que, en tanto derecho, implica la exigencia de un trato
igual respecto de quienes se encuentran en una idntica situacin, al desprenderse de
la dignidad de la persona humana. Luego, la no discriminacin y el derecho a la
igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que tengan una
justificacin objetiva y razonable. En esa lnea, la igualdad de las personas incluye:
a) el principio de no discriminacin y, b) el principio de proteccin, que se satisface a
travs de acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real o positiva.
Resalta de este pronunciamiento el desarrollo que realiza el Tribunal Constitucional
sobre las obligaciones adquiridas por el Estado peruano en materia de gnero en el
mbito internacional (Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la
mujer, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, entre otros documentos internacionales). Ntese que la referida
convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer comprende toda distincin
de trato por razn de sexo: a) con intencin o sin ella que sea desfavorable para la
mujer; b) que sea un obstculo para que la sociedad reconozca los derechos humanos
de la mujer en la esfera pblica y privada; y, c) que sea un obstculo para que las
mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos. Esta definicin
abarca tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de
resultados (igualdad de facto).
En cuanto al asunto de fondo, segn el Tribunal Constitucional existen dos mandatos
constitucionales: a) la prohibicin de una discriminacin directa, segn la cual las
normas no pueden otorgar un trato diferenciado a hombres y mujeres como regla
general; y, b) la prohibicin de una discriminacin indirecta, que implica los trata-
mientos jurdicos neutros formalmente, pero de los que se derivan consecuencias
desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre
los miembros de uno u otro sexo. Pero respecto de la especfica prohibicin de
discriminacin de la mujer embarazada, se dice que la condicin biolgica de la mujer
durante y despus del embarazo, adems de las relaciones entre la madre y el hijo
durante el periodo que sigue al embarazo y al parto no puede afectar el desarrollo de
las relaciones laborales, por lo que se condicionan aqu las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador (artculo 23 de la Constitucin). Lo contrario constituira
una discriminacin directa basada en el sexo.
Finalmente, el Tribunal considera que, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad, la demandante mantena una relacin subordinada y permanente (naturaleza
laboral) con la demandada (se trat de simular la relacin laboral mediante contratos
civiles), y al habrsele despedido sin causa justa relacionada con su capacidad o
conducta laboral, se vulner su derecho al trabajo. Pero, principalmente, se estima la
afectacin del derecho a la igualdad de la demandante, al haber sido despedida en
razn del sexo, lo que nulifica el despido efectuado.

Federico G. Mesinas Montero


Coordinador general
ESPECIAL

Libertades comunicativas
y derechos de la
personalidad

GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN

Entre lo pblico y lo privado


Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad

L
a importancia de la relacin entre democracia y derechos humanos ha sido desta-
cada de diferentes formas. Efectivamente, la democracia ha sido considerada como
consecuencia organizativa de la dignidad humana (Hberle), se ha superado su
concepcin formal para asumir una sustantiva que se sostiene en la vigencia de los dere-
chos humanos (Ferrajoli, Bobbio), e inclusive se le ha concebido como un derecho
humano.

En este contexto, existe relativo consenso en que algunas libertades fundamentales estn
especialmente vinculadas al buen funcionamiento de la democracia por su ntima relacin
con la difusin y confrontacin de ideas, con la formacin de una opinin pblica libre y
racionalmente informada y con el acceso a informacin vinculada con el poder pblico
para su efectivo control. Todo ello plantea lmites al Estado-aparato y busca ms bien
empoderar a la ciudadana, con la finalidad de que esta ejerza el poder poltico, pero
tambin para controlar y evitar excesos gubernativos.

Asimismo, el fortalecimiento de espacios deliberativos y la limpidez de los canales parti-


cipativos (Habermas, Ely) ha sido especialmente valorado, llegndose a entender inclusi-
ve que el mayor guardin de los derechos fundamentales el tribunal o la corte constitu-
cional debe tener como principal misin promover la igualdad y la inclusin en el debate
colectivo (Gargarella).

En todo caso, es claro que las libertades de expresin, opinin e informacin, as como el
acceso a la informacin pblica son derechos fundamentales que merecen una especial
atencin con miras a la formacin, el mantenimiento y la garanta de una sociedad demo-
crtica, como ha explicado bien la Corte Interamericana y nuestro Tribunal Constitucio-
nal. Desde luego, como ha sido destacado suficientemente, ello no da a estas libertades la
condicin de preferidas, postergndose el ejercicio y la tutela de otros derechos consti-
tucionales.

Tambin es conocido que entre los derechos que pueden verse trasgredidos por el ejerci-
cio de las libertades democrticas estn sobre todo el honor, la imagen, la intimidad y la
privacidad, en sus diversas manifestaciones. Al respecto, no podemos soslayar que difcil
problema ha sido, desde siempre, ponderar entre el bienestar de la democracia, a travs
de la difusin y el acceso a la informacin, y la salvaguarda de bienes individuales
fundamentales.
En cualquier caso, ya que ni los derechos comunicativos ni los derechos de la personali-
dad prevalecen de inicio, la determinacin del contenido de cada derecho y los lmites
existentes entre estos han desatado muchas discusiones; incluso se han elaborado diversas
tcnicas con la finalidad de resolver estos eventuales conflictos (v. gr. test estricto de
escrutinio judicial, veritatis exceptio, doctrina de la real malicia, ajustes a la variable in-
tensidad en el test de proporcionalidad, etc.).

Planteado as el tema, este especial intenta cubrir los principales aspectos de inters sobre
la materia. En tal sentido, se aborda cuestiones como la importancia de los derechos co-
municativos, de la personalidad y el derecho de acceso a la informacin, cul es el conte-
nido de estos derechos, cmo se ha comportado la jurisprudencia nacional y supranacio-
nal al tratar estas materias y qu respuestas se han dado ante eventuales conflictos.

Hemos tenido la suerte de haber recibido la respuesta favorable de nuestros invitados, de


ah que hayamos cubierto todos los aspectos que merecan ser tratados en el especial. Juan
Carlos Ruiz Molleda hace una introduccin al tema de las libertades comunicativas, tra-
tando las cuestiones de principal importancia y recurriendo a diversas e imprescindibles
fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Heber Joel Campos explica un asunto a veces
tomado por cierto, el de las llamadas libertades preferentes y explica que los posibles
conflictos con las libertades informativas pueden ser resueltos como simples ponderacio-
nes, atendiendo a las circunstancias del caso y la importancia de los bienes en juego.
Cecilia Beltrn Varillas analiza el derecho de acceso a la informacin pblica, que si bien
no es reconocido expresamente por la Convencin Americana, finalmente fue desarrolla-
do y delimitado por la Corte Interamericana. Vctorhugo Montoya analiza uno de los
aspectos ms polmicos sobre estos temas: la posibilidad del control judicial previo del
discurso que podra entenderse como una especie de censura previa, explicando que no
puede desconocerse la finalidad, tambin preventiva, del amparo ni el adecuado ejercicio
de los derechos, asimismo propone el uso de una frmula que optimice el coste social del
control del discurso. lvaro Crdova desarrolla lo concerniente al derecho fundamental al
honor, exponiendo no solo las premisas doctrinarias del tema y su desarrollo jurispruden-
cial, sino abordando inclusive el interesante asunto de los conflictos con las libertades
informativas. Finalmente, Yuliana Arce Crdenas se aboca al derecho fundamental a la
intimidad, realizando un completo estudio sobre este, incluyendo a estos efectos impor-
tantes aportes dogmticos y jurisprudenciales.

Esperamos que este especial sea nuevamente del mximo inters y utilidad para nuestros
lectores.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL

ESPECIAL

Las libertades comunicativas segn


el Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

En el presente trabajo se realiza una aproximacin general al tratamiento


y desarrollo de las libertades comunicativas (libertades de expresin, pen-
samiento, opinin, informacin). As, acudiendo a fuentes doctrinarias, y
RESUMEN sobre todo mostrndonos el enriquecedor dilogo que se produce entre
los tribunales constitucionales nacionales y la jurisdiccin supranacio-
nal, seala, entre otros aspectos, la importancia y la naturaleza de estas
libertades, su relacin con la democracia, la posible colisin entre dere-
chos, los lmites y posibles restricciones de estos derechos, etc.

INTRODUCCIN en el ejercicio de su funcin afectan la vida pri-


Las libertades comunicativas constituyen uno vada y la intimidad de las personas. Asimismo,
de los ms interesantes temas del Derecho Cons- no siempre desde el Estado se comprende la
titucional y del Derecho Internacional de los importancia de la prensa y su rol de transparen-
Derechos Humanos. Mucho es lo que se ha es- tar la cosa pblica. Estos esfuerzos se estrellan
crito y se sigue escribiendo sobre ellas, lo cual no pocas veces con cierta tendencia moderna
ha permitido un vasto desarrollo doctrinario, del poder a esconderse y ocultarse de la mirada
qu duda cabe. atenta y fiscalizadora de la opinin pblica y
de los medios de comunicacin.
La libertad de expresin y de informacin son
temas siempre actuales en las sociedades mo- No solo estamos pensando en el caso de la co-
dernas, caracterizadas por un desarrollo tecno- nocida conductora de un programa de espec-
lgico de los medios de comunicacin sin pre- tculos Magaly Medina, recientemente interna-
cedentes. Sin embargo, la tarea de estos lti- da en un centro de reclusin. Existen otros ca-
mos no es pacfica. Muchas veces es inevitable sos incluso de mayor relevancia y complejidad.
la controversia, pues, en algunas oportunidades, Por ejemplo, en momentos en que escribimos

* Especialista del Consorcio Justicia Viva.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 17
L IBERTADES COMUNICA
IBERT TIV
COMUNICATIVAS Y DERECHOS DE L
TIVA LAA PERSONALIDAD
PERSONALIDAD

este artculo, los diarios dan cuenta de que R- Ciertamente no pretendemos agotar el tema y
mulo Len Alegra y el General del Ejrcito Pe- el debate, sino simplemente presentar la inter-
ruano acaban de enviar una carta notarial al hu- pretacin y el desarrollo que ambos rganos han
morista Carlos lvarez para que deje de imi- hecho tanto de la Constitucin Poltica como
tarlos y parodiarlos, pues consideran que su de- de la Convencin Americana de Derechos Hu-
recho al honor est siendo afectado. manos, a propsito de la resolucin de casos
Mucho antes, el Presidente del Tribunal Cons- concretos.
titucional (TC) cuestion a los abogados que
I. IMPORTANCIA DE LAS LIBERTADES
litigaban procesos constitucionales ante este COMUNICATIVAS Y EL CONTROL DEL
Alto Tribunal y daban declaraciones a la pren- PODER POLTICO
sa, pues estimaba que eso afectaba la indepen- Los medios de comunicacin es decir, la tele-
dencia e imparcialidad de los magistrados de visin, la radio y la prensa escrita constituyen
este Alto Tribunal1. Un ltimo caso est refe- hoy en da elementos indispensables para el fun-
rido a la resistencia del Presidente de la Co- cionamiento democrtico del Estado. Los me-
misin del Congreso encargada de elegir a los dios de comunicacin se han constituido en el
candidatos a magistrados del TC de realizar principal vehculo para que se verifique la pu-
las entrevistas a los candidatos de manera p- blicidad y la transparencia, no solo de los he-
blica y transparente, aduciendo que de lo con- chos sociales sino de la actuacin del Estado.
trario se podra afectar el derecho al honor de La prensa se constituye como un gran informa-
los candidatos2. dor en el contexto de las grandes sociedades
Tambin es necesario precisar que las liberta- contemporneas y el gran intermediador entre
des comunicativas no solo interesan a los me- el Estado y la sociedad civil.
dios de comunicacin, tambin le interesan a Efectivamente, la relacin entre difusin de la
cualquier ciudadano o poblador. Esto se tra- informacin, conocimiento social de los hechos
duce mediante el derecho fundamental de ac- y control del poder es hoy da uno de los ele-
ceso a la informacin y en la libertad de infor- mentos decisivos del sistema democrtico. El
macin. poder de la informacin, sobre todo la de ca-
En el presente artculo intentaremos recoger y rcter masivo, tiene dos manifestaciones: una
presentar algunas de las principales ideas y con- particular y otra social. La manifestacin par-
ceptos desarrollados por el Tribunal Constitu- ticular del poder radica en el hecho de que en-
cional (TC)3 y por la Corte Interamericana de tre ms informacin tenga un individuo, tendr
Derechos Humanos (Corte IDH)4 jurispruden- ms posibilidades de elegir bien y de orientar
cialmente en materia de libertades comunica- adecuadamente sus acciones, especialmente a
tivas. No se trata de un minucioso anlisis cr- la hora de efectuarse los comicios electorales.
tico, sino de un recuento preliminar a manera La expresin social del poder informativo est
de inventario de las principales ideas desarro- en la difusin que adquiere la palabra impresa
lladas por estos rganos jurisdiccionales. o trasmitida a las masas5.

1 Ver nuestro artculo Las declaraciones pblicas de los abogados afectan la independencia de los jueces?. En: boletn electr-
nico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/11/08.
2 Ver nuestro artculo Elecciones de magistrados del TC: afecta su derecho a la intimidad el carcter pblico de las entrevistas?
En: boletn electrnico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/09/07.
3 Ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas
con los artculos de la Constitucin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006.
4 Ver Criterios de la Corte IDH. En: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Un cuarto de siglo 1979-2004. Corte IDH, San Jos de Costa Rica, 2005, pp. 517-1228. Ver tambin La protec-
cin de la libertad de expresin y el sistema interamericano. CEJIL, Washington, 2004.
5 STELLA FERNNDEZ, Mara. El periodista frente a los poderes pblicos como fiscal. San Jos, 1987, p. 91.

18
ESPECIAL

El acceso de los receptores a los productos del una palabra, visibles. El Estado democrtico
medio requiere de un amplio e irrestricto re- es el Estado donde la opinin pblica debera
pertorio de mensajes para la seleccin libre por tener un peso decisivo para la formacin y el
parte del lector. Por ello es que los monopolios control de las decisiones polticas. En ese sen-
de la informacin uniforman los mensajes y tido, el poltico democrtico es uno que habla
bloquean esa libertad. Dentro del esquema de en pblico y al pblico y, por tanto, debe ser
la democracia representativa, las funciones con- visible en cada instante8.
traloras de la sociedad resultaran imposibles
sin la existencia de un intermediario que posi- La tendencia de la invisibilidad del poder y sus
bilite la informacin sobre los hechos determi- consecuencias son crecientes, toda vez que el
nantes para el ejercicio del poder. Este inter- ciudadano comn tiene cada da menos acceso
mediario la prensa se ha ido haciendo ms a los procesos y a las mecnicas de la oculta-
importante e imprescindible conforme la socie- cin que, como se percibe, pueden ser volitivas
dad contempornea es ms compleja y los com- o no, conscientes o inconscientes, por parte del
ponentes del poder dependen, cada da ms, de sistema poltico9. En ese contexto, el papel del
un intrincado y casi invisible sistema de rela- medio de comunicacin contemporneo gene-
ciones econmicas, tecnolgicas y de mbitos ralmente conformado por altos sistemas de bs-
en la toma de decisiones6. queda de datos, periodistas e investigadores
especializados en diferentes disciplinas, redes
Norberto Bobbio se ha referido a este crucial de datos e informacin estrechamente relacio-
problema al considerar la indeseada pero defi- nados con las oficinas polticas y tcnicas del
nitiva gravitacin actual de lo que se llama el Estado constituye prcticamente la nica va
poder invisible como uno de los principales de acceso de los ciudadanos a la informacin y
males dentro del seno del Estado democrtico la forma en que se manifiesta el poder.
contemporneo7. Segn este, el poder invisible
no es otra cosa que la tendencia del poder pol- A la prensa contempornea, entonces, le toca
tico del gobierno a ocultarse, a alejarse de la ejercer una actividad de fiscalizacin sobre la
opinin pblica, a evitar cualquier fiscalizacin labor poltica tanto de los gobiernos como de
y control por parte de la opinin pblica. las estructuras de poder. Esta fiscalizacin tie-
ne un objetivo bsicamente mediatizador, esto
Estas fuerzas ocultas nacen de la entraa mis- es, de trasladar la informacin a la sociedad para
ma de las democracias modernas y amenazan que sea esta la que juzgue y controle a los go-
con deformarlas. Bobbio seala que es induda- bernantes. De esta manera se estar cumplien-
ble que la publicidad es uno de los caracteres do uno de los requisitos esenciales del sistema
relevantes del Estado democrtico, que es pre- de la democracia representativa10.
cisamente el Estado en el cual deberan dispo-
nerse todos los medios para hacer, efectivamen- Adems, debemos sealar que el control y el
te, que las acciones de quien detenta el poder acceso a la informacin por parte de la socie-
sean controladas por el pblico, que sean, en dad es el mejor mecanismo para ejercer un

6 ORDEZ, Jaime. Periodismo, derechos humanos y control del poder poltico. Una aproximacin terica. En: Periodismo,
derechos humanos y control del poder poltico en Centroamrica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
1994, p. 31.
7 BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Breviarios FCE, p. 34. Sin embargo, se
encuentra ms desarrollado en el texto del mismo autor El futuro de la democracia. Plaza & Editores, Barcelona, 1985, pp. 105
y ss.
8 BOBBIO, Norberto y otros. Crisis de la democracia y la leccin de los clsicos. Ariel, Barcelona, p. 20.
9 HAIMAN, Franklyn S. Speech and law in a free society. University Chicago Press, 1981, pp. 48-54, citado por Jaime ORDEZ.
Ob. cit., p. 32.
10 CHAMORRO, Carlos. El sistema poltico y el rol de la prensa en la futura situacin de la regin. En: seminario Periodismo,
derecho humanos y control del poder poltico en Centroamrica. IIDH, San Jos, 29 de abril de 1993, pp. 129-131.

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CETA 19
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PERSONALIDAD

mejor control del poder, toda vez lo que el TC diga que es. Ade-
que la complejidad del fenme- ms, hay que tener presente que


no del poder contemporneo y ... es necesario tener la Constitucin no es un texto
del factor de invisibilidad ante- en cuenta la fuerza norma- cerrado ni acabado, sino, como
riormente referido, as como las tiva de las diferentes reglas dira el profesor Hesse, es una
formas de control, no son en todo contenidas en las senten- obra inacabada, incompleta.
caso recproco. Como Bobbio11 cias de la Corte IDH ... las
sentencias de la Corte IDH Otra de las fuentes de las liber-
ha sostenido, a medida que au- no solo tienen una senten- tades comunicativas la constitu-
menta la capacidad del Estado cia ilustrativa en nuestro ye la doctrina de la Corte Inte-
para controlar a los ciudadanos ordenamiento jurdico inter-
no, sino una fuerza vincu- ramericana de Derechos Huma-


debera aumentar la capacidad de
lante, ... nos. Ella es importante pues
los ciudadanos para controlar al
desarrolla los derechos conteni-
Estado. Sin embargo, este cre-
dos en los diferentes instrumen-
cimiento paralelo est muy lejos
tos de proteccin internacional
de verificarse.
de los derechos humanos y
Es en este contexto en el que se ejercen las li- complementa y arroja luces sobre la interpre-
bertades comunicativas, en ese marco es donde tacin de los derechos fundamentales de la
deben de trabajar los medios de comunicacin Constitucin Poltica. Se trata, en consecuen-
y donde se mueve la opinin pblica, funda- cia, de una fuente autorizada, cuyas reglas son
mentalmente al interior de la tensin entre trans- vinculantes aun cuando el Estado no se parte
parencia demandada por la sociedad y la ten- en los casos.
dencia del poder a escapar de los reflectores de
En efecto, es necesario tener en cuenta la fuer-
la prensa.
za normativa de las diferentes reglas conteni-
II. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS REGLAS
das en las sentencias de la Corte IDH, siempre
CREADAS JURISPRUDENCIALMENTE que de ah se pueda deducir reglas vinculantes.
Es necesario tener presente que no estamos ante Este punto est contenido en el artculo V del
pronunciamientos aislados por parte del TC, Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
sino en algunos temas ante lneas ms o menos tucional y en la cuarta disposicin final y tran-
reiteradas de este Alto Tribunal, otro tanto ocu- sitoria de la Constitucin Poltica. En efecto,
rre con la jurisprudencia de la Corte IDH. Esta las sentencias de la Corte IDH no solo tienen
interpretacin, en virtud de lo sealado en el una sentencia ilustrativa en nuestro ordenamien-
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- to jurdico interno, sino una fuerza vinculante,
cesal Constitucional, deviene en vinculante. Se- de conformidad con la jurisprudencia del TC:
gn esta norma, Los jueces interpretan y apli-
can las leyes o toda norma con rango de ley y los Tal interpretacin conforme a los tratados
reglamentos segn los preceptos y principios sobre derechos humanos, contiene implci-
tamente, una adhesin a la interpretacin
constitucionales, conforme a la interpretacin de
que de los mismos, hayan realizado los r-
los mismos que resulte de las resoluciones dic-
ganos supranacionales de proteccin de los
tadas por el Tribunal Constitucional.
atributos inherentes al ser humano y, en par-
Asimismo, segn el artculo 1 de la Ley Org- ticular, el realizado por la Corte Interame-
nica del Tribunal Constitucional, el TC es el ricana de Derechos Humanos, guardin
supremo intrprete de la Constitucin; no en ltimo de los derechos de la regin (Exp.
vano la doctrina seala que la Constitucin ser N 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).

11 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 24.

20
ESPECIAL

Ntese que no solo vincula los tratados dere- por la Corte IDH; sin embargo, a efectos de ex-
chos humanos, sino la interpretacin que de traer e identificar la doctrina de la Corte IDH,
ellas hagan los rganos jurisdiccionales en el trabajaremos con la sentencia recada en el Caso
ejercicio de sus funciones contenciosas. Ricardo Canese. No obstante, bien sabemos que
Sin embargo, la sentencia ms reciente, ms no es la nica sentencia que ha abordado el
lograda y ms contundente es la siguiente: tema, antes tenemos, por ejemplo, entre las ms
destacadas las recadas en los casos Herrera
En consecuencia, al Tribunal Constitucio- Ulloa, Ivcher Bronstein, La ltima tentacin de
nal, en el presente caso no le queda ms que Cristo (Olmedo Bustos y otros) y en la Opinin
ratificar su reiterada doctrina, imprescindi- Consultiva sobre la Colegiacin Obligatoria de
ble para garantizar los derechos fundamen- Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Ameri-
tales, bien se trate de procesos jurisdiccio- cana sobre Derechos Humanos); o quiz, ms
nales, administrativos o polticos: que las recientemente, los casos Palamara Iribarne y
sentencias de la Corte Interamericana de Claude Reyes12.
Derechos Humanos son vinculantes para
todos los poderes pblicos y que esta vin- III. LA BASE CONSTITUCIONAL DE LAS
culatoriedad no se agota en su parte resolu- LIBERTADES COMUNICATIVAS
tiva, sino que se extiende a la ratio deciden- Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,
di, incluso en aquellos casos en los que el toda persona tiene derecho a las libertades de
Estado peruano no haya sido parte en el pro- informacin, opinin, expresin y difusin del
ceso (Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36). pensamiento mediante la palabra oral o escrita
La conclusin es evidente, las sentencias de la o la imagen, por cualquier medio de comunica-
Corte IDH contienen reglas que son vinculan- cin social, sin previa autorizacin ni censura
tes dentro del ordenamiento jurdico peruano, ni impedimento algunos, bajo las responsabili-
teniendo las diferentes autoridades pblicas y dades de ley.
particulares en general que ajustar y acatar las Esta norma debe ser leda e interpretada en con-
reglas que ella contiene. En otras palabras, es- cordancia con diferentes disposiciones de ins-
tas sentencias y concretamente las reglas en ellas trumentos de proteccin internacional de los de-
contenidas se integran en el sistema de fuentes rechos humanos; nos referimos al artculo 13
del derecho. de la Convencin Americana de Derechos Hu-
Finalmente, varias son las sentencias que se han manos13, al artculo 19 de la Declaracin Uni-
expedido en materia de libertad de expresin versal de los Derechos Humanos14, al artculo

12 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie
C N 151.
13 Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a
la reputacin de los dems, o (b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informa-
cin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
14 Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.

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IV de la Declaracin Americana de Derechos IV. PRECISIONES CONCEPTUALES: LAS


Humanos15 y al artculo 19 del Pacto Interna- LIBERTADES DE INFORMACIN, EX-
PRESIN, OPININ Y DIFUSIN
cional de Derechos Civiles y Polticos16. Es
este el mbito normativo de las libertades co- En principio, debemos comenzar por diferen-
municativas, al interior del cual debe interpre- ciar la libertad de informacin de la libertad de
tarse las disposiciones de la Constitucin, evi- expresin18. En definitiva, entenderemos por
tndose, interpretaciones exclusivamente lite- libertad de informacin, la capacidad de emi-
rales, descontextualizadas y aisladas de la tir y recibir las noticias veraces, completas y
Carta Poltica. asequibles, en la medida en que su objeto son
los hechos, los mismos que pueden ser com-
De otro lado, como bien seala Vctorhugo probables19. A su vez, por libertad de expre-
Montoya Chvez17, estas normas se comple- sin entenderemos la capacidad de recibir los
mentan con lo que se ha venido a llamar el puntos de vista personales del emisor, que en
derecho de acceso a la informacin pblica, tanto son opinables, requieren un carcter bsi-
contenido en el artculo 2, inciso 5 de la Cons- co de congruencia entre lo que se busca sealar
titucin, segn el cual toda persona tiene de- y lo que finalmente se declara pblicamente20.
recho A solicitar sin expresin de causa la En relacin con el contenido del artculo 2, in-
informacin que requiera y a recibirla de cual- ciso 4, si bien la existencia hace referencia a
quier entidad pblica, en el plazo legal, con el las libertades de informacin, opinin, expre-
costo que suponga el pedido y el derecho a la sin y difusin del pensamiento, en realidad
autodeterminacin informativa, consagrado en existen solamente dos derechos fundamentales
el artculo 2 inciso 6 de la propia Carta Polti- en juego: los derechos a la expresin y a la in-
ca que establece el derecho de toda persona formacin, dado que el derecho a la opinin
A que los servicios informticos, computari- solo es el bien jurdico tutelado de la expresin
zados o no, pblicos o privados, no suminis- y el derecho a la difusin del pensamiento, un
tren informaciones que afecten la intimidad grado superlativo en que la comunicacin pue-
personal y familiar. de llegar al pblico21.

15 Artculo IV.- Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por
cualquier medio.
16 Artculo 19.-
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consi-
guiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
17 CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. El honor frente a la expresin y a la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la
Corte Suprema. En: Comentarios a los Precedentes Vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Jos Luis Castillo
(Director). Grijley, Lima, 2008, pp. 677-729.
18 Sin embargo, no podemos ignorar la acertada sugerencia de Montoya Chvez, quien precisa que la forma ms correcta de
nombrar a estas es como derechos a la libertad de expresin e informacin, pues en su criterio los vocablos libertades de
informacin y expresin no son tan omnicomprensivos y reflejan mejor la teora institucional antes que la liberal. Por ejemplo,
aade, la informacin derecho podra incluir en su proteccin la informacin pblica, lo cual no podra darse en caso de que uno
se adscriba a una simple libertad de informacin. CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ibd., p. 696.
19 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC, f. j. 13.
20 dem.
21 dem.

22
ESPECIAL

Se trata, en consecuencia, de dos derechos dis- los derechos fundamentales. El doble carcter
tintos: aun cuando histricamente la libertad de los derechos fundamentales es una constan-
de informacin haya surgido en el seno de la te en la jurisprudencia del TC. As, por ejem-
libertad de expresin, y a veces sea difcil dife- plo, ha sostenido que La realizacin del Esta-
renciar la una de la otra, el referido inciso 4 del do constitucional y democrtico de derecho
artculo 2 de la Constitucin las ha reconocido solo es posible a partir del reconocimiento y
de manera independiente, esto es, como dos proteccin de los derechos fundamentales de
derechos distintos y, por tanto, cada uno con un las personas. Es que estos derechos poseen un
objeto de proteccin distinto22. doble carcter: son, por un lado, derechos sub-
jetivos; pero, por otro lado, tambin institucio-
Como seala Vctorhugo Montoya, tan solo es
nes objetivas valorativas, lo cual merece toda
posible tutelar dos de ellos, pues la opinin es
la salvaguarda posible25.
simplemente el mbito de proteccin del dere-
cho a la expresin, tanto que a veces son pre- En relacin con la dimensin subjetiva, el mis-
sentados coincidentemente y recin es posible mo TC ha precisado que los derechos funda-
resguardarla cuando se exterioriza; y la difu- mentales no solo protegen a las personas de las
sin del pensamiento, por su parte, tan solo se intervenciones injustificadas y arbitrarias del
diferencia de la expresin y de la informacin, Estado y de terceros, sino que tambin facultan
por la cantidad de destinatarios a los cuales el al ciudadano para exigir al Estado determina-
mensaje va dirigido. Concluye Montoya que das prestaciones concretas a su favor o defen-
por eso habremos de quedarnos con tan solo sa; es decir, este debe realizar todos los actos
un par de derechos a los cuales, en muchas oca- que sean necesarios a fin de garantizar la reali-
siones, los nombraremos como derechos co- zacin y eficacia plena de los derechos funda-
municativos23. mentales. El carcter objetivo de dichos dere-
chos radica en que ellos son elementos consti-
V. NATURALEZA DE LAS LIBERTADES tutivos y legitimadores de todo el ordenamien-
COMUNICATIVAS to jurdico, en tanto que comportan valores
Las libertades comunicativas junto con el con- materiales o instituciones sobre los cuales se
junto de los derechos fundamentales compar- estructura (o debe estructurarse) la sociedad
ten una doble naturaleza. Segn el mximo r- democrtica y el Estado constitucional26.
gano de control constitucional, las libertades
Finalmente, la dimensin subjetiva de los dere-
informativas son, al tiempo que derechos sub-
chos fundamentales significa que estos repre-
jetivos, garantas institucionales del sistema
sentan los valores materiales de todo el sistema
democrtico constitucional. Adems, en tanto
jurdico nacional y, en esa condicin, informan
permiten la plena realizacin del sistema de-
a la legislacin, administracin y jurisdiccin.
mocrtico, tienen la condicin de libertades
preferidas y, en particular, cuando su ejercicio En esa medida, el Tribunal considera que el
amparo no solo puede entenderse como un pro-
permite el debate sobre la cosa pblica24.
ceso en cuyo seno se diluciden problemas que
Esto no es exclusivo de las libertades comuni- ataen nicamente a las partes que en l parti-
cativas, sino que es un denominador comn de cipen, sino como una accin de garanta en la

22 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.


23 CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 696.
24 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 13.
25 Sentencia del TC recada en el Exp. N 3330-2004-AA/TC, f. j. 9.
26 dem.

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PERSONALIDAD

cual subyace un orden pblico, representado de garantizarlas, el Estado est legitimado a


por los derechos constitucionales cuya defen- reprimir a aquellas conductas que, con su ejer-
sa, en el mbito de su competencia, la Norma cicio, busquen destruir el propio sistema demo-
Suprema ha encomendado al Tribunal Consti- crtico, mbito natural donde es posible el goce
tucional27. y el ejercicio de todos los derechos fundamen-
La consecuencia es muy concreta, no solo existe tales del ser humano29.
un derecho de los particulares, sino la obliga- Todo ello lleva al TC a sealar que las liberta-
cin del Estado y sus funcionarios de respetar- des informativas poseen la naturaleza de liber-
los, independientemente de que sean invocados tades preferidas30. Segn el tribunal, esta con-
y se demande su cumplimiento judicialmente. dicin de las libertades informativas requiere
que cada vez que con su ejercicio se contribu-
VI. RELACIN ENTRE LIBERTADES CO- ya con el debate sobre las cosas que interesan a
MUNICATIVAS Y DEMOCRACIA todos, deban contar con un margen de optimi-
Un tema muy interesante es la relacin entre zacin ms intenso, aun cuando con ello se pu-
libertades comunicativas y democracia. Sobre diera afectar otros derechos constitucionales.
ello, el TC ha precisado que las libertades co- Aade que lo anterior no implica que ambas
municativas se encuentran estrechamente vin- libertades tengan que considerarse como abso-
culadas al principio democrtico, en razn de lutas, esto es, no sujetas a lmites o que sus ex-
que, mediante su ejercicio, se posibilita la for- cesos no sean sancionable31.
macin, mantenimiento y garanta de una so-
Al igual que el TC, la Corte IDH tambin con-
ciedad democrtica, pues se permite la forma-
sidera a la libertad de expresin un elemento
cin libre y racional de la opinin pblica. Des-
de la sociedad democrtica, en tanto esta posi-
de esa perspectiva, ambas libertades tienen el
bilita la formacin de la opinin pblica. Se-
carcter de derechos constitutivos por antono-
gn esta, la libertad de expresin es un ele-
masia para la democracia. Constituyen el fun-
mento fundamental sobre el cual se basa la exis-
damento jurdico de un proceso abierto de for-
tencia de una sociedad democrtica. Es indis-
macin de la opinin y de la voluntad polticas,
pensable para la formacin de la opinin pbli-
que hace posible la participacin de todos y que
ca. Es tambin conditio sine qua non para que
es imprescindible para la referencia de la de-
los partidos polticos, los sindicatos, las socie-
mocracia a la libertad28.
dades cientficas y culturales, y en general, quie-
Esta idea es reiterada en posteriores fallos. En nes deseen influir sobre la colectividad puedan
efecto, ha sealado el TC que las libertades de desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin
informacin y expresin son consustanciales al para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
rgimen democrtico-constitucional, pues con- opciones est suficientemente informada. Por
tribuyen con la formacin de una opinin p- ende, es posible afirmar que una sociedad que
blica libre. En consecuencia, al mismo tiempo no est bien informada no es plenamente libre32.

27 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.


28 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 13. Como se seala en la misma sentencia, esta referencia
corresponde a una cita textual de: BCKENFORDE, Erns Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.
Trotta, Madrid, 2000, p. 67.
29 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 87.
30 En otra de sus sentencias el propio TC ha sido crtico de esta postura. As, ha sealado que la primaca de la informacin en
virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional es una postura
doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Segn ella, no hay que olvidar que los derechos
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin. Agrega que por eso, lo
que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Solo as se llegar
a la delimitacin adecuada de sus contornos. Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 40.
31 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 14.
32 Ibd., prr. 86.

24
ESPECIAL

En ese marco, la Corte IDH pone Sealar que Es preciso que


especial nfasis en la importan- todos puedan cuestionar e inda-
Queda clara, ... la
cia de la libertad de expresin en intensa y slida relacin
gar sobre la capacidad e idonei-
los procesos electorales y en el entre democracia y li- dad de los candidatos, as como
debate democrtico. En el mar- bertades comunicativas. disentir y confrontar sus pro-
co de una campaa electoral, por Se podra decir que en puestas, ideas y opiniones de
ejemplo, la Corte IDH insiste en este caso estamos ante manera que los electores pue-
una lnea jurisprudencial
que la libertad de pensamiento consolidada tanto a ni-
dan formar su criterio para vo-
y de expresin en sus dos dimen- vel interno como inter- tar 35. En este sentido, el ejer-


siones constituye un bastin fun- nacional. cicio de los derechos polticos
damental para el debate durante y la libertad de pensamiento y
el proceso electoral, debido a que de expresin se encuentran n-
se transforma en una herramien- timamente ligados y se fortale-
ta esencial para la formacin de la opinin p- cen entre s36.
blica de los electores, fortalece la contienda po-
Por esta razn la Corte IDH concluye que es
ltica entre los distintos candidatos y partidos
particularmente importante que las opiniones y
que participan en los comicios y se transforma
la informacin de toda clase puedan circular
en un autntico instrumento de anlisis de las
libremente en el periodo que antecede a las elec-
plataformas polticas planteadas por los distin-
ciones37.
tos candidatos, lo cual permite una mayor trans-
parencia y fiscalizacin de las futuras autorida- Queda clara, en consecuencia, la intensa y sli-
des y de su gestin33. da relacin entre democracia y libertades co-
municativas. Se podra decir que en este caso
De igual manera, la Corte IDH ha resaltado la
estamos ante una lnea jurisprudencial consoli-
importancia del debate poltico. Ha precisado
dada tanto a nivel interno como internacional.
que es indispensable que se proteja y garantice
el ejercicio de la libertad de expresin en el VII. LA LIBERTAD DE INFORMACIN
debate poltico que precede a las elecciones de
En relacin con el contenido de la libertad de
las autoridades estatales que gobernarn un Es-
informacin, es preciso distinguir dos mbitos
tado, agregando que la formacin de la volun-
o componentes: el principal componente de su
tad colectiva mediante el ejercicio del sufragio
ejercicio es el mbito positivo-activo, lase la
individual se nutre de las diferentes opciones
posibilidad de difundir las noticias. Sin embar-
que presentan los partidos polticos a travs de
34 go, no es el nico, tambin se ha reconocido la
los candidatos que los representan .
existencia de un mbito negativo-pasivo, rela-
Finalmente, la Corte IDH insiste mucho en que cionado con la capacidad de las personas de
el debate democrtico exige que se permita la recibir informaciones (como puede ser leer un
circulacin libre de ideas e informacin respec- peridico o ver televisin). Esta ltima, se re-
to de los candidatos y sus partidos polticos por fiere a la capacidad de la persona de poder ac-
parte de los medios de comunicacin, de los pro- ceder a la informacin que considere necesa-
pios candidatos y de cualquier persona que de- ria, en tanto es parte bsica de su desarrollo per-
see expresar su opinin o brindar informacin. sonal y de su calidad de ciudadano38.

33 Caso Ricardo Canese, prr. 88.


34 Caso Ricardo Canese, prr. 90.
35 dem.
36 dem.
37 Caso Ricardo Canese, prr. 90.
38 Sentencia del TC recada en el Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 10.

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En otra oportunidad, el TC se ha referido a las la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos


dos dimensiones a la libertad de informacin y o, en otros trminos, la informacin veraz. Sin
ha reiterado esta interpretacin de alguna ma- embargo, bien sabemos que no todo puede ser
nera. As, por un lado, ha hecho referencia al evaluado y analizado desde el prisma de la ve-
derecho de buscar o acceder a la informacin racidad. Por su propia naturaleza, los juicios
que no solo protege el derecho subjetivo de de valor, las opiniones, los pensamientos o las
ser informado o de acceder a las fuentes de in- ideas que cada persona pueda tener son de na-
formacin, sino que al mismo tiempo garantiza turaleza estrictamente subjetiva y, por tanto,
el derecho colectivo de ser informados en forma no pueden ser sometidos a un test de veraci-
veraz e imparcial, protegindose de ese modo el dad, a diferencia de lo que sucede con los he-
proceso de formacin de la opinin pblica y, en chos noticiosos, que, por su misma naturaleza
consecuencia, no solo al informante, sino tam- de datos objetivos y contrastables, s lo pue-
bin a todo el proceso de elaboracin, bsque- den ser43.
da, seleccin y confeccin de la informacin y,
Ciertamente, el ejercicio del derecho a la infor-
en segundo lugar, ha hecho referencia a la garan-
macin no es libre ni irrestricto; por el contra-
ta de que el sujeto portador de los hechos noti-
rio, est sujeto a ciertos condicionamientos que
ciosos pueda difundirlos libremente39.
deben ser respetados dentro de un Estado de-
En relacin con los titulares de la libertad de mocrtico y social de derecho. Esto lo tiene muy
informacin, estos seran todas las personas y, claro el TC. Solo as, con los lmites que se
de manera especial, los profesionales de la co- deben encontrar en la propia Constitucin, el
municacin40. derecho a la informacin podr convertirse en
Ciertamente, no cualquier informacin tiene la piedra angular de la democracia44.
cobertura constitucional en el ejercicio de la
libertad de informacin; esta est condiciona- VIII. LA VIDA PRIVADA VS. LA LIBERTAD
DE INFORMACIN
da a que la informacin sea veraz. Como sea-
la el TC, este es el elemento constitutivo del Un aspecto importante en el estudio de las li-
derecho a la informacin y lo que le da sentido, bertades comunicativas lo constituye su coli-
la veracidad de lo que se manifiesta. Este Tri- sin con la vida privada. Decamos que la li-
bunal ha insistido en que no se refiere explci- bertad de informacin no implica el ejercicio
tamente a una verdad inobjetable e incontesta- de un derecho irrestricto y absoluto, tiene limi-
ble, sino ms bien a una actitud adecuada de tes constitucionales, uno de ellos es la vida pri-
quien informa en bsqueda de la verdad, respe- vada de las personas. Efectivamente, como dice
tando lo que se conoce como el deber de dili- el TC sobre la base del principio interpretati-
gencia, y a que se le contextualice de manera vo de la unidad de la Constitucin, la vida pri-
conveniente; es decir, se busca amparar la ve- vada de las personas aparecer como lmite al
rosimilitud de la informacin41. derecho a la informacin, en el sentido que el
ejercicio de uno no podr realizarse vulneran-
Esta exigencia de veracidad ha sido exigida por do el espacio del otro45.
el TC desde sus inicios. Este alto tribunal ya
desde una sentencia del ao 200142 seal que La vida privada es ciertamente un lmite al ejer-
la libertad de informacin garantiza el acceso, cicio de las libertades informativas. En atencin

39 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 11.


40 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.
41 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 35.
42 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.
43 dem.
44 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 36.
45 dem.

26
ESPECIAL

a ello, este tribunal ha hecho un esfuerzo por En el caso del Tribunal, se debe recurrir al prin-
fijar algunos contenidos bsicos de la vida pri- cipio de proporcionalidad o de razonabilidad,
vada con el fin de controlar jurisdiccionalmen- el cual consta de tres momentos: el anlisis de
te el derecho a la informacin46. En primer lu- adecuacin de la accin afirmativa, la aplica-
gar, es menester observar cmo ha sido reco- cin del criterio de necesidad y la aplicacin
nocida en el ordenamiento jurdico. En la del criterio de proporcionalidad.
Constitucin, como derecho-regla base se ha Seala el TC que, a travs de la adecuacin, se
prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda debe evaluar que la accin informativa que rea-
persona tiene derecho a la intimidad personal lice la persona sea conveniente, jurdicamente
y familiar. Adems, existen otros dispositivos hablando (la norma habr de ser accesible y
que siguen refirindose a este tema dentro del previsible), y cuente con un fin legtimo. Este
mismo artculo 2: el impedimento a que los juicio aplicado a la relacin entre informacin
servicios informticos no suministren informa- y vida privada permite determinar que solo exis-
ciones que afecten la intimidad personal y fa- tir una solucin adecuada si es que la noticia
miliar (inciso 6); la inviolabilidad de domici- sobre la cual versa la informacin no descono-
lio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de ce el objetivo previsto en la Constitucin en su
comunicaciones y documentos privados (inci- artculo 1 (la persona es el fin supremo de la
so 10); entre otros47. sociedad y del Estado) y que se materializa en
As, ante casos donde entren en conflicto la li- la vigencia del respeto de los mbitos de la vida
bertad de informacin y la vida privada, la cual privada de una persona, por ms pblica que
es protegida a travs del derecho al honor y a la esta sea50.
buena reputacin, se hace necesario recurrir a Luego, el criterio de necesidad importa la au-
la tcnica de la ponderacin. El TC ha seala- sencia de una solucin ms efectiva y adecua-
do que si bien la relacin existente entre los da de la que se est tomando. Lo que se busca
derechos a la vida privada y a la informacin es realizar a travs de este juicio es elegir, entre
una de las ms clsicas en el Derecho, en mu- las medidas posibles, la mejor que exista. En
chos casos se ha dado una respuesta poco id- tal sentido, es relevante, por tanto, para evitar
nea a la teora de los derechos fundamentales48. afectar la vida privada de una persona que el
ejercicio del derecho fundamental a la infor-
IX. LA PONDERACIN COMO MTODO macin se realice sin excesos. Y de otro lado,
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
ENTRE HONOR PERSONAL Y LIBER-
en pos de la optimizacin de cada derecho en
TADES COMUNICATIVAS juego, buscar que la medida utilizada permita
Este es un tema que ha sido trabajado funda- el mejor desarrollo posible del derecho a la vida
privada, tal como ha debido suceder en el pre-
mentalmente por el TC y por la Corte Suprema;
sente caso51.
el primero en su jurisprudencia, la segunda me-
diante el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 Y, finalmente, tenemos el criterio de proporciona-
del 13 de octubre del ao 2006, denominado lidad. A travs de este se procura que cada solucin
Delitos contra el honor personal y derecho a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional a la libertad de expresin49. constitucional o finalidad de la determinacin

46 Ibd., f. j. 37.
47 Ibd., f. j. 37.
48 Ibd., f. j. 40.
49 Ver el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 del 13 de octubre del ao 2006, es denominado Delitos contra el honor personal y
derecho constitucional a la libertad de expresin. Ver: CASTILLO, Jos Luis (Director). Ob. cit., pp. 193-197.
50 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 42.
51 Ibd., f. j. 44.

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de contenidos de valorar bajo el principio de proporcionalidad


... en el anlisis de la cada uno de los el carcter justificado o injustificado de la inje-
validez del derecho a la derechos que es- rencia y, finalmente, comprobar que el lmite
informacin o a la vida tn en juego. Es que se trate respeta el contenido esencial del
privada se tendr como decir, busca que derecho limitado53.
caracterstica esencial e el resultado del
imprescindible, su acer-
acto interpretati- X. EL DESARROLLO COLECTIVO COMO
camiento a una base ra-
vo responda al CRITERIO PARA RESOLVER LA COLI-
zonable para el mejora-
SIN ENTRE INFORMACIN Y VIDA
miento social y personal objeto persegui- PRIVADA
de los miembros de la co-


do por la ponde-
lectividad. racin realizada. Adems del principio de proporcionalidad (com-
Aade el TC, puesto por los subprincipios de idoneidad, nece-
que en el caso de sidad y proporcionalidad), otra herramienta para
la relacin entre vida privada e informacin, se evaluar la licitud de la restriccin de las liberta-
procura que ambos derechos tengan la mayor des comunicativas en casos de tensin entre el
efectividad posible y que uno y otro sean pro- honor y los derechos colectivos es el criterio del
tegidos de una manera adecuada52. desarrollo colectivo explicado por el TC.
Por su parte, el Acuerdo Plenario de la Corte Este debe ser tenido en cuenta al momento de
Suprema ha seala que la solucin del conflic- realizar la ponderacin. Precisa este tribunal que
to pasa por la formulacin de un juicio ponde- ser necesario optar por el mtodo de la ponde-
rativo que tenga en cuenta las circunstancias de racin, con una utilizacin mixta de los crite-
cada caso en particular y permita determinar rios de razonabilidad y de desarrollo colectivo
que la conducta atentatoria contra el honor est (exclusivo de los derechos de respeto de la per-
justificada por ampararse en el ejercicio de las sona y los comunicativos)54. Aade que en el
libertades de expresin o de informacin. anlisis de la validez del derecho a la informa-
cin o a la vida privada se tendr como carac-
Aade la Corte Suprema que la base de esta terstica esencial e imprescindible, su acerca-
posicin estriba en que, en principio, los dos miento a una base razonable para el mejora-
derechos en conflicto (honor y libertades de ex- miento social y personal de los miembros de la
presin manifestacin de opiniones o juicios colectividad. Solo de esta forma podr ser en-
de valor y de informacin imputacin o na- tendido el inters pblico en una informacin
rracin de hechos concretos) gozan de igual vertida por los medios de comunicacin social.
rango constitucional, por lo que ninguno tiene Este desarrollo colectivo se materializa en dos
carcter absoluto respecto del otro (ambos tie- mbitos: uno subjetivo (proyeccin pblica) y
nen naturaleza de derecho-principio). A este otro objetivo (inters del pblico)55.
efecto, uno de los mtodos posibles, que es
del caso utilizar para el juicio ponderativo, exi- Como sabemos, la vida privada es un derecho
ge fijar el mbito propio de cada derecho, lue- fundamental que goza de proteccin; sin em-
go verificar la concurrencia de los presupues- bargo, existe una excepcin cuando estamos
tos formales de la limitacin, a continuacin ante personajes pblicos. En este caso este

52 Ibd., f. j. 50.
53 Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116, numeral 8.
54 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 40.
55 Ibd., f. j. 52.

28
ESPECIAL

mbito de proteccin cede. Se asume que el que ellas mismas buscan publicitar sus labores
grado de conocimiento de la poblacin respec- porque viven de la fama; y, (c) Personas que
to a ciertos personajes conocidos hace que la desempean actividades pblicas, aunque su
proteccin de su vida privada pueda verse re- actividad no determina la marcha de la socie-
ducida56. dad. Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso
En relacin con el test de la proyeccin pbli-
de los funcionarios pblicos.
ca, se trata de un criterio que est relacionado
con el tipo de sujeto pasivo del delito. Como Ciertamente, el inters pblico tiene lmites y
seala Vctorhugo Montoya, el anlisis de ante no puede ser utilizado como un pretexto para
qu tipo de personas nos encontramos es capi- invadir el espacio y el mbito privado. Como
tal. Agrega que en este tema no deben medirse dice el TC, lo pblico es una garanta de respe-
las circunstancias en que se desarrolla toda la to a lo privado, pero no debe olvidarse que la
vida de las personas pblicas, sino solamente las sociedad se preocupa tambin del respeto de
que interesen al pblico, dentro de una perspec- sus miembros y de evitar la invasin de los m-
tiva de desarrollo colectivo57. Ms adelante, re- bitos personales. De esta forma, no se puede
conoce este autor que la proteccin del derecho argir como vlida, por ms inters del pblico
al honor de una persona conocida por la comu- que exista, una intromisin ilegtima en el m-
nidad debera reducir sus lmites, puesto que exis- bito privado de las personas, ya que al medio
te una mayor preocupacin del pblico en saber de comunicacin social60.
sobre ella o conocer lo que se opina sobre ella.
El test del inters del pblico est ms referi-
Esta reduccin del contenido del derecho solo
do al tipo de discurso emitido. Para Vctorhugo
se ceir a los mbitos de la vida de las personas
Montoya, la razn que permite determinar co-
que son de controversia pblica58.
rrectamente el contenido del derecho al honor y
Sobre el mismo tema, refiere el TC59 que exis- los derechos comunicativos es la relacin o no
ten diversos tipos de personas con proyeccin con la formacin de la opinin pblica61. El pro-
pblica, cada una de las cuales cuenta con un blema es qu entender por opinin pblica. A
nivel de proteccin dismil. Segn el grado de veces se ha propuesto que la formacin de la opi-
influencia en la sociedad se pueden proponer nin pblica es simplemente un tema de inters
tres grupos, de acuerdo con el propsito de su gubernamental o de inters general, en el que la
actuacin: (a) Personas cuya presencia social mera inclusin de una noticia en un medio de
es gravitante. Determinan la trayectoria de una comunicacin social determina por s sola su es-
sociedad, participando en la vida poltica, eco- tablecimiento como pblica. Agrega este autor
nmica y social del pas. Ellas son las que tie- que, entonces, el problema a determinar no es
nen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cundo nos encontramos frente a un asunto de
cuanto solicitan el voto popular; (b) Personas inters de pblico, sino cundo ante la integra-
que gozan de gran popularidad sin influir en el cin de la opinin pblica. Para hallarla se han
curso de la sociedad. Su actividad implica la propuesto dos caminos, refiere Montoya: rela-
presencia de multitudes y su vida es constante- cionado el asunto con la formacin de las ideas
mente motivo de curiosidad por parte de los de gobierno o conectado el asunto con los inte-
particulares, aunque tampoco se puede negar reses y preocupaciones colectivas62.

56 Ibd., f. j. 53.
57 MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 719.
58 dem.
59 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 54.
60 Ibd., f. j. 57.
61 MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 721.
62 Ibd., p. 722.

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Finalmente, Montoya con muy buen criterio segundo contiene, a su vez, dos principios: el de
llama la atencin sobre tres puntos: (a) si la ma- la proyeccin pblica y el del inters pblico.
teria tratada es de inters pblico, no deja de ser
si en ella est involucrada una persona particu- XI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN
lar; (b) que no debe confundirse este inters p- La libertad de expresin tambin ha merecido
blico con la mera curiosidad; y en tercer lugar, un desarrollo por parte de la jurisprudencia del
(c) el tema a ser considerado como de inters TC. A diferencia de la libertad de informacin
pblico debe ser de actualidad, puesto que un que garantiza un complejo haz de libertades,
asunto del pasado no puede servir de mucho en que, comprende las libertades de buscar, reci-
el presente, salvo que permita esclarecer algu- bir y difundir informaciones de toda ndole ve-
nas cuestiones coyunturales63. razmente, la libertad de expresin garantiza
que las personas (individual o colectivamente
Sobre el punto, el TC dice: No debe confun- consideradas) puedan trasmitir y difundir libre-
dirse inters del pblico con mera curiosidad. mente sus ideas, pensamientos, juicios de valor
Es deleznable argumentar que cuando muchas u opiniones66.
personas quieran saber de algo, se est ante la
existencia de un inters del pblico, si con tal En tal sentido, el objeto protegido por esta li-
conocimiento tan solo se persigue justificar un bertad lo constituye la comunicacin libre, tan-
malsano fisgoneo64. to de los hechos como de las opiniones. Agrega
el TC que tratndose de hechos difundidos, para
El TC ha sealado que la importancia del dere- merecer proteccin constitucional requieren ser
cho a la informacin est en estrecha vincula- veraces67. Todo ello, ciertamente, supone la
cin con su rol democrtico, cosa inexistente asuncin de ciertos deberes y responsabilida-
cuando se est ante un acto de curiosidad. Le- des delicadsimos por quienes tienen la condi-
jos de l, su proteccin debera disminuir. Por cin de sujetos informantes, forjadores de la
tal razn, cuando una informacin no cumple opinin pblica68.
un fin democrtico y se convierte en un malsa-
no entrometimiento que afecta el derecho a la Para el TC, el objeto de la libertad de expre-
vida privada de un tercero, el grado de protec- sin es garantizar la difusin del pensamiento,
cin del primer derecho fundamental habr de la opinin o los juicios de valor que cualquier
verse distendido, sobre todo si se afecta la pro- persona pueda emitir; la libertad de informa-
teccin de la dignidad de las personas, estable- cin garantiza el acceso, la bsqueda y la difu-
cida en el artculo 1 de la Constitucin65. sin de hechos noticiosos o, en otros trminos,
la informacin veraz. Sin embargo, por su pro-
Como podemos apreciar, la colisin entre las pia naturaleza, los juicios de valor, las opinio-
libertades comunicativas y la vida privada debe nes, los pensamientos o las ideas que cada per-
ser resuelta a travs de la tcnica de la ponde- sona pueda tener, son de naturaleza estrictamen-
racin, la cual exige echar mano del principio te subjetiva y, por tanto, no pueden ser someti-
de proporcionalidad y del criterio de desarro- dos a un test de veracidad; a diferencia de lo
llo colectivo. El primero contiene tres subprin- que sucede con los hechos noticiosos, que, por
cipios ampliamente desarrollados por el TC su misma naturaleza de datos objetivos y con-
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y el trastables, s lo pueden ser69.

63 MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 723.


64 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 58.
65 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 58.
66 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.
67 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 11.
68 dem.
69 Ibd., f. j. 9.

30
ESPECIAL

XII. LA DOBLE DIMENSIN DE LA LIBER- puntos de vista, pero implica tambin el dere-
TAD DE EXPRESIN cho de todos a conocer opiniones, relatos y
La Corte IDH comienza reconociendo desde el noticias vertidas por terceros. Para el ciudada-
inicio la doble dimensin de la libertad de ex- no comn tiene tanta importancia el conoci-
presin70. Segn ellos, tiene una dimensin in- miento de la opinin ajena o de la informacin
dividual y una dimensin social, a saber, esta de que disponen otros como el derecho a di-
requiere, por un lado, que nadie sea arbitraria- fundir la propia74.
mente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto, Ciertamente no se trata de que una dimensin
un derecho de cada individuo; pero implica tam- sea ms importante que otra, ambas dimensio-
bin, por otro lado, un derecho colectivo a re- nes poseen igual importancia y deben ser ga-
cibir cualquier informacin y a conocer la ex- rantizadas plenamente en forma simultnea
presin del pensamiento ajeno71. Como pode- para dar efectividad total al derecho a la liber-
mos ver, se parece muchsimo a la doble di- tad de pensamiento y de expresin en los tr-
mensin de los derechos fundamentales antes minos previstos por el artculo 13 de la Con-
referida. vencin75.

Precisa la Corte IDH que la primera dimensin XIII. RESTRICCIONES PERMITIDAS A LA


individual de la libertad de expresin no se LIBERTAD DE EXPRESIN
agota en el reconocimiento terico del derecho Al igual que ocurre en sede interna, el derecho
a hablar o escribir, sino que comprende ade- a la libertad de expresin no es un derecho ab-
ms, inseparablemente, el derecho a utilizar soluto, sino que puede ser objeto de restriccio-
cualquier medio apropiado para difundir el pen- nes, tal como lo sealan el artculo 13 en sus
samiento y hacerlo llegar al mayor nmero de incisos 4 y 5 y el artculo 30, ambos de la mis-
destinatarios72. Agrega la Corte IDH que la ma convencin.
expresin y la difusin de pensamientos e ideas
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de
son indivisibles, de modo que una restriccin
Expresin
de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite []
al derecho de expresarse libremente73.
4. Los espectculos pblicos pueden ser
Por otro lado, la dimensin social de la libertad sometidos por la ley a censura previa con el
de expresin segn la Corte IDH se entiende exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
como un medio para el intercambio de ideas e para la proteccin moral de la infancia y la
informaciones entre las personas; comprende adolescencia, sin perjuicio de lo estableci-
su derecho a tratar de comunicar a otras sus do en el inciso 2.

70 Esta jurisprudencia fue desarrollada en una de las primeras opiniones consultivas emitidas por la Corte IDH. En aquella oportu-
nidad seal que Las dos dimensiones mencionadas [] de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente.
No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible
que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los
medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista. Corte IDH. La Colegiacin
Obligatoria de Periodistas (Artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva N OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 33.
71 Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
N 111 prr. 77.
72 Caso Ricardo Canese, prr. 78.
73 dem.
74 Ibd., prr. 79.
75 Ibd., prr. 80.

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5. Estar prohibida por la ley toda propa- restrinja en menor escala el derecho protegido.
ganda en favor de la guerra y toda apologa Por eso, dice la Corte, no es suficiente que se
del odio nacional, racial o religioso que demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
constituyan incitaciones a la violencia o propsito til u oportuno; para que sean com-
cualquier otra accin ilegal similar contra patibles con la Convencin, las restricciones
cualquier persona o grupo de personas, por deben, adems, justificarse segn objetivos co-
ningn motivo, inclusive los de raza, color, lectivos que, por su importancia, preponderen
religin, idioma u origen nacional. claramente sobre la necesidad social del pleno
goce del derecho que el artculo 13 garantiza y
Asimismo, la Convencin Americana, en el in- no limiten ms de lo estrictamente necesario el
ciso 2 del referido artculo 13 de la Conven- derecho proclamado en dicho artculo78.
cin, prev la posibilidad de establecer restric-
ciones a la libertad de expresin, que se mani- En definitiva, lo que la Corte establece es que
fiestan a travs de la aplicacin de responsabi- la restriccin debe ser proporcional al inters
lidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este que la justifica y ajustarse estrechamente al lo-
derecho, las cuales no deben de modo alguno gro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
limitar ms all de lo estrictamente necesario menor medida posible en el efectivo ejercicio
el alcance pleno de la libertad de expresin y del derecho a la libertad de expresin79.
convertirse en un mecanismo directo o indirec-
to de censura previa76. XIV. SOBRE LA CENSURA Y LA AUTORI-
ZACIN PREVIA
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Como regla general, la censura estatal de las li-
Expresin bertades comunicativas est proscrita. Sin em-
[] bargo, como nada en el derecho es absoluto, exis-
ten casos donde el ordenamiento impone lmites
2. El ejercicio del derecho previsto en el y excepciones a la proscripcin de la censura
inciso precedente no puede estar sujeto a previa. Como seala el TC, atendiendo a la con-
previa censura sino a responsabilidades ul- gruencia entre las normas constitucionales, es
teriores, las que deben estar expresamente necesario que se fijen adecuadas limitaciones a
fijadas por la ley y ser necesarias para ase- la proscripcin de censura previa80.
gurar: (a) el respeto a los derechos o a la
Esta posicin es asumida por el TC y este sus-
reputacin de los dems, o (b) la proteccin
tenta su posicin as: Pese a la restriccin nor-
de la seguridad nacional, el orden pblico o
mativa de la Convencin Americana y de la pro-
la salud o la moral pblicas.
pia Constitucin, un estudio sistemtico de am-
Para la Corte IDH, la necesidad y la legalidad bas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
de las restricciones a la libertad de expresin unidad y coherencia interna, permite aseverar que
fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin mientras estn en juego bienes jurdicos tutela-
Americana depender de que estn orientadas dos por las normas constitucionales, es impres-
a satisfacer un inters pblico imperativo77. In- cindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
siste esta que entre varias opciones para alcan- que los jueces puedan analizar con un criterio de
zar ese objetivo, debe escogerse aquella que conciencia jurdicamente amplio la posibilidad

76 Caso Ricardo Canese, prr. 95.


77 Ibd., prr. 96.
78 dem.
79 dem.
80 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 24.

32
ESPECIAL

de control de un discurso que re- coste del valor de la prdida so-


sulte perjudicial para la sociedad, cial derivada de la restriccin del
... tampoco se trata
en un caso concreto81. de que las libertades in- discurso con el valor del error
Efectivamente, no se trata de una formativas constituyan judicial es mayor o menor a los
una patente de corso beneficios de la supresin, a fin
regla absoluta, pues existen su- para difundir cualquier
puestos donde las libertades in- de consentir el control previo del
tipo de declaraciones de
formativas tienen que retroceder manera impune y abusi-
discurso. Es decir, se debe rea-
y ceder, ante por ejemplo la re- va contra el honor y la lizar un estudio sobre lo que la
buena reputacin de las sociedad deja de recibir cuando


serva de la investigacin reser-
personas. se prohbe la emisin de un dis-
va sumarial, con el objeto de
garantizar el derecho al honor, el curso, a lo que se habr de su-
derecho a la presuncin de ino- mar las circunstancias que pue-
cencia de la persona inculpada, den llevar al juez a equivocarse
la eficacia de las investigaciones82 y de la pro- en contraposicin con los bienes jurdicos cons-
pia justicia. En aquellos casos, est autorizada titucionales que se estara protegiendo a travs
la reserva del sumario y eso cuenta con cober- de la supresin del discurso. Este triple anlisis
tura legal y constitucional. permitir al juzgador analizar cundo, en pos
del secreto sumarial, es preferible poner medi-
No son los nicos casos. Es tambin razonable
das restrictivas al derecho de las personas suje-
y legtima esta restriccin, por ejemplo, cuan-
tas a un proceso penal83.
do estamos ante procesos de menores o ante
delitos contra la libertad sexual. De otro lado, En este punto, la jurisprudencia de la Corte no
tampoco se trata de que las libertades informa- es tan desarrollada como la del TC, muy por el
tivas constituyan una patente de corso para contrario, es ms restrictiva en cuanto a la cen-
difundir cualquier tipo de declaraciones de sura. As, por ejemplo, el artculo 13 inciso 2
manera impune y abusiva contra el honor y la prohbe la censura en trminos absolutos. Pre-
buena reputacin de las personas. El artculo 2, cisa que El ejercicio del derecho previsto en
inciso 4 de la Constitucin reconoce que los el inciso precedente no puede estar sujeto a pre-
delitos cometidos por medio de la prensa y de- via censura sino a responsabilidades ulteriores.
ms medios de comunicacin social son san- Sin embargo, el prrafo 4 del mismo artculo
cionados por el Cdigo Penal y se juzgan en el establece una excepcin. Seala que Los es-
fuero comn. pectculos pblicos pueden ser sometidos por
la ley a censura previa con el exclusivo objeto
El TC se ha pronunciado sobre la tensin entre
de regular el acceso a ellos para la proteccin
libertades comunicativas y la obligacin de res-
moral de la infancia y la adolescencia, sin per-
peto a la reserva sumarial. Precisa el TC que
juicio de lo establecido en el inciso 2.
este debe analizar la existencia, o no, de un
riesgo claro e inminente a la independencia ju- Al interpretar estas normas, la Corte IDH ha
dicial. As, se debe determinar si la suma del dicho que El abuso de la libertad de expresin

81 Ibd., f. j. 18.
82 El artculo 15.a, inciso 1, numeral b de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) establece como
excepciones al ejercicio del derecho de acceso la informacin, por su condicin de informacin reservada, toda aquella que tiene
por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecerla. Comprende nicamente: Las
informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones ampara-
das por la ley.
83 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 25.

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no puede ser objeto de medidas de control pre- En segundo lugar, la Corte precisa que la res-
ventivo sino fundamento de responsabilidad triccin establecida por ley debe responder a
para quien lo haya cometido84. En este caso, un objetivo permitido por la Convencin Ame-
de acuerdo con el artculo 13 inciso 2, la aplica- ricana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Con-
cin de las responsabilidades deben ser ulterio- vencin permite que se realicen restricciones
res y efectivizadas a travs de sanciones civiles necesarias para asegurar el respeto a los dere-
posteriores y no a travs de la censura previa. chos o a la reputacin de los dems o la pro-
teccin de la seguridad nacional, el orden p-
Finalmente, Es importante mencionar que el
blico o la salud o la moral pblicas88.
artculo 13.4 de la Convencin establece una
excepcin a la censura previa, ya que la permi- Y finalmente, las restricciones que imponga el
te en el caso de los espectculos pblicos pero Estado deben ser necesarias en una sociedad
nicamente con el fin de regular el acceso a democrtica, lo que depende de que estn orien-
ellos, para la proteccin moral de la infancia y tadas a satisfacer un inters pblico imperati-
la adolescencia. En todos los dems casos, cual- vo. A juicio de la Corte, entre varias opciones
quier medida preventiva implica el menoscabo para alcanzar ese objetivo debe escogerse aque-
a la libertad de pensamiento y de expresin85. lla que restrinja en menor escala el derecho pro-
tegido. Es decir, la restriccin debe ser propor-
XV. TEST DE LA LEGITIMIDAD DE LA AFEC- cional al inters que la justifica y debe ser con-
TACIN DEL DERECHO A LA LIBERTAD ducente para alcanzar el logro de ese legtimo
DE INFORMACIN Y EXPRESIN objetivo, interfiriendo en la menor medida po-
En una reciente sentencia, la Corte86 ha esta- sible en el efectivo ejercicio del derecho.
blecido una suerte de test para evaluar en qu
casos s es compatible con la Convencin Ame- XVI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL
ricana la restriccin de las libertades de infor- CONTROL DEL PODER
macin y expresin por el Estado. En primer Este es un tema sobre el que tambin la Corte
trmino, la Corte exige que la restriccin en esta IDH se ha pronunciado. Nos referimos al con-
materia debe estar previamente fijada por ley87, trol democrtico del poder y al fomento de la
como medio para asegurar que no queden al transparencia en la gestin pblica. Esta Corte
arbitrio del poder pblico, tal como lo seala el ha precisado que El control democrtico, por
artculo 13 inciso 2 de la Convencin. Dichas parte de la sociedad a travs de la opinin p-
leyes deben dictarse por razones de inters ge- blica, fomenta la transparencia de las activi-
neral y con el propsito para el cual han sido dades estatales y promueve la responsabilidad
establecidas. de los funcionarios sobre su gestin pblica,

84 Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva N OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 39.
85 Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5
de febrero de 2001. Serie C N 73, prr. 70.
86 Caso Claude Reyes, prr. 88 y ss.
87 En relacin con qu debemos entender por leyes, la Corte ha sealado que En tal perspectiva no es posible interpretar la
expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que los
derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de
consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general. [] El requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas
por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art. 32.2), concepto que ha
de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico []. Opinin Consultiva N OC-6/86, supra
nota 86, prrs. 26-29.
88 Caso Claude Reyes, prr. 90.

34
ESPECIAL

razn por la cual debe existir un mayor margen pblicas no deba ser jurdicamente protegido,
de tolerancia frente a afirmaciones y aprecia- sino que este debe serlo de manera acorde con
ciones vertidas en el curso de los debates pol- los principios del pluralismo democrtico92. La
ticos o sobre cuestiones de inters pblico89. proteccin de la reputacin de particulares que
se encuentran inmiscuidos en actividades de in-
En relacin con el ejercicio de la libertad de
ters pblico tambin se deber realizar de con-
expresin sobre funcionarios pblicos o, en ge-
formidad con los principios del pluralismo de-
neral, sobre quienes ejercen la funcin pblica,
mocrtico93.
esta Corte ha exigido y ha reconocido que es-
tos ltimos deben ser tolerantes respecto de cr- Distinto es el caso del particular de las limita-
ticas. Para ella, es lgico y apropiado que las ciones permisibles sobre la libertad de expre-
expresiones concernientes a funcionarios pbli- sin, se debe distinguir entre las restricciones
cos o a otras personas que ejercen funciones de que son aplicables cuando el objeto de la ex-
una naturaleza pblica deben gozar, en los tr- presin se refiera a un particular y, por otro lado,
minos del artculo 13.2 de la Convencin, de cuando haga referencia a una persona pblica
un margen de apertura a un debate amplio res- como, por ejemplo, un poltico. La Corte IDH
pecto de asuntos de inters pblico, el cual es es muy cauta en ese sentido, tratndose de fun-
esencial para el funcionamiento de un sistema cionarios pblicos, de personas que ejercen fun-
verdaderamente democrtico90. ciones de una naturaleza pblica y de polticos,
As por ejemplo, en relacin con una persona se debe aplicar un umbral diferente de protec-
que se postula como candidato a la Presidencia cin, el cual no se asienta en la calidad del su-
de la Repblica, la Corte ha establecido que esta jeto, sino en el carcter de inters pblico que
persona se somete voluntariamente al escruti- conllevan las actividades o actuaciones de una
nio pblico, as como respecto de asuntos de persona determinada. Dice esta que aquellas
inters pblico en los cuales la sociedad tiene personas que influyen en cuestiones de inters
un legtimo inters de mantenerse informada, pblico se han expuesto voluntariamente a un
de conocer lo que incide sobre el funcionamien- escrutinio pblico ms exigente y, consecuente-
to del Estado, afecta intereses o derechos gene- mente, en ese mbito se ven sometidas a un ma-
rales, o le acarrea consecuencias importantes91. yor riesgo de sufrir crticas, ya que sus activida-
Este razonamiento es aplicable a determinados des salen del dominio de la esfera privada para
lderes o funcionarios que desempean o van a insertarse en la esfera del debate pblico94.
desempear altos cargos. En este sentido, en el marco del debate pblico
Ciertamente, la libertad de expresin no auto- en un Estado Constitucional el margen de acep-
riza a violentar la esfera privada de los funcio- tacin y tolerancia a las crticas por parte del
narios pblicos, pues no siempre las libertades propio Estado, de los funcionarios pblicos, de
comunicativas tendrn preponderancia. El ejer- los polticos e inclusive de los particulares que
cicio de la libertad de pensamiento y expre- desarrollan actividades sometidas al escrutinio
sin no significa de modo alguno que el honor pblico, debe ser mucho mayor que el de los
de los funcionarios pblicos o de las personas particulares95.

89 Caso Ricardo Canese, prr. 97.


90 Ibd., prr. 98.
91 dem
92 Ibd., prr. 100.
93 dem.
94 dem.
95 Ibd., prr. 103.

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XVII. LIMITACIN LEGISLATIVA DE LAS norma o acto debe efectivizarse y, en esa medi-
LIBERTADES COMUNICATIVAS Y LA da, confirmarse su inconstitucionalidad; pero
PRESUNCIN DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD tambin significa que la carga de la prueba acer-
ca de la necesidad de mantener en reserva el
Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,
acceso a la informacin ha de estar, exclusiva-
el ejercicio de las libertades informativas se
mente, en manos del Estado98.
ejerce sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilida- XVIII. PALABRAS FINALES: EL DILOGO
des de ley. En relacin con la intervencin del ENTRE TRIBUNALES DE JUSTICIA
Estado, el TC ha establecido que tratndose de Como hemos podido apreciar, el TC retoma y
una intervencin legislativa sobre una libertad utiliza mucho de la doctrina de la Corte IDH en
preferida, esta condicin impone que el control materia de libertad comunicativa. No es difcil
sobre las normas y actos que incidan sobre ella, encontrar las huellas de una en otra, algunas ve-
no solo se sujeten a un control jurisdiccional ces se hacen citas textuales. No se trata de una
ms intenso, a la luz de los principios de razo- copia mecnica. El fundamento de ello se en-
nabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que cuentra en las clusulas de apertura del Derecho
en ese control tenga que considerarse que tales Constitucional al Derecho Internacional de los
actos o normas que sobre l inciden carecen, Derechos Humanos, la cual se concreta en dis-
prima facie, de la presuncin de constituciona- posiciones como la Cuarta Disposicin Final y
lidad96. Transitoria, en el artculo 3 que habla de los de-
Es por ello que el propio TC exige al Estado rechos innominados, y en el artculo 55 sobre el
justificar en forma adecuada la existencia de procedimiento de firma y ratificacin de los tra-
un inters superior al de las libertades informa- tados, todas ellas contenidas en la Constitucin.
tivas, estableciendo para ello una presuncin Pero adems, estas mutuas referencias entre tri-
de inconstitucionalidad de la ley que interviene bunales nacionales e internacionales tienen re-
estas libertades comunicativas: Esta presun- lacin con una tendencia moderna de las judi-
cin de inconstitucionalidad de la ley que lo caturas, sobre todo constitucionales. Y esta es
restringe se traduce en exigir del Estado y sus el dilogo y los aprendizajes mutuos y recpro-
rganos la obligacin de probar que existe un cos entre las diferentes cortes que protegen de-
apremiante inters pblico por mantener en re- rechos humanos. Me refiero, por ejemplo, al
serva o secreto la informacin pblica solicita- intenso dilogo que ocurre entre las Cortes
da y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva Constitucionales, como por ejemplo, al TC na-
se puede servir efectivamente al inters consti- cional y la Corte Constitucional de Colombia,
tucional que la justifica 97. o al que ocurre entre la Corte IDH y el TC pe-
Finalmente, agrega el TC que De manera que ruano. Es precisamente esto lo que ocurre en el
si el Estado no justifica la existencia del apre- caso de libertades informa-comunicativas, don-
miante inters pblico para negar el acceso a la de el TC se apoya mucho y toma prestados con-
informacin, la presuncin que recae sobre la ceptos y desarrollo de la Corte IDH.

96 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 6.


97 Sentencia del TC recada en el Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.
98 dem.

36
ESPECIAL

ESPECIAL

El mito de las libertades preferentes


y su irrelevancia en el anlisis del
derecho a la libertad de expresin
Heber Joel CAMPOS BERNAL*

Como se explica en el presente trabajo, la libertad de expresin no puede


ser comprendida como una libertad preferida. El autor seala que no
existe legislacin o doctrina que proponga la denominada tesis de las
libertades preferidas; en todo caso la prevalencia ocasional de los dere-
RESUMEN chos puede ser entendida como un estndar interpretativo, a ser toma-
do en cuenta al resolver un conflicto entre derechos. Asimismo, la libertad
de expresin tendra la estructura de un principio, por lo que podra ceder
a favor de otro derecho en determinadas circunstancias, descartndose
as su condicin de derecho preferente.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA individuales de este derecho, sus implicancias


El derecho a la libertad de expresin entra mu- polticas las cuales, como presentar a conti-
chas veces en conflicto con otros derechos. nuacin, no son de desdear.
Estos se dan debido a la tensin entre la liber-
tad de expresin y otros principios. Ello no sig- II. LA VISIN DESCRIPTIVA DEL DERE-
nifica que la libertad de expresin no tenga l- CHO CONSTITUCIONAL
mites, o que tenga una posicin de mayor jerar- En ocasiones los jueces recurren a frmulas in-
qua frente a otros derechos; quiere decir sim- terpretativas que distan de lo que en realidad
plemente que, a efectos de establecer cul es hacen. No es extrao que esta forma de inter-
su contenido en un caso concreto, el juez debe pretar haya tenido arraigo en nuestra cultura
tomar en cuenta, junto con las implicancias jurdica1, la cual, como se desprende de los

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor adjunto de los cursos Filosofa del Derecho e Introduccin a las
Ciencias Jurdicas en el Pregrado de la Facultad de Derecho de la PUCP, y del curso Razonamiento Judicial en la maestra con
mencin en Poltica Jurisdiccional de la misma universidad.
1 Cuando menciono que se trata de un problema cultural aludo al enfoque desde el cual los jueces abordan los conflictos jurdicos. Esta
visin muchas veces tiene que ver con un enfoque formalista, que no toma en cuenta, entre otras cosas, la dimensin argumentativa
que est detrs de la atribucin de contenidos a los principios, y que en nada favorece a la democracia constitucional. Vase al
respecto: LPEZ MEDINA, Diego. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Legis, Bogota,
2004. En este libro Lpez Medina explica cmo la cultura jurdica especialmente aquella que es producto de la recepcin de
conocimientos de los centros de produccin ha tenido un fuerte impacto en la comprensin del Derecho y su aplicacin por los
operadores jurdicos, incluyendo a los estudiantes de Derecho. Tambin: NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberati-
va. Gedisa, Barcelona, 1997. Especialmente el captulo 5, en el que Nino explica cules son las premisas bsicas de la democra-
cia constitucional. Finalmente, para entender el caso peruano vase: GONZLES, Gorki. La enseanza del Derecho o los molinos de
viento. Palestra, Lima, 2008. En este texto el profesor Gonzles da alcances acerca de la tradicin jurdica que se imparte en las
Facultades de Derecho del Per, y la forma como esta influye de manera decisiva en el funcionamiento de la democracia.

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manuales y contenidos de algunos programas objetiva de los derechos es til pero solo en
de Derecho, se basa en una visin descriptiva y un primer momento, porque, por lo general,
formalista de este. los casos admiten interpretaciones que favo-
recen uno u otro sentido interpretativo. El que
Una de las formas de aprehender este enfoque sea as no tiene por qu ser necesariamente
es la aplicacin de criterios interpretativos que problemtico. Al contrario, el intrprete tiene
ponen el acento en aspectos formales. Mtodos la libertad de plantear estrategias que justifi-
como el literal, el histrico, o el exegtico, im- quen la prevalencia de un derecho sobre otro.
piden el dilogo crtico que precede a toda de- As, uno de los principales yerros de los jue-
cisin judicial y la reemplazan por un formalis- ces es creer que sus decisiones objetivan el
mo de manual. Nuestros jueces siguen aplican- Derecho. Esta posibilidad es errada y lo es,
do estas estrategias y se olvidan de las razones en gran medida, porque parte de un presupues-
de fondo. Este tipo de mtodos responden a una to falso: que los jueces descubren el Derecho.
perspectiva que resalta la funcin del legisla- El Derecho no se descubre, es ante todo un
dor. As, en los ltimos aos2 ha irrumpido una medio de adaptacin social que se ajusta a la
perspectiva que contradice los principales pre- realidad.
supuestos del positivismo jurdico. De acuerdo
con esta, para que una norma sea vlida ade- Uno de los fines del intrprete es la lealtad
ms de vigente no basta que haya sido emana- con la Constitucin. Decir que el intrprete
da con las formas predispuestas para su pro- es leal a la Constitucin quiere decir que re-
duccin, sino que es tambin necesario que sus conoce en ella unos valores que asume como
contenidos sustanciales respeten los principios propios. La dilucidacin de estos valores es
y los derechos fundamentales establecidos en problemtica pero en tanto el intrprete acep-
la Constitucin3. ta que la Constitucin es un espacio cultural4,
su comprensin se robustece. La tica del in-
El anlisis que sigue retoma el debate de las trprete demanda, por ello, admitir como pre-
libertades preferentes desde esta perspectiva. misa su falibilidad, pero a la vez aceptar que
No debe llamar la atencin del lector, por tan- esta puede ser reconducida a otros espacios5.
to, advertir que en este artculo no se est a fa- Interpretar significa en una palabra: compo-
vor de ella, pero s tal vez que se la considere ner no resolver.
inexistente.
IV. LA LIBERTAD PREFERENTE COMO
III. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL ESTNDAR INTERPRETATIVO
Y LIBERTAD DE EXPRESIN La tesis segn la cual la libertad de expresin
En principio, todos los derechos poseen un es una libertad preferente presenta, de entra-
mismo estatus. No es posible sostener que el da, algunos problemas. En principio, las liber-
derecho a la igualdad est por encima del de- tades preferentes como tales no existen, no han
recho a la intimidad, o viceversa. Esta lectura sido enunciadas en ninguna ley, ni son parte

2 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trotta, Madrid, 2006, pp. 15 y ss.
3 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. En: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001,
p. 55.
4 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, pp. 82 y ss.
5 Este aspecto es clarsimo cuando tomamos conciencia que la labor que cumplen los jueces est marcada por el hecho del
desacuerdo. As, muchas veces los jueces se hallan ante la disyuntiva de resolver conflictos polticos a travs de la va del
Derecho, lo cual, como se podr advertir, puede dar origen a un activismo de consecuencias nefastas para el funcionamiento de
la democracia poltica. Vase: NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 258 y ss.

38
ESPECIAL

de ninguna doctrina6. Las libertades preferen- As enunciada, la tesis de las libertades prefe-
tes adems no cumplen ningn papel relevante, rentes no resiste el menor anlisis, salvo que se
salvo que se las entienda en un sentido muy considere una posibilidad distinta. En efecto,
estricto, como critica la jurisprudencia de los los derechos no tienen ex ante un peso o valor
tribunales7 . superior al de los dems derechos. Sin embar-
En el anlisis del Derecho es comn el con- go, s es posible sostener, pensando esta vez en
flicto entre normas. Cuando se trata de sim- el caso de la libertad de expresin, que si se
ples antinomias estas se resuelven recurriendo producen ciertas circunstancias este derecho
a los mtodos tradicionales de interpretacin. debe ser preferido.
Cuando se trata, en cambio, de principios es- Tales casos se dan principalmente cuando se
tos se resuelven siguiendo el test de propor- presentan elementos relevantes que configu-
cionalidad. Como refiere Carlos Bernal, el test ran el contenido constitucional de un derecho.
de proporcionalidad es principalmente una es- As en el caso Kimel vs. Argentina, reciente-
trategia argumentativa pensada para resolver mente resuelto por la Corte Interamericana de
los conflictos entre principios8. Lo que el test Derechos Humanos. Esta sostuvo que Dada
intenta evitar es que de antemano un principio la importancia de la libertad de expresin en
prevalezca sobre otro en virtud de considera- una sociedad democrtica y la elevada respon-
ciones ajurdicas. sabilidad que ello entraa para quienes ejer-
El test de proporcionalidad se relaciona con el cen profesionalmente labores de comunicacin
derecho a la debida motivacin en la medida social, el Estado no solo debe minimizar las
que esclarece el razonamiento del intrprete, y restricciones a la circulacin de la informa-
permite establecer sus alcances y consecuen- cin sino tambin equilibrar, en la mayor me-
cias. Esta perspectiva no cabe a la luz de la te- dida de lo posible, la participacin de las dis-
sis de las libertades preferentes. Para esta doc- tintas informaciones en el debate pblico, im-
trina el intrprete indica cules son los princi- pulsando el pluralismo informativo. En con-
pios en conflicto y elige, sin establecer las con- secuencia, la equidad debe regir el flujo infor-
diciones de validez previas, qu principio pre- mativo. En estos trminos puede explicarse la
valece sobre otro. proteccin de los derechos humanos de quien

6 En nuestro medio ha habido algunos intentos por dar entidad a este problema. Entre los ms destacados se encuentran: EGUI-
GUREN, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima, 2004, pp. 227 y
ss.; y MARCIANI, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2003. En
este ltimo caso conviene citar el parecer de la autora para tener claro a qu se refiere cuando habla de la tesis de las libertades
preferentes: La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es una creacin del Tribunal Supremo
Norteamericano. Esta teora defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al valor que este tiene, ms
que como derecho individual, como presupuesto del sistema democrtico (pp. 95). Al respecto, creemos que es preciso un
comentario. La posicin de Betzab es vlida como descripcin de una realidad histrica, pero no tiene por qu dar como
consecuencia una pretensin de universalidad a nivel terico. Si lo vemos bien, el nico problema que enfrentamos ms que
ante la tesis de las libertades preferentes, es ante cmo se inquiere una presuncin de constitucionalidad. A este punto se avoca
este breve ensayo.
7 Aqu conviene hacer mencin a lo que en el Derecho Constitucional norteamericano se conoce como scrutiny strict o escrutinio
estricto. Una determinada actuacin del poder pblico o de un tercero es asumida, si se cumplen determinadas condiciones,
como un caso de intervencin indebida, y para ser vlida quien la lleve a cabo deber demostrar que dicha intervencin se ajusta
a los lmites constitucionalmente permitidos. Este control se realiza tomando en cuenta un test al cual se conoce como scrutiny
strict en cuya virtud la carga de la prueba la tiene el titular de la intervencin. Vide, SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Una
teora de la prctica constitucional norteamericana. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 103 y ss.
8 Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin
tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio est permitido uno de los dos
principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio
desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo otras circunstancias, la cuestin
de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es, lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos
concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Vide, ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89.

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enfrenta el poder de los me- ellas no solo constituyen una


dios y el intento por asegurar concrecin del principio de
condiciones estructurales que la libertad de expre- dignidad del hombre y un com-
sin no es una libertad plemento inescindible del de-
permitan la expresin equita- preferida, ... es un dere-
tiva de las ideas9. cho que es interpretado a recho al libre desenvolvimien-
la luz de sus implicancias to de la personalidad. Tambin
En otras palabras, lo que la
para el sistema democr- se encuentran estrechamente
corte plantea es que el Esta-
tico, pero nada ms. ... es vinculadas al principio demo-
do debe garantizar el acceso un principio que si bien crtico, en razn de que, me-
a la libertad de expresin, no cuenta con una carga va- diante su ejercicio, se posibi-
que la libertad de expresin lorativa especfica (estn- lita la formacin, manteni-
sea un derecho absoluto10 . dar interpretativo), puede miento y garanta de una so-
Esta garanta se desarrolla a ceder su lugar a favor de


ciedad democrtica, pues se
travs de la consideracin de otro principio ... permite la formacin libre y
los elementos que le dan sen- racional de la opinin pblica.
tido al Derecho. Es obvio que () Por ello, tales libertades
la libertad de expresin est informativas son, al tiempo
ntimamente ligada a la participacin y dis- que derechos subjetivos, garantas institucio-
cusin democrtica, pero ello no quiere de- nales del sistema democrtico constitucional.
cir, sin ms, que se cierren las puertas a otros Adems, en tanto permiten la plena realiza-
argumentos. cin del sistema democrtico, tienen la con-
dicin de libertades preferidas y, en particu-
Asimismo, el Tribunal Constitucional al refe-
lar, cuando su ejercicio permite el debate so-
rirse al derecho a la libertad de expresin ha
bre la cosa pblica11.
sostenido que: Por cuanto se tratan de liber-
tades la de informacin y la de expresin que Esta ltima mencin a la libertad de expresin
se derivan del principio de dignidad de la per- e informacin como libertades preferidas es in-
sona, como ha sostenido la Corte Interameri- necesaria y agrega a la confusin que existe
cana de Derechos Humanos, tienen una doble sobre el tema. El tribunal hace bien cuando es-
vertiente. En primer lugar, una dimensin in- tablece, a grandes rasgos, el contenido consti-
dividual, pues se trata de un derecho que pro- tucional de la libertad de expresin, pero no
tege de que (...) nadie sea arbitrariamente me- cuando le da una posicin preferente en abs-
noscabado o impedido de manifestar su pro- tracto. Ello porque la nocin de libertad prefe-
pio pensamiento o de difundir hechos infor- rida, tal como ha sido expuesta por el tribunal,
mativos. Pero, al mismo tiempo, ambas pre- es la misma que se desprende de cualquier otro
sentan una inevitable dimensin colectiva, ya derecho, y luego, porque si bien en determina-
que garantizan el derecho de todas las personas das circunstancias el derecho a la libertad de
a recibir cualquier informacin y (a) conocer expresin precede a otro, esa precedencia se
la expresin del pensamiento ajeno a fin de da en funcin de las condiciones de validez in-
formarse una opinin propia. Sin embargo, trnsecas a este derecho.

9 Caso Kimel vs. Argentina, fundamento 57.


10 En general, no existen los derechos absolutos. Los derechos estn en permanente contacto y muchas veces ceden su posicin
a favor de otros, o simplemente se sincretizan para dar lugar a salidas institucionales que resaltan el elemento material de la
Constitucin.
11 STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamentos 12 y 13.

40
ESPECIAL

Esto nos lleva a referirnos a la tesis de las li- V. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL MITO
bertades preferentes como un caso de aplica- DE LAS LIBERTADES PREFERENTES
cin de estndares interpretativos. Como re- Conviene hacer explcito por ello que la liber-
fiere Cass Sunstein, un estndar interpretativo tad de expresin no es una libertad preferida,
es un parmetro que realizan los jueces con tal como ha sido enunciada hasta aqu. La li-
una pretensin de universalidad. Pero no cual- bertad de expresin es un derecho que es inter-
quier tipo de interpretacin, sino una que agre- pretado a la luz de sus implicancias para el sis-
ga algo ms a la comprensin del contenido tema democrtico, pero nada ms. Por ello, ms
de un derecho: que una libertad preferida, es un principio que
El contraste entre las normas y los estn- si bien cuenta con una carga valorativa espec-
dares clarifica el hecho de que en el caso fica (estndar interpretativo), puede ceder su
de algunas disposiciones legales, los intr- lugar a favor de otro principio si se presentan
pretes tienen que hacer un gran esfuerzo determinadas circunstancias. Como refiere Car-
para dar un contenido real al derecho. As, los Bernal:
el significado de una norma depende, en Los principios tienen un peso en cada caso
gran medida, de cmo se aplica. Por su- concreto, y ponderar consiste en determi-
puesto que las sentencias que se guan bajo nar cul es el peso especfico de los princi-
este criterio pueden generar categoras que pios que entran en conflicto. Por ejemplo,
proporcionan una gran orientacin para el cuando la Corte Constitucional aplica los
futuro12. principios constitucionales de proteccin de
Asimismo, la aplicacin de un estndar inter- la intimidad y del derecho a la informacin,
pretativo puede ser til para establecer los cri- los pondera para establecer cul pesa ms
terios que constituyen el punto de partida de en el caso concreto. El principio que tenga
la crtica a un derecho. Si no hubiera una con- un peso mayor ser aquel que triunfe en la
ciencia clara respecto de cules son los alcan- ponderacin y aquel que determine la solu-
ces de este, o cmo ha sido interpretado, lo cin para el caso concreto. En un caso en el
ms probable es que la prctica de los jueces que se trate de la divulgacin de una infor-
estara guiada por la arbitrariedad, producto macin de inters pblico, muy probable-
de no conocer el significado moral que un de- mente se concluir que el derecho a la in-
recho tiene al interior del ordenamiento jur- formacin pesa ms que el derecho a la
dico. Este significado no se construye de ma- intimidad, y, como consecuencia, deber
nera artificial, ni se desprende de la voluntad considerarse legtima la divulgacin de la
del legislador, es consecuencia de las profun- informacin13.
das divergencias que se suscitan en el plano
poltico, y que en la escena judicial tienen un Todo lo cual no quiere decir que los tribunales
nivel de comprensin y acuerdo mayores al no tengan ideologa. Si hiciramos una investi-
que tienen en el mbito de la actividad de los gacin sobre la jurisprudencia de la Corte Inte-
rganos polticos. ramericana de Derechos Humanos llegaramos

12 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. Oxford University Press, New York, 1996, p. 27. Traduccin nuestra.
13 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad del Externado, Bogot, 2005, pp. 96-97.

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a la conclusin de que la CIDH tiene una mar- hablaba Roberto Mangabeira Unger cuando
cada preferencia por el derecho a la libertad de deca que el secreto mejor guardado de la teo-
expresin. Es esto bueno o malo? Ni lo uno ni ra general del derecho es su carcter antide-
lo otro, es simplemente una prueba de la forma mocrtico16. La puerta que se abre de conside-
como un tribunal de justicia avanza, sobre la rar a la interpretacin como un acto de delibe-
base de consideraciones jurdicas, una lectura racin es asaz revelador. Y habla de la forma
de la realidad14 con la que podemos coincidir o como, para bien o para mal, en nuestro medio
no, pero que en ningn caso podemos llamar nos hemos encerrado en nuestra torre de marfil
invlida. y no hemos abierto los ojos a esta realidad tan
vaga pero a la vez estimulante.
Y es que detrs de la idea de las libertades
preferentes se encierra un mito que abraza a Las libertades preferentes son un ejemplo del
la interpretacin constitucional en su conjun- mito al cual hago referencia. No existen las
to. Este mito consiste en no aceptar que la in- libertades preferentes por la sencilla razn de
terpretacin nunca es objetiva. Riccardo Guas- que la interpretacin no es esttica, y porque
tini lo haba anunciado cuando afirmaba que en caso de que lo fuera el intrprete siempre
hay que saber distinguir entre dispositivo y puede optar por distintas alternativas que ha-
norma15. El primero es el texto que proviene gan que este criterio cambie o que simplemente
del Parlamento, mientras que el segundo es ceda su lugar a otro derecho. Las libertades
el que resulta de la interpretacin que desa- preferentes solo seran vlidas si aceptramos
rrollan los jueces. As, un dispositivo puede que el Derecho es un todo dado, y que el in-
dar origen a varias normas, en la medida que trprete solo se encarga de descubrir su senti-
puede permitir distintas interpretaciones, pero do. El Derecho siempre esta por hacerse, te-
solo ser vlida aquella que sea ms fiel a la nemos soluciones parciales, acuerdos ms o
Constitucin. menos cerrados, pero nunca acuerdos defini-
tivos. El Derecho ms que una ciencia es, por
Este secreto a voces es algo que pocas veces ello, una apasionada manera de decir que ama-
aceptamos. Se parece en parte al secreto del que mos la democracia.

14 COVER, Robert. Derecho, narracin y violencia. Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 125 y ss.
15 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Giappichelli, Torino, 1990, pp. 15 y ss.
16 Cit. por WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 35.

42
ESPECIAL

ESPECIAL

Reconocimiento del derecho


de acceso a la informacin pblica y
su importancia para el Derecho nacional

Cecilia BELTRN VARILLAS*

Si bien la Convencin Americana no reconoce expresamente el derecho


de acceso a la informacin pblica, la Corte Interamericana, en un re-
ciente e importante caso, considera que este se encuentra incluido en el
artculo 13, referido al derecho a recibir informacin. Asimismo, esta sen-
RESUMEN
tencia (emitida en el caso Claude Reyes vs. Chile) desarrolla los princi-
pios referidos al acceso a la informacin pblica, los requisitos para su
limitacin, as como los lineamientos para que sean protegidos de manera
idnea, por lo que, como seala la autora, debera ser muy bien conocida
por los operadores del Derecho.

I. INTRODUCCIN De ah la importancia que exista un desarrollo


El derecho de acceso a la informacin pblica normativo y jurisprudencial, no solo en el m-
adquiere cada vez mayor importancia en el de- bito interno, sino tambin internacional sobre
sarrollo de una sociedad democrtica. Sin duda el derecho de acceso a la informacin pblica,
que cuando un Estado es transparente en sus porque as se crea conciencia sobre la relevan-
actos, y los ciudadanos tienen conocimiento de cia de este derecho y se derivan obligaciones
la gestin de sus autoridades, la democracia se para los Estados. En esa lnea se deben resaltar
fortalece y se contribuye a la gobernabilidad las resoluciones emitidas por la Asamblea Ge-
de los pases. Sucede todo lo contrario cuando neral de la Organizacin de Estados America-
un Gobierno no rinde cuentas y los funciona- nos que vinculan el derecho de acceso a la in-
rios se desenvuelven en una cultura del secre- formacin pblica con el fortalecimiento de la
to, donde la informacin que poseen les otorga democracia, as como los informes elaborados
poder y no se reconoce el derecho que tiene por la Comisin Interamericana de Derechos
toda persona a acceder a ella. Humanos, en los cuales se interpreta que el

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionada de la Defensora del Pueblo.

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artculo 13 de la Convencin Americana sobre en cuenta esta sentencia para tener un elemento
Derechos Humanos, artculo que reconoce el adicional al momento de fundamentar sus deci-
derecho a la libertad de expresin, reconoce siones respecto a casos que afectan este dere-
implcitamente el derecho de acceso a la infor- cho.
macin pblica.
II. DESARROLLO INTERNACIONAL
En esa lnea, la sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos sobre el caso En el desarrollo internacional, se remarca que
Claude Reyes vs. Chile, del 19 de setiembre el respeto y garanta del derecho de acceso a la
del 2006, constituye un avance significativo en informacin pblica contribuye al fortaleci-
el reconocimiento de este derecho, principal- miento de una sociedad democrtica y a la lu-
mente porque es la primera sentencia en que la cha contra la corrupcin. A continuacin, va-
Corte se pronuncia respecto a una afectacin al mos a mencionar algunos aportes de la Asam-
derecho de acceso a la informacin pblica. Asi- blea General de la Organizacin de Estados
mismo, esta decisin es no solo relevante para Americanos y de la Comisin Interamericana
Chile, sino tambin para el Estado peruano, de Derechos Humanos.
como se explicar ms adelante. 1. Asamblea General de la Organizacin
de Estados Americanos
En el mbito nacional, tambin encontramos un
desarrollo del derecho de acceso a la informa- Un rgano que ha dado pasos importantes en el
cin pblica. La Constitucin de 1993 recono- reconocimiento del derecho de acceso a la in-
ce en su artculo 2, inciso 5 de manera aut- formacin pblica es la Asamblea General de
noma el derecho de acceso a la informacin la Organizacin de Estados Americanos. Des-
pblica, aspecto importante si tomamos en de el ao 2003 y hasta la fecha ha emitido va-
cuenta que en la Constitucin de 1979 no exis- rias resoluciones denominadas Acceso a la
ta un reconocimiento explcito. Asimismo, con- informacin pblica: fortalecimiento de la de-
tamos con una legislacin especfica como la mocracia, en las cuales ha resaltado los siguien-
Ley N 27806, denominada Ley Transparen- tes aspectos1:
cia y Acceso a la Informacin Pblica. En esta - Que toda persona tiene la libertad de buscar,
norma se desarrollan temas como el plazo para recibir, acceder y difundir informaciones.
la entrega de la informacin, el tipo de infor-
macin a la que se puede acceder, y la informa- - Que el acceso a la informacin pblica es
cin que se encuentra exceptuada por razones un requisito indispensable para el funcio-
de seguridad nacional o de tutela de derechos namiento de la democracia.
fundamentales. Por su parte, el Tribunal Cons- - Que los Estados al momento de elaborar y
titucional es uno de los rganos jurisdicciona- adaptar su legislacin nacional sobre acce-
les que ha emitido importantes decisiones res- so a la informacin pblica deban tener en
pecto al contenido y los lmites de este derecho cuenta criterios de excepcin claros y trans-
fundamental. parentes.
En esa medida, consideramos que una decisin - Que se incentive la participacin de autori-
como la emitida por la Corte Interamericana de dades del Estado y representantes de la so-
Derechos Humanos contribuye en la garanta ciedad civil en la promocin e intercambio
del derecho de acceso a la informacin pblica de experiencias y conocimientos relativos
en el mbito interno. Los operados jurdicos, al acceso a la informacin pblica y su rela-
como los jueces y magistrados, deben de tomar cin con la participacin ciudadana.

1 La Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en junio del 2007, durante su cuarta sesin plenaria, la
Resolucin AG/RES. 2288 (XXXVII O/07) sobre Acceso a la informacin pblica: fortalecimiento de la democracia.

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ESPECIAL

De lo anterior se desprende que a travs del que deben estar establecidas previamente
ejercicio del derecho de acceso a la informa- por la ley para el caso que exista un peligro
cin se fortalece la democracia. Por ello, es im- real e inminente que amenace la seguridad
portante recordar que tanto la Convencin Ame- nacional en sociedades democrticas (Prin-
ricana contra la Corrupcin (1997)2 como la cipio 4).
Convencin de Naciones Unidas contra la Co-
Por su parte, el relator especial para la libertad
rrupcin (2005) establecen que los Estados de-
de expresin de la Comisin ha sealado que
ben de promover y fortalecer mecanismos ne-
el acceso a la informacin es uno de los dere-
cesarios para prevenir y sancionar actos de co-
chos fundacionales en el fortalecimiento de los
rrupcin. Una de las medidas que sin duda se
sistemas democrticos. Contar con procedi-
debe de implementar para prevenir la corrup-
mientos que garanticen a la ciudadana este
cin en nuestros pases consiste en la adopcin
derecho contribuye a la fiscalizacin de la ges-
de mecanismos que permitan garantizar la trans-
tin administrativa fomentando mayor partici-
parencia en la gestin pblica.
pacin de los individuos en asuntos de inters
Existe as una tendencia en reconocer la impor- pblico4.
tancia del derecho de acceso a la informacin
Posteriormente, la Comisin ha sealado ms
pblica para el fortalecimiento de la democra-
claramente que existe un reconocimiento de este
cia. Esta tendencia implica a varios sectores que
derecho en la Convencin. As, ha interpretado
van desde rganos de proteccin de los dere-
que en el artculo 13, inciso 1) de este tratado,
chos humanos hasta la sociedad civil.
en el cual se reconoce el derecho a la libertad
2. Comisin Interamericana de Derechos de expresin, existe tambin un reconocimien-
Humanos to implcito del derecho de acceso a la infor-
La Comisin Interamericana de Derechos Hu- macin pblica.
manos rgano competente para conocer el Como se recordar, este artculo seala que:
cumplimiento de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos ha manifestado cons- toda persona tiene derecho a la libertad de
tantemente que el derecho de acceso a la infor- pensamiento y de expresin. Este derecho
macin pblica es un derecho fundamental, que comprende la libertad de buscar, recibir y
los Estados deben de garantizarlo, y que su ejer- difundir informaciones e ideas de toda n-
cicio guarda estrecha relacin con una socie- dole, sin consideracin de fronteras, ya sea
dad democrtica. oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimien-
En esa medida, en la Declaracin de Principios to de su eleccin.
sobre la Libertad de Expresin elaborada por
la Comisin (2000)3 se seala que: En un reciente estudio de la relatora (2007) se
seala que la Comisin ha interpretado con-
El acceso a la informacin en poder del Es- sistentemente que el artculo 13 de la Conven-
tado es un derecho fundamental de los indi- cin incluye un derecho al acceso a informa-
viduos. Los Estados estn obligados a garan- cin en poder del Estado5. Por su parte, la Re-
tizar el ejercicio de este derecho. Este princi- latora ha manifestado lo siguiente: dado que
pio solo admite limitaciones excepcionales la libertad de recibir informacin debe impedir

2 Tratado ratificado por el Estado peruano, con fecha 6 de abril de 1997.


3 La Comisin Interamericana aprob la declaracin durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000.
4 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual del relator especial para la libertad de expresin, 2000. Captulo
III, 1.
5 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe del relator especial para la libertad de expresin. Estudio especial
sobre el derecho de acceso a la informacin, 2007, p. 15.

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que las autoridades interrumpan el flujo de in- 2. Identidad de los inversionistas de este pro-
formacin hacia los ciudadanos, la palabra bus- yecto, tanto extranjeros como nacionales.
car, lgicamente implicara un derecho adicio-
nal6. En consecuencia, el artculo 13 contiene 3. Antecedentes para asegurar la idoneidad de
un derecho adicional a la libertad de expresin, los inversionistas.
y este sera el derecho de acceso a la informa- 4. Monto total de la inversin, forma y plazos
cin pblica. de ingreso del capital.
De esta manera, se puede afirmar que tanto en 5. Capital efectivamente ingresado al pas en
el trabajo de la Comisin Interamericana de De- una fecha determinada.
rechos Humanos como el de su Relatora Espe-
cial sobre Libertad de Expresin se encuentran 6. Informacin que obre en poder del Comit
los antecedentes del reconocimiento del dere- respecto a las obligaciones que contraigan
cho de acceso a la informacin en el marco de los titulares de inversiones extranjeras.
la Convencin Americana. Sin duda que la 7. Informacin respecto a si el vicepresiden-
labor realizada por ambos rganos ha sido de te del comit solicit informes y antece-
utilidad para la Corte Interamericana de Dere- dentes para el cumplimiento de los fines
chos Humanos al momento de pronunciarse
del comit.
sobre un caso de afectacin al derecho de acce-
so a la informacin pblica. El Estado solo entreg parte de la informacin
solicitada, argumentado en la audiencia pbli-
III. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAME- ca celebrada en la Corte que no se entreg toda
RICANA, CASO CLAUDE REYES VS. la informacin porque ello hubiera afectado el
CHILE
inters colectivo y el desarrollo del pas.
En este avance que venimos sealando sobre el
reconocimiento del derecho de acceso a la in- Ante la negativa de la informacin solicitada,
formacin pblica, la sentencia del caso Clau- las personas afectadas presentaron en el mbi-
de Reyes vs. Chile constituye un hito importan- to interno un recurso de proteccin ante la Cor-
te. A continuacin se resaltarn los aspectos ms te de Apelaciones de Santiago equivalente al
importantes de la sentencia. proceso de amparo en el Per, el cual fue de-
clarado inadmisible. Posteriormente, se presen-
1. Antecedentes
taron otros recursos, como el de reposicin y
El 8 de julio del 2005, la Comisin Interameri- queja, pero ninguno de ellos tuvo un resultado
cana present una demanda ante la Corte Inte- exitoso. Finalmente, se acudi ante la Comi-
ramericana contra el Estado de Chile, por la sin Interamericana con fecha 17 de diciembre
negacin del Comit de Inversiones Extranje- de 1998.
ras de brindar informacin a Marcel Claude,
Sebastin Cox y Arturo Longton respecto a un 2. Lineamientos sobre acceso a la infor-
proyecto de deforestacin denominado Pro- macin
yecto Ro Cndor. La informacin se solicit La sentencia del caso Claude Reyes vs. Chile
entre mayo y agosto de 1998. brinda lineamientos sobre la interpretacin del
artculo 13 de la Convencin Americana, desa-
Entre la informacin solicitada, se encontraba
rrolla los principios de publicidad y transpa-
la siguiente:
rencia, seala los requisitos para establecer l-
1. Contratos celebrados entre el Estado de Chi- mites del derecho de acceso a la informacin
le y el inversionista extranjero referidos al pblica y brinda pautas para una adecuada pro-
proyecto denominado Ro Cndor. teccin judicial de este derecho.

6 dem.

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ESPECIAL

2.1. Interpretacin del artculo 13 de la Con- Si bien cuando se


vencin Americana sobre Derechos Hu- formul la Con-


manos vencin America-
na no se recono- ... es importante
Como se ha mencionado anteriormente, el ar-
ci de manera ex- que la Corte, reco-
tculo 13 de la Convencin Americana recono- giendo los avances de
presa el derecho otros rganos de pro-
ce el derecho a la libertad de expresin, y no
de acceso a la in- teccin de derechos
seala expresamente el derecho de acceso a la
informacin pblica. No obstante, para rga-
formacin pbli- humanos, interprete
nos como la Comisin Interamericana se pue-
ca, la interpreta- que el artculo 13 de
de derivar de este artculo el reconocimiento
cin que realizan la Convencin Ameri-
los tribunales in- cana tambin recono-
de este derecho. ce el derecho de ac-
ternacionales per-
ceso a la informacin


La Corte Interamericana coincide con esta in- mite que el cat-
terpretacin y recoge el desarrollo que existe al logo de derechos pblica.
respecto, efectuado en las Resoluciones de la reconocidos en
Asamblea General de la OEA, la Convencin los tratados adop-
de Naciones Unidas contra la Corrupcin, en- te contenidos de
tre otros tratados o declaraciones. acuerdo a las exigencias actuales. Por ello, es
importante que la Corte, recogiendo los avances
En consecuencia, para la Corte, cuando el ar-
de otros rganos de proteccin de derechos hu-
tculo 13 de la Convencin Americana recono-
manos, interprete que el artculo 13 de la Con-
ce los derechos a buscar y recibir informacio-
nes, tambin estara protegiendo el derecho que vencin Americana tambin reconoce el dere-
tiene toda persona a acceder a informacin bajo cho de acceso a la informacin pblica. En con-
el control del Estado. As, para la Corte, este secuencia, si existe una inadecuada proteccin
artculo ampara7: de este derecho en las instancias nacionales, las
personas pueden acudir al Sistema Interameri-
- El derecho de las personas a recibir infor- cano de Proteccin de Derechos Humanos.
macin y la obligacin positiva del Estado
de suministrarla. De esta forma, la persona De otro lado, la Corte ha considerado que al
puede acceder a informacin o recibir una igual que el derecho a la libertad de expresin,
respuesta fundamentada cuando por algn el derecho de acceso a la informacin pblica
motivo, permitido por la Convencin, el Es- posee una doble dimensin. Como lo ha sea-
tado pueda limitar el acceso a la misma para lado la Corte en su jurisprudencia, la libertad
el caso concreto. de expresin requiere:
- Que la informacin sea entregada sin nece- por un lado, que nadie sea arbitrariamente
sidad de acreditar inters directo para su ob- menoscabado o impedido de manifestar su
tencin o una afectacin personal, salvo en propio pensamiento y representa, por tanto,
los casos en que se aplique una legtima res- un derecho de cada individuo; pero impli-
triccin. ca tambin, por otro lado, un derecho co-
lectivo a recibir cualquier informacin y a
- Que el derecho de acceso a la informacin bajo conocer la expresin del pensamiento aje-
el control del Estado, al igual que la libertad no8 (cursivas nuestras).
de expresin, posee dos dimensiones, la indi-
vidual y la social, las cuales deben ser garan- En consecuencia, ambas dimensiones deben ser
tizadas por el Estado de forma simultnea. tambin aplicables al derecho de acceso a la

7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes vs. Chile, pargrafo 77.
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile, sentencia del 5 de febrero del 2001,
pargrafo 64.

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informacin pblica. Por ello, la importancia 2.3. Lmites al derecho de acceso a la infor-
de este derecho no solo radica en tratarse de un macin pblica
derecho humano, sino tambin en el beneficio
Como todo derecho reconocido en la Conven-
de su ejercicio para una sociedad.
cin, la Corte ha sealado que el derecho de
2.2. Los principios de publicidad y transpa- acceso a la informacin pblica tambin se en-
rencia cuentra sujeto a restricciones, pero que estas
deben de cumplir con los siguientes requisitos10:
Las legislaciones de los pases que han desa-
rrollado el contenido y el procedimiento del - Deben estar fijadas por ley como medio para
derecho de acceso a la informacin suelen in- asegurarse que no queden al arbitrio del
corporar al principio de publicidad o el princi- poder pblico. Esta ley debe dictarse por
pio de transparencia en la gestin pblica como razones de inters general y con el propsi-
una garanta de este derecho. to para el cual han sido establecidas.
As por ejemplo, en el caso peruano tenemos la - Deben responder a un objetivo permitido
Ley de Transparencia y Acceso a la Informa- por la Convencin. As por ejemplo, el ar-
cin Pblica, la cual establece que todas las tculo 13, inciso 2 de la Convencin permi-
actividades y disposiciones de las entidades te que se realicen las restricciones necesa-
comprendidas en esta norma se encuentran so- rias para asegurar el respeto a los derechos
metidas al principio de publicidad (artculo 3). o a la reputacin de los dems o la protec-
cin de la seguridad nacional, el orden p-
En esa lnea, la Corte tambin reconoce la im-
blico, la salud o la moral pblica.
portancia del principio de publicidad cuando
seala que el actuar del Estado debe encon- - Deben ser necesarias en una sociedad de-
trarse regido por los principios de publicidad y mocrtica, es decir, deben tener por finali-
transparencia en la gestin pblica, lo cual hace dad satisfacer un inters pblico imperati-
posible que las personas que se encuentren bajo vo. La restriccin debe ser proporcional al
su jurisdiccin ejerzan el control democrtico inters que la justifica, y debe ser condu-
de las gestiones estatales, de forma tal que pue- cente para alcanzar el logro de ese legtimo
dan cuestionar, indagar y considerar si se est objetivo, interfiriendo en la menor medida
dando un adecuado cumplimiento de las fun- posible en el ejercicio del derecho.
ciones pblicas9.
Adicionalmente, y en el caso particular del de-
De esta forma, los Estados deben de implemen- recho de acceso a la informacin pblica, la
tar mecanismos que garanticen la transparen- Corte considera que las autoridades estatales
cia en sus actos. Una de estas medidas consis- se deben regir por el principio de mxima di-
te, por ejemplo, en la creacin de un portal de vulgacin, segn el cual se debe presumir que
Internet del Estado con informacin que sea de toda informacin es accesible y que se encuen-
inters pblico, como el nmero de trabajado- tra sujeta a un sistema restringido de excepcio-
res, el sueldo de los funcionarios pblicos, las nes11. De esta manera, cuando las autoridades
funciones desarrolladas por cada trabajador y tengan duda de si la informacin solicitada se
la ejecucin del presupuesto. Este tipo de me- encuentra protegida por alguna excepcin, de-
didas favorece que las personas se encuentren ben de presumir que esta informacin es pbli-
informadas sobre el desarrollo de una entidad ca y que en consecuencia procede su entrega
pblica. inmediata.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes vs. Chile, pargrafo 86.
10 Ibd., pargrafos 89-91.
11 Ibd., pargrafo 92.

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ESPECIAL

2.4. Proteccin judicial del derecho de acce- considerados por los Estados parte de la Con-
so a la informacin pblica vencin Americana. Si bien no se desarrollan
diferentes temas como el costo de reproduccin
La Corte considera que cualquier vulneracin
de la informacin solicitada o el plazo que se
a un derecho reconocido en la Convencin im-
debe considerar para la entrega de la informa-
plica que en el mbito interno se cuenten con
cin, esta decisin constituye un primer avance
recursos para su adecuada tutela. Se debe re-
cordar que el artculo 25, inciso 1) de la Con- en el reconocimiento del derecho de acceso a
vencin establece que toda persona tiene dere- la informacin en esta instancia internacional.
cho a un recurso sencillo y rpido o a cual- 3. Decisin de la Corte Interamericana de
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tri- Derechos Humanos
bunales competentes, que la ampare contra ac- La Corte analiza en este caso si la falta de en-
tos que violen sus derechos fundamentales re-
trega de una parte de la informacin solicitada
conocidos por la Constitucin, la ley o la pre-
al Comit de Inversiones Extranjeras en 1998
sente Convencin, aun cuando tal violacin sea
constituy o no una violacin del derecho a la
cometida por personas que acten en ejercicio
libertad de expresin reconocido en el artculo
de sus funciones oficiales.
13 de la Convencin.
Sobre este derecho, la Corte considera que no
basta con que los recursos existan formalmen- Antes, es preciso sealar que para la Corte el
te, sino que los mismos deben tener efectivi- Comit era una persona jurdica de derecho
dad12. Anteriormente, este tribunal internacio- pblico; y que la informacin solicitada guar-
nal ha sealado que para que un recurso sea daba relacin con un contrato de inversin ex-
efectivo debe ser capaz de producir el resulta- tranjera celebrado entre el Estado de Chile y
do para el que ha sido concebido13. dos empresas extranjeras y una empresa nacio-
nal. Es decir, se trataba de un supuesto en el
La Corte no establece qu recurso se debe de que el sujeto pasivo de la obligacin era una
adoptar en el mbito interno para la tutela del entidad pblica y que la informacin solicitada
derecho de acceso a la informacin pblica, era tambin pblica14.
pero s seala que cualquiera que fuera, debe
ser idneo y eficaz. As, las legislaciones de Respecto a la denegatoria parcial de la infor-
cada pas se han encargado de establecer recur- macin solicitada al Comit, este tribunal con-
sos especficos para la tutela del derecho de cluy lo siguiente:
acceso a la informacin. En el caso peruano se - La restriccin aplicada al acceso a la infor-
denomina proceso constitucional de hbeas data macin no se fundament en una ley.
previsto en el artculo 200, inciso 3) de la
Constitucin y desarrollado en el Cdigo Pro- - No se demostr que la restriccin respon-
cesal Constitucional, pero an hace falta reali- diera a un objetivo permitido por la Con-
zar un estudio sobre la eficacia de este proceso. vencin Americana.
Finalmente, consideramos que la Corte estable- - No se demostr que la restriccin fuera ne-
ce en esta sentencia lineamientos que deben ser cesaria en una sociedad democrtica.

12 Ibd., pargrafo 131.


13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafo 66.
14 Nos preguntamos qu hubiera ocurrido si la empresa requerida para entregar informacin era privada. Sobre este aspecto, la
Corte no se ha pronunciado an, pero existen avances en algunas legislaciones. Segn la Ley N 27806, las personas jurdicas
sujetas al rgimen privado que gestionan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico tienen la
obligacin de informar sobre las caractersticas y tarifas de los servicios pblicos y sobre las funciones administrativas que
ejercen (artculo 9). En consecuencia, lo determinante para que se genere la obligacin de entregar informacin no es si se trata
de una entidad pblica o privada, sino que la informacin sea pblica.

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En consecuencia, para la Corte al no recibir la IV. LA RELEVANCIA DEL CASO CLAUDE


informacin solicitada ni una contestacin mo- REYES VS. CHILE PARA EL CASO PE-
RUANO
tivada sobre las restricciones a su derecho al
acceso a la informacin bajo el control del Es- La cuarta disposicin final y transitoria de la
tado, los seores Claude Reyes y Longton Gue- Constitucin reconoce un criterio de interpre-
rrero vieron afectada la posibilidad de realizar tacin de los derechos fundamentales, segn el
un control social de la gestin pblica15. De cual sus contenidos y alcances deben interpre-
ah la importancia de lo que se ha venido sea- tarse de manera acorde con los tratados sobre
lando hasta el momento, el derecho de acceso a derechos humanos ratificados por el Estado
la informacin pblica permite a los ciudada- peruano. Esta disposicin seala lo siguiente:
nos realizar una fiscalizacin de la gestin p- Las normas relativas a los derechos y a las
blica a efectos de que esta se oriente en benefi- libertades que la Constitucin reconoce se
cio de la sociedad y no de intereses privados. interpretan de conformidad con la Declara-
Por ello, la Corte orden que el Estado chileno, cin Universal de Derechos Humanos y con
a travs de la entidad correspondiente y en el los tratados y acuerdos internacionales so-
plazo de seis meses, entregue la informacin bre las mismas materias ratificados por el
solicitada por las vctimas, o adopte una deci- Per.
sin fundamentada al respecto.
Con la inclusin de esta disposicin, segn se-
Como se puede advertir, para la Corte se afecta ala Carpio, la Constitucin ha querido poner
el derecho de acceso a la informacin pblica en evidencia que, por genricas, abiertas y va-
cuando no se fundamentan las razones de la lorativas que puedan ser las disposiciones que
denegatoria de la informacin en las restriccio- reconocen derechos fundamentales, la cuestin
nes establecidas en la propia Convencin Ame- del desciframiento o asignacin de sus alcan-
ricana. En palabras de la Corte el estableci- ces, lmites o restricciones, no es un tema que
miento de restricciones al derecho de acceso a el intrprete jurisdiccional pueda libre y dis-
informacin bajo el control del Estado a travs crecionalmente disponer, sino que se trata de
de la prctica de sus autoridades, sin la obser- una actividad reglada17. En consecuencia, el
vancia de los lmites convencionales, crea un intrprete tiene como parmetro de interpreta-
campo frtil para la actuacin discrecional y ar- cin de los derechos fundamentales los trata-
bitraria del Estado en la clasificacin de la in- dos ratificados por el Estado peruano.
formacin como secreta, reservada o confiden-
cial, y se genera inseguridad jurdica respecto En esa lnea, sostiene Huerta que esta disposi-
al ejercicio de dicho derecho y las facultades cin (es) un mandato obligatorio a todos los
del Estado para restringirlo16. De esta manera, operadores jurdicos, quienes al momento de
lo que se busca es que los lmites a un derecho analizar cualquier tema que se relacione con
se encuentren debidamente fundamentados, si- estos derechos deben de tomar en considera-
tuacin que cobra especial relevancia cuando cin en forma imperativa lo sealado en las nor-
se trata del derecho de acceso a la informacin mas internacionales. No se est, por lo tanto,
pblica, derecho que tiene por finalidad que ante una opcin que pueda ser asumida por el
cualquier persona pueda realizar un control de intrprete, sino que se trata de una regla inter-
los asuntos pblicos. pretativa de estricta observancia18.

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes vs. Chile, pargrafo 99.
16 Ibd., pargrafo 98.
17 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 133.
18 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional en materia de
derechos humanos. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Vol. 7-2006, p. 175.

50
ESPECIAL

De esta manera, en aplicacin de tratados sobre derechos huma-


esta disposicin final y transito- ... la sentencia ... es- nos, as como las decisiones
ria, los operadores jurdicos, tablece los alcances y los adoptadas por los tribunales in-
como los jueces, deben de inter- requisitos que se deben ternacionales sobre derechos hu-
pretar las normas sobre derechos de cumplir para limitar el manos constituidos segn trata-
fundamentales de conformidad derecho de acceso a la
informacin ... los opera- dos de los que el Per es parte.
con lo establecido en la Decla-
dores [deben tomar] co- A raz de la interpretacin reali-
racin Universal de Derechos nocimiento de este tipo
Humanos y en los tratados sobre de decisiones, a fin de tu- zada por el tribunal sobre la
la materia que hayan sido ratifi- telar adecuadamente cuarta disposicin final y tran-


cados por el Estado peruano, ta- este derecho ... sitoria de la Constitucin y el re-
les como la Convencin Ameri- conocimiento normativo de la
cana sobre Derechos Humanos y misma a travs del Cdigo Pro-
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y cesal Constitucional, el tribunal ha hecho refe-
Polticos. rencia a la jurisprudencia de tribunales interna-
cionales, en especfico, a las sentencias de la
Sin embargo, de una lectura de la cuarta dispo-
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
sicin final y transitoria de la Constitucin sur-
En consecuencia, para dar contenido a los de-
ge la duda sobre si solo se debe de tomar como
rechos fundamentales previstos en la Constitu-
parmetros de interpretacin los tratados sobre
cin, se debe recurrir a los tratados de dere-
derechos humanos, o tambin la jurisprudencia
chos humanos ratificados por el Estado perua-
y decisiones de los rganos internacionales,
no y a las decisiones de los tribunales interna-
como la sentencia de la Corte Interamericana
cionales como la Corte Interamericana.
sobre Derechos Humanos respecto al caso Clau-
de Reyes vs. Chile. En el caso especfico del derecho de acceso a
la informacin pblica, los operadores jurdi-
Para aclarar este aspecto, el Tribunal Constitu-
cos deben de tomar en cuenta no solo el artcu-
cional ha sealado que la interpretacin con-
lo 2, inciso 5) de la Constitucin y la jurispru-
forme a los derechos humanos contiene, im-
dencia del Tribunal Constitucional, sino tam-
plcitamente, una adhesin a la interpretacin
bin los tratados de derechos humanos y la ju-
que, de los mismos, hayan realizado los rga-
risprudencia de los tribunales internacionales.
nos supranacionales de proteccin de los atri-
De esta manera, se podr delimitar adecuada-
butos inherentes al ser humano y, en particular,
mente el contenido y alcance de este derecho, y
el realizado por la Corte Interamericana de De-
se identificarn ms claramente los actos que
rechos Humanos, guardin ltimo de los dere-
19 afectan su ejercicio.
chos en la Regin .
En esa medida, la sentencia del caso Claude
Esta interpretacin ha sido recogida posterior-
Reyes vs. Chile establece los alcances y los re-
mente por el Cdigo Procesal Constitucional
quisitos que se deben de cumplir para limitar el
(Ley N 28237), cuyo artculo V del Ttulo Pre-
derecho de acceso a la informacin pblica.
liminar dispone lo siguiente:
Corresponde, en consecuencia, que los opera-
El contenido y alcances de los derechos dores jurdicos tomen conocimiento de este tipo
constitucionales protegidos por los proce- de decisiones, a fin de tutelar adecuadamente
sos regulados en el presente Cdigo deben este derecho fundamental; y as evitar, por ejem-
interpretarse de conformidad con la Decla- plo, que afectaciones a este derecho lleguen a
racin Universal de Derechos Humanos, los conocimiento de instancias internacionales.

19 STC Exp. N 217-2002-HC/TC, del 20 de setiembre del 2002.

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V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA TU- restricciones previstas en la Ley N 27806, Ley


TELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA de Transparencia y Acceso a la Informacin
INFORMACIN PBLICA
Pblica, como aquella informacin clasificada
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado de secreta, reservada o confidencial.
sobre las afectaciones al derecho de acceso a la
informacin pblica, a travs de casos sobre Respecto al principio de publicidad, el tribunal
hbeas data que han llegado a su conocimiento. ha sealado, a propsito de una demanda de
hbeas data presentada por una persona para
Como se recordar, una de las sentencias ms acceder a la lista de proveedores de una muni-
importantes que ha emitido el tribunal ha sido cipalidad distrital, que:
sobre el caso Wilo Rodrguez20. En esta deci-
sin, el Tribunal precis que la importancia del un Estado Social y Democrtico de Dere-
derecho de acceso a la informacin pblica ra- cho se basa en el principio de publicidad
dica en su dimensin colectiva, puesto que ga- (artculos 39 y 40 de la Constitucin), se-
rantiza a: gn el cual los actos de los poderes pbli-
cos y la informacin que se halla bajo su
todas las personas de recibir la informa- custodia son susceptibles de ser conocidos
cin necesaria y oportuna, a fin de que pue- por todos los ciudadanos. Excepcionalmente
dan formarse una opinin pblica, libre e el acceso a dicha informacin puede ser res-
informada, presupuesto de una sociedad au-
tringido siempre que se trate de tutelar otros
tnticamente democrtica.
bienes constitucionales, pero ello debe ser
En esta sentencia tambin se advirti que la in- realizado con criterios de razonabilidad y
formacin que se entrega debe de cumplir con proporcionalidad24.
ciertas caractersticas, porque de lo contrario
En suma, no se puede dejar de reconocer que la
se considerar que se afecta este derecho. En
consecuencia, para el tribunal, la informacin tendencia del Tribunal ha sido por proteger ade-
debe ser cierta, actual, precisa y completa. cuadamente el derecho de acceso a la informa-
cin pblica, y por establecer lineamientos para
Asimismo, el tribunal ha conocido casos en los la transparencia en la gestin pblica. De esta
que se ha denegado informacin por afectar la manera, la jurisprudencia del Tribunal Consti-
seguridad nacional21, el secreto bancario22 y el tucional coincide con varios de los lineamien-
derecho a la intimidad23. En cada uno de ellos, tos desarrollados por la Corte Interamericana
su razonamiento ha sido que la informacin que en el caso Claude Reyes vs. Chile.
posee el Estado debe presumirse pblica y que
corresponde en todo caso, fundamentar a las VI. REFLEXIONES FINALES
autoridades cuando no se entrega la informa- La sentencia de la Corte Interamericana de
cin solicitada. Derechos Humanos sobre el caso Claude Re-
El tribunal tambin ha precisado la titularidad yes vs Chile marca una pauta importante en el
de este derecho y las entidades obligadas a en- reconocimiento del derecho de acceso a la in-
tregar informacin pblica. Sin embargo, exis- formacin pblica en el mbito del Sistema
ten temas pendientes como la determinacin del Interamericano de Proteccin de Derechos
costo de reproduccin y la aplicacin de las Humanos.

20 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, del 29 de enero del 2003, fundamento jurdico 11.
21 STC Exp. N 950-00-HD/TC, del 13 de diciembre del 2000.
22 STC Exp. N 1219-HD/TC, del 21 de enero del 2004.
23 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, del 6 de abril del 2004.
24 STC Exp. N 5812-2006-HD/TC, del 18 de abril del 2007.

52
ESPECIAL

Los lineamientos establecidos en esta decisin permiten afirmar que existe una adecuada pro-
son de suma importancia para los operadores teccin de este derecho; sin embargo, es necesa-
jurdicos y los funcionarios pblicos de cada rio realizar un anlisis sobre su eficacia. Como
pas. De esta manera, cuando se conozca un es de su conocimiento, estos procesos suelen di-
supuesto de afectacin al ejercicio de este de- latarse en el tiempo, y es probable que cuando
recho se tendr que analizar si la restriccin se resuelvan, no exista el mismo inters de la
cumple con los siguientes requisitos: que se persona de acceder a la informacin solicitada.
encuentre prevista en una ley, que obedezca a
un objetivo relevante y que sea necesaria para En esa lnea, se debe de tomar en cuenta que si
una sociedad democrtica. Asimismo, las ac- bien los tribunales internacionales declaran la
tuaciones de los funcionarios pblicos debern responsabilidad de un Estado al comprobarse
de regirse por los principios de transparencia, la vulneracin de un derecho reconocido en la
publicidad y de mxima divulgacin. Convencin Americana, muchas veces las sen-
tencias que emiten son despus de varios aos
Otro de los lineamientos sealados por la Cor- de haberse producido la afectacin de un dere-
te es que corresponde a cada Estado fortalecer cho. Como se recordar, la solicitud de infor-
los recursos de proteccin judicial que existen macin al Comit de Inversiones Extranjeras
para la tutela del derecho de acceso a la infor- sobre el proyecto Ro Cndor se realiz en
macin pblica. Como bien ha sealado la Cor- 1998, y la sentencia de la Corte se emiti en el
te, no es suficiente que estos recursos existan, ao 2006, por lo que es probable que despus
sino que tienen que ser eficaces ante un supuesto de ocho aos no exista el mismo inters en co-
de restriccin de este derecho.
nocer esa informacin. De ah la importancia
En el Per, el proceso de hbeas data tiene por de contar en el mbito interno con un proceso
objeto tutelar el derecho de acceso a la informa- adecuado y eficaz que garantice a toda persona
cin pblica. Sin duda que hay sentencias de el derecho de acceder a informacin pblica de
hbeas data del Tribunal Constitucional que nos manera oportuna.

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ESPECIAL

ESPECIAL

Es vlido hablar de censura previa


en el mbito judicial?
Vctorhugo MONTOYA CHVEZ*

De acuerdo con el autor, la prohibicin de censura previa a que se refiere


la Constitucin no debe extenderse al control judicial previo de discursos
lesivos de los derechos fundamentales. Al respecto, deja ver que solo des-
de una visin de los derechos como meras reglas, obviando el carcter
RESUMEN preventivo del amparo y desconociendo la importancia de ejercer adecua-
damente las libertades comunicativas en una democracia, puede defen-
derse una posicin absoluta sobre la censura previa (judicial). Asimismo,
plantea el uso de una frmula para determinar en qu circunstancias es
posible y preferible un control judicial previo del discurso, atendiendo al
coste social de esta restriccin.

CUESTIONES INICIALES 1 sino con temas tan cotidianos que cualquiera


Existe un tema muy sensible en la sociedad de nosotros puede estar inmerso en ellos. Pro-
jurdica latinoamericana regido, en cierta for- gramas como los talk shows, los de espectcu-
ma, por la intervencin jurisprudencial de los lo o los reality shows se presentan como una
organismos supranacionales. Este se refiere al muestra palpable de ello.
hecho concreto de que la censura previa sigue De hecho, cuando una persona ve televisin, dis-
estando vigente en el pas, lo cual constituira fruta de una pelcula, lee un peridico, ojea una
un peligro para la prctica periodstica, sobre obra literaria, goza de internet o escucha radio,
todo tomando en cuenta recientes aires anti- rpidamente puede dejar de hacerlo si no es de
democrticos que se empiezan a vivir en la re- su agrado lo que se est comunicando. Lamenta-
gin. Pero el problema del ejercicio correcto blemente, una decisin individual de este tipo
de su tan mentada libertad de expresin no puede resultar ineficaz y exigua si el problema
tiene que ver en estricto con temas polticos, proviene de la actuacin irresponsable y hasta

* Abogado por la PUCP. Postgrado en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, Espaa) y especializacin en el
Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo, Francia). Profesor de pregrado en la UPC, de posttulos en la PUCP
y de maestras en la UPC. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
1 En el desarrollo del presente artculo se utilizarn diversas siglas: C (Constitucin), CPCo (Cdigo Procesal Constitucional), CC
(Cdigo Civil), CdePP (Cdigo de Procedimientos Penales), CPCi (Cdigo Procesal Civil), PIDCP (Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos), CADH (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), CEDH (Convencin Europea de Derechos
Humanos), OEA (Organizacin de Estados Americanos), TP (Tribunal Constitucional), PJ (Poder Judicial), CS (Corte Suprema),
CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), CmIDH (Comisin Interamericana de Derechos Humanos), CmEDH (Comi-
sin Europea de Derechos Humanos), TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), CDH (Comisin de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas), STC (Sentencia del Tribunal Constitucional), DFT (Disposicin Final y Transitoria), TP (Ttulo Preliminar).

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cizaosa de los media en contra de dicha per- emitido, lo cual se convirti en la precisa ocas-
sona. Ahora bien, al percatarse de una inminente sio legis que se requera para constitucionali-
vulneracin de alguno de sus derechos funda- zar tan favorablemente los derechos a la expre-
mentales, a ella solo le quedar ser lo suficien- sin y a la informacin en 1979, frmula repro-
temente paciente como para esperar que tal afec- ducida en 1993. Es as como la norma constitu-
tacin se produzca y, nicamente despus (no cional es lo suficientemente clara e inequvoca
ex ante), poder actuar. En esto se sustenta la como para poder sealar que se encuentra pros-
idea de la proscripcin de la censura previa en crito todo tipo de censura previa al contenido
nuestros sistemas jurdicos, que hoy puede lle- de un discurso. El ejercicio de los derechos a
gar a ser materia de crtica. la expresin y a la informacin se debe cons-
truir sin previa autorizacin ni censura ni im-
A mi modesto entender, cada uno de los dere- pedimento algunos2. Aprovechando el reco-
chos reconocidos en las Normas Fundamenta- nocimiento del bloque de constitucionalidad in-
les requiere ser efectivo en la realidad, ante lo ternacional de este precepto3, merece la pena
cual muchas veces demanda la posibilidad de mencionar que a partir de las convenciones uni-
prevencin ante un posible atentado; aunque, versal y americana tambin se ha admitido que
en el caso de la relacin entre los derechos de los derechos de comunicacin del discurso no
respeto propio (honor y vida privada) y de co- pueden estar sujetos a previa censura, sino, ms
municacin del discurso (expresin e informa- bien y exclusivamente, a responsabilidades ul-
cin) se ha optado con claridad por los segun- teriores4.
dos respecto a una prevencin de la vigencia
de los primeros. Se ha usado una frmula bas- Detrs de un precepto de esta ndole se encuen-
tante restrictiva para su defensa. Pero, el posi- tra reflejada la intencin del constituyente de
ble receptor del dao, tiene alguna opcin de darle un cierto valor superlativo a los derechos
impedir esta afectacin? Formular una respuesta de comunicacin del discurso, al impedir toda
proteccin anticipada de otros derechos funda-
constitucional a esta interrogante es lo que in-
mentales. Una figura as tiene mayor coheren-
tento realizar en las siguientes lneas.
cia en un sistema como el estadounidense, en
I. LA IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL
el cual se promueve una lista excluyente de va-
DE CENSURA PREVIA lores que asegurara la solucin del conflicto
entre derechos de una manera adecuada, en el
La vulneracin de la independencia de los me-
que la informacin y expresin asumen una
dios de comunicacin social por parte de los
preferred position, al ser la freedom of speech
gobiernos, sobre todo de los dictatoriales, ha
condicin indispensable de casi todos los dere-
motivado que se tome una postura bastante ra-
chos fundamentales5.
dical respecto de la censura previa. En el caso
peruano, la experiencia nefasta de los Estatu- Pero el sistema que rige nuestro pas no es el
tos de Prensa durante la dictadura militar de anglosajn, sino el denominado romanista, cu-
los aos setenta hace que se vea con reparos yas bases de desarrollo histrico e ideolgico
toda interdiccin anticipada del discurso a ser son de distinta calidad. Es as como en nuestro

2 C, 2.4, norma de fuerte arraigo latinoamericano, al aparecer en las Constituciones de Chile [C, 19.12], adems de Costa Rica [C,
39], Honduras [C, 72], Argentina [C, 14.e], Paraguay [C, 26 (sobre todo, legal)], Nicaragua [C, 67], Mxico [C, 6 (bsicamente,
judicial y administrativa), 7], Repblica Dominicana [C, 8.6], Brasil [C, 5.IX, 220.1], El Salvador [C, 6], Panam [C, 37], Colombia
[C, 20.b], Uruguay [C, 29] y Guatemala [C, 35].
3 C, IV-DFT; CPCo, V-TP: los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a lo previsto por
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
4 PIDCP, 13.2; CADH, 13.2.
5 CS estadounidense, Sentencia Palk c/ Conneticut, fundamentos del juez Cardozo, posicin tambin recogida por el TC alemn,
Sentencia Lth, BverfG 12, 133 y ss.

56
ESPECIAL

constitucionalismo lo que se ha Respecto al supuesto lugar


propuesto es la figura del efec- que deben ocupar los dere-
... es imposible de ne-
to irradiante de la informacin gar es que la comunicacin chos a la expresin y a la in-
y la expresin, posicin con la del discurso s llega a per- formacin, la CIDH ha reco-
que coincido, pero que no es mitir una formacin verda- nocido la prohibicin de la
bice para reconocer un mayor dera de la opinin pblica censura previa la cual es
valor a estos derechos, excesi- de una comunidad, consti- siempre incompatible con la
va interpretacin de dicha figu- tuyndose en una preten- plena vigencia de los dere-
ra con la que s discrepo, pues sin ineludible de toda so- chos enumerados por el ar-
una posicin prevalente no es ciedad democrtica ... la tculo 13, salvo las excepcio-
jerrquica, por cierto como la Corte Interamericana de nes contempladas en el inci-
propuesta es lejana a la inten- Derechos Humanos [la so 4 referentes a espectcu-
considera] como la piedra
cin real del espritu constitucio- angular de los principios los pblicos, incluso si se


nal de igualdad entre los dere- de la democracia. trata supuestamente de pre-
chos y su categorizacin sola- venir por ese medio un abu-
mente puede poseer algo de eu- so eventual de la libertad de
femstica6. Lo que es imposible expresin. En esta materia
de negar es que la comunicacin del discurso s toda medida preventiva significa, inevitable-
llega a permitir una formacin verdadera de mente, el menoscabo de la libertad garantiza-
la opinin pblica de una comunidad7, consti- da por la Convencin10. De otro lado, la CDH
tuyndose en una pretensin ineludible de toda considera que la irrestricta posibilidad de vigi-
sociedad democrtica8. La nueva vertiente de lar opiniones e informaciones puede dar ori-
estos derechos segn una perspectiva institu- gen a una serie de abusos, al poder interpretar
cional, valorativa, democrtica y social pre- las autoridades que cualquier crtica al gobier-
cisa una dimensin objetiva y no solo subjeti- no se encuentre prohibida11. Queda claro, en-
va de estos y permite considerarlos, como lo tonces, que en el orden internacional la censu-
ha hecho la Corte Interamericana de Derechos ra previa de los derechos de la comunicacin
Humanos, como la piedra angular de los prin- del discurso debe quedar totalmente desterra-
cipios de la democracia9. da. Entonces, a salvedad del caso claramente

6 HERREROTEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Segunda edicin, Colex, Madrid, 1994, p. 121.
7 Entre diversos autores, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1993, p.
296; SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y derecho a la informacin.
En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 8, nmero 23, Madrid, 1998, p. 145; ZIGA URBINA, Francisco. Liber-
tad de opinin e informacin. En: Revista de Derecho. Ao LXIII, nmero 197, Concepcin, 1995, p. 183.
8 Sobre la relacin ciudadano y Estado en la comunicacin del discurso, revisar DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously
(1977); Traduccin como Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995, p. 171; OSORIO MELNDEZ, Hugo. Polticas de Infor-
macin y Derecho. Universidad Metropolitana de Ciencias de la Comunicacin, Santiago, 1997, p. 94; BISBAL, Marcelino.
Pensar la democracia desde la comunicacin. En: Comunicacin. Primer trimestre, nmero 101, Caracas, 1998, p. 17; JAN
VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, pp. 22, 43.
9 Los derechos a la expresin y a la informacin aparecen como una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quien desee influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente [CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 70; reiterada en
Informe Anual de 1994, Captulo V, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos].
De la misma forma, fueron considerados por la extinta CmEDH [Informe, Caso Glasenapp, de 1984] y hoy seguido por el TEDH
[Sentencias, Caso Handyside, de 1976 y Caso Lingens, de 1986].
10 CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 38.
11 CDH, Informe Nicaragua, de 1981.

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enumerado en sede americana, la interdiccin de los cuales pueda impedirse el ejercicio de


de la censura previa es absoluta, al constituir tales libertades como consecuencia del dictado
una indicacin de la importancia asignada a la de un mandato judicial de prohibicin14. Lla-
necesidad de expresar y recibir cualquier tipo mativa la posicin que haba asumido el TC,
de discurso12. Esta orientacin, a entender de que felizmente ha sido, en cierta forma, limita-
la Relatora para la Libertad de Expresin de da en reciente jurisprudencia: El ejercicio del
la OEA, significa que la imposibilidad de cen- derecho a la informacin no es libre ni irres-
sura previa constituye una garanta de protec- tricto; por el contrario, est sujeto a ciertos con-
cin de los derechos involucrados13. Se puede dicionamientos que deben ser respetados den-
desprender, entonces, que interpretando la nor- tro de un Estado Democrtico y Social de De-
ma constitucional a la luz de la legislacin in- recho. Solo as, con los lmites que se deben
ternacional, esta se encuentra cerrando todo encontrar en la propia Constitucin, el derecho
camino para permitir alguna forma de censura a la informacin podr convertirse en la piedra
previa. angular de la democracia15.
Ante la slida postura asumida en el mbito in- II. DE LA CENSURA AL CONTROL
ternacional, en el nacional se est ingresando
Entonces, ha de quedar manifestado que no
en un interesante cambio de lnea jurispruden- puede ser tan pacfica la aceptacin de una in-
cial. Originariamente, el TC peruano asumi terpretacin hermenutica del precepto recono-
una orientacin muy clara, aunque no por ello cido en sede constitucional. Como bien se ha
del todo correcta, segn los parmetros que ido sealando, creo que la opcin de prefe-
acabo de explicar. En un proceso de amparo rencia asumida desde la propia Constitucin a
interpuesto contra el director de un programa travs de una limitada interpretacin (se basa
radial noticioso de nombre Acontecer, de Ra- solamente en lo que el enunciado normativo
dio Frecuencia 2000, se logra analizar la con- seala y no en el sentido real de la norma) debe
veniencia de haber propalado una serie de no- ser tomada con pinzas. A partir del parmetro
tas difamantes que agravian el honor y buena constitucional de concordancia interna y gra-
reputacin del recurrente, ante lo cual se solici- cias al sentido de coherencia y plenitud de la
ta que cese la violacin de sus derechos. Frente Constitucin, no puede asumirse vlidamente
a tal petitorio, se declar improcedente el pedi- la ineficacia parcial de un derecho fundamen-
do en virtud de que la posicin central que ocu- tal. As, si a alguien lo han filmado sigilosa-
pan las libertades de informacin y expresin mente en la habitacin de un hotel con su pare-
en la formacin de una opinin pblica libre, ja, pero antes de que se emita el programa tele-
presupuesto de la configuracin del Estado visivo que lo va a hacer pblico uno se entera
como un Estado Democrtico de Derecho, con- de esa captacin de imagen, lgicamente que-
forme rezan los artculos 3 y 43 de la Carta rr impedir su reproduccin; pero, por qu
Constitucional, impide que cualesquiera sean esperar hasta que se evapore nuestra vida pri-
las circunstancias, estas se encuentren sujetas a vada, al ser conocida por todos, para darle re-
unos lmites de carcter preventivo, por medio cin una proteccin posterior?

12 CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996; en igual sentido, Informe Anual 1982
1983, p. 22; Informe Cuba (1983), prr. 30, 35.
13 RELATORA PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LA OEA. Informe Especial del Relator sobre la Libertad de Expresin.
CIDH, Washington, 1999, p. 21.
14 TC, STC N 829-98-AA/TC, f. j. 2.
15 TC, reciente STC N 6712-2005-HC/TC, f. j. 36.

58
ESPECIAL

Desde el punto de vista literal, se debe dife- a personas naturales o jurdicas para establecer
renciar qu se entiende por los tres trminos un servicio de radiodifusin19. En segundo tr-
que la propia Constitucin peruana recoge mino, no pueden ser considerados censura pre-
como parte de la censura previa, proporcio- via el recojo de material impreso20 o ciertas au-
nndole a cada uno de estos supuestos un con- torizaciones para el funcionamiento de los me-
tenido particular16. La autorizacin previa dios escritos.
consiste en solicitar permiso a alguna autori-
dad para ejercer el derecho, la que podra no De lo que se puede observar, la intencin de
concederlo sin mediar razn alguna. La cen- la existencia de la proscripcin de censura pre-
sura previa, propiamente dicha, se da en la re- via es muy clara21: busca evitar la existencia
visin de aquello que se va a informar, opinar, de cualquier tipo de examen administrativo,
expresar o difundir, con la opcin del veto. El poltico o econmico respecto a un discurso.
impedimento previo se refiere a la implemen- Por ende, los derechos de comunicacin del
tacin de algn obstculo17 o prohibicin para discurso habilitan exigir a los poderes pbli-
ejercer estos derechos. No obstante ello, se cos la remocin de los obstculos que impi-
debe empezar por delimitar correctamente el dan o dificulten extraordinariamente su ejer-
mbito de conceptos como los presentados. En cicio22. Un buen ejemplo de lo sealado se
primer lugar, el permiso no estar incluido encuentra en dos casos nacionales resueltos en
como parte de la censura previa si es necesa- sede constitucional, en los que se impone l-
rio en virtud de la naturaleza del derecho, como mites de actuacin preventiva a los gobiernos
cuando la televisin y la radio exigen ondas municipales cuando buscan poner coto a los
electromagnticas para su transmisin y estas excesos mediticos.
normalmente son otorgadas por el Estado18,
pues, tal como lo expresa la Ley de Radio y El primer caso se presenta cuando la Munici-
Televisin, para la prestacin de los servi- palidad de Lima Metropolitana determin la
cios de radiodifusin, en cualquiera de sus mo- clausura de dos cines Teatro Coln y Rep-
dalidades, se requiere contar previamente, con blica, teniendo en cuenta la moral y buenas
autorizacin otorgada por el Ministerio. La au- costumbres del vecindario de Lima Monumen-
torizacin es la facultad que otorga el Estado tal23, toda vez que las pelculas emitidas en los

16 Un estudio de este tipo puede encontrarse, entre otros muchos, en: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993. CIEDLA-Konrad Adenuaer, Lima, 1996, p. 99.
17 Entre ellos no puede considerarse, como sucede en Chipre, la estipulacin de las condiciones de trabajo a los periodistas [C,
19.3].
18 No se considera esta licencia como parte del control previo en Azerbaiyn [C, 10 (funcionamiento tcnico de telefona, telegrafa,
postes, radiodifusin inalmbrica o televisin)], Chipre [C, 19.5], Brasil [C, 223 (otorgar y renovar concesiones, permisos y
autorizaciones para el servicio de radiodifusin sonora y de sonidos e imgenes)], Guatemala [C, 35 (imposibilidad de ser usada
como censura indirecta)]; y, en la normatividad europea [CEDH, 10.1 (no impedir a los Estados someter a las empresas
difusoras, de televisin o cinematogrficas a un rgimen de autorizacin)].
19 LRT, 14.
20 Este es el sentido dado en Bulgaria [C, 40.2] y Chipre [C, 19.5 (se requiere autorizacin del Fiscal General de la Repblica y
confirmacin por auto del Tribunal competente, en un periodo de 72 horas)].
21 Sentido recogido por SAGS, Nestor Pedro. Derecho Constitucional y Libertad de Prensa: nuevas perspectivas (Doctrina
Constitucional). Libertad, Trujillo, 1992, p. 20.
22 POLO SABAU, Jos Ramn. Libertad de expresin y derecho de acceso a los medios de comunicacin. CEC, Madrid, 2002, p. 28.
23 Decreto de Alcalda N 023-97-MML, sobre la base de Ordenanza Municipal N 071-94.
De otro lado, existi un Decreto de Alcalda N 14-99-MDS, referido al Reglamento para la Realizacin de Espectculos No
Deportivos en la jurisdiccin de Surco, en el que se sealaba que cuando la Municipalidad juzgue que una obra cuya represen-
tacin ha sido autorizada puede despertar pasiones o ideas contrarias al orden pblico podr suspender temporal o definitiva-
mente su representacin, norma que fuera modificada gracias a las recomendaciones de la Defensora del Pueblo [DEFENSO-
RA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de Expresin. Informe N 48; Lima, 2000, p. 188].

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PERSONALIDAD

establecimientos cinematogr- judicial. La mxima instancia


ficos eran del tipo pornogrfi- en procesos constitucionales


co. Los dueos de dichos loca- La prohibicin de consider que una norma re-
les Cines y Servicios S.A. y censura no puede ser lo glamentaria como la recurri-
Multifilms S.A. presentaron suficientemente amplia da no poda contener el desa-
una demanda de amparo, que como para incorporar rrollo de derechos fundamen-
fue resuelta en el Poder Judi- una negativa a la judica- tales, como la expresin y la
cial. En la sentencia se expone tura a intervenir en estos informacin, aunque esta ase-
que al catalogar dichas pel- supuestos, ... la imposi- veracin no obsta para que si
bilidad de censura previa
culas de atentatorios de la no puede ni debe incluir con determinadas publicacio-
moral y de la buena costum- la revisin anticipada ju- nes se lesiona gravemente el
bre, se est efectuando una dicial de un caso referi- honor de las personas o la edu-
revisin de aquello que se est do a los derechos de res- cacin y la moral, la autori-


difundiendo (lase pelculas), peto propio ... dad municipal se encontrara
lo que constituye una censura, inexcusablemente obligada a
violndose as la libertad de di- denunciarlos26, configurn-
fusin, por lo que toda nor- dose lo que se conoce como
ma reglamentaria debe responder al inters ge- responsabilidad ulterior.
neral del vecindario, conteniendo un mandato
Tal como ha sido desarrollado jurisprudencial-
impersonal lo que no hace la Municipalidad,
mente, la censura previa est centrada en los
ya que estara imponiendo restricciones en sal-
mbitos administrativo, poltico o econmico.
vaguarda de la moral nicamente a las empre-
Sin embargo, la situacin cambia totalmente
sas cinematogrficas ubicadas en el rea mo-
cuando el examen a realizarse es netamente
numental de Lima24.
judicial, y ya no inserto en tales espectros. La
El siguiente proceso tambin se resuelve so- prohibicin de censura no puede ser lo sufi-
bre la base del mbito de aplicacin de la nor- cientemente amplia como para incorporar una
ma de proteccin de la comunicacin del dis- negativa a la judicatura a intervenir en estos
curso. La Municipalidad de Lince emiti una supuestos, ms an si el propio ordenamiento
ordenanza segn la cual no se poda exhibir jurdico prev formas de proteccin preventi-
en la parte externa de kioscos y puestos de ven- va, especficamente cuando se trata de dere-
ta de peridicos y revistas a) imgenes de chos fundamentales. Se debe aceptar que la
personas desnudas o semidesnudas; b) imge- imposibilidad de censura previa no puede ni
nes de parejas homosexuales y/o heterosexua- debe incluir la revisin anticipada judicial
les en actos carnales; c) imgenes de cadve- de un caso referido a los derechos de respeto
res, de cuerpos mutilados, quemados o de otros propio27, al reconocer que la tica del tiem-
sucesos de ndole similar que reflejan el ca- po, de la responsabilidad y el ejercicio opor-
rcter repulsivo y/o macabro de la muerte vio- tuno del conocimiento, ha de ir estrechamente
lenta25. Tambin utilizando el amparo, la vinculada a la necesidad de prevenir, a la capa-
empresa Editora Sport S.A. recurre ante el cidad de anticiparse a los hechos28, toda vez
Tribunal Constitucional en recurso extraordi- que aceptar una censura previa significa con-
nario, tras la denegatoria de proteccin en sede dicionar la publicacin de una informacin al

24 SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO PBLICO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA, Sen-
tencia, Resolucin N 922, Expediente N 1003-98, f. j. 5.
25 Ordenanza N 009-96-MDL que regula la exhibicin de publicaciones en la jurisdiccin del distrito y su venta a menores de edad, 1.
26 TC, STC N 057-95-AA/TC, Caso Editora Sport S.A., f. j. 11.
27 Tal como se propone en Kazakshtn [C, 20.5].
28 MAYOR, Federico. Medios de comunicacin y cultura de paz. Puebla, 1997, p. 11.

60
ESPECIAL

previo plcet de la autoridad, pero no lo es, en libertad de la prensa y provisiones adecuados


absoluto, que un juez (...) prohba la publica- para prevenir y castigar algn abuso de eso se
cin difamatoria objetivamente falsa o lesiva regular por la ley34, determinacin clara y
del derecho a la intimidad personal29. precisa que s se puede prevenir una afecta-
cin de un derecho fundamental.
La intervencin judicial ex ante es lo que se
debe entender como un control previo plena- En conclusin, la interpretacin institucional
mente constitucional. Tal examen judicial es- posibilita un mayor anlisis de las normas ex-
tar plenamente justificado si es que media la puestas en la Constitucin y no solamente que-
salvaguardia de otro derecho fundamental: al darse en una revisin hermenutica de estas. Por
saberse que el titular de un derecho va a ejer- lo tanto, no puede adoptarse una interpreta-
cerlo de manera abusiva, el ordenamiento no cin literal, amplia y rgida de la nocin de cen-
puede permitir que, a travs de este, se afecte sura previa, que involucre dentro de esta a una
otro30. En tal sentido, en la medida que la tu- decisin judicial de amparo destinada a prote-
tela judicial preventiva puede resultar el me- ger el derecho a la intimidad35 y otros dere-
dio ms idneo para conjurar daos graves e chos ms. En caso contrario, solamente permi-
irreparables a los bienes y derechos citados, tir la proteccin de derechos a medias36 y
negar esta posibilidad supondra actuar en el ello no puede estar permitido en un Estado
sentido contrario al objetivo de afianzar la Democrtico de Derecho.
justicia... pues impedira actuar contra cierta
clase de acciones y situaciones injustas31. De III. LA LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIN
otro lado, en Derecho Comparado s se ha per- JUDICIAL
mitido la actuacin judicial anticipada en cier- Que se permita al juez actuar para prevenir o
tas materias. Cuando se posibilita el secuestro impedir intromisiones ulteriores no significa
de una publicacin si existe una resolucin necesariamente la efectividad de las medidas
judicial32, se est hablando de medidas que que adopte 37, pues estas no llegan a ser con-
impidan o hagan cesar inmediatamente la in- cebidas como instrumentos que le permiten
tromisin ilegtima en los derechos al honor o con toda amplitud y sin problemas de inter-
a la vida privada, dependiendo del caso de que pretacin, hacer cesar, sancionar y an pre-
se trate33. Ms claro an, tambin se ha llega- venir cualquier tipo de dao cometido o que
do a sealar que la manera del ejercicio de potencialmente pudiera cometerse contra la

29 PANTALEN, Fernando. La Constitucin, el honor y el espectro de la censura previa. En: Derecho Privado y Constitucin. Ao
4, nmero 10, Madrid, 1996, p. 215.
30 Es ms, las propias normas de la CADH y de la Constitucin cuando sealan que las vulneraciones a partir de los derechos de
comunicacin del discurso son castigadas de manera sucesiva al dao cometido, no dicen expresamente que solo sea posible
imponer responsabilidades posteriores. Es decir, en ningn momento cierra completamente las puertas para el control previo de
una posible vulneracin al derecho de las personas. De esta forma, el propio TC nacional asume que deben vedarse todos los
medios de control al no actuar con carcter preventivo, siempre han de operar en nuestro ordenamiento jurdico como mecanis-
mos reparadores a activarse en la va judicial ordinaria [STC N 666-96-HD/TC, fund. 2.a].
31 SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
Constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: Liber Amicarum: Hctor Fix-Zamudio. Tomo
II, CIDH, San Jos, 1998, p. 1419.
32 Tal como sucede en el caso hispano [C, 20.5].
33 LPEZ DAZ, Elvira. El derecho al honor y a la intimidad. Dykinson, Madrid, 1996, p. 32.
34 Segn la experiencia de Angola [C, 35].
35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, p. 71.
36 ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Responsabilidad de los medios de prensa. Libertad de expresin y derechos perso-
nalsimos. Ejercicio abusivo de la libertad de informacin. Responsabilidad penal de editores y directores. Obtencin de informacin
por medios ilcitos. Noticias inexactas, falsas y errneas. Derecho de respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 124.
37 SALVADOR CODERCH, Pablo. El mercado de las ideas. CEC, Madrid, 1990, p. 383; asimismo, SAAVEDRA LPEZ, Modesto.
La libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ariel, Barcelona, 1987, p. 123.

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persona38. Considero pertinente insistir en que jurdico, de realidad nacional. Con esta mis-
su actuacin debe ser mesurada y consciente, ma lgica, el PJ no podra intervenir en nin-
de acuerdo a reglas jurdicas claras y a un pensa- gn proceso, pues siempre actuara sometido
miento constitucional adecuado. a los designios del poder.
Sin embargo, en los organismos hemisfricos, Adicionalmente a este argumento de crtica, no
se ha asumido una posicin contraria a asistir hay que olvidar que la censura previa no solo
de amplias facultades a los juzgadores, en vista puede ser directa, sino tambin indirecta. Es de-
de un argumento irracional y fcilmente reba- cir, no basta que en un proceso judicial abierta-
tible. Se niega toda posibilidad, inclusive ju- mente se censure un discurso, o que la admi-
dicial, de control del discurso, tomando en nistracin realice actos contrarios a la eficacia
cuenta que el principal problema es el funcio- de la comunicacin del discurso. En este senti-
namiento del propio Poder Judicial. Si este do, la CADH tambin ha recogido que no se
gozara de confianza por parte de la ciudada- puede restringir el derecho de expresin por vas
na y de los propietarios y periodistas de los o medios indirectos, tales como el abuso de con-
medios de comunicacin social, no existiran troles oficiales o particulares de papel para pe-
problemas de aceptacin de una solucin como ridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
la planteada, por estar arreglada a la Constitu- enseres y aparatos usados en la difusin de in-
cin. La contingencia de un servicio al poder, formacin o por cualesquiera otros medios en-
ya sea econmico, fctico o poltico, es una caminados a impedir la comunicacin y la cir-
preocupacin para los que informan, pues po- culacin de ideas y opiniones40, medio encu-
dra ser utilizado para acallar al periodismo bierto de afectacin que tambin est proscrito
independiente y crtico. Por ende, se ha sea- explcitamente en el Constitucionalismo Com-
lado que la admisin de la tutela judicial pre- parado41. Por eso, tampoco hay que preocupar-
ventiva puede generar una gran inseguridad, o nos excesivamente de cmo acta el PJ si exis-
ten otros medios que pueden ser utilizados para
convertirse en un medio de control indirecto
controlar los discursos.
por parte del gobierno, esto es, puede llegar a
cumplir las mismos funciones, ajustadas a los De este hecho no es ajeno el Per, el cual en
mismos fines, que la censura previa39. La pre- las elecciones presidenciales del 2000 obser-
ocupacin es realmente vlida, pues, como ya v impvido cmo es posible controlar pre-
se dijo en la poca dictatorial es muy comn viamente un discurso sin acudir al clsico es-
el control meditico y la impaciencia y turba- tilo judicial revisado. Los mtodos utilizados
cin son compartidas por todos los pases de fueron ms sutiles: el secuestro de toda la te-
la regin. Sin embargo, creo que es exagerado levisin de seal abierta (se dedic a ensalzar
que para cubrirse, los periodistas estn en ca- las virtudes del rgimen, a no criticarlo y a
pacidad de vulnerar cualquier derecho de la atacar a los candidatos de oposicin), el retiro
persona. Adems, el problema es, antes que del aire de una radio peligrosa (antes de que

38 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo
Civil peruano. Studium, Lima, 1987, p. 66.
39 SERNA, Pedro. Ob. cit. p. 1429.
40 CADH, 13.3.
41 El tratamiento del control previo indirecto ha sido realizado de la manera ms diversa, tal como se aprecia en Guatemala [C, 35
(a travs de concesin)], Honduras [C, 74 (abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresin, de
las frecuencias o de enseres o aparatos usados para difundir la informacin)], Portugal [C, 38.5 (ningn rgimen administrativo
o fiscal ni la poltica de crdito o de comercio exterior podr afectar directa o indirectamente estos derechos, debiendo la ley
garantizar los medios necesarios para la salvaguardia de la independencia de la prensa ante los poderes poltico y econmico)]
o Paraguay [C, 27 (se prohibe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para la prensa, as como interferir las
frecuencias radioelctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de peridicos, libros,
revistas o dems publicaciones con direccin o autora responsable)].

62
ESPECIAL

se pudiese a escuchar a uno de los periodistas por todos los derechos fundamentales, en un
opositores al gobierno ms temidos por el ex sentido de integralidad y, de otra, llegar a
dictador se embarg los aparatos esenciales para la misma conclusin: encontrar sus mrgenes
la emisin de la seal de 1160 Radio) o la pr- adecuados. En este esquema habrn dos for-
dida de la nacionalidad de un empresario tele- mas en que puede presentarse la restriccin:
visivo cuando este se haba convertido en un
a. Al exhibirse como la garanta de un dere-
impetuoso crtico del rgimen (caso de Baruch
cho fundamental exactamente, de dos: ex-
Yvcher)42. Entonces, bajo un parmetro de do-
presin e informacin adquiere las mis-
ble moralidad, en el propio gobierno de Fuji-
mas caractersticas que el principal; es de-
mori se dict aquella Constitucin que impidi
cir, todo derecho posee el carcter de li-
la censura previa y, como se pudo observar, ello
no fue garanta de nada, pues el dictador con- mitado, razn ms que suficiente para en-
trol cuando y cuanto quiso a los medios de tender que un resguardo para su ejercicio
comunicacin del pas. Por lo tanto, la realidad tambin debe ser considerado en esta mis-
sobrepas la normatividad y, en tal sentido, no ma lnea: tanto derecho como garanta es-
puede cerrarse una va que arrastra la indefen- tn condicionados por el resto de normas
sin de las personas comunes y corrientes, si es constitucionales.
que se sabe que un gobierno que quiere contro- b. De otro lado, si se le considera como una
lar los medios lo har con normas que se lo pro- regla que coadyuva el contenido de un de-
hiban o sin ellas. recho-principio como puede ser la ex-
presin o la informacin, todo esto se-
IV. EL PLCEME CONSTITUCIONAL DEL gn la teora argumentativa, y se observa
CONTROL PREVIO
a la norma del proceso de amparo tam-
Entonces, el argumento sobre la sumisin ju- bin como una regla, entraramos a un
dicial para evitar el control previo de dere- conflicto de reglas43. La satisfaccin a este
chos fundamentales no es vlido en un Esta- caso se da a travs de la eliminacin de
do que se jacte de social y democrtico de una de ellas o introduciendo una excep-
derecho. Por eso es necesario encontrar los cin. Esta ltima debe ser la solucin ade-
caminos que la propia Norma Fundamental cuada y aparecer entonces una regla fi-
posibilita a fin de que a partir de ella misma nal como la que sigue: toda persona ejer-
se acepte una argumentacin como la que me citar sus derechos a la expresin y a la
encuentro planteando. informacin sin previa autorizacin, ni
Si se toma en cuenta la imposibilidad de cen- censura ni impedimento alguno, salvo que
sura previa como garanta de los derechos de exista un hecho u omisin por parte de
comunicacin del discurso presentado bajo la cualquier autoridad, funcionario o perso-
forma de un derecho-regla, no se entender na, que amenaza los dems derechos re-
como desmedido o general algn tipo de in- conocidos por la Constitucin, dentro de
tervencin judicial preventiva. De esta forma, los cuales lgicamente se encontrarn los
se asumir, de una parte, el sentido y respeto de respeto propio.

42 Este tema lo trabaj en el artculo Per, televisin con futuro. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, pp. 10 y ss.
43 Sobre este tipo de normas, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1986); traduccin como La teora de los derechos funda-
mentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 86-87.

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PERSONALIDAD

Entonces, la aptitud del control previo puede violencia51; el control de propaganda52; la se-
y debe ser reconocida plenamente. Su vigen- guridad pblica53; la moral54; y, los derechos
cia dentro del ordenamiento es substancial e de las personas55. Entonces, s que existen po-
imprescindible para la proteccin de derechos sibilidades de actuacin judicial que contro-
como el honor o la vida privada de las perso- len previamente el discurso cuando se est a
nas44. Adems, aunque si lo que se buscase a punto de vulnerar un derecho fundamental. As,
travs de su ausencia fuera la proteccin real con estas medidas no se est censurando la
de la comunicacin del discurso, ello se des- libertad de expresin, ni se est contrariando
dice completamente con la actividad de los go- la norma constitucional que protege dicha li-
biernos antidemocrticos, puesto que muchas bertad, as como la informacin, sino que se
veces y sin razn jurdica vlida han inten- est fijando un lmite, ya que de lo contrario
tado controlar los mensajes, segn sus intere- estaramos en el terreno del abuso del dere-
ses y evitando la crtica hacia ellos, sin ingre- cho y en algunos casos en una manifiesta coli-
sar a subvertir cimientos del PJ. Coherente con sin de derechos con la intimidad de las per-
lo sealado, en Derecho Comparado se han sonas56.
mostrado diversos lmites a la censura pre- Tal como present lneas arriba, el mecanis-
via; es decir, no lo consideran como una ga- mo ms adecuado para la proteccin de los
ranta o una regla sin frontera alguna. Apare- derechos fundamentales, como la vida priva-
cen contornos como el orden pblico45; los da y el honor, es el amparo preventivo. Esta
valores ticos y culturales de la sociedad46; la figura est indicada claramente en la Consti-
incitacin a un fuerte cambio constitucional47; tucin, y su desarrollo legislativo se encuen-
la proteccin moral de la infancia y la adoles- tra dentro del Cdigo Procesal Constitucional.
cencia en espectculos pblicos48 nico con Este amparo procede contra el hecho u omi-
aplicacin al pas; la prevencin de la comi- sin por parte de cualquier autoridad, funcio-
sin de un delito49; el control a la apologa del nario o persona, que amenaza los dems dere-
crimen50; la vigilancia de la incitacin de la chos reconocidos por la Constitucin57 con el

44 Para HBERLE, el hilo conductor de la reflexin (...) desarrollada sobre los derechos fundamentales y de la accin a favor de
estos es la idea de la tutela de la persona (personaler Schutzgedanke) en provecho de una realidad ptima de los derechos
fundamentales [La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 259].
45 Propuesta mexicana [C, 6].
46 Tal como se prev en Honduras [C, 75].
47 Planteamiento en Bulgaria [C, 40.2].
48 CADH, 13.4; en idntica lnea, El Salvador [C, 6] y Brasil [C, 220.3.I (corresponde a la ley Federal regular las diversiones y
espectculos pblicos, y al Poder Pblico informar sobre su naturaleza, los lmites de edad para los que se recomiendan, los
locales y horarios en que su presentacin se muestre inadecuada)]. Sobre la proteccin a la infancia, adolescencia y juventud,
Honduras [C, 75].
49 Tratamiento en Bulgaria [C, 40.2] y Mxico [C, 6].
50 En Jurisprudencia comparada, Caso Verbitsky, Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, 1988-C-247, de
Argentina.
51 Desarrollo blgaro de la materia [C, 40.2].
52 Como se observa en Honduras [C, 75 (bebidas alcohlicas y consumo de tabaco)] y Chile [artculo 19.12.f (sobre todo, publici-
dad de produccin cinematogrfica)].
53 Segn se propone en Egipto [C, 48 (en caso de guerra)].
54 Previsin normativa en Bulgaria [C, 40.2 (decencia pblica)] y Mxico [C, 6].
55 Segn se observa en Honduras [C, 75] y Mxico [C, 6].
Tambin ha sido desarrollado por alguna Jurisprudencia Comparada, segn la cual existen algunas restricciones previas a la
comunicacin de un discurso que, lejos de considerarse como un control, puede ser una necesidad en una sociedad democr-
tica [Caso Sunday Times, Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 26 de abril de 1979].
56 MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Grijley, Lima, 1995, p. 333; en
la misma lnea, ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Ob. cit., p. 125.
57 C, 200.2.

64
ESPECIAL

fin de terminar reponiendo las forma reparadora, hacindose


cosas al estado anterior a la uso de los diversos mecanis-


violacin o amenaza de viola- mos que nuestro ordenamien-
cin de un derecho constitu- De lo mostrado, exis- to procesal ordinario prev59.
cional58. Su uso como mecanis- ten mecanismos jurdicos
tanto en el mbito cons- Pese a ello, es el amparo la va
mo para controlar previamen- titucional (amparo pre- idnea para la proteccin de
te un discurso es de lo ms ade- ventivo) como en el infra- cualquier derecho fundamen-
cuado y conveniente. Sin em- constitucional (medida tal, estn o no en juego los de-
bargo, en un proceso llevado innovativa) que permiti- rechos de comunicacin del
a cabo por un periodista y un ran a la persona ser tu- discurso.
congresista de la oposicin, telada ante cualquier
contra el Presidente del Con- amenaza de violacin de En sede infraconstitucional, el
sejo de Ministros, Ministro del sus derechos fundamen- pas tambin ha presentado


Interior y Ministro de Defen- tales. otras formas de control judi-
sa, por la propalacin de un cial previo. Una ya no existe,
spot publicitario a travs de pero la otra an s. La prime-
dos canales de televisin, en el ra, prevista en el Cdigo de
cual se les presentaba ante la opinin pblica Procedimientos Penales, sealaba que formu-
como personas que estn empeadas en daar lada la denuncia y en tanto no se defina la si-
el prestigio de las Fuerzas Armadas, el Tribu- tuacin jurdica del denunciado o inculpado,
nal Constitucional secuestrado por Fujimori las partes no harn uso de los medios de co-
expres partiendo de la proscripcin de la municacin social para referirse a sus respec-
censura previa que el que las libertades in- tivas personas y/o al hecho o dicho imputado,
formativas ejercidas a travs de los medios de relacionados con el proceso60. Sin embargo,
comunicacin social (...) no constituyan dere- a raz de un famoso caso61, la norma fue dero-
chos a propsito de los cuales se pueda predi- gada por intermedio de la Ley N 26773, de
car un carcter absoluto, y al mismo tiempo 1997, tras la interposicin por parte del De-
respecto de los cuales no pueda intentarse de fensor del Pueblo de una demanda de incons-
manera previa un control a travs de un Am- titucionalidad contra esta62. La otra forma de
paro, no significa que la persona quede en ab- control judicial est sealada en Cdigo Pro-
soluta indefensin, cuando ello suponga que cesal Civil y protege un supuesto de la vida
con su ejercicio se haya generado violaciones privada como forma de medida innovativa, for-
de otros derechos constitucionales, pues nues- ma de resguardo que puede darse de manera
tro ordenamiento jurdico ha previsto que los preventiva. Dentro del marco de esta medida63,
mecanismos de control frente a este gnero se seala que en caso de pretenderse el reco-
de conductas habrn de intentarse siempre en nocimiento o restablecimiento del derecho a

58 CPCo, 1.
59 TC, STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.b.
En la misma lnea, STC N 748-2000-AA/TC, f. j. 2 (las violaciones a los derechos constitucionales invocados no pueden ser
reparados en esta va, cuya funcin no consiste en reparar daos consumados, sino en hacer retornar las cosas al estado en que
estaban cuando se produjo la violacin).
60 CdePP, 317.
61 PJ, Caso Fernando Zevallos c/ Nicols Lcar y otros.
62 Claramente explicada por la DEFENSORA DEL PUEBLO. Primer Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica
1996 1998. Lima, 1999, pp. 301, ss. Luego de sealar que dicha norma violentaba el principio de presuncin de inocencia, tras lo
cual el TC seal la sustraccin de la materia, razn por la cual no se pronunci sobre el fondo [STC N 020-96-I/TC, S-333, f. j. 2].
63 Segn esta, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
derecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser (...) sustento de la demanda [CPCi, 682].

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PERSONALIDAD

la intimidad de la vida personal o familiar (...) alguno de la poblacin para enterarse de ello,
puede el juez dictar la medida que exija la na- salvo la malsana curiosidad e indiscrecin de
turaleza y circunstancias de la situacin presen- muchos, motivo que me lleva a concluir la
tada64. Un precepto como este presenta dos su- afectacin del derecho de la artista, pues los
puestos: el reconocimiento y el restablecimien- hechos ntimos narrados por el autor, no tie-
to, siendo de inters el primero de ellos, puesto nen ninguna relacin con la actividad que ac-
que a travs de l se protege ante la amenaza de tualmente desempea el personaje pblico67.
vulneracin. Sin embargo, a la hora de resolver, el juez tan
solo determin que al no haberse observado
Pese a la norma explicada, existe un famoso
el asentimiento de Gisela Valcrcel para es-
caso nacional que fuera resuelto en va civil,
cribir el relato y siendo esta plenamente iden-
pero no a travs de tal medida innovativa, sino
tificable, tanto el autor como su empresa edi-
por intermedio de la responsabilidad extra-
torial eran responsables, y he aqu lo intere-
contractual subjetiva65. En 1999, Carlos Vi-
sante para el presente trabajo prohibindo-
dal escriba La Seito y causaba un revuelo
seles a los referidos demandantes la impresin,
total en el ambiente artstico de Lima. El ex
reimpresin, edicin, reedicin, publicacin,
novio de una famosa conductora televisiva na-
distribucin y/o comercializacin en forma
cional relataba con lujo de detalles vivencias,
parcial o total del libro La Seito, o bajo cual-
problemas, relaciones sexuales, alegras, todo
quier otro ttulo68, lo cual se tradujo en la de-
lo vivido por una de las parejas ms conoci-
negacin tcita de la posibilidad de escribir la
das de hace unos aos. Cont hechos ms all
segunda parte del libro, la cual estaba anun-
de los conocidos por el pblico: Nuestras pie-
ciada en la primera entrega.
les an frescas del bao se tronaron calientes.
Habamos ingresado al libre juego de la se- De lo mostrado, existen mecanismos jurdicos
duccin en la que ninguno admita un momen- tanto en el mbito constitucional (amparo pre-
to de calma (...) Me dio la impresin que no ventivo) como en el infraconstitucional (medi-
haba tenido relaciones en bastante tiempo y da innovativa) que permitiran a la persona ser
eso me gustaba. El xtasis lleg al punto que tutelada ante cualquier amenaza de violacin
sin darme cuenta y solo por la razn de dos de sus derechos fundamentales. Tales precep-
cuerpos deseosos de amarse ya la tena enci- tos no involucran para nada una violacin de la
ma mo... Poda sentir sus pechos duros y hen- proscripcin de la censura previa, sino ms bien
chidos jugueteando con mis pectorales, su compatibiliza su sentido con la unidad que la
vientre restregando sobre el mo mientras ha- porpia Norma Fundamental recoge en su seno,
ca malabares para sacarme el short sin tocar- mxime si es un principio constitucional la pro-
lo con las manos... Llegamos a unirnos sin nin- teccin de la dignidad de la persona humana69.
gn tipo de contemplaciones. Mi mundo se lle- Lo que tambin es cierto es que el PJ o el TC
n de ella y ella del mo, hasta que las sbanas deben ser lo ms cuidadoso posible para que
se rindieron a nuestros orgasmos conjugados realicen su actuacin de la mejor manera posi-
con caricias y ternuras, que cremos duraran ble y siempre siguiendo los mrgenes que la
para siempre66. En puridad, no existe inters Constitucin ha establecido.

64 CPCi, 686.
65 Aquel que por dolo o culpa causa un dao est obligado a indemnizarlo [CC, 1969], sobre la base de la afectacin al derecho
a la intimidad e imagen [CC, 14, 15].
66 VIDAL, Carlos. La seito. Tomo I, Lima, 1999, pp. 70, 71.
67 MORALES GODO, Juan. Los personajes pblicos y el derecho a la intimidad. Lima, 1999, p. 12.
68 PJ, Sentencia N 4643-99, de 1999.
69 C, 1, 3.

66
ESPECIAL

V. EL CONTROL JUDICIAL SEGN LOS tomar como criterio bsico para controlar la
CNONES CONSTITUCIONALES expresin e informacin aquellos discursos
Si existiese un control de las informaciones que conllevan un riesgo inminente de causar
inadecuadas coherente con los principios un comportamiento materialmente violento y
constitucionales, no creo que hubiese crtica daino y que no pueden ser contrarrestados a
alguna a la actuacin judicial. Por ejemplo, tiempo con ms expresin, con discusin o de-
cuando las juezas Minaya y Saquicuray deci- bate. Asumiendo esta premisa bsica del ries-
dieron abrir proceso penal contra el empre- go, la cuestin se traslada a otra inquietud:
sario Faisal por la Asociacin Pro Defensa cmo determinar dicho peligro claro y presen-
de la Verdad - Aprodev, que en su pgina web te? Para ello se puede recurrir a un anlisis eco-
seccin Personajes en negro insultaba sin nmico de la posibilidad de prevenir antes que
clemencia a los opositores al rgimen fuji- lamentar. Tomando como base el Diction de
montesinista, nadie se anim a realizar crti- Hand74, Posner propone un cambio a este, aun-
cas cuando ellas ordenaron como medida que ms que cambio es un perfeccionamiento y
cautelar, el retiro de internet de la pgina elec- una complementacin. nicamente (si y solo
trnica elaborada por dicha institucin70. A si) se podr controlar previamente un discurso
mi entender, podra controlarse previamente si es que [V+E] < [(PL)/(1+i)n]75, lo que plan-
el contenido de un discurso si existe un ries- teo puede ser aplicado con consecuencias posi-
go claro de afectacin de los derechos de tivas. Mejor presento el estudio separado de los
respeto propio, hasta como una forma de componentes de esta propuesta.
medida preliminar 71. La imposibilidad del 1. Coste del valor de la prdida social de-
control previo ha buscado ser protegida des- rivada de la restriccin del discurso
de la poca de Milton, quien siempre critic (V)
la censura del discurso72. El primer elemento a ser analizado es el referi-
Pero la dificultad contempornea ha sido cmo do a los costes de supresin, definitivamente el
presentar este impedimento al Estado de ma- punto ms slido del trabajo. Este depende de
nera correcta. Segn la Clear and Present Dan- tres aspectos: de la naturaleza del discurso su-
ger Doctrine, creada por Holmes, se debe ana- primido, el valor del discurso suprimido y la
lizar la proximidad y el grado del discurso res- cantidad afectada por el discurso suprimido (que
pecto de dicha afectacin73. Por eso se debe a su vez depende de la naturaleza y objeto de

70 Por lo menos no se observa tal reproche por parte de la conservadora DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de
Expresin. Ob. cit., p. 111.
71 Y recogiendo lo que dice ABAD YUPANQUI aunque refirindose a la medida cautelar en el Amparo, para que se pueda hacer
un control judicial previo se requieren de los siguientes requisitos [La medida cautelar en la Accin de Amparo. En: Derecho
PUC. Nmero 43-44, 1990, Lima, pp. 410, ss.]: apariencia del derecho invocado fomus bonis juris: existencia de verosimilitud,
acreditada sumariamente, de que se va a afectar el honor o la vida privada del demandante; peligro en la demora periculum in
mora: requerimiento de actuacin judicial urgente para impedir el dao producido por el ejercicio abusivo por la comunicacin
del discurso; e, irreparabilidad del dao: necesidad de estar ante un agravio considerable, con imposibilidad de revertir una
situacin jurdica al estado en que se hallaba antes del agravio.
72 Aeropagtica, cit. por SAAVEDRA LPEZ, Modesto. Ob. cit., p. 59.
73 La creacin del juez norteamericano se da a travs de dos precedentes de 1929: casos Schenk c/ United States (249 US 47) y
Debbs c/ United States (249 US 211), seguido por TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. P. 36.
74 El anlisis debe centrarse en si la gravedad del mal descontada por su improbabilidad, justifica a la interferencia en la libre
expresin que resulte precisa para el evitar el peligro [CS Estadounidense, Sentencia Dennis c/ United States, 341 U.S. 494
(1951)], representada en la frmula B < P L, en donde B es el coste de restringir el mbito del derecho, incluyendo la prdida de
informacin valiosa que se puede dar; P, es la probabilidad de que la expresin que se suprimira cause dao; y, L, el coste social
total del dao. Se critica a esta posicin que es indeterminada: depende demasiado del clima de excitacin poltica o social del
momento.
75 El planteamiento que se presenta a continuacin puede encontrarse en SALVADOR CODERCH, Pablo. Ob. cit., p. 33 y ss. Si
bien se encuentra destinado a analizar el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, lo he de trabajar como parte de
la posibilidad del juzgador de impedir la publicacin de una informacin o de una expresin.

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PERSONALIDAD

la prohibicin de emisin, y regulacin que la grave no les


la robustez del mercado). A perjudicar mucho en compa-
partir de la naturaleza y valor la solucin ptima ...
sera a travs de una sal- racin con el caso de que el
del discurso suprimido, as vaguarda ex post, aun- productor robusto con una de-
como de la cantidad afectada, que no siempre. ... un manda inicial ms favorable
debemos analizar la forma en control previo ser prefe- para su producto encaje mejor
la que cada discurso debe ser rible si el dao potencial en la sociedad, aunque tambin
protegido. Desde esta perspec- es tan elevado que lo es- pierda algo. Un ejemplo de
tiva, parecera que un poltico perable es que su cau- este ltimo lo encontramos en
recibira una proteccin mayor sante no est en condi-
ciones de indemnizarlo. el discurso cientfico, en el que
que un particular; sin embar- el beneficio revierte casi nte-
go, es muy difcil demarcarlo Adems, debemos anali-
y tampoco queda claro que sea zar la posibilidad de que gramente en la colectividad; de
el dao sea irreparable aquello, en la publicidad co-


este criterio ms importante para el afectado. mercial, cuyos resultados los
que el econmico. En segun-
va a obtener el empresario que
do lugar aparecera la llama-
da informacin en sentido difunde su producto.
amplio (artstica, tcnica, escolar y comer- Por su parte, el discurso poltico se ve afectado
cial) frente a una presumible ms fuerte como por tres variables. En primer lugar, si un grupo
es la poltica76, lo cual no siempre ser ms de intereses sabe que un programa econmico
fundamental que ellas. Adems existe un dis- del gobierno le va a favorecer, tiene los sufi-
curso que posee valor cero, el que solo expre- cientes estmulos para propagar las bondades
sa intenciones de quien lo formula y que ha de este; sin embargo, los costes de este progra-
sido prohibido por el mercado. Esta clasifica- ma van a ser pagados por toda la poblacin. En
cin y categorizacin, por ende, deja algunas segundo lugar, no debe encarecerse un discur-
dudas y debe ser complementada por lo si- so poltico, puesto que el valor privado de ac-
guiente. ceder a informaciones para votar correctamen-
te es bastante bajo. Por ltimo, es algo que no
Tomando en cuenta la naturaleza y objeto de la beneficia a quien primero lo difunde, al ser un
proteccin de los derechos fundamentales, la bien pblico por antonomasia. Solamente refe-
solucin ptima en este caso sera a travs de rido al primer supuesto, las vctimas el pbli-
una salvaguarda ex post, aunque no siempre. co tienen un inters muy escaso en el tema,
Se debe decir que un control previo ser prefe- pues el beneficio individual derivado de unirse
rible si el dao potencial es tan elevado que lo para oponerse a su xito, en caso de tenerlo, es
esperable es que su causante no est en condi- reducido. Ac podemos ver la importancia de
ciones de indemnizarlo. Adems, debemos ana- los medios de comunicacin social en subro-
lizar la posibilidad de que el dao sea irrepara- garse en el lugar de estos afectados.
ble para el afectado. Segn la robustez del mer-
cado, se debe observar la posible respuesta ante 2. Valor del error judicial (E)
el control del discurso. Estamos frente a la elas- Un segundo tema de anlisis est referido a los
ticidad de la oferta y la demanda, referida so- costes del error legal. Existe mucha posibilidad
bre todo a la comunicacin del discurso. En de error legal tomando en cuenta la parcialidad
los mercados en que ms fcilmente puede ha- de los que tomen la decisin; sobre todo si ob-
cerse de los beneficios de la informacin, una servamos que en el Per el Poder Judicial se

76 En algunos casos se ha restringido a ciertos mbitos esta imposibilidad de control previo, como el poltico o el ideolgico, tal
como sucede en Angola [C, 35] o Brasil [C, 220.2].

68
ESPECIAL

encuentra sometido al Gobierno (casi siempre Pero esta forma de anlisis econmico de de-
lo ha estado). recho, los juzgadores pueden utilizarla como
un medio para realizar el mtodo ponderativo
Adems, debemos tomar en cuenta los sesgos
de la prohibicin de exceso, pues una solu-
sociales, culturales y gremiales de los juzgado-
cin que optimice derechos fundamentales
res y la dificultad de evaluar los costes y bene-
siempre debe estar basada en pautas que la pro-
ficios de ideas mediante un procedimiento pre-
pia Constitucin lleva consigo, aunque no lo
vio por parte del juzgador.
exprese directamente. La prohibicin de ex-
3. Beneficios de la supresin (PL/(1+i)n) ceso incluye en su seno tres criterios78: el de
El tercer y ltimo aspecto del anlisis nos lle- adecuacin, el de necesidad y el de propor-
va a revisar los beneficios de la supresin. Se- cionalidad. Segn el primero, la determinacin
gn este, P es la probabilidad que la supresin de contenidos debe ser congruente con la
cause dao; L, el coste social total del dao; i, Constitucin y debe responder a una suficien-
un tipo de inters que descuenta en trminos cia del resultado, en clara alusin a los par-
actuales una unidad monetaria de dao produ- metros constitucionales institucionalistas de la
cido por el autor; y, n, el nmero de unidades consistencia propia de la Constitucin y con-
temporales que median entre el discurso y el cordancia interna de esta. La necesidad es un
dao. criterio que importa la ausencia de una solu-
cin ms efectiva y adecuada de la que se est
No solo considera el riesgo claro e inminente, tomando, analizando su prescindibilidad o
tal como lo haba hecho el juez Holmes, ya que no, a fin de elegir entre las medidas posibles,
la lejana en el tiempo hace que se vuelva im- la ms benigna. La proporcionalidad, por
probable su materializacin, bsicamente, por- ltimo, insiste en que la determinacin de con-
que otro discurso puede neutralizarlo o porque tenidos no afecte a uno de los dos derechos
pueden desmaterializarlo factores distintos. optimizables, referida a la racionalidad del
Debemos encontrar aqu el beneficio del con- resultado, entendida como la conveniencia
trol previo: evitar77 una accin que afecta la in- constitucional del objeto o finalidad de la de-
tegridad del Estado y la Constitucin. terminacin de contenidos.
Entonces, como consecuencia de este plantea- De la mano con estos criterios genricos, la
miento y dentro de un PJ y un TC con un razo- relacin de la comunicacin del discurso y el
namiento adecuado, podra ser cmodo y estar respeto propio necesitan de dos ms de ndole
acorde con las doctrinas constitucionales mo- especfico, bajo el nombre de desarrollo co-
dernas un control del discurso de manera pre- lectivo79. Por la proyeccin pblica, la protec-
via. Este buscar, nicamente, prohibir que el cin respecto al respeto propio de una perso-
dao que producira el discurso a derechos na con proyeccin pblica debera reducir sus
como el honor y vida privada se impidan, pues lmites80, puesto que existe una mayor preocu-
una solucin de este tipo es socialmente rele- pacin del pblico en saber sobre ella o cono-
vante y eficiente econmicamente hablando. cer lo que se opina sobre ella; por ejemplo, si

77 El trminoevitar nos convoca a prever consecuencias del discurso. Esto es conocido en Jurisprudencia Comparada como el
test de la incitacin [CS Estadounidense, Caso Branderburg c/ Ohio (395 US 444, 1969)].
78 Sobre el tratamiento de estos criterios como parte de un propsito comn genrico, ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 111, ss.; GAVA-
RA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. CEC, Madrid, 1994; pp. 295 y ss.; NOGUEIRA
ALCAL, Humberto. Dogmtica constitucional. Gtemberg, Talca, 1997, p. 184; JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 192 y ss.
79 Tanto la prohibicin de exceso como la proyeccin pblica han sido desarrolladas ltimamente por el TC, en la STC N 6712-
2005-HC/TC, f. j. 40 y ss.
80 Esta reduccin del contenido del derecho solo debe ceirse a los mbitos de la vida de personas que son de controversia pblica
[CS estadounidense, Caso Time Inc. c/ Firestone, 424 US 448 (1976)].

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un poltico se expone inevitable y delibera- soldados en Lebach, en la que se haba atenta-


damente, a una fiscalizacin atenta de sus ac- do contra cuatro soldados para robarles armas.
tos y gestos, tanto por los periodistas como Una de las personas condenadas por este deli-
por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene to estaba a punto de salir de la crcel y consi-
que mostrarse ms tolerante81, su proteccin der que la difusin de tal filme afectara sus
queda debilitada frente a la crtica, informa- derechos, al mencionarse su nombre y apare-
ciones y expresiones, en aras del inters ge- cer su foto. Tomando en cuenta que las dos
neral82. Independientemente de las personas normas que estn en relacin (personalidad,
siempre pblicas (aquellas cuya presencia so- para los alemanes, e informacin) son princi-
cial es gravitante, las que gozan de gran po- pios cuyo contenido se debe moldear segn las
pularidad sin influir en el curso de la socie- circunstancias del caso, se poda analizar la
dad y las que desempean actividades pbli- adecuacin y necesidad de la informacin (re-
cas, aunque su actividad no determina la mar- visar los fines del informe dado a la pobla-
cha de la sociedad, cada una con distinto tipo cin: eficacia de la imposicin de la pena, efec-
de proteccin), se puede utilizar la regla del to de intimidacin a potenciales actores y for-
matters of public concern, segn la cual algu- talecimiento de la moral pblica y responsa-
nas materias relativas a servidores pblicos bilidad social). Por eso, el TC decidi final-
pueden considerarse privadas y algunas figu- mente, sobre los argumentos expuestos, una
ras son solo pblicas de manera limitada o solucin iusfundamental a favor de los peti-
sectorialmente83. De otra parte, por el crite- cionantes85, pues una informacin televisiva
rio de inters del pblico, se debe analizar repetida (...) que no responde a un inters ac-
cundo un discurso integra la opinin pbli- tual de informacin (...) sobre un hecho delic-
ca, ya sea relacionando el asunto con la for- tivo grave (...) y que pone en peligro la reso-
macin de las ideas de gobierno o conectando cializacin del actor no debe estar permiti-
el asunto con los intereses y preocupaciones da86. Este tipo de control judicial de un dis-
colectivos, y estando referido a mbitos tan curso a emitirse que parece insertarse plena-
diversos como las comunicaciones interper- mente en una correcta interpretacin constitu-
sonales, los lugares y los acontecimientos. As cional. Pese a tal determinacin, en un caso
los matter subjects of public or general interest, italiano se ha sostenido que es inters de la
no debe confundirse este inters del pblico colectividad el ser informada de aquellas no-
con la mera curiosidad84. ticias que pongan a la luz aspectos deteriora-
dos de nuestra organizacin social o hechos
Un buen ejemplo de la utilizacin de esta man- de uso asintomtico; o el conocimiento y des-
comunidad de criterios puede ser encontrado cripcin de los episodios criminales, al objeto
en un caso alemn. Un programa de televisin de hacerlos materia de meditacin o de juicio,
del canal ZDF anunciaba la propagacin de una a fin de contribuir a la formacin de un mejor
pelcula-documental llamada El asesinato de conocimiento social. Puede darse el caso de otras

81 Esa ha sido la posicin de la CEDH, Caso Lingens.


82 OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad de expresin y sus lmites. Edersa, Madrid, 1991, p. 68.
83 Propuesta de la CS estadounidense, Caso Dun and Brastret Inc. c/ Greenmoss Builders Inc., 472 US 749 (1985).
84 En el caso Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida, el juzgador ha afirmado la existencia de un inters pblico para conocer la
salud de un poltico, pero luego advierte que dicho inters no justifica la invasin en la vida privada ni la difusin de las fotos del
poltico agonizante [CS Argentina, Causa 1985-B-114].
85 TC alemn, BVerfGE 35, 202, del 5 de junio de 1973.
86 Posicin de ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 95 y ss., quien realiza un anlisis del caso a travs de la doctrina de las tres gradas y
propone una solucin no solo basada en la proporcionalidad, sino en las otras herramientas.

70
ESPECIAL

noticias, requeridas por el pblico, las cuales pelcula afirmando que el caso era real pero
encuentran terreno frtil en la curiosidad mal- que se cambiaban los nombres verdaderos por
sana de los usuarios, que advierten solo el lado motivos obvios, y as el fin que cumpla la pe-
escandaloso de los acontecimientos y la des- lcula quedaba satisfecho. De hecho, a veces
cripcin de ciertos hechos particulares87. etapas difciles de la existencia de una perso-
na que han sido superadas con esfuerzo y ahn-
El criterio de la necesidad pudo tambin ser
co, no pueden ser removidas por un motivo
utilizado en otro caso de Jurisprudencia Com-
meramente econmico sin responder a expec-
parada, aunque este de control ex post fue re-
tativas sociales.
suelto sobre la base de la felicidad. Gabrielle
Darley, que de joven se haba dedicado al me- VI. LAS DIFICULTADES DE LA REALIZA-
retricio y que estuvo implicada en un crimen, CIN DEL CONTROL JUDICIAL
aunque luego absuelta, haba transformado su De la exposicin de los motivos desarrollados
vida y en 1919 se haba casado con Bernard hasta este punto, parece suficientemente con-
Melvin, llevando una vida familiar ejemplar. solidada la aceptacin de que la constitucional-
Seis aos despus, se realiz la pelcula The mente prohibida censura previa no puede aco-
red kimono, exhibida en varios estados norte- ger en su acepcin el control judicial. La pro-
americanos, relatndose la historia de la mu- teccin, entre otros bienes constitucionales, del
jer, usando su nombre y promocionndose honor y la vida privada demandan una inter-
como un relato verdadero. La ahora seora vencin ex ante para que estos derechos no
Melvin, al sentirse afectada por la produccin puedan verse esfumados.
tras perder amistades y relaciones inici un
proceso, al final del cual recibi una fuerte in- Lamentablemente, nuestro TC expresamente ha
demnizacin debido a la base del derecho al ido sealando la imposibilidad del respeto pro-
olvido, porque el juzgador consider que la pio de convertirse en un lmite a tal forma de
emisin de sus acciones de adolescente, por control89. Pero, cul ha sido su argumentacin
ms pblicas que hayan sido, traen un benefi- en el caso concreto? La respuesta la dio en un
cio menor al perjuicio producido: el derecho proceso de hbeas data iniciado contra la em-
a lograr la felicidad est garantizado por la ley presa propietaria de una emisora radial y con-
fundamental del Estado de California. Este, por tra los periodistas de esta, a fin de que se abs-
su propia naturaleza, incluye el derecho a vivir tuvieran de difundir noticias inexactas, pues su-
libre de ataques de otros en el disfrute de nues- puestamente afectaban los derechos a la ban-
tra libertad, propiedad y reputacin88. En este ca, la garanta del ahorro, la libre contratacin,
punto se pudo utilizar el criterio de necesidad, y la estabilidad de los trabajadores de la enti-
pues sin problema alguno se pudo comenzar la dad financiera. Si bien la solucin del mximo

87 CORTE DE APELACIONES DE ROMA, Sentencia del 11 de febrero de 1991, respecto al pedido del seor Tabocchini de evitar
la emisin de una informacin por parte de un canal televisivo sobre ciertas actividades delincuenciales, por estar afectando sus
derechos fundamentales.
Congruente con esta decisin, BULLARD GONZLEZ seala que la informacin reciente sobre la conducta criminal de un
ciudadano nos puede brindar informacin relevante sobre la posible conducta futura y la confiabilidad de esta persona. Confor-
me la informacin se remonta a tiempos ms antiguos, menos relevantes ser pues la falta de condena posterior; nos indicara
que posiblemente la persona ha recapacitado y ha cambiado su forma de vivir [No se lo digas a nadie. En: Ius et veritas. Ao IX,
nmero 17, Lima, 1998, pp. 175, 176].
88 CS estadounidense, Caso Melvin c/ Reid (112 Cal. App. 285,297 p. 91).
89 En modo alguno puede olvidar este Supremo Intrprete de la Constitucin que cuando como consecuencia del ejercicio de las
libertades informativas, se transgredan otros derechos constitucionales, como al honor, a la buena reputacin, a la imagen o la
voz, como en el caso de autos alegan los accionantes, su tutela no puede significar que con carcter preventivo se impida a un
medio de comunicacin social, cualquiera sea su naturaleza, propalar la informacin que se considera como lesiva, pues ello
supondra que la clusula de prohibicin de la censura previa o de la proscripcin del impedimento para el ejercicio de tales
libertades quedara vaciada de contenido, y con l la garanta institucional de la libertad informativa como sustento de un rgimen
constitucional basado en el pluralismo [STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.a].

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intrprete de la Constitucin debe darse gra- que el derecho al honor tendra una jerarqua
cias a la ponderacin entre derechos funda- superior que la que tiene el derecho a la liber-
mentales, teniendo como frontera de los dere- tad de expresin), termina sin argumento ra-
chos al honor y vida privada, a la censura pre- zonable desde un punto de vista racional, sino
via, quedando solo el camino de la responsa- basndose en un anlisis literal de la norma
bilidad posterior, tal criterio, a su vez, es el supranacional, evitando la proteccin previa
mismo que ha sostenido la Corte Interameri- (recomendar al Estado de Chile que levante
cana de Derechos Humanos: (...) El abuso de la censura que, en violacin del artculo 13 de
la libertad de expresin no puede ser objeto la Convencin Americana, pese con respecto
de medidas de control preventivo sino funda- al libro Impunidad Diplomtica)91. De esta
mento de responsabilidad para quien lo haya forma, la plausible admisibilidad constitucio-
cometido (OC-5/85, citada, prrafo 38 y 39, nal de la tutela judicial preventiva de daos a
respectivamente)90. derechos fundamentales y otros bienes de na-
turaleza pblica derivados de informaciones
Entonces, el camino de proteccin previa pa-
(...) queda impedida si se considera el bloque
rece encontrarse cerrado a partir de la tenden-
de la constitucionalidad en su conjunto, pues
cia continental. Adicionalmente, la CmIDH ha
dicha tutela resulta incompatible con el art. 13
sido muy clara al respecto, al emitir un infor-
CADH92.
me que desarrolla expresamente el tema de los
alcances de la censura previa. Francisco Mar- De otro lado, se encuentra la decisin de la
torell public en Argentina el libro Impunidad CIDH sobre un caso tambin chileno. Luego
diplomtica (1993); al da siguiente iba a ha- de que el Consejo de Clasificacin Cinemato-
cerlo en Chile. Este texto narraba las circuns- grfica negara la exhibicin de la pelcula La
tancias que obligaron al embajador argentino ltima tentacin de Cristo, solicitada por la
Spinoza a huir del gobierno de Pinochet. An- Universal International Pictures, se inici un
tes de la publicacin en el pas mapocho, un proceso de proteccin que termin en la ins-
empresario (Andrnico Luksic) interpuso una tancia supranacional, la cual determin que en
demanda de amparo en Chile, recurso de pro- Chile existe un sistema de censura previa para
teccin por sealar que el libro vulneraba su la exhibicin y publicidad de la produccin
derecho a la vida privada. La Sala de la Corte cinematogrfica y que el Consejo de Califica-
de Apelaciones de Santiago dict una orden cin Cinematogrfica prohibi en principio la
de no innovar, prohibiendo temporalmente el exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin
ingreso, distribucin y circulacin del libro, de Cristo y luego, al recalificarla, permiti su
sentencia que fue confirmada en la Suprema exhibicin para mayores de 18 aos (...) Pos-
del pas del sur. El caso fue a la CmIDH, la teriormente, la Corte de Apelaciones de San-
misma que seal que la sentencia nacional tiago tom la decisin de dejar sin efecto lo
vulneraba la imposibilidad de censura previa resuelto por el Consejo de Calificacin Cine-
estipulada en la CADH y deba publicarse el matogrfica en noviembre de 1996 debido a
libro estando, eso s, sujeto a responsabilida- un recurso de proteccin (...) por y en nombre
des ulteriores. Si bien considero interesante el de () Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por
principio del que parte el juzgador internacio- s mismos; decisin que fue confirmada por la
nal (la Comisin no puede aceptar el punto Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este
de vista del gobierno de Chile en el sentido de Tribunal que la prohibicin de la exhibicin

90 TC, STC N 0905-2001-AA/TC, f. j. 15.


91 CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996.
92 SERNA, Pedro. Ob. cit, p. 1436.

72
ESPECIAL

de la pelcula La ltima tentacin de Cristo Delitos contra el honor personal y derecho


constituy, por lo tanto, una censura previa constitucional a la libertad de expresin y de
impuesta en violacin al artculo 13 de la Con- informacin, sobre la base de la Ejecutoria re-
vencin93. cada en el Recurso de Nulidad N 4208-2005/
Lima, del 18 de octubre de 200596. Es ms, en
VII. REFLEXIONES FINALES los ltimos das se empieza a tocar el tema de
Es as como manifiesto que no compartimos la despenalizacin de este tipo de delitos gra-
la interpretacin de la Comisin y la Corte In- cias a la emisin de la Sentencia N 22-2008,
teramericana que equiparan automticamente expedida por el Vigsimo Stimo Juzgado Pe-
los mandatos judiciales que suspenden tempo- nal de Lima, el 16 de octubre de 2008, en la
ralmente o prohben la difusin de alguna in- querella interpuesta por el futbolista Paolo Gue-
formacin o publicacin, por encontrar que vio- rrero contra los periodistas Magaly Medina y
lan algn derecho fundamental de la persona, Ney Guerrero por los delitos contra el honor -
como la intimidad por ejemplo, como una for- difamacin a travs de los medios de comuni-
ma de censura previa94. Por tanto, la solucin cacin social, que deviniera en una pena priva-
planteada en sede internacional est lejos de tiva de la libertad efectiva de algunos meses
convertirse en una forma conveniente de pro- para los considerados responsables. Observar
teccin de la persona, fin supremo de la socie- a periodistas as sean tan cuestionados como
dad y el Estado, y para que en el caso nacional los mencionados en un establecimiento peni-
pueda ser dejada de lado, el juez debe ser lo tenciario provoc la molestia y la crtica de la
suficientemente valiente y fundamentado como gente relacionada con los mass media y de al-
para hacerlo. gunos panegricos de una libertad de expresin
irrestricta.
Cabe mencionar que si bien el tema de los lmi-
tes de los medios de comunicacin social siem- Regresando al tema del control judicial previo,
pre importa el inters de la doctrina, la norma- no es ilgico sealar que nada grave le ocurri-
tividad y la jurisprudencia, temas como el estu- ra a la Constitucin, a la Democracia o al Es-
diado en el presente trabajado no han dado la tado de Derecho porque un da un peridico
talla. De otro lado, la materia comunicativa solo apareciera con un recuadro negro en el lugar en
ha importado, en los ltimos tiempos, un desa- que un juez est convencido de que iba a publi-
rrollo limitado en el mbito de la jurispruden- carse una informacin difamatoria objetivamen-
cia constitucional95, aunque en la penal ha su- te falsa o una noticia que violara el derecho a
cedido lo contrario. As, el 13 de octubre de la intimidad de una persona97. Ojal eso suce-
2006 se realiz, previa autorizacin del Con- da, y pronto, por el bien del respeto de las per-
sejo Ejecutivo del PJ, un Pleno Jurisdiccional sonas y la consolidacin del Estado social y de-
de las Salas Plenas de la CS, las que presenta- mocrtico de derecho en un pas que tanto lo
ron el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 necesita.

93 CIDH, Caso la ltima tentacin de Cristo, Sentencia de 5 de febrero de 2001, prr. 71.
94 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 77.
95 Vide N STC Exp. N 0013-2007-PI/TC, sobre el tema de la inversin extranjera en los medios de comunicacin social radial y
televisiva.
96 Un anlisis crtico sobre este Acuerdo Plenario se puede observar en MONTOYA CHVEZ, V. El honor frente a la expresin y a
la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la Corte Suprema. En: J. L. Castillo Alva (dir.). Comentarios a los prece-
dentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.
97 PANTALEN, Fernando. Ob. cit., p. 217.

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PERSONALIDAD

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ESPECIAL

ESPECIAL

Derecho fundamental a la intimidad*


Yuliana Guisela ARCE CRDENAS**

Nunca hagas tu hogar en un sitio. Hazlo en tu interior. All en-


contrars todo lo que necesitas para amoblarlo: recuerdos, ami-
gos verdaderos, anhelo de aprender y otras cosas semejantes. As,
ir contigo a todas partes.
Tad Willams, en Stone of Farewell

Como lo seala la autora, el derecho fundamental a la intimidad es una


expresin de la dignidad humana inherente a la persona y faculta a esta
tanto a excluir a terceros del conocimiento de su esfera ntima, como para
controlar y evitar la divulgacin de sus datos personales o familiares. El
RESUMEN presente trabajo es un minucioso anlisis integral de la nocin, contenido,
objeto, fundamento, alcance y lmites del derecho a la intimidad que, aun
cuando fundamental, no es un derecho absoluto, encontrndose limitado
en funcin del necesario equilibrio que debe existir entre los intereses del
individuo y los de la sociedad y el propio Estado. En el desarrollo del tema
se hace un seguimiento de la doctrina, jurisprudencia constitucional y nor-
mas nacionales y supranacionales pertinentes.

A MODO DE INTRODUCCIN las cuales el derecho fundamental a la intimi-


Desde siempre ha existido en el hombre una dad no ha estado exento, toda vez que su confi-
tendencia innata a proteger ciertos aspectos de guracin no surgi de forma instantnea; as
su vida privada frente a la comunidad de la que tenemos v. gr. que en Roma se vislumbr algu-
forma parte. La salvaguarda de la esfera de la nas acciones tendientes a la restauracin o al
intimidad no es un invento moderno; sin em- resarcimiento de daos producidos en la esfera
bargo, el auge de las nuevas circunstancias fc- de lo privado, se protegi la correspondencia,
ticas la hacen objeto de nuevos y ms serios el domicilio, el pudor de ciertas personas (ac-
ataques. tio iniuriarium), la libertad religiosa y el culto,
entre otros mbitos.
El reconocimiento del derecho fundamental a
la intimidad, no se produce sino hasta inicios La primera parcela jurdica de reconocimien-
del siglo XX, pese a ello, existen manifesta- to del derecho fundamental a la intimidad cu-
ciones que pueden remontarse hasta el Dere- riosamente es la jurisdiccional, ello como con-
cho Romano. Cabe indicar que el reconoci- secuencia de una fuerte configuracin doctri-
miento de los derechos en general ha supuesto nal. As tenemos la caracterizacin realizada
un proceso largo y no libre de dificultades, de por el juez Cooley en 1873 en su obra The

* Con amor a Eldher, Maira, Wilbert J. por su apoyo incondicional.


** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Estudiante de la maestra de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.

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PERSONALIDAD

elements of torts, en la que lleg a la conclu- por dentro o hacia dentro; en consecuencia, n-
sin de que la privacy constituye el right to be timo vendra a entenderse como lo ms inte-
alone y que est constituida por dos mbitos: rior, lo que tiende a demostrar la mayor interio-
la soledad y la tranquilidad; reforzando lo esta- ridad, evidencindose de esta manera la idea
blecido por el mencionado juez, se tiene el fa- de interioridad, de reducto personal que se pre-
moso artculo de los jvenes abogados Warren tende ocultar al resto de aquellos con quienes
y Brandeis, en el que desarrollaron este dere- vivimos, se establece una pretensin de ausen-
cho de manera ms amplia y con mayor funda- cia de difusin y conocimiento por parte de los
mento jurdico1. Es importante resaltar que la otros.
privacy norteamericana es diferente de lo que
hoy entendemos por derecho fundamental a la II. CONCEPTO
intimidad; as, lo privado es un mbito ms ge- Hay que comenzar sealando la dificultad que
nrico que lo ntimo. existe a la hora de definir qu ha de entenderse
por intimidad. Tal dificultad, a juicio de Ura-
I. ETIMOLOGA bayen citado por Vidal Marn es consecuen-
Es ya conocido que en el lenguaje comn se cia, en primer lugar, del hecho de que la nocin
utilizan trminos que tienen identidad signifi- de intimidad tiene fuerte contenido emocional,
cativa, y esto es lo que pasa precisamente con compuesto en muchos casos de sentimientos,
la palabra intimidad, que se usa muchas veces creencias o modos de conducta personal y; en
como sinnimo de confidencialidad, secreto, segundo lugar, del hecho de que el campo de lo
vida privada, esfera privada; a todos ellos hay ntimo est gobernado en una parte no desde-
que aadir otro, que viene a engrosar las filas able por las modas y las costumbres de la so-
de los vocablos antes mencionados los que de ciedad de la que se forme parte, sujeta a cam-
forma genrica dan a entender la idea de que bios considerables, especialmente en nuestro
existen ciertos mbitos en los que no debe pe- tiempo3 .
netrarse sin el consentimiento de la persona, Sin embargo, a pesar de la dificultad mencio-
este es el de privacidad. En esta lnea los referi- nada, no podemos dejar de delimitar concep-
dos trminos representan la idea de la existen- tualmente qu ha de entenderse por intimidad,
cia de una esfera privada, en la que cada perso- toda vez que este es un derecho fundamental,
na tiene potestad para decidir lo que le afecta, reconocido constitucionalmente, y que vincula
evitar las intromisiones no deseadas y, en defi- a todos los poderes, rganos del Estado y a los
nitiva, de tener un control al respecto de lo que particulares.
no quiere que otros conozcan, o de lo que se
quiere dar a conocer2. 1. Concepto objetivo
Debido precisamente a esta disparidad de sig- Este concepto de derecho a la intimidad obe-
nificaciones, es importante acudir a la raz de dece en esencia a su etimologa, y coincide
la palabra intimidad, para descubrir su origen y con la segunda acepcin de intimidad dada
su evolucin, as como su significado actual. por el Diccionario de la Lengua Espaola, es
decir, zona espiritual reservada o ntima de
As, ntimo proviene del latn intimus (a, um), una persona o de un grupo, especialmente de
que es la variacin filolgica intumus, forma una familia4; esta definicin se corresponde
superlativa del adverbio intus que quiere decir con la formulacin originaria del derecho

1 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 60-61.
2 dem, p. 48.
3 VIDAL MARN, Toms. El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin espaola. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, p. 67.
4 Diccionario de la Lengua Espaola (www.drae.rae.es).

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ESPECIAL

fundamental a la intimidad el ncleo lo ms interior lo


aportada por la doctrina y la ju- constituye lo ntimo, en la par-
risprudencia norteamericana. te ms externa encontramos lo


As, tenemos que para el juez La intimidad protegi- familiar, y en una parte ms ex-
Cooley el derecho a la intimi- da por el ordenamiento terna an est aquello que ata-
dad es el derecho a ser dejado no es solo un derecho e a las peculiaridades o indi-
en paz; ms reciente es el con- negativo a que no se di- vidualidades de la persona; es-
cepto aportado por De Cupis, vulguen o hagan pblicos tas esferas no son uniformes,
quien define de manera obje- particulares aspectos de sino que cada individuo las
tiva, tambin, a este derecho, la propia vida privada, configura atendiendo a sus
sino tambin encierra el
entendindolo como aquel aspecto positivo de poder pretensiones y de forma com-
modo de ser de la persona que desarrollar libremente la pletamente libre.


consiste en la exclusin del propia personalidad. 2. Concepto subjetivo
conocimiento ajeno de cuan-
to hace referencia a su propia Este concepto nace frente a las
persona o tambin como la ne- concepciones sobre derecho a
cesidad consistente en la exi- la intimidad que se venan dan-
gencia de aislamiento moral, de no comunica- do (concepto objetivo o negativo). Es as que
cin externa de cuanto concierne a su persona las corrientes doctrinarias tienden a incluir den-
individual5 . tro del citado derecho un aspecto subjetivo o
positivo, sin olvidar, por supuesto, su carcter
Asimismo, Lete del Ri nos dice que el dere- negativo.
cho fundamental a la intimidad es el poder que
la persona tiene de excluir a los dems del co- Aqu se identifica el derecho a la intimidad con
nocimiento de sus actos y actividades persona- el denominado derecho a la autodeterminacin
les, de aquellas que constituyen el circulo de su informativa, su origen lo encontramos en las
vida individual y familiar6. En el mismo senti- argumentaciones de Warren y Brandeis, para
do se pronuncia Bajo Fernndez, para quien este quienes es derecho del individuo determinar,
derecho es el mbito personal donde cada uno, ordinariamente, en qu medida sus pensamien-
preservado del mundo exterior, encuentra la tos y emociones deben de ser conocidas por
posibilidad del desarrollo y fomento de su per- otros; as su argumentacin moderna la encon-
sonalidad, se trata de un mbito personal reser- tramos en la sentencia del Tribunal Constitu-
vado a la curiosidad pblica, absolutamente cional alemn de 1983, relativa a la ley de cen-
necesario para el desarrollo humano y donde so y poblacin, en la que se establece que del
enraza la personalidad7. artculo 2 de la Ley Fundamental de Bonn sur-
ge la facultad del individuo derivado de la idea
Este concepto de derecho fundamental a la in-
de autodeterminacin informativa, de decidir
timidad tiene su desarrollo en la denominada
bsicamente por s mismo cundo y dentro de
por la doctrina alemana, teora de las esferas
qu lmites procede revelar situaciones referen-
o de crculos concntricos, que distingue en-
tes a su propia vida.
tre Intimsphare, la privatsphare y la indivi-
dualsphare, es decir, la esfera ntima, la esfe- Garca San Miguel se decanta por una concep-
ra privada y la esfera individual; de las cuales cin subjetiva de este derecho, al entenderlo

5 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 91.


6 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 70.
7 dem.

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como el derecho a no ser conocidos en cier- En nuestra poca, resulta insuficiente conce-
tos aspectos por los dems8. En definitiva, bir al derecho fundamental a la intimidad como
este concepto de intimidad se identifica con un derecho garantista (estatus negativo) de de-
un mbito de plena disponibilidad por parte fensa frente a cualquier invasin indebida de
del individuo, siendo este el nico que esta- la esfera privada, sin contemplarla al propio
blece qu es lo que debe o no quedar reser- tiempo como un derecho activo de control (sta-
vado al conocimiento genrico9. En este sen- tus positivo) sobre el flujo de informaciones
tido, es de destacar lo esgrimido por Carmo- que afectan a cada sujeto12. En este mismo sen-
na Salgado, para quien el derecho a la inti- tido se ha decantado Prez Luo, quien refie-
midad es un derecho de participacin y con- re que la concepcin de la intimidad como ais-
trol de las informaciones que afectan a la per- lamiento o ensimismamiento no es necesaria-
sona, y sobre las que el interesado est legi- mente incompatible con sus proyecciones so-
timado para incidir en la forma y contenido ciales13.
de su divulgacin10. As, el derecho fundamental a la intimidad hace
Los dos conceptos reseados tienen plena in- referencia a un espacio restringido de libre dis-
cardinacin con la evolucin tanto de la idea posicin por parte del individuo, pero su ple-
como del derecho fundamental a la intimidad11. no desarrollo se da en relacin con los dems,
El concepto objetivo se identifica con la pro- tanto para hacerlo valer como para compartir-
teccin de un mbito concreto del individuo, lo. En definitiva es el derecho que toda perso-
de su dignidad como persona y, en esencia, con na tiene a que permanezcan desconocidos de-
la concepcin del derecho fundamental a la in- terminados mbitos de su vida, as como, a
timidad como derecho de defensa. Por su parte controlar el conocimiento que terceros tienen
el elemento subjetivo atiende al elemento de de l.
libertad como trnsito de la intimidad, es una Ahora bien, tratando de aproximarnos a un sig-
extensin de la idea y de este derecho que al- nificado del derecho fundamental a la intimi-
canza no solo a la defensa de un mbito, sino a dad, debemos empezar dejando claro que este
la posibilidad del individuo de intervenir en lo derecho es inherente a la persona humana, ya
que es externo a l, pero le afecta. que para que el hombre se desarrolle y geste su
propia personalidad e identidad, es menester
La intimidad protegida por el ordenamiento no
que goce de un rea que comprenda diversos
es solo un derecho negativo a que no se divul-
aspectos de su vida individual y familiar.
guen o hagan pblicos particulares aspectos de
la propia vida privada, sino tambin encierra el Nos parece ilustradora y adecuada la definicin
aspecto positivo de poder desarrollar libremente esbozada por Humberto Quiroga Lavi para
la propia personalidad. quien el derecho fundamental a la intimidad es

8 GARCA SAN MIGUEL, L. Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1992, p.18.
9 dem.
10 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit., p. 73.
11 En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Constitucional, as este Colegiado ha sealado, a travs de un fundamen-
to de voto en la sentencia del Expediente N 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de
excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la
realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin. De esta manera, no solo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo.
12 GONZALES GAITANO, Norberto. El deber de respeto a la intimidad, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona,1990, p. 151.
13 PREZ LUO, Antonio. Dilemas actuales de la proteccin a la intimidad. En: Ius et Praxis, nmero 21-22, enero-diciembre, Lima,
1993, p. 14.

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ESPECIAL

el respeto a la personalidad humana, del aisla- cada individuo para elegir entre las mltiples
miento del hombre, de lo ntimo de cada uno, opciones que se le plantean al hombre en todas
de la vida privada, de la persona fsica, innata, las instancias de su existencia, elegir por s y
inherente y necesaria para desarrollar su vida para s, sin intromisiones indeseadas15.
sin entorpecimientos, perturbaciones y publi-
3. El control de la informacin
cidades indeseadas, es as, un derecho perso-
nalsimo que permite sustraer a las personas de La intimidad, con respecto a la informacin se
la publicidad o de otras turbaciones a su vida manifiesta, como seala Ferreira, en dos di-
privada, el cual est limitado por las necesida- recciones, por un lado la posibilidad de man-
des sociales y los intereses pblicos. tener ocultos o reservados ciertos aspectos de
la vida de una persona y, por el otro, la posibi-
III. ASPECTOS QUE INTEGRAN LA NO- lidad que corresponde a cada individuo de con-
CIN DEL DERECHO FUNDAMENTAL trolar el manejo y circulacin de la informa-
A LA INTIMIDAD cin que, sobre su persona, ha sido confiada a
A lo largo de los aos, la doctrina ha distingui- un tercero16.
do tres aspectos que a nuestro criterio son fun-
damentales: IV. OBJETO DEL DERECHO FUNDAMEN-
TAL A LA INTIMIDAD
1. La tranquilidad El objeto del derecho fundamental a la intimi-
Este primer aspecto aparece evidenciado en una dad es garantizar al individuo un mbito reser-
de las definiciones ms antiguas del derecho vado de su vida, vinculado con el respeto de su
fundamental a la intimidad, la del juez Cooley dignidad como persona frente a la accin y el
a la que ya hemos hecho referencia, quien sos- conocimiento de los dems, sean estos poderes
tuvo que se trata del derecho a ser dejado solo y pblicos o simples particulares, de suerte que
tranquilo, o a ser dejado en paz, definicin que este derecho atribuye a su titular el poder de
es tomada por el juez Brandeis en el caso Ol- resguardar ese mbito reservado, no solo per-
mstead vs. United States. Refirindose a este sonal, sino tambin familiar, frente a la divul-
aspecto del derecho materia de estudio, Novoa gacin del mismo por terceros y una publici-
Monreal citado por Ferreira, sostiene que es dad no querida. Este derecho no garantiza una
el derecho que tiene todo ser humano a dispo- intimidad determinada, sino el derecho a po-
seerla, disponiendo de un poder jurdico so-
ner de momentos de soledad, recogimiento y
bre la publicidad de la informacin relativa al
quietud, que le permitan replegarse sobre s
crculo reservado de su persona y su familia.
mismo; es a esta necesaria y productiva sole-
dad a la que haca referencia Ortega y Gasset As, corresponde a cada individuo reservar un
como momento indispensable en la formacin y espacio, segn su voluntad, que quede resguar-
perfeccionamiento de la personalidad humana14. dado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo con-
tenido en ese espacio y, en correspondencia, pue-
2. La autonoma de excluir que los dems esto es, las personas
La autonoma es la libertad de tomar decisio- que de uno u otro modo han tenido acceso a tal
nes relacionadas a reas fundamentales de nues- espacio, den a conocer extremos relativos a su
tras vidas, se trata de la libertad que compete a esfera de intimidad o prohibir su difusin17.

14 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 42.
15 Ibdem, p. 43.
16 Ibdem. p. 44.
17 STC N 115/2000, f. j. 14 y f. j. 15.

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V. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO Como puede apre-


FUNDAMENTO DEL DERECHO FUNDA- ciarse, la dignidad
MENTAL A LA INTIMIDAD


de la persona ha Se encuentra
Como fundamento de este derecho tenemos a constituido y consti-
la dignidad del ser humano18, la cual vamos a protegido por el de-
tuye el pilar bsico recho fundamental
entender desde dos dimensiones: una ontolgi- sobre el que se fun- a la intimidad, todo
ca y otra axiolgica; ambas dimensiones inclu- damenta todo orde- dato, hecho o situa-
yen la exigencia de reconocimiento. La digni- namiento social. El cin desconocido
dad ontolgica hace referencia al reconocimien- reconocimiento co- para la comunidad
to de las caractersticas que le son propias a los mienza por la decla- (...) cuya divulga-
diferentes seres, objetos, personas y que por ello racin y el conven- cin o conocimien-
mismo le permiten distinguirlos o afirmar su cimiento de que la to por otros trae
aparejado algn


realidad, tanto en su particularidad concreta persona es el objeto
como en su generalidad o universalidad. Por su dao...
y fin ltimo de cual-
parte la dignidad axiolgica, a partir del reco- quier regulacin
nocimiento de los seres (lo que las cosas son), normativa.
afirma y reclama el reconocimiento de lo que
las cosas valen. Los ordenamientos jurdicos modernos coin-
ciden en la configuracin de un estado espe-
La dignidad supone que este ser humano requie- cial de la persona, que la sita en un nivel su-
ra como ente individual, as como colectivo, perior, de esta manera esta requiere de la ac-
niveles mnimos de respeto a su condicin de tuacin del resto de seres humanos para que
ser humano diferente, en este sentido se ha pro- sea efectiva, pero cabe sealar que la digni-
nunciado el Tribunal Constitucional al sealar dad es una parte esencial de los atributos de la
que la dignidad es sustrato axiolgico y so- persona, independientemente de que el dere-
porte estructural de la proteccin debida al in- cho la reconozca o no, de esta forma, y previo
dividuo, configurndose como un minimum in- a cualquier reconocimiento jurdico, la perso-
alienable que todo ordenamiento debe respe- na es el fin ltimo de cualquier organizacin
tar, defender y promover19. social, por ello la aproximacin jurdica a la
Por su parte, la Declaracin de los Derechos dignidad se manifiesta como una perspectiva
del Hombre empieza sealando que todos los ms de las posibles, y en ningn caso como la
seres humanos nacen libres e iguales en digni- nica o verdadera.
dad y derechos, en el mismo sentido la Decla- La dignidad existe ms all de lo que el Dere-
racin de Derechos del Hombre y del Ciudada- cho reconoce, y existe no solo en la medida que
no de 1789, establece que los hombres nacen este la reconoce, pese a que su ejercicio efecti-
y permanecen libres e iguales en derechos; del vo necesita de l; el derecho no crea la digni-
mismo modo, nuestra Constitucin establece dad de la persona, pero s asegura su eficacia,
que la defensa de la persona humana y el res- garantiza su respeto y posibilita su desarro-
peto de su dignidad son el fin supremo de la llo20 . As, esta impone al Estado el reconoci-
sociedad y del Estado. miento al hombre de la personalidad jurdica,

18 La dignidad es el estatus o condicin que implica, segn los autores espaoles De Esteban y Gonzles-Trevijno, el respeto
debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohbe cualquier tratamiento que pueda suponer un
menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
19 Exp. N 2273-2005-PHC/TC.
20 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 71.

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ESPECIAL

la cual se concreta en la titularidad de una se- control de base de datos o libertad informati-
rie de derechos y deberes, como por ejemplo va; todo esto lo hace entendiendo la privacy
el derecho a la intimidad21 . En este sentido, como presupuesto necesario de las libertades
Prez Luo22 resalta el hecho de que la digni- pblicas.
dad de la persona humana constituye no solo
Novoa Monreal nos dice que son aspectos y
la garanta negativa de que la persona no va a
situaciones que conformaran el derecho a la
ser objeto de ofensas y humillaciones, sino
intimidad: las ideas y creencias religiosas, filo-
que entraa tambin la afirmacin positiva del
sficas, mgicas y polticas que el individuo
pleno desarrollo de la personalidad de cada
desea sustraer del conocimiento ajeno, aspec-
individuo.
tos concernientes a la vida amorosa y sexual,
aspectos no conocidos por extraos de la vida
VI. LO QUE EST PROTEGIDO POR EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTI- familiar en especial los de ndole embarazosa
MIDAD. ALCANCES para el individuo y su familia, defectos o ano-
Se encuentra protegido por el derecho funda- malas psquicas no ostensibles, comportamien-
mental a la intimidad, todo dato, hecho o si- tos o conductas del individuo que no es de co-
tuacin desconocido para la comunidad y que nocimiento por extraos y que de ser conoci-
estn reservados al conocimiento [pblico], dos originara crticas o desmejorara la apre-
bien del sujeto mismo, bien de un grupo redu- ciacin que estos tienen de aquel, las afeccio-
cido de personas cuya divulgacin o conoci- nes de salud cuyo conocimiento por los dems
miento por otros trae aparejado algn dao; menoscabe el juicio que para fines sociales o
no puede prescindirse de este factor en punto profesionales formulan respecto del sujeto in-
a este derecho, pues si lo hiciramos destrui- volucrado, el contenido de comunicaciones es-
ramos todo su sustento. critas u orales de tipo personal, la vida pasada
del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bo-
Establecer qu hechos, datos o situaciones chornos para este23 .
protegen este derecho no es tarea fcil, ello
debido precisamente a la naturaleza tan com- Santos Cifuentes, por su parte, tambin reali-
pleja de los seres humanos, que se evidencia za un catlogo amplio de lo que abarcara el
con el diferente tratamiento no solo legal, derecho fundamental a la intimidad, y para ex-
plicarlo nos dice que, en primer lugar, tene-
sino jurisprudencial y doctrinario sobre este
mos las conductas, situaciones, circunstancias
aspecto.
estrictamente personales y ajenas a una publi-
Tenemos posiciones que le dan diferentes con- cidad no querida; as, por ejemplo, las decla-
tenidos a la intimidad, as v. gr. Morales Pra- raciones penosas, falsas, o fuera de propsito
tes seala que este derecho, tiene un conteni- acerca de la persona, luchas, pasiones perso-
do amplio: manifestaciones tradicionales como nales, sentimientos y pensamientos individua-
la inviolabilidad de domicilio, secretos doms- les, vicisitudes, desgracias, accidentes, defec-
ticos, nuevos intereses por derivacin de la tos fsicos; el hostigamiento, como observarla
esfera ntima entre los que incluye la liber- indiscretamente, acosarla a preguntas, expo-
tad sexual, libertad de aborto, y multitud de nerla a llamados telefnicos molestos; en se-
derechos en la esfera pblica como el derecho gundo lugar, tambin se encuentra dentro del
de asociacin, libertad religiosa, de acceso y derecho a la intimidad todo lo que se refiere

21 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 36.


22 Ibdem, p. 37.
23 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 102.

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al secreto; como, por ejemplo, la correspon- soledad (cuando la persona vive sola por auto-
dencia; en tercer lugar tenemos la violacin al determinacin), la intimidad (cuando el indivi-
domicilio o recintos privados; y finalmente men- duo est en compaa de un pequeo grupo, sea
ciona lo que toca a la imagen24. familia o amigos), el anonimato (el inters de
no ser identificado en la rutina de cada da), y
Un ejemplo claro de las posiciones amplias la
la reserva (voluntad de no revelar ciertas cosas
podemos ubicar en el documento de la Confe-
sobre s mismo)26.
rencia de Juristas Nrdicos realizada en Esto-
colmo en mayo de 1967, en la que se estableci Antes de esbozar un posible catlogo de lo que
que el derecho a la intimidad abarca: la vida a nuestro criterio comprendera el derecho a la
privada, familiar, domstica, integridad fsica, intimidad, queremos dejar sentado que somos
mental, la libertad moral o intelectual, todo ata- partidarios de la postura que entiende que el
que al honor o a la reputacin, toda divulgacin contenido del derecho fundamental a la intimi-
innecesaria de hechos embarazosos referentes a dad debe ser ms reducido y no confundido con
la vida privada, la utilizacin del nombre, iden- el de la privacidad, lo cual no quiere decir de
tidad o imagen de una persona, la interpretacin que uno y otro estn desconectados, muy por el
de correspondencia, el registro de una persona, contrario, consideramos que ambos son concu-
solo por citar algunos aspectos mencionados en rrentes. Asimismo, es importante resaltar que
la referida conferencia. el contenido de este derecho es variable de
acuerdo a los patrones culturales y a los siste-
Por su parte Pacheco Escobedo, realiza una in-
mas econmicos, polticos y sociales; inclusi-
teresante anlisis respecto de lo que abarca el
ve dentro de un mismo sistema es difcil tener
derecho a la intimidad, as, distingue tres esfe-
un catlogo taxativo, pero no por ello se debe
ras: una pblica, una privada, y una confidencial
dejar de tomar en consideracin algunos aspec-
o secreta que es precisamente en la que ubica a
tos aceptados como correspondientes a la inti-
aquellos aspectos que el sujeto reserva para s
midad.
mismo o para el grupo ntimo con el que vive
como por ejemplo el diario ntimo, la vida fami- En este sentido, dentro de la intimidad creemos
liar, la correspondencia confidencial, los secre- que se encuentran fundamentalmente aspectos
tos personales, las desgracias familiares, etc. relacionados a la sexualidad, a la imagen de par-
tes ntimas del cuerpo, lo sentimental, las rela-
Asimismo, es tambin destacable la posicin
ciones familiares, las circunstancias particular-
postulada por Henkel quien distingue tres crcu-
mente penosas y traumticas, aspectos relacio-
los concntricos: La esfera privada propiamente
nados a la salud, historia clnica, hbitos perso-
dicha, la esfera confidencial (que comprende
nales, recuerdos, memorias ntimas, el estado
aquello que el sujeto ha manifestado a personas
agnico y la muerte de personajes.
de especial confianza, incluso ajenas a la vida
familiar, por ejemplo, relaciones mdico-pacien- Intimidad
tes, correspondencia epistolar ntima) y la esfera Privacidad
del secreto, que abarca acontecimientos y noti-
cias extremadamente reservadas en la que inclu- Lo pblico
ye por ejemplo secretos documentales25. y notorio

Tambin Rivera Llano aporta en este tema, al


referir que el derecho fundamental a la intimi-
dad protege cuatro estados caractersticos: la

24 CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 548.


25 GONZALES GAITANO, Norberto. Ob. cit. p. 140.
26 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit. p. 104.

82
ESPECIAL

VII. CONDUCTAS QUE AFECTAN AL DERE- esfera ntima de una persona; asimismo, Ner-
CHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD son nos habla de los actos de investigaciones
Los doctrinarios no se ponen de acuerdo so- indiscretas, los cuales consisten en husmear en
bre qu conductas significan un acto violato- la vida privada del otro.
rio al derecho fundamental a la intimidad, es
as que existen por lo menos tres corrientes 2. La divulgacin
que han tomado relevancia. En la primera, se Se produce un ataque al derecho fundamental
encuentran aquellos que consideran que la con- a la intimidad con la divulgacin de los datos,
ducta violatoria es la difusin, as estos auto- hechos o situaciones que pertenecen a la esfe-
res afirman que el verdadero ataque a la inti- ra ntima de la persona, a este tipo de actos
midad es la divulgacin de los datos, hechos o Nerson lo llama divulgacin ilegtima, lo cual
situaciones protegidos por este derecho, en no implica necesariamente que la toma de co-
consecuencia, no atentara contra la intimidad nocimiento sea ilegtima; en este sentido, cual-
aquel que simplemente toma conocimiento de quiera puede tomar conocimiento de algo ab-
los datos y no los difunde; en la segunda co- solutamente mo sin violar mi intimidad, la vio-
rriente se encuentran aquellos que consideran lara si lo publicara, es decir, si lo difundiera
que el derecho fundamental a la intimidad se por algn medio.
ve atacado por el simple tomar conocimiento
de los hechos o situaciones protegidas, aun- VIII. AFECTACIN LEGITIMA AL DERE-
que no siga la difusin de los mismos; y por CHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
ltimo tenemos la tesis mixta, que parece ser 1. Aspecto relevante
la mayoritaria y con la cual nosotros estamos El consentimiento
de acuerdo, los que se suscriben en ella reco-
nocen la existencia de dos formas de ataque Puig Pea define el consentimiento como
de este derecho (la intromisin y la divulga- aquella declaracin unilateral de voluntad, por
cin). Cabe destacar que estas dos figuras vio- cuya virtud una persona renuncia a la intangi-
latorias del derecho fundamental a la intimi- bilidad de determinadas cualidades jurdicas
dad pueden funcionar en forma autnoma o pertenecientes a su condicin, y autoriza a otra
coordinadamente, es decir no son concurren- persona una agresin contraria a las mismas;
tes, pero cualquiera de las dos es una pertur- cabe resaltar que este tiene que ser anterior o
bacin al derecho en estudio27 . concomitante al actuar presuntamente lcito,
y adems circunstanciado, es decir, solo es apli-
1. La intromisin cable al supuesto para el que ha sido otorgado;
El derecho fundamental a la intimidad se ve en este sentido, el consentimiento del sujeto solo
atacado por la intromisin en ese mbito reser- puede excluir de la reserva de la vida privada
vado de la vida de una persona, sea por pode- de una persona aquello a lo que estuvo referida
res pblicos o por simples particulares. y en la forma que aquel lo seala.
Iglesias Cubra sostiene que el derecho funda- 2. Aspecto irrelevante
mental a la intimidad es atacado cuando al- La veracidad
guien toma conocimiento de aquello que le es
propio y reservado a una persona; tambin Bri- La doctrina no es unnime en este punto, pero
cola, en similar sentido, refiere que el dere- nosotros nos decantamos por aquellos que con-
cho a la intimidad es atacado por va de la toma sideran que la veracidad es irrelevante para
de conocimiento de los hechos que integran la que se configure la violacin a este derecho

27 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. Ob. cit. p. 126.

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fundamental, as Goldenberg estima que los es preciso sealar que esto no quiere decir que
estados psquicos, hbitos, relaciones intimas, estas personas no tengan intimidad, sino que la
etc., conforman aspectos de la vida privada, in- tienen, pero ms reducida.
dependientemente de la veracidad de tales par-
Cabe mencionar que es verdad que los persona-
ticularidades; por su parte Mosset Iturraspe afir-
jes pblicos, por su actividad profesional, deben
ma que la intimidad se viola tanto con la ver-
sufrir mayores intromisiones en su intimidad que
dad como con la mentira. Cabe resaltar que la
los simples particulares, pero no lo es menos que
afectacin del derecho a la intimidad se produ-
su condicin de figura pblica no les priva por
ce con la intromisin o divulgacin de un he-
entero del disfrute del derecho a su intimidad, y
cho, situacin, informacin de naturaleza reser- menos an del derecho de sus familiares.
vada, sin importar ni ser eximente de responsa-
bilidad la veracidad. El elemento decisivo para determinar si ha ha-
bido o no una intromisin ilegtima en la inti-
IX. LMITES AL DERECHO FUNDAMEN- midad de las figuras o personajes pblicos es
TAL A LA INTIMIDAD el dato objetivo de la relevancia publica de lo
El derecho fundamental a la intimidad, al igual divulgado, as como que su relevancia est jus-
que los dems derechos fundamentales, no es tificada en funcin del inters pblico del asunto
absoluto, sino que se encuentra delimitado por sobre el que se informa o del inters legtimo
los restantes derechos fundamentales y bienes del pblico en su conocimiento.
jurdicos constitucionalmente protegidos. Por
Resulta oportuno mencionar lo esgrimido por
ello, en aquellos casos en los que, a pesar de
Valentn Ball, para quien los asuntos de inters
producirse una intromisin en la intimidad, tal
pblico tocan materias en las que generalmen-
intromisin se revela como necesaria para lo- te el pblico se encuentra interesado, y los asun-
grar un fin constitucionalmente legtimo, pro- tos en los que tiene conocimiento de su impor-
porcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo tancia; pero ese inters y esa importancia de-
utilizando los medios necesarios para procurar ben estar justificados y ser serios30.
una mnima afectacin del mbito garantizado
por este derecho, no podr considerarse ilegti- 2. La seguridad nacional
ma28. En la doctrina se han desarrollado diver- La defensa de la estabilidad y seguridad del
sos lmites al derecho materia de este trabajo, Estado justifica en algunas situaciones lmites
nosotros mencionaremos los que tienen mayor al derecho fundamental a la intimidad; el fun-
acogida29. damento de esta limitacin reside en el inters
1. El inters pblico
superior por la pervivencia de la sociedad; la
proteccin de la seguridad del Estado no queda
Una vulneracin legtima al derecho fundamen- reducida a las pocas de guerra, sino que tam-
tal a la intimidad supone la intromisin o publi- bin se justifica en tiempos de paz cuando el
cacin de aquellos datos, hechos o situaciones fin es mantener el orden pblico, la paz social
de la vida de una persona cuando son de inters y prevenir los delitos.
pblico, es decir, de inters general y relevante
para la colectividad, ello en mrito a la notorie- 3. Caso de guerra u otra emergencia p-
dad de la persona, ya sea porque esta ocupa un blica
cargo pblico, o es personaje pblico o cumple En estos casos, los intereses generales e inte-
algn rol especial en la sociedad; sin embargo, reses patrios, justifican la vulneracin del

28 STC N 156/2001, f. j. 4.
29 Cfr. CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 598.
30 Loc. cit.

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ESPECIAL

derecho fundamental a la intimidad; en estado por lo tanto, inherente a la persona, y est in-
de guerra u otra emergencia este derecho no pue- tegrado por un doble aspecto: uno negativo y
de anteponerse a los intereses patrios referidos. otro positivo, el primero consiste en el dere-
cho a excluir del conocimiento de terceros
4. Caso de desastre natural aquellos datos, hechos, sentimientos, situacio-
Estas circunstancias constituyen verdaderas li- nes, que formen parte de la esfera ntima del
mitaciones al derecho a la intimidad, siempre individuo; el segundo, consiste en la facultad
bajo el fundamento de los intereses comunes, del individuo de controlar aquellos datos re-
generales de la colectividad. ferentes a l o a su familia, as como su divul-
gacin.
5. Prevencin de desrdenes y crmenes
La lucha contra los crmenes y desrdenes exi- Es preciso sealar que la fijacin del mbito
ge de quienes corresponda una actuacin es- del derecho fundamental a la intimidad depen-
merada y diligente; en este sentido, el derecho de en gran parte de los valores, enfoques y for-
fundamental a la intimidad no puede ser un mas de vida aceptados por la sociedad donde
obstculo. se desarrolla el individuo, as este mbito vara
con las circunstancias culturales y sociales, no
6. Proteccin de la salud obstante, se puede afirmar que quedan compren-
En el caso de epidemias o propagacin de en- didos dentro de este todos aquellos datos, he-
fermedades infecciosas es necesario el actuar chos o situaciones, que estn reservados al co-
del Estado a travs de los organismos que co- nocimiento bien del individuo mismo o de un
rresponda, ya sea para evitar su propagacin grupo reducido de personas, as la intromisin,
como para lograr la extincin de la misma, ante divulgacin, o, en todo caso, ambas constitu-
lo cual se justifica la vulneracin al derecho a yen conductas que afectan el referido derecho.
la intimidad. Finalmente, diremos que este derecho no es ab-
soluto, es decir que tiene limites ms all de los
A MODO DE CONCLUSIN cuales su ejercicio resulta ilegtimo, as debe
El derecho fundamental a la intimidad es expre- equilibrarse los intereses del individuo con los
sin de la dignidad humana, ya que es innato y, de los otros individuos, grupos y el Estado.

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ESPECIAL

ESPECIAL

Derecho al honor
Problemticas actuales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
lvaro CRDOVA FLORES*

El autor explica los principales asuntos vinculados con el derecho funda-


mental al honor. En efecto, hace un breve repaso a las principales concep-
ciones doctrinarias sobre este derecho y plantea el asunto de los eventua-
les conflictos que puede producirse con las libertades informativas (liber-
RESUMEN tades de informacin y de expresin). Tambin problematiza si el derecho
al honor puede extenderse a personas jurdicas y a colectivos sociales,
seala cmo fue reconocido en el ordenamiento y tutelado por la jurispru-
dencia nacional (incluyendo el polmico asunto de la tutela judicial pre-
ventiva) y, finalmente, se refiere a su desarrollo y lo que queda pendiente
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIN debates sobre la posibilidad de que el honor o


El honor, al ser un concepto impreciso y muta- la buena reputacin, pueda ser reclamada por
ble, presenta una dificultad mayscula en cuanto personas jurdicas o inclusive por colectivos
se pretende configurar su proteccin en el or- sociales. Es igualmente interesante la proble-
denamiento positivo. Esta imprecisin es tribu- mtica suscitada ltimamente en la doctrina y
taria de los valores sociales y culturales que jurisprudencia nacional sobre la tutela preven-
predominan en cada contexto y que son los que tiva del derecho al honor. Cada uno de estos
finalmente van a determinar el alcance del de- temas adquieren tal relevancia prctica y doc-
recho al honor; de ah tambin que se derive su trinal que merecen ser tratados con una ampli-
mutabilidad. Esta caracterstica genera la rspi- tud y profundidad, mayores a las que el espa-
da y harto comentada relacin entre el derecho cio de este artculo permite. En cambio, por
al honor y las libertades informativas (libertad medio del presente escrito se intentar acercar
de expresin y libertad de informacin). De algunas reflexiones y opiniones a partir de la
igual forma, pueden apreciarse discusiones y jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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I. CONCEPCIN DEL DERECHO AL HO- lo que se garantiza a todas las personas un


NOR mnimo de honor, sin desconocer por ello que,
Cuando se estudia el derecho al honor es ya cos- en la prctica, el merecimiento de tutela de este
tumbre abordar las dimensiones subjetivas y bien jurdico puede variar en funcin de la for-
objetivas de este, as como los diferentes enfo- ma e intensidad de participacin de cada uno
ques tericos desde los cuales era concebido tal en la vida social o del grado de cumplimiento
derecho, a saber, la teora fctica, la normativa de los deberes tico-sociales4.
y la fctico-normativa. Respecto a las dimensio-
Si bien, esta ltima opcin es la que por el mo-
nes objetiva y subjetiva se ha dicho lo siguiente:
mento prevalece en la doctrina y la jurispru-
El honor objetivo denominado tambin repu- dencia, ello no implica que est ausente de cues-
tacin, es la valoracin que otros hacen de la tionamientos. Laurenzo Copello, por ejemplo,
personalidad tico-social de un determinado su- encuentra cuestionable que el honor est deter-
jeto, en otras palabras, representar para una per- minado por deberes de cumplimiento tico-so-
sona su buen nombre y fama, de los que goza ciales ya que ello significara limitar el accio-
ante los dems. [] El honor subjetivo es la nar del individuo a las costumbres de cierta po-
autovaloracin o el sentimiento de aprecio que ca o sociedad, lo que vulnerara el libre desen-
la persona tiene de s misma, es decir, de su pro- volvimiento de la persona o su honor. Propone
pia dignidad1. Como es de recordarse el artculo el ejemplo de personas enfermas del sndrome
2, numeral 7 de la Constitucin reconoce el de- de inmuno deficiencia adquirida (sida)5 o de
recho al honor y la buena reputacin. De cierto personas con diferente opcin sexual a la hete-
modo la divisin referida en el prrafo anterior rosexual en el contexto de una sociedad con alto
encuentra sustento constitucional. grado de adhesin a valores tradicionales y con-
Acerca de los enfoques tericos utilizados, el servadores. A partir de ello, la autora estima que
concepto normativo define al honor por refe- es preferente adoptar la teora normativa del
rencia a otras entidades o conceptos de natura- derecho al honor.
leza tambin normativa, sea del mismo ordena- Ahora bien, si se opta por esta posicin, tendr
miento jurdico (v. gr., el principio de dignidad, que enfrentarse a las crticas que la acusan de
el derecho general de la personalidad) o de or- no distinguir entre el derecho al honor y la dig-
denamientos normativos trascendentes (v. gr. el nidad. Al respecto, se ha replicado tal argumento
derecho natural)2. Con el concepto fctico, en esgrimiendo que el honor se traduce como el
cambio, se define al honor en funcin de un valor de la persona en el mbito de la interac-
dato sociolgico consistente en la valoracin tuacin comunicativa de la sociedad, mientras
de cada persona sobre s misma (autoestima) o, que la dignidad se proyecta en todos los mbitos
en la valoracin concreta de la sociedad sobre de la interaccin humana6. Ello parece ser certe-
aquella (heteroestima)3. Por ltimo, la teora ro en nuestro sistema jurdico, en donde a todo
fctico-normativa explica que el honor emana derecho le subyace el principio de dignidad7.
o se deriva de la dignidad del ser humano, con No obstante, Mendoza Escalante advierte que

1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tercera edicin, Huallaga, Lima, 2001, p. 194.
2 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Palestra, Lima, 2007,
p. 116.
3 dem.
4 LAURENZO COPELLO, Patricia. El bien jurdico en los delitos contra el honor. En: Revista peruana de Ciencias Penales.
N 12, Lima, setiembre de 2002, p. 45.
5 Evidentemente el ejemplo parte del supuesto de que la persona afectada con la enfermedad haya hecho pblica esta dolencia,
de lo contrario, divulgar ello lesionara, sobre todo, su derecho a la intimidad.
6 MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., p. 422.
7 Debe mencionarse que existen concepciones de diferentes alcances respecto de la dignidad. De un lado se le considera como
un valor y de otro como un derecho que puede ser materializable en una definida circunstancia. Sobre esta ltima concepcin
ver: LANDA, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 15-39.

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ESPECIAL

pueden darse supuestos en los que a travs de De otro lado, la posicin no conflictivista pre-
una lesin al honor se pueda vulnerar tambin tende determinar los lmites y contornos de los
el principio de dignidad. Ejemplo de ello sern derechos fundamentales, definiendo con ello el
las expresiones que afectan el nombre, la ima- mbito de actuacin tutelado de tal derecho. En
gen, el sexo, el origen, el credo religioso, el tal sentido, si se acta fuera de la esfera de pro-
origen tnico, la nacionalidad y las que nieguen teccin de cierto derecho, tal conducta no sera
la condicin humana de una persona o un co- protegida, ya que rebas los lmites estableci-
lectivo8, mientras que las afectaciones a la inte- dos. De esta manera, es claro que no pueden
gridad moral de la persona, al prestigio profe- existir conflictos de derechos, ya que entre uno
sional y a la reputacin en general, podrn ser y otro no hay reas de sobreposicin. Se critica
concebidas como afectaciones al honor, pero desde esta posicin la jerarquizacin mvil que
en diferente intensidad que la producida a la conlleva la proporcionalidad, herramienta uti-
dignidad9. lizada por los conflictivistas11. De igual forma,
se hace referencia a la delimitacin y a la limi-
II. LMITES DEL DERECHO AL HONOR tacin de los derechos fundamentales, estando
(LIBERTADES INFORMATIVAS)
el primero de los trminos referido a la fijacin
Como ya es bastante conocido, en materia de de, por medio de la interpretacin, quines son
derechos fundamentales existe una clara divi- sus titulares, cul su objeto, su contenido y
sin entre quienes sostienen que existe una co- tambin sus lmites en sentido propio, mien-
lisin de derechos fundamentales y, por otro tras que con la limitacin se determina qu cosa
lado, quienes sostienen que no existe tal con-
no forma parte del derecho fundamental, lo que
flicto. Se ha hablado as de concepciones con-
tendr que estar estipulado en la propia norma
flictivistas y concepciones no conflictivistas.
constitucional, ya que no debera configurarse
Las primeras entienden que los derechos fun-
lmites legales a una norma de rango superior,
damentales estn estructurados como princi-
si es que esta ltima no los considera12. En suma,
pios, los cuales no encuentran lmites claros
los lmites internos de los derechos fundamen-
frente a otros derechos, por lo que los conflic-
tales vendran a ser en realidad su contenido. Los
tos surgidos entre derechos fundamentales de-
lmites externos se reflejan en la forma como el
ben resolverse a travs del test de proporciona-
derecho bajo anlisis se relaciona con los dems
lidad. Es decir, se concibe una libertad expan-
derechos constitucionales.
siva, que debe ser justificada por medio del test
de proporcionalidad, a fin de definir si es que Ahora bien, estas diferentes perspectivas de los
realmente se ha vulnerado algn derecho fun- derechos fundamentales van tener un interesante
damental10. impacto en la dilucidacin de los problemas

8 MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., pp. 427-430.


9 dem.
10 PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En:
Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, diciembre de 2001, p. 74. En esta misma lnea estn Alexy y Guastini, por ejemplo.
11 Un desarrollo de la teora no conflictivista en: CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre
derechos fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales. N 12, Mxico, enero-junio, pp. 99-129. Tambin puede revisarse;
BASTIDA FREIJEDO, Francisco. Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978. Tecnos,
Madrid, 2004. El autor indica: En rigor habra que decir que los conflictos, si existen, son entre el derecho fundamental y sus
lmites; [] Y, para ser ms exactos, ni siquiera en puridad se puede hablar de conflictos o colisiones, porque los lmites de un
derecho fundamental no colisionan con l, sino que justamente sirven para solventar sus posibles colisiones con otros derechos,
bienes e intereses, p. 141; y SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamenta-
les. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 37-75.
12 BASTIDA FREIJEDO. Ob. cit., p. 121. Los trminos delimitacin y limitacin son utilizados en doctrina como lmites interno y
externos, respectivamente.

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jurdicos que se susciten a partir de las liberta- alguna entre los derechos fundamentales y, en se-
des informativas y el derecho al honor. El Tri- gundo lugar, que un sistema en donde las liberta-
bunal Constitucional, por su parte, ha optado des informativas no tengan lmites contraviene
por reconocer el conflicto entre los derechos toda la concepcin del Estado de Derecho, que
fundamentales, por lo que la resolucin de ca- surgi precisamente para limitar facultades y, en
sos se elaborar desde tal perspectiva. general, situaciones jurdicas. Todo principio, por
ms noble que este sea, si no es limitado, deviene
1. Libertades informativas en perverso y absurdo. Por ltimo, sin una tutela
Pero antes de pasar a la dilucidacin del pro- adecuada del derecho al honor, sin desincentivos
blema jurdico mencionado, se debe recordar contra discursos violentos o difamadores se esta-
la consolidada diferenciacin entre la libertad ra afectando igualmente aspectos, por ejemplo,
de expresin y la libertad de informacin. La relativos a la gobernabilidad ya que la sociedad
primera de ellas est dirigida a tutelar la trans- no tendra certeza de qu tipo de personas son las
misin de ideas, opiniones o juicios de valor, ocupan los cargos de gobierno.
mientras que la segunda se encuentra dirigida a
proteger la transmisin de datos o hechos. A 1.1. Libertad de expresin
partir de estas dos esferas de libertad es posi- La jurisprudencia espaola ha establecido que
ble vulnerar el derecho al honor. As, con opi- la libertad de expresin no implica la libertad
niones vejatorias podra someterse el honor de de insultar13. El problema en tal caso se remite
un individuo a la burla y escarnio, as como a la a definir qu es insultar. As, la jurisprudencia
humillacin. Por su parte, las informaciones espaola entiende que son frases injuriosas
falsas o no veraces pueden afectar injustifica- aquellas que son innecesarias para transmitir el
damente el derecho al honor de una persona. mensaje pretendido. De otro lado, es de tomar-
En cambio, si se trata de informaciones vera- se en cuenta la calidad del personaje que sufre
ces que en principio no tenan por qu ser p- la supuesta agresin. En tal caso, si se trata de
blicas, se estara afectando la intimidad. personajes pblicos y la expresin viene a pro-
Cierta doctrina y jurisprudencia ha planteado la psito de la labor pblica que este desempea,
idea de que las libertades informativas tienen un la opinin transmitida tiene una relevancia que
hace necesaria que la sociedad la pondere. As,
lugar preferente en el ordenamiento jurdico y que,
y como bien se ha expuesto en doctrina nacio-
por lo tanto, el derecho al honor debe ceder siem-
nal, la libertad de expresin encuentra su l-
pre que se enfrente a ellas. Esta doctrina parte de
mite en la ausencia de excesos verbales injusti-
la conviccin de que existe una jerarqua entre
ficados y que no constituyen parte necesaria de
derechos fundamentales, debiendo preferirse cier-
cualquier exposicin de ideas14.
tos derechos a otros. En el caso que nos interesa,
se ha alegado que debido a la relevancia que tie- Comentario aparte merece la sentencia de la
nen las libertades informativas en el sistema de- Corte Suprema estadounidense Hustler Maga-
mocrtico, estas deberan prevalecer. Lo que ol- zine vs. Falwell, en donde se discutieron los l-
vida esta posicin que no ha sido asumida por mites de la libertad de expresin, materializada
la jurisprudencia nacional es que, en primer lu- por medio de una stira publicada en una revis-
gar, la Constitucin no ha establecido jerarqua ta propiedad de Larry Flynt15. El problema a

13 Ver la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 85/1992, fundamento 4, entre otras.
14 MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004,
p. 233.
15 La stira consista en lo siguiente, a propsito de un anuncio publicitario de un licor, se dio a entender que el inicio sexual del
reverendo Falwell, conocido lder religioso, fue con su madre en una letrina. El reverendo interpuso una demanda alegando
difamacin, invasin de privacidad y haber provocado intencionalmente angustia o sufrimiento emocional (emotional disteress).
De las tres argumentaciones, solo esta ltima obtuvo xito, declarando fundada su demanda. Luego de las instancias regulares,
la Corte Suprema de Estados Unidos, admiti va writ certiorari y revirti el fallo que condenaba a la revista propiedad de Flynt.

90
ESPECIAL

dilucidar en el caso era analizar si la diferencia en- un personaje pblico es un elemento a valorar,
tre opiniones escandalosas (outrageous speech) sin embargo, la regla expuesta no se compara a
y no escandalosas era un estndar constitucio- lo drstica que puede resultar la decisin de la
nalmente inapropiado para la regulacin legal Corte Suprema. Sin duda, la situacin en el Per
del discurso pblico (public discourse)16, ya que era inversa, tipificndose en el Cdigo Penal el
lo escandaloso es finalmente un concepto tri- delito de desacato, que sancionaba el agravio
butario de ciertos valores de la comunidad. En del honor de un funcionario pblico19, es decir,
tal sentido, la corte expres que: i) el anlisis el funcionario pblico contaba con ms herra-
de las intenciones en el mbito del discurso p- mientas legales para contrarrestar expresiones
blico era constitucionalmente inapropiado; ii) que eran consideradas injuriosas. Felizmen-
las expresiones de ideas u opiniones crticas te, el delito de desacato fue derogado en el ao
sobre personajes pblicos deban ser protegi- 2003.
das de sanciones estatales debido a que con ellas
1.2. Libertad de informacin
se aporta a la bsqueda de la verdad y vitalidad
de la sociedad; y, iii) las opiniones en el mbito La prctica jurisprudencial ha tomado en cuen-
del discurso pblico no pueden ser sanciona- ta ciertos parmetros como son la veracidad de
das con base en criterios de lo escandaloso la informacin, su relevancia y la calidad de la
(outrageousness), ya que en el rea del discur- persona afectada. En tal sentido, ya desde la
so social y poltico ello trae inherente una sub- sentencia N 0905-2001-AA/TC, el Tribunal
jetividad que permitira a los jurados impo- Constitucional estableci va jurisprudencia que
ner responsabilidad sobre la base de gustos y la informacin que iba a ser materia de protec-
pareceres17. En suma, la sentencia dispuso que cin era la informacin veraz, esto es, aquella
los personajes pblicos no podan demandar ser que fue publicada luego que la empresa perio-
indemnizados en virtud de habrseles provoca- dstica o el periodista haya realizado una labor
do angustia o sufrimiento emocional, cuando diligente de verificacin de los hechos publici-
la expresin lo refiera en un contexto de dis- tados. De lo contrario, si esta no existe o se
curso pblico, esto es, de relevancia pblica. comprueba que dicha labor de verificacin fue
realizada negligentemente o con desprecio a la
Las consecuencias de tal sentencia no pasaron
verdad, surge la responsabilidad del agente in-
desapercibidas y avivaron an ms el debate,
formador. As, quien se sienta afectado en su
siempre presente en los Estados Unidos sobre
honor por una versin informativa que entien-
el alcance de la primera enmienda de su Cons-
de inexacta, debe probar no solo dicha inexac-
titucin, especficamente en lo que a la libertad
titud, sino adems, el actuar negligente del pe-
de expresin de refiere. Y es que se trataba de
riodista. Como es ya conocido, esta doctrina,
una parodia, que es una manifestacin de la
llamada, real malicia (actual malice) alcanz
transmisin de ideas y juicios de valor en for-
predominio en los Estados Unidos a partir del
mato ms amplio que la mera expresin de ideas
famoso caso New York Times vs. Sullivan (376
por escrito y vertidas a la opinin pblica de
US 254). Si bien, esta doctrina fue originalmente
manera oral y ms formal18.
desarrollada en casos que involucraban a fun-
En nuestro medio, como ya se dijo, el que la cionarios pblicos, el desarrollo de la jurispru-
persona vctima de opiniones agraviantes sea dencia norteamericana se ampli a fin de aplicar

16 POST, Robert. The constitutional concept of public discourse: outrageous opinon, democratic deliberation, and Hustler Magazi-
ne vs. Falwell. En: Harvard Law Revie. Vol. 103, N 3, enero de 1990, pp. 625-626. La posicin de Post es crtica de la sentencia
y la tilda de ser un fallo contraintuitivo (ver p. 627 y siguientes).
17 Ibdem., p. 613.
18 Un interesante anlisis de la materia en: MARCIANI BURGOS. Ob. cit.
19 Artculo 374 del Cdigo Penal, el cual fue derogado mediante Ley N 27975, del 29 de mayo del 2003.

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PERSONALIDAD

la doctrina a casos relativos a los personajes III. DERECHO AL HONOR DE LAS PERSO-
pblicos. Desde luego, habr que precisar tam- NAS JURDICAS
bin que esta doctrina fue desarrollada a partir Si reconocer que las personas jurdicas tienen
del cuestionamiento que se hacan a resolucio- ciertos derechos fundamentales es debatible,
nes judiciales sobre casos de responsabilidad reconocer un derecho al honor o a la buena repu-
civil y penal. tacin a personas jurdicas ha generado rele-
vante doctrina20. Pero al margen de lo intere-
Es claro, pues, que la doctrina y la prctica ju-
sante que resulta revisar aquella discusin, lo
risprudencial toman un ligero sesgo en favor
cierto es que el Tribunal Constitucional perua-
de la libertad de informacin y expresin, en
no ha dejado sentada una postura sobre la ma-
desmedro del derecho al honor. La problemti-
teria. Ya desde la citada sentencia N 0905-
ca entre uno y otro derecho es compleja, no obs-
2001-AA/TC dej en claro que las personas ju-
tante, estimo que argumentos consecuencialis-
rdicas de Derecho Privado podan ser titulares
tas fueron los que finalmente determinaron cier-
de manera indirecta de derechos fundamenta-
ta preferencia y mayor peso a las libertades in-
les, en virtud de que la Constitucin deba tute-
formativas. No estoy afirmando aqu que lo ex-
lar de forma integral, por ejemplo, el derecho
puesto ha significado una adhesin a la doctri-
de asociacin. De esta manera, no solo se tute-
na de las libertades preferidas (preferred posi-
la que las personas puedan asociarse sino el re-
tion), lo cierto es que las libertades informati-
sultado de este cmulo de voluntades, es decir,
vas tienen un alcance y relevancia social que
la asociacin, la cual representa a las personas
lleva a que en muchos casos sean maximiza-
naturales que lo conforman.
das, dejando un espacio no tan amplio como
otrora, al derecho al honor. Finalmente, vivir El Tribunal Constitucional, sin embargo, no solo
en una sociedad implica encontrarse expuesto acudi a la argumentacin indirecta, sino que
a ofensas que tendrn que ser soportadas en un determin que dicha titularidad se derivaba di-
contexto de convivencia y debates de ideas, rectamente de la propia Constitucin, sin reque-
siempre, claro est, que la forma y el contenido rirse para ello una clusula como la utilizada en
no sea calumnioso, injurioso o difamatorio. Es el artculo 3 de la Constitucin de 197921. Con
el costo que los individuos tenemos que acep- ello, las personas jurdicas privadas podrn in-
tar de vivir en sociedad. Ahora bien, en el orde- vocar derechos fundamentales que por su natu-
namiento jurdico peruano es claro que lo ex- raleza sean susceptibles de aplicacin, ya que
puesto no exime o no significa que el honor no si la Constitucin hubiera querido limitar o res-
sea tutelado. Creo ms bien que el concepto de tringir la titularidad de dichos derechos tendra
honor, que como ya se observ es mutable y que haberlo dispuesto expresamente22. En tal
lbil, viene acomodndose a concepciones que sentido, y bajo esta lnea jurisprudencial, el Tri-
desafan la tradicional perspectiva de este. bunal ha establecido que, si bien la Constitucin

20 REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La titularidad de los derechos fundamentales y las personas jurdicas de mbito patrimo-
nial. El espacial caso del derecho al honor. En: Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro homenaje a German
J. Bidart Campos). Jos Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores). Grijley, Lima, 2002, pp. 367-385,
ESPINOSA-SALDAA B., Eloy. Notas acerca de la titularidad del derecho al honor, as como sobre la proteccin de dicho
derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional.
N 1, octubre de 1999, pp. 407-446 y GMEZ MONTORO, ngel J. La titularidad de derechos fundamentales por personas
jurdicas: un intento de fundamentacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 65, 2002, pp. 49-105.
21 Dicho artculo estableca que: Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto le
son aplicables. La norma est inspirada en el artculo 19.3 de la Ley fundamental del Bonn de 1949, que determina que: Los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean
aplicables a las mismas.
22 REMOTTI CARBONELL. Ob. cit., p. 371.

92
ESPECIAL

reconoce en primer lugar o pre- Otro aspecto que ha generado


interesante discusin es el re-


ferentemente el reconocimien-
to de facultades y libertades a ... los derechos fun- ferido al honor de los colecti-
la persona humana, es eviden- damentales sern reco- vos. El caso paradigmtico es
te que la existencia de perso- nocidos a las personas el resuelto por el Tribunal
nas jurdicas responde al ejer- jurdicas privadas siem- Constitucional espaol en la
pre que le sean extensi- sentencia 214/1991. En este
cicio de un derecho atribuible
bles. Por ejemplo, refe- caso el tribunal espaol resol-
a una persona natural (derecho rirse a la dignidad de las
de participacin). La persona vi el recurso de amparo inter-
personas jurdicas sera
jurdica as, forma un ente que un contrasentido, sin puesto por Violeta Friedman,
opera como centro de imputa- embargo, no lo ser si quien alegaba verse vejada en
cin de obligaciones, pero tam- se hace referencia al su honor debido a una serie de
derecho a la buena declaraciones efectuadas por


bin, y con igual relevancia, de
derechos23. reputacin. Len Degrelle, ex jefe de las
Waffen SS de Hitler, en donde
Desde luego, los derechos fun- bsicamente negaba el holo-
damentales sern reconocidos causto judo. La demanda ci-
a las personas jurdicas privadas siempre que vil por daos y perjuicios fue declarada im-
le sean extensibles. Por ejemplo, referirse a la procedente bajo los argumentos de que la de-
dignidad de las personas jurdicas sera un con- mandante no tena legitimidad activa para in-
trasentido, sin embargo, no lo ser si se hace terponer tal demanda ya que ella no haba sido
referencia al derecho a la buena reputacin24. aludida expresamente en los comentarios del
Por lo menos, as lo ha comprendido el Tribu- demandando. Frente a esto, interpuso un recur-
nal Constitucional hasta la fecha25. so de amparo ante el Tribunal Constitucional
espaol, que declar fundada su demanda, re-
Pero ocurrir lo mismo con las personas jur-
conociendo el honor de un colectivo religioso,
dico-pblicas? En principio se ha dicho que las
el del pueblo judo. Indudablemente, el tema
personas jurdico-pblicas solo son titulares de
del holocausto judo en Europa es un tema de
algunos derechos, siempre que estos no sean
sensibilidad mayscula, no en vano se sancio-
de ndole personalsima, con lo que se descar-
na penalmente el que se niegue la existencia de
tara que pueda ser tutelable el derecho al ho-
este. Pero al margen del desarrollo de la sen-
nor de una institucin pblica. Por ejemplo, el
tencia, interesa ahora resaltar lo referido al ho-
honor de los institutos armados o policiales. Ello
nor reconocido a la accionante, o mejor dicho
es concordante con el Estado Democrtico y
el honor reconocido al colectivo. As se dijo en
Social de Derecho, que supone la fiscalizacin
aquella sentencia que:
ciudadana sobre las agencias estatales, con lo
que el debate en este caso es y debe ser alta- (...) habida cuenta de que (...) tales grupos
mente incisivo. tnicos, sociales e incluso religiosos son, por

23 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 04972-2006-PA/TC, fundamento 8.


24 Tal como expresamente ha sido establecido por la Sentencia del Expediente 04972-2006-PA/TC en su fundamento 14. Cabe
precisar que adems se incluy, sin ser taxativa la lista, el derecho a la igualdad, a las libertades informativas, de acceso a la
informacin, al secreto bancario, al derecho de autodeterminacin informativa, a la creacin intelectual, artstica, tcnica y
cientfica, a la inviolabilidad de domicilio, a la libertad de residencia, derecho de reunin, de asociacin, de contratacin, libertad
de trabajo, de propiedad, al derecho de participacin, de peticin, de nacionalidad, de inafectacin a todo impuesto que afecte
bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems centros educativos,
libertad de iniciativa privada, de empresa, comercio e industria, de libre competencia, el derecho al debido proceso y a la
prohibicin de confiscatoriedad tributaria.
25 No obstante lo indicado, recientemente el magistrado Vergara Gotelli ha desarrollado una postura que cuestiona la doctrina
jurisprudencial reseada. En varios votos ha cuestionado la idoneidad del amparo en caso de que una persona jurdica vea
vulnerado algn derecho fundamental. Ver el fundamento de voto del magistrado en el Exp. N 03531-2007-PA/TC, entre otros.

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PERSONALIDAD

lo general, entes sin personalidad jurdica de la Corte Interamericana de Derechos Huma-


y, en cuanto tales, carecen de rganos de nos. Este caso se inici debido a un pedido rea-
representacin a quienes el ordenamiento lizado por un grupo de personas que demanda-
pudiera atribuirles el ejercicio de las ac- ron en su nombre, en el de Jesucristo y en el de
ciones, civiles y penales, en defensa de su la Iglesia catlica, que no se emita la obra cine-
honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 matogrfica La ltima tentacin de Cristo ya
b) C.E., la legitimacin activa de todos y que atentaba contra el honor de Jess, adems
cada uno de (...) tales miembros, residen- de faltar a la verdad histrica. Esta pretensin,
tes en nuestro pas, para poder reaccionar por inaudita que parezca, fue aceptada por las
jurisdiccionalmente contra las intromisio- instancias judiciales chilenas. En todo caso, lo
nes en el honor de dichos grupos, no solo interesante es apreciar el aspecto referido a la
permaneceran indemnes las lesiones a este representacin que asumieron los demandan-
derecho fundamental que sufriran por igual tes alegando que se estaba afectando principios,
todos y cada uno de sus integrantes, sino valores y dogmas de la religin catlica.
que tambin el Estado espaol de Derecho
Similar caso ocurri en Argentina, en donde a
permitira el surgimiento de campaas dis-
partir de las opiniones de un conductor de tele-
criminatorias, racistas o de carcter xen-
visin sobre la Virgen Mara, un catlico prac-
fobo, contrarias a la igualdad, que es uno
ticante, a la sazn, profesor de Derecho Cons-
de los valores superiores del ordenamien-
titucional de la Universidad de BuenosAires,
to jurdico que nuestra Constitucin pro-
vio vulnerado su honor, por lo que remiti una
clama (art. 1.1 C.E.) y que el art. 20.2 del
carta de rectificacin. Esta carta fue rechazada,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
llegndose a instancias de la Corte Suprema que
Polticos expresamente proscribe (toda
declar fundada la demanda. Este es, pues, el
apologa del odio nacional, racial o reli-
famoso caso de Ekmekdjian versus Sofovich
gioso que constituya incitacin a la discri-
(1992).
minacin, la hostilidad o la violencia esta-
r prohibida por la ley). En los tres casos se trata de la proteccin del
honor debido la vejacin del colectivo religio-
La polmica sentencia genera una serie de inte-
so al que pertenece. La interrelacin entre uno
rrogantes que en realidad no han sido desarro-
y otro derecho abre nuevas posibilidades que
lladas por la jurisprudencia constitucional espa-
de seguro sern la base de nuevos pronuncia-
ola. Y es que, cundo se puede alegar que nos
mientos sobre la materia.
encontramos ante un colectivo? Adems, si se
est asumiendo una suerte de representacin qu IV. TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
tipo de indemnizacin puede solicitar el deman-
El derecho al honor o a la reputacin ha sido
dante? Estos aspectos y otros relativos al proce-
reconocido en varias constituciones peruanas a
so, son sumamente complicados de elaborar.
lo largo de la historia de la Repblica26. Asimis-
Pero podemos tambin apreciar el caso La l- mo, legislacin infraconstitucional ha recogido
tima tentacin de Cristo que lleg a instancias instituciones jurdicas que pretendan la tutela

26 Es de mencionarse la Constitucin de 1828, que en su artculo 164 estableca que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar
su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes. Asimismo, la Constitucin de 1834 estableca en su
artculo 160 que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y
virtudes. Por su lado, el artculo 166 de la Constitucin de 1839 sealaba que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su
buena reputacin, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes. Por su parte, la Carta de 1860, en su artculo 16
dispona que: La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de muerte sino por el
crimen de homicidio calificado. La Constitucin de 1920 estableca en su artculo 21 que: La ley protege el honor y la vida
contra toda injusta agresin y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traicin
a la patria, en los casos que determine la ley.

94
ESPECIAL

del honor, como fueron las leyes de prensa del entendido como herramienta para devolver las
siglo y el Cdigo Penal que regulaban lo re- cosas al estado anterior a la lesin, no a confi-
ferido a la calumnia, la injuria y la difama- gura como la va ms adecuada para reparacio-
cin, tutelando de esta forma el honor de los nes pecuniarias del honor. En segundo lugar,
ciudadanos. no han llegado al Tribunal Constitucional cues-
tionamientos contra resoluciones judiciales que
Tradicionalmente entonces, debe comprender- resuelvan casos relativos al derecho al honor,
se que los jueces ordinarios al resolver deman- en donde el Tribunal pueda verificar si es que
das civiles de daos y perjuicios o querellas se ha aplicado correctamente la ponderacin en-
eran quienes determinaban si es que efectiva- tre los derechos fundamentales en pugna. Ade-
mente se estaba ante un caso de injuria, difa- ms, debe recordarse que hasta la expedicin
macin o calumnia. De esta manera, los jueces del caso Apolonia Ccollcca Ponce (Expediente
a partir de sus fallos debieron regular la con- N 3179-2004-AA/TC) el amparo solo proce-
ducta de los periodistas. En efecto, si es que la da ante la afectacin de derechos fundamenta-
judicatura esboza claramente los lmites de las les procesales, de seguro con la nueva jurispru-
libertades informativas y se sanciona los exce- dencia se interpondrn casos en donde se ale-
sos de estos, evidentemente los periodistas gue que algn fallo ha vulnerado el derecho al
modularn sus conductas a fin de evitar tales honor.
sanciones. Desde luego, los lmites tendrn que
estar configurados de conformidad con los prin- En todo caso, debe hacerse mencin del cam-
cipios constitucionales y el principio de razo- bio jurisprudencial que podra operarse en el
nabilidad. Lamentablemente, los jueces perua- Tribunal Constitucional sobre las libertades in-
nos, y sobre todo la Corte Suprema, no desa- formativas, lo que recaera de manera directa
rrollaron lneas jurisprudenciales claras que sir- en la tutela del derecho al honor. As, desde la
vieran para desincentivar ciertas conductas. sentencia del Expediente N 0905-2001-AA/TC
el Tribunal estableci que la censura previa es-
Se deduce de lo expuesto la importante labor taba proscrita por nuestra Constitucin y que
de los jueces ordinarios para configurar y dar los perjuicios generados por abusar de las li-
contenido a la Constitucin, y es que si bien bertades informativas solo podan ser pasibles
van a resolver problemas que formalmente pue- de sanciones ulteriores.
den surgir de la normativa legal (civil o penal)
materialmente lo que realizan es una interpre- Sin embargo, desde la expedicin de la senten-
tacin directa de la Constitucin. Es en estos cia del Expediente N 02262-2005-HC/TC, va
casos donde mejor se demuestra la ficticia e obiter dicta el Tribunal parece estar reevaluan-
ineficaz divisin entre la esfera de la legalidad do su posicin. En el caso mencionado se expli-
y la constitucionalidad. Los jueces civiles y ca: [...] en el Derecho comparado se ha conve-
penales siempre deben mirar antes la Constitu- nido en que la proscripcin de la censura previa
cin, interpretarla y aplicar la normativa legal no incluye la revisin anticipada judicial de un
conforme a la Carta Constitucional. En un Es- caso referido a los derechos al honor y al vida
tado Constitucional de Derecho la situacin no privada. Y agrega: Pese a la restriccin nor-
puede ser de otra manera. La Constitucin les mativa de la Convencin Americana y de la pro-
ha dado a los jueces esa grave responsabilidad pia Constitucin, un estudio sistemtico de am-
a la que no deben abdicar. bas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
unidad y coherencia interna, permite aseverar que
La labor del Tribunal Constitucional en lo que mientras estn en juego bienes jurdicos tutela-
respecta a la tutela del derecho al honor ha sido dos por las normas constitucionales, es impres-
interesante, aunque no ha existido an la oportu- cindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
nidad de que se pronuncie en casos de gran en- que los jueces puedan analizar con un criterio de
vergadura. Estimo que esto es consecuencia de conciencia jurdicamente amplio la posibilidad
dos factores de importancia; en primer lugar, la de control de un discurso que resulte perjudicial
propia configuracin del proceso de amparo, para la sociedad, en un caso concreto [...].

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PERSONALIDAD

La doctrina nacional tambin ha bsicamente con las libertades


reconocido esta situacin27, por ... el derecho al ho- informativas, dejando de lado
lo que ser interesante observar nor ... an espera por una lnea jurisprudencial desa-
el debate que genera esta posi- ser configurado de
manera ms precisa y rrollada con respecto a las co-
cin si es que el Tribunal la asu- detallada. Ello solo branzas de deudas.
me plenamente. La propuesta del puede hacerse me-
control ex ante descansa en la co- diante la casustica y Por ejemplo, la sentencias de los
herente solucin que debe darse las reglas que los jue- Exps. N 0446-2002-AA/TC,
ante una manifiesta e inminente ces extraen de los prin- 05637-2006-AA/TC y N 02438-
cipios constitucionales 2005-AA/TC han hecho hincapi
vulneracin al honor o a la inti- [y] los hechos que


midad, es decir, si es que es po- plantea el caso. en la forma abusiva en que se
sible impedir, judicialmente, la comportaban ciertas corporacio-
emisin de una opinin o infor- nes dedicadas al cobro de deu-
macin que pueda ser agraviante. No obstante, das. Inclusive, en las sentencias recadas en los
la normal desconfianza que se tiene no solo ante Exps. N 03806-2004-AA/TC y N 02790-
el Estado en la intervencin de las relaciones 2002-AA/TC, se ha dicho que el pretender co-
particulares han recomendado histricamente brar una deuda inexistente implica una afecta-
que resultar preferible que esta informacin y cin al derecho al honor. Desde luego, ello pue-
opinin solo pueda ser evaluada judicialmente de implicar la afectacin a este derecho, ms
una vez que la opinin pblica conozca sobre an si esta supuesta deuda es publicitada. Sin
los hechos. Pero quiz esta perspectiva histri- embargo, si lo que se pretende es que la deuda
ca an no se ha habituado a lo que el nuevo sea eliminada de las bases de datos, sera ms
contexto comunicativo exige. La prensa amari- apropiado que los demandantes interpongan
lla y poco seria, as como la televisin basura, proceso cuya finalidad es la tutela de la autode-
que no se cie a conductas ticas mnimas, plan- terminacin informativa.
tean todo un reto a la tutela de los derechos per-
De todo lo expuesto puede decirse que el dere-
sonalsimos, sobre todo el derecho al honor.
cho al honor en nuestro ordenamiento an es-
Ser momento de pasar de la tutela ex post a
pera por ser configurado de manera ms preci-
la tutela preventiva del derecho al honor? En
sa y detallada. Ello solo puede hacerse median-
abstracto la figura del control ex ante resulta
te la casustica y las reglas que los jueces ex-
muy convincente. Tengo mis dudas sobre su
traen de los principios constitucionales en con-
aplicacin concreta y las consecuencias que esto
pueda generar. sonancia con los hechos que plantea el caso. El
rol del Tribunal Constitucional adquiere por ello
V. EL DERECHO AL HONOR EN LA JU- una interesante perspectiva, ya que siendo el
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL supremo intrprete de la Constitucin tendr
CONSTITUCIONAL que recoger y unificar criterios a fin de estable-
Ya se ha hecho referencia a varios pronuncia- cer un lnea jurisprudencial que brinde mayor
mientos del Tribunal sobre la materia. Sin em- predictibilidad al mismo tiempo que respeto por
bargo, estas han sido sentencias relacionadas las libertades informativas y el derecho al honor.

27 MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. El control ex ante del discurso. La censura previa judicializada. En: Actualidad Jurdica.
N 134, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 137-145.

96
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Ms sobre los derechos


fundamentales de las
personas jurdicas

Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*

El magistrado, a partir de lo sealado expresamente en diversos artculos


de la Constitucin y continuando con lo explicado por l en el nmero
anterior de Gaceta Constitucional, argumenta a favor de la titularidad de
RESUMEN derechos constitucionales de las personas jurdicas. Este tema adquiere
relevancia en el marco de la polmica suscitada tras una decisin del
Tribunal Constitucional, en la que retrocede respecto del reconocimiento
de derechos constitucionales para las personas morales.

Como me qued reflexionando sobre el tema1, he 5. Artculo 63 Personas de Derecho Pblico;


querido escribir este artculo para reafirmar mis
puntos de vista desde otro enfoque. Uno que parta 6. Artculo 71 Derecho de propiedad: perua-
desde el texto mismo de la Constitucin. Veamos. nos y extranjeros, sean personas naturales o
jurdicas;
Abordar y comentar los siguientes artculos
que versan sobre los temas que se indican: 7. Artculo 84 Banco Central de Reserva. Per-
sona jurdica;
1. Artculo 2.13 Derecho de asociacin;
2. Artculo 2.17 Derecho de participacin; 8. Artculo 89 Comunidades campesinas y
nativas. personas jurdicas;
3. Artculo 2.14 Derecho de contratacin;
4. Artculo 15 Derecho de promover y condu- 9. Artculo 163 Defensa Nacional. Toda per-
cir instituciones educativas: toda persona, sona, natural o jurdica, est obligada a par-
natural o jurdica; ticipar en ella.

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
1 Como les suelo decir a mis alumnos de pregrado, el Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. En el nmero
anterior, escrib un artculo sobre la materia y he querido reforzar o sustentar mejor y ms ampliamente el tema, desde un
enfoque principalmente literal de la misma Constitucin, algo as, como para que no quepa duda. Desde luego, hay comentarios
de contexto, y aun jurisprudencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

1. Artculo 2.13.- Toda persona tiene de- turno el artculo 59 dispone que El Estado es-
recho A asociarse y a constituir fun- timula la creacin de riqueza y garantiza la li-
daciones y diversas formas de organi-
zacin jurdica sin fines de lucro, sin bertad de trabajo y la libertad de empresa, co-
autorizacin previa y con arreglo a ley. mercio e industria (sic).
No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa En nuestro pas reconocemos a la empresa uni-
personal, aquella formada por el comerciante
Se trata de uno de los derechos humanos ele-
individual, aquel a que se refiere el artculo pri-
mentales. Y es que las personas naturales no
mero, inciso primero, de nuestro Cdigo de
podemos por razones obvias, evidentes, obje-
Comercio de 1902, que a la letra dice:
tivas, elementales conseguir todos nuestros
propsitos y metas, solos, individual o aislada- Son comerciantes, para los efectos de este
mente. Precisamos del grupo, de la colaboracin Cdigo:
de amigos u otras personas para el logro de cier-
1) Los que, teniendo capacidad legal para
tos objetivos o finalidades. El hombre, la per-
ejercer el comercio se dedican a l, habi-
sona, no es una isla, sola, alejada. Es, por el
tualmente (sic).
contrario, un animal social. Se expresa y se rea-
liza solamente desde, con y a travs de otras La capacidad legal y la habitualidad lo caracte-
personas. Empezando por la familia misma y rizan. Sobre la capacidad legal, revsese el
desde el nacimiento, por cierto. nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337, porque dadas nuestras circunstan-
Si nadie pone en duda los derechos humanos
cias, los jueces pueden autorizar el ejercicio del
de la persona natural y a esta le concede la Cons-
comercio a menores de dieciocho aos, pero
titucin Poltica el derecho de asociarse, a di-
bajo determinados condicionamientos, nme-
cha persona natural o fsica, asociada, integra-
ro de horas y forma del trabajo. Tambin rev-
da, formando otro sujeto de Derecho al que la
sese las leyes de las pequeas y microempre-
ley denomina persona jurdica, debemos reco-
sas, Ley N 28015.
nocerle tambin a esta derechos fundamenta-
les. No hacerlo equivaldra a sealar a dicha El inciso segundo del artculo primero del C-
persona natural una ruta, reconocrsela y lue- digo de Comercio refiere que tambin son con-
go, ya encaminada, negarle seguridad jurdica sideradas comerciantes:
al referido discurrir, a su cometido y a su logro.
2) Las compaas mercantiles o industria-
2. Artculo 2.17.- Toda persona tiene de- les que se constituyeren con arreglo a este
recho A participar, en forma individual Cdigo.
o asociada, en la vida poltica, econ-
mica, social y cultural de la nacin. Los Deseo recordar que, con arreglo al artculo 124
ciudadanos tienen, conforme a ley, los del Cdigo:
derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciati- El contrato de compaa, por el cual dos o
va legislativa y de referndum ms personas se obligan a poner en fondo
Quiero referirme a la primera parte, A partici- comn bienes, industria, o alguna de estas
par en forma individual o asociada, en la vida cosas, para obtener lucro, ser mercantil,
(sic) econmica (sic) de la Nacin. Participar cualquiera que fuese su clase, siempre que
en forma individual o asociada en la vida eco- se haya constituido con arreglo a las dispo-
nmica de la Nacin supone crear empresas, siciones de este Cdigo.
sociedades, organizaciones con fines econmi-
En otras palabras, la compaa mercantil es el
cos. El artculo 60 de la Constitucin Poltica
antecedente de la sociedad.
establece que El Estado reconoce el pluralis-
mo econmico. La economa nacional se sus- Luego sigue la empresa individual de respon-
tenta en la coexistencia de diversas formas de sabilidad limitada creada con la Ley N 21621
propiedad y de empresa (sic). Tambin a su de 1976, que es persona jurdica constituida por

100
ANLISIS Y CRTICA

voluntad unilateral de persona natural. Se for- (vii) La sociedad civil de responsabilidad limi-
maliza por escritura pblica y se inscribe en los tada.
Registros Pblicos. Sus rganos son el titular y
No est dems agregar que la ley tambin regu-
el gerente. En mi concepto esta ley, que es bas-
la a las sociedades irregulares o como suelen
tante buena, debera ajustarse a los tiempos
llamar los socilogos, economistas y polticos,
modernos. Algunos aportes:
sociedades informales, es decir, aquellas que
(i) Tambin debera poder constituirse por vo- no se han constituido e inscrito con arreglo a
luntad de persona jurdica. Es tonto, torpe ley, pero que operan y funcionan tal cual lo
y va en contra de la creacin de empleo, fueran.
encargar la fundacin de las EIRL. sola-
Segn el artculo primero de la nueva Ley Ge-
mente a las personas naturales. Que esto
neral de Sociedades, Ley N 26887,
haya ocurrido en 1976, cuando exista las
comunidades laborales y se tena temor que Quienes constituyen la sociedad convienen
por all se filtraran las utilidades o ganan- en aportar bienes o servicios para el ejerci-
cias de las empresas en agravio de la co- cio en comn de actividades econmicas.
munidad industrial, era explicable, pero en
Advirtase que no se dice Por el contrato de
el 2008, con la tecnologa de las computa-
sociedad (...), como ha sido lo clsico. La nue-
doras y lo alistada que est la Sunat, care-
va ley no se adscribe a la tesis contractualista,
ce totalmente de sentido.
y, por supuesto, tampoco a la institucionalista.
(ii) Debera llamarse Ley del Empresario In- Tampoco dice con el fin de repartirse las utili-
dividual con Responsabilidad Limitada. La dades. No hay mencin al animus lucrandi.
Empresa no es sujeto de Derecho; el em- Estas son novedades importantes a tomarse en
presario s. La Empresa es objeto de estu- cuenta, versus al antiguo artculo 1686 del C-
dio del Derecho, pero no sujeto. Y la em- digo Civil de 1936, el artculo 1 de la Ley de
presa no es de responsabilidad limitada Sociedades Mercantiles 16123 y el artculo 1
sino con responsabilidad limitada, limi- del D. Leg. 311. Tambin tmese en cuenta lo
tada al patrimonio de la EIRL; en otras que expresa el artculo 1351 del Cdigo Civil
palabras, ni el patrimonio personal del ti- cuando indica:
tular (el fundador) ni el del gerente, res-
ponden por las obligaciones contradas por Todos los contratos de Derecho privado,
la empresa. inclusive los innominados, quedan someti-
dos a las reglas generales contenidas en esta
En tercer lugar, podemos hablar de la sociedad. Seccin, salvo en cuanto resulten incompa-
Existen segn la Ley N 26887 hasta siete for- tibles con las reglas particulares de cada
mas societarias: cinco mercantiles y dos civi- contrato.
les. Las mercantiles son:
3. Artculo 2.14.- Toda persona tiene de-
(i) La sociedad annima (que incluye no solo recho A contratar con fines lcitos,
a la sociedad annima ordinaria sino siempre que no se contravengan leyes
tambin a la sociedad annima cerrada y de orden pblico
a la sociedad annima abierta). Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil:
(ii) La sociedad comercial de responsabilidad El contrato es el acuerdo de dos o ms par-
limitada. tes para crear, regular, modificar o extinguir
(iii) La sociedad colectiva. una relacin jurdica patrimonial.
(iv) La sociedad encomandita simple. Los contratos se perfeccionan por el consenti-
(v) Sociedad encomandita por acciones. miento de las partes, con excepciones. Confor-
me hemos expuesto en el pargrafo anterior y
Las civiles son: segn el Cdigo Civil, todos los contratos de
(vi) La sociedad civil ordinaria. Derecho Privado quedan sometidos a las reglas

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 101
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

generales con- vida econmica de la Nacin dispuesta tambin


tenidas en di- por el artculo 2 pero en el inciso 17, a que nos
... si bien ... la so- cho cuerpo le- hemos referido en los pargrafos precedentes.
ciedad en su naci-
miento es un convenio
gal. Si nosotros
en el proyecto 4. Artculo 15.- () Toda persona, natu-
... ya inscrita en el re- ral o jurdica, tiene el derecho de pro-
gistro es ms que eso, de la Ley Ge- mover y conducir instituciones educa-
es una entidad, ... una neral de Socie- tivas y el de transferir la propiedad de
persona jurdica que dades hubise- estas, conforme a ley
tiene nombre, domici- mos puesto que Este es el primer artculo en el cual nuestra
lio, nacionalidad, pa- la sociedad era
trimonio, ocupacin o Constitucin Poltica alude expresamente a las
un contrato, la personas jurdicas. En el artculo 2, incisos 13
fines que perseguir, habramos he-
rganos, capacidad, y 17, conexo con el artculo 2, inciso 142, apa-
cho caer en el
voluntad y, como dira rece clara y evidente la figura de las organiza-
artculo 1353,
Ripert, hasta lazos fa- ciones y personas jurdicas; ac, ya no solo es


miliares ... lo cual no era
obvia, sino explcita y adems, absolutamente
ni es correcto,
objetiva.
porque si bien
no podemos Muy bien que la Constitucin aluda no solo a
negar que la sociedad en su nacimiento es un las personas naturales, sino tambin a las jur-
convenio, un acuerdo de voluntades, un con- dicas; trtese estas de asociaciones sin fines
trato, ya inscrita en el registro es ms que eso, de lucro, como sera un Colegio de Hermanos
es una entidad, es una persona, es una persona Maristas en el distrito de Miraflores o de mon-
jurdica que tiene nombre, domicilio, naciona- jas en el distrito de Barranco, o sea una socie-
lidad, patrimonio, ocupacin o fines que perse- dad annima cerrada, evidentemente con fines
guir, rganos, capacidad, voluntad y, como di- econmicos. Antes, tal vez a principios del si-
ra Ripert, hasta lazos familiares, cuando ha- glo XX, hubo casos de formacin de institucio-
blamos de sociedades matrices y sociedades nes educativas por parte de personas naturales.
filiales. Despus, a mediados del siglo, ya se trataba de
Segn el artculo 62 de la Constitucin Poltica: instituciones educativas promovidas y condu-
cidas por asociaciones sin fines de lucro. Pero
La libertad de contratar garantiza que las a fines del siglo el supremo Gobierno advirti
partes pueden pactar vlidamente segn las que mantener a la educacin con formas aso-
normas vigentes al tiempo del contrato. Los ciativas sin fines de lucro, no resultaba lo ms
trminos contractuales no pueden ser mo- conveniente. Para promocionarlas, haba que or-
dificados por leyes u otras disposiciones de ganizar verdaderas empresas y para ello nada
cualquier clase. Los conflictos derivados de mejor que las sociedades annimas. Es as que
la relacin contractual solo se solucionan en la dcada de los noventa ya el Per cuenta
en la va arbitral o en la judicial, segn los con varias entidades educativas, incluso univer-
mecanismos de proteccin previstos en el sidades, que son sociedades, caso de la Univer-
contrato o contemplados en la ley. (). sidad San Ignacio de Loyola - USIL, Universi-
Evidentemente, se trata de un derecho conexo dad Privada de Ciencias Aplicadas - UPC, Uni-
a la decisin de asociarse a que se refiere el versidad Privada del Norte - UPN, Universi-
artculo 2, inciso 13 de la Constitucin y el de dad Privada de Tacna - UPT, y otras que son
participar en forma individual o asociada en la sociedades annimas cerradas.

2 Derecho de asociacin y otras formas de organizacin jurdica sin fines de lucro; participar en forma individual o asociada, en la
vida econmica de la Nacin; y contratar con fines lcitos.

102
ANLISIS Y CRTICA

La norma constitucional, como se ha dicho, el acceso a ellas y la permanencia es discrecio-


permite que los particulares, bajo determina- nal para los distintos pases independientes y
da organizacin de carcter societario o aso- por no constituir un sper Estado. La persona
ciativo, puedan elegir y dedicarse a estas acti- de Derecho Privado, en cambio, es la Deno-
vidades. Nuestra Constitucin no reconoce a los minacin que algunos autores reservan a la va-
sujetos de derecho no personificados la capa- riedad de personas abstractas que fundan los
cidad para conducir instituciones educativas. En particulares y en inters individual. Pertenecen
funcin a este esquema, se puede colegir un a este gnero las sociedades y asociaciones.
defecto importante en la norma, pues se discri-
mina al grupo de personas organizadas con un 6. Artculo 71.- En cuanto a la propiedad,
los extranjeros, sean personas natura-
fin valioso, con reconocimiento parcial y sub- les o jurdicas, estn en la misma con-
jetividad para el desarrollo de estas activida- dicin que los peruanos, sin que, en
des. No puede modificarse ni extenderse el al- caso alguno, puedan invocar excepcin
cance del texto por va interpretativa ni por ni proteccin diplomtica. Sin embar-
go ()
norma de rango inferior. Estas actividades, en-
tonces, solo pueden ejecutarse, adicionalmente La Constitucin de 1933 en su artculo 32 y la
a la persona natural, por entes organizados co- de 1979 en su artculo 126 contenan disposi-
lectivamente y reconocidos como personas ju- ciones anlogas.
rdicas, merced al procedimiento establecido Segn el profesor Jorge Avendao y toda vez
por el Estado en cada caso, despus de cumpli- que la norma declara la igualdad entre perua-
das las normas correspondiente. Sin embargo, nos y extranjeros en cuanto a la propiedad, en
en la prctica esto no ocurre as3. ocasiones, ocurre al revs los extranjeros son
5. Artculo 63.- La inversin nacional y ex- a veces excluidos de algunas actividades eco-
tranjera se sujetan a las mismas condi- nmicas, las cuales quedan reservadas exclusi-
ciones. (). En todo contrato del Estado va o mayoritariamente a peruanos. Esto tampo-
y de las personas de Derecho Pblico co es posible conforme a la norma constitucio-
con extranjeros domiciliados consta el so-
metimiento de estos a las leyes y rga- nal bajo comentario (sic) no son confor-
nos jurisdiccionales de la Repblica y su mes con la Constitucin aquellas normas de
renuncia a toda reclamacin diplomtica. menor rango que excluyen a los extranjeros de
(). El Estado y las dems personas de determinadas actividades econmicas o que
Derecho Pblico pueden someter las restringen el porcentaje de su titularidad5.
controversias derivadas de relacin con-
tractual a tribunales constituidos en vir- Dice la norma que no pueden los extranjeros
tud de tratados en vigor ()
poseer por ttulo alguno, lo cual descarta la
Estamos hablando ac de personas de Derecho posesin mediata e inmediata, ya sea como
Pblico y de contratos del Estado con dichas arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,
personas de Derecho Pblico. Para el profesor concesionarios, etc.
Manuel Ossorio4, resulta ser Cualquiera de las
corporaciones que dan estructura a la convi- Puede un extranjero ser acreedor de un perua-
vencia humana con permanencia, normativa y no con la garanta hipotecaria de un inmueble
coaccin. Tales son el Estado, la regin, la situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo
provincia, el municipio y las entidades loca- que s, pero si se ejecutara dicho bien no podra
les menores. Resultan de catalogacin dudosa el acreedor extranjero acceder a su propiedad o
en esta especie las Naciones Unidas, por cuanto posesin.

3 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 464.
4 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, Polticas y Sociales. Heliasta, Argentina, p. 716.
5 AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 947.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 103
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Qu ocurre jurdicamente si un extranjero re- funciones son: regular la moneda y el


sulta propietario o poseedor de un bien ubica- crdito del sistema financiero, adminis-
trar las reservas internacionales a su
do dentro de los cincuenta kilmetros? La re- cargo, y las dems funciones que se-
gla dice que el extranjero pierde, en beneficio ala su ley orgnica.
del Estado, el derecho adquirido. Puede de- El Banco informa al pas, exacta y pe-
cirse que el acto de adquisicin es nulo? La res- ridicamente, sobre el estado de las
puesta parecera ser afirmativa por tratarse de finanzas nacionales, bajo responsabi-
un acto contrario a la ley. Pero como la propia lidad de su directorio.
norma dice que la propiedad se pierde a favor El Banco est prohibido de conceder
del Estado, nos parece que esta es la sancin. financiamiento al erario, salvo la com-
La adquisicin produce efectos pero de inme- pra, en el mercado secundario, de va-
lores emitidos por el Tesoro Pblico,
diato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa dentro del lmite que seala su Ley Or-
al Estado. gnica
La norma comentada concluye que los extran- Como no poda ser de otro modo, al Banco
jeros solo pueden ser propietarios o poseedo- Central de Reserva se le asigna la calidad de
res dentro de los cincuenta kilmetros, cuando persona jurdica de Derecho Pblico, con la au-
se trate de un caso de necesidad pblica decla- tonoma que seale su ley orgnica. As, la fun-
rada por decreto supremo aprobado por el Con- cin exclusiva de emitir billetes que se reserva
sejo de Ministros. La Constitucin de 1933 no para el Estado se ejerce a travs de este ente
contena una regla como esta. La de 1979 tena pblico, sin posibilidad, por lo tanto, de dele-
disposicin similar a la actual pero con dos di- gar esa funcin a terceros particulares. Segn
ferencias: la excepcin no se basaba en la ne- su ley orgnica, el actual Decreto Ley N 26123
cesidad pblica sino en la necesidad nacional y (artculo 3), este organismo pblico constitu-
la declaracin no deba estar contenida en un cional tiene autonoma en el cumplimiento de
decreto supremo sino en una ley. su finalidad y funciones.

Despus de lo expuesto, cabe preguntarnos si Tanto la Constitucin como la antes citada Ley
las personas jurdicas extranjeras, tendran o no Orgnica del BCR, sealan que la nica finali-
derechos fundamentales. Imaginemos el caso dad del banco emisor es preservar la estabilidad
de que en algunas de las situaciones descritas monetaria, para cuyo efecto se le asigna las fun-
por el profesor Jorge Avendao, se hubiese afec- ciones de regulacin de la moneda y el crdito
tado el debido proceso, la tutela procesal efec- del sistema financiero, como la funcin de ad-
tiva o el derecho a la defensa, para las referidas ministrar las reservas internacionales que igual-
mente estn a su cargo. Funciones que estn re-
personas jurdicas, podran estas acceder a los
lacionadas directamente con su labor de lograr
proceso de amparo contra tales resoluciones
la estabilidad del signo monetario nacional6.
judiciales perjudiciales, y llegar, va el Recur-
so de Agravio Constitucional, al mximo intr- Tambin tenemos preguntas similares a las ano-
prete de la Carta Magna. tadas al final del pargrafo anterior. En efecto,
podra acaso el Poder Judicial y el Tribunal
7. Artculo 84.- El Banco Central es per- Constitucional negar el derecho a nuestra Ban-
sona jurdica de Derecho Pblico. Tie-
ne autonoma dentro del marco de su ca Central de Reserva de acudir en un proceso
Ley Orgnica. de amparo ante resoluciones judiciales que le
La finalidad del Banco Central es pre- perjudiquen en sus legtimos derechos. Ya en
servar la estabilidad monetaria. Sus ocasin anterior, el Tribunal Constitucional se

6 CASTELLARES AGUILAR, Rolando. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 1062.

104
ANLISIS Y CRTICA

pronunci en un proceso com- de las comunidades. Pero su se-


petencial seguido contra la Su- gunda parte contiene una impor-


perintendencia de Banca y Se- tantsima modificacin sobre la
... el supremo in-
guros en la sentencia recada en trprete de la Cons- propiedad de la tierra comunal,
el Exp. N 0005-2005-CC, se- titucin ... enfatiz pues faculta su libre disposi-
alando que: La razn por la en lo siguiente: La cin, con la indudable inten-
que (...) se considera imprescin- Constitucin recono- cin de lograr su rpida extin-
dible solicitar previamente la ce la existencia legal cin, pues la tierra es uno de los
opinin previa del BCR en los de las comunidades elementos esenciales de su exis-
supuestos de transformacin de campesinas y nati- tencia. Desconoce que deben ser
vas, as como su vistas como gobiernos locales
una sucursal de una empresa fi- personera jurdica
nanciera extranjera, en una em- ms que como propietarias,
... Pero tambin dada su autonoma y sus facul-
presa constituida en el Per, no debe reconocer la
reside en lo que tericamente existencia de pobla- tades jurisdiccionales concedi-
esta transformacin pueda re- ciones afroperuanas das por el artculo 149 de la pro-
presentar, sino en lo que en la y de otras ... arraiga- pia Constitucin.


prctica pueda generar. Y es das en el Per. El segundo acpite del artculo
que una cosa es lo que una 89 declara que: El Estado res-
empresa del sistema financie- peta la identidad cultural de las
ro anuncie que pretende hacer y otra, lo que comunidades campesinas y nativas, en con-
en los hechos su solicitud concreta implique. cordancia con el inciso 19 del artculo 2 de la
Cierto es que desde un punto de vista terico, misma Carta, que establece el derecho de cada
en principio, una simple transformacin socie- uno de sus miembros a su identidad tnica y
taria no da lugar a una variacin en las opera- cultural.
ciones que pueda incidir sobre la estabilidad La existencia legal de nuestros pueblos amaz-
monetaria, pero es preciso que ello sea corro- nicos ha sido ignorada por el Estado peruano has-
borado por un estudio y una posterior opinin ta bien avanzado el siglo XX. La Ley N 15037,
tcnica de todas las entidades constitucional- de 21 de mayo de 1964 las consider tribus
mente competentes; en este caso, no solo la
aborgenes y dispuso la adjudicacin en pro-
SBS, sino tambin el BCR.
piedad de las tierras que ocupaban. Recin re-
8. Artculo 89.- Las comunidades campe- conocidos con el nombre de comunidades nati-
sinas y las nativas tienen existencia vas por el Decreto Ley N 20653, Ley de Co-
legal y son personas jurdicas.
munidades Nativas y de Promocin Agropecua-
Son autnomas en su organizacin, en ria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva,
el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en ampliado por el Decreto Ley N 21175, Ley de
lo econmico y administrativo, dentro del Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de
marco que la ley establece. La propie- la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de
dad de sus tierras es imprescriptible, 1978, que desconoci su pleno dominio sobre
salvo en el caso de abandono previsto
en el artculo anterior.
las tierras con aptitud forestal de su territorio,
han sido sometidas al mismo rgimen que las
El Estado respeta la identidad cultural
de las comunidades campesinas y na- comunidades campesinas por las Constitucio-
tivas nes de 1979 y 1993; y se encuentran ampara-
La primera parte del primer acpite del artcu- das por el Convenio 169 del OIT, ratificado por
lo 89 reproduce en su esencia lo dispuesto el Congreso peruano el 10 de diciembre de
por la Carta anterior respecto de la autonoma 1995.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 105
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Como bien se ha dicho El territorio representa que emplea esta Constitucin y su precedente
para los pueblos indgenas de la Amazona su proviene de una larga elaboracin, que surge
fuente de vida y su cultura7. de los aos cincuenta cuando se crea el Centro
de Altos Estudios Militares (CAEM). La doc-
Haramos las mismas preguntas que en ocasio-
trina militar sobre defensa nacional desarrolla-
nes anteriores. Podra el Poder Judicial y el Tri-
da en el Per con el CAEM, considera que el
bunal Constitucional negar el derecho a nues-
fin supremo del Estado en el bien comn, al
tras comunidades campesinas y nativas de acu-
cual deben aadirse dos finalidades complemen-
dir en un proceso de amparo ante resoluciones
tarias: la seguridad integral y el bienestar.
judiciales que le perjudiquen en sus legtimos
derechos. El bienestar pertenece al mbito de la poltica y
de la economa. Tiene como poltica propia la
En este sentido, el supremo intrprete de la
del desarrollo. La seguridad integral es defini-
Constitucin en la sentencia recada en el Exp.
da como aquella situacin en la que el Estado
N 0042-2004-AI, enfatiz en lo siguiente: La
garantiza su existencia y la integridad de su
Constitucin reconoce la existencia legal de las
patrimonio, as como su facultad de actuar con
comunidades campesinas y nativas, as como
plena autonoma en el campo interno y libre de
su personera jurdica (artculo 88 de la Consti-
toda subordinacin en el campo externo. Se
tucin). Pero tambin debe reconocer la exis-
logra mediante la defensa nacional.
tencia de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per. El objetivo de la defensa nacional es la seguri-
dad nacional. La defensa nacional es en esencia
9. Artculo 163.- El Estado garantiza la una poltica que conduce a la seguridad integral.
seguridad de la nacin mediante el sis-
tema de defensa nacional. Es una concepcin predominantemente militar,
La defensa nacional es integral y per-
aunque con contenidos polticos econmicos y
manente. Se desarrolla en los mbitos sociales que involucran a toda la sociedad civil.
interno y externo. Toda persona, natu- La seguridad, tal como ha sido definida en el
ral o jurdica, est obligada a partici- mbito castrense, tiene un alto componente de
par en la defensa nacional, de confor- previsin del conflicto armado. No poda ser de
midad con la ley otro modo, desde que la guerra y su prevencin
Al respecto, Eduardo Toche8 precisa lo siguien- a travs del podero propio, es el objetivo de to-
te: El objetivo de la defensa nacional es la se- das las Fuerzas Armadas del mundo moderno.
guridad nacional, definida como la capacidad En el pasado el objetivo pudo ser distinto, por-
o condicin lograda por un Estado, al adoptar que no se persegua la paz mundial como una
un conjunto de previsiones y acciones que tien- poltica sostenida y deseable y, probablemente,
den a fortalecer el poder nacional y evitar, eli- tambin porque la guerra no poda causar tanto
minar o paliar vulnerabilidades, de manera de dao como el que causa en la actualidad.
quedar en condiciones de enfrentar, con razo-
nables posibilidades de xito, amenazas y agre- En la medida que la guerra es integral, la de-
siones de origen interno y externo, que puedan fensa nacional dentro de esta concepcin ten-
dr tambin que ser integral, es decir, abarcar a
afectar la consecucin del objetivo nacional.
toda persona, tiempo y espacio, aunque la in-
Desde el punto de vista estrictamente terico y tensidad de la defensa aplicada, depende de la
teniendo ahora como perspectiva la seguridad gravedad de las amenazas que puedan existir
de la nacin, el concepto de defensa nacional en un periodo determinado9.

7 AROCA MEDINA, Amrico Javier. Comunidades Campesinas y Nativas en el Nuevo Contexto Nacional. Editorial CAAAP, Lima,1993, p. 188.
8 TOCHE, Eduardo. Defendiendo al Estado. Aproximacin a las ideas de defensa y seguridad en el Per durante el siglo XX. En:
Modernizacin democrtica de las Fuerzas Armadas. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 12.
9 OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 796.

106
ANLISIS Y CRTICA

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el pro- la concerniente a la seguridad, pues esta consti-


ceso de inconstitucionalidad recado en el Exp. tuye no solo un presupuesto para el desarrollo,
N 00017-2003-AI/TC, en el fundamento 29, sino tambin el escenario dentro del cual los de-
indic que: El Estado es la estructura que con- rechos fundamentales pueden ejercerse. Sin se-
centra el poder poltico delegado por el pueblo guridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de
soberano para que cumpla con determinados los derechos y libertades fundamentales. Ambos
fines en procura del bienestar general. Es por (seguridad y desarrollo), son necesarios para al-
ello que le corresponde elaborar polticas pbli- canzar el bienestar. De ah que el artculo 163 de
cas con el objetivo de lograr el desarrollo social, la Constitucin establezca, como una de las ta-
econmico y cultural del pas, as como garanti- reas fundamentales del Estado peruano, la de ga-
zar la plena vigencia de los derechos fundamen- rantizar la seguridad de la nacin, a travs de un
tales. Entre ellas, una de las ms importantes es sistema de defensa nacional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

La homologacin de haberes para


la docencia en la Ley Universitaria
y los criterios para su aplicacin
segn el Tribunal Constitucional

STC Exp. N 00023-2007-PI/TC


Caso: Federacin Nacional de Docentes
Universitarios del Per - Homologacin de haberes
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/10/2008)

El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos


como una quimera, con apariencia de buena intencin para reconocer
la labor docente en la universidad pblica. En esta ocasin, la Federa-
SUMILLA
cin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil
ciudadanos cuestionaron decretos de urgencia que establecan criterios
para la homologacin, lo que fue precisado por el Tribunal en la forma
como estos deben ser aplicados.

EXP. N 00023-2007-PI/TC-LIMA la Federacin Nacional de Docentes Universitarios


del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los
FEDERACIN NACIONAL DE DOCEN- Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.
TES UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS
DE CINCO MIL CIUDADANOS II. DATOS GENERALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Tipo de proceso : Proceso de Inconstitu-
CIONAL cionalidad.
En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tri- Demandantes : Federacin Nacional
bunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris- de Docentes Universi-
diccional, integrado por los magistrados Mesa tarios del Per y ms de
Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepre- cinco mil ciudadanos.
sidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Normas sometidas : Artculos 2, 3, 4, 5, 6,
Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la a control 8, 9 y 11 del Decreto
siguiente sentencia de Urgencia 033-
I. ASUNTO 2005, y los artculos
11 y 12 del Decreto de
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Urgencia 002-2006.

108
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Normas constitucionales: Artculos 118, inciso Categora de Equiparacin Nivel Ingreso


cuya vulneracin se alega 19), 102, inciso 2), 2 Magistrado Mensual
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.)
inciso 1), 118, inciso
1), 18 y 43. Ley Uni- Principal TC Mster Al menos 5 Aos 3,300
Principal TC I como Asociado
versitaria N 23733
Principal TC II Doctorado 10 o ms aos 75% Vocal 5,000
Petitorio : Se declare la inconsti- como Asociado, a Supremo
20 aos en la ca-
tucionalidad de los ar- rrera de los cuales
tculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 5 aos deben ser
como Principal
8, 9 y 11 del Decreto de
Urgencia 033-2005, y Principal DE Mster Al menos 5 aos 3,430
Principal DE I como asociado
los artculos 11 y 12 del
Principal DE II Doctorado 10 o ms aos 82% Vocal 5,500
Decreto de Urgencia como Asociado, o Supremo
002-2006. 20 aos en la ca-
rrera de los cuales
5 aos deben ser
III. NORMAS CUESTIONADAS como Principal

A) Decreto de Urgencia 033-2005


Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingre-
Artculo 2.- mbito de aplicacin del Progra- so, promocin y ratificacin
ma de Homologacin
Las evaluaciones para el ingreso, promocin y
El Programa de Homologacin se aplica solo a ratificacin de los docentes deben comprender
los docentes nombrados en las categoras Prin- necesariamente los siguientes indicadores y pro-
cipal, Asociado y Auxiliar de las Universidades porciones:
Pblicas, sean a dedicacin exclusiva, tiempo
completo o parcial. 1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje to-
tal. Entre la obtencin del grado de Maestro y
Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala la obtencin del grado de Doctor debe existir
de ingresos homologados un puntaje diferencial de no menos del 30%.
Aprobar el Cuadro de equivalencias y equipara- 2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el
cin del Programa de Homologacin vigente al 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las
culminar el proceso de homologacin aplicada a pasantas o cursos llevados en el extranjero
los docentes sealados en el Artculo precedente. que impliquen calificacin en instituciones
Categora de Equiparacin Nivel Ingreso pblicas o universidades acreditadas.
Magistrado Mensual
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.) 3. Trabajos de investigacin (sea para artcu-
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez 2,008 los de revistas o libros): hasta 10% del pun-
de Primera taje total. Solo se considerarn los trabajos
Instancia
sujetos a evaluacin o jurado o comit edi-
Auxiliar DE Ttulo Profesional 105% Juez 2,108
de Primera torial o similar.
Instancia
4. Informes del departamento: hasta el 10%
Asociado TC Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,200
Asociado TC I como Auxiliar del puntaje total. En estos informes se deben
Asociado TC II Mster 5 o ms aos 100% Vocal 3,008
incluir aspectos administrativos internos ta-
como Auxiliar, o 7 Superior les como puntualidad, cumplimiento de nor-
aos en la carrera
de los cuales 3
mativas internas, o similares.
aos deben ser
como asociado. 5. Clase Magistral y entrevista personal: has-
Asociado DE Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,300 ta el 10% del puntaje total.
Asociado DE I como Auxiliar
6. Cargos directivos o apoyo administrativo:
Asociado DE II Mster 5 o ms aos 106% Vocal 3,200
como Auxiliar o 7 Superior hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los
aos en la carre- puntajes por la organizacin de eventos (semi-
ra de los cuales 3
aos deben ser narios, simposios, congresos, etc.), excepto la
como Asociado.
participacin como ponente o panelista.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 109
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

7. Elaboracin de materiales de enseanza: Artculo 8.- Financiamiento


hasta el 5% del puntaje total
Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idio- para que en un plazo no mayor de sesenta (60)
ma en el nivel avanzado, hasta el 10% del das realice un proceso de racionalizacin de
puntaje total. recursos en su presupuesto institucional, a fin
de generar las economas necesarias para finan-
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del pun-
taje total. Se debe asignar un mayor puntaje ciar la aplicacin del presente dispositivo. Para
a las asesoras vinculadas a grados acadmi- tal efecto, mediante Decreto Supremo con el re-
cos (diferenciados entre s) y privilegiar los frendo del Ministro de Economa y Finanzas se
que lleven a la obtencin del grado por parte efectan las modificaciones presupuestarias en
del alumno. el nivel institucional que correspondan, a favor
de las universidades pblicas comprendidas en
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del esta norma.
10% del valor del puntaje total.
Artculo 9.- Condiciones para el segundo incre-
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el mento que se realizar en el segundo trimestre
9% del valor del puntaje total. del Ao 2006
Las evaluaciones no deben incluir los siguien- Aprobar las siguientes condiciones para el se-
tes criterios: gundo incremento:
- Tiempo de servicios. 1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia
- Carga lectiva entre remuneracin percibida por el docente
nombrado a la fecha de entrada en vigencia
- Cargos polticos y distinciones que no co- del presente Decreto de Urgencia y el monto
rrespondan a logros acadmicos o profesio- establecido por el nivel ms alto de su cate-
nales, como, por ejemplo, cargos en colegios gora fijada en el cuadro de equiparacin del
profesionales. Artculo 3 del Decreto de Urgencia.
Artculo 5.- Se autoriza incremento en los in- 2. La aplicacin de los incrementos posterio-
gresos de los docentes en el marco del Progra- res al otorgado mediante el presente Decreto
ma de Homologacin de Urgencia estar sujeto al cumplimiento
A fin de cumplir con el Programa de Homologa- de los siguientes ratios, que se establecen
cin a que se refiere el Artculo 1 de este Decreto tanto para cada universidad pblica como
de Urgencia, se autoriza un incremento que se para el conjunto de ellas:
calcular sobre el 10% de la diferencia entre el Se mantiene un ratio de autoridades / docen-
ingreso percibido por el docente nombrado a la tes nombrados no mayor a 0,09.
fecha de entrada en vigencia del presente De-
creto de Urgencia y el monto establecido para el Se mantiene un ratio de alumnos matricula-
nivel ms alto de su categora fijada en el Cua- dos / universo de docentes no mayor a 12,75.
dro de Equiparacin del Artculo 3. El incremen- En este caso, entindase por universo de
to ser aplicado a partir del mes de enero del docentes a los profesores nombrados, con-
ao 2006. tratados y a los jefes de prctica.

Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se 3. Cada universidad pblica tiene la obligacin
encuentran desempeando un cargo acadmico de informar al Ministerio de Economa con
y/o administrativo periodicidad semestral sobre el cumplimien-
to de los ratios establecidos en el prrafo pre-
Las subvenciones por responsabilidades direc- cedente, bajo responsabilidad de sancin al
tivas para autoridades o funcionarios financia- Director General de Recursos Humanos de
das por Recursos Directamente Recaudados se cada Universidad Pblica o del Funcionario
reducirn en un monto igual al incremento a que que haga sus veces. El rgano de Control
se refiere el artculo 5 del presente Decreto de interno de cada Universidad Pblica semes-
Urgencia. tralmente deber efectuar un control posterior

110
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad, ratios antes indicados deben ser verificados por
dando cuenta al titular de la entidad y a la la Contralora General de la Repblica, a travs
Contralora General de la Repblica del cum- del Sistema Nacional de Control.
plimiento de la disposicin.
11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas me-
Artculo 11.- Derogaciones diante Decreto Supremo dictar las normas re-
glamentarias necesarias para la aplicacin del
Derogar y dejar sin efecto toda norma que se Decreto de Urgencia N 033-2005 y del presen-
oponga a lo previsto en el presente Decreto de
te Decreto Urgencia.
Urgencia.
Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de
B) Decreto de Urgencia 002-2006
Urgencia N 033-2005 para el ao fiscal 2006
Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin 12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de
del Decreto de Urgencia N 033-3005
Homologacin dispuesto por el Decreto de Ur-
11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el gencia N 033-2005 se financia inicialmente con
artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005 los recursos transferidos a las Universidades
no modifica las categoras que los docentes uni- Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del presen-
versitarios ostentaban a la fecha de emisin de te Decreto de Urgencia. El Ministerio de Econo-
dicha norma. En el caso de los docentes princi- ma y Finanzas queda facultado para proponer
pales que no cuenten con el grado de mster las normas necesarias que posibiliten el finan-
como resultado de la excepcin otorgada en la ciamiento del incremento dispuesto en el artcu-
Ley N 23733, para efectos de la equiparacin, lo 5 del citado Decreto de Urgencia.
son considerados como Principal Tiempo Com-
pleto I y Dedicacin Exclusiva I, segn corres- 12.2 El desagregado de los recursos a ser
ponda. transferidos a las Universidades Pblicas toma
como referencia la informacin proporcionada
11.2 En el caso de los profesores nombrados a por dichas Universidades a la Comisin creada
tiempo parcial, el incremento se calcula de ma- por el Decreto Supremo N 121-2005-EF.
nera proporcional a su similar de tiempo com-
pleto. 12.3 Los costos anuales del Programa de
Homologacin se atendern en el marco de la
11.3 Modifquese los ratios sealados en el nu- programacin presupuestaria de cada ejercicio
meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia fiscal, dejndose sin efecto cualquier disposi-
N 033-2005 por los siguientes: cin que se oponga a lo dispuesto en el presen-
te artculo.
- Ratio autoridades / docentes nombrados: No
mayor a 0,09. IV. ANTECEDENTES
- Ratio alumnos matriculados / universo de 1. Argumentos de la demanda
docentes: No menor a 12,75, entendindose
por universo de docentes a los profesores nom- Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin
Nacional de Docentes Universitarios del Per -
brados, contratados y a los jefes de prctica.
Fendup y ms de 5,000 ciudadanos interpone
11.4 De conformidad con las normas presupues- demanda de inconstitucionalidad contra los ar-
tales vigentes los nombramientos, ascensos y tculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Ur-
promociones de docentes de las Universidades gencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del De-
Pblicas deben contar, previamente, con la pla- creto de Urgencia 002-2006, emitidos por el
za respectiva debidamente financiada y cumplir Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciem-
con los ratios establecidos en el inciso anterior, bre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respecti-
los cuales se calculan, en primer lugar, para el vamente.
conjunto de universidades y, en segundo lugar,
para cada universidad en forma individual. El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar,
manifiesta que las normas impugnadas estable-
11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Pro- cen una postergacin o suspensin de la vigencia
grama de Homologacin, el financiamiento y los efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria,

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Ley 23733, que establece un rgimen de homo- hasta diciembre de 2005, excluyendo a to-
logacin de las remuneraciones de los docentes dos los dems docentes, incluyendo a los
universitarios con las remuneraciones de los cesantes. Asimismo, este artculo le otorga
magistrados del Poder Judicial. En ese sentido, al Programa de Homologacin un plazo in-
fundamenta su demanda conforme a los siguien- determinado para su cumplimiento, lo cual
tes argumentos: vulnera la seguridad jurdica.
a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 033- f) El artculo 6 del Decreto de Urgencia 033-
2005 vulnera el artculo 2, inciso 1) de la 2005 es inconstitucional por la forma pues
Constitucin referido a la igualdad ante la no contiene una regulacin extraordinaria
ley, pues excluye del Programa de Homolo- como lo exige el artculo 118, inciso 19) de
gacin a los docentes contratados, cesantes la Constitucin. Asimismo, tampoco regula
y jubilados; as como a los jefes de prctica, materia econmica o financiera.
reformando materialmente a la Ley Univer-
sitaria 23733, pues esta seala en su artculo g) El artculo 8 del Decreto de Urgencia 033-
44 que los profesores universitarios son: 2005 debe ser interpretado a travs de una
sentencia aditiva estableciendo que confor-
Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.
Asimismo, este artculo viola la reserva de me al artculo 78 de la Constitucin el Mi-
ley, pues la ley universitaria es una ley parla- nisterio de Economa y Finanzas debe pre-
ver dentro del presupuesto de un determina-
mentaria y jurdicamente un decreto de ur-
do ao fiscal la homologacin de remunera-
gencia no se encuentra habilitado para regu-
ciones al 100%.
lar esferas que son de atribucin y compe-
tencia del Congreso. h) Lo dispuesto por el artculo 9 del referido
decreto de urgencia incide sobre el monto es-
b) Conforme al artculo 3 del precitado decreto tablecido en el cuadro de equiparacin del
de urgencia, solo un pequeo sector de do- artculo 3 del mismo decreto de urgencia, por
centes seran los que se beneficiaran con el lo que es inconstitucional por conexidad. Asi-
Programa de Homologacin, dado que en mismo, este artculo vulnera la garanta insti-
forma discriminatoria, impone que para ac- tucional de la autonoma universitaria, pues
ceder a este programa los docentes tengan la naturaleza jurdica del decreto de urgencia
grados de maestra y doctorado. De igual no lo autoriza a regular materias reservadas al
manera, segn el mencionado artculo, no se Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo
cumple con la homologacin al 100% res- 11 del Decreto de Urgencia 033-2005.
pecto a los profesores principales, a tiempo
completo y a dedicacin exclusiva. i) Las materias reguladas en el artculo 11 nume-
rales 1 y 2 del Decreto de Urgencia 002-2006
c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estara vio- deben estar comprendidas en una ley ordina-
lando el bloque de constitucionalidad dado ria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado
que la Ley Universitaria 23733 es una nor- artculo modifica los ratios sealados en el nu-
ma interpuesta que forma parte de este blo- meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia
que, generndose una infraccin inconstitu- 033-2005, revelando una falta de coherencia
cional indirecta. en la poltica de gobierno, que debe respon-
d) El artculo 4 del Decreto de Urgencia 033- der a una planificacin estatal.
2005 es inconstitucional por la forma en la j) El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de
medida en que vulnera el carcter de fuente Urgencia 002-2006 no regula materias eco-
formal de la Constitucin, pues un decreto nmicas o financieras, con lo cual se desna-
de urgencia no puede estar habilitado para turaliza la figura del decreto de urgencia. De
regular materias que estn reservadas para igual manera, los numerales 5 y 6 del referi-
otro tipo de normas. do artculo 11 vulneran la garanta institu-
cional de la autonoma universitaria.
e) Conforme al artculo 5 del decreto de urgen-
cia en mencin el Programa de Homologa- k) El artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-
cin solo acoge a los docentes nombrados 2006 revela la forma coyuntural e inmediata

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

y no planificada con que el Gobierno viene resulta razonable y proporcional establecer


afrontando la problemtica de la homologa- requisitos para el acceso a dicho programa,
cin de haberes. El numeral 1 del artculo en fundados en los grados acadmicos obteni-
mencin establece que el financiamiento de dos por el beneficiario. Este requisito es con-
la homologacin queda en manos del Minis- gruente con el propsito de la norma, que es
terio de Economa y Finanzas y supeditado a mejorar la educacin universitaria.
esta entidad, sin embargo, el estado de bienes-
tar general no solo debe recaer en una carte- d) La Ley Universitaria no forma parte del blo-
ra ministerial. Asimismo, el numeral 2 de que de constitucionalidad pues no contiene
regulacin de un requisito esencial del pro-
dicha norma supedita que el desagregado de
los recursos a ser transferidos a las universi- cedimiento de produccin normativa; no re-
dades pblicas va a tomar como referencia gula un contenido materialmente constitucio-
la informacin proporcionada por dichas nal; y tampoco determina competencias o l-
mites de las competencias de los distintos
universidades a la Comisin que fuera crea-
da por el Decreto Supremo 121-2005-EF, rganos constitucionales.
cuando lo cierto es que dicha Comisin hoy e) Es razonable que se establezca algn tipo de
ya no est articulada ni vigente. diferenciacin basada en la meritocracia,
2. Argumentos de la contestacin de la demanda siendo los criterios establecidos por la nor-
ma cuestionada objetivos y justos, para efec-
El Procurador Pblico de la Presidencia del Con- tos de evaluar a los profesores.
sejo de Ministros, en representacin del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los f) Lo establecido por el artculo 5 del Decreto
de Urgencia 033-2005 fue por motivos pre-
siguientes argumentos:
supuestales y para establecer un orden de cie-
a) Los decretos de urgencia impugnados ver- rre en el programa, pero no para excluir a los
san sobre materia econmica y financiera, dems maestros, porque la Ley 29070 ampli
pues la homologacin solicitada por los do- el programa a los profesores nombrados al 10
centes tendr un impacto necesario en el Pre- de junio de 2007. Se debe declarar la sustrac-
supuesto General de la Repblica. Asimis- cin de la materia respecto al mencionado ar-
mo, para hacer viable la homologacin se tculo pues este regulaba un aspecto presu-
tendr que desarrollar criterios objetivos, puestal correspondiente al ao 2005.
pautas, directrices y/o lineamientos que ha-
gan posible su realizacin. g) La constitucionalidad del artculo 6 del refe-
rido decreto de urgencia debe ser analizada
b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de
de proporcionalidad. En ese sentido, se cum- dicha norma, teniendo en cuenta que lo que
ple el principio de idoneidad en la medida se busca es elevar la calidad de la educacin
que la finalidad buscada por dicho decreto universitaria en las universidades pblicas.
de urgencia es normar el beneficio otorgado
a los profesores universitarios, implementn- h) Se debe declarar la sustraccin de la materia
respecto a los artculos 8 y 9 del Decreto de
dolo de la forma ms eficaz y clebre posi-
ble; se cumple el principio de necesidad pues Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo re-
la forma como se ha dispuesto el Programa gulaba el programa de homologacin en el
de Homologacin ha sido la ms rpida po- marco del ejercicio presupuestal del ao 2005.
sible; y, finalmente se cumple el principio i) A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137
de proporcionalidad en sentido estricto dado el Congreso ha reafirmado la constituciona-
que existe una causa objetiva y razonable que lidad de la existencia de ratios que se consti-
sustenta la desigualdad, la cual proviene del tuyen como requisitos inherentes al proceso
mismo contenido del beneficio de homolo- de homologacin.
gacin.
j) No se vulnera la autonoma universitaria pues
c) Si el Programa de Homologacin va a signi- ninguno de los artculos cuya inconstitucio-
ficar mejoras a los docentes universitarios, nalidad se cuestiona pretende modificar los

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

estatutos o reglamentos de funcionamiento 7. Cules deben ser los efectos de la presente


de las universidades nacionales. sentencia y a qu rganos debe emplazarse para
su real eficacia?
k) Disponer una homologacin inmediata vul-
nera el principio de equilibrio presupuestal VI. FUNDAMENTOS
y por ende el de legalidad presupuestaria. De
otro lado, solicitar la inexistencia de ratios 1. Sustraccin de la materia y declaracin
vulnera el principio de justicia presupuesta- de inconstitucionalidad de las disposiciones
contenidas en los Decretos de Urgencia 033-
ria, pues la homologacin universitaria debe
ir de la mano con garantizar la calidad de la 2005 y 002-2006
educacin universitaria. 1. En principio, este Tribunal considera perti-
l) Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto nente pronunciarse respecto a la alegada sustrac-
de Urgencia 002-2006 se debe declarar la cin de la materia que segn la Presidencia del
sustraccin de la materia pues nicamente Consejo de Ministros se habra configurado al
haberse solicitado, como parte del petitorio, la
tuvieron eficacia y aplicacin para el ao fis-
cal 2006. declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los ar-
m) Los decretos de urgencia impugnados son el tculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-
resultado de un trabajo comisionado con la 2006, disposiciones que por tratarse de normas
participacin de todos los involucrados, he- presupuestarias y atendiendo al carcter anual
cho que evidencia que los mismos han sido del presupuesto nacional solamente tuvieron vi-
expedidos teniendo en cuenta el inters na- gencia durante los aos 2005 y 2006, respecti-
cional. vamente.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMEN- 2. Con relacin a la vigencia, derogacin, vali-
TE RELEVANTES dez e inconstitucionalidad de las normas este
Tribunal Constitucional ha sealado que:
Este Colegiado estima que el anlisis de consti-
tucionalidad de las disposiciones cuestionadas Una norma se encuentra vigente desde el
debe centrarse en los siguientes temas: da siguiente al de su publicacin, salvo dis-
posicin contraria de la misma norma que
1. La naturaleza temporal de las normas presu- postergue su vigencia en todo o en parte (ar-
puestales producen per se la sustraccin de la tculo 109 de la Constitucin), y pierde vi-
materia Se ha configurado la sustraccin de la gencia con su derogacin; empero, cabe se-
materia en autos? alar que las normas derogadas, de confor-
2. Las materias contenidas en las normas impug- midad con la dogmtica jurdica relativa a la
nadas debieron ser reguladas en un decreto de aplicacin de la ley en el tiempo, puede te-
urgencia? ner efectos ultractivos.
3. Examen de constitucionalidad de los Decre- La validez en materia de justicia constitucional,
tos de Urgencia en cambio, es una categora relacionada con el
principio de jerarqua normativa, conforme al
4. Es posible una sentencia interpretativa tra- cual la norma inferior (v. gr. una norma con ran-
tndose del control de un Decreto de Urgencia? go de ley) ser vlida solo en la medida en que
5. Forma parte del bloque de constitucionali- sea compatible formal y materialmente con la
dad en el presente caso la ley universitaria? norma superior (v. gr. la Constitucin). Consta-
tada la invalidez de la ley, por su incompatibili-
6. Constituye materia objeto de regulacin me- dad con la Carta Fundamental, corresponder de-
diante un Decreto de Urgencia el tema de la ho- clarar su inconstitucionalidad, cesando sus efec-
mologacin de las remuneraciones de los docen- tos a partir del da siguiente al de la publicacin
tes universitarios de las universidades pblicas? de la sentencia de este Tribunal que as lo decla-
Debe incluirse en el programa de homologa- rase (artculo 204 de la Constitucin), quedando
cin a los docentes contratados, cesantes, jubi- impedida su aplicacin a los hechos iniciados mien-
lados y jefes de prctica? tras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen

114
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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concluido, y, en su caso, podr permitirse la re- consider que dicha institucin deba entender-
visin de procesos fenecidos en los que fue apli- se a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de
cada la norma, si es que esta versaba sobre ma- ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto,
teria penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la El presupuesto emana de un acto legislativo que
Ley N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitu- otorga eficacia y valor jurdico a la poltica eco-
cional). nmica. El presupuesto surge de la accin par-
lamentaria en una ley con trmite diferenciado,
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, debido a su naturaleza especial y a la importan-
a diferencia de la derogacin, anula por comple- cia que tiene per se; adems de tener una vigen-
to la capacidad regulativa de las normas decla-
cia limitada y predeterminada con una funcin
radas inconstitucionales. especfica y constitucionalmente diferida. Dado
De ello se concluye que no toda norma vigente su carcter jurdico, se presenta como la condi-
es una norma vlida, y que no toda norma dero- cin legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza
gada se encuentra impedida de ser sometida a algunas de sus competencias2. La vigencia li-
un juicio de validez pues, aun en ese caso, exis- mitada constituye una particularidad de la Ley
ten dos supuestos en los que procedera una de- Anual del Presupuesto que dimana del principio
manda de inconstitucionalidad: a) cuando la de anualidad, y por el cual la ejecucin presu-
norma contine desplegando sus efectos, y, b) puestal debe realizarse dentro de un plazo preci-
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efec- so, determinado y extinguible de un ao calen-
tos, la sentencia de inconstitucionalidad puede dario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en diciembre3. Dicha caracterstica que la distin-
el pasado, esto es, si hubiese versado sobre ma- gue de otras normas determina que la previ-
teria penal o tributaria1. sin de gastos e ingresos se efecta anualmente,
por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto
3. Partiendo de la premisa indicada, la deman- deja de tener vigencia.
dada ha precisado, respecto a los artculos 11 y
12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que estos 5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-
[...] tuvieron eficacia y aplicacin nicamente 2005 autoriz un incremento para el docente
para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones nombrado a la fecha de entrada en vigencia de
son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tri- dicha norma, el cual se aplicara a partir de ene-
bunal Constitucional no debera pronunciarse ro de 2006. Posteriormente, mediante el artcu-
sobre tales normas no vigentes. En la misma lo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispo-
lnea argumentativa, se ha sealado, respecto al ne que el incremento a que se refiere el indicado
artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, que artculo se aplica solo a los docentes nombrados
este regulaba (...) un aspecto presupuestal a a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de
efectos de garantizar el programa de homologa- Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su
cin docente, respecto al ejercicio presupuestal categora y rgimen de dedicacin a dicha fe-
del ao 2005 (especficamente el cierre de los cha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto Su-
beneficiarios del programa para calcular el pre- premo 089-2006-EF reitera los alcances del in-
supuesto) y atendiendo al carcter anual del Pre- cremento previsto originalmente por el artculo
supuesto Nacional, se deber declarar la sustrac- 5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como
cin de la materia respecto al pedido de incons- puede observarse de las disposiciones glosadas,
titucionalidad. el objeto de las mismas fue establecer determi-
nadas caractersticas de aplicacin referidas a la
4. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la na- forma, modo y tiempo en el pago del incremen-
turaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto to a los docentes, lo cual al estar relacionado por

1 STC 0004-2004-AI, 0011-2004-AI, 0012-2004-AI, 0013-2004-AI, 0014-2004-AI, 0015-2004-AI, 0016-2004-AI y 0027-2004-AI


(Acumulados), fundamento 2.
2 STC 00004-2004-CC, fundamento 8.4.
3 STC 00004-2004-CC, fundamento 9.8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

conexidad, entre otros, con el artculo 3 del De- estructura que al complementarse sigue desple-
creto de Urgencia 033-2005 que establece el gando efectos.
cuadro de equiparacin y escala de ingresos ho-
mologadas no puede compartir la caracterstica El Tribunal concluye entonces en este punto, que
que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, existen elementos de conexin entre los dos de-
cretos impugnados, que permiten poner en evi-
tener una vigencia limitada y preestablecida, sino
que por su propia naturaleza sigue siendo una dencia que sus efectos no han cesado pese a la
norma vigente, y es ms, despliega sus efectos aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia
dado que el lmite temporal impuesto a su mbi- N 002-2006, por lo que el anlisis de su validez
constitucional se har en conjunto y por co-
to de aplicacin, vale decir, solo para docentes
nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia nexin.
del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado 2. Examen constitucional de los Decretos de
para efectos del pago del incremento. Urgencia 033-2005 y 002-2006
6. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 002- 8. Teniendo en cuenta lo sealado supra corres-
2006 establece disposiciones para la aplicacin ponde analizar si los cuestionados decretos de
del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sen- urgencia responden a los criterios establecidos,
tido, se advierte de las mismas que su objeto es tanto en el artculo 118 inciso 19, como en nues-
regular aspectos de carcter general como la tra propia jurisprudencia4, o por el contrario,
modificacin de los ratios previstos en el nume- exceden las competencias propias del Poder Eje-
ral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033- cutivo para emitir este tipo de normas. Dicho
2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la anlisis debe hacerse adems, conforme ya se
Contralora General de la Repblica respecto de ha adelantado en los dos niveles, tanto formal
las equivalencias y equiparaciones, circunstan- como material y en ese orden.
cias que no guardan relacin con el carcter pre-
supuestal aducido para solicitar la sustraccin 9. La parte demandante solicita que se declare la
de la materia. inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5,
6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005,
7. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
de Urgencia 002-2006, debe precisarse que si Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en
bien el epgrafe se refiere al financiamiento del cuenta el contenido de los referidos artculos,
Decreto de Urgencia 033-2005 para el ao fis- corresponde establecer si la materia regulada en
cal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto le- los mismos es propia de un decreto de urgencia,
gal hace especial nfasis en que el Ministerio de conforme a lo establecido en el artculo 118, in-
Economa y Finanzas queda facultado a propo- ciso 19) de la Constitucin, as como conforme
ner normas necesarias para la financiacin del a la jurisprudencia de este Colegiado.
incremento previsto por el artculo 5 del Decre-
to de Urgencia 033-2005, mientras que el artcu- 10. El Decreto de Urgencia N 033-2005 esta-
lo 12.3 alude al uso de la informacin preparada blece el marco normativo y presupuestal del pro-
por la Comisin nombrada por el Decreto Su- grama de homologacin de los docentes de las
premo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala universidades pblicas, conforme a lo dispues-
supra importa que la regulacin del incremen- to en el artculo 3 de la Ley N 28603 que, de-
to estipulado sirve de elemento articulador de rogando la Dcima Disposicin Final de la Ley
todo el Programa de Homologacin. De tal N 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Pbli-
modo, es innegable la relacin entre el artculo co para el ao 2005), dispuso la restitucin de la
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las de- vigencia del artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley
ms disposiciones legales sobre dicha materia, Universitaria). Por su parte, el Decreto de Ur-
como ocurre con el artculo 12 del Decreto de gencia N 002-2006, cuyos artculos 11 y 12 tam-
Urgencia 002-2006, que responde a una misma bin se impugna, se refiere a las modificaciones

4 En especial la STC 008-2003-AI/TC

116
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos que la naturaleza de los Decretos de Urgencia
de atender el programa de homologaciones. El debe estar referida a cubrir exigencias econmi-
Tribunal considera que, dada su directa co- cas que no pueden esperar el ciclo normal de la
nexin, su anlisis se har en conjunto y confor- legislacin ordinaria.
me ya ha sido adelantado supra.
14. En este sentido, el programa de homologa-
11. Como se sealara en los acpites preceden- cin dispuesta en el Decreto de Urgencia 033-
tes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al 2005, no cabe duda, tiene incidencia econmica
ser extraordinario, debe responder: a) a una si- y financiera en el presupuesto pblico, sin em-
tuacin de necesidad y urgencia; b) que no haya bargo, dicha incidencia econmica no se presen-
podido ser prevista oportunamente; c) debiendo taba en este caso como imprevisible ni urgente,
tratarse de una situacin que de no actuar de en el sentido que requiriese la actuacin inme-
modo inmediato puede ponerse en grave riesgo diata del Poder Ejecutivo para impedir alguna
el inters nacional, finalmente; d) la materia o situacin perjudicial para la economa nacional
contenido de los decretos de urgencia debe estar que fuera irreparable. En cualquier caso, si de
referida a situaciones relacionadas con la eco- alguna situacin de urgencia o inmediatez para
noma o las finanzas pblicas. la actuacin del poder ejecutivo puede hablarse
en este caso, ello solo resultara de los perma-
12. Si se toma en cuenta las exigencias resea- nentes conflictos y huelgas nacionales que ve-
das, es fcil concluir en este punto, que la regu- na y viene ocasionando la inaccin por parte de
lacin del programa de homologacin de los
los poderes pblicos en la atencin de la homo-
docentes universitarios, siendo una situacin de logacin dispuesta en su momento por la ley
necesidad, a efectos de que los docentes univer- universitaria.
sitarios puedan beneficiarse del derecho que les
confiere la Ley Universitaria en su artculo 53, 15. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse
no obstante, en principio, no cumple con los ahora es si pese haberse constatado la evidente
dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad. falta de urgencia e imprevisibilidad en la expe-
Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que dicin de los referidos Decretos de Urgencia, es
el legislador ha guardado silencio desde el ao decir, si pese a haberse incurrido, ambos decre-
de 1983 en que fue publicada la referida Ley, tos, en la causal de inconstitucionalidad por la
pese a que, tal como lo relatan los demandantes, forma, no obstante, un pronunciamiento por parte
estos han realizado, en forma conjunta o por se- de este Colegiado en dicho sentido, no resultar
parado, innumerables peticiones tanto al propio a la postre ms perjudicial para los propios do-
Parlamento, como tambin a travs de procesos centes que han recurrido a esta va; pues la ho-
judiciales, exigiendo el cumplimiento de la re- mologacin es lo que han venido solicitando los
ferida Ley. demandantes durante tantos aos, y el programa
de homologacin, aunque regulado por una nor-
13. Respecto al requisito que exige que los De- ma formalmente no habilitada para ello, vena a
cretos de Urgencia versen sobre materia eco- hacer realidad el cumplimiento tan postergado
nmica y financiera tal como se lee en el artcu-
del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello
lo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe a pesar que, como los demandantes alegan, las
desarrollarse atendiendo a los efectos que pue- normas en cuestin no solo han ingresado en
da causar la materia regulada. Es decir, debe de materia no prevista para ser regulada mediante
tratarse de algn tipo de impacto en la caja fis-
un Decreto de Urgencia, sino que adems, ha-
cal cuya atencin no puede esperar el trmite bran incorporado condiciones y restricciones
parlamentario habitual, de manera que el princi- que no prev la Ley bajo cuyo parmetro se ha
pio de legalidad presupuestaria se ve excepcio- emitido el aludido Decreto.
nado a efectos de no dejar sin respuesta oportu-
na dicha situacin extraordinaria. En este extre- 16. En efecto, si se toma en cuenta que los maes-
mo, si bien el control resulta siendo amplio, en tros universitarios han esperado por ms de 20
la medida que la mayora de las decisiones le- aos la emisin de una norma que establezca los
gislativas tienen alguna incidencia econmica o mecanismos, as como que autorice el desembol-
financiera, no obstante, este Tribunal entiende so del presupuesto pblico a efectos de cubrir el

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 117
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

costo que supone la homologacin, resulta ra- fundamentales y la primaca constitucional. Es-
zonable entender que la anulacin sin ms, de- tos mecanismo de colaboracin han permitido
jando una vez ms en manos del Parlamento (que no solo declarar la incompatibilidad de leyes
no cumpli dicho mandato durante muchos dictadas por el Parlamento, sino tambin, con
aos), la obligacin de legislar en la forma y frecuencia, a travs de las sentencias interpreta-
modo que corresponda conforme a la naturaleza tivas y exhortativas, este Colegiado, sin decla-
de los derechos en cuestin, supondra en la prc- rar la inconstitucionalidad de una norma some-
tica, generar un vaco normativo frustrando las tida a control, ha podido alertar al legislador a
expectativas de todos aquellos profesores que se efectos de promover su actuacin en determina-
han incorporado al proceso de homologacin do sentido, a efectos de no incurrir en supuestos
cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de evidente inconstitucionalidad.
de Urgencia 033-2005. En atencin a ello, este
Colegiado, considera que resulta ms acorde con 19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este
sentido: a) Sentencias interpretativas propiamen-
los derechos de los profesores, as como para la
propia estabilidad del sistema de competencias te dichas. STC 0004-1996-AI; STC 0014-1996-
y responsabilidades de los poderes pblicos, el AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-
que este Colegiado acuda una vez ms a la mo- 2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumu-
lados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reduc-
dalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-
2004-CC/TC). toras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-
3. Sobre el tipo de sentencia que correspon- AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC
de emitir en el presente caso 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-
AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-
17. Atendiendo a las consideraciones preceden- PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y
tes, este Colegiado estima necesario preservar
de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI;
las disposiciones normativas contenidas en los STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.
Decretos de Urgencia impugnados que resulten
compatibles con las exigencias constitucionales 20. Esta tipologa de decisiones, conforme he-
que prevn la emisin de este tipo de normas, mos sealado () encuentran su fundamento
expurgando, todas aquellos supuestos que resul- normativo en diversas disposiciones constitucio-
tan fuera de las potestades que la Constitucin nales. Dado que al Parlamento le asiste legitimi-
reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este dad democrtica directa como representante de
modo, creemos, se logra armonizar, tanto la fun- la Nacin (artculo 93), [como al juez que im-
cin que corresponde a este Tribunal conforme parte justicia en nombre del pueblo y bajo el or-
al artculo 200.4 de la Constitucin, as como denamiento jurdico constitucional]; por ello, el
tambin la que corresponde al Presidente de la juez tiene el deber de presumir la constituciona-
Repblica de cumplir y hacer cumplir la Cons- lidad de las leyes, de modo tal que solo pueda
titucin y los tratados, leyes y dems disposicio- inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto
nes, previsto en el artculo 118.1 de la misma (control concentrado), cuando su inconstitucio-
Ley Fundamental. Esto en la medida que los nalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exis-
Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el ta posibilidad alguna de interpretarla de confor-
propsito de dar cumplimiento a este mandato midad con la Constitucin. De esta manera, el fun-
constitucional. damento constitucional de las sentencias interpre-
tativas propiamente dichas se encuentra en los
18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin,
tipologa de sentencias desarrolladas en la juris- que la reconocen como norma jurdica (suprema);
prudencia comparada, ha recogido una variedad ergo, interpretable; as como en el principio de
de frmulas intermedias entre la simple anula-
presuncin de constitucionalidad de las leyes,
cin de una ley o su confirmacin de constitu- derivado del artculo 93 de la Constitucin.
cionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamen-
to 3.3). Tales frmulas se han desarrollado en el 21. Dentro de esta tipologa de decisiones inter-
marco de la colaboracin que corresponde a los medias, las sentencias de integracin constitu-
poderes del Estado en la defensa de los derechos cional o llamadas por la doctrina italiana como

118
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

sentencias manipulativas constituyen una frmu- insoportablemente contrarias a la Constitucin,


la excepcional que solo deben ser usadas en ca- dejando a salvo aquello que, resultando compa-
sos excepcionales y cuando, ()sean impres- tible con las exigencias constitucionales, logran
cindibles a efectos de evitar que la simple de- cumplir una finalidad en la direccin propuesta
claracin de inconstitucionalidad residente en por el legislador. Como se ha dicho, en estos
la ley impugnada, genere una inconstituciona- casos, La disposicin viene dividida en dos
lidad de mayores alcances y perversas conse- partes normativas, una de las cuales es declara-
cuencias para el Estado social y democrtico da inconstitucional5. Roberto Romboli, ha pre-
de derecho; d) Solo resultan legtimas en la me- cisado que mediante este tipo de decisiones, el
dida de que se argumenten debidamente las ra- Tribunal o Corte, () procede a una modifica-
zones y los fundamentos normativos constitu- cin e integracin de las disposiciones someti-
cionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen das a su examen, de manera que estas salen del
su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias proceso constitucional con un alcance normati-
requiere de la mayora calificada de votos de vo y un contenido diferente del original6.
los miembros del Tribunal Constitucional (STC
0030-2005-AI/TC FJ 61). 24. En consecuencia, el anlisis que este Tribu-
nal procede a realizar de los Decretos de Ur-
22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta gencia sometidos a control, tanto en la forma
que la norma objeto de integracin por parte del como en el fondo, permitir establecer, en qu
Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impi- extremos estos resultan desnaturalizando el
de para que este tipo de decisiones recaiga tam- carcter a que debe responder este tipo de dis-
bin sobre normas que tienen rango legal y que posiciones normativas. Antes sin embargo, con-
por ese efecto han sido sometidas a un proceso viene establecer el parmetro de control, pues-
de inconstitucionalidad ante este Colegiado. to que entre los fundamentos de la demanda, se
Podra incluso afirmarse que la presuncin de ha planteado como argumento para establecer
constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es la inconstitucionalidad de los cuestionados
ms dbil que la que acompaa a la Ley del Par- Decretos, el que los mismos habran transgre-
lamento y, por eso mismo, la labor de integra- dido la Ley Universitaria, norma que los de-
cin por parte del Tribunal encuentra mayor le- mandantes consideran parte del bloque de
gitimidad en aras de restablecer la constitucio- constitucionalidad en lo que atae a los do-
nalidad en el sistema jurdico. De manera que centes universitarios.
creemos que la decisin que corresponde emitir
en esta ocasin, es una sentencia del gnero 4. El parmetro de control en el proceso de
manipulativa, y ms especficamente, una sen- inconstitucionalidad
tencia de integracin constitucional o tambin 25. En efecto, los demandantes sostienen que los
llamada, manipulativa de acogimiento parcial cuestionados decretos de urgencia (especfica-
o reductora. mente el Decreto de Urgencia 033-2005) trans-
3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- greden la Ley Universitaria 23733, la cual, se-
reductora gn argumentan, tiene el carcter de norma in-
terpuesta, es decir, forma parte del bloque de
23. Las sentencias interpretativas de integracin constitucionalidad.
reductora, es en principio, una sentencia del g-
nero de estimacin parcial. Mediante este tipo En ese sentido, corresponde determinar si efec-
de decisiones, los Tribunales declaran la incons- tivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte
titucionalidad de determinada parcela de las dis- del bloque de constitucionalidad a efectos de
posiciones sometidas a control que resultan establecer el parmetro dentro del cual se debe

5 Ruggeri, Antonio y A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, terza edizione, Torino, 2004, pg. 141.
6 Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la inconstitucionalidad de las
leyes planteado en va incidental, en REDC, N 48, Madrid, 1996, Pg.64.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 119
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

analizar la constitucionalidad de los decretos 28. Estas consideraciones tambin son sustan-
impugnados. cialmente vlidas para el caso peruano. Por blo-
que de constitucionalidad en el caso nuestro hay
4.1. El bloque de constitucionalidad que entender en efecto, no solo normas mate-
26. Con la finalidad de establecer si existe una rialmente constitucionales, sino tambin normas
infraccin constitucional indirecta, a travs de interpuestas en el control de constitucionalidad
la vulneracin de la Ley Universitaria 23733 como es el caso, por ejemplo, de las leyes que
como parte integrante del bloque de constitucio- delegan facultades al Poder Ejecutivo para que
nalidad, es necesario analizar los lineamientos legisle sobre determinadas materias conforme al
bajo los cuales se rige esta nocin. artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de
delegacin forma parte del bloque y se convier-
Como bien lo precisara Ignacio de Otto7, La te por tanto en parmetro para controlar la legis-
existencia de este llamado bloque de constitu- lacin delegada. De manera que nuestra regula-
cionalidad no es mas que el resultado de que la cin formal, tanto en el anterior artculo 22 de la
Constitucin haya introducido en la ordenacin derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
de las fuentes el criterio de la distribucin de cional, como en la actual (artculo 79 del CP-
materias dando lugar as al fenmeno de las nor- Const.), no se corresponden necesariamente con
mas interpuestas, esto es, normas a las que la lo que sucede en la prctica, cuando se incluye
Constitucin atribuye la virtualidad de condicio- en el concepto de bloque solo a las leyes org-
nar la creacin de otras que, sin embargo, son de nicas u otro tipo de leyes que regulan las atri-
su mismo rango. buciones de los rganos del Estado (cursivas
27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtie- agregadas).
ra en su momento Rubio Llorente, que la nocin 29. En efecto, el vigente artculo 79 del CP-
de bloque de constitucionalidad recogido tam- Const., establece que Para apreciar la validez
bin en nuestro sistema jurdico, no guarda pa- constitucional de las normas el Tribunal Consti-
recido con la nocin introducida por la doctrina tucional considerar, adems de las normas cons-
francesa al referirse al bloc de constitutionnali- titucionales, las leyes que, dentro del marco
t. Esto porque en Francia, dicha nocin se cons- constitucional, se hayan dictado para determi-
truy para ensanchar el contenido de una Cons- nar la competencia o las atribuciones de los
titucin escueta en su enunciado de derechos y, rganos del Estado o el ejercicio de los dere-
por tanto, para otorgar jerarqua constitucional chos fundamentales de la persona (cursivas
a la declaracin de derechos de 1789, as como agregadas).
al prembulo de la propia Constitucin de 1946,
anterior a la vigente que data de 1958. En el caso 30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha
de nuestros sistemas no obstante, la nocin de dicho este Colegiado en reiteradas oportunida-
bloque de constitucionalidad es bastante diferen- des (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-
te. Se trata de una heterogeneidad de normas, 2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-
que formalmente no tienen la condicin de cons- AA/TC), puede ser entendido como aquella hi-
titucionales, pero que no obstante ello, () su ptesis de infraccin indirecta, al parmetro de
comn naturaleza materialmente constitucional control, esto es, la norma de referencia a partir
hace imposible regatearles, al menos el adjeti- de la cual el Tribunal evaluar la validez de la
vo, y es esta tensin entre materia y forma la ley cuestionada, est integrado por la Constitu-
que, naturalmente, ha llevado a la adopcin de cin, pero tambin por todas las leyes a las que
una denominacin que, separada de su signifi- esta confiri la capacidad de limitar a otras nor-
cado originario, se adaptaba milagrosamente a mas de su mismo rango (STC 0047-2004-AI/
nuestras necesidades8. TC f.j. 128 ).

7 De Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991, pg. 94-95.
8 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, 1993, pg. 114

120
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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31. En esta misma direccin hemos precisado caso de autos, la Ley Universitaria puede ser
que Las normas del bloque de constitucionali- configurada como norma interpuesta o confor-
dad son aquellas que se caracterizan por desa- mante de un bloque de constitucionalidad. La
rrollar y complementar los preceptos constitu- demandante, parte del contenido del artculo 18
cionales relativos a los fines, estructura, organi- de la Constitucin, que contempla la garanta
zacin y funcionamiento de los rganos y orga- institucional de la autonoma universitaria, para
nismos constitucionales, amn de precisar deta- concluir en que [...] no cabe duda que la ley
lladamente las competencias y deberes funcio- 23733, resulta ser una norma interpuesta y que
nales de los titulares de estos, as como los dere- forma parte del bloque de constitucionalidad, por
chos, deberes, cargas pblicas y garantas bsi- lo que, los decretos de urgencia, en este caso,
cas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fun- tambin generan infraccin constitucional indi-
damento 4, in fine]. recta [...]9.
32. Respecto a las mencionadas normas inter- 34. Por su parte, la demandada precisa que No
puestas, este Colegiado ha precisado que deben basta para que una Ley pueda ser considerada
cumplir los siguientes requisitos (STC 0020- parte de dicho bloque, que la Constitucin haga
2005-PI, fundamento 28). una referencia a ella, como en el caso del artcu-
lo 18 constitucional [...]10. A juicio de este Co-
a) La regulacin de un requisito esencial del legiado, el bloque de constitucionalidad no solo
procedimiento de produccin normativa. se constituye en abstracto y a partir de un con-
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Cons-
junto de premisas conceptuales o tericas. En la
titucional, estableci que el requisito de ra- medida de que se trata de un concepto operati-
tificacin de las ordenanzas distritales por vo, que permite ampliar el parmetro de control
parte de la Municipalidad Provincial, previs- incluyendo como premisa mayor del razona-
to en el artculo 40 de la Ley 27972 Ley
miento jurdico constitucional, otras disposicio-
Orgnica de Municipalidades, constituye un nes que tengan relacin causal con el juicio que
requisito de validez de tales ordenanzas. ha de realizarse en el control de constituciona-
b) La regulacin de un contenido material- lidad de las leyes, este Colegiado considera que
mente constitucional. Es el caso, por ejem- nada impide que determinadas disposiciones de
plo, de las leyes que, por mandato de la pro- rango legal, en conjunto o por separado, pue-
pia Constitucin, se encuentran encargadas dan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a
de configurar determinados derechos funda- hacer ms eficaz la labor de control del Tribu-
mentales. nal, comportndose en determinadas circunstan-
cias, como normas parmetro del control cons-
c) La determinacin de las competencias o titucional.
lmites de las competencias de los distin-
tos rganos constitucionales. Tal es el caso 35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a
de la Ley de Bases de la Descentralizacin. dudas, una institucin de primera importancia
Normas legales de esta categora servirn de en la vida institucional de la nacin. Sobre todo
parmetro cuando se ingrese en la evalua- si vinculamos la autonoma universitaria con la
cin de la constitucionalidad o inconstitucio- libertad de creacin, de investigacin y de di-
nalidad de las ordenanzas regionales. vulgacin del conocimiento. Como lo precisa
Eduardo Garca de Enterra, Autonoma univer-
4.2. La Ley Universitaria forma parte del
bloque de constitucionalidad para el presen- sitaria quiere decir, en primer trmino, libertad
te caso? de los docentes para poner en cuestin la cien-
cia recibida, para investigar nuevas fronteras de
33. A partir de las premisas establecidas prece- lo cognoscible, para transmitir versiones pro-
dentemente, debemos ahora examinar si para el pias de la ciencia, no reproductivas de versiones

9 Punto 6 del escrito de demanda.


10 Punto 2.2 del escrito de contestacin de la demanda.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 121
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

establecidas. La autonoma universitaria es, del pensamiento, indispensable para la creacin


pues, en primer trmino, libertad de la ciencia cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus
e incorporacin de esa libertad en el proceso profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin
formativo11. institucional, no es posible hablar de la cultura y
En el mismo sentido ha escrito Hberle, que una nacin que no valora la cultura y la investi-
() toda libertad es libertad cultural, es de- gacin libre no puede proyectarse como socie-
cir, una libertad contemplada de forma realista dad libre y democrtica. El propio Derecho es
en su ntima implicacin en toda una trama de un conjunto de discursos y convicciones naci-
objetivos educacionales y valores orientativos, dos a partir de la reflexin racional y el conoci-
de varemos(sic) culturales y de vinculaciones miento profundo de la naturaleza humana que
materiales; o sea, una libertad que tiene literal- encontr en la Universidad la manera ms pac-
mente como objetivo y tarea a la cultura12. fica de acometer el progreso hacia la libertad.
De ah que las libertades de creacin, de comu-
36. Dichas libertades, sin embargo, solo son po- nicacin cultural, de enseanza y libertad de c-
sibles de realizar a plenitud en el marco de las tedra, requieren especial proteccin, por su nti-
obligaciones del Estado que se desprenden, tan- ma vinculacin con la propia dignidad del ser
to del derecho a la educacin como del propio humano y la creacin de una cultura de las liber-
respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin tades que deben abrirse paso sin las presiones ni
duda de ponderar la exigencia de una educacin los permisos de las autoridades o los poderes
universitaria de calidad basada en las libertades pblicos.
aludidas, pero sin que de ello se desprenda una
ausencia total del Estado en la supervisin y con- 39. De este modo, cuando el artculo 18 de la
trol de la calidad del servicio pblico de la edu- Constitucin hace alusin a la universidad como
cacin universitaria, en un contexto donde con- comunidad de profesores alumnos y gradua-
fluyen gestores pblicos y privados. dos, reconocindole autonoma, normativa, de
gobierno, acadmico administrativo y econmi-
37. En tal sentido, la autonoma universitaria ca, le est otorgando el estatus de garanta insti-
debe ser entendida como garanta institucional tucional, de manera que la Universidad consti-
de la universidad basada en los principios de tuye un espacio de las libertades que no puede
excelencia acadmica, investigacin libre y plu- ser desfigurada por el legislador ordinario dada
ral, sin que el Estado renuncie a su labor de su- esa dimensin constitucional que le confiere la
pervisin y de control de la calidad de la educa- Carta Fundamental. En tal sentido, se ha preci-
cin universitaria, mediante regulaciones ade- sado que La institucin universitaria requiere
cuadas y eficaces que pongan en el centro de la de mrgenes de libertad para la realizacin de
vida universitaria la investigacin y el compro- una adecuada y ptima prestacin del servicio
miso con la calidad educativa y no el lucro, como educativo. Efectuar injerencias irrazonables y
viene ocurriendo ltimamente con algunos de los desproporcionadas en los mencionados mbitos
gestores de universidades privadas. En el caso de autonoma solo producira la desnaturaliza-
de la universidad pblica, la garanta institucio-
cin de una institucin a la que la Constitucin
nal de la autonoma universitaria, supone entre
le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez
otras obligaciones del Estado, el de dotar a la
que all se efecta la formacin profesional, la
universidad del presupuesto adecuado para el
difusin cultural, la creacin intelectual y arts-
cumplimiento de sus fines institucionales
tica y la investigacin cientfica y tecnolgica,
38. La autonoma universitaria es la expresin aca- adems del desarrollo de una opinin pblica
dmica de la garanta institucional de la libertad crtica13.

11 Garca de Enterra, Eduardo, La autonoma universitaria, en Revista de Administracin Pblica, N 117, Madrid, 1988, pg. 12
12 Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura, Trad. De Emilio Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000, Pg. 80.
13 STC 04232-2004-AA, fundamento 29.

122
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
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40. De manera que la regulacin de lo que con- de correccin funcional, que el Poder Ejecutivo
cierne a la vida universitaria, entendida como pueda cumplir sin mayores interferencias, la fun-
institucin de la cultura, no solo tiene amparo cin de cumplir y hacer cumplir la ley que le
constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley corresponde conforme al artculo 118 inciso 1
Universitaria, deben ser tomados como parme- de la Constitucin, en la medida que los Decre-
tro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin tos de Urgencia cuestionados tienen como obje-
constitucional de la autonoma universitaria tivo lograr el cumplimiento de la Ley Universi-
como institucin de la libertad cultural y cient- taria.
fica. De ah que el artculo 53 de la Ley N 23733
43. Con estas premisas, el Tribunal considera
al establecer que Las remuneraciones de los pro-
necesario un pronunciamiento sobre el fondo en
fesores de las Universidades pblicas se homo-
el presente caso. En tal sentido, el anlisis que
logan con las correspondientes a las de los Ma- sigue debe permitir el control constitucional de
gistrados Judiciales, debe ser tomado en cuen- los Decretos de Urgencia impugnados en este pro-
ta en el presente caso, como parte del bloque de ceso, respecto de todo aquello que excede las fa-
constitucionalidad, en cuanto prev un estatus cultades del Poder Ejecutivo para expedir este tipo
remunerativo a los docentes universitarios que de normas, dejando a salvo aquello que resulte
garantice la investigacin y el desarrollo cultu- compatible con tales facultades y competencias
ral de nuestro pas. y, al mismo tiempo, signifique la puesta en prc-
5. Anlisis del contenido de las disposiciones tica del artculo 53 de la Ley Universitaria.
impugnadas a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Ur-
41. Como ya se ha adelantado supra, si este Co- gencia 033-2005
legiado tuviera que actuar sin un marco de razo- 44. En primer trmino, los demandantes cues-
nabilidad y ponderacin en sus decisiones como tionan el Artculo 2 del Decreto Supremo 033-
contralor del orden constitucional, la decisin 2005. Consideran que este vulnera el artculo 2,
en este caso no sera otra que la anulacin de inciso 2) de la Constitucin referido a la igual-
todos los decretos sometidos a control, en la dad ante la ley, pues excluye del Programa de
medida que sus contenidos exceden claramente Homologacin a los docentes contratados, ce-
las materias objeto de regulacin de los Decre- santes y jubilados; as como a los jefes de prc-
tos de Urgencia y tampoco se ha podido acredi- tica, reformando materialmente a la Ley Univer-
tar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para sitaria 23733, pues esta seala en su artculo 44
la actuacin extraordinaria por parte del Poder que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Ejecutivo. No obstante, como tantas veces lo Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este
hemos manifestado, al Tribunal no solo corres- artculo viola la reserva de ley, pues la ley uni-
ponde, en el proceso de inconstitucionalidad, la versitaria es una ley parlamentaria y jurdicamen-
valoracin en abstracto de las normas someti- te un decreto de urgencia no se encuentra habili-
das a control con el parmetro constitucional, tado para regular esferas que son de atribucin y
sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin competencia del Congreso.
presente en todo tipo de procesos constituciona-
les y no solo en los procesos de tutela de dere- 45. Por su parte, la emplazada sostiene que el
chos, corresponde a este Colegiado, la valora- artculo 44 de la Ley Universitaria al establecer
cin de los efectos de una sentencia en dicho que los profesores de la Universidad son ordi-
sentido. narios, extraordinarios y contratados, excluye
a quienes desempearon la ctedra universitaria
42. En tal sentido, la modulacin de los efectos y se encuentran en la calidad de cesantes y a
de la sentencia y la necesidad de ingresar al an- quienes son jefes de prctica. A ellos, la ley uni-
lisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, versitaria no les atribuye la calidad de profeso-
en la necesidad de optimizar la defensa y pro- res, por tanto el derecho a la homologacin pre-
teccin de los derechos, en este caso, reclama- visto en su artculo 53 no les alcanza en forma
dos durante muchos aos por los docentes de las alguna. Con relacin a la exclusin de los pro-
universidades pblicas, pero adems de ello, en fesores contratados, sostienen bsicamente que
la necesidad de preservar, conforme al principio conforme al artculo 46 de la Ley Universitaria,

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 123
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

el ingreso a la carrera docente se realiza en con- los Profesores Ordinarios en funcin a la dedi-
dicin de profesor ordinario, por tanto cuando cacin a la universidad, vale decir, el tiempo que
el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace refe- es brindado a las labores a la docencia universi-
rencia a profesores nombrados, est haciendo taria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto
referencia a los profesores ordinarios, excluyen- legal es la investigacin, la enseanza, la capa-
do en efecto a los profesores contratados. citacin permanente y la produccin intelectual.
En tal sentido, seala que es profesor regular
46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cues- cuando dedica su tiempo y actividad a las tareas
tin establece lo siguiente: El Programa de acadmicas descritas, a esta categora se le de-
Homologacin se aplica solo a los docentes nom-
nomina tiempo completo. Un profesor regular
brados en las categoras Principal, Asociado y es de dedicacin exclusiva cuando tiene como
Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a nica actividad ordinaria remunerada la que pres-
dedicacin exclusiva, tiempo completo o par- ta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo
cial. A efectos de responder las cuestiones pro-
parcial cuando dedica a las tareas acadmicas
puestas en la demanda, el Tribunal considera un tiempo menor que el de la jornada legal de
necesario hacer un anlisis por separado de cada trabajo.
uno de las categoras que los demandantes con-
sideran arbitrariamente excluidos de la norma 49. En tal sentido, el Tribunal considera que las
bajo anlisis. diferencias de tratamiento que realiza el cues-
tionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su
5.1. El tratamiento del Profesor Contratado
artculo 2 entre Profesores contratados y profe-
47. El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifi- sores nombrados u ordinarios, al excluir a los
ca a los profesores universitarios en ordinarios, primeros del beneficio de la homologacin, di-
extraordinarios y contratados. Asimismo, esta- cha exclusin no resulta arbitraria. Esto porque,
blece categoras para cada uno de los tipos de si bien la Ley Universitaria se refiere a los pro-
profesores. As, seala que los Profesores Ordi- fesores universitarios como gnero que incluye
narios son: Principales, Asociados y Auxiliares. a todos aquellos que desarrollan actividad do-
Los Profesores Extraordinarios son: Emritos, cente al margen del tipo de relacin laboral, y
Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems, los trata en tanto tales sin ninguna distincin; no
define a los Profesores Contratados como aque- obstante, de ello no puede deducirse que tal equi-
llos que prestan servicios a plazo determinado y paracin de tratamiento tenga que tambin ex-
en las condiciones que fija el respectivo contra- tenderse al mbito remunerativo, pues resulta
to. Asimismo, precisa que los Jefes de Prctica, razonable establecer distinciones en funcin del
Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems rendimiento, de las categoras, de los niveles y,
formas anlogas de colaboracin a la labor de por su puesto, a partir de la forma de acceso a la
profesor realizan una actividad preliminar a la carrera docente: como profesor ordinario y me-
carrera docente. diante concurso pblico de oposicin y mritos
de un lado, o en condicin de contratado y sin
48. A su turno, el artculo 46 establece la forma los mecanismos de los concursos pblicos.
de acceso a la carrera docente, estableciendo que
esta se realiza () en condicin de profesor 50. En consecuencia no existe trmino de com-
ordinario, se hace por concurso pblico de m- paracin vlido que permita establecer una ex-
ritos y prueba de capacidad docente o por oposi- clusin arbitraria y contraria al principio de igual-
cin, y de acuerdo a las pautas que establezca al dad, entre un profesor contratado y uno que ha
respecto el Estatuto de cada Universidad. La pro- accedido a la carrera docente mediante concur-
mocin, ratificacin o separacin de la docen- so pblico y que por tanto tiene la condicin de
cia se realizan por evaluacin personal, con ci- profesor ordinario. El Profesor ordinario o nom-
tacin y audiencia del profesor. El Tribunal brado ha accedido a un puesto en la carrera uni-
considera que esta es la nota de distincin entre versitaria pblica cumpliendo una serie de re-
un profesor contratado y uno que ha accedido quisitos y exigencias que no son los mismos para
en calidad de nombrado para convertirse en pro- el caso del profesor contratado, quien tiene como
fesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la marco que fija sus honorarios un contrato, mien-
Ley Universitaria establece la categorizacin de tras que en el caso del profesor nombrado, sus

124
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

remuneraciones se fija en la ley y se homologa al derecho adquirido o derecho expectaticio, los


de los magistrados del Poder Judicial, tal como lo docentes cesantes, son prima facie siempre do-
establece el artculo 53 de la Ley Universitaria. centes [...].
De ah que la exclusin de los profesores con- 54. De este modo los recurrentes sostienen que
tratados en los beneficios de la homologacin en relacin a los cesantes y jubilados, al igual
no resulte incompatible con el parmetro pre- que en el caso de los profesores contratados y
visto en el artculo 53 de la Ley Universitaria y los ayudantes de ctedra, se estara produciendo
tampoco resulte lesivo del principio de igualdad una manifiesta discriminacin, que se concreta
del artculo 2.2 de la Constitucin. en [...] una arbitraria exclusin de beneficios,
en el entendido de que la norma solo otorga cier-
5.2. El tratamiento del Jefe de prctica, Ayu- tos privilegios o beneficios o prerrogativas a un
dante de Ctedra o de Laboratorio sector, en menoscabo de otro sector que se en-
51. Con relacin a la homologacin de los Jefes cuentra en la misma condicin jurdica.
de Prctica la demandante alega que la discrimi- 55. El Tribunal considera que el anlisis de la
nacin se generara [...] por estar en la etapa de cuestin propuesta en este punto, pasa por esta-
formacin docente [...]14. De otro lado, el apo- blecer si en el marco de la propia Ley Universi-
derado de la Presidencia del Consejo de Minis- taria puede extenderse los beneficios de un pro-
tros seala que A ellos, la Ley Universitaria no grama de homologaciones de los docentes uni-
les atribuye la calidad de profesores, por tanto versitarios tambin a los cesantes y jubilados.
el derecho a la homologacin previsto por su Sobre el particular, debe observarse que el artcu-
artculo 53 no les alcanza de forma alguna15. lo 53 de la Ley Universitaria al establecer que
52. Sobre el particular, y a partir de la propia ley las remuneraciones () se homologan, ha pre-
universitaria este Colegiado concluye que la con- cisado el supuesto de hecho sobre el que debe
dicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra recaer la homologacin.
o de Laboratorio constituyen mecanismo de co- 56. En este punto debe tenerse en cuenta que
laboracin o de iniciacin en la labor docente, conforme hemos precisado en nuestra jurispru-
pero no constituyen, en sentido estricto una ca- dencia, las pensiones no son propiamente remu-
tegora laboral propia de la carrera docente. En neraciones, puesto que se trata de un derecho
tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley Uni- que responde a una justificacin y naturaleza
versitaria establece que este grupo de trabajado- distintas a la remuneracin. En efecto, confor-
res realizan una actividad preliminar a la carrera me hemos establecido, el derecho fundamental
docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho
Prctica dentro del mbito de aplicacin de la social de contenido econmico. Surgido his-
homologacin tampoco afecta el principio-de- tricamente en el trnsito del Estado liberal al
recho de igualdad, previsto en el inciso 2, ar- Estado social de Derecho, impone a los poderes
tculo 2 de la Constitucin. pblicos la obligacin de proporcionar las pres-
5.3. El caso de los cesantes o jubilados taciones adecuadas a las personas en funcin a
criterios y requisitos determinados legislativa-
53. Finalmente, con relacin a los cesantes y ju- mente, para subvenir sus necesidades vitales y
bilados, los demandantes sealan que, El caso satisfacer los estndares de la procura
del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumula-
a la condicin de los docentes cesante y jubila- dos; f.j. 74). Distinto es el caso de la remunera-
dos que, despus de haber obtenido la universi- cin, cuyo amparo constitucional se encuentra
dad todos los mejores aos de vida til y labo- previsto en el artculo 23 de la Constitucin que
ral, justamente les premian excluyendo de un establece, que nadie est obligado a prestar traba-
beneficio que, al margen de la discusin como jo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

14 Punto 2 del escrito de demanda.


15 Punto 1.2 del escrito de demanda.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 125
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En el caso de la pensin su justificacin se en- ser desestimado en tanto que no resulta posible,
cuentra en el principio de solidaridad y en la el da de hoy, disponer el pago de dinero en aten-
fuerza normativa que despliega la propia dig- cin a una supuesta disparidad pasada.16 En
nidad humana; en el caso del derecho a la re- consecuencia, este extremo de la demanda tam-
muneracin, se trata de la proteccin del dere- bin debe ser desestimado.
cho al trabajo que incluye la necesaria contra-
prestacin. b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Ur-
gencia 033-2005
57. De este modo, cuando el artculo 53 de la
ley universitaria establece que las remunera- 60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decre-
ciones de los docentes universitarios se to de Urgencia, los demandantes bsicamente
homologan con las de los magistrados del han sostenido que la incorporacin de una serie
Poder Judicial, es claro que la referencia es de requisitos no previstos en la ley universitaria
inequvoca al derecho contenido en el artcu- como condiciones para la homologacin, gene-
lo 23 de la Constitucin y no al derecho a la ran un supuesto de desnaturalizacin que esta-
pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley ra haciendo el referido decreto con relacin a la
fundamental. Ley, generando que el programa de homologa-
cin solo se establezca para un reducido grupo
58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el de profesores, en la medida que en forma dis-
pedido de homologacin de los docentes univer- criminatoria impone para acceder al citado pro-
sitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que grama, que los grados acadmicos sean de maes-
conforme a la reforma constitucional derivada tras y de doctorados; por lo que el Decreto de
de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier urgencia viola frontalmente la ley 28603, nor-
nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En ma que restablece sin condiciones la vigencia
efecto, la Primera Disposicin Final y Transito- del tantas veces aludido artculo 53 de la Ley
ria de la Constitucin de 1993 establece que No Universitaria.
se podr prever en ellas [reglas pensionarias] la
nivelacin de las pensiones con las remunera- 61. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondi-
ciones. Reforma Constitucional que fue luego do sosteniendo que, los requisitos establecidos
convalidada por el propio Tribunal al establecer no tienen nada de arbitrarios, son totalmente ra-
que la misma, [] permite la realizacin de los zonables para permitir el acceso a la enseanza
valores superiores justicia e igualdad en materia universitaria y al programa de homologacin, a
pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es los mejores profesionales. Ahondando en estos
acorde con la finalidad constitucional antes men- argumentos han sostenido adems que, la me-
cionada, ms an si no se contrapone con el cri- jora de la condicin de vida de los docentes uni-
terio de reajuste peridico de las pensiones que versitarios debe tambin reflejar una mejora en
prev la Segunda Disposicin Final y Transito- la calidad de la educacin en la universidad p-
ria de la Constitucin de acuerdo con una distri- blica a efectos de restar diferencias frente a la
bucin equitativa del monto de la misma [STC educacin privada.
0050-2004-AI/TC].
62. El artculo 3 establece el Cuadro de Equi-
59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por paracin y escala de ingresos homologados.
el Tribunal Constitucional y que se ha consoli- Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 catego-
dado a travs de mltiples pronunciamientos ras a contemplar en el proceso de homologa-
consiste en que [...] la propia Constitucin no cin. El Tribunal considera que el contenido de
solo cierra la posibilidad de nivelar las pensio- este artculo excede de manera manifiesta los
nes de los jubilados con las de los servidores en lmites que la Constitucin prev en el artculo
actividad a futuro, sino que adems determina 118.19 de la Constitucin para el caso de un
que un pedido como el de los demandantes deba Decreto de Urgencia.

16 SSTC 02924-2004-AC, 03314-2005-PA, 05045-2006-PA y 02320-2007-PA.

126
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Categora de Equiparacin Nivel Ingreso Ley Universitaria, este Tribunal considera con-
Magistrado Mensual veniente realizar un anlisis de compatibilidad
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.)
constitucional en base al principio de interpre-
Auxiliar TC Ttulo Profesional Tiempo Servicio 100 % Juez 2,008 tacin conforme a la Constitucin, de modo de
de Primera
Instancia excluir todas aquellas consideraciones o aadi-
Auxiliar DE Ttulo Profesional 105% Juez 2,108 dos contenidos en este artculo del Decreto de
de Primera Urgencia y que resulten contrarios al parmetro
Instancia
de constitucionalidad, que para este efecto, como
Asociado TC Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,200
Asociado TC I como Auxiliar ya se adelant, toma en cuenta no solo la Cons-
titucin, sino tambin la ley universitaria.
Asociado TC II Mster 5 o ms aos 100% Vocal 3,008
como Auxiliar, o 7 Superior
aos en la carre- 64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Uni-
ra de los cuales 3 versitaria establece que Los Profesores Ordi-
aos deben ser
como asociado. narios son de las categoras siguientes: Princi-
Asociado DE Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,300
pales, Asociados y Auxiliares. A su turno el ar-
Asociado DE I como Auxiliar tculo 45 precisa que, Para el ejercicio de la
Asociado DE II Mster 5 o ms aos 106% Vocal 3,200 docencia ordinaria en la Universidad es obliga-
como Auxiliar o 7 Superior torio poseer grado acadmico de Maestro o Doc-
aos en la carre-
ra de los cuales 3 tor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos
aos deben ser
como Asociado. por las Universidades del pas o revalidados se-
gn ley.
Principal TC Mster Al menos 5 Aos 3,300
Principal TC I como Asociado
65. En este sentido, cuando el artculo 53, tras
Principal TC II Doctorado 10 o ms aos 75% Vocal 5,000 establecer que Las remuneraciones de los pro-
como Asociado, a Supremo
20 aos en la ca- fesores de las Universidades pblicas se homo-
rrera de los cuales
5 aos deben ser
logan con las correspondientes a las de los Ma-
como Principal gistrados Judiciales, precisa que la remunera-
Principal DE Mster Al menos 5 aos 3,430 cin, del Profesor Regular no puede ser infe-
Principal DE I como asociado rior a la del Juez de Primera Instancia; queda
Principal DE II Doctorado 10 o ms aos 82% Vocal 5,500 claro para este Colegiado, que las nicas cate-
como Asociado, o Supremo
20 aos en la ca- goras que pueden admitirse en el marco del blo-
rrera de los cuales que de constitucionalidad a la hora de la homo-
5 aos deben ser
como Principal logacin, son las tres previstas en la Ley (princi-
pales, asociados y auxiliares).
63. Ello no solo en atencin a que tales clasifi- 66. Con relacin a lo que debe entenderse por
caciones y condicionamientos no guardan nin- profesor regular, el artculo 49, precisa que este
guna relacin con la materia propia de un De- se refiere al profesor a tiempo completo que de-
creto de Urgencia, sino tambin, tomando como dica su tiempo y actividad a las tareas acadmi-
parmetro de control la ley universitaria, tales cas indicadas en el artculo 43. En tal sentido,
requisitos no se encuentran contemplados como la homologacin debe hacerse tal como prev el
supuestos para el programa de homologacin. artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a
Si bien ello conducira a su expulsin del orde- que la remuneracin del profesor regular (entin-
namiento jurdico por ser contraria al bloque de dase a tiempo completo) en la categora de auxi-
constitucionalidad, adems de no cumplir con liar, no puede ser inferior a la del Juez de Pri-
los requisitos que exige el artculo 118.19 tra- mera Instancia. De este modo, la homologacin
tndose de un Decreto de Urgencia, no obstante, debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que
conforme ya se adelant supra y atendiendo a la corresponde al profesor auxiliar a tiempo com-
importancia que tiene esta norma de cara a los pleto, hasta el nivel ms alto, esto es, la catego-
fines que debe cumplir la universidad pblica ra de profesor principal a tiempo completo, que
en el proceso de desarrollo del pas, tomando en debe corresponder al del magistrado supremo.
cuenta adems, la permanente postergacin a
que han sido sometidos los profesores univer- 67. De este modo y, a efectos de lograr una
sitarios a lo largo de los aos de vigencia de la interpretacin conforme con el bloque de

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucionalidad, respecto del contenido del constitucionalidad de la referida disposicin. El


artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, este Tribunal considera que la nica manera de res-
Tribunal considera que las nicas equivalencias tablecer dicha anomala, sin afectar los derechos
que pueden convalidarse a partir de su anlisis de dicha categora de docentes, es mediante una
constitucional y conforme a lo desarrollado pre- sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustitu-
cedentemente seran las siguientes: yendo dicha disposicin por la que prev la Ley
Universitaria que obliga a homologar, esto es,
Categora de Categora de Equiparacin
Profesor con- Nivel Ingreso equiparar a los profesores principales a la cate-
forme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio Magistrado Mensual gora correspondiente.
Ley N 23733 (S/.)

Auxiliar a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100 % Juez 2,008 70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa
tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- de Primera dicho porcentaje debindose entender que a los
pleto () poseer gra- sitaria Instancia
do acadmico (CONFOR- profesores principales a tiempo completo, les
de Maestro o ME AL D.U.
Doctor o ttulo N 033-2005)
corresponde como remuneracin el 100% de la
profesional, uno remuneracin bsica que percibe un magistrado
u otro
supremo del Poder Judicial en actividad, con-
Asociado a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100% Vocal 3,008 forme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la
tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- Superior
pleto () poseer gra- sitaria (CONFOR- fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos
do acadmico ME AL D.U.
de Maestro o N 033- soles). La sustitucin que aqu opera, debe pre-
Doctor o ttulo 2005) cisarse, no obedece a criterios de este Tribunal,
profesional, uno
u otro sino de manera estricta, constituye la aplicacin
Principal a () poseer gra- Conforme al art. 82% Vocal 5,500
exacta de lo que establece la propia Ley Univer-
tiempo com- do acadmico 48 de la L. Univer- Supremo. sitaria. En tal sentido para el caso de los profe-
pleto de Maestro o sitaria (CONFOR-
Doctor o ttulo ME AL D.U. sores principales el recuadro quedara recons-
profesional, uno N 033-2005) truido del siguiente modo. De este modo, todo
u otro
lo que ha sido introducido por el Decreto de
Urgencia y que resulta incompatible con lo pre-
68. Tal como se observa del recuadro, el Decre- visto en la Ley Universitaria, debe tenerse por
to de urgencia 033-2005 solo ha previsto la ho- no puesto.
mologacin que puede hacerse compatible con
lo que prev la Ley Universitaria, para el caso Categora de Categora de Equiparacin
Profesor con- Nivel Ingreso
de los profesores auxiliares y asociados, mas no forme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio Magistrado Mensual
lo ha hecho para el caso de los profesores prin- Ley N 23733 (S/.)
cipales. Esto porque al establecer como monto Principal a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100% Vocal 6,707.32
homologable un tope que corresponde solo al tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- Supremo.
pleto () poseer gra- sitaria (CONFOR-
82% de la remuneracin bsica de los magistra- do acadmico ME AL D.U.
de Maestro o N 033-2005)
dos supremos, el Decreto de Urgencia en cues- Doctor o ttulo
tin, ha incurrido en un supuesto claro de inva- profesional, uno
u otro
lidez que no puede salvarse sino acudiendo a la
propia Ley Universitaria.
c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Ur-
69. En tal sentido, este Colegiado considera que gencia 033-2005
siendo el mandato de la Ley Universitaria la ho-
mologacin en funcin de una escala proporcio- 71. Con relacin al artculo 4, los demandantes
nal entre docentes universitarios y jueces del han expresado bsicamente que el contenido del
Poder Judicial, no se encuentra la razn suficien- referido artculo no se condice con lo que la
te o coherencia interna en el Decreto de Urgen- Constitucin prev como objeto de regulacin
cia para no aplicar la misma regla de homologa- de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el
cin al 100% tambin para el caso de los profe- Poder Ejecutivo ha respondido afirmando que
sores principales. En tal sentido, fijar como tope dado que el programa de homologaciones est
el 82% y no el 100% no constituye un acto de directamente relacionado con la mejora de la
homologacin sino ms bien, un acto de eviden- enseanza universitaria, resulta ()razona-
te desnaturalizacin respecto del parmetro de ble que se establezcan criterios de evaluacin,

128
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

porque el programa de homologacin no tiene 8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idio-
por finalidad incrementar las remuneraciones de ma en el nivel avanzado, hasta el 10% del
los profesores universitarios per se (como as pa- puntaje total.
recen entenderlo los demandantes), sino mejo-
rar la calidad de la educacin universitaria, por 9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del pun-
lo que se hace necesario, establecer requisitos taje total. Se debe asignar un mayor puntaje
en el acceso al programa de homologacin, te- a las asesoras vinculadas a grados acadmi-
niendo en cuenta adems los requisitos estable- cos (diferenciados entre s) y privilegiar los
cidos en el Reglamento de Concurso de selec- que lleven a la obtencin del grado por parte
cin y nombramiento de jueces y fiscales. del alumno.

72. En efecto, el artculo 4 establece una serie 10. Evaluacin de los alumnos: no menos del
de criterios as como los valores que correspon- 10% del valor del puntaje total.
de a cada uno de tales criterios a la hora de acce- 11. Actividades de proyeccin social: hasta el
der a los beneficios de la homologacin. En tal 9% del valor del puntaje total.
sentido se prev que, Las evaluaciones para el
ingreso, promocin y ratificacin de los docen- 73. Al respecto, debe mencionarse que la Ley
tes deben comprender necesariamente los si- Universitaria en sus artculos 43 al 48 regula los
guientes indicadores y proporciones: requisitos para el ingreso, la promocin y la ra-
tificacin de los docentes universitarios, preci-
1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje to- sando que las evaluaciones para tales efectos
tal. Entre la obtencin del grado de Maestro se realizan conforme a los criterios estableci-
y la obtencin del grado de Doctor debe exis-
dos en el Estatuto de cada universidad. No obs-
tir un puntaje diferencial de no menos del
tante, los criterios que incorpora el Decreto de
30%.
Urgencia bajo anlisis, en la medida que pue-
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el den contribuir con la mejora de la calidad de la
10% del puntaje total. Se debe privilegiar las educacin universitaria deben ser utilizados en
pasantas o cursos llevados en el extranjero la medida que no se contrapongan a los crite-
que impliquen calificacin en instituciones rios establecidos en la Ley Universitaria, sin
pblicas o universidades acreditadas. que en ningn caso puedan ser utilizados en el
3. Trabajos de investigacin (sea para art- proceso de homologacin como condicin o
culos de revistas o libros): hasta 10% del requisito para el acceso a los montos que esta-
puntaje total. Solo se considerarn los traba- blezca el programa de homologacin en sus
jos sujetos a evaluacin o jurado o comit distintas etapas.
editorial o similar. d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Ur-
4. Informes del departamento: hasta el 10% gencia 033-2005
del puntaje total. En estos informes se deben 74. En lo que concierne al artculo 9, los deman-
incluir aspectos administrativos internos ta- dantes han cuestionado que, aunque este artcu-
les como puntualidad, cumplimiento de nor- lo aparenta una naturaleza temporal, en la medi-
mativas internas, o similares. da que se refiere a las condiciones para el se-
5. Clase Magistral y entrevista personal: has- gundo incremento que se realizar en el trimes-
ta el 10% del puntaje total. tre del ao 2006; no obstante, consideran que
en su inciso 2 al incorporar como requisitos para
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: la ejecucin del programa de homologaciones,
hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye el cumplimiento de una serie de ratios, incurre
los puntajes por la organizacin de eventos en una evidente inconstitucionalidad, por cuan-
(seminarios, simposios, congresos, etc.), ex- to ello supone una intromisin a la garanta ins-
cepto la participacin como ponente o pane- titucional que tiene las universidades sobre su
lista. autonoma, por cuanto como se reitera en este
7. Elaboracin de materiales de enseanza: extremo argumentativo, la naturaleza jurdica de
hasta el 5% del puntaje total los decretos de urgencia no les habilita a regular

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

materia reservada y propia del Congreso; y con es la que corresponde a la remuneracin. De


mayor razn, si el artculo 9.2 no tiene nada de modo que la referencia a la homologacin no
carcter(sic) econmico y financiero(punto 17 es sino la forma de cuantificar el derecho a la
de la demanda). En el mismo sentido, tambin remuneracin que corresponde a esta actividad
consideran que la obligacin por parte de las y no puede estar sujeta ms que a las exigencias,
universidades de informar semestralmente al derechos, beneficios y responsabilidades que
Ministerio de Economa y Finanzas sobre el establecen las leyes, reglamentos y estatutos para
cumplimiento de los ratios establecidos en el los docentes universitarios de cada una de las
numeral 2 del mismo artculo y que se recoge universidades pblicas, en la medida que se tra-
en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta ta del derecho a la remuneracin prevista en el
tambin contrario a la Autonoma universitaria que artculo 23 de la Constitucin.
reconoce a las universidades el artculo 18 de la 77. En tal sentido este Colegiado debe concluir
Constitucin. en este punto, que los incisos 2) y 3) del artculo
Por su parte, la emplazada ha sostenido bsica- 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan
mente que el Congreso de la Repblica, mediante inconstitucionales, en la medida en que impo-
Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafir- nen condiciones y obligaciones no previstas en
mado la constitucionalidad de la existencia de la Ley Universitaria para el otorgamiento del
ratios que se constituyen como requisitos inhe- derecho a la remuneracin homologada que co-
rentes al proceso de homologacin (). Asi- rresponde a los docentes universitarios confor-
mismo sostiene que, solicitar la inexistencia de me al artculo 23 de la Constitucin, adems de
ratios, vulnera el principio de justicia presupues- constituir materia ajena a la que debe ser regula-
taria, pues, la homologacin universitaria debe da a travs de un Decreto de Urgencia pues no
ir de la mano con garantizar elevar la calidad de tiene relacin ni vnculo con materia econmica
la educacin universitaria en la universidades o financiera y ms bien constituye una forma de
pblicas. injerencia en la autonoma reglamentaria de la
Universidad, lo que adems resulta contrario al
75. Como se observa, dos son las cuestiones cen- artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido
trales que los recurrentes impugnan en el caso desarrollado supra. Por estas mismas razones,
del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; el Tribunal encuentra que tambin resulta incons-
a saber: a) la incorporacin de ratios en el pro- titucional por conexin el artculo 2.2 de la Ley
ceso de homologacin; b) la fiscalizacin del N 29137 que aprueba los trminos de continua-
cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si cin del Programa de Homologacin de los Do-
el Tribunal considera que la imposicin de di- centes de las Universidades Pblicas en la me-
chos ratios son contrarios con la naturaleza de dida en que reitera el contenido del artculo 9.2
los Decretos de Urgencia, automticamente la del Decreto de Urgencia bajo anlisis.
obligacin de reportar su cumplimiento decae-
ra tambin. 78. El Tribunal observa en este punto, que el
propio legislador ya ha aceptado la viabilidad
76. Sobre el particular, este Colegiado debe rei- del programa de homologaciones sin el requisi-
terar una vez ms, que la homologacin, si bien to contenido en el artculo 9.2 y, en consecuen-
se ha concebido como un programa atendien- cia, sin mayores intervenciones en el mbito de
do a los compromisos del presupuesto pblico, la autonoma universitaria. As lo ha expresado
no obstante, no debe perderse de vista que no se cuando en el artculo 2.1 de la aludida Ley 29137,
trata ni de un incentivo por la actividad docente, al regular la homologacin correspondiente al
ni tampoco un beneficio extra por el que los do- ao 2007, reconociendo las dificultades que ve-
centes deban de responder o dar cuenta en fun- na generando la serie de trabas y requisitos im-
cin de determinados criterios o ratios distintos puestos, vino a establecer que, el incremento
a los habituales que corresponda en su condi- dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin
cin de docentes de las universidades pblicas. Final de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo
La homologacin es un derecho asignado con- otorguen en base a la escala establecida en el
forme a ley en atencin a la especial naturaleza anexo N 1 que forma parte de la presente Ley.
del docente universitario y su naturaleza jurdica Esta disposicin se aplica sin el requisito del

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cumplimiento de los ratios referidos en el nu- f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de
meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia Urgencia 002-2006
N 033-2005.
82. Finalmente, respecto de los artculos 11 y
79. Ello pone en evidencia ante este Colegiado 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, los
que ha sido el propio legislador quien ha cons- demandantes han sostenido bsicamente que
tatado no solo la ausencia de argumentos que estos artculos suponen una suerte de cajn de
avalen el establecimiento de tales requisitos, sino sastre en la medida que sus contenidos, una
su evidente falta de sentido prctico, lo que ha vez ms, no se corresponderan con lo que debe
hecho que dicha regulacin haya sido incumpli- ser normado mediante Decretos de Urgencia.
da con autorizacin legal expresa. El Tribunal En este sentido se afirma que, tanto el artcu-
concluye en este punto que el criterio ya ensaya- lo 11.1 y el artculo 11.2, como el resto de nor-
do por el legislador, es el que debe mantenerse mas relacionados con el sistema universitario,
en todo el proceso de homologacin y en forma deben ser comprendidas mediante una ley or-
definitiva, sin que pueda establecerse nuevos dinaria.
requisitos u obligaciones a las universidades que 83. Con relacin al artculo 12, la demanda re-
no se desprendan de la propia ley universitaria. conoce que aparentemente dicha norma cum-
e) Anlisis conjunto de los dems artculos pli su cometido y ha dejado de tener eficacia
impugnados del Decreto de Urgencia 033-2005 prctica, porque solo ha pretendido regular un
interregno comprendido para el ao 2006 (sic).
80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y Coincidiendo en este punto, la emplazada ha
11 del referido Decreto de Urgencia, est en di- solicitado que con relacin a este extremo se
recta relacin a la inconstitucionalidad de los declare la sustraccin de la materia.
artculos analizados precedentemente. En la
medida que todos estos artculos hacen referen- 84. Conforme se desprende del artculo 11 del
cia al proceso de homologacin tal como ha sido Decreto de Urgencia bajo anlisis, este se en-
concebido por el Decreto de Urgencia en cues- cuentra relacionado con el contenido del artcu-
tin, este Tribunal considera que su constitucio- lo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la
nalidad se ve salvada a efectos de atender lo que medida que, regula supuestos para el cmputo
ha sido dispuesto en los fundamentos preceden- de los montos a abonar en los diferentes supues-
tes, esto es, un proceso de homologacin sin las tos y categoras que estableca dicho precepto
distorsiones que traa el texto original, sino en normativo. En la medida que dicho artculo del
el marco de lo que establece la Ley Universita- Decreto de Urgencia, ha sido declarado parcial-
ria y en especial, conforme al mandato claro y mente inconstitucional, en cuanto estableca ca-
preciso del artculo 53 de la referida Ley. tegoras no compatibles con la Ley Universita-
ria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto
81. En este sentido, el Tribunal estima que un de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas
proceso de homologacin establecido en etapas disposiciones al margen de su vigencia tempo-
y de manera gradual, como ha sido propuesto ral, sean tenidas en cuenta solo en aquellos ex-
por el propio Decreto de Urgencia bajo anlisis, tremos que resulten adecuados a los contenidos
no resulta incompatible con el propsito del ar- del referido artculo 3, conforme a la modula-
tculo 53 de la Ley universitaria, pero debe re- cin de sus contenidos que resulte luego de la
cordarse que dicho proceso no puede constituir- publicacin de la presente sentencia. Similar cri-
se en una nueva forma de prolongar las deman- terio debe utilizarse con relacin al artculo 12
das de los docentes universitarios. La razonabi- tambin cuestionado.
lidad de este proceso en el tiempo, depender 6. Efectos de la presente sentencia en los proce-
entonces de cun en serio asume esta vez sus sos de cumplimiento o amparo en trmite ante
funciones el Poder Ejecutivo a efectos de dar el poder Judicial.
cumplimiento a la ley en cuestin, promovien-
do las acciones necesarias a efectos de que la 85. En el trmite de la presente causa, los do-
homologacin no demore ms de lo previsto ori- centes universitarios tambin han expresado ante
ginariamente. este Tribunal su frustracin respecto al trmite

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

judicial de sus peticiones luego de que este Cole- emplazadas el cumplimiento de la presente sen-
giado estableciera mediante precedente vinculante tencia sin mayores dilaciones.
contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas
reglas que habran desviado sus pretensiones de VII. FALLO
homologacin hacia la va del proceso contencio- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
so-administrativo en el Poder Judicial, lo que nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
consideran vulnera una vez ms sus derechos. cin Poltica del Per
86. Este Colegiado debe precisar en este punto, HA RESUELTO
que las decisiones que se han venido dando en
aplicacin del precedente establecido en el refe- 1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de
rido caso, respondieron a las complejas opera- inconstitucionalidad; en consecuencia:
ciones del trmite de homologacin, situacin a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de
que no dependa, como se ha podido constatar Urgencia 033-2005, en la parte en que el
tambin en el presente caso, solamente de orde- Poder Ejecutivo se excede en sus competen-
nar la ejecucin de una ley que siendo precisa y cias establecidas en el artculo 118.19 de la
clara en su mandato, no obstante, requera de Constitucin, debiendo entenderse que el
regulaciones posteriores por parte del Poder Eje- referido artculo solo contiene las disposi-
cutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presu- ciones a que se refiere el fundamento 70 de
puestal para atender dichas demandas. Ello sin esta sentencia.
embargo deber ahora revertirse luego de que
este Colegiado ha encontrado una salida consti- b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artcu-
tucionalmente factible al problema de los De- lo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005;
cretos de Urgencia cuya inconstitucionalidad se as como por conexin, el artculo 2.2 de la
impugna en este proceso. Ley N 29137.
87. El Tribunal entiende en efecto, que las de- 2) Declarar INFUNDADA la demanda en los
mandas que se vienen tramitando en el Poder dems extremos
Judicial y que tienen como pretensin se dispon- Publquese y notifquese.
ga la homologacin de las remuneraciones de
los docentes de las universidades pblicas con SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
la de los magistrados del Poder Judicial, carece- LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
rn de objeto una vez que este Colegiado publi- GOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA
que la presente sentencia, puesto que en el mar-
co de la presente sentencia el proceso de homo-
logacin ser automtico y por el solo imperio FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
de la sentencia que as lo dispone. TRADO VERGARA GOTELLI
88. En tal sentido, este Colegiado debe precisar Emito el presente fundamento de voto por las
que los efectos de esta sentencia opera autom- siguientes consideraciones:
ticamente con efecto vinculante en todas las ins-
tancias del Poder Judicial en que se estuviera 1. La Federacin Nacional de Docentes Univer-
tramitando una demanda que tenga como nica sitarios del Per Fendup representada por su
pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms
Ley Universitaria con relacin a los profesores de 5,000 ciudadanos, interponen demanda de in-
universitarios en actividad, ya sea travs del pro- constitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5,
ceso de cumplimiento o del proceso contencio- 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005,
so-administrativo. as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Eje-
89. En tales procesos, en aplicacin de la pre-
cutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y
sente sentencia, los rganos judiciales correspon-
el 21 de enero de 2006, respectivamente.
dientes, dispondrn la conclusin de los referi-
dos procesos declarando sin lugar el pronuncia- Sostienen que las normas impugnadas estable-
miento sobre el fondo y ordenando a las instancias cen una postergacin o suspensin de la vigencia

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, profesionales, los otros ejercen un poder conferi-
Ley N 23733, que establece un rgimen de ho- do por la propia Constitucin. Siendo esto as,
mologacin de las remuneraciones de los docen- la responsabilidad que recae en los docentes es
tes universitarios con las remuneraciones de los menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos
magistrados del Poder Judicial. ltimos merecen un trato distinto, amn que una
2. El Procurador Pblico de la Presidencia del remuneracin diferenciada.
Consejo de Ministros en representacin del 5. Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V
Poder Ejecutivo, contesta la demanda expre- de la Ley Universitaria que trata sobre los pro-
sando que los decretos de urgencia impugna- fesores, no encontramos prohibiciones para el
dos versan sobre materia econmica y finan- desempeo de su labor, salvo aquellas que con-
ciera, pues la homologacin solicitada por los travengan lo dispuesto en el artculo 51 de la re-
docentes tendr un impacto necesario en el ferida ley, que seala los deberes de los docen-
Presupuesto General de la Repblica. Seala tes. Caso contrario, en el artculo 196 del Texto
que el Decreto de Urgencia 033-2005 se ade- nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
cua al test de proporcionalidad, es decir que Judicial, se detallan las prohibiciones a las que
cumple con los principios de idoneidad, nece- estn sometidos los Jueces del Poder Judicial,
sidad y de proporcionalidad. Agrega que si el entre las que resaltan:
programa de homologacin va a significar
mejoras a los docentes universitarios, resulta Artculo 196: Prohibiciones
razonable y proporcional establecer requisitos ()
para el acceso a dicho programa fundado en
los grados acadmicos obtenidos por los do- 3. Ejercer el comercio o la industria o cual-
centes porque este requisito resulta ser con- quier actividad lucrativa ()
gruente con el propsito de la norma que es
mejorar la educacin universitaria. 5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo
durante el horario de despacho ()
3. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733
Ley Universitaria que dispone la homologa- 6. Ejercer labores relacionadas con su fun-
cin de los haberes de los docentes universita- cin fuera del recinto judicial ()
rios con el que corresponde a los Jueces de la En la vida prctica un docente universitario pue-
Nacin segn sus grados, trasgrede la Constitu- de percibir remuneracin de una Universidad
cin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139 Pblica, de una privada, crear empresa educati-
incisos 1 y 19, puesto que no encuentro razona- va, hacer negocios privados relacionados a su
ble la homologacin sealada porque existe una especialidad, dictar clases en la maana en una
marcada diferencia entre las funciones, derechos, Universidad pblica y en la tarde en una priva-
prohibiciones y responsabilidades que tienen los da, dictar clases en forma privada, por ejemplo;
Jueces respecto de los docentes. dichas actividades no estn prohibidas ni mu-
4. Tanto la docencia universitaria como la im- cho menos sancionadas; esto significa que el
particin de justicia estn constitucionalmente mercado laboral est ampliamente abierto para
reconocidas y tienen finalidades distintas la una los docentes universitarios. En cambio los Jue-
de la otra. El artculo 43 de la Ley Universitaria ces del Poder Judicial se encuentran prohibidos
que guarda conformidad con el artculo 18 de de desempear cualquier otra funcin que con-
la Constitucin establece que Es inherente a temple remuneracin econmica, salvo el dicta-
la docencia universitaria la investigacin, la en- do de clases fuera del horario destinado al Des-
seanza, la capacitacin permanente y la pro- pacho Judicial y con un tope racional de horas
duccin intelectual, mientras que para los Jue- que no entorpezca la labor judicial. De ello se
ces la Constitucin les ha conferido la potes- desprende que la exclusividad de la funcin ju-
tad de administrar justicia (artculo 138) de risdiccional a la que hace alusin el artculo 139
forma nica y exclusiva (artculo 139 inciso de la Constitucin, tambin implica una casi to-
1 y 19). De ello se desprende que mientras unos tal exclusividad salarial, a la cual no estn so-
tienen la funcin pblica de formar a nuevos metidos los docentes universitarios.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la especficas, tengan que ser necesariamente igua-
Constitucin Poltica que hace referencia a la les a las que reciben los jueces del pas. Se trat
funcin pblica, establece una jerarqua en cuan- evidentemente, con la dacin de la denominada
to al servicio a la Nacin, y en ella se encuentran Ley de Homologacin, de una disposicin polti-
incluidos los Jueces Supremos, mas no los do- ca coyuntural, fatalmente irreflexiva o populista.
centes universitarios; ello quiere decir que la
norma suprema les da un tratamiento distinto a 7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por
los Jueces precisamente en razn de su alta res- hacer un voto por la declaracin de rechazo de
la demanda y declararla INFUNDADA, pero re-
ponsabilidad. Con este cuestionamiento no afir-
sulta que por leyes y disposiciones administrati-
mo ni niego que los profesores universitarios en
vas que han cobrado plena vigencia, el Estado
reconocimiento a su delicada e importante labor
ha venido aceptando y consintiendo dicha ho-
puedan ganar ms que los jueces ni tampoco a la
mologacin y como consecuencia de ello la ha
inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo
venido pagando en cierto sector de servidores
que rechazo en mi posicin es la afirmacin mis- pblicos, razn por la que el contenido de la pre-
ma de la homologacin pues por orden y serie- tensin tiende a exigir al Estado que cumpla con
dad los sistemas de haberes para ambas funcio- el sector que falta o con otra parte de este sector,
nes del servicio pblico tienen que disponerse habindose producido a travs de los aos re-
en razones propias de unos y otros. Y es que no clamos y conciliaciones que ya no permiten el
podramos aceptar que una disposicin legal in- mencionado rechazo.
dique maana que el haber de los ingenieros,
arquitectos, mdicos, policas o militares etc., Por lo antes mencionado, mi voto es porque se
quienes tambin cumplen funciones sociales declare FUNDADA la demanda.

COMENTARIO

El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos como una quimera pues
tena la apariencia de simple mencin de buenas intenciones para el reconocimiento a la labor do-
cente en la universidad pblica; desde el ao 1983, en el que se public la Ley Universitaria, nadie ha
visto que efectivamente dicha homologacin se cumpliera; por ello, para muchos la dacin de los
decretos de urgencia cuestionados en este proceso de inconstitucionalidad apareci como una
batalla ganada para el anhelo remunerativo de los profesores universitarios.
Sin embargo, no tardaron en aparecer diversos cuestionamientos a dichos dispositivos, sobre todo
con relacin a las calidades y requisitos que deban poseer los docentes para ser merecedores de las
escalas remunerativas correspondientes a las de los magistrados judiciales. Ello, llev a la institu-
cin demandante a plantear ante el Supremo Tribunal una demanda que concluye aclarando y res-
pondiendo la forma como deben ser aplicados dichos criterios.
Las sentencias intermedias
Son aquellas que saliendo del clsico esquema donde se declara optativamente la validez o nulidad
de una ley impugnada, introducen normas nuevas normas en el ordenamiento, y por lo tanto suponen
una actividad legislativa positiva. Desde hace mucho los Tribunales Constitucionales han dejado de
lado su sola labor de legislador negativo, asumiendo funciones positivas como creador de normas,
como veremos en esta sentencia.
Las sentencias interpretativas manipulativas (normativas)
Se trata de sentencias intermedias donde no se declara la inconstitucionalidad de la norma cuestio-
nada, sino ms bien se le somete a una operacin ablativa o reconstructiva.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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La operacin ablativa reduce los alcances normativos de la ley impugnada ,eliminando del proce-
so interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin. En
ese caso, se declara la nulidad de las expresiones impertinentes; lo que genera un cambio del
contenido preceptivo de la ley.
Por su parte, la operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo
de la ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en
el texto por s mismo.
Como lo seala el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, la existencia de
este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan
presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacos legales que surgen
luego de la expulsin de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. As, en el
caso en comentario el Colegiado Constitucional considera que es necesario preservar las disposicio-
nes normativas contenidas en los decretos de urgencia cuestionados.
Pero si bien, en virtud del principio de conservacin de la ley, el TC busca preservar dichas normas,
estima que solo ser respecto de aquellas que resulten compatibles con las exigencias constituciona-
les referidas a la emisin de los decretos de urgencia, y descartar los supuestos que no se correspon-
dan con las facultades del ejecutivo para la emisin de este tipo de normas.
El aplicar esta tipologa no solo responde al principio de conservacin de la ley, sino tambin al
principio de interpretacin desde la Constitucin, es decir, el Tribunal tiene la obligacin de presumir
la constitucionalidad de las leyes, pudiendo considerarla inconstitucional solo cuando no exista po-
sibilidad alguna de interpretarla de conformidad a las disposiciones constitucionales.
La Ley Universitaria como parte del bloque de constitucionalidad
En la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Cons-
titucin y al bloque de constitucionalidad, que no es otra cosa que una hiptesis de infraccin indi-
recta, donde el parmetro de control es la norma de referencia a partir de la cual el tribunal evaluar
la validez de la ley cuestionada, el mismo que est integrado por la Constitucin, pero tambin por
todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de equivalente rango.
Estas normas as incluidas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, y aunque no
por ello gozan del mismo rango que la Constitucin, actuarn como normas interpuestas; y su dis-
conformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de
inconstitucionalidad, acarrear la invalidez de estas sobre aquellas.
En el presente caso, en primer lugar, el TC considera que la ley de delegacin (que dio origen a las
normas cuestionadas) tambin forma parte del bloque y sirve por ello de parmetro para controlar
dicha legislacin delegada. Y, en segundo lugar, respecto de la Ley Universitaria, el Colegiado Cons-
titucional considera que efectivamente forma parte del bloque de constitucionalidad toda vez que
prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el desa-
rrollo cultural de nuestro pas.
Respecto de las materias constitucionalmente relevantes y la inconstitucionalidad de los decretos
de urgencia cuestionados
En esta sentencia, el Tribunal estima que en tanto son varios los extremos y temas cuestionados en el
presente proceso de inconstitucionalidad, resultan varias las materias relevantes a analizar. En esa
lnea, seala que su labor debe dirigirse a dejar a salvo lo que resulte compatible con las facultades y
competencias del ejecutivo y que signifique la puesta en prctica del tantas veces relegado y anhelado

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

artculo 53 de la Ley Universitaria, el cual seala que las remuneraciones de los profesores de las
universidades pblicas se homologan con las de los magistrados judiciales.
Ahora bien, los decretos cuestionados, excluyen de dicho programa de homologacin a los docentes
contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica. Respecto a ello, el Colegiado
estima que la diferenciacin contenida en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 033-2005 no
resulta arbitraria ya que si bien la Ley Universitaria utiliza la expresin profesor universitario
para referirse a todos aquellos que desarrollan actividad docente, al margen del tipo de relacin
laboral que tengan, ello no significa que tal equiparacin tenga que ver con el mbito remunerativo.
Ms an, s resulta razonable que se establezcan distinciones entre ellos en funcin del rendimiento,
la categora, el nivel y a su calidad de docente como resultado de un concurso pblico o como un
docente contratado. Por lo tanto, analizado este extremo, el Tribunal Constitucional considera que
no se trata de un tratamiento arbitrario ni contrario al principio de igualdad.
Respecto de los jefes de prctica, ayudantes de ctedra o de laboratorio, el Alto Colegiado estima que
tampoco se produce una afectacin al principio-derecho de igualdad toda vez que estos no son do-
centes propiamente dichos, sino que estn en una etapa de iniciacin docente o de colaboracin, lo
cual no puede significar una categora laboral. Del mismo modo, se refiere al caso de los cesantes o
jubilados; en este caso considera el hecho fctico que las pensiones no son remuneraciones, puesto
que como se sabe responden a naturaleza distinta: al principio de solidaridad y no a la contrapres-
tacin como en el caso de la remuneracin por el trabajo.
Con relacin al artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005 que incorpora condiciones para la
homologacin como los grados acadmicos de maestra y doctorado para acceder a determinados
niveles de ingresos, el tribunal considera que dicho Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos
homologados excede los lmites que la Constitucin prev para el caso de un decreto de urgencia. Por
lo tanto, estima pertinente la aplicacin de la tcnica ablativo/sustitutiva, es decir, sustituir dicho
cuadro por los criterios previstos originalmente en la Ley Universitaria, la cual obliga a homologar
a los profesores principales a la categora correspondiente; de ese modo, seala que lo introducido
por el decreto de urgencia se tiene por no puesto, conforme se aprecia de los fundamentos jurdicos
60 a 70 de la sentencia en comentario.
La misma tcnica utiliza para el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 033-2005, donde el Tribunal,
de conformidad con el bloque de constitucionalidad, estima que los criterios de dicha norma si bien
pueden contribuir a la mejora de la calidad de la educacin universitaria, deben ser utilizados sin
que se opongan a los criterios contenidos primigeniamente en la Ley Universitaria, es decir, no pue-
den ser utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el acceso a los
montos que establezca el programa de homologacin.
Efectos de la sentencia normativa
Un importante aspecto de aplicacin prctica en tanto el Derecho debe responder a situaciones
reales ms que a meras consideraciones tericas es el hecho de que el Alto Colegiado no haya
soslayado que existen en trmite miles de procesos de cumplimiento o amparo, incluso muchos de
ellos derivados al proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
Esto en atencin a que una vez publicada la sentencia en comentario, dichas demandas carecern de
objeto, pues el TC ya ha encontrado una salida y dado muchas respuestas al problema de los cuestio-
nados decretos de urgencia en atencin y respeto a la Ley Universitaria como parte del bloque de
constitucionalidad. En ese sentido, declara que esta sentencia opera automticamente con efecto
vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda de
esta naturaleza.

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
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COMENTADA
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Es decir, en aplicacin de esta sentencia, los rganos judiciales mutatis mutandis deben disponer la
conclusin de los procesos en trmite, declarando sin lugar el pronunciamiento de fondo y ordenando
al demandado el cumplimiento, sin mayores dilaciones, de los criterios establecidos en este proceso
de inconstitucionalidad.

BIBLIOGRAFA

LAMA MORE, Hctor E. Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologa. Sentencias In-
terpretativas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11, N 84, setiembre 2005.
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GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 137
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

La prohibicin de importar
vehculos usados y la proteccin
al medio ambiente
La Constitucin Ecolgica

STC Exp. N 03610-2008-PA/TC


Caso: World Cars Import
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 05/11/2008)

En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundada la deman-


da de amparo, en la que se solicitaba la inaplicacin de las normas que
suspendan la importacin de vehculos usados a nuestro pas. As, el Cole-
giado justifica su decisin en la proteccin al medio ambiente, toda vez que
SUMILLA la contaminacin generada por estos vehculos pone en grave peligro no
solo al medio ambiente, sino la vida y la salud de la sociedad en su conjunto.
Asimismo, hace referencia a la Constitucin Ecolgica, referida al conjunto
de disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, conside-
rando el rol preponderante que tiene la tutela al medio ambiente dentro del
Estado Constitucional de Derecho.

EXP. N 03610-2008-PA/TC-ICA ASUNTO


WORLD CARS IMPORT El recurso de agravio constitucional interpuesto
contra la sentencia expedida por la Corte Supe-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- rior de Justicia de Ica, que declar improceden-
CIONAL te la demanda de amparo de autos.
En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2008, ANTECEDENTES
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de 1. De la demanda
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los se-
ores Magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Con fecha 18 de septiembre del 2007, World Cars
Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Import, representado por don Jos Ojeda Dvi-
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y la, interpone demanda de amparo contra el Mi-
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente senten- nisterio de Economa y Finanzas y el Ministerio
cia, con el fundamento de voto del magistrado de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Vergara Gotelli Construccin, solicitando:

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

La reposicin de su derecho a importar vehcu- 2. De los demandados


los automotores para el transporte de carga de
2.1 El Ministerio de Economa y Finanzas con-
las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros de las
testa la demanda solicitando que sea declara-
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel,
da improcedente toda vez que ha sido plan-
sin lmite de antigedad. teada extemporneamente e interpuesta ante
El ingreso de dichos vehculos a cualquier Cen- un rgano jurisdiccional incompetente, pues
tro de Exportacin, Transformacin, Industria, no debi ser planteada en Ica, sino, por el con-
Comercializacin y Servicios - Ceticos, para su trario, en el domicilio en el que el demandan-
reacondicionamiento. te realice sus operaciones de importacin. Por
otro lado, indica que en tanto se cuestiona la
Se le permita, alternativamente, ingresar sus constitucionalidad en abstracto de las citadas
mercancas por el Puerto del Callao, o a travs normas, las vas pertinentes para tal efecto son
de los Ceticos. el proceso de Inconstitucionalidad y el proce-
Para tal efecto, solicita que se le declaren inapli- so de Accin Popular, ms an cuando el de-
cables los siguientes dispositivos legales: mandante no ha sealado en qu medida se
encuentra afectado por las normas cuya inapli-
a) El artculo 1 del Decreto Legislativo N 843 cacin solicita.
b) El artculo 1 del Decreto Supremo N 017- En relacin al fondo de la controversia, manifies-
2005-MTC ta que el objetivo perseguido por la cuestionada
c) El Decreto de Urgencia N 079-2000 normatividad se encuentra destinado a renovar el
parque automotor a fin de reducir al mximo los
d) El Decreto de Urgencia N 086-2000 eventuales daos al medio ambiente.
e) El Decreto Supremo N 045-2000-MTC Finalmente, solicita la intervencin litisconsor-
f) El Decreto Supremo N 017-2005-MTC cial de la Superintendencia Nacional de Admi-
nistracin Tributaria (Sunat).
g) El Decreto Supremo N 042-2007-MTC
2.2 El Ministerio de Transportes y Comunica-
Fundamenta sus pretensiones en que las men- ciones se apersona al proceso formulando ex-
cionadas normas resultan discriminatorias res- cepcin de prescripcin en tanto las disposicio-
pecto de quienes no ostentan los recursos eco- nes legales cuestionadas estn vigentes hasta con
nmicos para adquirir vehculos con una anti- ms de siete aos de antigedad. Asimismo agre-
gedad de dos aos para los de carga de las cate- ga que si bien se declar inconstitucional la sus-
goras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 aos pensin de importaciones de autos usados, ello
para los vehculos de transporte de pasajeros de no enerva la facultad estatal de restringir su in-
las categoras M1, M2, y M3, y que las mencio- greso al fijar requerimientos tcnicos mnimos,
nadas disposiciones vulneran su derecho a la li- y que, en todo caso, dichas disposiciones no son
bertad de contratacin, pues, en la prctica, le de aplicacin para los importadores que puedan
impide continuar recibiendo el suministro de acreditar fehacientemente el despacho o trnsi-
autos que ha celebrado con su proveedor en el to de las mercancas a nuestro pas, razn por la
extranjero, lo que, a su vez, vulnera su derecho cual la demanda es manifiestamente improceden-
al trabajo. te, toda vez que sus pretensiones se encuentran
Agrega que es poco serio atribuirle a los vehcu- destinadas a que se le otorguen derechos que
los que pretende importar el origen y de la causa nunca tuvo.
de los accidentes de trnsito que ocurren en nues- 2.3 Con fecha 13 de agosto del 2008, la Sunat
tro pas, pues tal responsabilidad se debe funda- solicit su incorporacin a la presente causa en
mentalmente a los conductores. Por ltimo, sos- su calidad de litisconsorte facultativo, la que fue
tiene que no puede ser considerado el ms grave aceptada en esta sede constitucional el 5 de sep-
agente de contaminacin ambiental, pues ello tiembre del ao en curso, limitando su partici-
constituye una mera especulacin. pacin al Informe Oral.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 139
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

3. Resolucin de primer grado la demanda, esto es, que la persona que se sienta
afectada por la vulneracin o amenaza de vulne-
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de racin de un derecho, en el caso de acudir ante
la Corte Superior de Ica, mediante resolucin de el rgano Jurisdiccional para alcanzar la pro-
fecha 14 de abril del 2008 (fojas 396), desesti- teccin de este, a travs del Juez, deber satisfa-
m las excepciones planteadas y declar funda-
cer los presupuestos procesales de forma, y los
da la demanda, al considerar que la aplicacin presupuestos procesales de fondo o materiales.
de las normas al recurrente supone la violacin
del principio de irretroactividad toda vez que, 4. Los presupuestos procesales son las condi-
conforme lo ha acreditado en autos (fojas 322), ciones que deben existir a fin de que pueda te-
ha suscrito un contrato de suministro a travs nerse un pronunciamiento cualquiera, favorable
del cual se compromete a adquirir peridicamen- o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin
te una cierta cantidad de vehculos, motivo por de que se concrete el poder-deber del Juez de
el cual dispuso que el Ministerio de Economa y proveer sobre el mrito.
Finanzas cumpla con expedir el respectivo c-
digo liberatorio de importacin y otorgue una 5. Los presupuestos procesales de forma son: la
demanda en forma, juez competente y capaci-
tasa preferencial nacional de partidas.
dad de las partes. En cambio, los presupuestos
4. Resolucin de segundo grado procesales de fondo son: el inters para obrar, la
legitimidad para obrar y la posibilidad jurdica.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Ica (fojas 534), revocando la apelada, declar 6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Perua-
improcedente la demanda, pues consider que no son requisitos de admisibilidad de la deman-
la recurrente interpuso la demanda de manera da, de ah el nombre de Presupuestos Procesa-
extempornea, no resultando verosmil que el les, puesto que sin ellos no se iniciara proceso,
contrato incorporado a los actuados haya sido por lo que la legitimidad para obrar constituye
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC una condicin esencial para iniciar el proceso.
del demandante recin ha sido expedido el 2007.
7. Cuando se plantea lo que es la legitimidad
FUNDAMENTOS para obrar se alude especficamente a la capaci-
Precisin del petitorio de la demanda dad legal que tenga un demandante para inter-
poner su accin y plantear su pretensin a efec-
1. Tal como ha sido planteada la demanda el pe- tos de que el juez analice y verifique tal condi-
titum de la misma se encuentra circunscrito a que cin para admitir la demanda.
se le restituya a la recurrente su derecho a impor-
tar vehculos automotores para el transporte de 8. Que la legitimidad para obrar es la posicin
carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasaje- habilitante en la que se encuentra una persona
ros de las categoras M1, M2 y M3, con motores para poder plantear determinada pretensin en
Diesel, sin ninguna restriccin cualitativa. un proceso. En este caso, la posicin habilitante
para poder plantear una pretensin en un proce-
De manera accesoria a dicha pretensin, solici- so se le otorga a quien afirma ser parte en la re-
ta que se le permita el ingreso de dichos vehcu- lacin jurdico sustantiva que da origen al con-
los a cualquier Centro de Exportacin, Trans- flicto de intereses.
formacin, Industria, Comercializacin y Ser-
vicios - Ceticos, para su reacondicionamiento, y 9. En ese sentido, tendr legitimidad para obrar,
que, alternativamente, se le permita ingresar di- en principio, quien en un proceso afirme ser titu-
chas mercancas por el Puerto del Callao. lar del derecho que se discute. En el caso de la
Accin de Amparo, tienen inters subjetivo, leg-
2. Para tal efecto solicita se le declaren inaplica-
bles las Disposiciones Legales que invoca en su timo y directo las personas fsicas o jurdicas de-
demanda. bidamente representadas, cuyos derechos estn
contemplados en los incisos correspondientes del
De la legitimidad para obrar del demandante artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
3. Para recurrir al rgano Jurisdiccional, se ha 10. Que en el caso de autos, conforme es de verse
establecido algunos requisitos que debe contener de la demanda de amparo (f.43), quien recurre al

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RELEVANTE AD
COMENTADA
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rgano Jurisdiccional es la persona de World 12. Sin embargo, dada la controversia de autos,
Cars Import; sin embargo, del comprobante de respecto de los peligros a la seguridad vial y los
Informacin Registrada, de la Superintendencia daos al medio ambiente y a la salud pblica
Nacional de Administracin Tributaria Sunat que suponen la importacin de vehculos auto-
(f.3), se infiere que World Cars Import no se tra- motores usados, y teniendo en cuenta que los
ta de una Persona Jurdica debidamente consti- invocados derechos a la libertad de contratacin
tuida, sino, por el contrario, dicha denominacin y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino
corresponde al nombre comercial que utiliza don que deben ser compatibilizados con otros dere-
Jos Martn Ojeda Dvila, persona natural con chos y bienes constitucionalmente legtimos, el
negocio; consecuentemente, al haberse tramita- Tribunal Constitucional estima que, en virtud de
do una demanda interpuesta por persona jurdi- los principios procesales previstos en el artculo
ca inexistente, la demanda no debi ser admiti- III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
da hasta su previa regularizacin. Constitucional, corresponde emitir pronuncia-
miento sobre el fondo de la controversia, previa
11. En la Decisin N 486, norma comunitaria pronunciamiento respecto a la excepcin de pres-
andina aplicable en materia de propiedad indus- cripcin.
trial, se define al nombre comercial como aquel
signo que identifica a una actividad econmica, De la excepcin de prescripcin
a una empresa o a un establecimiento mercantil,
reconocindose que una empresa puede tener 13. Respecto a la excepcin de prescripcin for-
mulada tanto por la Procuradora del Ministerio
ms de un nombre comercial. Puede constituir
nombre comercial de una empresa o estableci- de Economa y Finanzas como por la del Minis-
miento, entre otros, su denominacin social, ra- terio de Transportes y Comunicaciones, en el
zn social u otra designacin inscrita en un re- sentido de que el plazo para la interposicin de
la demanda ha prescrito, este Tribunal ha sea-
gistro de personas o sociedades mercantiles. Los
nombres comerciales son independientes de las lado en diversa jurisprudencia que procede el
denominaciones o razones sociales de las per- amparo cuando el acto lesivo es causado por
sonas jurdicas, pudiendo ambas coexistir1. normas autoaplicativas, esto es, cuando no re-
quieren de un acto posterior de aplicacin, sino
El derecho exclusivo sobre un nombre comer- que la afectacin se produce desde la vigencia
cial se adquiere por su primer uso y termina cuan- de la propia norma (SSTC Ns 2302-2003-AA/
do cesa el uso del nombre o las actividades eco- TC, Fundamento 7; 1314-2000-AA/TC, 504-
nmicas de la empresa o del establecimiento que 2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-
lo usa2. El registro del nombre comercial solo AA/TC, 487-2003-AA/TC).
tiene carcter declarativo3.
14. En el presente caso, nos encontramos frente
El nombre comercial carece de personalidad ju- a normas que varan e incluyen requisitos para
rdica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de importar vehculos usados, esto es, limitativa de
Justicia4 se ha reconocido expresamente que: las actividades comerciales que realiza la em-
presa, cuyos efectos tienen una incidencia inme-
El ordenamiento andino ha diferenciado al diata en la esfera de los derechos del recurrente,
nombre comercial de la razn o denomina- no resultando necesario acto posterior de apli-
cin social de la empresa, determinando que
cacin alguno, procediendo el amparo contra
esta ltima es una figura independiente asig- ellas.
nada a personas jurdicas para su identifica-
cin y permitindoles a estas dos figuras co- 15. Consecuentemente, encontrndonos frente a
existir. una supuesta afectacin de naturaleza continuada,

1 Artculo 190 de la Decisin N 486.


2 Artculo 191 de la Decisin N 486.
3 Artculo 193 de la Decisin N 486.
4 Proceso 26-IP-97. En: Gaceta N 359.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

su impugnacin a travs del proceso de amparo generalidad de las circunstancias se prohbe, con
no est sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo base en la preservacin del orden pblico y con
ha sostenido este Tribunal en reiterada jurispru- la finalidad de plasmar la seguridad y estabili-
dencia, de conformidad con lo establecido en el dad jurdicas, que una ley tenga efectos con an-
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. terioridad a su vigencia.
Anlisis del caso concreto 21. En el caso de autos, el actor sostiene que
World Cars Import ha suscrito un contrato de
16. A juicio de este Tribunal, la controversia ra-
compraventa de suministro con fecha 15 de ene-
dica en determinar si la aplicacin de las citadas ro del ao 2000, periodo en la cual se encontra-
normas vulneran el principio de irretroactividad ba vigente el Decreto Legislativo 843, disposi-
de la ley y los invocados derechos a la libre con- cin legal que permita la importacin de vehcu-
tratacin y a la libertad de trabajo.
los automotores de transporte usados de carga o
17. Sin embargo, como qued expuesto con pasajeros con una antigedad no mayor de 5
meridiana claridad supra, este Colegiado apre- aos.
cia que los invocados derechos a la libertad de 22. Sin embargo, no aparece de autos que don
contratacin y a la libertad de trabajo no son Jos Martn Ojeda Dvila, quien se denomina
absolutos, sino que deben ser compatibilizados representante del nombre comercial antes refe-
con otros derechos y bienes constitucionalmen-
rido, haya importado vehculo alguno antes de
te legtimos, como la proteccin de los daos al la expedicin de la norma acotada ni con poste-
medio ambiente y a la salud pblica. En ese sen- rioridad a su vigencia, como tampoco durante la
tido, ser tambin en virtud de estos ltimos que vigencia de las normas cuya inaplicacin solici-
el Tribunal Constitucional emitir su pronuncia-
ta, mxime si del comprobante de informacin
miento a fin de justificar la validez, o no, de las registrada del citado contribuyente, corriente a
impugnadas disposiciones, en tanto restringen fojas 686, se infiere que durante los aos 2000 a
la importacin de vehculos automotores usados. 2007 no tuvo actividad comercial. Y ms an,
La alegada vulneracin del principio de irre- de las pruebas aportadas en autos aparece que la
troactividad de la ley inscripcin que primigeniamente efectuara el
denominado representante fue dada de baja de
18. Se alega vulneracin al principio de irretro- oficio con fecha 29 de septiembre de 1997, y de
actividad de la ley. Que uno de los principios manera definitiva el 20 de marzo del ao 2000,
mas elementales que rigen la aplicacin de la esto es, despus de dos meses en que suscribiera
ley es su irretroactividad, lo que significa que el aparente contrato de suministro, condicin en
esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiem- la que sigui hasta que se reinscribi el 20 de
po; sus efectos solo operan despus de la fecha marzo del 2007.
de su promulgacin.
23. Consecuentemente, no se puede solicitar la
19. La irretroactividad es un principio que reza restitucin de un derecho cuando no se ha acre-
con la relacin jurdica, la cual es siempre inter- ditado de manera fehaciente que ha venido im-
subjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir portando vehculos y que a la dacin de las dis-
que a la ley no hay que darle efecto retroactivo posiciones legales cuya inaplicacin solicita le
en perjuicio de persona alguna, salvo en materia
han sido restringidas; mxime si no ha presenta-
penal cuando favorece al reo5, porque los bene- do licencia de importacin que acredite la ope-
ficios o perjuicios de una retroaccin recaen ex-
ratividad de la actividad alegada. A mayor abun-
clusivamente sobre las personas que son los su-
damiento, el contrato de suministro que anexa
jetos activos y pasivos en todo negocio jurdico,
como medio de prueba no solo resulta inveros-
y nunca sobre las cosas.
mil, en razn a que atendiendo a las considera-
20. La naturaleza jurdica del principio de irre- ciones expuestas no se pudo haber suscrito un con-
troactividad es la premisa segn la cual en la trato de suministro con una empresa inexistente,

5 EXP. N 1939-2004-HC/TC.

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pues la supuesta persona jurdica con quien se 26. En esta lgica,la realizacin de la actividad
celebr el contrato no es ms que un nombre econmica debe sujetarse a las normas ambien-
comercial, por lo que en ese sentido, el acto efec- tales expedidas, con el fin de mantener un me-
tuado carece de validez al amparo de lo dispues- dio ambiente sano a travs de un desarrollo eco-
to en el artculo 140 del Cdigo Sustantivo. nmico sostenible, y con el control de las auto-
ridades ambientales8, lo que constituye una
24. Asimismo, conforme a lo prescrito por el concretizacin de la responsabilidad social de
artculo 103 de la Constitucin, la ley se aplica a las empresas9. Ahora bien, ser socialmente res-
las consecuencias de las relaciones y situacio- ponsable no significa solamente cumplir plena-
nes jurdicas existentes, desde su entrada en vi- mente las obligaciones jurdicas, sino tambin
gencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el
razn por la cual las normas cuestionadas resul- entorno local y contribuyendo al desarrollo de
tan plenamente aplicables para las personas que las comunidades en que se inserta, sobre todo
se dediquen a la actividad de importacin de de las comunidades locales10.
vehculos usados como el que pretende ejercer
27. Bajo ningn punto de vista, el sistema pro-
don Jos Martn Ojeda Dvila, segn se puede ductivo puede extraer recursos naturales ni pro-
advertir de la documentacin presentada por ducir desechos ilimitadamente, pues lo que se
Sunat. En consecuencia, de los fundamentos ex- busca es un desarrollo que satisfaga las necesi-
puestos se puede advertir que no se ha produci- dades del presente sin poner en peligro la capaci-
do la invocada afectacin del principio de irre- dad de las generaciones futuras para atender sus
troactividad de la ley. propias necesidades11, y lo que tambin se persi-
Restricciones al Libre Comercio y a la Libre gue es que la utilizacin de los bienes ambienta-
Contratacin en salvaguarda del derecho a la les para el consumo no se financien incurrien-
vida y a un medio ambiente equilibrado do en deudas sociales para el porvenir12.

25. Corresponde al Estado la planificacin de 28. En efecto, la Economa Social de Mercado


condiciona la participacin de los grupos eco-
una poltica que concilie, a travs de la pondera-
nmicos en armona con el bien comn y el res-
cin, las tensiones propias que se suscitan entre peto del inters general, estableciendo lmites
la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las para que la democracia constitucional no sea un
libertades econmicas, y de otro lado, a los par- espacio donde se impongan las posiciones de los
ticulares, el solidario deber de conservar el me- ms poderosos econmicamente en detrimento
dio ambiente, pues conseguir bienestar y un de los bienes jurdicos protegidos constitucio-
nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto nalmente13, dado que toda la riqueza del pas
de la sociedad como del propio individuo y el en sus distintas formas y fuese cual fuese su ti-
Estado, pero no exclusivamente de este6, pues tularidad se encuentra subordinada al inters
como se sabe, en el Estado Social y Democrti- general, por lo que se hace necesario superar
co de Derecho el crecimiento econmico no pue- una perspectiva puramente conservacionista en
de ni debe reirse con el derecho a la plenitud la proteccin del medio ambiente, al intentar
de la vida humana; no puede superponerse al armonizar el derecho al desarrollo indispen-
resguarde la dignidad de la persona que consti- sable para la satisfaccin de las necesidades
tuye la prioridad no solo del Estado, sino de la humanas con las restricciones derivadas de la
sociedad en su conjunto7. proteccin al medio ambiente14.

6 STC N 02016-2004-AA/TC.
7 STC N 00048-2004-AA/TC.
8 Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
9 STC N 04223-2006-PA/TC.
10 STC N 1752-2004-AA/TC.
11 Definicin empleada por primera vez en 1987 en la Comisin Mundial del Medio Ambiente de la ONU.
12 STC N 00048-2004-PI/TC.
13 STC N 00048-2004-PI/TC.
14 Sentencia T-251/93 de la Corte Constitucional Colombiana.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

29. Por ello, el desarrollo sostenible importa que del respeto de los miembros de la sociedad, al
los procesos de inversin no se entiendan y ma- extenderse incluso hacia generaciones futuras.
nejen nicamente con el fin de obtener benefi- As pues, si bien la funcin social de la propie-
cios monetarios, sino que se consideren asimis- dad persigue que los beneficios de aquella redi-
mo factores no monetarios (por ejemplo las rea- ten tanto para el propietario como para la co-
lidades sociales, culturales y ecolgicos). Esto munidad, a travs de su funcin ecolgica se
significa que el valor de los servicios y los bie- busca que ese provecho se logre sin daar el
nes medioambientales debe estimarse en el pro- medio ambiente.
ceso de formacin de las decisiones e incorpo-
rarse al mismo15. La Constitucin Ecolgica
30. Por consiguiente,cuando entran en conflic- 33. Sobre el particular, este Tribunal entiende
to la generacin lucrativa o la mayor rentabili- que la tutela del medio ambiente se encuentra
dad de ciertos grupos econmicos, con el bien- regulada en nuestra Constitucin Ecolgica,
estar colectivo o la defensa de los bienes que que no es otra cosa que el conjunto de disposi-
resultan indispensables para que la vida huma- ciones de nuestra Constitucin que fijan las re-
na siga desarrollndose, la interpretacin que de laciones entre el individuo, la sociedad y el me-
la Constitucin se haga debe preferir el bienes- dio ambiente, tema que ocupa un lugar medular
tar de todos y la preservacin de la especie, as en nuestra Ley Fundamental.
como tambin de las dems especies, como ya 34. Tal como en su momento fue desarrollado
se ha dicho16.
por la Corte Constitucional Colombiana19, en
31. No debemos olvidar que el medio ambien- criterio que es compartido por este Tribunal, la
te desde el punto de vista constitucional, invo- Constitucin Ecolgica tiene una triple dimen-
lucra aspectos relacionados con el manejo, uso, sin:
aprovechamiento y conservacin de los recur-
sos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, - Como principio que irradia todo el orden ju-
la proteccin de la diversidad biolgica y cultu- rdico puesto que es obligacin del Estado
ral, el desarrollo integrante de este mundo natu- proteger las riquezas naturales de la Nacin.
ral17, en tanto forma parte del entorno vital del - Como derecho de todas las personas a gozar
ser humano, se constituye en un objetivo social de un ambiente sano, derecho constitucional
cuya realizacin encuentra pleno sustento en la que es exigible por diversas vas judiciales.
mejora de la calidad de vida de la poblacin, y,
por tanto, constituye un verdadero derecho fun- - Como conjunto de obligaciones impuestas a
damental para el hombre. las autoridades y a los particulares, en su
calidad de contribuyentes sociales20.
32. Del mismo modo, el contenido esencial del
derecho de propiedad no solo puede determinarse 35. Como bien lo ha sealado Adame Goddard
nicamente bajo la ptica civilista de los intere- el reconocimiento de los derechos sociales
ses particulares, ni desde su funcin social, si es como deberes de solidaridad sirve a su vez para
que se le niega su inherente funcin ecolgica, que cada individuo dirija sus mximos esfuer-
entendida no como mero lmite externo a su zos a la obtencin de aquellos bienes que re-
definicin o a su ejercicio, sino como parte inte- presentan sus derechos sociales, superando de
grante del derecho mismo18, que va ms all este modo la visin paternalista que exige que

15 Cfr. Meter Dogs y Bernd Von Droste, El desarrollo sostenible. El papel de la inversin, En: Medio ambiente y desarrollo
sostenible. Ms all del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, Pgs.90 y 91.
16 STC N 00048-2004.PI/TC.
17 Sentencia T-254/93 de la Corte Constitucional Colombiana.
18 STC 37/1987 del Tribunal Constitucional Espaol.
19 Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional Colombiana.
20 Agregado nuestro.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
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la satisfaccin de necesidades est nicamente que intervienen en accidentes tienen ms de


en manos del Estado21. 10 aos de antigedad.
Las consecuencias generadas por la importa- vi. La antigedad mxima de vehculos del ser-
cin de vehculos usados sobre la salud y la vicio pblico permitida en pases como
vida de la poblacin en el Per Mxico (10 aos), Argentina (10 aos), Chi-
le (12 aos), Colombia (20 aos) es muy in-
36. Tambin parece oportuno para este Tribunal ferior a la antigedad permitida en el Per,
referirse a las consecuencias generadas por la
de 30 aos. Este dato contrasta dramtica-
importacin de vehculos usados sobre la salud mente con la tasa de mortalidad en acciden-
y, principalmente sobre la vida de la poblacin tes de trnsito que exhibe el Per, de 25 muer-
en el Per. En tal sentido, el Stimo Informe de tos por cada 10,000 vehculos, la ms alta de
Observancia Pblica Estudio de Casos de Acci-
la regin, pese a que su tasa de motorizacin
dentes Fatales en Lima Metropolitana: Causas es la ms pequea, pues solamente alcanza a
y Alternativas de Solucin, elaborado por el Cen- 49 vehculos por cada 1,000 habitantes.
tro de Investigacin y de Asesora del Transpor-
te Terrestre (CIDATT) ha determinado con cla- 37. Esta relacin causa-efecto tambin se pone
ridad la relacin causa-efecto que existe entre la de manifiesto con los mayores flujos de impor-
mayor antigedad y obsolescencia de los vehcu- tacin de vehculos usados y el incremento de
los, y la mayor incidencia de accidentes22, segn infecciones respiratorias agudas en nios meno-
se aprecia a continuacin de la muestra tomada res de 5 aos, lo cual ha sido advertido por el
entre enero y junio del 2007, a saber: Informe Defensorial N 116 (fojas 114 de autos)
sobre La Calidad del Aire en Lima y su Impacto
i. De los vehculos de transporte pblico de
en la Salud y Vida de sus Habitantes, pues de
pasajeros involucrados en accidentes de trn-
los 437,275 casos que se presentaron en 1995,
sito, el 79% registran una antigedad mayor
en el 2005 esta cifra se increment a 1105,575
a 10 aos.
casos, identificndose al parque automotor como
ii. Tratndose de vehculos privados, el 62% la mayor fuente de contaminacin al generar el
registra una antigedad mayor de 10 aos. 86% de los gases contaminantes, siendo igual-
mente importante mencionar que, de acuerdo con
iii. Tratndose de vehculos de transporte de el mismo CIDATT, el 63% de los vehculos in-
carga, el 79% registra una antigedad mayor
gresados al Sistema de Transporte Terrestre en-
a 10 aos.
tre 1991 y 2004 son vehculos usados con motor
iv. El promedio de antigedad de los vehculos diesel, que en el caso particular del Per posee
de transporte pblico de pasajeros que inter- un muy alto nivel de azufre.
vienen en accidentes de trnsito es de 15
38. A mayor abundamiento, el Cuarto Informe
aos; los de transporte privado que intervie-
de Observancia Pblica: Externalidades negati-
nen en dichos eventos de 13 aos; y los de
vas generadas por la importacin de vehculos
transporte de carga que intervienen en acci-
dentes de 22 aos. usados sobre la salud y la vida de la poblacin
en el Per, de abril de 2005 y tambin elaborado
v. Bajo el criterio de que la mayor cantidad de por CIDATT (fojas 135 a 158 de autos) ya haba
vehculos usados que ingresan al pas lo ha- determinado que la importacin de vehculos
cen por Ceticos y Zofratacna para el cambio usados era la principal responsable de la alta
de timn, el aludido informe ha verificado que contaminacin ambiental y sus impactos sobre
7 de cada 10 station wagon que intervienen la salud y la vida de la poblacin; que es un fac-
en accidentes de trnsito son de timn cam- tor contributivo en el incremento de la severi-
biado, y que el 64% de los mismos vehculos dad de los accidentes de trnsito; que la masiva

21 GODARD, Jorge Adame. Derechos Fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurdicas N 96: Mxico.2002.Pag. 82.
22 Tomado de www.cidatt.com.pe

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 145
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

importacin de vehculos usados ha generado otro medio alternativo que revista, por lo
profundas distorsiones en el mercado del trans- menos, la misma aptitud para alcanzar el
porte pblico de pasajeros y carga, que est im- objetivo propuesto y que, sea ms benigno
pidiendo su renovacin, deteriorando la seguri- con el derecho afectado. El principio de ne-
dad y calidad del servicio; que el 92% de los cesidad supone, en este punto, la evaluacin
importadores de vehculos usados han recurrido de la intensidad con el que el medio elegido
a un comportamiento tributario inadecuado; que puede afectar los derechos en cuestin, a
los trabajadores que laboran en los Ceticos lo efectos de analizar si dicha intensidad puede
hacen en condiciones de subempleo; y que en ser morigerada o reducida sin poner en ries-
tal momento (ao 2005) solo el Per y Bolivia go la finalidad constitucional a la que inten-
permiten que los vehculos usados importados tan servir las normas adoptadas y, al mismo
reacondicionados (cambio de timn de la de- tiempo, sin afectar innecesariamente los de-
recha a la izquierda) sean empleados para el rechos de otros. Conforme a Robert Alexy,
transporte pblico de pasajeros y de carga. los principios de idoneidad y de necesidad
conciernen a la optimizacin relacionada con
39. Por tal motivo, estando a que el demandante aquello que es fcticamente posible23. En
cuestiona la regulacin estatal vinculada a la el presente caso, a juicio de este Colegiado,
imposicin de restricciones cualitativas al ingre-
no existe ningn otro medio alternativo que
so de vehculos usados, el Tribunal Constitucio- sea adecuado para alcanzar el objetivo pro-
nal evaluar la intervencin normativa confor- puesto y que a la vez, sea ms benigno, ra-
me a la tcnica del test de proporcionalidad, el zn por la cual, dicha restriccin es un me-
cual, segn se desarroll en las SSTC Ns 0045-
dio necesario en tanto no hay medidas alter-
2004-AI y 0004-2006-AI/TC, involucra la eva- nativas igualmente eficaces. Es necesaria,
luacin de la intervencin normativa en base a adems, porque las estadsticas que antes se
los tres subprincipios que lo conforman; esto es, han detallado determinan que hay una rela-
a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionali-
cin causa-efecto, pues a mayor obsolescen-
dad en sentido estricto. cia de los vehculos usados, mayor probabi-
a) Anlisis de Idoneidad.- Refiere que toda in- lidad de accidentes de trnsito, toda vez que
jerencia en los derechos fundamentales, debe se trata de vehculos que ya cumplieron su
ser apta o capaz para fomentar un objetivo vida til.
constitucionalmente legtimo. Resulta obvio, c) Anlisis de Proporcionalidad stricto sensu.-
tal como fluye de lo actuado, que las medi-
Para que una injerencia en los derechos fun-
das estatales adoptadas persiguen fines cons- damentales sea proporcional, el grado de rea-
titucionalmente legtimos, como son la sal- lizacin del objetivo de intervencin debe ser
vaguarda del derecho a la vida, a la salud y a por lo menos equivalente o proporcional al
un medio ambiente equilibrado, y que las
grado de afectacin del derecho fundamen-
medidas sub exmine devienen en adecua- tal, comparndose dos intensidades o grados:
das e idneas para la consecucin de la fina- el de la realizacin del fin de la medida exa-
lidad a la que se dirigen, no resultando exce- minada y el de la afectacin del derecho fun-
siva porque, a diferencia de otros pases de
damental. As pues, tales limitaciones supo-
la regin, no se prohbe la actividad sino que nen al recurrente, y en general, a los impor-
a travs de normas se cumple una funcin tadores, restricciones de baja intensidad que
regulatoria en un mbito determinado. no afectan el contenido esencial de sus dere-
b) Anlisis de Necesidad.- Determina que para chos econmicos fundamentales, debido a
que una injerencia en los derechos fundamen- que la importacin de autos usados no se
tales sea necesaria, no debe existir ningn encuentra per se proscrita a diferencia de

23 ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. En: Jueces y ponderacin argumentativa. Mxico:
UNAM, 2006. p. 2.

146
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

otros pases de la regin sino regulada y de Estado social y democrtico de derecho con-
razonablemente restringida con la imposi- creta los postulados que tienden a asegurar el
cin de medidas legislativas limitadoras. mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida. En efecto, no es un concepto limitado a
40. Por tanto queda claro que, si la defensa de la
la idea restrictiva de peligro de muerte, que da-
persona humana y el respeto a su dignidad son
ra lugar al amparo de tutela solo en el evento
el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la
de encontrarse el individuo a punto de fenecer
proteccin del medio ambiente es una obliga-
o de perder una funcin orgnica de manera de-
cin no solo estatal sino de la sociedad en su
conjunto, tales limitaciones al recurrente devie- finitiva; sino que se consolida como un con-
nen a todas luces proporcionales pues dicha in- cepto ms amplio a la simple y limitada posibi-
tervencin de menor intensidad optimiza en lidad de existir o no, extendindose al objetivo
mayor medida la salvaguarda del medio ambiente de garantizar tambin una existencia en condi-
y, en especial, el derecho a la vida y a la integri- ciones dignas24.
dad de la poblacin. 44. La vida, entonces, ya no puede entenderse
41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional esti- tan solo como un lmite al ejercicio del poder,
ma pertinente resaltar que si bien el recurrente sino fundamentalmente como un objetivo que
ha cuestionado la constitucionalidad de tales gua la actuacin positiva del Estado, el cual
medidas, simplemente se ha limitado a sealar, ahora est comprometido a cumplir con el en-
de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, cargo social de garantizar, entre otros, el dere-
su derecho a la libre contratacin, vienen siendo cho a la vida y a la seguridad de la poblacin.
conculcados, sin tomar en consideracin, por un 45. Este Tribunal considera que ante los hechos
lado, que el ejercicio de ningn derecho funda- que son de conocimiento de la opinin pblica,
mental puede efectuarse al margen de los prin- respecto de los peligros que representa para la
cipios, valores y dems derechos fundamentales sociedad la circulacin de esta clase de vehcu-
que la Constitucin reconoce, y por otro, desco- los usados con el timn cambiado y el aumento
nociendo adems la funcin supervisora y regu- en los niveles de contaminacin25 que supondra
ladora del Estado, ms an en un sector estrat- su ingreso, es evidente que la regulacin estatal
gico como el transporte, que es tan trascendente cuenta con un mayor campo de actuacin, en la
para el progreso econmico y la cohesin del medida que otros valores constitucionales supe-
pas. riores como el derecho a la vida misma se en-
42. Si bien el ejercicio del citado derecho fun- cuentra en juego.
damental garantiza, por un lado, la autodetermi- Por todas estas razones, tales restricciones tc-
nacin para decidir la celebracin de un contra- nicas resultan razonables en atencin a la tutela
to, as como la potestad de elegir al cocelebran- de los bienes jurdicos indicados en los prrafos
te, y por otro, la autodeterminacin para decidir, anteriores, por lo que corresponde desestimar la
de comn acuerdo, la materia objeto de regula- presente demanda.
cin contractual, es obvio que no puede ser apre-
ciado como una isla, pues de lo contrario se des- De la contaminacin del aire
conocera que tanto individuo y sociedad no son
46. No obstante lo expuesto, llama la atencin
categoras aisladas y contradictorias, sino dos
de este Colegiado el desinters tanto del Estado
trminos en implicacin recproca, toda vez que
como de la sociedad en su conjunto, sobre la
su ejercicio no puede amparar la desproteccin
de otros bienes constitucionales. problemtica del aire, razn por la que se hace
necesaria una intervencin concreta, dinmica y
43. En esa lnea y conforme ya se ha desarrolla- eficiente del Estado dado que el derecho a la sa-
do en la STC N 2945-2003-AA/TC, la nocin lud se presenta como un derecho exigible y, como

24 Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.


25 Como los Informes Defensoriales Ns 106 y 136.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 147
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

tal, de ineludible atencin, no siendo constitu- vehculos automotores para el transporte de car-
cionalmente admisible el diferimiento de tales ga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros
polticas pblicas. de las categoras M1, M2 y M3, con motores
diesel, sin limite de antigedad. Tambin solici-
47. Y es que como ha expresado la Corte Co- ta el ingreso de dichos vehculos a cualquier
lombiana atentar contra la salud de las perso-
Centro de Exportacin, Transformacin, Indus-
nas por la afectacin del medio ambiente dentro tria, Comercializacin y Servicios - Ceticos,
del cual deben desarrollarse como seres vivien- para su reacondicionamiento, debindosele per-
tes, adems de poner en peligro una vida en con- mitir alternativamente, ingresar sus mercancas
diciones saludables, como ocurre en el presente
por el Puerto del Callao, o a travs de los CE-
caso, atenta contra la dignidad humana y, adi- TICOS.
cionalmente, lesiona el derecho a la integridad
personal, al verse transformados negativamente Para ello solicita se declare la inaplicabilidad del
los estados fsicos de las personas, pudindose artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, del
traducir en una posible amenaza del derecho a artculo 1 del Decreto Supremo N 017-2005-
la vida de los mismos, dada la conexidad inne- MEC, del Decreto de Urgencia N 079-2000, del
gable entre unos y otros26. Decreto de Urgencia N 086-2000, del Decreto
Supremo N 045-2000-MTC, del Decreto Supre-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- mo N 017-2005-MTC y del Decreto Supremo
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la N 042-2007-MTC.
Constitucin Poltica del Per
Considera la empresa demandante que dichos
HA RESUELTO dispositivos legales son discriminatorios, pues-
1. Declarar INFUNDADA la demanda. to que se afecta los derechos econmicos de
empresas que no pueden adquirir vehculos con
2. INVOCAR a los Poderes Ejecutivo y Legis- una antigedad de dos aos para los de carga de
lativo a tomar medidas encaminadas a la solu- las categoras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8
cin de la problemtica de la contaminacin del aos para los vehculos de transportes de pasa-
aire, los niveles de accidentalidad y la renova- jeros de las categoras M1, M2 y M3. En conse-
cin del parque automotor. cuencia seala que dichos dispositivos legales
Publquese y notifquese. afectan sus derechos constitucionales a la liber-
tad de contratacin, ya que se le est restringien-
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN- do el suministro de autos que ha celebrado con
DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
su proveedor en el extranjero, lo que a la vez
HAYEN; ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
vulnera su derecho al trabajo.
Seala que no se puede atribuir como causa de
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- los accidentes de transito que ocurren en el pas
TRADO VERGARA GOTELLI
a la importacin de vehculos ya que existen va-
Emito el presente voto por los fundamentos rios factores, fundamentalmente lo conductores.
siguientes: Finalmente afirma que no se puede considerar a
dichos vehculos como principal agente de con-
Petitorio de la demanda taminacin ambiental ya que ello es mera espe-
1. Que con fecha 18 de setiembre de 2007 la culacin.
empresa recurrente interpone demanda de am- Contestacin de la demanda
paro contra el Ministerio de Economa y Finan-
zas y el Ministerio de Transportes, Comunica- 2. El Ministerio de Economa y Finanzas contes-
ciones, Vivienda y Construccin con la finali- ta la demanda solicitando que sea declarada im-
dad de que se le reponga su derecho a importar procedente en atencin a que ha sido planteada

26 Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.

148
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

extemporneamente e interpuesta ante un rga- Titularidad de los derechos fundamentales


no incompetente ya que no debi haber sido in-
terpuesta en Ica sino en el domicilio en el que el 4. En la causa N 00901-2007-PA/TC emit un
demandante realice sus operaciones de importa- fundamento de voto en el que expres que:
cin. Tambin seala que la pretensin de la de- La Constitucin Poltica del Per de 1993
mandante debi haber sido planteada a travs ha sealado en su artculo 1 parte de dere-
del proceso de inconstitucionalidad o del proce- chos fundamentales que La defensa de la
so de accin popular. Respeto a las normas cues- persona humana y el respeto de su digni-
tionadas seala que el objetivo principal perse- dad son el fin supremo de la sociedad y del
guido mediante estas son renovar el parque au- Estado. agregando en su artculo 2 que
tomotor a fin de reducir al mximo los eventua- toda persona tiene derecho (...), refirien-
les daos al medio ambiente. do en la aludida nomina derechos atribui-
dos evidentemente a la persona humana a
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones
la que hace referencia sin lugar a dudas el
se apersona al proceso deduciendo la excepcin
citado artculo 1.
de prescripcin, puesto que las disposiciones
legales cuestionadas tienen ms de 7 aos de El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
vigencia. Adems agrega que si bien se declar su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
inconstitucional la suspensin de importaciones la interpretacin de los Derechos Constitucio-
de autos usados, ello no enerva la facultad esta- nales, que El contenido y alcances de los dere-
tal de restringir su ingreso al fijar requerimien- chos constitucionales protegidos por los proce-
tos tcnicos mnimos. sos regulados en el presente Cdigo deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaracin
La Sunat con fecha 13 de agosto de 2008 solici- Universal de Derechos Humanos, los tratados
t su incorporacin al proceso en calidad de li- sobre derechos humanos as como las decisio-
tisconsorte facultativo, siendo aceptada con fe- nes adoptadas por los tribunales internacionales
cha 5 de setiembre de 2008, limitando su parti- sobre derechos humanos, constituidos por trata-
cipacin al informe oral. dos de los que el Per es parte.
Pronunciamiento de las instancias precedentes De lo expuesto en el fundamento precedente se
3. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil colige que los derechos constitucionales tienen
de la Corte Superior de Ica, mediante resolucin que ser interpretados en concordancia con los
de fecha 14 de abril de 2008 (fojas 396), deses- tratados internacionales en los que el Per es
tim las excepciones planteadas y declar fun- parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
dada la demanda, considerando que la aplica- des entre estos.
cin de las normas cuestionadas supone la vul- Entonces debemos remitirnos al contenido de
neracin del principio de irretroactividad toda los Tratados Internacionales para interpretar los
vez ha suscrito un contrato de suministro a tra- derechos constitucionales protegidos por el C-
vs del cual se compromete a adquirir peridi- digo Procesal Constitucional. La Declaracin
camente una cierta cantidad de vehculos. Por Universal de Derechos Humanos, como su
tal razn se dispuso que el Ministerio de Econo- misma denominacin seala, declara derechos
ma y Finanzas cumpla con expedir el respecti- directamente referidos a la persona humana,
vo cdigo liberatorio de importacin y otorgue precisando as en su artculo 1 que: Todos los
una tasa preferencial nacional de partidas. seres humanos nacen libres e iguales en digni-
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de dad y derechos y, dotados como estn de razn
Justicia de Ica revocando la apelada declar im- y conciencia, deben comportarse fraternalmente
procedente la demanda considerando que la re- los unos con los otros, nominado en el artcu-
lo 2 la enumeracin de los derechos que se les
currente interpuso la demanda fuera del plazo
reconoce.
establecido por ley, no resultando verosmil que
el contrato incorporado a los actuados haya sido Tambin es importante sealar que la Conven-
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
del demandante recien ha sido espedido el 2007. to de San Jos de Costa Rica expresa en el

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 149
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

artculo primero, inciso dos, que debe entender- formar un conglomerado con objetivo igual pero
se que persona es todo ser humano, haciendo con identidad propia distinta a la de cada una de
referencia marcada al precisar que los derechos las personas naturales que crearon dicha per-
reconocidos en la sealada disposicin interna- sona ideal. Dotada as de derechos y obligacio-
cional estn referidos solo a la persona humana. nes la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
En conclusin extraemos de lo expuesto que las naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
disposiciones internacionales al proteger los por ello recalcar que los fines de la persona jur-
derechos referidos a la persona humana estn dica son distintos a los fines de las personas na-
limitando al campo de las denominadas accio-
turales que la formaron puesto que la reunin de
nes de garantas constitucionales a los procesos estas se da por intereses comunes, y que confor-
contemplados por nuestro Cdigo Procesal man un inters propio y distinto a los intereses
Constitucional. personales de cada uno de sus integrantes, pu-
Por ello es que expresamente el artculo 37 del diendo tener fines de lucro el aludido conglo-
Cdigo Procesal Constitucional seala que los merado venido a conocerse con la denominacin
derechos protegidos por el proceso de amparo legal de persona jurdica.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu- Las personas jurdicas que tienen inters de lu-
cin Poltica del Per, referida obviamente a los cro destinan sus actividades en funcin de los
derechos de la persona humana, exceptuando el capitales que aportan sus integrantes con la ex-
derecho a la libertad individual porque singular-
pectativa de obtener utilidades que se destina-
mente dicho derecho est protegido por el pro- rn al fin de cuentas a estas personas naturales y
ceso de hbeas corpus y los destinados a los pro- en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
cesos de cumplimiento y hbeas data para los en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
que la ley les tiene reservados tratamientos es-
ms que una sociedad de personas es una socie-
peciales por cuanto traen conflictos de diversa dad de capitales. Entonces cuando estas perso-
naturaleza. Esto significa entonces que el pro- nas jurdicas denominadas empresas consideran
ceso de amparo est destinado exclusiva y ex- que se les ha vulnerado un derecho fundamental
cluyentemente a la defensa de los derechos fun-
directamente vinculado a sus intereses patrimo-
damentales directamente relacionados a la per- niales, deben de buscar un mecanismo idneo
sona humana. para la solucin del conflicto, teniendo en cuen-
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons- ta prima facie que los jueces ordinarios son los
titucin habla de los derechos fundamentales, lo encargados de velar por la defensa y proteccin
hace con las particularidades anotadas pensan- de estos derechos, tambin protegidos por el
do en la persona humana, esto es en el ser huma- amplio manto de la Constitucin Poltica del
no fsica y moralmente individualizado. Hacia Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez
l pues se encuentran canalizados los diversos que ven afectados sus intereses econmicos, te-
atributos, facultades y libertades, siendo solo l niendo a su alcance el proceso ordinario corres-
quien puede invocar su respeto y proteccin a pondiente igualmente satisfactorio, suelen recu-
ttulo subjetivo y en sede constitucional. rrir, interesadamente, al proceso constitucional
que, como queda dicho, es exclusivo y exclu-
La persona jurdica yente de la persona humana. Esta determinacin
El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema arbitraria, adems de ser anormal y catica,
de personas colocando en la Seccin Primera coadyuva a la carga procesal que tiende a reba-
a las Personas Naturales (personas humanas), y sar la capacidad manejable del Tribunal Consti-
en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas. tucional y a sembrar en algunos sectores de la
sociedad la idea de un afn invasorio que por
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil cierto no tiene este colegiado.
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras. En el caso de las personas jurdicas que no tie-
En lo que respecta a las personas morales que nen fines de lucro la propia ley civil establece la
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar va especfica para solicitar la restitucin de los
la decisin libre de varias personas naturales de derechos particulares de sus integrantes como

150
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

el caso de las asociaciones para las que la ley caso demandante y demandado, sean las mismas
destina un proceso determinado en sede ordi- personas que conformaron la relacin material
naria. o sustantiva; es decir demandante y demandado
que como sujetos procesales son los que reali-
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que zan la actividad que les corresponde dentro del
las personas jurdicas tienen tambin derechos
proceso, para ser considerados como tales y for-
considerados fundamentales por la Constitucin, mar as los sujetos de la relacin procesal, de-
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec- ben ser las mismas personas que conformaron
tados sus intereses patrimoniales, puedan servir- la relacin material, o dicho en otro modo, quie-
se para traer sus conflictos a la sede constitucio-
nes realizan los actos dentro del proceso como
nal sin importarles la ruptura del orden que pre- sujetos principalsimos deben ser las mismas
serva el proceso, el que seala la tutela urgente personas que realizaron los actos propios en la
en sede constitucional exclusivamente para la relacin antecedente material o sustantiva. Esta
solucin de conflictos en temas de solo inters
identidad trajo como consecuencia que a travs
de la persona humana. de los siglos se confundiera al sujeto de la rela-
De lo expuesto concluyo afirmando que si bien cin procesal denominado demandado con el que
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de resultaba pretensamente ser el responsable o
amparo presentadas por personas jurdicas, esta deudor dentro de la relacin material, conclu-
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado sin que determin una discusin que se pro-
como consecuencia la amparizacin fabrica- long en los tiempos. ltimamente el procesa-
da por empresas para la defensa de sus intereses lista espaol Juan Montero Aroca nos ense en
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede un Congreso Internacional de Derecho Procesal
constitucional destinados exclusivamente a la auspiciado por la Universidad de Lima que la
solucin de los conflictos sobre derechos de la legitimidad para obrar o legitimidad procesal,
persona humana. Por ello por medio del presen- para no caer en la confusin antes descrita, no
te voto pretendemos limitar nuestra labor a solo es sino la designacin que hace el demandante
lo que nos es propio, dejando por excepcin para que en el proceso actu como demandado
eventuales casos en los que la persona jurdica quien l considera ser su deudor o responsable,
no tenga a donde recurrir, encontrndose en una porque dentro de la confusin aludida la legiti-
situacin de indefensin total para defenderse midad para obrar que es institucin eminente-
de la vulneracin de derechos constitucionales mente procesal, pues se relaciona con la validez
que pongan en peligro su existencia. de dicha relacin, nada tiene que ver con la res-
ponsabilidad que es precisamente el tema de fon-
La legitimidad para obrar activa do. Hasta aqu la cosa resulta clara tratndose
5. Considero importante realizar algunas preci- desde luego de lo que entendemos de responsa-
siones respecto a las afirmaciones vertidas en el bilidad emanada de los contratos, pues fcil es
proyecto en mayora sobre la legitimidad para identificar a las personas que intervinieron en
obrar activa. En los fundamentos 7, 8 y 9 se hace esas relaciones sustantivas para obligarlas a que
sean las personas que realicen los actos jurdi-
mencin a la legitimidad para obrar, especifican-
cos procesales. La dificultad se presenta para
do en el fundamento 9 que (...) En el caso de la
establecer la identificacin correspondiente tra-
Accin de Amparo tienen inters subjetivo, le-
tndose de la denominada responsabilidad ex-
gtimo y directo las personas fsicas o jurdicas tracontractual. Por eso Montero Aroca seala que
debidamente representadas, cuyos derechos es- al final el legitimado como demandado (legiti-
tn contemplados en los incisos correspondien- midad procesal pasiva) no es sino el sujeto a
tes al artculo 2 de la Constitucin Poltica del quien el actor califica de deudor para el cumpli-
Per. miento de la obligacin asumida tanto dentro de
6. La legitimidad para obrar que puede ser acti- una relacin material contractual como en una
va o pasiva segn corresponda al demandante o relacin material extracontractual. La legitimi-
al que debe ser emplazado con la pretensin dad procesal activa puede as resultar capricho-
del actor, no es sino la identidad que ha de exi- sa porque como deca Jorge Peyrano cualquiera
girse para que los sujetos procesales, en este puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa,

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 151
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

con cualquier grado de razn o sin ella; cierta- el presente caso se presenta una cuestin singu-
mente esta posibilidad es fcil situar en la deno- lar en la que este colegiado ya ha tenido un pro-
minada legitimidad para obrar activa ordinaria, nunciamiento de fondo causa en la que intervi-
lo que no resulta cuando se trata de la legitimi- ne en atencin a las repercusiones sociales que
dad activa extraordinaria, caso del artculo 203 esta implicaba, por lo que en atencin a ello
de la Constitucin Poltica del Per en vigencia considero que es preciso realizar un pronuncia-
que seala excepcionalmente quienes son los miento de fondo en este caso ya que la temtica
nicos llamados a demandar la inconstituciona- trada est vinculada al servicio de transporte p-
lidad de una norma con rango de ley, se trata blico. Respecto a ello este colegiado en la STC
pues de una legitimidad para obrar extraordina- N 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Ca-
ria que como tal solo puede nacer de la ley o, min, ha manifestado que () Conforme a lo
como en este caso, de la propia Constitucin expuesto en la STC N 2945-2003-AA/TC, ac-
Poltica del Estado. tualmente, la nocin de Estado social y demo-
crtico de derecho concreta los postulados que
En conclusin la legitimidad tiene que ver nece- tienden a asegurar el mnimo de posibilidades
sariamente con los sujetos que realizan la acti- que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
vidad procesal y no con las materias que es lo no puede entenderse tan solo como un lmite al
que va a distinguir al proceso ordinario en sus
ejercicio del poder, sino fundamentalmente como
distintos campos competenciales y al campo un objetivo que gua la actuacin positiva del
constitucional residual. En este se delimita el Estado, el cual ahora est comprometido a cum-
acceso a solo la proteccin de los derechos que plir con el encargo social de garantizar, entre
incumben a la persona humana, dejando en sede
otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
ordinaria los reclamos ajenos a este. Es en este
aspecto en que no concuerdo con la ponencia ya Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha deter-
que no considero que las personas jurdicas pue- minado que la defensa de la persona humana y
dan acudir a la va constitucional de amparo, el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
proceso excepcional y residual, para resolver sus sociedad y del Estado; la persona est consagra-
conflictos, puesto que la finalidad de los proce- da como un valor superior, y el Estado est obli-
sos constitucionales es la defensa de los dere- gado a protegerla. El cumplimiento de este va-
chos de la persona humana, siendo evidente en- lor supremo supone la vigencia irrestricta del
tonces que el proceso constitucional de amparo derecho a la vida, pues este derecho constituye
est destinado solo a la defensa de los derechos su proyeccin; resulta el de mayor connotacin
fundamentales de la persona humana. y se erige en el presupuesto ontolgico para el
goce de los dems derechos, ya que el ejercicio
En el presente caso de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
7. De autos se observa que la empresa deman- poder no tiene sentido o deviene intil ante la
dante tiene como objetivo principal la continui- inexistencia de vida fsica de un titular al cual
dad de sus actividades econmicas, como es la puedan serle reconocidos.
importacin de vehculos automotores para el
9. En el presente caso la empresa demandante
transportes N1, N2 y N3, y de pasajeros de las solicita la inaplicacin de normas destinadas a
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel, regular la importacin de vehculos automoto-
sin lmite de antigedad, motivo por el cual so- res, considerando que con estas se vulneran sus
licita la inaplicacin de una serie de dispositi-
derechos constitucionales. De la revisin de au-
vos legales. tos y conforme lo expresado en la citada juris-
8. Es preciso sealar que si bien he manifestado prudencia el Estado tiene como funcin primor-
anteriormente que el proceso constitucional de dial la proteccin y seguridad de la sociedad,
amparo est destinado a la proteccin de los de- por lo que puede legtimamente tomar las me-
rechos fundamentales de la persona humana y didas necesarias para ello. Debe tenerse presen-
no a la defensa de derechos constitucionales de te que en el caso de autos no solo se discute un
las personas jurdicas, ya que estas tienen ex- tema de importacin de vehculos sino que exis-
peditas la va ordinaria para resolver sus con- te temtica relevante como es el derecho a la vida
flictos de tipo eminentemente patrimonial, en y a la seguridad de la sociedad ya que dichos

152
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

transportes formaran parte del servicio pblico acusar la empresa demandante la vulneracin de
que se brindar a la sociedad, para lo cual deben sus derechos constitucionales en desmedro de
exigirse todas las medidas de seguridad tendien- los derechos constitucionales de la sociedad,
tes a garantizar un servicio optimo a la sociedad. especialmente la salud y la vida.
10. Por lo expuesto concluyo declarando infun- En consecuencia es por estas razones que consi-
dada la demanda considerando que la aplicacin dero que la demanda debe ser declarada INFUN-
de las normas cuestionadas estn basadas en el DADA.
bienestar de la sociedad, por lo que no puede S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

NOTA DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese halla-
do en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo
se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afecta-
cin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional desestima la demanda de amparo interpuesta por la empresa World Cars
Import contra el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construccin; por lo que no podr continuar con la importacin de vehculos usados al
pas. No obstante, aun cuando esta sentencia aborda algunos temas ya desarrollados anteriormente
(tutela al medio ambiente, ponderacin entre los derechos a la vida, integridad y salud pblica; y las
libertades de contratar y de trabajo), el Tribunal hace referencia, aunque brevemente, a un tema de
suma importancia: la Constitucin Ecolgica. En ese sentido, es de inters la exhortacin realizada
a los poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solucin de la problemtica
de la contaminacin del aire y la renovacin del parque automotor como un factor que incide direc-
tamente en este deterioro paulatino.
La parte demandante solicit que se restituya su derecho a importar vehculos automotores para el
transporte de carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros, categoras M1, M2 y M3, con
motores disel sin restricciones de antigedad. Asimismo, como pretensin accesoria, solicit que se
le permita el ingreso de esos vehculos a cualquier centro de exportacin, transformacin, industria,

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 153
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

comercializacin y servicios Ceticos para su reacondicionamiento y que, alternativamente, se le


permita ingresar dichas mercancas por el Puerto del Callao o a travs de los referidos centros; para
lo cual solicita la inaplicabilidad del artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, el artculo 1 del
Decreto Supremo N 017-2005-MTC, el Decreto de Urgencia N 079-2000, el Decreto de Urgencia
N 086-2000, el Decreto Supremo N 045-2000-MTC, el Decreto Supremo N 017-2005-MTC y el
Decreto Supremo N 042-2007-MTC.
Legitimidad para obrar del demandante
Dentro del trmite de este proceso de amparo, el tribunal apreci la existencia de una irregularidad
referida a la legitimidad de obrar del demandante, al haberse tramitado una demanda interpuesta
por una persona jurdica inexistente, toda vez que World Cars Import no se encontraba debidamente
constituida, siendo que esta denominacin corresponda al nombre comercial que utilizaba una per-
sona natural con negocio. En consecuencia, la demanda no debi ser admitida hasta su regulacin.
As, el Tribunal Constitucional aprovecha esta oportunidad para referirse al nombre comercial. En
efecto, tras definirlo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 190 de la Decisin N 486 (nor-
ma de la Comunidad Andina en materia de propiedad industrial), como aquel signo que sirve para
identificar una actividad econmica, a una empresa o establecimiento mercantil, reconocindose
adems que una persona puede tener ms de un nombre comercial. Entonces, considerando los peli-
gros de la seguridad vial y los daos al medio ambiente y la salud pblica que ocasiona la importa-
cin de vehculos automotores usados y la relatividad de los otros derechos en juego (libertades de
contratar y de trabajo), estos ltimos deben compatibilizarse con otros derechos y bienes constitucio-
nales legtimos. Es por ello que el Colegiado, en aplicacin de los principios procesales constitucio-
nales previstos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide
ingresar a resolver el fondo de la causa.
Excepcin de prescripcin
Por otro lado, el Tribunal Constitucional resuelve la excepcin de prescripcin interpuesta por los empla-
zados, toda vez que la norma cuyos efectos se impugnan, produce una afectacin continuada en el tiempo;
por lo que su impugnacin en sede constitucional a travs del proceso de amparo no est sujeta a un
plazo de prescripcin, segn lo previsto en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
Vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
Una vez resueltas estas cuestiones iniciales, el Colegiado ingresa propiamente al fondo de la con-
troversia. El primer aspecto que resuelve es el referido a la alegada vulneracin del principio de
irretroactividad de la ley. As, seala que en la medida en que la persona jurdica demandante, y
con quien se celebra el contrato de suministro de vehculos presentado como medio probatorio, no
existe por ser solo un nombre comercial, resulta inverosmil. En consecuencia, entiende que, de
acuerdo con el artculo 140 del Cdigo Civil, el acto carece de validez. De ello se concluye que al
no haberse acreditado que la demandante vena importando vehculos y que las normas cuestiona-
das le afectan, no puede solicitarse la restitucin de los derechos que alega. Asimismo, ratifica que,
segn la teora de los hechos cumplidos contenida en el artculo 103 de la Constitucin, la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes desde su entrada en
vigencia y no tienen fuerza ni efectos retroactivos, por lo tanto, las normas resultan plenamente
aplicables para las personas que se dedican a importar vehculos segn se aprecia de los docu-
mentos de la Sunat. En ese sentido, el Colegido concluy que no se habra lesionado el principio
de irretroactividad de la ley.

154
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Proteccin del derecho al medio ambiente: la Constitucin Ecolgica


Ahora bien, como inicialmente se mencion, el aspecto ms saltante de esta sentencia lo constituye el
desarrollo que hace el tribunal respecto de la afectacin al derecho que tenemos a un medio ambiente
sano y adecuado, para culminar refirindose a la Constitucin Ecolgica (denominacin ya emplea-
da por la Corte Constitucional colombiana). En ese sentido, destaca la necesidad de instaurar una
poltica que logre conciliar las tensiones que se suscitan entre la tutela del derecho al medio ambiente
y el ejercicio de las libertades econmicas y, por otro lado, a los particulares, el solidario deber de
conservar el medio ambiente.
En ese sentido, a travs de un repaso por la jurisprudencia emitida por el Colegiado sobre la materia,
se rescatan algunos importantes temas: el logro de un desarrollo econmico sostenible que se basa en
la sujecin de las actividades econmicas a las normas ambientales, entre otros temas.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional establece, como tema medular, que la tutela del medio ambien-
te se encuentra regulada en la Constitucin Ecolgica, la que es definida como el conjunto de
disposiciones de nuestra Constitucin que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el
medio ambiente (f. j. 33). Ahora bien, en criterio que reproduce nuestro tribunal, la Corte Constitu-
cional colombiana ha sealado la triple dimensin que ostenta: a) como principio que irradia todo el
ordenamiento jurdico, al ser obligacin del Estado proteger las riquezas naturales; b) como derecho
de todas las personas a gozar de un ambiente sano, el que puede ser exigible en la va judicial; y, c)
como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares en su calidad de
contribuyentes sociales.
La afectacin de otros derechos fundamentales: la vida y la salud pblica
Sobre las consecuencias que genera la importacin de vehculos usados sobre la salud pblica y la
vida, el Tribunal Constitucional ha sealado la relacin causa-efecto existente entre la obsolescencia
de los vehculos y la mayor incidencia de accidentes (informe elaborado por el Centro de Investiga-
cin y de Asesora del Transporte Terrestre). Ms an, esta relacin se pone de manifiesto con los
flujos de importacin de vehculos usados y el incremento de infecciones respiratorias que sufren los
nios menores de cinco aos. De otro lado, se recuerda que anteriormente ya se haba determinado
que la importacin de vehculos usados era la principal responsable de la alta contaminacin am-
biental y sus impactos sobre la salud y la vida de la poblacin, adems de haber generado graves
distorsiones en el mercado de transporte pblico de pasajeros y carga, entre otros.
Por este motivo, y segn lo resuelto en anterior oportunidad por el Colegiado (STC Exp. N 045-
2004-AI/TC y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC), se analiza la regulacin estatal vinculada a la imposi-
cin de restricciones cualitativas al ingreso de vehculos usados, de conformidad con el principio de
proporcionalidad.
Por ltimo, seal que la vida debe entenderse como un objetivo que gua la actuacin positiva del
Estado, el cual debe cumplir el encargo social de garantizar este derecho. En ese sentido, el Estado
cuenta con un mayor campo de actuacin, en la medida que otros valores constitucionales superiores,
como el derecho a la vida, se encuentran en juego.
Aplicacin del test de proporcionalidad
As, determin que la medida era idnea para la consecucin de los fines que persegua (defensa del
derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado), por lo que la medida sometida al test
no resultaba excesiva al no prohibirse la actividad, sino que se regula en un mbito determinado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 155
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Adems, la normativa super el subexamen de necesidad, ya que a criterio del Tribunal no exista
una medida alternativa igualmente eficaz y que sea ms benigna; aunado a ello, seala que tambin
es necesaria en la medida en que se ha establecido la relacin causa-efecto, pues a mayor obsoles-
cencia de los vehculos usados, mayor es la probabilidad de accidentes.
Finalmente, se super el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que las res-
tricciones impuestas a los importadores son de baja intensidad y no afectan el contenido esencial de
sus derechos fundamentales de carcter econmico; adems de lograr la salvaguarda del medio
ambiente y, en particular, del derecho a la vida y a la integridad de la poblacin; debido a que la
importacin de autos usados no se encuentra per se proscrita, sino regulada y restringida razonable-
mente con la imposicin de medidas limitativas.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional refiere que el demandante ha sealado vagamente que se han
vulnerado sus derechos fundamentales (como a la libre contratacin), sin considerar que el ejercicio
de los derechos no puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems derechos fundamen-
tales consagrados constitucionalmente, adems de desconocer la funcin supervisora y reguladora
del Estado, sobre todo en un sector como el transporte. Por estas razones es que considera que no se
puede apreciar aisladamente este derecho, ya que su ejercicio no puede amparar la desproteccin de
otros bienes constitucionales.
Para concluir, el colegiado advierte el desinters del Estado y de la poblacin sobre la problemtica
de la contaminacin del aire, motivo por el que considera necesaria una intervencin oportuna y
eficaz del Estado, en tanto el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y de ineludible
atencin, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales polticas pblicas.

BIBLIOGRAFA

CASTELLANO BRUNELLO, Fabricio. Algunas reflexiones sobre la problemtica de los


intereses difusos en defensa del medio ambiente y la accin de amparo: comentario de juris-
prudencia. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Volumen 2, nmero 21, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2003, pp. 19-24.
PIERI BELMONTE, Daniel A. El medio ambiente y la accin de amparo. En: Jurispruden-
cia Argentina. Nmero Especial: Derecho Ambiental. Segunda parte, fascculo N 4. Editorial
Jurisprudencia Argentina S. A., Buenos Aires, 24 de julio de 2002, pp. 45-49.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Precisin de los supuestos para


dictar la medida de impedimento de
salida del pas

STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC


Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/10/2008)

Con motivo de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional aborda una


medida restrictiva de la libertad de trnsito: el impedimento de salida del
pas. Esta es definida como una medida coercitiva personal adicional a la
SUMILLA comparecencia con restricciones, destinada a asegurar su vigencia y efica-
cia, es decir, se busca evitar la fuga del imputado. Para ello, el Tribunal
Constitucional puntualiza los requisitos que debe cumplir el dictado de una
medida de esta naturaleza. En consecuencia, si la autoridad judicial ordena
levantar la medida, su continuidad constituir un acto inconstitucional.

EXP. N 03016-2007-PHC/TC-LIMA contra el Jefe de la Divisin de Requisitorias de


CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO la Polica Nacional del Per (PNP), don Jess
Alpaca Ruiz, y contra el comisario de la Comi-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- sara de Villa El Salvador PNP, don Eduardo
CIONAL Baca Cornejo, alegando la vulneracin de su
En Lima, a los 23 das del mes de octubre de derecho constitucional a la libertad personal.
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- Refiere que hace 30 das aproximadamente, se
nal, integrada por los Magistrados Landa Arro- aperson a la Comisara de Villa El Salvador
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia PNP, a fin de obtener su certificado de antece-
la siguiente sentencia dentes policiales; que sin embargo, los empla-
ASUNTO zados le denegaron dicho documento, as como
pretendieron detenerlo, aduciendo que se encon-
El recurso de agravio constitucional interpuesto traba requisitoriado como Carlos Victorio Tre-
por don Carlos Alberto Victorio Trejo contra la jo, pese a haber manifestado que su verdadero
sentencia expedida por la Primera Sala Especia- nombre es Carlos Alberto Victorio Trejo.
lizada en lo Penal para Procesos con Reos Li- Agrega asimismo, que el comisario de dicha
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de dependencia policial le manifest que inmedia-
fojas 62, su fecha 3 de abril de 2007, que decla- tamente comunicara a la Divisin de Requisi-
r improcedente la demanda de autos. torias PNP para que se constituyan a su domici-
ANTECEDENTES lio y procedan a su captura.
Con fecha 15 de febrero de 2007, el recurrente Realizada la investigacin sumaria y tomadas
interpone demanda de hbeas corpus y la dirige las declaraciones explicativas, el recurrente se

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 157
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

ratifica en lo expuesto en su demanda, y precisa con Reos en Crcel de la Corte Superior de Jus-
que los emplazados trataron de detenerlo de ticia de Lima remiti un oficio al Jefe de la Di-
manera verbal, ya que le hicieron esperar por ms visin de Identificacin PNP a efectos de que se
dos horas aproximadamente, habindosele toma- anulen los antecedentes policiales que se hubie-
do incluso la impresin de sus huellas digitales, ran generado en su contra. Y ms an, seala
para finalmente informarle que no le entregaran que esta ltima entidad no habra cumplido con
dicho certificado, y que ms bien se apersone a el mandato del Poder Judicial para que se deje
Arambur, pues tiene problemas judiciales sin efecto el impedimento de salida del pas para
como Carlos Victorio Trejo. Por su parte, el Carlos Victorio Trejo o Carlos Alberto Vic-
emplazado comisario, don Eduardo Baca Cor- torio Trejo.
nejo, seala que la unidad policial que dirige no
La suplencia de queja deficiente y el deber de
expide los certificados de antecedentes policia-
proteccin de los derechos fundamentales
les, sino ms bien el personal procedente de la
Dinincri PNP, quienes ocupan un lugar en el 2. En efecto, aun cuando el accionante en su de-
mbito de dicha Comisara, pero que orgnica- manda alega como actos lesivos el de haberlo
mente no dependen de dicha dependencia poli- hecho esperar por ms de dos horas o el de ha-
cial y mucho menos estn a su cargo. De otro ber pretendido detenerlo, se advierte que lo que
lado, el Jefe de la Divisin de Requisitorias PNP, cuestiona en puridad es el mantenimiento del
don Jess Alberto Alpaca Ruiz, seala que efec- impedimento de salida del pas impuesto en su
tuada la revisin del archivo informtico de cap- contra, segn refiere, pese a existir un mandato
turas de dicha unidad policial se advierte que no judicial que ordena el levantamiento de dicha
pesa orden judicial de captura alguna ni de im- medida, lo cual constituira una afectacin al
pedimento del pas contra Carlos Alberto Vic- derecho a la libertad individual en su expresin
torio Trejo; empero, indica que s existe un de libertad de trnsito.
impedimento de salida del pas contra Carlos
3. Respecto de dicho supuesto, el mismo que no
Victorio Trejo, dispuesto por el 40 Juzgado ha sido cuestionado de manera explcita por el
Penal de Lima en el proceso penal N 324-97, recurrente, aunque s de manera implcita, este
por el delito contra la Administracin Pblica. Tribunal Constitucional considera que debe ser
El Quincuagsimo Sexto Juzgado en lo Penal de analizado de acuerdo con la suplencia de queja
Lima, con fecha 21 de febrero de 2007, declar deficiente. Y es que el hecho de que en la de-
improcedente la demanda por considerar que el manda no se alegue la afectacin de un determi-
accionante en ningn momento ha sufrido de- nado derecho, y que por lo mismo, el contradic-
tencin corporal por parte de las autoridades ju- torio constitucional no gire en torno a l, no es
diciales emplazadas ni de ninguna otra. bice para que este Colegiado no pueda pronun-
ciarse sobre ese u otros derechos eventualmente
La recurrida confirma la apelada, por similares lesionados; pues es facultad del juez constitu-
fundamentos. cional el adecuar la pretensin a fin de otorgar
FUNDAMENTOS proteccin constitucional al quejoso en aquellos
casos en los que se advierta un error o una omi-
Delimitacin del petitorio sin en el petitorio. A diferencia de los jueces
1. Del anlisis de lo expuesto en la demanda, as ordinarios, quienes en la mayora de los casos
como de la instrumental que corre en estos au- mantienen una vinculacin rgida con la ley, a
tos, se advierte que lo que en puridad pretende los jueces constitucionales les es exigible suplir
el accionante es que este Tribunal Constitucio- los actos procesales defectuosos, precisamente
nal deje sin efecto el impedimento de salida del debido al deber especial de proteccin de los
pas decretado en su contra, recado en el proce- derechos fundamentales.
so penal N 324-97, segn el oficio N 324-97- 4. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas
MCHO de fecha 9 de julio de 1997. Y es que, en suficientes facultades para realizar cuantas ges-
el recurso de apelacin (fojas 40), el recurrente tiones sean necesarias para formarse un criterio
seala que la juez constitucional no ha tenido en slido respecto a la existencia de actos que re-
cuenta que la Cuarta Sala Penal para Procesos sulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello,

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

entre otras cosas, supone que el juez constitu- se encuentra establecido por el artculo 13.2 de la
cional no est supeditado a lo alegado y a lo pre- Declaracin Universal de Derechos Humanos,
tendido por las partes en sus escritos iniciales, los artculos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional
sino ms bien se encuentra en aptitud de delimi- de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
tar el objeto del proceso y pronunciarse solo res- 22.2 de la Convencin Americana sobre Dere-
pecto de aquello que sea de relevancia constitu- chos Humanos, que estatuyen: Toda persona
cional. No se trata de que el juez constitucional tendr derecho a salir libremente de cualquier
se pronuncie respecto de todo lo alegado y pre- pas, incluso del propio, y que Los derechos
tendido [sin omitir nada ni aadir cuestiones no antes mencionados no podrn ser objeto de res-
hechas valer] sino, especficamente, sobre aque- tricciones salvo cuando estas se hallen previstas
llo que forme parte de su conviccin institucio- en la ley (...).
nal. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la
tutela efectiva de los derechos fundamentales, 8. Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Cons-
aun en el caso de que determinado extremo no titucin Poltica del Per establece que toda per-
forme parte del petitum; pues es evidente que sona tiene derecho A elegir su lugar de residen-
all donde el ejercicio de una atribucin exclusi- cia, a transitar por el territorio nacional y salir de
va vulnere o amenace un derecho fundamental, l y entrar en l, salvo limitaciones por razones
el Tribunal Constitucional no solo puede sino de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de
que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25,
eventual vulneracin o amenaza de violacin de inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional
dicho derecho. establece que procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere El
5. De modo similar, en anterior jurisprudencia derecho de los nacionales o de los extranjeros
(Exp. N 0569-2003-AC FJ 8), este Colegiado residentes a ingresar, transitar o salir del terri-
ha tenido la oportunidad de sealar que el juez torio nacional, salvo mandato judicial o apli-
constitucional () nicamente podr desvincu- cacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.
larse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos 9. A su turno, en sentencia anterior (Exp. N 2876-
constitucionales lesionados [esto es, siempre a 2005-PHC FJ 11) este Tribunal Constitucional ha
favor del quejoso y nunca en contra de l], cuan- tenido la oportunidad de precisar que: La fa-
do ello devenga de una voluntad implcita del cultad de libre trnsito comporta el ejercicio del
recurrente a pesar de no haberla planteado co- atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, su-
rrectamente en la demanda, tal como se ad- pone la posibilidad de desplazarse autodetermi-
vierte en el caso constitucional de autos, pues nativamente en funcin a las propias necesida-
se estara vulnerando el derecho a la libertad in- des y aspiraciones personales, a lo largo y ancho
dividual del recurrente en su expresin de liber- del territorio, as como a ingresar o salir de l,
tad de trnsito. cuando as se desee. Se trata de un imprescindi-
ble derecho individual y de un elemento confor-
Derecho a la libertad de trnsito mante de la libertad. Ms an, deviene en una
6. La Carta Poltica de 1993 establece expresa- condicin indispensable para el libre desarrollo
mente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas de la persona, toda vez que se presenta como el
corpus procede cuando se amenace o viole el derecho que tiene toda persona para ingresar,
derecho a la libertad personal o sus derechos cons- permanecer, circular y salir libremente del terri-
titucionales conexos. A su vez, el artculo 2 del torio nacional.
Cdigo Procesal Constitucional establece que los Pero como todo derecho fundamental, la liber-
procesos constitucionales de hbeas corpus (...) tad de trnsito no es un derecho absoluto, ya que
proceden cuando se amenace o viole los derechos puede y debe ser limitado por las razones seala-
constitucionales por accin u omisin de actos das supra. Por consiguiente, en este proceso cons-
de cumplimiento obligatorio, por parte de cual- titucional debe ser materia de anlisis las razones
quier autoridad, funcionario o persona. que motivan la vigencia del impedimento de sali-
7. El derecho a la libertad de trnsito, en el De- da del pas decretado contra el recurrente, y si
recho Internacional de los Derechos Humanos aquellas son conformes con la Constitucin.

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CETA 159
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El impedimento de salida del pas c. Debe estar debidamente fundamentada y


motivada. Lo que significa que deben sea-
10. La medida provisional personal de impedi- larse las razones o motivos que supuesta-
mento de salida del pas no tiene una regulacin mente justifican la imposicin de dicha me-
propia en el Cdigo de Procedimientos Penales dida, y en su caso, de la prolongacin de su
de 1940, pero s en el Nuevo Cdigo Procesal mantenimiento mientras dure el proceso.
Penal conforme lo establecen los artculos 295
y 296 respectivamente. De igual modo se encuen- d. Debe sealarse la duracin de la medida. Si
tra regulada por el artculo 2, inciso 2), de la Ley bien la norma preconstitucional no seala un
N 27379 que seala que esta medida coercitiva plazo de duracin del impedimento de sali-
se adoptar en tanto resulte indispensable para da del pas; ello no obsta para que el juez de
los fines del proceso y siempre que no sea nece- la causa, en cada caso concreto, seale un
saria una limitacin ms intensa de la libertad plazo determinado, o de ser el caso, establez-
personal. Cabe precisar que con esta intervencin ca la prolongacin de su mantenimiento
no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, mientras dure el proceso; en este ltimo caso,
como dijimos supra, a la libertad de trnsito, deber ser dictado razonablemente atendien-
ambas conformantes de la libertad individual. De do a las necesidades que existan al interior
ah que cualquier persona nacional o extranjera, de cada proceso, tales como el asegurar la
no estando detenida, esto es, gozando plenamen- presencia del imputado en el proceso, el nor-
te de su derecho a la libertad personal, se vea im- mal desarrollo del mismo, el evitar que se
pedida de transitar libremente por el territorio perturbe la actividad probatoria y la efecti-
nacional y a salir de l y entrar en l. vidad de las sentencias.

11. Conviene puntualizar que no toda interven- En cualquier caso, esta medida no puede durar
cin a un derecho fundamental per se resulta in- ms all de lo que puede durar el proceso penal,
constitucional, pero s puede resultarlo cuando pues, existiendo sentencia condenatoria con
la misma no se ajuste plenamente al principio mandato de detencin no hay razn alguna para
de proporcionalidad. Y es que si bien, es atribu- mantener su vigencia. O ms an, si se trata de
procesos fenecidos con sentencia absolutoria o
cin del juez penal dictar las medidas coerciti-
de un sobreseimiento, resultar totalmente arbi-
vas pertinentes a fin de asegurar el normal desa-
trario que dicha medida subsista.
rrollo y fines del proceso, y por tanto, puede
imponer el impedimento de salida del pas, di- 12. El impedimento de salida del pas es una
cha medida coercitiva con independencia de la medida coercitiva personal adicional a la de com-
nueva normativa procesal penal debe reunir, parecencia con restricciones, en cuanto que tam-
por lo menos, los siguientes requisitos: bin est destinada a asegurar la vigencia y efi-
cacia de la comparencia restringida (evitando la
a. Debe ser ordenada, dirigida y controlada por fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado
autoridad judicial. Lo que significa que solo la doctrina procesal penal, el impedimento de
mediante decisin judicial se puede impo- salida del pas, si bien no supone la posibilidad
ner la medida provisional personal de impe- absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms
dimento de salida del pas. difcil, y por ende, la disminucin en el riesgo
b. La decisin judicial debe contener los datos de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
necesarios de la persona afectada. Lo que ver dificultada su intencin de huir al extranje-
supone que dicha decisin mnimamente ro, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro
debe contener los nombres y apellidos com- pas. Asimismo, esta medida provisional perso-
pletos de la persona afectada; el nmero de nal puede ser acumulada a la detencin prelimi-
nar; pero no resulta preciso que pueda adicio-
su Documento Nacional de Identidad; el r-
narse a la detencin preventiva, mucho menos a
gano jurisdiccional que lo dispone; el nme-
la de mandato de comparecencia simple.
ro o identificacin del expediente y el delito
por el cual se le investiga o procesa. Estos 13. Por ltimo, si bien la comparecencia restrin-
mismos requisitos deben ser registrados por gida permite mantener en libertad al procesado,
la autoridad administrativa competente. ello no puede conllevar una renuncia por parte

160
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

del juez sobre la necesidad de garantizar la pre- PNP a efectos de que se efecte la anulacin de
sencia del imputado en el proceso y la efectivi- los antecedentes generados contra Carlos Al-
dad de las sentencias. De ah que se haga nece- berto Victorio Trejo (fojas 46).
saria la imposicin del impedimento de salida
del pas en los casos en que exista un riesgo no 16. De lo expuesto, se advierte que tanto el ofi-
cio que ordena el registro del mandato de impe-
grave de fuga o de perturbacin de la actividad
probatoria, pues, si lo que en realidad existe es dimento de salida del pas contra Victorio Tre-
un peligro procesal grave e inminente, lo que jo Carlos (fojas 27) como la resolucin expedi-
corresponde en tal caso no es en puridad el im- da por la Sala Penal Superior que dispone no
haber mrito para pasar a juicio oral y el oficio
pedimento de salida adicionada al mandato de
comparecencia con restricciones, sino el man- para que sean anulados los antecedentes genera-
dato de detencin, esto ltimo, bajo la premisa dos contra Carlos Alberto Victorio Trejo (de
de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de fojas 45 y 46), estn directamente referidos al
proceso penal aperturado contra el ahora accio-
ser la intensidad de la intervencin, empero,
siempre sujeta al principio de proporcionalidad. nante Carlos Alberto Victorio Trejo. Ms an,
si este, en el fundamento 4 de su recurso de ape-
Anlisis del caso materia de controversia lacin ha sealado que se encuentra debidamen-
constitucional te acreditado que el Jefe de la Divisin de Re-
quisitorias no ha cumplido con el mandato del
14. En el caso constitucional de autos, tal como Poder Judicial para que se deje sin efecto el im-
se dijo supra, el recurrente alega la violacin de
pedimento de salida del pas, para Carlos Victo-
su derecho a la libertad de trnsito a propsito rio Trejo o Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo
de la vigencia de un antiguo mandato de impe- que queda demostrado que los denunciados han
dimento de salida del pas dictado en su contra violado la libertad individual del recurrente (fo-
al interior de un proceso penal, no obstante que
jas 40).
por la documentacin que ha presentado habra
concluido el mismo. En concreto, solicita que De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de
se ordene a quien corresponda se disponga el la Divisin de Requisitorias PNP, don Jess Al-
levantamiento de dicha medida con el objeto de paca Ruiz, ha sealado que mi accionante Car-
que cese el agravio y se le restituya su derecho los Alberto Victorio Trejo, a la fecha no regis-
constitucional a la libertad de trnsito. tra orden de captura alguna ni impedimento de
salida del pas dispuesto por Juzgado alguno,
15. De la instrumental que corre en estos autos, indicando que existe en el sistema informtico
se aprecia que el Cuadragsimo Juzgado Penal de la Polica Nacional un impedimento de sali-
de Lima dispuso abrir instruccin contra el ac- da a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito
cionante por el delito de ejercicio ilegal de la
contra la administracin pblica dispuesto por
profesin y otro, en agravio de la Comunidad de el 40 Juzgado Penal de Lima (...), siendo este
Manas y otro, proceso en el cual el juez de la la causa de la probable notificacin verbal efec-
causa remiti el oficio N 324-97-MCHO de fe- tuado por la Comisara de Villa El Salvador
cha 9 de julio de 1997 al Jefe de Requisitorias
(sic), advirtindose que se trata de la misma
PNP a efectos de que se registre el impedimento medida cautelar personal.
de salida del pas en contra de Victorio Trejo
Carlos (fojas 27). Asimismo, se aprecia que la 17. Dentro de este marco de consideraciones,
Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en se aprecia que la medida de impedimento de sa-
Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima lida del pas decretada contra el recurrente ac-
expidi en el expediente N 1398-02 la resolu- tualmente se encuentra vigente, pese a haber fe-
cin de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45), necido el proceso penal seguido en su contra en
disponiendo no haber mrito para pasar a juicio el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional
oral contra el ahora accionante por los delitos considera que la Administracin Pblica, a tra-
de ejercicio ilegal de la profesin y otro, en agra- vs de sus autoridades competentes, ha actuado
vio de la Comunidad de Manas y otro, remitien- y viene actuando de manera inconstitucional al
do el oficio N 1389-2002 de fecha 24 de enero afectar gravemente y de modo permanente al
de 2003 al Jefe de la Divisin de Identificacin derecho a la libertad de trnsito del accionante,

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 161
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

dando lugar con ello a un estado de cosas con- y las leyes pertinentes que emergen de ella, por
trario a la Constitucin. En efecto, se ha verifi- lo que la demanda debe ser estimada.
cado que dicha medida se viene manteniendo de
manera indefinida, injustificada e inconstitucio- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, ms all del tiempo razonable que el estado nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
de las cosas exige, esto es, pese a haber fenecido cin Poltica del Per
el proceso penal en su contra, por lo que la mis- HA RESUELTO
ma deviene en innecesaria. Dicha vigencia re-
sulta an ms grave, ya que, adems de ser in- 1. Declarar FUNDADA la demanda.
constitucional, carece de los datos necesarios que 2. Disponer que la Administracin Pblica, a tra-
permitan identificar correctamente a las perso- vs de la Divisin de Requisitorias de la Polica
nas, por lo que se convierte en un peligro latente Nacional del Per, deje sin efecto el impedimento
e inminente para otras personas que igualmente de salida decretado contra la persona de don
podran ser las potenciales vctimas de la afec- Carlos Victorio Trejo o don Carlos Alberto Vic-
tacin al derecho constitucional a la libertad de torio Trejo, recado en el Exp. N 1398-02 (an-
trnsito. tes Exp. N 324-97); asimismo, se abstengan de
18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tri- incurrir nuevamente en actos similares.
bunal considera que la medida de impedimento
Publquese y notifquese.
de salida del pas contra el accionante resulta
incompatible con las formas de restriccin a la SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
libertad de trnsito previstas por la Constitucin ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo VIII del Ttulo Preliminar.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el dere-
cho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente.

Declaracin Universal de Derechos Humanos


Artculo 13.-
()
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
().

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


Artculo 12.-
()
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico,
la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los
dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
().
COMENTARIO

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto al impedimento de salida del


pas. As, tras sealar que, de conformidad con el principio de suplencia de la queja deficiente, la
pretensin del recurrente consiste en dejar sin efecto el impedimento de salida del pas que ha sido dictado
en su contra y que anteriormente haba sido levantado por la autoridad judicial correspondiente, siendo

162
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

que la polica no haba cumplido con dicho mandato; declara fundada la demanda de hbeas corpus.
En efecto, en esta oportunidad el Tribunal no analiza la proporcionalidad de la medida impuesta,
sino si esta debe continuar vigente y si con ello se produce o no una lesin a sus derechos fundamen-
tales. En ese sentido, concluye el Colegiado que la vigencia de la medida da lugar a un estado de
cosas contrario a la Constitucin (o estado de cosas inconstitucional), al mantenerse de manera
indefinida, injustificada y, con ello, inconstitucional; toda vez que deviene en innecesaria segn se
desprende de las circunstancias actuales del demandante.
Aplicacin del principio de suplencia de la queja deficiente
En esta ocasin, el Tribunal Constitucional advierte que lo pretendido por el demandante es la vigen-
cia arbitraria de una orden de impedimento de salida del pas. Y es que, aun cuando inicialmente este
haya alegado que el hecho de tenerlo esperando en la dependencia policial por ms de dos horas o
que se le haya pretendido detener son actos que atentaban contra su derecho fundamental a la liber-
tad personal; el Colegiado seala que lo que en puridad persigue es que se levante la medida dictada
en su contra; toda vez que la autoridad judicial correspondiente ha ordenado su levantamiento. Para
ello, el Tribunal hace uso del principio de suplencia de la queja deficiente. En tal sentido, resulta de
utilidad realizar algunas precisiones sobre este principio.
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio de
iura novit curia, sealando que el rgano judicial competente debe aplicar el derecho que correspon-
de al proceso, aunque este no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. En
efecto, cuando se presente alguna falencia en el petitorio del demandante es necesario que el Tribu-
nal, tras advertir esta deficiencia, analice qu es lo que realmente solicita el demandante, con la
finalidad de brindar una mejor tutela de los derechos invocados. Asimismo, la doctrina reconoce el
principio de suplencia de la queja, el cual cuenta con tres dimensiones: 1) la facultad de corregir el
derecho constitucional invocado (iura novit curia); 2) la facultad del juez para emitir un pronuncia-
miento que va ms all de lo peticionado por el recurrente en la demanda y; finalmente, 3) la facultad
del juez para suplir los errores en los agravios contenidos en los medios impugnatorios presentados1.
As, como bien seala el propio Tribunal, es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensin
a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un error
o una omisin en el petitorio (f. j. 3). En efecto, seal que en aquellos casos en que el demandante no
alegue correctamente el derecho, los jueces tienen la obligacin de suplir los actos procesales defec-
tuosos, teniendo en consideracin el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que
tienen2, a la vez que deben tenerse presente los principios pro actione y de celeridad y economa
procesales.
Y es que el Tribunal Constitucional, por su parte, tiene las facultades para realizar los actos necesa-
rios con la finalidad de formarse criterio sobre la existencia de un acto que lesione los derechos
fundamentales. Igualmente, aadi que el juez constitucional no est obligado a pronunciarse sobre
todas las pretensiones de las partes en el proceso constitucional, sino sobre aquellas que teniendo
relevancia constitucional sirvan para la formacin de su conviccin institucional.
Ahora bien, es importante sealar que, tal cual se desprende del fundamento jurdico 5 de la senten-
cia comentada, el Tribunal identifica que se estara vulnerando el derecho a la libertad de trnsito
como expresin de la libertad personal. Debe considerarse que el petitorio original del demandante,

1 CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo. En: Cathedra. Espritu del
Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
2 STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 163
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

aun cuando sostena que la vulneracin provena de hechos distintos a los que finalmente reconoce el
Tribunal como generadores de una lesin inconstitucional, la afectacin producida recaa sobre el
mismo derecho.
Ahora bien, en cuanto al impedimento de salida del pas, el Tribunal seala que con esta restriccin
no se estara afectando la libertad personal sino la libertad de trnsito, ambas confortantes de la
libertad individual. En ese sentido, interesa establecer la diferencia entre ambas. As, tenemos que
para algunos autores, el derecho a la libertad personal abarca la dimensin fsica de la libertad en
general, que supone autodeterminacin sin interferencias3.
Justamente, el Tribunal Constitucional ha establecido que la Accin de Hbeas Corpus, garanta
tpica de la libertad individual entendida como libertad personal, fsica y de libre trnsito, procede
ante el hecho u omisin, perpetuado por cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o derechos constitucionales conexos4. De lo sealado, y lo confusa
que ha sido hasta ahora la delimitacin jurisprudencial de ambos derechos que ha dado el Tribunal,
no se puede establecer con absoluta claridad la distincin.
Respecto al impedimento de salida del pas, tenemos que constituye una medida coercitiva personal,
adicional a la comparecencia restringida, en la medida en que persigue asegurar el cumplimiento
efectivo de esta medida5; esto es, evitar la fuga del imputado. Ahora bien, como seala el profesor San
Martn Castro, esta medida cautelar, tambin tiene por objeto el aseguramiento de la prueba, por lo
que se extiende incluso a los testigos6.
Considerando ello, el Tribunal establece que la imposicin de una medida de esta naturaleza no
constituye en todos los casos en que se imponga una vulneracin del mencionado derecho, en tanto
que toda intervencin en un derecho fundamental no es lesiva per se; sino en aquellos casos en los
que no haya superado los exmenes del principio de proporcionalidad. Asimismo, en esta oportuni-
dad precisa cules son los requisitos que deben cumplirse a efectos de que este mandato sea constitu-
cional. Encontramos entonces:
- Debe ser ordenada, dirigida y controlada por una autoridad judicial, de lo que se desprende que
solo por una orden judicial podr levantarse esta prohibicin.
- La decisin judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada, con lo cual se
garantizan requisitos mnimos pero indispensables para su cumplimiento efectivo. Entre estos
datos se deben incluir los nombres y apellidos (completos) de la persona sobre la que recae, el
nmero de su documento de identidad, el rgano judicial que lo dispone, el nmero del expediente
y el delito que se le imputa o por el que se le investiga. Todos estos requisitos deben ser verificados
por una autoridad competente.
- Debe ser debidamente fundamentada y motivada. Y es que estas dos son garantas mnimas exigi-
bles en todo proceso. Para ello, deben sealarse las razones o motivos que justifican la imposi-
cin de esta medida y, de ser el caso, su prolongacin.

3 DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005,
pp. 99-101.
4 STC Exp. N 0927-96-HC/TC, f. j. 1.
5 STC Exp. N 1077-2002-HC/TC.
6 P. 1166.

164
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

- Debe sealarse la duracin de la medida, debido a que la norma preconstitucional no establece


un plazo para la duracin de esta medida, es el juez penal quien debe, discrecionalmente, estable-
cerlo, teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada caso; es decir, se debe verificar caso
por caso su duracin. En cuanto a su prolongacin durante un proceso penal en curso, el juez
debe tener presente las necesidades dentro del proceso, a fin de asegurar la presencia del imputa-
do y que se logre un normal desenvolvimiento del proceso, que no se perturbe la actividad proba-
toria y que se logre la efectividad de las sentencias tambin.
En consecuencia, de todo lo dicho podemos establecer que en el presente caso, el Tribunal verific
que habiendo declarado la autoridad judicial el levantamiento de la medida, se ha producido una
lesin al derecho fundamental en juego, toda vez que se mantena vigente un mandato indefinidamen-
te que restringa su libre trnsito cuando el proceso penal en su contra haba culminado, por lo que
devino en innecesaria. Asimismo, el Tribunal considera la especial gravedad que se presenta en este
caso cuando seala que esta medida debi contar con los datos necesarios para identificar a la
persona correctamente, por lo que se convierte en un peligro para potenciales vctimas que pudieran
ver afectado su derecho a la libertad de trnsito con esta medida.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis


comparativo. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal
Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 99-101.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, abril 2006, pp. 1166-1168.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 165
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal


por parte de los procesados, constituyen
amenazas ciertas e inminentes?

STC Exp. N 3335-2008-PHC/TC


Caso: Luz Hortencia Loayza Surez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del TC el 15/10/2008)

En el presente caso, la controversia constitucional radica en conocer si las


amenazas alegadas por la demandante constituyen lesiones pasibles de ser
tuteladas a travs del proceso de hbeas corpus. Ello ser posible en la me-
SUMILLA dida que cumplan con los requisitos de certeza e inminencia. Recordemos
que las agresiones directas no constituyen la nica forma de contravenir los
derechos fundamentales, sino que cabe tambin la amenaza a estos. As, agre-
sin directa y amenaza constituyen trasgresiones contrarias al ordenamiento
jurdico pasibles de proteccin por los procesos constitucionales.

EXP. N 03335-2008-PHC/TC-LIMA de fojas 1223, 1228 y 1301, su fecha 23 de abril


y 12 de junio de 2008, respectivamente, que de-
LUZ HORTENCIA LOAYZA SUREZ
clar improcedente la demanda de hbeas cor-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- pus de autos.
CIONAL
II. ANTECEDENTES
En Lima, a los 13 das del mes de octubre de
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, in- Con fecha 6 de febrero de 2008, Luz Hortencia
tegrado por los Magistrados Mesa Ramrez, Loayza Surez interpone demanda de hbeas
Presidente; Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beau- corpus en contra de la Junta de Fiscales Supre-
mont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lva- mos conformada por Gladys Echaiz Ramos,
rez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, Percy Pearanda Portugal, Pablo Snchez Velar-
con el voto singular de los magistrados Mesa de y Jos Antonio Pelez Bardales, que expidi
Ramrez, Eto Cuz y lvarez Miranda. las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del
1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS
I. ASUNTO
(del 2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-
Recurso de agravio constitucional interpuesto JFS (del 7 de diciembre de 2007), a fin de que se
por Luz Hortencia Loayza Surez, contra la sen- declaren nulas y se confirme su traslado defini-
tencia expedida por la Primera Sala Penal para tivo a la ciudad de Lima, toda vez que su dere-
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior cho a la vida e integridad personal habran sido
de Justicia de Lima, conformada por los votos objeto de amenaza de violacin.

166
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Sostiene que, como titular de la Tercera Fiscala fecha 1 de febrero de 2008, la Junta de Fiscales
Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judi- Supremos declar no HA LUGAR a la peticin
cial de Loreto, la recurrente debi conocer la de nulidad de oficio.
investigacin preliminar seguida en contra de
Fernando Zevallos Gonzales por la comisin del Asimismo, la recurrente advierte que el Minis-
tro del Interior, conocedor de la realidad prece-
delito de trfico ilcito de drogas; propiciando
dentemente descrita, mediante Oficio N 003-
con su actuacin funcional que esta persona sea
2008-IN/0101 (f. 88), de fecha 3 de enero de
procesada y condenada. Por lo que, tal como ha
2008, comunic a la Presidenta de la Junta de
tomado conocimiento la recurrente, el referido
Fiscales Supremos que de acuerdo a lo infor-
seor Zevallos habra dispuesto atentar contra
mado por la Direccin Nacional Contra el Trfi-
su vida por venganza.
co Ilcito de Drogas de la Polica Nacional del
Ante tal situacin, aduce que se suscitaron los Per (Dirandro-PNP), la referida magistrada
siguientes hechos: i) con fecha 11 de agosto de debe permanecer en la ciudad de Lima, bajo las
2006, la recurrente solicit a la Fiscala de la medidas de seguridad provistas por la Polica
Nacin su traslado de la Tercera Fiscala Pro- Nacional del Per, ya que su retorno a la ciudad
vincial Mixta de Maynas a una plaza del mismo de Maynas por las carencias de personal y de
nivel jerrquico en la ciudad de Lima por razo- recursos de la zona pondra en riesgo su vida.
nes de seguridad (solicitud que obra a f. 283); Por ello, convencida de que existe una grave
ii) con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fisca- amenaza contra su vida e integridad personal
la de la Nacin mediante Resolucin N 1177- promueve el presente hbeas corpus con la in-
2006-MP-FN (f. 293) resolvi no ha lugar al tras- tencin que se declare la suspensin e inaplica-
lado solicitado por la seora Luz Hortencia Loay- cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-
za Surez; iii) contra la resolucin precedente- JFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-
mente citada interpuso recurso de apelacin, el FN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007-
mismo que fue resuelto con fecha 9 de noviem- MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expe-
bre de 2006, mediante Resolucin N 054-2006- didas por la emplazada, y se confirme su trasla-
MP-FN-JFS (f. 297), declarando FUNDADO do definitivo a la ciudad de Lima.
el Recurso de Apelacin interpuesto, y, revo-
cando la apelada, se orden CONCEDER a la El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima,
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciudad de mediante resolucin de fecha 6 de febrero de
Lima; iv) el 11 de setiembre de 2007 a travs 2008 (f. 112), resolvi declarar improcedente de
del Oficio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300), plano la demanda de hbeas corpus por consi-
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial derar que las resoluciones cuestionadas no pue-
de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, adu- den ser consideradas como judiciales propiamen-
ciendo que el traslado de la recurrente a la ciu- te dichas y, de otro lado, porque no existe co-
dad de Lima tena carcter provisional y que las nexidad entre los hechos alegados y la libertad
razones de seguridad que lo sustentaron ya no individual de la actora. La recurrida, sin embar-
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin que go, revoc la apelada y dispuso que los actuados
se sirva disponer su inmediato retorno a la Fis- sean remitidos a otro juez penal con el propsi-
cala Provincial de origen; v) en tal sentido, to de que se admita a trmite la demanda y se
lleve a cabo la investigacin sumaria respectiva
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS
(resolucin que obra a f. 415).
(f. 56), de fecha 7 de diciembre de 2007, la Jun-
ta de Fiscales Supremos resolvi dar por con- Una vez admitida a trmite la demanda de h-
cluido el traslado provisional concedido; vi) con- beas corpus (f. 447), durante la investigacin
tra dicha resolucin se present recurso de re- sumaria se tom las declaraciones del Fiscal
consideracin (f. 57), el mismo que fue declara- Percy Pearanda Portugal (f. 697), Pablo Sn-
do infundado mediante Resolucin N 001-2008- chez Velarde (f. 701), Jos Antonio Pelez Bar-
MP-FN-JFS (f. 315), de fecha 2 de enero de dales (f. 705) y Gladys Margot Echaiz Ramos
2008; y, vii) finalmente, ante este hecho, la re- (f. 709) como miembros de la Junta de Fiscales
currente plantea recurso de nulidad y mediante Supremos emplazada, los mismos que coincidie-
Resolucin N 027-2008-MP-FN-JFS (f. 82), de ron en: i) que la demandante fue nombrada en el

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 167
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera considerar que no se ha configurado la certeza e


Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme inminencia de la amenaza de violacin a la inte-
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Ma- gridad personal invocada por la recurrente y, de
gistratura N 794-2005-CNM en estricta aplica- otro lado, porque, tal como se seala en la de-
cin del artculo 42 del derogado Reglamento manda, lo que estara cuestionando son los efec-
de Concursos para la Seleccin y Nombramien- tos de las resoluciones expedidas por la empla-
to de Jueces y Fiscales, y, que si bien es cierto zada y este hecho no puede ser objeto de revi-
inicialmente postul a una plaza de igual nivel sin en sede del proceso de hbeas corpus.
en la ciudad de Lima, tambin lo es que hacien-
La recurrida confirma la apelada mediante sen-
do uso de su derecho reconocido en el citado
artculo 42 solicit voluntariamente la plaza que tencia conformada por los votos concurrentes de
ocupa; ii) que las resoluciones cuestionadas que las vocales Altabs Kajatt (f. 1223), Carbonel
ordenan dar por concluido el traslado provisio- Vlchez (f. 1228) y el vocal dirimente Chvez
Hernndez (f. 1301), por similares argumentos.
nal concedido y, en consecuencia, su retorno a
la plaza de origen, no producen afectacin algu- III. FUNDAMENTOS
na a su derecho de libertad individual ni a otros
derechos conexos; iii) que tomando en conside- Precisin del petitorio de la demanda
racin el Oficio remitido por el Fiscal Superior 1. Del anlisis y contenido de la demanda se apre-
Decano de Loreto y, de otro lado, el hecho de cia que el objeto perseguido con el hbeas cor-
que la demandante no haya comunicado la exis- pus es que se declare la suspensin e inaplica-
tencia actual de otros supuestos que hagan pre- cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-
sumir la existencia de riesgo sobre su seguridad JFS (de 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-
personal, la Junta de Fiscales Supremos expidi FN-JFS (de 2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-
la Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS orde- FN-JFS (de 7 de diciembre de 2007), expedidas
nando la conclusin del traslado provisional con- por la Junta de Fiscales Supremos emplazada, y
cedido; iv) que el traslado que se orden a favor se confirme su traslado definitivo a la ciudad de
de la demandante fue de naturaleza provisional Lima ya que su derecho de integridad personal
y que la resolucin en que se fund no fue obje- estara siendo objeto de amenaza de violacin.
to de impugnacin por lo que dicho acto admi- En consecuencia, la principal controversia cons-
nistrativo se ha entendido como firme y consen- titucional materia de anlisis es determinar si en
tido; y, v) que la resistencia de la demandante a el presente caso se configura una amenaza cier-
cumplir con lo ordenado por la Junta de Fisca- ta e inminente al derecho a la integridad perso-
les Supremos constituye un franco desacato a la nal de la demandante que justifique, por cues-
autoridad, causa un grave perjuicio a la imagen tiones de seguridad, su permanencia en la ciu-
institucional del Ministerio Pblico y genera un dad de Lima.
mal precedente que no se puede aceptar, seala
la Junta de Fiscales Supremos. Anlisis del caso concreto
Asimismo, se recibi la manifestacin de la fa- 2. Antes de entrar a resolver la cuestin de fon-
vorecida (f. 714), la misma que se ratific en do es necesario ratificar la clara posicin de este
todos los extremos de su demanda y narr deta- Tribunal Constitucional en relacin con el man-
lladamente los distintos hechos de naturaleza dato constitucional del deber del Estado de lu-
amenazante vertidos contra su persona, a pro- char eficazmente contra el narcotrfico (artcu-
psito de la investigacin preliminar que en su los 2.4.f y 8 de la Constitucin). En la STC 0006-
calidad de fiscal realiz en contra de Fernando 2008-PI/TC, STC 0020-2005-AI/TC y 0021-
Zevallos, Jorge Chvez Montoya y otros perso- 2005-AI/TC (FJ 138-139) se dijo:
najes ms vinculados a la organizacin criminal
[c]abe recordar que el deber constitucional
que lidera el primero.
del Estado de combatir el trfico ilcito de
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Especializado drogas (artculo 8 de la Constitucin), no
en lo Penal de Lima, mediante resolucin de fe- puede agotarse en el mero diseo de polti-
cha 24 de marzo de 2008 (f. 759), declar im- cas, sino en la ejecucin de polticas eficien-
procedente la demanda de hbeas corpus por tes, es decir, que objetivamente demuestren

168
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

resultados cada vez ms eficaces; lo contra- ms adelante en el fundamento 6 de la presente


rio, significara incurrir en una infraccin sentencia, sino tambin porque el Ministerio P-
constitucional por parte de las autoridades blico tendra que establecer necesariamente un
gubernamentales responsables. Y es que no tratamiento similar a otros fiscales que hayan
puede olvidarse que el carcter pluriofensi- investigado o investiguen a personas o podero-
vo del delito de trfico ilcito de drogas en sas organizaciones vinculadas con el trfico il-
relacin con los valores bsicos del orden cito de drogas o el terrorismo; de lo contrario
constitucional (), pone en estado de alar- se estara quebrando tambin el principio de
ma y peligro a las bases sociales y amenaza igualdad consagrado en el artculo 2.2 de la
la propia existencia del Estado. Constitucin .
3. Por ello, en aras de su seguridad integral el 6. Asimismo, la pretendida certeza e inminencia
Estado, de acuerdo con el artculo 44 de la Cons- de la alegada es insuficiente para llegar a tal con-
titucin, tiene el mandato de proteger a la po- clusin, por cuanto si bien los elementos que
blacin contra las amenazas a su seguridad y, en obran en el expediente (folios 54 y 55, respecti-
especial, a quienes desde la funcin pblica tie- vamente), tales como la Nota Informativa N 11-
nen la grave responsabilidad de perseguir y com- 04-06-EEIP-DIRANDRO-PNP, de 5 de abril de
batir el trfico ilcito de drogas en el marco del 2006, en la cual se advierte la posibilidad de que
Estado constitucional y democrtico de Derecho. se atente contra la integridad de la demandante;
4. El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha as como la Nota Informativa N 006-DIRAN-
sealado reiteradamente que DRO-PNP/EEIP, de 19 de febrero de 2006, que
da cuenta de un hurto frustrado en el domicilio de
[l]a amenaza de violacin contra un dere- la recurrente en la ciudad de Lima, son elementos
cho fundamental en consonancia con lo dis- que producen sospecha, pero esta requiere de un
puesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal grado de certeza e inminencia para su tutela cons-
Constitucional, debe ser de cierta e inmi- titucional. Por el contrario, la existencia de estas
nente realizacin. En ese sentido tal como notas informativas, lo que hacen precisamente es
lo ha sostenido este Tribunal, para que exis- desvirtuar esa certeza e inminencia, en la medida
ta certeza de la amenaza del derecho a la li- que las autoridades correspondientes pueden y
bertad, se requiere la existencia de un cono- deben adoptar las disposiciones necesarias, como
cimiento seguro y claro de dicha amenaza, reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir
dejando de lado conjeturas o presunciones. cualquier posible atentado contra la integridad
Asimismo el concepto de inminencia impli- personal de la demandante.
ca que el atentado contra la libertad indivi-
dual est por suceder prontamente o en pro- 7. Ello debido a que la persecucin, investiga-
ceso de ejecucin, no reputndose como tal cin y judicializacin del delito de trfico ilcito
a los simples actos preparatorios (Cfr., a de drogas acarrea un grado mayor de razonabili-
modo de ejemplo, STC 2435-2002-HC/C; dad y de riesgo, que todos los funcionarios y
STC 0008-2005-PHC/TC, STC 03944-2007- autoridades del Estado deben estar comprome-
PHC/TC). tidos a asumir desde que se incorporan al servi-
cio pblico, claro est que con las medidas de
5. En el presente caso, es de advertir que tal cer- seguridad personal y/o familiar que amerite en
teza e inminencia no se configura, pues del he- cada caso especfico.
cho que la demandante haya participado de la
investigacin fiscal de Fernando Zevallos Gon- 8. Debe decirse tambin, de otro lado, que la ra-
zales (cuya demanda de hbeas corpus, por cier- zn principal que alega la recurrente de un su-
to, fue desestimada por este Colegiado en la STC puesto atentado contra su vida e integridad per-
04052-2007-PHC/TC, entre otras) no se deri- sonal proviene del hecho de haber investigado
va necesariamente con certeza la inminencia de Fernando Zevallos Gonzales. Sin embargo, es
que se fuera a atentar contra la vida e integridad pertinente precisar que, tal como lo ha precisa-
de la recurrente, mxime si en ella han partici- do el Ministerio Pblico en su escrito de 6 de
pado otros funcionarios pblicos y los miembros octubre de 2008 (el mismo que obra en el cua-
de la Dirandro. Ello no solo por lo que se seala derno de Tribunal Constitucional), Fernando

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 169
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Zevallos Gonzales no ha sido condenado por la Jorge Chvez Montoya (a) polaco, Fernando
actividad funcional de la recurrente, sino por la Zevallos Gonzales y otros, desplazamiento que
labor realizada por otros fiscales y finalmente al vencer los 30 das fue sucesivamente amplia-
por la Fiscala Suprema Transitoria a cargo de la do por Resoluciones de Fiscala de la Nacin1,
Fiscal Mara Lourdes Loayza Grate. La inves- hasta que mediante Resolucin de Fiscala de
tigacin, como seala el Ministerio Pblico, que la Nacin N 346-2006-MP-FN, de fecha 28
correspondi a la recurrente ha dado lugar cier- de marzo de 2006, se dio por concluido su des-
tamente a un proceso penal en curso, pero por el plazamiento y se dispuso su retorno a su puesto
delito de lavado de dinero y que ser objeto de en la ciudad de Iquitos, nombrndose como
otra sentencia. su reemplazante para continuar esa investigacin
preliminar al Fiscal Provincial doctor Eduardo
9. De otro lado, si bien este Colegiado desesti- Octavio Castaeda Garay, pese a lo cual ella se
ma, por infundada, la presente demanda de h- empecin en permanecer indebidamente en la
beas corpus, ello no es bice para que a la recu-
ciudad de Lima, siendo muy pocos los das que
rrente se le otorgue, preventivamente, todas las a partir de entonces vino a la ciudad de Iquitos,
garantas policiales necesarias para salvaguardar hasta que finalmente la ltima vez que estuvo
su integridad fsica y la de su familia, a fin de en esta ciudad fue el 20 de julio de 2006 fecha
que pueda seguir cumpliendo, como titular de la desde la cual no ha vuelto, pues mediante suce-
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas, el sivas licencias por enfermedad o sin goce de
mandato constitucional de conducir desde su haber se qued en Lima para gestionar ante la
inicio la investigacin de los delitos y ejercitar Superioridad su traslado por razones de seguri-
la accin penal de oficio o a pedido de parte, tal dad ().
como lo dispone el artculo 159 de nuestra Ley
Fundamental. 12. Como consecuencia de ello, la recurrente ha
presentado repetidas solicitudes de ampliacin
10. Ms an si la recurrente fue nombrada en el de permiso para desplazarse a la ciudad de Lima
cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera a fin de realizar labor investigadora y luego su-
Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme cesivas licencias por enfermedad; lo cual ha pro-
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Ma- piciado el abandono del despacho y el retraso de
gistratura N 794-2005-CNM en estricta aplica- las causas que le fueran asignadas, por lo que tal
cin del artculo 42 del derogado Reglamento como advierte el Fiscal Superior Decano del Dis-
de Concursos para la Seleccin y Nombramien- trito Judicial de Loreto en su Oficio N 1809-2007-
to de Jueces y Fiscales, y que si bien es cierto MP-DS-Loreto (f. 300) se tuvo que comisionar
inicialmente postul a una plaza que no gan sus labores casi de manera permanente a una Fis-
de igual nivel en la ciudad de Lima, tambin lo cala adjunta. Por todo ello, considerando que en
es que haciendo uso de su derecho reconocido el presente caso no se ha configurado la amenaza
en el citado artculo 42 solicit voluntariamente cierta e inminente de violacin invocada por la
la plaza que ocupa. recurrente, cabe desestimar la demanda en apli-
cacin, a contrario sensu, del artculo 2 de Cdi-
11. Como ha advertido el Fiscal Superior Deca- go Procesal Constitucional.
no del Distrito Judicial de Loreto, Luis Hiplito
Muoz Rodrguez, en su Oficio N 1809-2007- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
MP-DS-Loreto (f. 300) dirigido a la Fiscala de nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
la Nacin, mediante Resolucin N 223-2005- Constitucin Poltica del Per
MP-DS-LORETO, de fecha 22 de julio de 2005, HA RESUELTO
mi despacho autoriz a la Dra. Loayza para que
viaje a la ciudad de Lima a fin de efectuar una Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas cor-
investigacin preliminar contra la persona de pus; en consecuencia, ordena que Luz Hortencia

1 Resolucin N 1735-2005-MP-FN del 9 de setiembre de 2005, por sesenta das; Resolucin N 2091-2005-MP-FN del 24 de
noviembre de 2005, por treinta das; Resolucin N 2265-2005-MP-FN del 30 de diciembre de 2005, por treinta das; y, Resolu-
cin N 084-2006-MP-FN del 25 de enero de 2006, por sesenta das.

170
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Loayza Surez retorne, con las medidas de se- los procesos constitucionales estableci una cla-
guridad correspondientes, como titular a la Ter- sificacin de aquellos actos lesivos que califi-
cera Fiscala Provincial Mixta de Maynas del can para recibir tutela constitucional. En esta
Distrito Judicial de Loreto y ejerza sus funcio- oportunidad, partiendo de la primigenia delimi-
nes de acuerdo con la Constitucin y la ley. tacin aludida y atendiendo a algunos criterios
particulares recogidos por la doctrina, esboza-
Publquese y notifquese. remos una clasificacin ms amplia de los actos
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; reputados como lesivos de derechos fundamen-
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYN tales:
a) Segn el tiempo de su realizacin2
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRA-
- Actos pretritos: Son aquellos hechos, su-
DOS MESA RAMREZ, ETO CRUZ Y L-
cesos, acontecimientos o manifestaciones de
VAREZ MIRANDA
voluntad suscitados en el pasado que solo
Con el mximo respeto por la opinin mayorita- requerirn la tutela jurisdiccional constitu-
ria, formulamos voto estimatorio, el mismo que cional a condicin de que se acredite que los
fundamos en las siguientes consideraciones. derechos fundamentales vinculados a ellos,
sea por una violacin o amenaza de viola-
Petitorio cin de los mismos, pueden ser objeto de
1. Del anlisis y contenido de la demanda se apre- reparacin mediante la intervencin jurisdic-
cia que el objeto perseguido con el hbeas cor- cional.
pus es que se declare la suspensin e inaplica- - Actos presentes: Son aquellos hechos, su-
cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN- cesos, acontecimientos o manifestaciones de
JFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP- voluntad que se vienen realizando al momen-
FN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007- to de la interposicin del proceso constitu-
MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expe- cional; y que seguirn subsistiendo hasta el
didas por la emplazada, y se confirme su trasla- momento de resolver en ltima instancia.
do definitivo a la ciudad de Lima ya que su de-
recho de integridad personal viene siendo obje- - Actos de tracto sucesivo: Son aquellos he-
to de amenaza de violacin. chos, sucesos, acontecimientos o manifesta-
ciones de voluntad que se han generado y se
. La configuracin del acto lesivo como pre- seguirn generando sin solucin de continui-
supuesto fundamental para la procedencia de dad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva,
los procesos constitucionales y sus efectos se producen y reproducen pe-
2. El acto lesivo de un derecho fundamental o ridicamente.
reclamado como lo denomina la doctrina - Actos en expectativa: Son aquellos que no
mexicana , debe reunir necesariamente algunas se han realizado en su integridad pero que
caractersticas para que se concretice la partici- desde ya se convierten en una amenaza cier-
pacin de la justicia constitucional y se logre la ta e inminente de violacin de un derecho
reposicin del derecho o los derechos constitu- constitucional.
cionales al estado anterior a su violacin o ame-
naza de violacin. b) Segn el modo de afectacin
3. En la sentencia recada en el Expediente N 3283- - Actos positivos: Son aquellos que implican
2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y otra, por parte del agresor un hacer o amenaza
este Colegiado a fin de puntualizar cules son los de hacer algo, es decir, la lesin o amenaza
supuestos vlidos que habilitan la procedencia de de lesin se configura por un acto comisivo.

2 Para este punto a) debe confrontarse la STC recada en el Expediente N 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y
otra, Fj. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 171
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

- Actos omisivos: En este caso la afectacin que ser indubitable, claro, cierto, manifiesto
del derecho fundamental se configura con el y, en todo caso, la agresin deber ser con-
no hacer o abstencin por parte del agre- trastada con una prueba mnima pero sufi-
sor. Ahora bien, no toda abstencin configu- ciente que acredite el hecho invocado.
ra un acto lesivo; es necesario que la activi-
- Actos no manifiestos: Si el acto lesivo no
dad que no se realice sea de cumplimiento
obligatorio. Un claro ejemplo lo constituye es manifiesto, no es real y requiere, por el
el ocio legislativo, vale decir, situaciones que contrario, de actuacin probatoria para su
de acuerdo a la Constitucin deben ser desa- constatacin, entonces la va adecuada para
su proteccin resulta ser la jurisdiccin or-
rrolladas y regladas, sin embargo el Parla-
mento ha hecho caso omiso a su funcin de dinaria.
legislar. 4. El fin que persiguen los procesos constitucio-
c) En funcin a su reparabilidad nales tal como advierte de manera expresa el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional
- Actos reparables: El artculo 1 del Cdigo es otorgar proteccin a los derechos constitu-
Procesal Constitucional establece expresa- cionales, reponiendo las cosas al estado ante-
mente que la finalidad de los procesos consti- rior a la violacin o amenaza de violacin de
tucionales es reponer las cosas al estado ante- estos, o disponiendo el cumplimiento de un
rior a la violacin o amenaza de violacin de mandato legal o de un acto administrativo. Por
un derecho constitucional. En tal sentido, los tanto, no cabe la procedencia del Hbeas Cor-
actos reclamados para que sean tales deben pus, Amparo, Hbeas Data o Cumplimiento, si
permitir su reparacin o restitucin. es que el acto lesivo ya ces o no puede ser re-
putado como tal.
- Actos irreparables: Si el acto lesivo que se
invoca ya ces, este no podr ser tutelado a . El hbeas corpus preventivo: alcances y
travs del proceso constitucional; tal como condiciones
lo ha sealado la norma procesal constitu-
cional en su artculo 5 inciso 5 (causales de 5. Si bien es cierto que la recurrente en su escri-
improcedencia). to de demanda no ha precisado cul es el tipo de
hbeas corpus que promueve, consideramos
d) Segn la subsistencia de la lesin atendiendo a los hechos invocados y al alcance
del petitorio solicitado, que el hbeas corpus
- Actos subsistentes: La lesin que se alega
presentado es uno de tipo preventivo.
tiene que ser vigente y si se trata de una ame-
naza de violacin, esta tiene que ser cierta e 6. En ese sentido, cabe recordar, de acuerdo a la
inminente (artculo 2 del Cdigo Procesal tipologa delineada por el Tribunal Constitucio-
Constitucional). El juez constitucional al nal (STC N 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina
momento de resolver tiene que verificar la Mabel Aponte Chuquihuanca), que el hbeas
subsistencia de la afectacin. corpus preventivo podr ser utilizado en los
- Actos insubsistentes: Si la vigencia del acto casos en que, no habindose concretado la pri-
reclamado ya ces o carece de vigencia, la vacin de la libertad, existe empero la amenaza
demanda devendr en improcedente. No obs- cierta e inminente de que ello ocurra, con vulne-
tante, el juez constitucional atendiendo al racin de la Constitucin o la ley de la materia.
agravio producido podr pronunciarse sobre Es decir, el hbeas corpus preventivo opera en
el fondo precisando los alcances de su deci- aquellos casos que se produzca la amenaza ob-
sin y disponiendo que el agresor no vuelva jetiva de violacin de la libertad personal o de
a incurrir en las mismas acciones que moti- todos aquellos derechos constitucionales co-
varon la interposicin del proceso (artculo nexos con ella.
1 del CPCt., in fine). 7. En cuanto a los alcances del hbeas corpus
e) Segn la evidencia de la lesin preventivo, cabe sealar que estos se fundan en
la voluntad y en el fin garantista de la Constitu-
- Actos manifiestos: El acto lesivo que se cin. Cuando se establece en el artculo 2 inciso
cuestiona en un proceso constitucional tiene 24) de la ley fundamental el derecho de libertad

172
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

individual se refleja la intencin constitucional ha sido entendido por el legislador peruano a lo


de que ninguna persona puede ver restringido largo de nuestra historia constitucional. Sin em-
su derecho, salvo que incurra en uno de los su- bargo, el constituyente de 1993 opt por com-
puestos excepcionales que la propia norma cons- plementar dicha concepcin y estableci en el
titucional prescribe. En consecuencia, por qu artculo 200, inciso 1), de la ley fundamental que
esperar una situacin arbitraria y restrictiva para el hbeas corpus procede ante el hecho u omi-
hacer efectiva la garanta protectora del hbeas sin, por parte de cualquier autoridad, funcio-
corpus si es que existen indicios suficientes que nario o persona, que vulnera o amenaza la liber-
demuestran la prxima privacin de la libertad? tad individual o los derechos constitucionalmen-
La obligacin del juez constitucional es evitar, te conexos.
en el mejor de los casos, que una amenaza de
violacin de un derecho constitucional se con- 11. Es decir, el proceso constitucional de hbeas
cretice en un verdadero acto lesivo y ello se corpus aun cuando tradicionalmente fue conce-
materializa con la estimacin del hbeas corpus bido como un recurso o mecanismo procesal
preventivo. orientado, por antonomasia, a la tutela del con-
tenido constitucionalmente protegido del dere-
8. En lo que respecta a las condiciones para que cho fundamental a la libertad personal; su evo-
proceda el hbeas corpus preventivo, como ya lucin no solo positiva, sino tambin jurispru-
se estableci en su oportunidad, la amenaza tie- dencial, dogmtica y doctrinaria revela un pro-
ne que ser cierta y no presunta, as como inmi- psito garantista que trasciende el objetivo des-
nente. No obstante ello, tambin consideramos crito para convertirse en una verdadera va de
que habilita la procedencia del hbeas corpus proteccin de lo que podra denominarse la es-
preventivo razones fundadas que conlleven la fera subjetiva de libertad de la persona humana,
creencia de la existencia de amenaza, pues como correspondiente no solo al equilibrio de su n-
dice Pontes de Miranda, para el xito del hbeas cleo psicosomtico, sino tambin a todos aque-
corpus preventivo bastan indicios vehementes de llos mbitos del libre desarrollo de su personali-
una futura privacin de la libertad, esto es, razo- dad que se encuentren en relacin directa con la
nes fundadas para creer en la existencia de la salvaguarda del referido equilibrio.
amenaza, o seria posibilidad del acto coactivo, e
incluso, en caso de duda habr que otorgarlo3. 12. En esa lgica es que el Cdigo Procesal Cons-
titucional ha recogido en su artculo 25 una rela-
9. Ahora bien, este nuevo supuesto no debe ser cin enunciativa de derechos que tambin for-
entendido en trminos amplios, ni significa que man parte del mbito de proteccin del proceso
la existencia de una mnima sospecha de ame- libertario, siendo uno de ellos el derecho de in-
naza autoriza al juez constitucional para estimar tegridad personal.
el hbeas corpus planteado. Por el contrario, este
supuesto tiene que ser analizado caso por caso y 13. Y ello por cuanto el derecho de integridad
solo si existen situaciones objetivas, razonables personal est entroncado con el derecho a la se-
y por qu no dudosas de que nos encontramos guridad personal, puesto que supone la convic-
ante una situacin de amenaza, proceder el h- cin y certeza del respeto de uno mismo por par-
beas corpus de tipo preventivo. te de los dems, en tanto se ejercita un derecho y
se cumple con los deberes jurdicos. En efecto,
. El derecho de integridad personal dentro
la seguridad personal representa la garanta que
del mbito de proteccin del proceso de h-
el poder pblico ofrece frente a las posibles ame-
beas corpus
nazas por parte de terceros de lesionar la indem-
10. El proceso constitucional de hbeas corpus nidad de la persona o desvanecer la sensacin
fue concebido como el instrumento non plus ul- de tranquilidad y sosiego psquico y moral que
tra para la tutela de la libertad individual y as debe acompaar la vida coexistencial.

3 Cfr. Pontes de Miranda, Histria e prtica do hbeas corpus; citado por Sags, Nstor Pedro (1998) Derecho Procesal Consti-
tucional. Hbeas Corpus. 3ra. Ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 224.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 173
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El derecho a la integridad personal reconoce el encontramos frente a un acto lesivo que requie-
atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse re de tutela constitucional:
medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pen- - Atendiendo al tiempo de su realizacin, el
samientos, sentimientos o el uso pleno de las acto lesivo invocado es pretrito (la Resolu-
cin N 060-2007-MP-FN-JFS que dispone
facultades corpreas.
dar por concluido el traslado provisional de
El reconocimiento de la indemnidad humana, in la recurrente a la ciudad de Lima y ordena su
totum, se expresa, como regla general, en la no retorno a Maynas aconteci en diciembre del
privacin de ninguna parte de su ser. Por ende, ao pasado y los efectos de dicha decisin
proscribe toda conducta que inflija un trato que constituiran la amenaza de violacin, la mis-
menoscabe el cuerpo o el espritu del hombre ma que debiera ser reparada).
(STC N 2333-2004-HC/TC, caso Natalia Fo-
ronda Crespo y otras). - De acuerdo al modo de afectacin, el acto le-
sivo es positivo (ya que la presunta amenaza
. Anlisis del caso concreto se configurara con la expedicin de la aludi-
da Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS por
14. En el presente caso, la recurrente solicita que parte de la Junta de Fiscales Supremos).
se declare la suspensin e inaplicacin de las
Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1 - Atendiendo a su reparabilidad, nos encon-
de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del tramos ante un acto lesivo reparable (al es-
2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del tar vigentes sus efectos, si es que se corro-
7 de diciembre de 2007), expedidas por la Junta bora la existencia de la amenaza de viola-
de Fiscales emplazada, y se confirme su trasla- cin, el juez constitucional tendra que repo-
do definitivo a la ciudad de Lima ya que su de- ner las cosas a su estado anterior).
recho de integridad personal viene siendo obje- - En funcin a la subsistencia de la lesin, el
to de amenaza de violacin. acto lesivo es uno subsistente (los efectos de
Al respecto, debe sealarse que en el escrito de la decisin expedida por la emplazada y que
demanda presentado tambin se invoc la afec- constituiran la amenaza de violacin a la
tacin al debido proceso, a propsito de la ac- integridad personal de la recurrente todava
tuacin desplegada por la emplazada al momen- estn vigentes ya que la decisin cuestiona-
to de expedir sus resoluciones. No obstante ello, da no ha cambiado).
entendemos basados en el contenido normati- En consecuencia, habindose demostrado que el
vo del artculo VIII del Ttulo Preliminar del acto lesivo invocado por la recurrente puede ser
Cdigo Procesal Constitucional que el acto reputado como tal y ameritara la participacin
lesivo en el presente caso se configura con la de la jurisdiccin constitucional a fin de otor-
decisin por parte de la emplazada de dar por garle la debida proteccin que merece, iniciare-
concluido el traslado provisional de la recurren- mos el respectivo anlisis de fondo que amerita
te a la ciudad de Lima y ordenar su retorno a la cuestin controvertida.
Maynas, toda vez que este hecho podra consti-
tuir una seria amenaza de violacin a su derecho 16. La demandante mediante escrito de fecha 11
de integridad personal. Por tanto, en torno a esta de agosto de 2006 (f. 283) se dirige a la Fiscala
situacin particular es que girar el anlisis del de la Nacin para solicitar su traslado de la Ter-
caso y tomaremos la decisin correspondiente. cera Fiscala Provincial Mixta de Maynas a una
plaza del mismo nivel jerrquico en la ciudad de
15. Ahora bien, tal como se seal en el funda- Lima por razones de seguridad (basada en los
mento 2, supra, de esta sentencia, el acto lesi- arts. 1 y 4 del Reglamento de Traslado de Fisca-
vo debe reunir necesariamente algunas carac- les Titulares, Resolucin N 003-2001-MP-FN-
tersticas para que se concretice la participa- JFS), toda vez que fue objeto de intimidaciones,
cin de la justicia constitucional. Por ello, si- amenazas y asalto a domicilio con quebranta-
guiendo la clasificacin delineada en anterio- miento de cerraduras como consecuencia de ha-
res oportunidades y en este mismo pronuncia- ber participado en la investigacin preliminar se-
miento, se analizar si en el caso sub litis nos guida en contra de Fernando Zevallos Gonzales

174
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

por la comisin del delito de trfico ilcito de - Con fecha 14 de diciembre de 2007, la recu-
drogas y haber propiciado con su actuacin fun- rrente present recurso de reconsideracin
cional que esta persona sea denunciada, deteni- (f. 57) contra la Resolucin N 060-2007-
da, procesada y condenada. MP-FN-JFS y la emplazada mediante Reso-
Ante dicha solicitud, tal como se ha referido en lucin N 001-2008-MP-FN-JFS (f. 315),
los antecedentes considerados en la presente sen- de fecha 2 de enero de 2008, declar infun-
tencia, aconteci lo siguiente: dado el Recurso de Reconsideracin inter-
puesto, confirmando en todos sus extremos
- Con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fis- la resolucin impugnada y dando por ago-
cala de la Nacin mediante Resolucin tada la va administrativa.
N 1177-2006-MP-FN (f. 293) resolvi No
ha lugar al traslado solicitado por la seora - Ante este hecho, la recurrente plantea recur-
Luz Hortencia Loayza Surez, (), debien- so de nulidad y mediante Resolucin N 027-
do permanecer en su plaza de origen y dis- 2008-MP-FN-JFS (f. 82), de fecha 1 de fe-
puso que el seor Fiscal Superior Decano brero de 2008, la Junta de Fiscales Supre-
de Loreto, contine adoptando las medidas mos declar no HA LUGAR a la peticin
necesarias para que la entidad competente de nulidad de oficio.
brinde la seguridad personal a la seora Luz 17. No obstante, consideramos que las decisio-
Hortencia Loayza Surez. nes de la emplazada materializadas en las Reso-
- Contra la resolucin precedentemente cita- luciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1 de fe-
da interpuso recurso de apelacin, el mismo brero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del 2 de
que fue resuelto por la Junta de Fiscales Su- enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del 7
premos con fecha 9 de noviembre de 2006, de diciembre de 2007) deben quedar sin efecto
mediante Resolucin N 054-2006-MP-FN- y, en consecuencia, la demanda debe ser estima-
JFS (f. 297), declarando FUNDADO el da habida cuenta que:
Recurso de Apelacin interpuesto, y, revo- i) Efectivamente, la recurrente ha tenido una
cando la apelada, orden CONCEDER a la participacin activa en la denuncia y con-
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciu- cretizacin del proceso penal seguido en
dad de Lima. contra de Fernando Zevallos Gonzales y ello
- El 11 de setiembre de 2007 a travs del Ofi- se desprende de los distintos actuados que
cio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300), obran en el expediente, del escrito de soli-
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judi- citud presentado por la fiscal demandante e
cial de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodr- incluso de la Resolucin del Consejo Na-
guez, aduciendo que el traslado de la Fiscal cional de la Magistratura N 229-2007-
Luz Hortencia Loayza Surez a la ciudad de CNM del 12 de julio de 2007, toda vez que
Lima tena carcter provisional y que las ra- advierten que:
zones de seguridad que lo sustentaron ya no - La recurrente al asumir en el mes de abril de
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin 2005 su cargo como titular de la Tercera Fis-
que se sirva disponer su inmediato retorno a cala Provincial Mixta de Maynas del Dis-
la Fiscala Provincial de origen. trito Judicial de Loreto debi participar en
- En tal sentido, mediante Resolucin N 060- la causa seguida contra Ramiro Prez Cr-
2007-MP-FN-JFS (f. 56), de fecha 7 de di- dova (alias Gato) por trfico ilcito de dro-
ciembre de 2007, la Junta de Fiscales Supre- gas, en agravio del Estado, la que se trami-
mos resolvi dar por concluido el traslado taba ante el Tercer Juzgado Penal de May-
provisional concedido y dispuso que a par- nas, causa en la que result comprendida la
tir de la fecha, la doctora Luz Hortencia Loay- persona de Jorge Chvez Montoya (alias Po-
za Surez reasuma sus funciones como Fis- laco), de la cual se deriv por mandato de
cal Provincial Titular Mixta de la Tercera mi despacho una investigacin preliminar
Fiscala Provincial Mixta de Maynas del Dis- contra Fernando Zevallos Gonzales (alias Lu-
trito Judicial de Loreto. narejo) y otros, por delitos de Trfico ilcito

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 175
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

de drogas, homicidio calificado y otros, en ii) Tal como afirma, la recurrente ha sido obje-
agravio del Estado4. to de amenazas contra su integridad perso-
nal, las mismas que se corroboran con las
- En tal sentido, a solicitud del Director de la Notas Informativas expedidas por la Polica
Direccin Antridrogas de la PNP, por reso- Nacional del Per y el pronunciamiento del
lucin N 1735-2005-MP-FN de 9 de setiem- Ministerio del Interior:
bre de 2005, se dispuso el desplazamiento
de la fiscal Loayza Surez a la ciudad de Lima - El 19 de febrero de 2006, durante su perma-
por 60 das, para que contine con la inves- nencia en Lima para realizar actuaciones in-
tigacin preliminar por los delitos de homi- vestigatorias en el proceso seguido contra
cidio, contra la fe pblica y otros en contra Fernando Zevallos, el domicilio de la recu-
de Jorge Chvez Montoya y otros, que haba rrente, ubicado en el distrito de Miraflores,
iniciado en Maynas; y, el 22 de setiembre de fue violentado (las puertas de acceso fueron
2005, la citada doctora Loayza ampla la in- manipuladas, se cortaron los cables de alar-
vestigacin preliminar contra Jorge Chvez ma y no hubo sustraccin alguna de perte-
Montoya y un grupo de personas por delito nencias que se encontraban al interior)7.
de lavado de activos5. - El 5 de abril de 2006, la Oficina de Inteli-
- En consecuencia, el 18 de noviembre de gencia Dirandro de la PNP informa que a tra-
2005, a solicitud de la fiscal Loayza Surez, vs de la lnea de recompensa una persona
el Juzgado penal de Turno de Lima dispuso no identificada y que habra egresado recien-
la detencin preliminar de Fernando Zeva- temente de un establecimiento penitenciario
llos Gonzales por delito de Trfico Ilcito de avis que dos sicarios tendran planificado
Drogas y otros, medida que se ejecut el 19 atentar ese da y en horas de la noche contra
del mismo mes y ao, y el 3 de diciembre de la vida de la recurrente8.
2005 la recurrente formaliza denuncia penal - El 26 de diciembre de 2007, la Dirandro in-
ante el Tercer Juzgado Mixto de Maynas con- form que a propsito de la diligencia reali-
tra Fernando Zevallos Gonzales, Jorge zada el pasado 11 de diciembre con el reo
Chvez Montoya y otros, por delito de Trfi- Jorge Chvez Montoya (alias Polaco), se
co Ilcito de Drogas, homicidio, asociacin tom conocimiento de que Fernando Zeva-
ilcita para delinquir, coaccin, fe pblica y llos Gonzales continuaba en su intento de aten-
tenencia ilegal de armas6. tar contra la vida de la recurrente por vengan-
En consecuencia, resultara vlido pensar o za, toda vez que fue esta la responsable de su
suponer, como lo hace la recurrente, que una detencin y posterior procesamiento9.
persona como Fernando Zevallos Gonzales - El 3 de enero de 2008, el Ministro del Inte-
condenada no solo por el delito de narco- rior comunica a la Presidencia de la Junta de
trfico sino tambin vinculada con el asesi- Fiscales Supremos que de acuerdo a lo in-
nato de testigos claves en los procesos don- formado por la Direccin Nacional Contra
de tiene participacin, que forma parte de el Trfico Ilcito de Drogas de la Polica
una red criminal, apelando a sus sentimien- Nacional del Per (Dirandro-PNP), la refe-
tos de venganza, pueda disponer acto algu- rida magistrada debe permanecer en la ciu-
no que atente contra la vida o integridad de dad de Lima, bajo las medidas de seguridad
las personas que estuvieron relacionadas con provistas por la Polica Nacional del Per,
su detencin y procesamiento. ya que su retorno a la ciudad de Maynas por

4 Escrito de solicitud presentado por la recurrente que obra a f. 283 del expediente principal.
5 Cfr. Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 229-2007-CNM del 12 de julio de 2007 en http://www.cnm.gob.pe/
cnm/archivos/pdf/2007/gpd/PDRFN229-2007-CNM.pdf
6 Ibidem.
7 Nota Informativa N 006-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 55 del expediente principal.
8 Nota Informativa N 004-06-EEIP-DIRANDRO PNP que obra a f. 54 del expediente principal.
9 Nota Informativa N 121-12-2007-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 193 del expediente principal.

176
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

las carencias de personal y de recursos de la preventivo es que existan razones fundadas, in-
zona pondra en riesgo su vida. dicios vehementes o serias posibilidades de una
futura restriccin a la libertad individual o dere-
iii) Asimismo, si bien es cierto que el Fiscal chos conexos. En el caso de autos, con los ele-
Superior Decano del Distrito Judicial de Lo- mentos mnimos ofrecidos pero suficientes, lle-
reto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, me- gamos a la conclusin de que efectivamente,
diante Oficio N 1809-2007-MP-DS-Lore- como consecuencia de la actuacin funcional
to (f. 300), solicit a la Fiscala de la Nacin desplegada por la recurrente, su derecho de in-
que se sirva disponer el inmediato retorno tegridad personal podra verse afectado, ya que
de la recurrente a la Fiscala Provincial de independientemente de que la Fiscal recurrente
origen aduciendo a) que el traslado concedi- no estuviera actualmente vinculada con algn
do en su oportunidad tuvo carcter provisio- proceso seguido en contra de Fernando Zeva-
nal; b) que la ausencia de la recurrente gene- llos, su actuacin crucial fue propiciar la deten-
r un desequilibrio en la prestacin funcio- cin y el proceso penal en contra de este. Y, frente
nal del servicio debiendo, en consecuencia, a tal situacin, dados los hechos acontecidos
comisionar sus labores casi de manera per- (Vide fundamento 17 apartado ii), supra) opta-
manente en una fiscala adjunta; y, c) que las mos por una posicin preventiva, ms an si,
razones de seguridad que avalaron el trasla- como ha sealado la Corte Interamericana de
do inicial ya no existen; siendo esta peticin Derechos Humanos en el Caso de la Masacre de
atendida por la Junta de Fiscales Supremos Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FN- enero de 2006, es obligacin de los Estados
JFS; tambin es cierto que dichas razones ()adoptar las medidas necesarias, no solo a
argumentativas no solo para formular un nivel legislativo, administrativo y judicial, me-
pedido sino tambin para resolverlo no se diante la emisin de normas penales y el estable-
condicen con los parmetros de razonabili- cimiento de un sistema de justicia para prevenir,
dad y proporcionalidad, es decir, no se pue- suprimir y castigar la privacin de la vida [y de-
de validar en trminos constitucionales la ms derechos humanos] como consecuencia de
obligacin del deber funcional para justi- actos criminales de otros individuos; y como se
ficar la ausencia de proteccin y garanta ha establecido en el punto 5 de las Directrices
efectiva de un derecho fundamental. sobre la Funcin de los Fiscales (aprobadas por
iv) A mayor argumento, cabe indicar tambin el Octavo Congreso de las Naciones Unidas so-
que la Juez con la cual la recurrente partici- bre Prevencin del Delito y Tratamiento del De-
p en la labor investigatoria en contra de lincuente, celebrado en La Habana-Cuba del 27
Fernando Zevallos fue trasladada por dispo- de agosto al 7 de septiembre de 1990), las auto-
sicin del Consejo Ejecutivo del Poder Judi- ridades proporcionarn proteccin fsica a los fis-
cial a la ciudad de Lima atendiendo a razo- cales y a sus familias en caso de que su seguri-
nes de seguridad (Resolucin Administrati- dad personal se vea amenazada como consecuen-
va N 223-2007-P-CSJLI-PJ que obra a f. 75). cia del desempeo de sus funciones; por lo que
En ese sentido, es de sealarse que el artcu- la demanda debe ampararse en aplicacin del ar-
lo 158 de la Constitucin establece que los tculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
miembros del Ministerio Pblico tienen los Por estos fundamentos, estimamos que se debe
mismos derechos y prerrogativas que los del declarar FUNDADA la demanda de hbeas cor-
Poder Judicial, por ello, no hay justificacin pus; en consecuencia, dejar sin efecto las Reso-
razonable para que apelando a criterios como luciones Ns 060-2007-MP-FN-JFS, 001-2008-
el de autonoma institucional, se otorgue un MP-FN-JFS y 027-2008-MP-FN-JFS expedidas
trato diferenciado a dos personas que se han por la emplazada, y disponer el traslado de Luz
encontrado inmersas en una misma investi- Hortencia Loayza Surez a una plaza vacante de
gacin y han sido objeto de amenazas contra igual jerarqua y especialidad en alguna Fiscala
su integridad personal por tal hecho. del Distrito Judicial de Lima.
18. En sntesis, como se ha dicho, una de las SS. MESA RAMREZ; ETO CRUZ; LVAREZ MI-
condiciones para que proceda el hbeas corpus RANDA

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 177
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienes-
tar (...).
Ahora bien, en el mismo sentido ha quedado establecido en el numeral 1 del artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional que quien vea afectado su derecho a la intergidad personal podr solicitar
tutela constitucional va el proceso de hbeas corpus.

Los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal, segn lo prescribe el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. No obstante ello, esta no es la nica norma que
hace referencia, dentro del citado cdigo, a las amenazas. As, en el artculo 2 se seala que
los procesos llamados de la libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data) proceden cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales (resaltado nuestro). No obstante lo hasta
ahora sealado, queda pendiente mencionar que la propia Constitucin en su artculo 200,
numeral 1 (para el caso especfico), establece que proceder el hbeas corpus frente a cual-
quiera que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos conexos a ella (resaltado
nuesto).

Adicionalmente a la jurisprudencia a que hace referencia el Tribunal Constitucional en esta


oportunidad, el Colegiado se ha pronunciado en el mismo sentido en otra ocasin, en donde
ha hecho hincapi en la especial complejidad que reviste el delito de trfico ilcito de drogas
en el mbito nacional e internacional. All seal que [l]a obligacin constitucional de com-
batir esta actividad ilcita tiene correlato en las diversas obligaciones internacionales contra-
das por el Estado en esta materia. As, la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York
1961) en la que asumi el deber de adoptar las medidas adecuadas para evitar el cultivo de
esta planta, adems de erradicar su cultivo ilcito del territorio nacional. Por otra parte, en el
caso de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sus-
tancias Sicotrpicas en 1988 (posteriormente ratificado en 1992), el Estado asumi el com-
promiso de adoptar las medidas necesarias que le permitan una real y efectiva represin del
narcotrfico, las que con pleno respeto de los derechos fundamentales de quienes participen
de estas actividades, garanticen la plena y efectiva vigencia de los valores y bienes constitu-
cionales en juego. Adicionalmente, se hace mencin al Memorndum de Entendimiento Su-
bregional de Cooperacin Antidrogas entre Argentina, Bolivia, Chile, Per y Uruguay y, el
Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas (STC Exp. N
7624-2005-PHC/TC, ff. jj. 23-26).

Constitucin Poltica
Artculo 8.- El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
txicos sociales.

Constitucin Poltica
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin (...).

178
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El 2 de julio de 2008 fue publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional la resolucin que
rechaz el hbeas corpus interpuesto a favor de Fernando Zevallos Gonzles contra el fiscal de la
Primera Fiscala Provincial Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Ivn Leudi-
cio Quispe Mansilla. En consecuencia, fue ratificada la investigacin preliminar, as como el poste-
rior proceso penal seguido en su contra por el delito de lavado de activos.
Mediante la resolucin recada en el Exp. N 4052-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional decla-
r improcedente la demanda incoada en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, por estimar que los hechos invocados y el petitorio no responden al contenido
constitucionalmente protegido a travs del proceso de hbeas corpus. En la demanda, Fernando
Zevallos alegaba una supuesta vulneracin de sus derechos al debido proceso, especficamente del
derecho de defensa, y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. En cuanto a la primera de las
referidas imputaciones, seal que el fiscal emplazado valid las actuaciones llevadas a cabo por la
fiscal Luz Loayza Surez (la actual demandante), la que continu realizando una serie de actos de
investigacin en su contra, a pesar de haber sido removida del cargo. Zevallos aleg que no se le
notificaron los cargos que se le imputaban oportunamente, adems que no se permiti a su abogado
defensor la lectura de los actuados; as como cuestionar la denuncia formulada en su contra por
haberse sustentado en los correos electrnicos obtenidos ilegalmente de su computadora personal y
un CPU incautados al momento de su detencin. En esa oportunidad, el colegiado fundament su
decisin en la concepcin amplia del hbeas corpus que acoge la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional en su artculo 25, in fine, segn el cual procede no solo para la proteccin del derecho
a la libertad personal, sino tambin para la defensa de los derechos conexos a ella.

Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole (...).

Constitucin Poltica
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos en que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la
Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo VIII T. P.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.

COMENTARIO

En principio, debemos sealar que la ahora ex fiscal Luz Loayza Surez dej su cargo de titular de la
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas al conocer la sentencia materia de comentario. Y es que

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 179
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

el mximo intrprete de la Constitucin declar infundada la demanda interpuesta por la entonces


fiscal Loayza, quien solicit la nulidad de las resoluciones del Ministerio Pblico que promovan su
retorno a la ciudad de Maynas. Adems de ello, su pretensin se haca extensiva a lograr su traslado
definitivo a la ciudad de Lima y, como lgica consecuencia de lo pedido, el otorgamiento de una plaza
vacante equivalente en este distrito judicial, por ser objeto de amenazas contra su vida y la de sus
familiares al haber participado en las investigaciones del sonado caso Zevallos.
As, el Tribunal Constitucional consider que, de lo sealado por la demandante y de las pruebas
aportadas al proceso, no se verificaba la existencia de una amenaza cierta e inminente al derecho a la
integridad fsica de la fiscal, por lo que declar infundada la demanda. No obstante, la sentencia
precisa que a los encargados de perseguir el delito de trfico ilcito de drogas debe otorgrseles las
medidas de seguridad personal y/o familiar necesarias para el ejercicio de las delicadas e importan-
tes labores que realizan. En efecto, en el caso particular precis que se le deba brindar a la deman-
dante las garantas policiales necesarias a fin de prevenir cualquier posible atentado contra su
integridad personal y la de su familia. Finalmente, la resolucin cuenta con un voto singular suscrito
por tres magistrados, quienes consideraron que se produjo un acto lesivo y que s se verific una
amenaza real al derecho a la integridad fsica de la recurrente, por lo que la demanda debi ser
declarada fundada. Analicemos entonces algunas de las cuestiones ms importantes que le sirvieron
al Tribunal Constitucional para resolver el fondo del asunto.
Los derechos presuntamente vulnerados: la vida y la integridad personal
La primera consideracin que debemos hacer est vinculada a los derechos cuya vulneracin se
alega. En efecto, en este caso la demandante alega amenazas a sus derechos a la vida e integridad
personal en su condicin de fiscal de la Tercera Fiscala de Maynas por parte de Fernando Zeva-
llos, con motivo de las investigaciones que se seguan en su contra por el delito de trfico ilcito de
drogas. Ahora bien, convendra desarrollar el contenido del derecho a la integridad personal, a efectos
de poder analizar, ms adelante, si se produjo o no una lesin a este derecho de la demandante.
El derecho a la integridad personal fue consagrado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin,
al reconocer que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. Asimismo la Norma Fundamental tambin ha prescrito en el literal h del
numeral 24 del artculo 2 que [n]adie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica. En el
mismo sentido, ha sido recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos que en el nume-
ral 1 de su artculo 5 establece que [t]oda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral. Las regulaciones descritas corresponden entonces a una visin amplia de
este derecho, la que tambin se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal. As, se ha sealado que el derecho a la integridad personal abarcara actos lesivos contra los
aspectos fsico, psicolgico y moral1.
Por otro lado, debemos sealar que cuando hablamos de este derecho nos estamos refiriendo a un
atributo vinculado de manera indesligable a la dignidad humana, as como a los derechos a la vida,
a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar2, junto a los cuales se constituye en
uno de los derechos bsicos de la persona humana3. En ese orden de ideas se ha pronunciado la Corte

1 STC Exp. N 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.


2 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.
3 STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 6.

180
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Constitucional colombiana cuando seala que el derecho a la integridad fsica es una prolongacin
del derecho a la vida, que adems es una manifestacin directa del principio de la dignidad humana,
impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo
trato razonable y la mnima disminucin del cuerpo y el espritu4.
Ahora bien, de los mbitos de proteccin que forman el contenido del derecho a la integridad perso-
nal, el Tribunal Constitucional ha sealado que la dimensin fsica presupone el derecho a conser-
var la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funciona-
miento de los rganos del cuerpo humano y, en general de la salud del cuerpo5. Entonces, a travs
de la prohibicin de afectar este derecho se persigue preservar el organismo en su conjunto (miem-
bros, rganos, tejidos, clulas, etc.), as como el estado de salud de la persona. Por lo tanto, una
afectacin a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, entre otras afecta-
ciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento.
En cuanto a la integridad moral, tenemos que guarda relacin con el mbito espiritual de la persona.
Es decir, asegura el respeto del desarrollo de la vida personal segn sus valores, derivados de la
libertad de conciencia. Por lo tanto, se encuentra vinculada a las propias convicciones religiosas,
polticas, filosficas y culturales de la persona que hacen que esta transcienda su realidad fsico-
somtica, emotiva e intelectual y ocupe un lugar en la sociedad, con las ideas propias sobre s mismo
y el mundo que la rodea6. En efecto, este mbito est estrechamente vinculado al desarrollo de la
personalidad y del proyecto de vida en sociedad, de conformidad con sus convicciones. Por otra
parte, el derecho a la integridad psquica persigue la proteccin del estado psicolgico de la persona,
proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las
afectaciones de este derecho se consuman con actos que vicien la voluntad, el consentimiento de la
persona, sin que con ello se produzca algn tipo de restriccin o privacin de la libertad corporal.
Por otra parte, es interesante volver sobre un pronunciamiento de reciente data. Nos referimos a lo
establecido por el Tribunal en la STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC (caso Tudela), en el que se ha
establecido que cuando los hijos desean tener libre acceso a visitar y estar en contacto con el padre,
las restricciones al establecimiento armnico, continuo, solidario de las relaciones familiares, que
impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo reclama, (...) inciden sobre el conte-
nido constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral de la persona, protegida
por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional7.
Finalmente, no olvidemos que la recurrente hace alusin a la lesin a su derecho a la vida. En ese
sentido, debemos recordar lo sealado por el tribunal en anterior oportunidad, en donde ha mencio-
nado que El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es
posible la existencia de los dems derechos8. En ese sentido, no estamos hablando solo de un derecho
fundamental reconocido, sino tambin de un valor superior al ordenamiento jurdico.

4 Sentencia N T-645/96, M. P. Alejandro Martnez Caballero.


5 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.
6 MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2007, p. 58.
7 F. j. 22.
8 STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 181
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Proteccin de los derechos presuntamente vulnerados a travs del hbeas corpus


Desde sus orgenes, el proceso de hbeas corpus ha sido identificado con el derecho a la libertad
personal, cuando la libertad era entendida en un sentido restringido en comparacin con la concep-
cin actual de la doctrina y la jurisprudencia. As, apareci como una garanta judicial que se encar-
ga de proteger especficamente la libertad personal. No obstante, con el devenir del tiempo esta
concepcin restringida fue variando hasta el actual estado de las cosas, en el cual se maneja un
criterio amplio respecto al mbito de proteccin de este proceso constitucional de la libertad.
Basta mencionar que, desde una mirada restringida, el hbeas corpus se entenda vinculado, nica-
mente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos
fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad
(artculo 2, inciso 24, de la Constitucin), a la libertad de trnsito ius movendi e ius ambulandi
(artculo 2, inciso 11, de la Constitucin) y a la integridad personal (artculo 2, inciso 24, literal h, de
la Constitucin)9. Sin embargo, esta definicin era incompleta y dejaba desprotegidos algunos otros
derechos. De este modo y como consecuencia lgica de los cambios sociales y jurdicos, la concep-
cin se ampli, abarcando un espectro ms amplio. As, el tribunal seal que desde una interpreta-
cin constitucional del principio in dubio pro hmine (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional), se debe acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de h-
beas corpus. En consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un numerus clausus
de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluir-
los a efectos de su proteccin. Esto porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a
la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le
vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de
residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) e, inclusive, el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo (artcu-
lo 139, inciso 3, de la Constitucin)10.
En ese sentido, tal como se desprende de la naturaleza de este derecho cuyo contenido ha sido
descrito en las lneas precedentes y los mbitos o planos que protege, el propio colegiado ha ratifi-
cado que el proceso de hbeas corpus es el mecanismo idneo para su tutela; considerando, claro
est, que los derechos presuntamente amenazados constituyen el ncleo duro del derecho a la liber-
tad personal desde sus inicios. Por lo tanto, en esta oportunidad el hbeas corpus interpuesto por Luz
Loayza resultaba la va adecuada para tutelar sus derechos.
Una vez hechas estas precisiones, resulta de importancia conocer qu tipo de afectacin se estara
produciendo en el presente caso. En efecto, como se desprende del petitorio de la demanda, la deman-
dante alega que ha sido objeto de amenazas en contra de su vida y la de su familia. Como se sabe, las
amenazas tambin pueden ser objeto de control de constitucionalidad, siempre que cumplan con los
requisitos de certeza e inminencia, criterios que han sido desarrollados jurisprudencialmente por el
Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades11. Pasemos, entonces, a revisar brevemente lo
referido a la amenaza como categora y sus requisitos, as como la modalidad de hbeas corpus que
se utiliza en estos casos.

9 STC Exp. N 9057-2005-PHC/TC, f. j. 1.


10 Ibdem, f. j. 2.
11 STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 32 y STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f. j. 13; entre otras.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El hbeas corpus preventivo: proteccin constitucional frente a las amenazas a la libertad personal
o derechos conexos a ella
El hbeas corpus preventivo es aquella modalidad que se emplea ante la amenaza de violacin de
derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privacin efectiva de la liber-
tad, existe una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneracin de la Constitucin
y la ley12. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que estn destinados a
concretar esta vulneracin deben encontrarse en ejecucin13.
La finalidad de los procesos constitucionales a que se refiere el artculo 1 del Cdigo Procesal Cons-
titucional es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En el mismo sentido, encon-
tramos lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, que al efecto seala que el
hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnere o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En
efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesin de derechos fundamentales: las agresiones
directas y las amenazas de agresin. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los casos en
que se produzca la ltima de estas opciones.
Una vez sealados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda
claro cundo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza la situacin es un poco
ms confusa. En ese sentido, cabe preguntarse, cules son los elementos que debe reunir toda ame-
naza para considerarse potencialmente lesiva de derechos fundamentales? El artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al sealar que esta debe ser cierta e inmi-
nente.
El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha considerado que la inminencia de que se
produzca un acto que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella significa que
se trata de un atentado contra la libertad que est por suceder prontamente o en proceso de ejecu-
cin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios. Tambin como ha reiterado el
tribunal en su jurisprudencia, siguiendo a Ignacio Burgoa, la inminencia se aprecia tras hacer la
diferenciacin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. En cuanto a los primeros, se
tiene que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder en el tiempo; mientras que los segun-
dos son aquellos que estn prximos a realizarse, esto es, que su comisin es casi segura y ocurrir
en un tiempo breve.
Por otro lado, cuando hablamos de certeza, nos referimos a un conocimiento seguro y claro de la
amenaza del derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su produccin14.
As, ha sealado el tribunal que la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. En efecto, debe ser
conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras que no dejen
duda alguna de su ejecucin y propsito en un plazo inmediato y previsible15.

12 STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f.j. 6.d.


13 MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus. Gaceta jurdica, Lima, julio de 2007, p.58. Hacemos la salvedad de que
el autor hace referencia especficamente al arresto arbitrario.
14 Puede revisarse las STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. N 029-2004-HC/TC, f.j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f.j. 2; y
STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f.j. 1; entre otras.
15 STC Exp. N 0399-96-HC/TC y 5414-2005-PHC/TC, entre otras.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 183
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Sobre el caso concreto


Una vez aclaradas estas cuestiones, pasaremos a analizar el caso en concreto. Como se puede apre-
ciar del fundamento 1 de la sentencia, el tribunal identifica adecuadamente la controversia constitu-
cional, al sealar que esta consiste en determinar si se configura o no una amenaza cierta e inminente
al derecho a la integridad personal de la recurrente, que justifique, por cuestiones de seguridad, su
permanencia en la ciudad de Lima para el ejercicio de su cargo.
Sobre el particular, compartimos la decisin del Tribunal Constitucional, en la medida en que estima-
mos que no se verifica ni la certeza ni la inminencia de los actos que se alegan como amenazas. Y es
que no existe un conocimiento seguro y claro de la supuesta amenaza; sino que se tratara de presun-
ciones sobre los actos que se han producido y que la recurrente considera tienen por finalidad atentar
contra ella. Por otra parte, la inminencia tampoco ha sido demostrada, toda vez que los actos que
configuran una lesin a su derecho a la integridad (a travs de una nota informativa de la polica en
la que se advierte de la posibilidad de que se atente contra su integridad, una nota informativa que da
cuenta de un hurto frustrado en su domicilio, entre otros) no estn por suceder prontamente, ni se
encuentran en proceso de ejecucin. Al menos, de la informacin de la sentencia no es posible des-
prender estas caractersticas. Adicionalmente, quisiramos mencionar que concordamos con el cole-
giado cuando este seala que el hecho de haber participado en la investigacin, adems de otras
autoridades competentes, no hace especialmente que su vida se encuentre en peligro, toda vez que los
funcionarios que ejercen este cargo conocen de las dificultades que deben enfrentar; lo contrario
significara que cualquier autoridad que investigue al crimen organizado (trfico ilcito de drogas,
secuestradores o, inclusive, terroristas) podra solicitar su traslado.
Al margen de lo sealado, con esto no pretendemos soslayar en modo alguno la posibilidad de la
perpetracin de actos que atenten contra su vida o la de su familia; no obstante, estos actos no
cumplen con los requisitos necesarios para constituir una amenaza pasible de ser tutelada en la va
constitucional. En ese sentido, estimamos que existen algunas otras medidas que podran coadyuvar
a la proteccin (en una lgica preventiva) de la recurrente. Ello, por ejemplo, podra darse si se le
brindan todas las garantas policiales idneas para el ejercicio de un cargo como el de fiscal, a fin de
que pueda continuar con sus labores. Justamente, el tribunal no pasa por alto esta situacin, como se
afirma en el fundamento 9 de la sentencia en donde hace la misma recomendacin a las autoridades
correspondientes. Y es que, a pesar de que la polica, a travs de un documento oficial, seale que
por falta de presupuesto y efectivos en la zona se hace imposible la proteccin a la recurrente, lo que
constituye un grave peligro a su vida, demuestra solamente la ineficacia del Estado para cumplir sus
obligaciones. Ms an si consideramos que el artculo 44 de la Constitucin, interpretado de confor-
midad con el artculo 8, contiene un mandato de proteccin a la poblacin de las amenazas a su
seguridad y de lo cual se desprende, con mayor razn, la de quienes tienen la delicada tarea de
perseguir y combatir el trfico ilcito de drogas, como bien seala el tribunal.
Cabe resaltar que se adjunta a esta sentencia el voto de tres magistrados (Eto Cruz, Mesa Ramrez y
lvarez Miranda), quienes hacen algunas afirmaciones que sera interesante comentar. Por ejemplo,
en lo que se refiere a las condiciones para la procedencia del hbeas corpus preventivo, sealan que
aun cuando la amenaza debe ser cierta e inminente y no presunta, tambin consideramos que habi-
lita [su] () procedencia razones fundadas que conlleven la creencia de la existencia de amenaza
()16. De ello se desprende la generacin de un nuevo supuesto, tal como ellos mismos lo afirman

16 Fundamento 8 del voto singular.

184
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

cuando establecen que este nuevo supuesto no debe ser entendido en trminos amplios, ni significa
que la existencia de una mnima sospecha de amenaza autoriza al juez constitucional para estimar el
hbeas corpus planteado. Por el contrario, este supuesto tiene que ser analizado caso por caso y solo
si existen situaciones objetivas, razonables y por qu no dudosas de que nos encontramos ante una
situacin de amenaza, proceder el hbeas corpus de tipo preventivo17.
Debemos sealar que el argumento que sustenta el voto singular y que lleva a los tres magistrados
firmantes a considerar que la demanda debi ser declarada fundada es precisamente el nuevo
supuesto de amenaza consistente en la creencia de la existencia de amenaza. Bajo este criterio
bastante endeble por cierto cualquier conducta podra vlidamente encajar dentro de esta condi-
cin. Adicionalmente, y ya para culminar, se seala que de encontrarnos ante una situacin dudosa,
es decir, no saber si estamos o no frente a una amenaza, tambin procedera el hbeas corpus. En
otras palabras, cualquier creencia de que existe una amenaza, en una situacin dudosa, bastara
para acudir a la va constitucional y, peor an, los jueces constitucionales estaran en la obligacin
de tutelar meros indicios, que por ms razonable que resulten, requieren de criterios ms objetivos
como la certeza y la inminencia.

BIBLIOGRAFA

DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hbeas Corpus en el Cdigo Procesal Constitu-


cional. Una aproximacin con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano. Jurista Editores. Lima, febrero de 2005.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2007.

17 Fundamento 9 del voto singular.

GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 185
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Procedencia del recurso de agravio constitucional


para la ejecucin de sentencias

RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC


Caso: Banco Continental
Sentido del fallo: Fundado el recurso de agravio
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 13/10/2008)

En esta resolucin se desarrollan los criterios del nuevo supuesto de pro-


SUMILLA cedencia del recurso de agravio constitucional para el caso en que las
instancias judiciales desnaturalicen las sentencias del mximo colegiado
constitucional durante la fase de ejecucin.

EXP. N 02090-2008-PC/TC-LIMA de Lima, tras considerar que incumple la sen-


tencia de este Colegiado. Ello, toda vez que
BANCO CONTINENTAL modifica lo resuelto en cuanto al establecimien-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- to del inicio del cmputo de los intereses en
TUCIONAL una fecha distinta a la expresamente determi-
nada en la sentencia constitucional; en conse-
Lima, 10 de octubre de 2008 cuencia, aduce que se infringe el alcance de la
VISTO