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La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia Juan Espinoza Espinoza

La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia

Juan Espinoza Espinoza

“Como los raperos, como los dj, que bloquean con los dedos el giro normal del disco en el tornamesa, del mismo modo los empresarios de la camorra bloquean por un momento el andamiento del disco del mercado legal. Lo bloquean, hacen scratch, para después hacerlo volver a partir más veloz que antes. (…) Hacer scratch, sutiliza el diafragma que hay entre la ley y el imperativo económico, entre lo que la norma prohí- be y lo que las ganancias imponen”.

Roberto SAVIANO, Gomorra, Mondadori, Milano, 2006

CAPÍTULO I

LA InvALIdez y LA InefICACIA

El negocio jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos momentos, el de va- lidez, en el cual se estudia su estructura (1) (en el cual se analizan, principalmente, sus elementos –denominados– esenciales), y el de eficacia, en el que se estudia los efectos jurídicos del mismo (2) . La regla general es que un negocio jurídico válido produzca efectos jurídicos, vale decir, sea eficaz. Sin embargo, nos podemos encon- trar frente a casos de negocios jurídicos válidos pero ineficaces, como el supuesto del negocio jurídico sometido a condición suspensiva, o frente al caso de negocios inválidos, pero eficaces, como el supuesto del (denominado) matrimonio putativo, regulado en el artículo 284 c.c. (3) , en el que el matrimonio invalidado produce efec- tos jurídicos (como si se tratase de un divorcio) con respecto al cónyuge que lo con- trajo de buena fe.

Por consiguiente, en su momento patológico, el negocio jurídico puede atra- vesar por una invalidez, que es definida como una “irregularidad jurídica”, del ne- gocio “que implica la sanción de la ineficacia definitiva”, advirtiendo que “tal san- ción puede ser automática o de aplicación judicial” (4) , o por una ineficacia, que se entiende como la no producción de efectos jurídicos o, como sostiene un sector de la doctrina nacional, como “la calificación negativa por parte del ordenamiento

(1)

Así, se sostiene que “la estructura negocial está conformada por el complejo de las relaciones entre los elementos y

(2)

los requisitos, la cual está conceptualizada en una situación estática. Por lo demás, este aspecto negocial es parte de un proceso jurídico unitario en donde existe una estrecha relación y unión sucesiva” (Rómulo MORALES HERVIAS, Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, español y peruano, en Revista del Foro, año LXXXVI , No 1, 1998, 43). Se sostiene, con razón, a propósito del contrato (que no deja de ser un negocio jurídico) que “la eficacia es una noción

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distinta respecto de la de validez. El contrato válido es el contrato que responde a las prescripciones legales (…). La eficacia del contrato se refiere a la producción de sus efectos. De esta diversidad de nociones, se colige que la invalidez no importa siempre la ineficacia del contrato” (Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1987, 496-497). Este prescribe que “el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena

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fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe”. Massimo BIANCA, op. cit., 573.

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jurídico respecto a un comportamiento humano que evidencia intereses no merece- dores de tutela” (5) .

Doctrina nacional define a la invalidez como la privación “de tutela jurídica a efectos típicos y consustanciales a la especie negocial jurídicamente tutelados, o porque hay un vicio que deriva de la propia estructura del negocio, o de sus ele-

mentos, o de específicas disposiciones legales” (6) . Se advierte que “la invalidez pasa

a ser entendida como un mecanismo de tutela y ya no como una sanción” (7) . Para

autorizada doctrina italiana, dentro de la categoría de la invalidez, se encuentran la

nulidad, la anulabilidad y la rescindibilidad (8) . La nulidad “es la forma más grave de invalidez negocial” e “importa la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos” (9) . Sin embargo, esta no excluye que el negocio “pueda ser relevante frente

a terceros y que pueda producir efectos entre las partes” (10) . La nulidad puede ser total o parcial.

La anulabilidad es aquella forma de invalidez que somete al negocio “a la san- ción de ineficacia de aplicación judicial” (11) . Se sostiene que el negocio anulable “es provisionalmente productivo de sus efectos; pero es susceptible de ser declarado ineficaz mediante sentencia” (12) .

Para el Código Civil peruano, la rescindibilidad es un supuesto de ineficacia

y no de invalidez. Así, en el art. 1370 c.c., se establece que “la rescisión deja sin

efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración”. Como se observó, el art. 1447 c.c. admite la configuración de la pretensión rescisoria por lesión solo en el caso de aprovechamiento del estado de necesidad, mas no de peligro (13) . Si entendemos que la nota característica de la anulabilidad es la de con- tener un vicio de la manifestación de voluntad (sea por error, dolo o intimidación) ¿acaso no se puede decir lo mismo respecto de una persona que, en estado de nece- sidad, ha tenido que manifestar una voluntad, seguramente no coincidente con su voluntad interna?. Máxime cuando observamos que la lesión, por ejemplo, se pre- senta como una causal coetánea a la formación del acto, al igual que la anulabilidad. Por ello, suscribo plenamente la posición que sostiene que la rescindibilidad debe

(5)

Rómulo MORALES HERVIAS, op. cit.

(6)

Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2ª edición, Grijley, Lima, 1994, 518.

(7)

Rómulo MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006, 541.

(8)

Massimo BIANCA, op. cit., 574.

(9)

Massimo BIANCA, op. cit., 576.

(10)

Massimo BIANCA, op. cit., 593.

(11)

Massimo BIANCA, op. cit., 603.

(12)

Massimo BIANCA, op. cit.

(13)

El cual establece que “la acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las presta- ciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos”.

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ser entendida como un supuesto de invalidez y no de ineficacia del acto jurídico (14) ya que se trata también de un vicio de voluntad (15) .

Dentro de la categoría de la ineficacia, entre otros supuestos, se encuentra la resolución, la cual, según el art. 1371 c.c., “deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración”. El segundo párrafo del art. 1440 c.c. admite la po- sibilidad de la resolución de un contrato por excesiva onerosidad de la prestación (16) . Otros supuestos de ineficacia pueden ser los actos que el representante realiza en exceso de sus funciones, violando sus facultades o los actos del falsus procurator (art. 161 c.c.), los actos que realizan los representantes de una asociación antes que esta sea inscrita (art. 77 c.c.), entre otros. Quizá el siguiente cuadro nos ayude a ubi- car cada uno de estos supuestos:

La venta del bien ajeno ¿es un acto ineficaz o inválido? La jurispruden- cia nacional, frente al supuesto de la venta del bien ajeno, ha tendido interpreta- ciones dispares. Si bien el art. 1539 c.c. establece que, en este caso, cabe que el comprador pueda solicitar la rescisión de contrato (17) , no se dice nada respec- to de lo que puede hacer el titular del bien. Los jueces han calificado este acto como nulo, argumentando en algunas ocasiones el fin ilícito. En este sentido, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, (Cas. Nº 2988-99-LIMA) j1 , interpreta que:

República, (Cas. Nº 2988-99-LIMA) j1 , interpreta que: “hay que convenir que es ilícito todo aquello

“hay que convenir que es ilícito todo aquello contrario a las normas le- gales imperativas (ius cogens), especialmente aquellas que tipifican un ilícito penal; y que para determinar si se produce ese fin será necesario examinar la causal del contrato, el motivo común a las partes contra- tantes, las condiciones que lo delimitan y su objeto. (…) Que la venta como propio de bien ajeno está tipificada como delito de defraudación en el Artículo ciento noventisiete inciso cuarto del Código Penal, acto ilícito conocido como estelionato”.

En otros casos se ha entendido que se trata de un supuesto de imposibilidad ju- rídica. Así, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución del 27.02.99, establece que:

(14)

En sentido contrario, sostiene que la rescisión es un supuesto de “ineficacia funcional”, Lizardo TABOADA CÓRDO- VA, Nulidad del acto Jurídico, Grijley, segunda edición, Lima, 2002, 32. Leysser LEÓN HILARIO, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos), en Estudios sobre el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEÓN HILARIO, segunda edición, ARA Editores, Lima, 2004, 934. El artículo completo prescribe que “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”. El art. 1537 c.c. establece que: “el contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472”. Dichos artículos se refieren a la promesa de la obligación o del hecho de un tercero.

(15)

(16)

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“resulta evidente que los cónyuges demandados no podían transferir por vía de anticipo de legítima un bien que ya no les pertenecía, por lo tanto el objeto de dicho acto jurídico para favorecer a su hijo deviene en un imposible jurídico”.

En doctrina se sostiene que “resulta un total contrasentido afirmar que la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador –cuando este no conocía la ajenidad del bien– y a la vez pasible de ser declarada nula a solicitud del propieta- rio; toda vez que la nulidad determina que el negocio no produjo efectos jurídicos y puede ser solicitada por cualquier sujeto, mientras que la rescisión importa que el negocio es válido y puede ser solicitada solo por los contratantes” (18) . Concuerdo en que la venta del bien ajeno es lícita, siempre y cuando estemos en el escenario dise- ñado en los arts. 1537 y 1539 c.c., esto es:

a) Si el comprador sabe que el bien es ajeno, se aplican, a su vez, los arts. 1470, 1471 y 1472 c.c., que se refieren a la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Esto quiere decir que si el vendedor no puede trans- ferir el bien ajeno, este deberá pagar una indemnización al comprador (art. 1537 c.c.).

b) Si el comprador no sabe que el bien es ajeno, este tiene derecho a rescin- dir el contrato, cuando se entere de esta situación (art. 1539 c.c.).

Se observa que, a propósito del momento en el cual la propiedad del bien ajeno se transfiere, “para el caso de los bienes muebles, la tradición será la que produzca la transferencia, por lo que el vendedor de un bien ajeno, si es que logra adquirirlo de su propietario, tendrá que tramitarlo al comprador para así cumplir con el con- trato. Para el caso de bienes inmuebles, el contrato de compraventa cobrará eficacia traslativa cuando el vendedor, por cualquier medio, logre adquirir el bien” (19) . Se agrega que “debe quedar claro que la única peculiaridad de la venta del bien ajeno es la ausencia de legitimación por parte del vendedor, por lo que una vez que este adquiera la propiedad del bien materia del contrato, el efecto traslaticio podrá operar de acuerdo con lo que las normas pertinentes establezcan” (20) .

Totalmente de acuerdo con este impecable razonamiento; pero ¿qué pasa si el “vendedor” falsifica los documentos y se transfiere la propiedad? ¿acaso se le debe precluir el derecho del propietario de atacar este acto? En mi opinión, está facultado para ello y el remedio es el de la nulidad. Queda claro que este es un supuesto fuera de los alcances de los arts. 1537 y 1539 c.c., pudiéndose configurar dos hipótesis:

(18)

Mario ZÚÑIGA PALOMINO, El comprador en la “venta de bien ajeno”:¡dueño de nada! Análisis conceptual y funcional de recientes criterios jurisprudenciales, en Ius et veritas, año XIII, Nº 25, Lima, 2002, 363. Freddy ESCOBAR ROZAS, Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno, en Thémis, Segunda Época, Nº 29, Lima, 1994, 164. Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.

(19)

(20)

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a) Si el comprador es cómplice, se debe atacar el acto con nulidad, invocan- do el art. 219.4 c.c., ya que al configurarse un delito, nos encontramos en un supuesto de fin ilícito.

b) Si el comprador actuó de buena fe, ex art. 948 c.c. (para los bienes muebles) y ex art. 2014 c.c. (si el bien estaba inscrito), al propietario le quedaría expedita la pretensión resarcitoria en contra del que falsificó la documentación, independientemente de la responsabilidad penal. Ello en atención al principio de seguridad del tráfico jurídico.

CAPÍTULO II

eL mITO en TOrnO AL AdAgIO quod nullum est, nullum producit effectum

Tradicionalmente, al referirse a la nulidad, se ha esgrimido el aforismo roma- no “quod nullum est, nullum producit effectum”. Sin embargo, este criterio no se aplica siempre. Con razón se ha afirmado que esta regla “no tiene una aplicación inflexible” (21) . Para demostrarlo, señalaré las siguientes coordenadas legislativas:

a) El artículo 200 c.c. establece que la nulidad “puede ser alegada por quie- nes tengan interés o por el Ministerio Público” y que “puede ser declara- da de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”. De ello se desprende que, si se configura un acto atacado de nulidad, pueden darse las siguientes posibilidades:

i. Que las partes no se exijan entre sí el cumplimiento del acto (hecho que no produce efectos jurídicos).

ii. Que una de las partes haya cumplido con realizar lo acordado en el acto afectado de nulidad y la otra no (frente a lo cual, la parte afectada puede –o no– reclamar lo que le corresponde).

iii. Que ambas partes hayan cumplido con ejecutar el acto afectado de nulidad.

El hecho de que el acto jurídico afectado de nulidad no produzca efectos jurí- dicos depende, inicialmente, de las partes (22) . Si es que existe discusión respec- to de la producción (o no) de dichos efectos, interviene el juez, declarando dicha nulidad. La resolución judicial de la nulidad tiene efectos ex tunc (o sea, retroactivos a la fecha de celebración del acto) (23) .

(21)

José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil. Concordado con el Código Civil de 1984, Tomo I, WG Editor, Lima, 1991, 367. Así, aunque inicialmente se sostenga (en posición que no comparto) que “no se requiere pronunciamiento judicial que declare que el acto es nulo”, se afirma que “si hubiera disputa entre las partes acerca de si el acto es o no nulo, corres- ponderá al juez resolver sobre el particular, no pronunciando su nulidad, pero si reconociéndola o constatándola” (José LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 364). Así, se sostiene, con razón, que “puesto que la acción mira a impedir o destruir los efectos negociales, se puede notar de ello mismo que cuando se interpone la acción, tal vez los efectos prácticos pueden haberse obtenido íntegramen- te, parcialmente, o quizá todavía no se han producido ningún género de consecuencias prácticas ni jurídicas típicas

(22)

(23)

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b)

Abona esta interpretación el artículo 2001.1 c.c., que establece que, trans- curridos diez años, prescribe la acción de nulidad del acto jurídico. La ex- cepción a esta regla la tenemos en el artículo 276 c.c., que establece que la acción de nulidad de matrimonio no caduca. Ello quiere decir que trans- curridos los diez años, no obstante se pueda invocar judicialmente la pre- tensión de nulidad del acto jurídico, existe una alta contingencia que esta pretensión no sea acogida (24) .

c)

En efecto, en este supuesto, frente a una pretensión de este tipo, la parte demandada puede interponer una excepción de prescripción extintiva (ar- tículo 446.12 c.p.c.) y el juez deberá ampararla. Solo si no es invocada la prescripción, podrá tener suceso la pretensión de nulidad del acto jurídico, porque ello implica una renuncia tácita a la prescripción ya ganada (artícu- lo 1991 c.c.) y el juez no podrá fundar su fallo en la prescripción si no ha sido invocada (artículo 1992 c.c.).

d)

Se podrá criticar la severidad o injusticia de establecer un plazo prescrip- torio, convalidando, de esta manera, los actos afectados de nulidad; pero la seguridad en el tráfico jurídico así lo exige. Recuérdese que no solo los ce- lebrantes del acto jurídico afectado de nulidad pueden solicitar la declara- ción judicial de nulidad; también está legitimado el Ministerio Público y el que tenga (no obstante la literalidad del artículo 220 c.c.) legítimo interés.

En opinión que comparto, el adagio quod nullum est, nullum producit effec- tum, “notoriamente, reflejaba una idea de nulidad que se identificaba con la inexistencia” (25) . Por ello, el acto jurídico afectado de nulidad produce efectos jurídicos precarios y dejará de hacerlo cuando haya una sentencia que lo declare como tal.

La diferencia entre el acto jurídico afecto de nulidad y el anulable no estriba en que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí, sino en las siguientes cuestiones:

a) El plazo de prescripción del acto afectado de nulidad es de diez años y el del acto anulable es de dos años (artículo 2001.4 c.c.).

b) La legitimación para pedir la declaración judicial de nulidad del acto ju- rídico la tienen las partes afectadas, el que tiene legítimo interés y el Ministerio Público. En el caso de anulabilidad, la legitimación solo la tiene la parte afectada (artículo 230 c.c.).

c) En el acto afectado de nulidad cabe excepcionalmente la conversión legal (como es el caso de los artículos 703 y 1829 c.c.), en el acto anulable, la confirmación (artículo 230 c.c.).

(24)

propias, porque, como dijimos, el negocio nulo produce efectos jurídicos como válido hasta la sentencia judicial que lo sancione” (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 546). Se observa que “son muchos los autores que piensan –y con razón– que la nulidad absoluta no debe prescribir. En el caso de simulación absoluta los motivos para sostener esta tesis son más poderosos, pues no hay razón para que la fal- sedad jurídica se convierta con certeza válida por el transcurso de tiempo” (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 392). Massimo FRANZONI, Dell’annullabilità del contratto, Artt. 1425-1426, Giuffrè, Milano, 1997, 32.

(25)

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Se afirma que “la falta o defecto de uno de los requisitos negociales se resuelve siempre en una anomalía del interés del “supuesto negocial” así como el contraste de la autónoma determinación de los sujetos con las normas imperativas se resuelve siempre en una contraposición entre el interés programado y los valores fundamen- tales del sistema” (26) .

La invalidez jurídica “es el resultado de un juicio de disvalor del ordenamiento respecto a un hecho o acto que expresa intereses no merecedores de tutela” (27) . En posición que comparto, se sostiene que, “en realidad, la equivalencia entre nulidad y ausencia de efectos es solo una simplificación escolástica, utilizada prevaleciente- mente para distinguir, en el ámbito de la categoría de la invalidez, las instituciones de la nulidad y de la anulabilidad” (28) .

Se afirma que “la radical ineficacia del acto determinaría la inidoneidad del acto a incidir en la realidad jurídica. Esta indiferencia solo se verificaría por la sen- tencia que declara la nulidad, sentencia a la cual se podría llegar con una demanda no limitada por los vínculos del transcurso del tiempo. Los efectos de la decisión serían retroactivos, de tal manera que, si se hubiese producido alguna consecuencia, esta debería ser eliminada a través de la restitución de las prestaciones ya efectua- das: Pero estos principios, de hecho, sufren varias limitaciones”.

Debe tenerse en cuenta que, en un sistema como el nuestro, la acción para pedir la nulidad, prescribe a los 10 años (art. 2001.1 c.c.). En la experiencia jurídica ita- liana, tal como lo expresa el art. 1422 c.c. ita., la acción para solicitar la nulidad es impresciptible, salvo que exista prescripción adquisitiva y que haya prescrito la ac- ción de repetición (la cual, a su vez, es de 10 años y de 5 si la repetición se refiere a prestaciones de intereses o realizadas periódicamente). En efecto, “de la imprescrip- tibilidad de la acción de nulidad del contrato no se deriva también la imprescriptibi- lidad de los derechos negados, impedidos o perjudicados por el contrato nulo” (29) .

Según el art. 1274 c.c. “La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago”. El art. 1275 c.c., siguiendo en parte el modelo italiano, establece que:

“No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la insti- tución encargada del bienestar familiar”.

(26)

Raffaele TOMMASINI, voz Nullità, b) Diritto Privato, en Enciclopedia del Diritto, Vol. XXVIII, Giuffrè, Milano,

(27)

1978, 880. Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, Le nullità negoziali di diritto

(28)

comune, speciali e virtuali, a cura de Lanfranco FERRONI, Giuffrè, Milano, 1998, 6. Maria COSTANZA, Gli effetti di rapporti giuridici nulli, en AA. VV. L’invalidità degli atti privati, CEDAM, Padova, 2001, 91.

(29)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 833.

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Una atenta doctrina afirma que “no hay duda, en todo caso, que la acción de repetición de lo pagado indebidamente actúa como forma de tutela derivada respec- to de la verificación de la nulidad, meramente eventual y no exclusiva, dirigida a la recuperación de lo que le corresponde al actor respecto al otro contrayente en eje- cución del contrato nulo. La acción tiene carácter personal y está sujeta al plazo de la prescripción ordinaria. Concurre alternativamente con esta, sobre el presupuesto de la ineficacia del negocio nulo y de la idoneidad de este a efectos de transferir la propiedad de cuando haya sido dado sine causa, la acción real de reivindicación” (30) . En efecto, “el adquirente a domino en base a un contrato nulo es propietario me- diante la usucapión de veinte o de diez años si se trata de una cosa mueble y la po- sesión sea de buena fe” (31) . Entonces, “hasta que no se haya producido la usucapión, la cual extingue por reflejo el derecho del enajenante, este último puede siempre hacer valer la nulidad con la acción de reivindicación. La prescripción de la acción (personal) de repetición tiene el efecto de bloquear definitivamente la operatividad de la acción de nulidad solo en el caso que el enajenante no sea propietario: en este caso, perdida la acción de repetición, la cual prescinde de la prueba de la propie- dad, el enajenante no está en grado de solicitar la restitución de la cosa(32) . En otras palabras: “el remedio alternativo de la acción de reivindicación, que es una acción diversa y absolutamente autónoma respecto a la acción de repetición, ofre- ce una mayor tutela, en cuanto, prescrita la segunda, permite al actor reafirmar el propio derecho de propiedad sobre el bien del cual había perdido la disponibilidad material. La acción de reivindicación, por otro lado, en razón de su imprescriptibili- dad, puede ser paralizada solo por la usucapión en el tiempo transcurrido a favor de terceros” (33) .

Sin embargo, el derecho a solicitar la repetición también tiene sus límites: “la disciplina unitaria de la condictio indebiti encuentra su complemento en la dis- posición del art. 2035 c.c.ita. (34) , la cual funge de límite legal a la aplicación del

(30)

Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA, L’azione di nullità, en I contratti in generale, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, IV, Effetti, invalidità e risoluzione del contratto, Primer Tomo, Giurisprudenza sistematica di Diritto Civile e Commerciale, fundada por Walter BIGIAVI, UTET, Torino, 1991, 511.

(31)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 841. El art. 950 c.c. prescribe que:

“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propie- tario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”. El art. 951 c.c., por su parte, prescribe que:

(32)

“La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay”. Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA, op. cit.

(33)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 842. El art. 927 c.c. regu-

(34)

la que: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción”. Que norma de esta manera: “Quien ha efectuado una prestación para un fin que, también por parte suya, constituya una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo que ha pagado”.

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precedente art. 2033 c.c.ita. (35) , dado que el juez de mérito, llamado a pronunciarse sobre una condictio ob iniustam causam, cuando haya constatado la ilegalidad o la contrariedad al orden público del acto sometido a evaluación, debe actuar de oficio también a la verificación de su eventual contradicción a las buenas costumbres” (36) . Como ejemplo se propone el contrato de maternidad subrogada que no fue cumpli- do y el juez no amparó la pretensión de la pareja de que se le devuelva lo pagado (sentencia del Tribunal de Monza, del 27.10.89) (37) . No obstante la contravención a las buenas costumbres constituya una excepción a la repetición de lo indebidamente pagado, la Corte Suprema italiana, en tema de corrupción, ha afirmado que la natu- raleza ilícita del pacto no excluye la condena del oficial público a la restitución de la suma entregada al particular:

“puesto que la única excepción a la devolución de lo indebidamente paga- do está dada por la prestación contraria a las buenas costumbres (art. 2035 c.c.ita.), mientras que califica en el esquema del pago indebido objetivo (art. 2033 c.c.ita.) el derecho a la restitución de las sumas pagadas en eje- cución del contrato nulo, en cuanto ha sido viciado por un motivo ilícito, único y exclusivo; derecho cuyo ejercicio no es incompatible con la cuali- dad de imputado que, como consecuencia del contrato ilícito, pueda asumir aquel que ha pagado indebidamente, puesto que el título a la restitución reside en el hecho objetivo del pago “no debido” realizado” (38) .

En otra decisión se ha adoptado una postura similar, así:

“siendo el contrato de cesión de drogas nulo por ilicitud de causa y no pu- diendo surgir de su estipulación ninguna pretensión tutelada por el ordena- miento, no puede haber ninguna duda sobre el carácter injusto del prove- cho perseguido por quien, con amenazas y golpes, constriña a una persona

a

hacerse entregar una suma de dinero como precio por la droga entregada

y

por consiguiente, sobre la plena subsistencia de este elemento constituti-

vo del delito tipificado en el art. 629 c.p.ita., no pudiéndose, por otro lado, invocar la tutela indirecta predispuesta por el art. 2035 c.c.ita., con el reco- nocimiento de la soluti retentio, tratándose de una norma que hace referen- cia a un acto contrario a las buenas costumbres y no, como en este caso, a

un acto contrario a normas imperativas, según la distinción establecida en el art. 1343 c.c.ita. (39) (40) .

(35)

Que regula lo siguiente: “Quien ha efectuado un pago indebido tiene el derecho a repetir lo que ha pagado. Tiene

(36)

derecho además a los frutos y a los intereses desde el día del pago si quien lo recibió lo hizo de mala fe, o si este era de buena fe, desde el día de la demanda”. Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 842.

(37)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 845.

(38)

Casación penal, 15.03.93, citada por Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILE-

(39)

LLA, op. cit. El cual establece que: “la causa es ilícita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden público y a las buenas

(40)

costumbres”. Casación penal, 16.10.90, citada por Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILE- LLA, op. cit., 845-846.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

A ello, se debe agregar que “si el acto nulo es susceptible de publicidad y por consiguiente, al menos de potencial oponibilidad, este no puede considerarse caren- te de consecuencias” (41) . Se concluye que “si los intereses de la circulación pueden parecer prevalecientes en la adopción de estas reglas, sobre el plano de la recons- trucción lógica resulta inevitable convenir que la ley asigna al acto nulo la capaci- dad de incidir en la realidad jurídica. La funcionalidad de la regla es irrelevante, si no como expresión de una solución que cuando no sea contradictoria, determina el sentido del supuesto de hecho” (42) .

(41)

Maria COSTANZA, op. cit., 95.

(42)

Maria COSTANZA, op. cit.

CAPÍTULO III

LA InexIsTenCIA

La inexistencia es la no configuración del negocio jurídico que, a diferencia de la invalidez, no produce ningún tipo de efecto jurídico.

Una clásica doctrina entendía que la expresión negocio inexistente era absur- da, afirmando que “ahí donde no hay una casa o una mesa ¿decimos que nos en- contramos frente a una casa o una mesa inexistente?” (43) . Frente a ello, se contesta, en posición que comparto, que no se debe concebir esta categoría en un contexto “espacio-temporal”, sino que su uso se debe insertar “en un discurso en el cual la presencia de una cosa haya sido (explícita o implícitamente) objeto de afirmación, o al menos, de duda” (44) .

Mientras la inexistencia se desenvuelve en el plano del “no ser”, la nulidad es un “modo de ser” del negocio (45) . En ese sentido, se afirma que, “puesto que la falta de uno de los elementos necesarios para su formación es bastante para que el acto inexistente no tenga vida, de ello se sigue que desde el punto de vista de la eficacia, se traduce en una ausencia total de efectos jurídicos. No habiendo llegado a pene- trar en el campo del derecho contractual para obtener su reconocimiento jurídico, es evidente que queda fuera del cuadro legal y sus efectos jurídicos tendrán la misma suerte” (46) .

Otro sector de la doctrina prefiere hablar de “irrelevancia” (47) . La diferencia entre invalidez e inexistencia se da en que la primera se traduce en una calificación negativa y la segunda en una no calificación (48) . La categorías de la invalidez debe distinguirse de la inexistencia, que “está más allá de la nulidad: es inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mínimo esencial

(43)

Alfredo FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di Diritto Privato, G. Giappichelli, Torino, 1943, 75.

(44)

Andrea BELVEDERE, L’inesistenza negoziale tra dogmatica e semantica, en AA. VV. L’invalidità degli atti privati,

(45)

CEDAM, Padova, 2001, 6. Andrea BELVEDERE, op. cit., 6 y 7.

(46)

Georges LUTZESCO, Teoría y práctica de las nulidades, traducido por Manuel ROMERO SÁNCHEZ y Julio LÓPEZ

(47)

DE LA CERDA, sétima edición, reimpresión, México, 1993, 175. Así, Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 7.

(48)

Lina BIGLIAZZI GERI, L’interpretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, 20.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

que permite hablar de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral. La im- portancia de la distinción entre nulidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente:

el contrato o el acto inexistente no produce aquellos efectos limitados que (…) el contrato o el acto nulo producen (49) .

Este debate se repite en la doctrina nacional. Por un lado, se subsume el concepto de inexistencia en el de nulidad, al precisar que “lo nulo, del latín nullus, viene a ser lo que no es o le falta valor y fuerza para tener efecto. Esta acepción llevada a su significado jurídico nos da la idea de la ineficacia y la invalidez abso- lutas y, de ahí, a la idea de lo nulo como algo inexistente jurídicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la negación de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ahí, también, que lo nulo solo implique una inexis- tencia jurídica” (50) . También se sostiene que “los casos que en otros sistemas se con- sideran de inexistencia, entre nosotros, son de nulidad” (51) . Se advierte “la fragilidad filosófica en que se sustenta la teoría de la inexistencia. Si la inexistencia es la nada, es imposible imaginársela; solo sería virtualmente posible definirla no a través de ella misma, sino como carente de que es el ser. Tampoco puede ser enfocada desde un género próximo y diferencia específica, porque la nada no puede ser confrontada sino con lo que es. Pero la inexistencia jurídica no es tan inexistencia, porque no se respalda en negaciones y porque los actos supuestamente inexistentes pueden gene- rar consecuencias de alguna especie” (52) .

Me suscribo a la posición en la cual se afirma que “razones técnicas justi- fican mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede ser salvado mediante su conversión en otro negocio válido o mantenido como putativo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el pri- mer caso y la validez del matrimonio nulo del cónyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidación y esa figura es la de la inexistencia del negocio jurídico” (53) . La autora afirma que el inc. 1 del art. 219 c.c. es un supuesto de inexistencia, por cuanto no cabe la conversión de un acto jurídico en el cual no ha habido manifestación de vo- luntad. Se pronunció en este mismo sentido, el 63 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución Nº 44, del 27.09.05 (Exp. Nº 23111- 2002) j2 , argumentando que:

27.09.05 (Exp. Nº 23111- 2002) j2 , argumentando que: “Siendo que el acto jurídico, tal como

“Siendo que el acto jurídico, tal como se encuentra establecido en nues- tra legislación –artículo 140 del Código Civil–, es la manifestación de

(49)

Francesco GALGANO, El negocio jurídico, traducido por Francisco BLASCO GASCÓ y Lorenzo PRATS ALBEN- TOSA, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, 261. Fernando VIDAL RAMÍREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 498. Marcial RUBIO CORREA, Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurídico, Vol. IX, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1989, 25. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2a edición, Grijley, Lima, 1994, 523. Shoschana ZUSMAN TINMAN, Teoría de la invalidez y la ineficacia, en Ius et Veritas, año IV, Nº 7, 1993, 161.

(50)

(51)

(52)

(53)

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídi- cas, faltará la manifestación de la voluntad del agente cuando falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar, situación que configura- ría, como se ha señalado, una ausencia de acto o negocio jurídico. Este impasse es superado en nuestro medio a través de un ejercicio de ficción, median- te el que se entiende que los supuestos de falta total de manifestación de voluntad –que en realidad constituyen inexistencia de acto jurídico– son asemejados dentro de nuestro sistema normativo a los supuestos de nulidad del mismo”.

Se define a la inexistencia como “el hecho irrelevante (invalidez formal)

y a la nulidad negocial como el supuesto de hecho relevante e inválido (invalidez

normativa del negocio)” (54) . Autorizada doctrina nacional recurre a la figura de la

inexistencia en el supuesto del artículo 1359 c.c. Así, “si se hubiera declarado que es nulo el contrato cuando las partes no estén conformes sobre todas sus estipula- ciones, habría surgido la duda respecto a la probabilidad de que el acto jurídico, aunque inválido, hubiera existido como supuesto de hecho capaz de producir efec-

tos secundarios, diferentes o negativos, que es una de las posibles manifestaciones de nulidad” (55) . Se advierte que “nuestro Código Civil, al menos en la parte relativa

a los contratos en general, ha sido muy poco riguroso al emplear los conceptos de

“existencia”, “validez” y “eficacia”. Es evidente que, tal como lo hace el artículo 1359, el artículo 1360 debe entenderse referido a la existencia del contrato. Ahora bien, esto quiere decir que el contrato no se forma en el momento en que se estipula la reserva, ya que, eventualmente, solo se formará en el futuro, cuando aquella se haya satisfecho” (56) . En atención a todas estas consideraciones, es imperativo distin- guir la inexistencia, que es la no configuración del acto, de la invalidez (57) , que se da por una patología de los elementos esenciales del mismo o por un vicio en la volun- tad. La inexistencia implica que no hay ningún efecto jurídico, cosa que no puede decirse del acto inválido.

(54)

Rómulo MORALES HERVIAS, op. cit., 55.

(55)

Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código

(56)

Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998, 390. Hugo FORNO FLÓREZ, La oferta al público: razones para una discrepancia, en Derecho, Nº 45, diciembre, 1991, 222.

(57)

En este mismo sentido, Jairo CIEZA MORA, Las ineficacias negociales: su importancia en la nulidad de acuerdos en materia civil y societaria. Un enfoque jurisprudencial, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Editorial Normas Legales, Año 8, Nº 63, Trujillo, mayo 2006, 165.

CAPÍTULO Iv

LA nULIdAd

La nulidad es un supuesto específico de la categoría de la invalidez que se con- figura por una patología de los elementos esenciales del negocio jurídico.

Para una autorizada doctrina española que afirma que “el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto” (58) , el negocio nulo es “aquel cuya ineficacia es intrínseca, es decir, cuya carencia de efectos negociales ocurre sin necesidad de una previa impugnación del negocio” (59) (no cabe la subsanación por confirmación, ni por prescripción). Dentro de esta línea de pensamiento, los supues- tos de nulidad en sentido amplio serían los siguientes:

I. Negocio inexistente

1. Negocios incompletos, “aquellos que en el momento en que son considera- dos, carecen de un elemento esencial y no suplible por la interpretación” (60) . Dentro de estos se encuentran:

a)

Negocios en formación, “los que están o se han quedado en un estadio preliminar o no han logrado carácter definitivo” (61) (sería el supuesto correspondiente al art. 1359 c.c.).

b)

Negocios realizados por quien carece de poder suficiente (sería el caso del art. 161 c.c.).

c)

Negocios carentes de forma necesaria (como el supuesto del art. 219.6 c.c.).

2. Negocios defectuosos, “como son aquellos a los que les falta de modo irre- mediable algo esencial a la existencia del negocio” (62) (art. 219.1 c.c.).

(58)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, reimpresión, Civitas, Madrid, 1991, 464.

(59)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 471.

(60)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 472.

(61)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.

(62)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

3.

Negocios aparentes, “en los que la apariencia negocial no corresponde a la realidad jurídica” (63) (art. 190 c.c.).

II.

Negocio imperfecto, “son los negocios que, aun teniendo los requisitos

esenciales para su existencia, están aquejados de un vicio insubsanable” (64) (art. 221.2 c.c.).

III. Negocio prohibido, es el que colisiona con la ley (testamento que contra-

venga la legítima: 723, 724, 725 y 726 c.c.).

Esta clasificación es inaplicable en nuestro sistema jurídico. Como puede observarse fácilmente, confunde supuestos de inexistencia, ineficacia y nulidad. Doctrina argentina afirma que “es nulo un negocio que tiene un defecto genético e intrínseco que lo hace ineficaz” (65) . Doctrina nacional sostiene que “el negocio nulo es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que tenien- do los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por contravenir las bue- nas costumbres, el orden público o normas imperativas” (66) . También se observa que “la nulidad es una sanción legal destinada a privar de sus efectos jurídicos propios y queridos a los negocios incursos en una de las causales legalmente establecidas” (67) , cuyas características son:

a) Imperatividad, por cuanto la nulidad es una “sanción de naturaleza coer-

citiva y cuya interpretación debe ser, preferentemente, ceñida estrictamente

a lo dispuesto por la norma legal. Consecuentemente, no debe haber lugar

a otra nulidad que la taxativamente señalada en el ordenamiento positivo,

salvo que sea la virtual” (68) .

b) Irrenunciabilidad, ya que “la razón por la cual la nulidad debe ser irre- nunciable es la contraparte de la imperatividad. La ley no puede permitir que quienes puedan verse afectados por los efectos del negocios queden desamparados” (69) .

1. Las causaLes de nuLidad

El art. 219 c.c. norma que:

“El acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

(63)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.

(64)

Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.

(65)

Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, 508.

(66)

Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Grijley, Lima, 2002, 300.

(67)

Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 525.

(68)

Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 527.

(69)

Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 528.

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

2.

Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.

3.

Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4.

Cuando su fin sea ilícito.

5.

Cuando adolezca de simulación absoluta.

6.

Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7.

Cuando la ley lo declara nulo.

8.

En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley esta- blezca sanción diversa”.

1.1. La nuLidad por faLta de manifestación de voLuntad deL agente

Dentro de este supuesto se encuentran las hipótesis de todas aquellas decla- raciones que no tienen efectos vinculantes que ya fueran estudiadas en el capítulo relativo a la declaración de voluntad, vale repetir, declaraciones hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por cortesía, o sea, aquellas en las cuales el agente no desea vincularse jurídicamente y dentro del contexto en el cual se dan, es notorio y evidente que es así. Como ya se había adelantado, este supuesto “entra mejor en las figuras de irrelevancia o inexistencia jurídica del negocio” (70) .

¿Es válido el acto jurídico del sujeto que no ha podido manifestar su vo- luntad por causas atribuibles a su persona? El art. 219.1 c.c. es claro al esta- blecer que el acto jurídico es nulo “cuando falta la manifestación de voluntad del agente”; sin embargo, no prescribe nada respecto de la situación en la cual el mismo agente, rectius: sujeto, es el que se puso en la situación que le generó la manifes- tación de voluntad. El caso que motiva este cuestionamiento es el siguiente: El 31.03.03 un consumidor denunció a un banco por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia señaló que el 13.08.02 entre las 2:00 y las 4:00 horas fue dopado y bajo ese estado, terceros utilizaron su tarjeta de crédito, efectuando consumos por un monto ascendente a S/. 4,760.00, el mismo que excede el límite de su línea de crédito. No obstante el denunciante señaló que las firmas que aparecen en los vouchers de los consumos efectuados no son suyas, sí lo eran, in- cluso, en todos los vouchers figura su huella digital. ¿Qué pasó? De la denuncia po- licial efectuada en la Comisaría de San Borja, presentada por el propio consumidor, se desprende que estuvo bebiendo (cerveza y vodka, tal como lo declara) hasta la

(70) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo I, Volumen 2, Hechos y Actos jurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, reimpresión, Bogotá, 1995, 1030.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

05:00 de la madrugada y sus amigos lo embarcaron en un taxi y a las 11:30 horas, al despertarse, constató que del interior de su billetera le habían hurtado su D.N.I. y su tarjeta de crédito. Agregó, que cuando solicitó información al Banco respecto de los lugares donde se habían efectuado las transacciones cuestionadas, le informaron que se realizaron en dos hostales. La Comisión de Protección al Consumidor declaró infundada la denuncia, en atención a lo siguiente:

“de lo anterior y del cuadro de detalle de operaciones efectuadas con la tarjeta de crédito del denunciante, existen indicios suficientes para se- ñalar que el señor Mesones si bien se encontraba bajo la influencia de alcohol al momento de la realización de los consumos, este era cons- ciente de los mismos en la medida que en los vouchers se encuentra estampada su huella digital. Respecto a la afirmación del denunciante que lo doparon para robarle su tarjeta de crédito, de la documentación que obra en el expediente no existen indicios suficientes que acrediten lo expuesto por el señor Mesones. Si bien, el denunciante presentó los resultados de un examen toxicológico que le realizaron en la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú con motivo de la denuncia policial que inter- puso, dichos resultados no acreditan que el denunciante se encontraba en estado de inconsciencia al momento en que se efectuaron las tran- sacciones, puesto que conforme se ha señalado en los párrafos ante- riores, los consumos materia de denuncia se efectuaron cuando la tar- jeta se encontraba en posesión del denunciante en estado etílico pero consciente. Al respecto, un consumidor razonable comprende, sobre la base de la información existente en el mercado, que existe un riesgo en el empleo de tarjetas de crédito, como la que es materia de denuncia. En ese sen- tido, un consumidor razonable tiene como expectativa que el provee- dor de una tarjeta adopte las medidas de seguridad a efectos de mini- mizar los riesgos que podrían presentarse al usar una tarjeta de crédito, puesto que una vez que la tarjeta se encuentra en su poder él asumirá desde ese instante la responsabilidad por el uso que se dé a la misma. Por lo expuesto, un consumidor tendría mucho cuidado al momento de realizar transacciones comerciales con su tarjeta de crédito. Así, no debería exponerse a situaciones que puedan generarle un peligro; es decir, que atenten su integridad física o coaccionen el dominio de su voluntad. Conforme se ha señalado en los párrafos anteriores, el señor Mesones por propia voluntad se expuso a una situación de riesgo al haber estado libando licor hasta la madrugada en posesión de su tarjeta de crédito, con la cual se efectuaron los consumos que ahora cuestiona. Por ejemplo, una persona que consume alcohol y maneja es conscien- te que de ocurrir algún accidente mientras conduce su vehículo bajo ese estado, será responsable por las consecuencias de este. Asimismo, una persona que efectúa transacciones con una tarjeta de crédito ya sea

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

bajo la influencia de alcohol o no, es responsable por los consumos que se efectúan con ella, salvo que al haber sido víctima de un robo, hubiera bloqueado la tarjeta de inmediato”.

¿Cómo se hubiera resuelto este problema con la normatividad del Código Civil? En materia contractual contamos con el art. 1327 c.c., el cual prescribe que:

“El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría po- dido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”.

En lo que a responsabilidad extracontractual se refiere, el art. 1974 c.c. estable- ce que:

“Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de otra persona, esta última es responsable por el daño que cause aquella”.

El principio que se debe extraer es que, si bien el acto jurídico sería nulo por falta de manifestación de voluntad del sujeto, excepcionalmente, el acto será válido si el propio agente es el causante de dicha situación. El argumento que fundamenta esta afirmación es el a simili: en efecto, si bien es cierto que el art. 1974 c.c. prevé la situación intencional de generar la pérdida de conciencia en materia extracon- tractual, sancionando con responsabilidad al sujeto dañante, creo que la actio libera in causa (71) es plenamente aplicable en materia de validez del acto jurídico. Ambas situaciones son sustancialmente similares, siendo incongruente tratarlas de distinta manera.

1.2. La nuLidad por haber reaLizado eL acto con una persona absoLutamente incapaz

Se debe tener presente que, al cumplir los 18 años, existe una presunción rela- tiva de capacidad de ejercicio, la cual puede interpretarse (más allá de lo evidente) del art. 42 c.c. No se debe olvidar que la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción es la incapacidad. Cuando el Código Civil se refiere al “incapaz” o al “in- terdicto” se está aludiendo a una persona que ha sido declarada judicialmente como

(71) Así, a propósito de la responsabilidad extracontractual, se sostiene que, “si hubiese culpa precedente, dice ORGAZ, aunque no en el momento del acto ilícito, aquella basta para la imputabilidad (actio libera in causa). Esta condición no ha de entenderse como referida solamente al “propósito” de colocarse en situación de inconsciencia, pues basta la falta de prudencia, o la situación del que pudiendo prever la pérdida de voluntad no lo previó y desdeñó tomar las pre- cauciones del caso (ingirió bebidas irreflexivamente; usó estupefacientes sin prescripción médica; se dejó hipnotizar)” (Santos CIFUENTES, con la colaboración de Manuel O. COBAS y Jorge A. ZAGO, Negocio jurídico. Estructura. Vicios. Nulidades, 1ª. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1994, 105).

Juan ESPInOZa ESPInOZa

tal y, consiguientemente, tiene representación legal. Se consideran absolutamente incapaces de ejercicio (art. 43 c.c.):

a) Los menores de dieciséis años, salvo para los actos especificados por la ley. Estos supuestos ya fueron individualizados en el capítulo relativo a los elementos esenciales del acto jurídico. A propósito del art. 1358 c.c., se explica que “sería absurdo, por decir lo menos, que un menor de edad tenga que ser acompañado por su padre o su madre para ir de compras a cualquier establecimiento comercial. Si nos ciñéramos estrictamente a las reglas de la incapacidad, sin un precepto como el comentado, esa adquisi- ción sería nula, lo que ciertamente no se compadece con las exigencias de la vida cotidiana” (72) . ¿Qué son necesidades ordinarias de la vida dia- ria?, “aquellas que es necesario o conveniente satisfacer para el desarrollo normal de las actividades cotidianas, que atañen bien sea al sustento o bien a la educación, el vestido, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos el contrato como un fenómeno social, toda persona, así sea incapaz, necesita relacionarse con otras personas para obtener, a través del contrato, la satisfacción de necesidades” (73) . Se agrega que, “una circunstancia que in- fluye también fuertemente en la conveniencia de permitir a los incapaces la celebración de contratos es el creciente auge del fenómeno de la contrata- ción en masa, que muchas veces se presenta bajo el manto de las relaciones contractuales de hecho. El incapaz no puede verse excluido de este tráfico, que versa sobre la provisión de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de todos, capaces e incapaces, como son el uso de los trans- portes públicos, la asistencia a espectáculos, las compras en los almacenes de autoservicio, etc.” (74) . En mi opinión, al ser un criterio tan elástico el de las “necesidades ordinarias de la vida diaria”, no debe limitarse al escena- rio de la “micro-contratación”, imaginemos el caso de un estudiante esco- lar (con discernimiento, se entiende) que quiere comprar una computadora, contrato que, en aplicación del art. 1358 c.c. sería perfectamente válido, por cuanto “no necesariamente se trata de contratos pequeños, simples, do- mésticos o cotidianos, sino que deben tener “significación personal y exis- tencial” en el sujeto que los realiza” (75) .

b) Quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento. La voluntad está conformada por dos elementos, a saber, discernimiento, el cual es la distinción intrínseca que hace el hombre para determinar si de- sea, o no, hacer algo y, si ese “algo” es bueno o malo. El otro elemen- to, es la volición, que es el acto, la materialización de tal decisión. Por

(72)

Max ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREI- BER MONTERO y Elvira MARTÍNEZ COCO, Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo I, Librería Studium, Lima, 1986, 108. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998, 385. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit. Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, Contrato celebrado por incapaces con discernimiento, Comentario al artículo 1358 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VII, Contratos en General, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, 100.

(73)

(74)

(75)

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

consiguiente, en el caso de aquella persona privada de discernimiento, que no puede expresar su verdadera voluntad, lo que se realiza es un acto ca- rente de una valoración subjetiva. Es por eso que el derecho protege este tipo especial de sujetos.

c) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. En otra sede había advertido que “en lo que a enfermedades mentales se refiere, el Código Civil tiene su propia es- cala, que comienza en el punto máximo de gravedad, que es la falta de dis- cernimiento, pasando por el retardo mental y el deterioro mental. Este últi- mo con la característica que impida expresar la “libre voluntad”. Frente a ello, surge la siguiente pregunta: ¿Es más grave la situación del sordomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43.2) que la del que adolece de deterioro mental que le impide expresar su libre vo-

luntad (art. 43.3)? Para el Código Civil, la respuesta es afirmativa, ya que

la

primera situación es regulada bajo el régimen de “incapacidad absoluta”

y

la segunda bajo la “incapacidad relativa”. Para nosotros, el tratamiento

debería ser uniforme: independientemente de la causa, la situación es idén- tica y si el sujeto no puede expresar su voluntad (libre o indubitable) el régimen debería ser el contenido en el art. 43 (“incapacidad absoluta” para

el Código Civil, “régimen de capacidad de ejercicio restringida” en nuestra

propuesta). Distinto es el caso que el deterioro mental no sea impedimento para manifestar la voluntad. Es por ello que proponemos la figura del dete- rioro mental tout court(76) .

Un caso que nos puede ayudar a entender las implicancias de este supuesto de nulidad con la buena (o mala) fe de los terceros, es el siguiente: el represen- tante legal de un interdicto por incapacidad absoluta celebra con una pareja de es- posos un contrato preparatorio de compraventa de un inmueble de propiedad del interdicto, a condición suspensiva de las resultas del proceso judicial de ne- cesidad y utilidad con el cual se autorizaría la venta. No obstante la sentencia fue favorable, debía realizarse la tasación del bien, la cual arrojó una valorización de US$ 28,835.00, superior al monto acordado, que era de US$ 15,000.00. Por ello, el representante legal demandó la resolución del contrato preparatorio “por causal so- breviviente de inejecutabilidad”, invocando los arts. 1371 (resolución) y 1372 c.c. (efectos de la sentencia que declara la resolución), la restitución mutua de las presta- ciones principales y sus frutos dejados de percibir, así como una compensación (art. 1288 c.c.). La pareja contesta la demanda, argumentando, entre otros fundamentos, un abuso de derecho por parte del demandante. El Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución Nº 33, del 12.09.97 declaró fundada en parte la demanda, ordenando la resolución del contrato y la restitución recíproca de las

(76)

Juan ESPINOZA ESPINOZA, La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles, Grijley, Lima, 1998, 121.

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prestaciones, mas no de los frutos, ni tampoco la compensación. La motivación es la siguiente:

“conforme a lo previsto por el artículo 1404 del Código Civil, esta- blece que, la licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo; (…) Que, si bien es cierto, la condición pactada tenía el carácter potestativo, dado que, en parte el cumplimiento de la condición se encontraba subordinado a la voluntad del vendedor, quien debía solicitar la autorización judicial para vender el inmueble objeto del contrato, también lo es que era el Consejo de Familia en última instancia, quien previo debate entre sus miembros, tomaba la decisión definitiva, concediendo o negando la solicitud del curador, lo que se verifica de la copia certificada del acta de fojas vein- tiocho a veintinueve máxime, si se advierte, que fue el Juzgador, quien en ejercicio de sus atribuciones dispuso la venta del inmueble previa tasación y remate, tal como se aprecia de la resolución que en copia certificada obra en fojas treinta y ocho y treinta y nueve; (…) Que, en consecuencia, al no haberse verificado la condición, tratándose de un contrato válido, dado que, si bien es cierto, para enajenar un bien propiedad de un incapaz de conformidad con el artículo 568 acorde con el artículo 531 del Código Civil, se requiere de autorización ju- dicial, también lo es que la eficacia del acto jurídico celebrado se en- contraba suspendido por efecto de la condición pactada, es decir, que la titularidad del inmueble materia de litis, no podía ser objeto de transferencia hasta el cumplimiento de la condición, máxime, si los compradores tenían conocimiento de que el curador no tenía faculta- des plenas para disponer del inmueble propiedad de su representado, lo que se infiere del propio texto de la cláusula en cuestión, a la cual se sometieron desvirtuándose los fundamentos expresados por los de- mandados en su contestación, al afirmar que desconocían que el cura- dor haya tenido facultades para disponer del inmueble por tales razo- nes, la no verificación de la condición constituye en sí misma causal de resolución; (…) Que, respecto de la procedencia de la restitución de prestaciones mutuas; en conformidad con el artículo 1372 segun- do y tercer parágrafos del Código Sustantivo, sobre las consecuencias de la resolución contractual, señalan que, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, debiendo restituirse las prestaciones en el estado que se encuentran; si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento, siendo ello así, resulta procedente que las partes se restituyan recíprocamente el precio y el objeto del contrato, esto son los ocho mil dólares americanos recibidos por el demandante como pago a cuenta del precio con sus respectivos intereses legales y que los demandados restituyan el inmueble sub-litis; (…) Que, respecto del pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien; se advierte, que si bien es cierto, el accionante, tal como expresa en su demanda,

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entregó a los demandados la posesión del inmueble el dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y uno, también lo es, que la efica- cia de la compra venta estuvo supeditada a condición suspensiva, la que no se verificó por causas no imputables a las partes, conforme a lo anotado en el octavo considerando de la presente resolución por lo que devino en imposible la ejecución de las obligaciones mutuas, esto es, la cancelación total del precio y la transferencia definitiva del inmue- ble, máxime, si el demandante no ha acreditado con documento algu- no haber puesto en conocimiento la causal sobreviniente de resolución a los demandados por efecto de la no verificación de la condición, que resulta sustancial a fin de verificar el incumplimiento de los deman- dados al requerimiento formulado y a partir de esa fecha realizar el cómputo para los efectos del pago por concepto de frutos, por el uso indebido del inmueble sub-judice, al haberse determinado la resolu- ción del contrato, máxime, si por otro lado, el demandante no ha pro- bado en ninguna forma haber puesto a disposición de los demandados el dinero por concepto de pago a cuenta del precio, prestación que le correspondía devolver, hechos por los cuales este extremo no resulta amparable y por ende la compensación de la deuda solicitada” (el su- brayado es mío).

La Tercera Sala Civil de la Corte de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 30.01.98, confirmó la decisión de primera instancia, precisando que:

“respecto al pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien, es de advertirse de autos que la causal sobreviniente que –para el Juez de la causa– deriva en la resolución del contrato de compra venta y cláu- sulas adicionales, no se originó del acto perturbatorio de iniciativa de los compradores sino de mandato judicial, extraño totalmente al desa- rrollo del contrato y sin control de aquellos, de manera que no puede calificarse el uso del inmueble como indebido ni obligárseles a pagar por una posesión legítima y de buena fe”.

Adicionalmente, al momento de inscribir la interdicción, se descubrió la ins- cripción de un acto jurídico de garantía hipotecaria, en mérito a un poder que otorgaba el propio incapaz a la pareja en cuestión. Por tal motivo, el representante interpone una demanda en contra de ellos, un laboratorio y un banco, solicitanto la nulidad ex art. 219.2 c.c., la cancelación del asiento registral y además una indem- nización por daño emergente, lucro cesante y daño moral. El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 01.08.97, declaró fundada la demanda, en atención a que:

“el otorgante del poder especial no se encontraba en uso de sus facul- tades dada la insania mental del mismo, que le impedía efectuar cual- quier acto jurídico que tuviera validez plena en relación a los derechos civiles regulados en el artículo tercero del Código Civil, pues había sido declarado interdicto por el Vigésimo cuarto Juzgado Especializado Civil de Lima; (…) que, conforme lo establece el inciso segundo del

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artículo doscientos diecinueve del Código Sustantivo, los actos jurídi- cos realizados por persona incapaz son nulos, por cuanto al celebrarse dichos actos jurídicos el otorgante se encontraba privado de discerni- miento, siendo dichos actos nulos de puro derecho y que es materia de la presente acción” (el subrayado es mío).

En lo que se refiere a la reparación civil, se ordenó el pago solidario de US$ 10,000.00, motivando que:

“conforme lo señala el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil; aquel que por dolo o culpa causa un daño está obligado a indemnizarlo, que en el caso de autos se acredita que los demandados actuaron con dolo, en razón que tenían conocimiento de la incapaci- dad del otorgante de los actos jurídicos respectivos; (…) que, asimismo quien causa perjuicio o daño moral a otro deberá resarcir e indemnizar considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o su familia, así lo preceptúa el artículo mil novecientos ochenta y cuatro del Código Sustantivo”.

La Sub Sala A de la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de cono- cimiento y Abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la deci- sión de primera instancia, revocando el monto, ordenando que se pague en moneda nacional, con intereses legales. Se advierte que:

“en el presente caso, se ha limitado a expresar genéricamente la co- misión de daño al impedirse ejercitar el derecho de propiedad sobre el inmueble, sin sustentar en qué consiste el lucro cesante, sin acreditar el mismo. (…) Que, no obstante, el juzgador debe fijar el monto de la indemni- zación con valoración equitativa, cuando el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, correspondiendo, además, en el presente caso, dada la naturaleza de las pretensiones principales demandadas, indemnizar el daño moral”.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con sentencia del 13.08.99 (Cas. Nº 2356-98 Lima) j3 , amparó el recurso de casación interpuesto por el banco, fijándole la obligación de pago en la suma de mil nuevos soles, en atención a que:

“el Banco recurrente funda su recurso de casación en que cuando ob- tuvo la garantía hipotecaria aún no estaba inscrito el nombramiento del curador del demandante y que de acuerdo con el artículo ciento sesenta del Reglamento General de los Registros Públicos, lo que se presume es que toda persona tiene conocimiento de los asientos registrales, no de los documentos que dieron origen a la inscripción y que no es ne- cesario para tener buena fe registral que el interesado conozca todo el contenido de una escritura pública que dio origen a la inscripción, tan solo basta verificar los datos que aparecen en el asiento registral, por lo

que dio origen a la inscripción, tan solo basta verificar los datos que aparecen en el

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que sostiene se han inaplicado los artículos dos mil doce, dos mil ca- torce, dos mil treinticuatro y dos mil treinta y cinco del Código Civil; (…) Que, el artículo dos mil doce del Código Civil recoge literalmente el contenido del artículo quinto del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, y contiene el principio de publici-

dad, al establecer que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, y el artículo dos mil trece del mismo Código esta- blece que el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o declare judicialmente su invalidez. El primero contiene una presunción “jure et de iure”, el se- gundo una presunción “juris tantum”; en otras palabras, todos conocen el contenido de las inscripciones, y su contenido será cierto mientras no se declare lo contrario; (…) Que, en consecuencia, el artículo dos mil doce del Código Civil tiene que complementarse con lo dispuesto en el artículo ciento ochenta y cuatro del Reglamento General de los Registros Públicos, el que establece que a fin de asegurar la publici- dad de los Registros, los funcionarios de los mismos están obligados

a manifestar a toda persona, los libros, los títulos archivados, índices

y demás documentos que obran en las oficinas registrales; (…) Que, la exposición de motivos del artículo dos mil doce, bajo comento, con- firma esta apreciación, al sostener que la presunción cerrada de cono- cimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro “implicaría un gra- ve problema, referido al hecho de que las personas no puedan mate- rialmente conocer aquello que la Ley presume de su conocimiento” y que “la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segun- da, es la que se puede llamar procesal” – artículo ciento ochenta y cua- tro del Reglamento General de los Registros Públicos; (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima, mayo de

mil novecientos noventa y ocho Jack Bigio Chrem, página ciento no- ventiuno); (…) Que, esto determina que forman parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda con- cordancia con el artículo ciento sesenta del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición

a toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los

registros; (…) Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aun cuando el artículo ciento ochenta y cinco del Reglamento dispone que para con- seguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se re- quiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, no expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan; (…) Que, en el caso de autos el inmueble que se hipotecó al Banco recurrente, cons- taba en el registro que el garante lo obtuvo en división y partición con sus condóminos en la escritura pública de catorce de octubre de mil

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novecientos ochentiséis; ante el Notario Ramón Espinosa Garreta y en

dicha escritura consta que el garante tenía la condición de incapaz; por lo que el Juzgado tuvo que aprobar la división y partición; (…) Que, si

el Banco recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que

dio origen al asiento, hubiera conocido la incapacidad del demandante

y que el supuesto poder que él había otorgado no tenía validez por di-

cha razón y como consecuencia de ello no se podía hipotecar el inmue- ble, sin autorización judicial, de donde resulta que basado en su propia negligencia, el Banco recurrente no puede alegar la buena fe registral, por lo que no son aplicables los artículos dos mil doce, dos mil cator- ce, dos mil treinta y cuatro y dos mil treinta y ocho del Código Civil;

(…) Que esta tesis doctrinaria coincide con lo expuesto por la tratadis-

ta y profesora de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

doctora Elena Vivar Morales en su obra “La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble del Perú” Tomo I, página cuaretiséis y lo expues- to por el doctor Luis Alberto Aliaga Huaripata en su artículo “Apuntes Sobre el Principio de Publicidad En El Derecho Registral Peruano” publicado en la Revista del Colegio de Notarios de Lima, año sétimo, número siete, Lima mil novecientos noventa y siete, página ochenta y nueve; (…) Que, respecto al artículo mil novecientos setenta de dicho Código, relativo a la responsabilidad objetiva o sea al daño causado me-

diante un bien o una actividad riesgosa o peligrosa, que no es el caso de autos, por lo que no resulta aplicable; (…) Que, en cambio el artículo mil novecientos setentitrés del Código Sustantivo dispone que si la impru- dencia solo hubiera concurrido en la producción del daño, la indemni- zación será reducida por el Juez, según las circunstancias; (…) Qué, el Banco recurrente pudo prever la condición de incapaz del demandante

y al no hacerlo actuó con negligencia e imprudencia, por lo que es po-

sible la reducción de la indemnización” (el subrayado es mío).

Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:

a. En el primer proceso se presenta un problema interpretativo: no obstante se pactó expresamente una condición suspensiva, en la práctica era reso- lutoria, por cuanto los compradores vivían en el inmueble “pre-vendido”. De ahí que el juez diga que “la no verificación de la condición constituye en sí misma causal de resolución”. En estos casos, más allá de la redacción del documento, hay que observar lo que prima en la realidad de las cosas. Evidentemente, al no verificarse la condición, los efectos provisorios del contrato se resolvieron.

b. En el segundo proceso se incurre en error al invocar el art. 3 c.c.: este se refiere a la capacidad de goce y no a la de ejercicio, que es la que se afecta en una declaratoria de interdicción. El problema no queda ahí: no obstante se trata de un sujeto afecto de incapacidad absoluta, y la invocación co- rrecta es el art. 219.2 c.c., no se entiende porqué se invoca el supuesto de privación de discernimiento (que encajaría en el art. 219.1 c.c.).

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c. El razonamiento que el art. 2012 c.c. establece, por regla general, una pre- sunción de conocimiento, incluso respecto de los títulos archivados y no del asiento registral es, por decir lo menos, temeraria. En la exposición de motivos “oficial” se hace mención al (ya derogado) art. 160 del anti- guo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Oficio Nº 1053-68, del 29.05.68, el cual prescribía que:

“Cada asiento de inscripción contendrá, en resumen, los datos que se- ñale el reglamento respectivo o la Junta de Vigilancia y en todo caso, el nombre y denominación del cargo del funcionario público que otorgó el título, el día y hora en que fue presentado, con indicación del tomo y número del asiento del Diario respectivo y el monto de los derechos cobrados” (el subrayado es mío).

Se sostiene que la expresión “en resumen” hace que se deban consultar los títulos archivados, por cuanto la totalidad de la información no está en los asientos y la pu- blicidad registral alcanza a toda la documentación (lo inscrito y también lo que no ha sido inscrito). Acá el operador jurídico oscila entre lo que regula Código Civil y el actual Reglamento Nacional de los Registros Públicos, aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 195-2001-SUNARP/SN, del 19.06.01 y cuyo T.U.O. fuera aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 079-2005-SUNARP/SN, del 21.03.05. En efecto, el art. 2014 c.c. norma que:

“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man- tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

Por otro lado, el art. VIII del T.P. del nuevo Reglamento, precisa que:

“La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, re- solución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no cons- ten en los asientos regístrales”.

Así, nos encontramos frente a dos tipos de “fe pública registral”: el que va hasta las “causas que no consten en los Registros Públicos” (delimitado por el Código Civil) y el que tiene su límite en “los asientos registrales” (establecido en el Reglamento de los Registros Públicos). La primera genera la interpretación que, forzosamente, tengan que analizarse, incluso, los títulos archivados.

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d. Convengo que esta última interpretación, “implica recalificar un título ya calificado por el registrador y, a su vez restarle importancia y eficacia al contenido de los asientos registrales” (77) , lo cual genera el “establecer un nuevo elemento de inseguridad jurídica” (78) . Doctrina registral afir- ma que “sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patri- moniales es “causalista” (no abstracto), somos de la opinión que, a los efec- tos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles “inexactitudes registrales” debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema –a cargo de un profesional del derecho–, y al asiento registral que es más que un simple “resumen” del título, al determi- nar la nueva “situación jurídica” derivada” (79) . Se sostiene que la naturaleza de los títulos archivados “definitivamente no es jurídica, debido a que esta función la cumple el asiento de inscripción, por cuanto el principio de le- gitimación solamente se encuentra referido a los asientos de inscripción. Por lo tanto su carácter es más bien de tipo administrativo, debido a que su contenido no va a producir efecto erga omnes, mientras no sea incorporado al asiento” (80) . Por ello, aceptar que deben prevalecer los títulos archivados frente al asiento registral, hace que “las ventajas de contar con un siste- ma de inscripción (y no de transcripción como en Francia), es decir, que a partir de la presentación de un título formal en el Registro, el registrador extienda un asiento que constituye el extracto de los aspectos que interesa publicitarse para los efectos de oponibilidad, se diluyen. Y es que, si para efectos de ampararme en la fe del registro, debo indagar necesariamente en el contenido del título archivado, el asiento resulta más bien un mero refe- rente de lo que resulta oponible y su utilidad es meridiana o casi nula pues no tiene efectos sustantivos, o dicho en otros términos, el asiento registral no tiene virtualidad suficiente para constituirse en un ente de oponibilidad plena. Sobre esa base entonces, los costos de transacción se vuelven suma- mente altos, pues el registro publica situaciones jurídicas cuyo haz de esti- pulaciones que las configuran están desperdigadas en todo el título formal. En suma ¡que cada quien interprete lo que le es oponible!” (81) . Se sostiene

(77)

Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO, Recuperación de la preferencia perdida por nulidad del asiento de cancelación.

(78)

Consecuencia de la extensión de la publicidad registral al título archivado, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 85, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2005, 248. Como observa Jorge Luis GONZALES LOLI, Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Comentarios, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, 76.

(79) Luis ALIAGA HUARIPATA, Principio de fe pública registral, Comentario al artículo 2014 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo X, Responsabilidad Extracontractual. Prescripión y Caducidad, Registros Públicos. Derecho In- ternacional Privado. Título Final, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, 421. El autor agrega que “esta posición a favor del asiento y su plena autonomía como documento público que contiene la situación registral, permitiría ahorrar tiempo y reducir costos en el “estudio de títulos”, labor que actualmente se ha tornado excesivamente compleja y onerosa debido a las circunstancias anotadas” (cit.).

Fernando TARAZONA ALVARADO, Algunas consideraciones referentes a la fe pública registral, en Diálogo con la

(80)

Jurisprudencia, Nº 61, Año 9, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2003, 66. (81) Marco BECERRA SOSAYA, Los alcances de la publicidad material emanada del Registro de Predios. Una nueva forma de hacer estudio de títulos en el Perú, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 92, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2006, 274.

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que, con la precisión hecha por el art. VIII T.P. del nuevo Reglamento “de- bería quedar zanjada la problemática de la interpretación de los alcances del término “registros públicos”, generado por la redacción del artículo 2014 del Código Civil, en el sentido de entenderse referido a los “asientos registrales”” (82) .

e. En sentido contrario a la doctrina registral mayoritaria, se explica que esta se basa en la tesis de la “inscripción sustantiva”, la cual entiende que:

“-

El contenido del documento y el contenido de la inscripción son dis- tintos. Se disocia el “título (negocio documentado donde consta la ad- quisición del derecho) del “asiento” (derecho derivado del título).

-

Solo el “asiento” afecta a terceros” (83) . Ahora bien, este sistema es el que rige en Alemania, en el cual el sistema de transferencia de la propiedad es diverso al nuestro, por cuanto en aquel “el nego- cio real abstracto sumado a la inscripción, produce como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, que- dando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida indepen- diente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (constatación de la trans- ferencia de propiedad) se disocie del “título”. A esta situación se agre- ga el hecho que la inscripción tiene el carácter constitutivo. Dentro del sistema alemán, el negocio causal (de compraventa) vendría a ser el “título”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución que se publica a través del “asiento”” (84) . Por ello se afirma que “las grandes diferencias que existen entre el sistema descrito y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teoría de la inscripción “sustantiva”” (85) . Los argumentos que se mane- jan son los siguientes:

i)

El asiento no tiene vida propia por que está conectado causalmente con el título que le dio origen (86) .

ii)

Si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces cabe preguntarse: ¿para qué seguirá archivándose el título si no cum- ple ninguna función de oponibilidad? (87) .

iii)

Solo en un sistema como el alemán, basado en el principio de abstrac- ción de los actos de enajenación, podría decirse que el asiento se “in- dependiza” del título, y vive al margen de este (88) .

(82)

Martha SILVA DÍAZ, ¿Por qué la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones no comprende a los títulos archivados?, en Actualidad Jurídica, Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2005, 44. Gunther GONZALES BARRÓN, Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002, 105. Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit., 107 y 108. Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit., 108. Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit. Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit., 109. Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit.

(83)

(84)

(85)

(86)

(87)

(88)

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Si bien es cierto que el sistema alemán se basa en el principio de abstrac- ción y el peruano es causalista, a nivel registral nacional se presenta un sis- tema, si se me permite la expresión “híbrido”, en el cual, aunque no haya una desvinculación total del asiento registral y del título, por seguridad de tráfico (lo cual –buena o mala– sería una opción interpretativa), se debería entender que el asiento registral es el signo de conoscibilidad que posibilita individualizar la titularidad de las situaciones jurídicas erga omnes.

f. En mi opinión la regla general es, entender la presunción de conocimiento del art. 2012 c.c. hasta el límite de los asientos registrales (no se olvide que el propio tenor del artículo hace referencia expresa al “contenido de las inscripciones”). La excepción y, por ello hay que ser sumamente cauto en su aplicación (y la carga de la prueba pesará en quien la invoque y no se aplicará presunción ni conjetura alguna), es la mala fe del tercero ad- quirente, la cual, evidentemente tiene que ir más allá del contenido de los asientos registrales.

g. La argumentación que si el banco recurrente hubiese tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento, “hubiera conocido la incapa- cidad del demandante y que el supuesto poder que él había otorgado no tenía validez por dicha razón y como consecuencia de ello no se podía hi- potecar en inmueble, sin autorización judicial, de donde resulta que basado en su propia negligencia, el banco recurrente no puede alegar la buena fe registral”, no es satisfactoria. En este caso, los vocales supremos están ba- sándose en meras conjeturas y estas, evidentemente sucumben frente a lo que consta en los asientos registrales. Nótese que ello resulta de particular importancia porque no solo se está resolviendo un problema de oponibili- dad, sino de responsabilidad civil derivada por no haber “analizado bien los títulos”.

h. Así y todo, la invocación del art. 1969 c.c. es impertinente para el labo- ratorio y el banco. Al tratarse de personas jurídicas, se debería aplicar el art. 1981 c.c., ya que han actuado a través de sus dependientes. También es impertinente la invocación del art. 1973 c.c., ya que “la imprudencia” a la cual se refiere es a la de la víctima y no a la del banco-dañante (como mal entienden los vocales supremos y el recurrente). En todo caso, debió aplicarse el art. 1978 c.c. (responsabilidad por ayudar o incitar al daño). En ninguna de las instancias se indica si la responsabilidad es o no solidaria.

1.3. La nuLidad por imposibiLidad materiaL o jurídica deL ob- jeto deL acto jurídico o por su indeterminabiLidad

Se afirma que “la imposibilidad física (natural o material) se verifica cuando el contrato tiene por objeto cosas que no son existentes en la naturaleza o actividades materialmente irrealizables.

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La imposibilidad jurídica depende, en cambio, de una valoración normativa, no de disfavor por la violación de los principios fundamentales del ordenamiento (ilicitud), sino de “indiferencia”, que se verifica cuando el ordenamiento considera determinados intereses, aunque lícitos, no merecedores de tutela jurídica, en cuanto meramente lícitos o solo socialmente relevantes. Esta se configura, en otros térmi- nos, cuando el objeto del contrato consiste en bienes o comportamientos respecto a los cuales el ordenamiento no permite la constitución de de relaciones jurídicas.

La imposibilidad debe ser valorizada de manera objetiva y absoluta; debe ser originaria, o sea que se remonte al momento de la estipulación y debe tener carácter definitivo: se refiere al momento de la producción de los efectos, de tal manera que, por ejemplo, un contrato sometido a una condición suspensiva o a un plazo es váli- do si la prestación, inicialmente imposible, se torna imposible antes de la realización de la condición o del vencimiento del plazo (de eficacia)” (89) .

Como se advirtiera en el capítulo respectivo a los elementos esenciales del acto, el objeto del acto (al menos para el Código Civil) es la relación o la situación jurídica y, en algunos supuestos (justamente cuando se menciona el requisito de la determinabilidad), el bien materia de la relación o situación jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si habría alguna diferencia entre el criterio de la imposibilidad jurídica y el de la ilicitud. Por ejemplo, vender Macchu Picchu o un riñón o ca- sarse con una persona ya casada, encajan tanto en lo jurídicamente imposible y lo ilícito. Así, se entiende que “el objeto del contrato es ilícito cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. La ilicitud debe ser evaluada al momento en el cual el contrato ha sido estipulado y en base a la norma- tiva vigente en aquel momento” (90) . Autorizada doctrina sostiene que el negocio es ilícito “cuando tiende a realizar un resultado contrario por normas o principios inde- rogables. Se puede tratar de normas imperativas de ley, de principios fundamentales e inderogables del ordenamiento jurídico (orden público), o de convenciones mora- les comúnmente aceptadas (buenas costumbres)” (91) . Frente a ello se observa que “el concepto de ilicitud expresa una contradicción del contrato al ordenamiento jurídico más fuerte de aquella expresada por su contrariedad a las normas imperativas: la fórmula denota reproche por el resultado que, con el contrato, las partes se propo- nen realizar” (92) .

Esto se agrava cuando “en línea teórica y más aún en el examen de los su- puestos concretos, resulta un tanto difícil operar una distinción “cierta” entre los conceptos de causa y objeto del contrato y la diferencia aumenta cuando nos move- mos en el terreno de la ilicitud.

(89)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 227 y 228.

(90)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 236.

(91)

Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, décimo quinta edición, Giuffrè, Milano, 2003, 195.

(92)

Francesco GALGANO, Il negozio giuridico, segunda edición, Giuffrè, Milano, 2002, 282.

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Se ha propuesto, al respecto, el siguiente criterio distintivo general: se tendría licitud de la causa (y no del objeto) cuando resulte ilícito el intercambio de las pres- taciones, aunque estas, consideradas en si mismas, serían válidamente deducibles en el contrato, como sucede cuando se paga a un funcionario público para que cumpla un acto que entra en los deberes de su función (…). En esta hipótesis, la dación de dinero, por un lado y el desenvolvimiento de las propias funciones por el otro, sin- gularmente consideradas, son lícitas; sin embargo, es ilícito el intercambio.

Se tendría, en cambio, ilicitud del objeto cuando la prestación o el bien dedu- cido sean directa e inmediatamente ilícitos y, por consiguiente, prohibidos por el ordenamiento jurídico” (93) . Aunque se advierte que “ello se da en teoría: en práctica es muy difícil, por no decir imposible, identificar un caso de este tipo; y la hipótesis de la causa ilícita acaba con ser absorbida por aquella del objeto ilícito o por aque- lla del objeto (jurídicamente) imposible” (94) . Autorizada doctrina no ha vacilado en afirmar que “a menudo el concepto de causa ilícita se presenta casi como una copia (doppione) del concepto de objeto ilícito. La ilicitud del objeto (esto es, de la presta- ción contractual) repercute en la causa, haciéndola, a su vez, ilícita” (95) .

En lo que respecta a la nulidad por falta de determinación o no deter- minabilidad del objeto, se advierte que “el objeto es determinado cuando el contrato ofrece una indicación suficiente, bajo un doble aspecto, cuantitativo y cualitativo; no es necesario que el objeto sea indicado con absoluta precisión, basta que sea clara la voluntad de las partes, incluso haciendo recurso a las re- glas hermenéuticas.

en base a criterios

objetivos (por ejemplo, cálculos aritméticos) o cuando las partes hayan previsto el procedimiento mediante el cual se llega a su determinación. En este caso, los actos dirigidos a este fin son actos debidos.

Se ha considerado que cuando los contrayentes no lleguen a un acuerdo sobre la determinación prevista, esta podría ser operada por el juez con valoración equita- tiva. Consiguientemente, cuando las partes hayan pactado que algún elemento del contrato deba ser determinado en un momento sucesivo a la estipulación, tal deter- minación resultaría posible incluso ab externo, mediante una valoración equitativa del juez” (96) . Como ejemplos se ponen: cuando en un contrato de prestación de servi- cios, estos sean indicados de manera absolutamente genérica, cuando en el contrato de sociedad no se indique el tipo societario o no determine suficientemente el objeto

Es, en cambio, determinable, cuando sea individualizable

(93)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 237.

(94)

Francesco GALGANO, op. cit., 287.

(95)

Pietro TRIMARCHI, op. cit., 192.

(96)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 244.

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

social, entre otros (97) . En el caso de las garantías omnibus, se considera que “si bien ha sido prestada para una obligación de monto indeterminado, es sin embargo válida si el objeto es determinable” (98) .

En doctrina se distingue la determinabilidad en sentido lato y en sentido es- tricto: en la primera “no debería decirse, en verdad, que haya un objeto indetermi- nado si, en efecto, la operación de integración se resuelve en un cálculo o en una valorización técnica, de la cual se fijen suficientemente los extremos, en realidad, el objeto ya está determinado y puede decirse que el contrato está completo en todos sus elementos” (99) . En la determinabilidad en sentido estricto, “se tiene, en cam- bio, una integración sucesiva del contrato, en sentido propio, ya que el objeto no se especifica en base a meras valorizaciones técnicas, sino se necesita de la realización de una actividad ulterior, sin la cual el contrato quedaría privado del objeto, aun- que en el contrato mismo hayan sido indicados los medios a través de los cuales se pueda llegar a su determinación” (100) .

1.4. La nuLidad por finaLidad iLícita

La causa es la función práctica individual del acto, que es sometida por el or- denamiento jurídico a una suerte de filtro de licitud (se entiende, de los negocios jurídicos en concreto), que permite su protección por dicho ordenamiento normati- vo, así como ofrece una pauta importante para su interpretación. Recordemos que la licitud puede tener una acepción formal (conformidad a las leyes imperativas, que la acerca al concepto de legalidad) y una acepción material (conformidad a los princi- pios y valores jurídicos, que la acerca a la idea de justicia). En mi opinión, debemos optar por la segunda: en efecto, en no pocas ocasiones, el dato legislativo no es su- ficiente para determinar la conformidad de los actos de los sujetos al valor supremo del derecho: la justicia. En este sentido, se afirma, con razón, que “parece que el concepto de ilicitud expresa una contradicción del negocio al ordenamiento jurídico más fuerte que aquella constatada por su contrariedad a normas imperativas. Se denota una reprobación para el resultado que con el negocio las partes se propu- sieron realizar” (101) .

¿Por qué se identifica el fin con la causa? Ello lo debemos al modelo dise- ñado por el legislador civil, quien nos explica que “el fin lícito –o la finalidad lícita,

(97)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 248 y 249.

(98)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 252. a propósito de

(99)

la fianza. Giuseppe MIRABELLI, Dei contratti in generale, tercera edición, UTET, Torino, 1980, 180.

(100)

Giuseppe MIRABELLI, op. cit., 181.

(101)

Eric PALACIOS MARTÍNEZ, La nulidad del negocio jurídico. Principios generales y su aplicación práctica, Jurista Editores, Lima, 2002, 151.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

como preferimos denominar a este requisito– consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que esta, partiendo del motivo del o de los ce- lebrantes, se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a la creación de una relación jurídica y normarla, así como a normar su regulación, su modificación o su extinción. Existe, pues, una identificación de la finalidad del acto jurídico con los efectos queridos y buscados mediante la manifes- tación de voluntad” (102) . Se agrega que, “ahora bien, si la finalidad del acto jurídico se vincula a la manifestación de voluntad, necesita también exteriorizarse, ponerse de manifiesto. Por ello, si bien hemos señalado que el Código Civil ha acogido la causa como fin o finalidad del acto jurídico y que ha sido tomada como motivo de- terminante de su celebración, hay una identificación entre causa y motivo, pero solo del motivo determinante para el derecho, desde que es manifestado, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico sin relevancia jurídica” (103) . Una perspicaz doc- trina “parafraseando algún comentario sobre la aceptación de la causa en el Código Civil alemán” (104) , ha dicho que, “en nuestro caso, no habiendo sido recibida por la puerta se ha permitido su ingreso por la ventana” (105) .

Doctrina nacional afirma que “normalmente cuando el objeto del negocio es ilícito, la causa también lo es. Sin embargo es perfectamente posible que el objeto sea lícito y la causa no. Esto ocurre, por ejemplo, cuando un sujeto se compromete a abstenerse de ejecutar un delito a cambio de una suma de dinero. En este caso es claro que a pesar de que cada una de las conductas acordadas por las partes es lícita, su combinación negocial no lo es, en tanto que se encuentra dirigida a una función práctica consistente en sacarle provecho a una conducta que legalmente debe ser observada” (106) . Me parece que, en el caso de un contrato, dado que nos encontramos frente a dos prestaciones, no sería correcto interpretarlas de manera aislada, sobre todo si se trata de prestaciones recíprocas, donde justamente una es la justificación de la otra. Si se entiende al objeto como la relación jurídica, es menester tener en cuenta ambas prestaciones en conjunto.

En efecto, “solo una transposición elíptica puede hacer pensar que la “causa” se identifique con el “tipo” negocial, lo que puede considerarse legítimo solo hasta cuando permanezca en el modesto terreno de un catálogo de contratos (a título one- roso, a título gratuito, aleatorios, de garantía, etc.)” (107) . Como lo había mencionado, si entendemos a la causa, independientemente que la consideremos como una fun- ción o un fin, como un filtro de licitud a efectos que el ordenamiento jurídico brinde su protección y tutela a la autonomía privada, podremos entender mejor los alcances

(102)

Fernando VIDAL RAMÍREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 129. Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 85. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de nulidad absoluta, Comentario al artículo 219 c.c., en Código Civil Comen- tado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 921. Michele GIORGIANNI, op. cit., 67.

(103)

(104)

(105)

(106)

(107)

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

del art. 219.4 c.c. En efecto, el ordenamiento jurídico se tutelan los matrimonios, la constitución de asociaciones, los contratos, cuya causa es el hacer vida en común, la actuación colectiva lucrativa o no, la circulación de los bienes. No se podrá decir lo mismo de los matrimonios entre personas del mismo sexo, asociaciones desti- nadas a la realización de orgías satánicas sangrientas o la absoluta disposición de una línea editorial de un canal de televisión a un gris asesor presidencial a cambio del dinero proveniente del presupuesto estatal. Con respecto al último ejemplo, me permito transcribir parte de la sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 08.08.06, en la cual se detallan las cláusulas de este “contrato”:

“Se tiene en autos, que de fojas doce mil setecientos cuarenticinco a doce mil setecientos cuarentisiete aparece en copia simple un docu- mento intitulado “contrato de Locación de Servicios”, del siete de noviembre de mil novecientos noventinueve, suscrito entre José Francisco Crousillat Carreño quien interviene como supuesto “Gerente General” del Canal cuatro – América Televisión (entiéndase Compañía Peruana de Radiodifusión – Canal cuatro) y de la otra parte “el contra- tante” que no consigna sus datos de identidad, argumentando razones estrictamente de confidencialidad, pero que se trataba de Vladimiro Montesinos Torres, apreciándose que las obligaciones contenidas en dicho documento eran; de un lado, por parte de “El contratante” entre- gar mensualmente a “El Canal” la suma de un millón y medio de dó- lares americanos, precisando que dicho contrato debía ejecutarse entre el siete de noviembre de mil novecientos noventinueve y el nueve de abril de dos mil. (…) Las obligaciones asumidas por “El Canal” en virtud a dicho con- trato eran: “a) no admitir ni pasar ninguna propaganda política direc- ta o indirectamente a menos que sea dispuesta por “El Contratante”;

b) No pasar avisos políticos de ninguna índole de los candidatos a la

Presidencia de la República, al Congreso de la República o a cualquier cargo público en la Campaña electoral para el año dos mil, a menos que “El Contratante” lo solicite explícitamente; c) No promover di- recta o indirectamente la imagen de ninguna agrupación política, partido o movimiento político ni de sus dirigentes o representantes sin la aprobación por escrito de “El Contratante”; d) no hacer ni

pasar entrevistas, debate ni reportajes a candidatos a la Presidencia y/o al Congreso de la República sin la aprobación escrita de “El Contratante”; e) No emitir ningún otro programa con contenidos que refieran explícita o implícitamente a temas políticos sin que estos sean aceptados y/o aprobados por “El Contratante”; f) Propalar noticieros en sus horarios habituales de lunes a sábados y sacar al aire un programa político los días domingos en el horario de las veinte horas, empezan- do la primera quincena del mes de enero del año dos mil, cuyo conte- nido y titulares serán coordinados y aprobados por “El Contratante”;

g) Revisar diariamente con “El Contratante” el contenido de todos los

titulares y todos programas noticiosos antes de que estos sean propalados

Juan ESPInOZa ESPInOZa

a nivel nacional, debiendo incorporar las observaciones que “El

Contratante” considere necesarias así como incluir los temas que este decida en dichos noticieros; h) Durante cada emisión el Programa “Laura en América”, “El Contratante” dispondrá del tiempo que sea necesario para desarrollar los contenidos que estime conveniente; i) Responder por las declaraciones que emita su personal a través de otros medios informativos, televisivos o radiales que no sigan los li- neamientos del presente Contrato; j) Reunirse con “El Contratante” las veces que sean necesarias a efecto de hacer las coordinaciones

pertinentes para el mejor cumplimiento de lo establecido en el presen-

te contrato”.

(…) Por su parte “El Contratante” se comprometía a: “a) cumplir pun- tualmente con el pago de las mensualidades acordadas; b) coordinar oportunamente con “El Canal” la revisión de los programas noticio- sos y el Programa político dominical y c) Realizar las demás acciones que sean menester”, acordando además que como garantía del cumpli- miento de sus obligaciones, “El Canal” firmará una letra de cambio al portador por el monto que mensualmente recibe y luego de transcurri- do dicho término, esta sería incinerada y renovada por un nuevo título valor en las mismas condiciones hasta la conclusión del contrato; de igual modo se pactaron penalidades por incumplimiento. (…) Finalmente se pactó que: “El Contratante” podrá ejercer durante la vigencia (del contrato) el derecho de veto sobre la participación de cualquier comentarista o periodista de “El Canal”, declarando haber suscrito dicho contrato en un solo ejemplar que quedó en manos de “El Contratante”.

¿Puede ser calificado como fin ilícito (y, por consiguiente, demandar la de- claración de nulidad de un contrato) el hecho que una de las partes “pretenda lucrar ilícitamente” respecto de la otra? La señora Hurtado demanda la nulidad de acto jurídico (concretamente a la cláusula sexta del mismo) a su hermano y a su esposa “debido a que los demandados de manera ilícita pretenden lucrarse del referido acto ya que los mismos no han cumplido hasta la actualidad con pagar a la demandante más del cincuenta por ciento de la suma pactada en el contrato privado de compraventa de bien inmueble”. Invoca los arts. 219.4 (nulidad por fin ilícito), 1371 (definición de resolución contractual), 1561 (resolución por incumplimiento de pago en la compraventa por armadas) y 1562 c.c. (improcedencia de la pretensión resolutoria). No obstante la múltiple y dispar fundamentación jurídica, en primera instancia, el Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución del 02.03.95, califica la pretensión como una de nulidad del acto jurídico. Sobre la cláu- sula en cuestión, afirma que:

“de la cláusula sexta puesta en revisión, se advierte que se acordó un precio total del bien ascendente a Diez mil dólares americanos, suma de la cual Tres mil quinientos dólares americanos fueron abonados a la actora a la suscripción del aludido contrato, precio al que se le agrega- rían los gastos acreditados de una estipulada reparación del propio bien

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

además de pagos en cuotas mensuales del acordado precio, a partir del

año de mil novecientos noventidós, pacto que lejos de las imprecisio- nes que dejan entrever, son jurídicamente aceptables (sic) en virtud a

la libertad de contratación que confiere a los celebrantes el artículo mil

trescientos cincuenticuatro del Código Sustantivo, concordante con el

numeral Mil quinientos cuarentitres del mismo cuerpo legal, estricta- mente aplicable a la compraventa en la fijación del precio del bien”.

En este sentido, la juez declara infundada la demanda amparándose adicional- mente en el art. 1429 c.c., debido a que no se constituyó en mora al deudor (¿?). la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con una pobrísima resolución, de fecha 19.06.95, se limita a confirmar la sentencia apelada, afirmando que:

“si bien es cierto que el actor (rectius: demandado) no ha acreditado haber cancelado el cincuenta por ciento del precio del inmueble sito en la calle quince número doscientos veintitrés bajos Rímac Lima; no es menos cierto que la acción incoada a fojas dieciséis es una de nulidad de Acto Jurídico que contiene la cláusula sexta del contrato de fojas nueve, cuyas causales no han sido acreditadas; no dándose los hechos causales de nulidad del acto jurídico tal como lo dispone el artículo doscientos diecinueve del Código Civil” (la aclaración es mía).

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 21.08.96 (Cas. Nº 633-95) j4 , declaró fundado el recurso de casación, nula la sentencia impugnada y fundada en parte la demanda. Uno de los argumentos que se utilizó es que la reso- lución a la cual se refiere el art. 1429 c.c. “es facultativa mas no obligatoria”. Así:

“Resulta de este análisis que la resolución de pleno derecho por in- cumplimiento del acuerdo al artículo mil cuatrocientos veintinueve del Código Civil, es facultativa y no obligatoria, lo que se encuentra ratifi- cado por el propio texto de dicho artículo, cuando expresa ‘que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial (…)’”.

Solo me permito aclarar que el argumento de la primera instancia, que siguió sin mayor reflexión la segunda, se basaba en el hecho que se debió constituir en mora previamente por carta notarial. Por consiguiente, es correcto sostener que el ejercicio del derecho de pedir la resolución es facultativo, así como es facultativa la formalidad por medio de la cual se ejercita el mismo (vale decir, judicial o notarial- mente). De esta manera, la Sala advierte que:

“Como podrá apreciarse en los artículos mil cuatrocientos veintiocho

y mil cuatrocientos veintinueve del Código Sustantivo, a la parte per-

judicada por el incumplimiento de su contraparte, se le conceden dos alternativas facultativas, la resolución del contrato por la vía judicial o

la resolución de pleno derecho de acuerdo al segundo dispositivo antes

del contrato por la vía judicial o la resolución de pleno derecho de acuerdo al segundo

citado”.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

En atención a ello:

“procede la resolución del contrato, de acuerdo con lo estipulado en el artículo mil quinientos sesentidós del Código Civil y también el extre- mo de la demanda referida a la reivindicación del cuarto que los de- mandados poseen en el inmueble sublitis, por lo dispuesto en el artícu- lo novecientos veintitrés del mismo Código”.

Es de tenerse en cuenta que, al presentarse el recurso de casación, se invoca la interpretación errónea del art. 1429 c.c., con lo cual el problema ya no se centra en uno de nulidad del acto jurídico por fin ilícito, sino (como debió ser desde un inicio) de resolución del contrato de compraventa, en este caso, por incumplimiento del pago de las armadas. Es menester precisar que el conflicto surge antes de la modifi- cación del art. 1562 c.c. por la Ley Nº 27420, del 07.02.01. El tenor del artículo era el siguiente:

“En el caso del artículo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si se ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo pacto en contrario”.

El texto actual es:

“Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho de op- tar por la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado deter- minada parte del precio, en cuyo caso el vendedor solo podrá optar por exigir el pago del saldo”.

El hecho que no se paguen cuotas en un contrato de compraventa por armadas, no puede ser calificado como un supuesto de nulidad por fin ilícito, sino –a partir de la reforma– de resolución por incumplimiento, salvo pacto en contrario. En este último supuesto, se generaría el derecho de exigir el pago del saldo más una indem- nización si se hubieran registrado daños por dicho incumplimiento.

Cabe comentar un caso en donde se discutía la nulidad de una supuesta venta de bien ajeno. El Banco Minero del Perú, con fecha 22.02.83, adquirió la propiedad de unos lotes del Fundo Nievería en Huachipa, con la finalidad de que sirva de centro de esparcimiento para sus trabajadores. El 07.03.92 el Delegado especial de la Superintendencia de Banca y Seguros en el Banco Minero, en cumplimiento de la Resolución SBS-070-91, entregó la posesión del terreno a la Asociación de Ex-Servidores del Banco Minero, el cual vienen usufructuando desde esa fecha en forma permanente, pacífica, continua y de buena fe. En el año 1999, es interpuesta la respectiva demanda de prescripción adquisitiva de dominio. Por otro lado, el Banco Minero en liquidación, mediante minuta de fecha 24.11.98 elevada a escritura pública el 27.01.99, celebró contrato de compra venta del terreno a favor de SEDAPAL con su correspondiente inscripción. Es entonces que, el 08.01.03, la asociación de ex-servidores solicita la nulidad del acto jurídico amparándose en el art. 219 inc. 4 (fin ilícito) e inc. 7 (cuando la ley lo declara nulo) c.c., alegando ade- más que el Banco Minero no podía transferir un bien que ya no era de su propiedad

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

y que SEDAPAL conocía de esta situación debido a las cartas notariales con las que se le había notificado. Los demandados contestan la demanda, argumentando que el terreno que se adjudicó en su momento a la junta de ex-servidores fue en calidad de posesión preventiva más no en propiedad, ya que para transferir el bien se nece- sitaba la autorización de la Dirección de Bienes Nacionales, la cual no se obtuvo. Además, se sostiene que la demanda de prescripción adquisitiva interpuesta por la asociación fue declarada improcedente. En primera instancia, con resolución N° 25, se declaró fundada la demanda, declarando nula la compra venta, por cuanto:

“Que en cumplimiento de la referida Resolución se les hizo entrega del terreno conforme al Acta de Entrega de Terreno que obra de fo- jas cinco a seis, de cuyo cuarto párrafo se lee “(…)ha pesado en el ánimo del Superintendente de Banca y Seguros, dijo, el origen de la adquisición del terreno hecha por el Banco Minero hace más de diez años, con el exclusivo propósito de establecer un Centro de Recreación para uso exclusivo de los servidores del Banco Minero (…). Consta del Acuerdo del Directorio del Banco Minero de fecha cuatro de enero de mil novecientos ochenta, que el terreno de Huachipa fue adquirido para que sirviera de Centro de Esparcimiento de los tra- bajadores. Ese mismo propósito fue ratificado por R.M. 583-80-EF/71 que autorizó la asignación de recursos del Tesoro para la compra del terreno. En consecuencia, al seguir el uso de ese terreno dentro de los mismos fines para los que fue adquirido originalmente, se está res- petando el espíritu de promoción social que inspiró esa adquisición, AUNQUE DESAPARECIERA EL BANCO MINERO COMO PERSONA JURÍDICA”; (…) Que, siendo ello así resulta evidente que efectivamente el nego- cio jurídico celebrado entre las partes emplazadas tienen un fin ilícito, el de quitar a los accionantes el terreno materia de litis que por de- recho les corresponde, desde que fue adquirido con el ánimo y pro- pósito de ser entregado a los trabajadores, lo que fue el espíritu que justificó la compra con recursos del Tesoro tal como se desprende de la Resolución y Acta de Entrega antes glosados, razón por la cual si bien es cierto a la demandante por motivos de trámites legales a la fe- cha no se le ha adjudicado el bien, también es verdad que el mismo fue adquirido con solo dicho fin social, que se constituya en un Centro de Esparcimiento de los Trabajadores del Banco Minero, aunque dicha entidad desaparezca como persona jurídica, conforme así lo aseveró dicha entidad en su oportunidad (…); (…) Que, respecto a la solicitud de nulidad por la causal prevista en el inciso séptimo: “Cuando la ley lo declara nulo”, esto es, cuando consta expresamente en el texto de las normas jurídicas, es de advertir que en estos casos, la nulidad opera porque o bien se cumple el su- puesto que da origen a la nulidad, o bien porque no llega a cumplirse cabalmente los requisitos que, en el supuesto de la norma conducen a la validez del acto, en el caso de autos ni uno ni el otro supuesto se ha dado, razón por la que no cabe ampararse tal extremo de la demanda (…)” (el subrayado es mío).

Juan ESPInOZa ESPInOZa

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución de fecha 25.10.05, revocó la sentencia de primera instancia declarando infundada la deman- da, fundamentando su decisión en:

“Que, debe tenerse en cuenta que, conforme aparece de los docu- mentos obrantes de fojas ciento noventa y dos a doscientos veinti- siete de autos, la Asociación demandante interpuso una demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio respecto a los lotes uno al siete del Fundo Huerta Nievería (…); (…) Que, en la aludida sentencia de Casación emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, el diez de Octubre del dos mil dos, se señaló: “(…)Que, la demandan- te no ha demostrado en autos el animus dominis, por cuanto en todos los documentos que presenta para acreditar su posesión hace refe- rencia a que el propietario del bien sub litis es el Banco Minero del Perú, por lo tanto, no se ha portado como legítimo propietario; (…) Que, además, del documento de fojas setentidós a setentitrés deno- minado Adjudicación del Terreno de Huachipa a la Asociación de Ex Servidores del Banco Minero (Acta de entrega del terreno) se aprecia que se otorgó la posesión preventiva de este en presencia de los direc- tivos de la asociación y doscientos trabajadores y familiares, dejándose aclarado que la transferencia legal del citado terreno para los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble estaba con- dicionada a la aprobación del gobierno (…); (…) Que, por consiguiente, en uso de las facultades conferidas por el artículo novecientos veintitrés del Código Civil al señalarse que, “la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”, en la condición de propietario de los lotes sub-litis, el Banco Minero del Perú en Liquidación los transfiere mediante la Escritura Pública de Compraventa a favor de la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, con fecha veintisiete de Enero del año mil novecientos noventa y nue- ve, instrumento que contiene un acto jurídico de compraventa válido, con fin lícito, y permitido por la ley, en claro ejercicio del derecho de disposición de los bienes que le pertenecen al propietario Banco Minero en Liquidación” (el subrayado es mío).

En Casación, mediante resolución del 06.03.07 (Cas. N° 1224-2006) j5 , se declaró infundado el recurso, confirmando la sentencia de segunda instancia. En verdad, la demanda fue tan mal planteada al punto de ser temeraria, por cuanto la asociación no era la propietaria, ya que los lotes le fueron entregados con la condi- ción resolutoria que se autorizara la transferencia por la Superintendencia de Bienes Nacionales. De los actuados del proceso no se desprende que esta condición estu- viera sometida a un plazo. Asumo que el banco al encontrarse en liquidación, debía transferir la propiedad y, al no cumplirse la condición (pasaron más de diez años,

en liquidación, debía transferir la propiedad y, al no cumplirse la condición (pasaron más de diez

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

lo cual es un plazo más que razonable para entender ello) sus efectos quedaron resueltos.

¿Se puede configurar la nulidad por falta de causa? Se afirma que “si uno de los efectos esenciales del negocio no puede verificarse en absoluto, por falta de un presupuesto suyo lógicamente necesario, la operación negocial resulta mutilada o injustificada. Se dice entonces que al negocio le falta la causa” (108) .

En el ordenamiento italiano (y en el nuestro) “el principio de causalidad de los negocios jurídicos tiene el rango de principio general: la causa representa un elemento esencial, cuya falta determina un defecto estructural del contrato” (109) . Se individualizan los siguientes supuestos:

a. La adquisición del bien que ya se encontraba bajo la titularidad del ad- quiriente. Como acertadamente se afirma “se trata de casos en los cuales la operación económica programada por las partes es irrealizable o carente de sentido y por consiguiente, no puede funcionar como razón justificante del contrato que le da revestimiento legal y de los desplazamientos de riqueza a los cuales está orientado” (110) . Como ejemplo se pone el del heredero (ver- dadero que no lo sabe) que adquiere del heredero aparente (111) .

b. En el caso de los contratos con prestaciones recíprocas, “se considera que

la relativa causa falte cuando no se pueda encontrar, en la operación econó-

mica ideada por los contrayentes, alguna equivalencia, cuanto menos ten-

dencial o aproximativa, entre las prestaciones deducidas en el contrato” (112) . Como podría ser el caso de un contrato de prestaciones alimenticias a la es- posa (a quien por ley le corresponde), como compensación por la asistencia

y el afecto recibidos. La doctrina que vengo siguiendo refiere un curioso

caso (conocido por el Tribunal de Sanremo, con sentencia del 13.12.93), en

el cual una señora reclamaba a un “mago” el dinero que le había dado por

“prestaciones profesionales” de “imposible desciframiento y valoración” con las cuales no se hacía más que aprovecharse de la “cliente” (113) . En efecto, Franca Maria Martorelli demandó a Claudio Pasquale D’Agnone, más conocido como el “Mago de la Riviera”, por cuanto, lo único que “recibió”, aprovechándose de su ingenuidad, fue un “ligamen” (o como se conoce por estas latitudes: “amarre”) con el entonces enamorado (con quien tenía problemas sentimentales), que no se tradujo en la más mínima

actividad profesional apreciable y en la “protección astral”, que se concre-

tó en una pequeña medalla sin ningún valor comercial. En esta sentencia se

(108)

Pietro TRIMARCHI, op. cit., 191.

(109)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 73.

(110) Enzo ROPPO, voz Contratto, en en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, IV, UTET, Torino, 1989, 113.

(111)

Vincenzo ROPPO, Il Contratto, Giuffrè, Milano, 2001, 382.

(112)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 75.

(113)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 78.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

advirtió que faltaba “una razón válida del desplazamiento patrimonial” y que la mala fe del deudor era ictu oculi, argumentando que:

“En realidad, la actividad del demandado se ha concretado en una serie de “prestaciones” de imposible desciframiento y valorización, en una serie de meros expedientes dirigidos a confundir a la víctima de turno, aprovechándose de su ingenuidad. Por tanto, las prestaciones ofreci- das por D’Agnone (recordemos: un “ligamen” y una pequeña medalla definida como “protección astral”) no pueden ser consideradas como verdaderas y propias obras profesionales a los efectos del art. 2229 y sgtes. del c.c.ita. (que regula a las profesiones intelectuales). Más bien, por la absoluta inconsistencia y falta de seriedad profesional de dichas prestaciones, si se considerase existente la causa, derivaría igualmente la nulidad del contrato de quo por ilicitud de la causa por contravenir las buenas costumbres, entendidas como el conjunto de principios éti- co-sociales de una moralidad media, indispensables para la conviven- cia social, las cuales, en una determinada época, informan la conducta de las personas que quieren vivir honestamente. En suma, es inmoral poner sobre la base del reglamento contractual el aprovechamiento ajeno” (114) . En el sistema italiano, el segundo párrafo del art. 1418 c.c.ita. prevé que se produce la nulidad del contrato cuando falta uno de los requisitos indicados en el art. 1325 c.c.ita. (que se refiere al acuerdo, la causa, el objeto y la forma, cuando es prescrita por ley, bajo sanción de nulidad). Por ello se justifica el recurso a la nuli- dad. En nuestro sistema, dado que no contamos con un artículo semejante, me pare- ce que nos encontraríamos frente a un supuesto de inexistencia y debería aplicarse el art. 1359 c.c., por cuanto la ratio de esta disposición es la ausencia, justamente de uno de los elementos del contrato: este no deja de ser un acto jurídico y uno de sus elementos es la causa o (como prefiere denominar el Código) el fin.

¿Qué sucede en el caso del acto en fraude a la ley? El Código Civil peruano no contempla de manera específica este supuesto. El art. 1344 del c.c.ita. enuncia que:

“se considera además ilícita la causa cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”.

En doctrina se sostiene que “se tiene un contrato en fraude a la ley cuando las partes, aunque recurriendo a un negocio típico, realizan una operación prohibida por el ordenamiento jurídico.

Se considera que el negocio en fraude se asimila al ámbito de la figura del ne- gocio indirecto, puesto que con este los particulares utilizan un tipo legal para la consecución de un fin no solo ulterior (incluso diverso) de aquel delineado por el

(114)

En Giustizia Civile, Tomo I, Parte I, Giuffrè, Milano, 1994, 1404.

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

legislador –como sucede justamente en el negocio indirecto– sino además ilícito, por cuanto está prohibido por una norma imperativa” (115) .

Por ello “el “fraude” se distingue, por tanto, de la “contrariedad” a la ley (v. Paulo, en D. 1.3.19, según el cual contra legem facet qui id facit quod lex prohi- bet; in fraudem vero qui salvis legis verbis sententiam eius cincumvenit), en cuanto consiste no en la violación directa de la disposición normativa, sino en la elusión de la misma, vale decir, en la realización, a través de la ideación de un articulado mecanismo de aproximación, de un resultado práctico igual a aquel prohibido” (116) . Frente a una concepción subjetivista que encuentra en la “intención de eludir a la ley” un elemento constitutivo del fraude, se alza la concepción objetivista en la cual “el resultado que se logra con el comportamiento elusivo es (debe ser) un resul- tado (desde el punto de vista económico) idéntico a aquel prohibido por la norma “eludida”” (117) .

En este orden de ideas, en posición que comparto, se considera nulo el negocio en fraude a la ley por ilicitud de la causa (118) . Así, “en una visión de causa concreta es justamente el fin de la operación económica en su conjunto que surge en primer plano, de tal manera, (…), bien puede un contrato típico ser ilícito en el plano cau- sal. En tal sentido, la hipótesis de fraude a la ley tiende a ser reabsorbida en aquella de ilicitud de la causa, con la cual, en todo caso, tiene en común la sanción puesta por el ordenamiento, que es la de nulidad” (119) . En este tipo de supuesto, cabría apli- car el art. 219.4 c.c.

1.5. La nuLidad por simuLación absoLuta

Se asevera que “por definición la simulación se produce cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro (…). Constituye un vicio pro- pio del acto jurídico y puede ser absoluta o relativa, lícita o ilícita” (120) . Hay que advertir que la definición es correcta si se trata de la simulación relativa, mas no en la absoluta, por cuanto en esta no se encubre ninguna modificación de la reali- dad jurídica. Como se advirtiera en el capítulo relativo a la simulación, si nos dete- nemos solo a analizar el acto simulado, llegaremos a la forzosa conclusión de que

(115)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 204.

(116)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit.

(117)

Giovanni D’AMICO, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Giuffrè, Milano, 1993, 88. El autor cri-

(118)

tica la posición subjetivista, planteando la siguiente interrogante “si la ignorancia de la ley no excluye la aplicación de la sanción prevista en caso de violación, ¿por qué la elusión involuntaria (cometida por quien ignoraba la existencia de la norma eludida, o no era al corriente de estar –con su comportamiento– burlando la ley) debería tener un tratamiento más favorable?”, cit., 73. Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 205.

(119)

Francesco GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, VI edición, ESI, Napoli, 1996, 779.

(120)

Eduardo A. ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 2a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2000, 100.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

nos encontramos en un supuesto de causa falsa; pero si tenemos a toda la operación jurídica en su conjunto (declaración y contradeclaración) nos encontramos frente a una causa simulandi que puede ser lícita o ilícita.

El art. 219.5 c.c. es concordante con el art. 190 c.c., que define a la simulación

absoluta. El art. 193 c.c. se refiere a la legitimación para actuar a efectos de pedir

la nulidad del negocio simulado. En mi opinión, cabe aplicarlo tanto para la simula-

ción absoluta como para la relativa (respecto del negocio simulado y no del oculto,

se entiende).

El hecho de vender un bien adquirido durante la sociedad conyugal, ha- ciéndose pasar el esposo por soltero ¿constituye simulación? Al parecer, así lo interpretó la esposa que demandó la nulidad del contrato de compraventa en contra de su esposo (vendedor), los compradores y el banco que financió el préstamo para

la adquisición, invocando, entre otros, el art. 315 c.c. (intervención de ambos cón- yuges para disponer o gravar los bienes de la sociedad conyugal) y art. 219, inc. 1 (falta de manifestación de voluntad) e inc. 5 c.c. (simulación absoluta), así la cance- lación del asiento registral respectivo y una indemnización. El esposo contesta argu- mentando que eso lo hizo “en bienestar de sus hijos”, mientras que los compradores

y el banco se defienden alegando los arts. 2013 y 2014 c.c., ya que la situación de

soltero constaba en la identificación del vendedor, así como en el asiento respectivo

en registros públicos: por ello se adquirió el inmueble en buena fe y a título onero- so. El Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución Nº 43, del 08.04.98 amparó la nulidad del contrato y la cancelación del asiento re- gistral, mas no la indemnización en atención a que el inmueble fue adquirido:

“durante la vigencia del vínculo matrimonial contraído con la actora, y por ende correspondiendo a un bien social, estipulado por el artícu- lo 310 del citado Código Sustantivo, más aún que en autos no ha pro- bado el mencionado codemandado ni ha presentado prueba en contra- rio a tenor del artículo 311 del mismo cuerpo de Leyes; (…) Que, así mismo es de precisarse (que) el acotado predio fue vendido por don Víctor Nelson Bernedo Medina, mediante contrato de Compra - Venta, el ocho de setiembre de mil novecientos noventicinco, la misma que fue perfeccionada el veintidós de noviembre del mismo año, e inscrita en los Registros Públicos el veinticuatro de Junio de mil novecientos noventiséis, conforme se desprenden de las instrumentales, que obran a fojas ciento seis a ciento siete, ciento cincuenta y uno a ciento sesenti- trés y, treinta y nueve respectivamente, a favor de don Arístides Walter Villacorta Gutiérrez y Marianela López Ramírez de Villacorta, durante la vigencia del matrimonio del mencionado vendedor, quien se encon- traba casado con la demandante desde el veinte de junio de mil nove- cientos setenticuatro, conforme vierten de la partida de matrimonio de fojas dos; desprendiéndose así mismo que dicha venta que se realizó sin la intervención de la cónyuge demandante y sin haber contado con poder especial alguno; contraviniendo de esta forma a lo prescrito por el artículo 315 del Código Civil, que taxativamente señala, que para

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

disponer bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro; (…) Que, de otro lado tam- bién ha quedado demostrado en autos que el mencionado co-accionado, durante el acto de la aludida compraventa ha ocultado su estado civil de casado, conforme vierten del contenido de las instrumentales de fo- jas ciento seis a ciento siete y ciento cincuentiuno a ciento sesentitrés, en donde aparece expresado que Víctor Bernedo Molina de nacionali- dad peruana de estado civil soltero e identificado con Libreta Electoral número 10557005; (…) Que, así también resulta tenerse en cuenta que en atención a lo prescrito por el artículo 140 del Código Civil; para la validez del acto jurídico se requiere la presencia de sus elementos esenciales a saber; manifestación de voluntad, capacidad, objeto, finali- dad y forma; por cuanto la carencia de uno de estos requisitos es lo que conduce a la nulidad del acto; a que así mismo nuestro ordenamiento civil distingue dos clases de nulidad, la que tiene por principio interés público (absoluta) y la que concede a favor de determinadas personas por perjudicar su derecho (relativa), la primera conduce al acto nulo y la segunda al acto anulable, o sea se da este último cuando en el acto jurídico concurran los requisitos esenciales, pero adolece de un vicio; (…) Que, en el caso de autos la mencionada compraventa celebrada entre don Víctor Nelson Bernedo Medina y Mariela López Ramírez y Arístides Villacorta Gutiérrez, se encuentra incursa en la falta de mani- festación de voluntad, simulación absoluta y cuanto no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad, prevista en los artículos 219 incisos 1, 5 y 6 y 190 del Código Civil, así como por contravenir lo dis- puesto por el artículo 315 del mismo cuerpo sustantivo” (el subra- yado es mío).

Sorprende sobremanera el desconocimiento de las normas contenidas en los arts. 2014 y 2015 c.c., no obstante fueron invocados por los co-demandados. Si en la identificación y –sobre todo– en el asiento registral respectivo, el vendedor apa- rece como soltero y titular del bien materia de la venta ¿cómo se le puede hacer asumir al tercero de buena fe a título oneroso el conocimiento que ello no es cier- to?. Por ello, no cabe invocar la falta de manifestación de voluntad. Tampoco cabe argumentar la simulación absoluta por cuanto, si bien hay una situación real y una aparente, no existe (o al menos, no se ha probado) el acuerdo simulatorio, ni la in- tención de engañar. Asumo que la cita de la falta de forma es en el entendimien- to que no se cumplió con lo prescrito por el art. 315 c.c., es decir, la intervención de ambos cónyuges, lo cual, por las razones expuestas, es inaplicable. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 07.09.98, amparándose en el art. 2014 c.c., revocó la sentencia apelada en el extremo de la nulidad y la cancelación. La Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de 18.01.99 (Cas. Nº 3177-98 Lima), declaró impro- cedente el recurso de casación interpuesto. En este tipo de casos, solo le quedaría al cónyuge perjudicado interponer una demanda de indemnización por responsabilidad

Juan ESPInOZa ESPInOZa

civil, entiendo contractual, ya que bajo el régimen de la sociedad de gananciales, se establecen derechos y obligaciones entre los cónyuges, en contra del cónyuge cul- pable. Debe tenerse en cuenta que la esposa estaba claramente en mejor posición de tener la información de la titularidad del bien, cuya venta fue diez años después de la adquisición que hizo el esposo (…) total ella asumió el riesgo de casarse con él.

1.6. La nuLidad por incumpLimiento de La forma en Los actos ad solemnitatem

Se enseña que, “como la forma es la manera como se manifiesta la voluntad re- sulta apodíctico que todo acto jurídico tiene forma. Sin embargo, (…), para los actos jurídicos que tienen especial trascendencia familiar o patrimonial la ley prescribe la forma que hemos caracterizado como ad solemnitatem (…), siendo esta forma la que se constituye en requisito de validez y debe ser obligatoriamente observada por las partes para celebrar el acto jurídico y dar cumplimiento al requisito de validez exigido por el inc. 4 del art. 140” (121) . Ejemplos de ello lo encontramos, aparte de los supuestos citados en el capítulo relativo a los elementos esenciales del acto, en el caso del contrato de suministro que se celebre a título de liberalidad, el cual debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad (art, 1605 c.c., in fine), o en el del contrato de renta vitalicia, que requiere la formalidad solemne de constituirse por escritura pública (art. 1925 c.c.).

1.7. La nuLidad expresa

Se advierte que el art. 219.7 c.c. “hace referencia a los supuestos de nulidades textuales o expresas” (122) , es decir “aquellas que vienen dispuestas manifiestamente por un texto legal” (123) . Ejemplos de ello son “el artículo 274 para el matrimonio; el artículo 865 para la partición hecha con preterición de algún heredero; el artículo 1543 que dispone que la compraventa es nula cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes; el artículo 1927 que establece que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública; el artículo 1932 que señala la nulidad de pacto que prohíbe la cesión de la renta constituida a título oneroso, entre otros” (124) .

(121)

Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 503.

(122)

Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. cit., 341.

(123)

Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. cit., 341 y 342.

(124)

Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. cit., 342.

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

1.8. La nuLidad virtuaL

El primer párrafo del art. 1418 del c.c.ita. prevé que “el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga diversamente”. Se afirma que “de esta disposición se deduce la categoría conceptual de la denominada nulidad virtual: se le atribuye la función (de cierre) de sancionar con nulidad las hipótesis en las cuales la norma imperativa no haya previsto expresamente las con- secuencias de su violación” (125) . Se afirma que “las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determinado acto jurídico contraviene una norma impe- rativa, el orden público o las buenas costumbres” (126) . Ahora bien, se advierte que el art. V t.p. c.c. (al cual remite el art. 219.8 c.c.), solo hace mención a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, mas no a las normas impera- tivas, identificando en ello un “vacío legal” (127) . Sin embargo, se propone recurrir a la analogía usando en siguiente razonamiento: “el artículo 219 del Código Civil es- tablece que si el objeto del negocio es imposible o indeterminable, la consecuencia es la nulidad de dicho negocio. Ahora bien, la imposibilidad y la indeterminabilidad del objeto del negocio son supuestos de hecho semejantes a la ilicitud de dicho ob- jeto (en tanto que los tres suponen la existencia de una anomalía). En tal sentido, las consecuencias jurídicas previstas para los dos primeros casos pueden perfectamente aplicarse, por analogía, a este último. Por tanto, cuando el objeto del negocio vaya en contra de una norma imperativa que no sea de orden público, el mismo será ilí- cito por aplicación analógica de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 219 del Código Civil” (128) , agregando que “es preciso notar que la construcción analógica que se propone no viola lo dispuesto por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, según el cual la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, en tanto que, por un lado, las normas contenidas en el artícu- lo 219 de dicho Código son generales; y, por el otro, no existe derecho alguno que resulte restringido en aplicación de las mismas (ninguna persona tiene el derecho de celebrar negocios imposibles, indeterminables o ilícitos” (129) . En mi opinión, se puede llegar al mismo resultado interpretativo, por un camino menos complicado: la propia naturaleza de las normas imperativas es que estas prevalecen frente a la au- tonomía privada, justamente, sancionando con nulidad su contravención. Es más, si tenemos en cuenta la redacción del art. V del t,p, c.c., observamos que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de las leyes que interesan al orden público con el de las imperativas: de otra manera no se entiende por qué se sanciona con nu- lidad la contravención de las primeras. Un ejemplo lo tenemos en el art. 234 c.c. el cual define al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón

(125)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 615.

(126)

Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. cit.

(127)

Freddy ESCOBAR ROZAS, op, cit., 925.

(128)

Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.

(129)

Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo pro contrave- nir esta norma que tiene naturaleza imperativa.

1.8.1. eL orden púbLico y su desLinde con eL concepto de imperatividad

El orden público es un conjunto de principios de diversa naturaleza (económi- cos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad.

Sobre el concepto de orden público se han dado variadas definiciones. Punto de partida forzoso es que no debe entenderse este concepto en la “acepción corriente, que alude a la tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana” (130) . Ha sido común asimilar el concepto de imperatividad al de orden público (131) . Es por eso que no se duda en expresar que el orden público es un “conjunto de disposiciones imperativas” (132) . Sin embargo, se ha observado que “una disposición no es de orden público, porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario” (133) . Así, “el orden público funciona antes que la norma imperativa; es lo genérico, es la con- cordancia con un sistema que no solamente es normativo sino también ideológico. Este se manifiesta a través de normas imperativas” (134) .

En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser, necesa- riamente, asimilado al concepto de orden público. El carácter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden público (135) . Por ejemplo, el art. 1328 c.c. contiene una norma imperativa que expresa

(130)

Manuel ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte General, Tomo I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,

(131)

Buenos Aires, 1974, 110. El autor afirma que “en el sentido técnico en que estamos empleando los vocablos a que estamos refiriéndonos, “orden” equivale a categoría, clase; y “público” alude a lo propio del pueblo, de la nación, de la sociedad entera. En la frase, “el matrimonio es una institución de orden público”, por ejemplo, la expresión está usada con propiedad y significa que el matrimonio es una institución que está por encima del mero interés de los contrayen- tes, así como se afirma que es de otro “orden”, pues interesa a toda la sociedad” (cit.). Así, Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 55 y en Orden público y nulidad virtual del acto jurídico, en Tratado de

(132)

Derecho Civil. Título Preliminar, Universidad de Lima, 1990, 250. Marcial RUBIO CORREA, Título Preliminar, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica

(133)

del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1993, 100. En doctrina argentina, en este mismo sentido, se afirma que las “leyes de orden público son las leyes imperativas” (Guillermo A. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, Decimoter- cera Edición Actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 44). José LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 42.

(134)

Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Reforma del Título Preliminar del Código Civil, en Reforma del Código

(135)

Civil peruano. Doctrina y propuestas, INDEJ, Lima, Gaceta Jurídica, 1988, 61. Particular atención merece quien, aun aceptando la diferencia entre normas imperativas y normas de orden público, hace depender la existencia de las segundas en función de las primeras cuando afirma que “hay normas imperativas que encuentran su justificación en los principios fundamentales sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico del Estado y la tutela a los intereses generales de la colectividad (…) el orden público está constituido por aquellas normas imperativas que salvaguardan principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento” (Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 100). Loris LONARDO, Ordine pubblico e illiceità del contratto, ESI, Napoli, 1993, 137. El autor propone que toda estructura normativa impone un propio y definido orden que deriva de la organización de un cierto modelo ético, político, insti- tucional y económico (en una palabra: social) por medio de reglas previamente dispuestas y que, además, es necesario tomar conciencia del hecho de que, si los fundamentales criterios reguladores se obtienen principalmente del conjunto de valores normativos, el orden público no puede considerarse agotado en su genérica previsión (op. cit., 337).

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

que todas las estipulaciones sobre exoneración y limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se valga son nulas. Dentro del ámbito de la categoría de las normas imperativas se distinguen, las normas prohibitivas, las cuales establecen un impedimento y las preceptivas, que establecen un mandato. Pueden absolver tanto intereses privados como intereses pú- blicos (136) . El artículo 242 del Código Civil, inciso 2, contiene una norma de orden público en la cual se establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los con- sanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. En esta última disposición, como puede verse, está ausente el carácter de ineludibilidad o inevitabilidad.

El artículo V T.P. c.c. habla de acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público. En efecto, cuando en este artículo se establece la nulidad por actos contrarios al orden público, el legislador ha entendido este concepto como sinónimo de imperatividad. Por consiguiente, al haber normas de orden público que no impli- can, necesariamente, que sean insustituibles, debería reformularse el tenor de este artículo (137) .

El concepto de orden público se modifica continuamente en la medida que evoluciona la sociedad. Es por eso que se le entiende como un “modelo societario definido por el derecho en un determinado momento histórico de evolución de sus valores” (138) . En otras palabras, el orden público está compuesto por los principios (no solo jurídicos sino sociales, económicos y morales, entre otros) sobre los cuales se basa la organización y estructura de la sociedad.

Al lado del concepto estático del orden público límite a la autonomía privada, debemos considerar el concepto dinámico del mismo, entendido como una obliga- ción de un Estado promotor de la satisfacción de las necesidades de sus integran- tes. Un ejemplo en el ámbito legislativo lo encontramos en la Constitución italiana, cuyo artículo 3, segundo párrafo, establece que “es misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización polí- tica y social del país”.

Así, se sostiene que el orden público dinámico “se sustancia de principios y de directivas intermedias respecto a ellos para iluminar la norma hasta los límites

(136)

Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 135.

(137)

El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil establece en su artículo 7 que “son inválidos, total o parcial-

(138)

mente, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. La ley determina la sanción aplicable”. Loris LONARDO, op. cit., 389.

Juan ESPInOZa ESPInOZa

de su componente axiológico” y “admite nuevos espacios de creatividad individual que, en vez de prescribir comportamientos y pretender comparaciones más o menos rígidas entre supuestos de hecho abstractos y supuestos de hecho concretos, indica las finalidades de la acción o los criterios que encaminan su aceptación”.

Debemos cambiar la conceptualización del orden público de ordo ordi- natus (orden establecido e inmutable) a ordo ordinans (orden con “una capa- cidad coherente de dirección hacia la finalidad del ordenamiento” (139) ). Dentro de esta filosofía, se alinea la intervención del Estado a través del INDECOPI “al remover los obstáculos” que permiten una sana y libre contratación sin ningún tipo de discriminación. Ejemplo de ello lo hemos visto en materia de discriminación por razones de raza en discotecas y por negar un crédito a una consumidora que vivía en La Victoria (140) .

Una poco feliz invocación del art. V T.P. c.c. la encontramos en el siguien- te caso: El señor Dammert y la señora Andrade contrajeron matrimonio civil ante el Consejo Distrital de San Isidro el 30.11.74. En 1993 deciden celebrar de mutuo acuerdo un proceso de separación convencional y divorcio ulterior con la finali- dad de disolver su vínculo familiar. Para estos efectos, se presentó con la demanda una propuesta de convenio que estableció un régimen de alimentos para la seño- ra Andrade por la suma de US$ 800.00 mensuales. El señor Dammert demandó la nulidad del acto jurídico (en concreto, la cláusula de alimentos) por considerar que se trata de un acto contrario a una ley imperativa que interesa al orden público. Amparó su pretensión en el art. 350 c.c., disponiendo que por el divorcio cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer. Asimismo argumentó el art. V T.P. c.c., el cual menciona que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público. Es decir, al existir una norma que dispone que por el divorcio cesa la obligación alimentaria y al pretender establecer un acto por el cual el recurren- te quedaría obligado a asistir alimentos a su cónyuge, se ha vulnerado una norma de orden público. Por su parte, la señora Andrade argumentó que el convenio fue producto del acuerdo de ambas partes y el mismo recurrente abonaba la pensión. La contradicción se basa en que el convenio se realizó cumpliendo los requisitos del art. 140 c.c., de igual manera dicho acto jurídico no se trata de un acto contrario al orden público ya que, en resumen, no existe prohibición expresa que no admita pacto en contrario. El 26 Juzgado Civil de Lima, con resolución Nº 7, del 18.12.01, declaró fundada la demanda argumentando que el art. 350 c.c. establece que por el divorcio cesan las obligaciones alimenticias entre marido y mujer; y la excepción a esta norma se da por un divorcio por causal y no de mutuo acuerdo, por lo que sien- do contrario al art. V T.P. c.c. se debe declarar nulo tal convenio. Señalando que:

(139)

Loris LONARDO, op. cit., 28.

(140)

Sobre el particular, permítaseme remitir a mi Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, 121 a 132.

la InvalIdEZ E InEfIcacIa dEl actO JurídIcO En la JurISPrudEncIa

“Que, el artículo trescientos cincuenta del Código Civil establece que por el divorcio cesan las obligaciones alimenticias entre marido y mu- jer; estableciendo a su vez en su segundo párrafo que en el caso de “(…) divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus posibilidades por otro medio, el juez le fijará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la ren- ta de aquel (…)”; (…) Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo trescientos cincuenta la premisa de la norma radica en la existencia de un divorcio por causal mas no en un divorcio por mutuo acuerdo” (el subrayado es mío) .

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución Nº 8, del 26.03.03, afirmó que al acordar en convenio que los alimentos a favor de la ex cónyuge hasta que contraiga nuevas nupcias, se está haciendo un acto conven- cional y de liberalidad, que no está expresamente prohibido en norma legal alguna, ni es contrario al orden público ni a las buenas costumbres. La Corte indica que:

“si bien el artículo trescientos cincuenta primera parte del Código Civil, establece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre el ma- rido y la mujer y que por norma del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que inte- resan al orden público a las buenas costumbres; no menos cierto es que el acordar en el convenio la continuación de los alimentos a favor de la ex-cónyuge hasta que contraiga nuevas nupcias, es un acto convencional y de liberalidad, este último por parte del ex-cónyuge, que no se encuen- tra prohibido expresamente por norma legal alguna, ni es contrario al orden público ni a las buenas costumbres” (el subrayado es mío).

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución del 26.05.04 (Cas. Nº 2100-2003 Lima) j6 , declaró infundado el recurso de casación interpuesto, señalando que:

“estando a que del propio tenor de la Propuesta del Convenio co- rriente de fojas ciento dieciséis, como lo ha determinado el Superior Colegiado, no se verifica circunstancia alguna que genere la nulidad del Acto Jurídico, que celebraran las partes en litigio, el recurso pro- puesto debe desestimarse; tanto más si dicho compromiso ha sido valo- rado como expresión de acuerdo de voluntades válido entre las partes, tanto en la sentencia de Separación Convencional como en la consi- guiente declaración de Divorcio Ulterior; respecto de las cuales el hoy demandante y recurrente estuvo conforme” (el subrayado es mío).

Es por demás evidente que no se puede considerar que un acto de liberalidad nacido de la voluntad de las partes, de la autonomía privada y consentido por ellos mismos, pueda ser susceptible de nulidad por la escuálida argumentación de la parte demandante. Un aspecto que no se ha mencionado es acerca de los actos propios, ya que el señor Dammert aceptó la cláusula y cumplió con ejecutar las liberalidades.

acerca de los actos propios, ya que el señor Dammert aceptó la cláusula y cumplió con

Juan ESPInOZa ESPInOZa

Al no ser nulo el acto, no cabe ir en contra de la propia conducta que ha generado confianza en la contraparte.

1.8.2. buenas costumbres: ¿es necesaria su distinción con eL orden púbLico?

Las buenas costumbres constituyen la adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral dentro de un contexto social determinado.

Las buenas costumbres son entendidas como “los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social” (141) . Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres “se ha de entender los hábitos inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del Código. La moral extra-código está exenta de la autoridad de los magistrados” (142) .

Desde mi punto de vista, se incurre en error cuando se pretende que exista un punto de convergencia entre la costumbre jurídica (entendida como norma jurídi- ca) y las buenas costumbres. El concepto de costumbre al que se refieren (valga la redundancia) las buenas costumbres es a un hábito socialmente aceptado (que no consiste fuente de derecho, como la costumbre jurídica) y que merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada (143) .

No objeto que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre ju- rídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a los

valores morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que no ostenta

la primera, por cuanto una presupone la estructura de poder que la hace obligatoria

y la otra no. Aceptar lo contrario haría difícil la explicación acerca de cómo es que

la costumbre jurídica (que ya tiene el juicio de valor de la opinio iuris necessitatis,

vale decir, que ya fue entendida como buena y justa dentro de su entorno social) sea calificada nuevamente como buena. Asimismo, originaría serias dificultades

para entender la diferencia y articulaciones entre la costumbre secundum legem y la buena costumbre