Actualidad Penal Diciembre 2014

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Primer Nmero, julio 2014
Actualidad Penal N 6
Edicin: Diciembre 2014
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ISSN: 2313-268X
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Volumen 6 - Diciembre / 2014
NDICE GENERAL
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
I
Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes............
16
II
Noticias ms importantes del mes...............................................................
16
III Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal

y penitenciaria del ltimo mes....................................................................
20
IV Resumen de las modificaciones a los cdigos penal, procesal penal y

penitenciario del ltimo mes......................................................................
22
V Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias

del ltimo mes...........................................................................................
22
ESPECIAL DEL MES
El delito de homicidio calificado por

codicia
COMENTARIO 1 Jorge Bacilio Hugo lvarez: El delito de homicidio

calificado por codicia...........................................................
30
COMENTARIO 2 Ronal Hancco Lloclle: La codicia como nueva modalidad

del asesinato........................................................................
42
PREDICTAMEN
49
Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos.
Actualidad
Penal
ndice general
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Doctrina prctica
Gilberto Flix Tasayco: Las teoras de la pena..................................................
62
Doctrina prctica
Jos Antonio Caro John: La normativizacin del tipo subjetivo como
imputacin de conocimiento a ttulo de dolo.....................................................
78
Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 1: La coautora y el delito de robo agravado..............................
99
CONSULTA N 2: La complicidad primaria en el delito de colusin simple........
100
Resea de jurisprudencia
Definicin del principio de proporcionalidad en el derecho penal
(R. N. N. 3004-2013 Lima).............................................................................
101
El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena
(R. N. N. 3512-2013 Lima).............................................................................
105
Elementos para la determinacin de la pena (R. N. N. 2277-2013 Lima).........
Instituto Pacfico
108
Volumen 6 | Diciembre 2014
ndice general
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
Doctrina prctica
Alonso R. Pea Cabrera Freyre: La despenalizacin del aborto tico y/o sentimental.
Una discusin que trasciende la esfera jurdico-penal.........................................
112
Doctrina prctica
Alfredo Alpaca Prez: El medio ambiente como bien jurdico protegido por el derecho
penal y algunas ideas preliminares acerca de las formas de tipificacin...............
122
Anlisis legal
Javier Arvalo Vela: La proteccin penal de la seguridad y salud en el trabajo....
138

CONSULTA N 1: Cules son los elementos configuradores del delito
de peculado de uso?.........................................................................................
148
CONSULTA N 2: Alcances sobre el delito de trfico de influencias....................
150
La aplicacin actual del artculo 173 inc. 3 del CP (R. N. N. 941.2014 Callao)...
151
Los elementos del delito de robo (R. N. N. 2470-2013 La Libertad).................
155
El robo y sus agravantes (R. N. N. 2412-2013 Ica)...........................................
160
Actualidad Penal
Actualidad
Penal
ndice general
DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina prctica
Marino Gabriel Cusimayta Barreto: Los presupuestos procesales de la prisin
preventiva como problema jurisdiccional...........................................................
166
Doctrina prctica
Elder J. Miranda Aburto: Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdiccin
penal desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116.......
176
Anlisis jurisprudencial
Carlos Jorge Cabrera Carcovich: Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la
legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal...........
192

CONSULTA N 1: Un investigado puede acogerse al proceso de colaboracin
eficaz si es sindicado por el Ministerio Pblico como cabecilla de una organizacin
criminal?...........................................................................................................
201
CONSULTA N 2: Cul es el procedimiento previo a la suscripcin del acta

de acuerdo de colaboracin eficaz?...................................................................
202
Fines del proceso penal (R. N. N. 1876-2014 LIMA)........................................
203
Causales de nulidad y realizacin de un nuevo juicio (R. N. N. 1002-2014 Callao)...
209
El principio acusatorio dentro del debido proceso penal (R. N. N 1104-2014 Lima)
Instituto Pacfico
215
ndice general
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
Csar A. Lozano Vsquez: El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Precisiones en relacin
a la maniobra dilatoria.........................................................................................
222

CONSULTA N 1: Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad
del domicilio?.....................................................................................................
240

de las comunicaciones?........................................................................................
241
La motivacin de las resoluciones judiciales (STC Exp. N. 016012013-PHC/TC Lima)..........................................................................................
242
Marco constitucional del derecho de defensa (STC Exp. N. 036732011-PHC/TC Lima)..........................................................................................
248
La procedencia del hbeas corpus y la prescripcin de los delitos (Exp. N. 047682013-PHC/TC Lima)..........................................................................................
255
DERECHO PENITENCIARIO
Doctrina prctica
Gustavo A. Arocena: El principio de no marginacin del recluso en el Derecho
penitenciario argentino......................................................................................
260
Actualidad Penal
Actualidad
Penal
ndice general
CONSULTA N 1: Cul es la interpretacin de la redencin de pena y la

reincidencia en el Cdigo de Ejecucin Penal a la luz la modificacin hecha por
la Ley N. 30262?............................................................................................
276
CONSULTA N 2: Cmo se definen los beneficios penitenciarios es sentido

estricto?............................................................................................................
277
Adopcin de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de
riesgo para los internos (Resolucin de la CIDH. Caso Medidas provisionales
respecto de Brasil asunto del complejo penitenciario de Pedrinhas)...................
278
LITIGACIN ESTRATGICA
Doctrina prctica
Giovanna F. Vlez Fernndez: El interrogatorio del acusado por su defensa:
Directo o indirecto?.........................................................................................
290

CONSULTA N 1: Cules son los medios de refutacin de testigos que son
ms usados por los litigantes?............................................................................
300
CONSULTA N 2: Qu son las habilidades y destrezas para persuasin

en el marco de las tcnicas de litigacin oral?....................................................
302
Criminologa / FILOSOFA PENAL

Doctrina prctica
Mara Elena Huayta Rodrguez: La colonizacin del mundo de vida en el mbito
penal, desde la perspectiva normativa de Habermas..........................................
304
CONSULTA N 1: Cul es el origen de la actual denominacin de la criminologa?
316
CONSULTA N 2: En qu consiste la naturaleza interdisciplinaria de la

criminologa?....................................................................................................
317
Instituto Pacfico
ndice general
JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIN
1.a Sentencia Caso Alberto Quimper Herrera. La prescripcin:
Los fundamentos y plazos....................................................
320
2.a Sentencia Caso Elsa Victoria Canchaya Snchez. La prescripcin: Concepto,

plazos y otras precisiones.....................................................
330
3.a Sentencia
Caso Jorge Camet Dickman. La Prescripcin: Concepto,

plazos y aplicacin...............................................................
340
4.a Sentencia

Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripcin: Plazos,

aplicacin en el delito permanente y en delito realizado por
funcionario pblico..............................................................
347
5.a Sentencia
Caso Alberto Pandolfi Arbul. La prescripcin: Fundamento,

plazos, modalidades de suspensin......................................
351
6.a Sentencia
Caso Csar Humberto Tineo Cabrera. La prescripcin:

Excepcin y plazos...............................................................
356
7.a Sentencia

Caso Jorge Vctor Polack Merel. La prescripcin:

Aplicacin en concurso ideal de delitos y cuando el
autor del delito es un funcionario pblico..............................
389
RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

Resolucin administrativa: La declaracin de ausencia y contumacia
en el proceso penal...........................................................................................
406
Resolucin administrativa: La no motivacin de resoluciones judiciales

como falta muy grave........................................................................................
410
Resolucin administrativa: tems de produccin de juzgados penales y

de paz letrados..................................................................................................
413
Actualidad Penal
PRESENTACIN
La Ley N. 30253, publicada el 24.10.14, trajo novedades a nuestro sistema punitivo, en

especial al Cdigo Penal y al Cdigo de Ejecucin Penal. En el primero, inserta un mvil ms
en el artculo 108 (homicidio calificado-asesinato) y suprime un medio de comisin del delito;
y en el segundo, cambia el beneficio penitenciario de la visita ntima. Nuestro Especial del mes
est avocado a comentar las novedades en el Cdigo Penal, a la vez de los dos cambios que se
presentan en el delito de asesinato. Los comentaristas del especial analizan fundamentalmente el
mvil de codicia, que es entendido en el proyecto y predictamen como un apetito desmesurado
de riqueza, es decir, el agente obra por un mvil que es el deseo inmoderado o desordenado de
obtener, a travs del homicidio de su vctima, dinero, bienes o, in extremis, tambin distinciones
o condecoraciones de orden honorfico, que en vida hubieran correspondido al occiso, y que
complicara la interpretacin y diferenciacin con el homicidio por lucro; para algunos, esta
regulacin colma algunas omisiones probatorias que llevaban a juzgar solo como homicidio
simple, pero para otros con la nueva regulacin se complica an ms su probanza, pues estamos
frente a un nuevo trmino que se torna impreciso.
En el resto de nuestras secciones, presentamos algunas novedades. As en la Parte general,
contamos con dos estudios muy importantes: uno sobre la teora de la pena, aqu se hace un
desarrollo analtico de las diferentes escuelas que explican los fines de la pena; el otro artculo es
producto del normativismo y su conceptualizacin del dolo como imputacin del conocimiento
totalmente desligado de la concepcin psicolgica. En la Parte especial, se analiza el delito de
aborto sentimental, si es viable o no su despenalizacin; el segundo artculo trata de los delitos
ambientales, concretamente sobre la concepcin de su bien jurdico y las formas de tipificacin;
finalmente, el lector podr encontrar el desarrollo que se hace de la proteccin penal de la
seguridad y salud en el trabajo.
En la seccin Procesal penal, contamos con estudios sobre temas controversiales, como la prisin
preventiva, sobre todo sus presupuestos como un problema jurisdiccional; la jurisdiccin penal
en las comunidades campesinas y nativas, no es dejado de menos en esta seccin, as tambin
se presenta un enfoque jurisprudencial comparado sobre la legalidad de los audios grabados
por un interlocutor en el proceso penal.
En el resto de nuestras secciones, contamos con artculos que discuten sobre el plazo razonable en
las entidades constitucionales; tambin presentamos el derecho comparado, donde se desarrolla
el principio de no marginacin del recluso en el derecho penitenciario argentino; en la seccin
de litigacin oral, podremos encontrar tambin un artculo sobre el interrogatorio del acusado
por su defensa. Finalmente, para no dejar de lado los conocimientos que influyen en la ciencia
penal, en este nmero, se ha reservado un espacio para la perspectiva normativa de Habermas.
Las secciones de jurisprudencia, como en todos nuestros nmeros, estn dedicadas a importantes
resoluciones, que han sido publicadas en el mes anterior. En esta misma lnea, la jurisprudencia
relevante tiene como temtica la figura de la prescripcin, en la cual se podr encontrar sus
fundamentos, concepto, plazos y algunas consideraciones. Por ltimo, hemos considerado una
seccin para las resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, pues estas
constituyen un material imprescindible para el lector.
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
ACTUALIDAD LEGAL
Y JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea
Penal
Actualidad
y jurisprudencial
Actualidad
legal ylegal
jurisprudencial
Contenido
Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes
16
II
Noticias ms importantes del mes
16
III
Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y penitenciaria del ltimo mes
20
IV
Resumen de las modificaciones a los cdigos penal, procesal penal y penitenciario del ltimo mes
22
Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del ltimo mes
22
Actualidad legal y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE

21 DE NOVIEMBRE AL 16 DE DICIEMBRE DE 2014
RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURDICAS PUBLICADAS EL

LTIMO MES
No hay modificaciones en este mes.
II
NOTICIAS MS IMPORTANTES DEL MES
1. Poder Judicial le rechaz pedido de arresto domiciliario de Alberto Fujimori

El Poder Judicial rechaz el pedido de arresto domiciliario para el expresidente Alberto Fujimori,
quien deber permanecer en prisin, donde cumple condena tras ser encontrado culpable de
delitos de lesa humanidad y corrupcin.
La Sala Penal aclar a la defensa de Fujimori que el arresto domiciliario es una figura de carcter procesal aplicable a quien est procesado o investigado. Por ello, el exmandatario no
puede salir de la crcel por esa va.
La nica opcin que tiene Fujimori para dejar prisin es la del indulto, que ya le fue negado
por el presidente Ollanta Humala el ao pasado. Semanas atrs, el fiscal Alcides Chinchay
alert que aceptar la solicitud de Alberto Fujimori era otorgarle un indulto encubierto. Record
que el exmandatario recibe atencin mdica permanente en prisin.
16
Instituto Pacfico

El principio de humanidad de la pena no quiere decir que no haya pena. Por otro lado, se est
confundiendo la figura del arresto domiciliario, cuyo fin es de garantizar que un procesado no
evada la justicia, y no beneficiar a un sentenciado, como es el caso, explic.
Con ese argumento coincidi este viernes la Sala Penal. De esta manera, Fujimori deber
cumplir con los 25 aos de prisin a los que fue condenado en 2009, despus de haber sido
extraditado de Chile dos aos antes.
2. Corte Suprema declara improcedente la solicitud de revisin de la sentencia del
expresidente Fujimori
Por unanimidad, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar improcedente el
pedido del abogado del exmandatario para que se revise la sentencia de 25 aos de prisin
recibida por su participacin en la matanza de La Cantuta y Barrios Altos.
El Tribunal supremo que fall en contra del expresidente estuvo presidido por el juez supremo
Javier Villa Stein e integrado por los magistrados Josu Pariona Pastrana, Hugo Prncipe Trujillo,
Luis Cevallos Vegas y Baltazar Morales Parraguez.
Los cinco magistrados discutieron y debatieron a puerta cerrada el pedido de Fujimori durante
casi toda la maana de ayer. Prncipe Trujillo es uno de los jueces que suscribieron la condena
a Fujimori, lo que no le impeda intervenir en el pedido de revisin.
As pues, los miembros de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia explicaron en la resolucin que la revisin de una sentencia al ser un recurso excepcional que
solo procede por causas debidamente previstas en el Cdigo de Procedimientos Penales no
procede en el caso concreto.
3. Sala Penal Nacional anula la orden de prisin preventiva de la esposa de Csar
lvarez
La Sala Penal Nacional anul la prisin preventiva de Milagros Asin Barahona, la esposa del
detenido presidente regional de ncash, por un supuesto exceso de la fiscala en la sustentacin del pedido de detencin.
La misma medida se tom respecto de los periodistas Danilo Melndez Ponce, exjefe de imagen de la subregin Pacfico, y Felipe Bermdez Mendieta. Los tres se encontraban prfugos
de la justicia.
El Tribunal Superior aleg que la jueza Mercedes Caballero al momento de resolver la prisin
preventiva por 18 meses de Asin Barahona y los periodistas incluy hechos nuevos no planteados en el requerimiento planteado por la fiscala de Chimbote.
El fiscal Marco Humn apelar la decisin a la Corte Suprema porque todo el caso La Centralita
podra caerse si se mantiene el criterio de la Sala Superior.
El requerimiento de prisin preventiva de Asin Barahona se realiz en Chimbote al inicio de
la investigacin, por lo que al venir el expediente a Lima y obtenerse nueva informacin los
fiscales supraprovinciales fortalecieron el pedido.
Actualidad Penal
17
Actualidad
Penal
Pero la Sala Superior dice que eso no es posible, que la jueza penal nacional debi resolver
con la informacin primigenia incipiente, con la que probablemente no se hubiera dictado
la detencin.
Con ese argumento, se podran anular otras rdenes de prisin efectiva que todava no se
ejecutan o ya se estn ejecutando. La Sala Penal Nacional dispuso que se realice una nueva
audiencia para resolver la situacin de Asin, Bermdez y Melndez. La fiscala insistir en
presentar nuevos elementos de conviccin y las declaraciones de los colaboradores eficaces.
4. Presidente electo de Moquegua es sentenciado por delito de corrupcin
El recientemente elegido Presidente regional de Moquegua, Jaime Rodrguez Villanueva,
fue sentenciado el 26 de noviembre de este ao a cuatro aos de prisin efectiva, al haber
quedado demostrado el desvo de ms de un milln de nuevos soles que estaban destinados
a una obra de infraestructura vial.
La lectura ntegra de la sentencia se realizar el prximo 9 de diciembre a las 11:00 a. m.,
y el condenado Jaime Rodrguez tiene la opcin de apelar, con lo que an podra asumir el
cargo, en enero del 2015, hasta que una instancia superior confirme su condena, tal como lo
establece el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Jaime Rodrguez fue hallado responsable del delito de peculado doloso, por irregularidades
cometidas durante la ejecucin de la carretera entre Charijn y Huatalaque, en el distrito de
Cuchumbaya, en su anterior gestin regional (2007-2010).
Durante las investigaciones, el fiscal anticorrupcin Roger Tumi encontr una serie de irregularidades, tanto en el manejo del presupuesto como en la ejecucin de la obra.
El proyecto consista en construir una carretera de 2.4 km con un presupuesto de S/.1,000,130.
La obra solo se ejecut en una trocha de 70 metros y se gast S/.1,113,000. La gestin de
Jaime Rodrguez gast el 99% del presupuesto.
Tambin fue sentenciado a cuatro aos de crcel efectiva el expresidente de obras Bratson
Melndez lvarez. En tanto, el exgerente de infraestructura Julio Csar Caminada Bonet fue
condenado a dos aos de pena suspendida.
El juez valor que se hicieron gastos injustificados en combustible y pago de personal, as
como la compra y contratacin de servicios antes del inicio de la carretera.
5. scar Urviola fue reelecto presidente del Tribunal Constitucional
El magistrado scar Urviola Hani fue reelecto como presidente del Tribunal Constitucional,
luego que sus colegas en sesin del pleno decidieran que contine al frente del colegiado.
El artculo 22 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucionalindica que el cargo del
presidente es solo por dos aos, con opcin a ser reelecto solo por una extensin mxima
de un ao. Es as que Urviola ejercer la presidencia hasta diciembre del 2015, aunque su
mandato como integrante del TC vence a mediados del prximo ao.
18
Instituto Pacfico

El magistrado asumi el cargo en enero del 2013, cuando fue elegido por la anterior conformacin del Tribunal Constitucional, siendo el nico miembro que se permaneci en el rgano,
al no tener mandato vencido como los otros seis.
Junto a Urviola Hani, Manuel Miranda Canalesfue elegido como vicepresidente del TC, mientras
que Carlos Ramos Nez fue electo director del Centro de Estudios Constitucionales del TC.
El titular del mximo intrprete de la Carta Magna agradeci a sus colegas por reelegirlo en
el cargo, decisin que lo compromete a intensificar sus esfuerzos por dirigir adecuadamente
a la institucin y le enorgullece en razn de las elevadas calidades personales y profesionales
de sus colegas.
Segn informacin del TC, Urviola destac la generosidad de sus colegas por la decisin
adoptada, pues record que su mandato de cinco aos como magistrado vence el 1 de julio
de 2015, fecha en la cual, pondr su cargo de presidente del TC a disposicin de sus colegas,
para que procedan como se crea conveniente.
6. Exponen iniciativas para fortalecer servicio judicial
El afianzamiento de las reformas para la modernizacin de la justicia peruana fue el principal
compromiso expuesto ante el Congreso por las autoridades de las instituciones vinculadas a
este servicio, como el Poder Judicial, la Fiscala y el Tribunal Constitucional.
Fue al sustentar el aumento de sus respectivos pliegos presupuestales para 2015, a fin de
poder cumplir a cabalidad con sus funciones constitucionales.
El titular del Poder Judicial, Enrique Mendoza, explic que el proyecto del presupuesto de su
sector asciende a 1,695 millones de nuevos soles, el cual se destinar a potenciar el fortalecimiento del sistema, as como la operatividad de los juzgados tributarios.
Advirti que se requieren ms recursos para la aplicacin de la reforma procesal penal, la
puesta en marcha de nuevos juzgados tributarios y aduaneros, el funcionamiento de los juzgados de trnsito y seguridad vial, as como la resolucin de 1,184,627 expedientes en las
cortes superiores del pas y de 30,370 en las salas de la Corte Suprema.
Por su parte, el fiscal de la Nacin, Carlos Ramos, fue el ms contundente en su exposicin
ante la representacin nacional al manifestar que el monto asignado al Ministerio Pblico
para 2015 no permitir a esta institucin cumplir su misin con eficiencia.
De no incrementarse, dijo, ser imposible cumplir con las tareas asignadas por el nuevo Cdigo
Procesal Penal, que pronto deber aplicarse en Apurmac, Huancavelica, Ayacucho y Junn.
Tribunal Constitucional
El presidente del Tribunal Constitucional, scar Urviola, detall que el proyecto de presupuesto
de su entidad para 2015 asciende a S/.28,727,000. As, entre las principales metas para ese
ejercicio, figura la resolucin de 5,000 expedientes, la eliminacin gradual de la carga procesal
(proyectada a dos aos), el mejoramiento de sus servicios con el Proyecto de Fortalecimiento
Integral de la Organizacin con la adquisicin del local sede Lima, la remodelacin de la sede
Arequipa y seguir con las audiencias pblicas descentralizadas, entre otras iniciativas de la
entidad.
Actualidad Penal
19
Actualidad
Penal
7. OSCE crea organismo contra la corrupcin

Con la finalidad de fortalecer la lucha contra la corrupcin, as como mejorar y optimizar la
deteccin de irregularidades, el Gobierno constituy la Comisin Multisectorial de Investigacin
de Contrataciones del Estado.
As lo inform la presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE),
Magali Rojas Delgado, quien sostuvo que la misin de dicho grupo de trabajo ser detectar
y denunciar el fraude y la corrupcin en las contrataciones estatales.
La comisin estar formada por el Ministerio de Economa, OSCE, Indecopi, la Polica Nacional y otras entidades que, dependiendo del tema, podrn ser convocadas. Dar, adems, un
valor agregado a la funcin supervisora del OSCE al crear alianzas con el sector privado para
luchar contra la corrupcin, asegur Rojas en el foro Inversin en infraestructura en salud,
acercando servicios especializados en salud a la poblacin.
8. Plantean norma sobre vigilancia electrnica
Se trata de un proyecto de Decreto Supremo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
el cual busca modificar el reglamento para la implementacin de la vigilancia electrnica
personal. La propuesta normativa, publicada en el portal institucional www.minjus.gob.pe,
tiene como propsito viabilizar la correcta aplicacin de dicha vigilancia.
El proyecto de Derecho Supremo busca especificar los requisitos para solicitar la medida de
vigilancia electrnica personal; precisndose, por ejemplo, que el solicitante de la vigilancia
electrnica personal deber presentar el documento que acredite si el domicilio sealado en
el cual se cumplir la medida es de su propiedad o se encuentra en su posesin.
Asimismo, deber presentar un certificado de antecedentes penales expedido con una antigedad mxima de 20 das antes de presentada la solicitud, con el cual se acredite que el procesado
o condenado, segn sea el caso, no ha sido anteriormente sentenciado por delito doloso.
Los interesados podrn presentar sus sugerencias en la mesa de partes del Minjus, ubicada en
calle Carlos Tenaud cuadra 3 s/n, Miraflores, Lima, o remitirlas a las direcciones electrnicas:
gandia@minjus.gob.pe y rramon@minjus. gob.pe. Tendrn 15 das hbiles para hacerlo, contados desde el da siguiente de la publicacin de la Resolucin Ministerial N. 0259-2014-JUS
por la cual se dispuso publicar la propuesta normativa en el portal institucional del Minjus.
III
RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL, PROCESAL

PENAL Y PENITENCIARIA DEL LTIMO MES
1. Corte Superior de Justicia de Lima emite pronunciamiento respecto a prescripcin

en el ordenamiento jurdico nacional
La Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la
Resolucin S/N Exp. 105-2008, ha sealado respecto a la prescripcin en el ordenamiento
jurdico nacional lo siguiente:
20
Instituto Pacfico

La prescripcin de la accin penal, ms all que sus efectos se reflejen material y normativamente en los
mbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en
atencin a que constituye una autolimitacin que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se
inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda
incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente,
consagrando el principio de seguridad jurdica; vinculndose con otros derechos fundamentales como el
derecho a la definicin del proceso en un plazo razonable, el derecho a la libertad.
2. Corte Suprema de Justicia emite pronunciamiento respecto al concepto del delito

de lavado de activos
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante el R. N. N. 3310-2012 ANCASH, ha
sealado, respecto al concepto del delito de lavado de activos, lo siguiente:
Que, se concepta al delito de lavado de activos como un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al circuito econmico formal de cada pas, sea de modo transitorio o
permanente, de recursos, bienes y servicios que se originan o estn conexos con actividades criminales. Para
el presente caso, sin entrar a analizar todos los tipos penales de lavado de activos, as como los elementos
configurativos de cada uno, es necesario precisar que se trata de un delito comn y autnomo respecto a
cualquier otro delito.
3. Corte Suprema emite pronunciamiento respecto al contenido esencial del principio

acusatorio
La Corte Suprema de Justicia, mediante R. N. N. 1104-2014 LIMA, ha sealado en relacin
al principio acusatorio lo siguiente:
En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penal, correspondiente al Estado mediante
el Ministerio Pblico, en calidad de rgano constitucional autnomo, acreditar de manera fehaciente, la
comisin del hecho delictivo que este imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un juez imparcial, en un juicio oral y pblico, desarrollado con las garantas del debate
contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia
condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse
inclume la presuncin de inocencia con la que ingresa a un proceso penal y en base al principio jurdico
procesa que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad funcional
y procesal del Ministerio Pblico, en su rol de acusador, actuar esta prueba para conseguir una condena.
Este principio acusatorio constituye la columna vertebral del juicio oral y por ende del debido proceso. En
esta tarea no le corresponde al juez sentenciador destruir la presuncin de inocencia, toda vez que, su rol es
la de ser imparcial, entre el acusador y la defensa. Otra expresin del debido proceso, contemplada como
garanta constitucional es la debida motivacin de las decisiones judiciales, principio que los jueces debemos
observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia que adquiere
mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio est la decisin sobre
la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello su encarcelamiento o su libertad.
Actualidad Penal
21
Actualidad
Penal
IV

RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES A LOS CDIGOS PENAL, PROCESAL PENAL Y PENITENCIARIO DEL LTIMO MES
No hay modificaciones en este mes.
RESUMEN DE LAS NORMAS PENALES, PROCESALES PENALES Y PENITENCIARIAS DEL LTIMO MES
Polica Nacional del Per
R. M. N. 1167-2014-IN
(El Peruano, 26/11/2014, pg.
538402)
Conforman Comisin Sectorial encargada de elaborar el Proyecto de Ley de

Uso de la Fuerza y el Nuevo Manual de Derechos Humanos Aplicados a la
Funcin Policial.
Derechos de autor
Ley N. 30276 (El Peruano,

03/12/2014, pg. 539110)
Ley que modifica el Decreto Legislativo 822, Ley sobre el derecho de autor.

29/11/2014, pg. 538875)
Ley que modifica la Ley 30037, Ley que previene y sanciona la violencia en los
espectculos deportivos.
Violencia en espectculos deportivos
Polica Nacional del Per

R. M. N. 1217-2014-IN
(El Peruano, 06/12/2014, pg.
539420)
Aprueban los Protocolos de Actuacin Conjunta, de obligatorio cumplimiento

por parte del personal policial a nivel nacional.
Procuradura Anticorrupcin
R. S. N. 220-2014-JUS
(El Peruano, 06/12/2014, pg.
539420)
Designan procurador pblico especializado en Delitos de Corrupcin.
R. S. N. 221-2014-JUS
(El Peruano, 08/12/2014, pg.
539518)
Dan por concluida designacin de procuradora pblica adjunta especializada

en delitos de corrupcin.
Tenencia de armas de fuego

30/11/2014, pg. 538989)
Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley N. 26260, Ley de Proteccin
frente a la Violencia Familiar, para prohibir la posesin y uso de armas de fuego
a los sentenciados por violencia familiar.
R. S. N. 207-2014-JUS
(El Peruano, 29/11/2014, pg.
538900)
Aceptan renuncia de procurador pblico especializado en delitos de corrupcin.
Res. Adm. N. 042-2014-PCSJVLNO/PJ (El Peruano,

21/11/2014, pg. 538075)
Disponen el inicio de funcionamiento del Juzgado de Paz Letrado de los Distritos

de Ancn y Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima
Noroeste.
Justicia y Derechos Humanos
Poder Judicial
22
Instituto Pacfico

21/11/2014, pg. 538075)
Designan juez supernumerario del Juzgado de Paz Letrado de los distritos de

Ancn y Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste.
Res. Adm. N. 341-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano,

22/11/2014, pg. 537670)
Disponen la remisin de diversos expedientes en trmite de juzgados penales

permanentes para procesos con resos libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, a la Mesa de Partes nica de la sede Anselmo Barreto Len.

22/11/2014, pg. 538215)
Programan el rol de turno penal permanante de la Corte Superior de Justicia de

Ventanilla-Lima Noroeste para el mes de noviembre de 2014

22/11/2014, pg. 538217)
Ponen en conocimiento la primera migracin de la informacin de la Base de

datos del Mdulo Bsico de Justicia de Ventanilla, Corte Superior de Justicia
del Callao, a la base de datos de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla,
Lima Noroeste.
Res. Adm. N.
305-2014-CE-PJ (El Peruano,
26/11/2014, pg. 538428)
Ratifican disposiciones contenidas en la Res. Adm. N. 126-2013-P-PJ y disponen diversas acciones respecto al funcionamiento de rganos jurisdiccionales.
Res. Adm. N. 105-2014-PCE-PJ (El Peruano,

27/11/2014, pg. 538561)
Aceptan renuncia de magistrado del distrito judicial de Puno.
Res. Adm. N. 427-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano,

27/11/2014, pg. 538562)
Amplan turno del Primer y Segundo Juzgado Penal Transitorio (Lurigancho y

Chaclacayo) y disponen continuar cierre de turno para el Primer y Segundo
Juzgado Penal (Lurigancho y Chaclacayo), por los meses de diciembre de 2014
a marzo de 2015.

28/11/2014, pg. 538825)
Disponen la remisin a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Lima Este, de diversos procesos bajo el Cdigo de Procedimientos
Penales, provenientes del Juzgado Mixto de Matucana y de Juzgados Especializados Penales de Lurigancho-Chaclacayo, Huaycn, Ate, Santa Anita y La
Molina-Cieneguilla.
Res. Adm. N. 052-2014P-CSJVLNO/PJ (El Peruano,

28/11/2014, pg. 538827)
Disponen que Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de

Ventanilla-Lima Noroeste conozca procesos tramitados en el marco de las Leyes
N.os 29574 y 29648, y del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
Res. Adm. N.
053-2014--P-CSJVLNO/PJ
(El Peruano, 28/11/2014, pg.
538827)
Dictan disposiciones para el trmite de demandas o denuncias nuevas en el

Juzgado Penal Transitorio de Ventanilla de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla-Lima Noroeste.
Res. Adm. N.
29/11/2014, pg. 538932)
Aprueban el Protocolo de Coordinacin entre Sistemas de Justicia y el Protocolo de Actuacin en Procesos Judiciales que Involucren a Comuneros y Ronderos.
Res. Adm. N.
29/11/2014, pg. 538933)
Disponen la implementacin del aplicativo web Sistema de Administracin y

Registro de Audiencias (Siara) en el portal web del Poder Judicial, as como
del nuevo Mdulo de Agenda Judicial Electrnica en rganos jurisdiccionales
a nivel nacional.
Res. Adm. N.
29/11/2014, pg. 538934)
Aprueban Directiva para Regular las Declaraciones de los Jueces a travs de los
Medios de Comunicacin.

29/11/2014, pg. 538936)
Establecen conformacin de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en

Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumeraria.

29/11/2014, pg. 538936)
Disponen reincorporacin de magistrado y establecen la conformacin de Sala

Superior Especializada en lo Civil Descentralizada y Permanente de San Juan
de Lurigancho.
Actualidad Penal
23
Actualidad
Penal
24

04/12/2014, pg. 539324)
Establecen conformacin de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en

Crcel y designan jueces supernumerarios en juzgados de la Corte Superior de
Justicia de Lima.

04/12/2014, pg. 539325)
Designan jueza supernumeraria del Sptimo Juzgado de Paz Letrado de San Juan
de Lurigancho con sede en la Comisara de Zrate.

05/12/2014, pg. 539368)
Proclaman a presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y a jefa de

la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA), para el
periodo 2015-2016.

06/12/2014, pg. 539456)
Conforman diversos rganos jurisdiccionales y designan magistrados en la Corte

Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 294-2014-PCSJCL/PJ (El Peruano,

06/12/2014, pg. 539457)
Oficializan Acuerdo de Sala Plena y proclaman a Presidente de la Corte Superior

de Justicia del Callao, para el periodo 2015-2016.

06/12/2014, pg. 539457)
Proclaman Presidenta de la Corte Superior de Justicia de Lima Este y Jefe de

la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA) para el
periodo 2015-2016.
Res. Adm. N. 365-2014CE-PJ (El Peruano,

10/12/2014, pg. 539563)
Prorrogan funcionamiento de rganos jurisdiccionales transitorios de las Cortes

Superiores de Justicia de Lima Norte y Ventanilla.

10/12/2014, pg. 539563)
Modifican denominacin del distrito judicial de Ventanilla - Lima Noroeste, por

la de distrito judicial de Ventanilla.

10/12/2014, pg. 539563)
Prorrogan funcionamiento de rganos jurisdiccionales en los distritos judiciales

del Callao, Lima Sur y Cusco.
Res. Adm. N. 295-2014P-CSJCL/PJ (El Peruano,

10/12/2014, pg. 539567)
Oficializan Acuerdo de Sala Plena y proclaman a Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia del Callao.

11/12/2014, pg. 539640)
Modifican denominacin de Juzgados de Paz Letrados del distrito judicial de

Hunuco.

11/12/2014, pg. 539645)
Facultan al presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur para que

temporalmente disponga que la Sala Penal Permanente de Villa Mara del Triunfo
redistribuya expedientes a la Primera y Segunda Sala Penal de Apelaciones del
distrito de Chorrillos.

11/12/2014, pg. 539645)
Prorrogan funcionamiento de diversos rganos jurisdiccionales permanentes de

la Corte Superior de Justicia de Puno.

12/12/2014, pg. 539750)
Establecen disposiciones sobre la declaracin judicial de ausencia o contumacia

en la fase instructiva del proceso penal sumario y ordinario, y sobre el auto que
da inicio al proceso penal sumario y ordinario.

12/12/2014, pg. 539752)
Disponen que rganos jurisdiccionales con competencia en materia penal

de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, a que se refiere la Res. Adm.
N. 289-2014-CE-PJ, asuman conocimiento sobre delitos de corrupcin de
funcionarios conforme a las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal.

12/12/2014, pg. 539752)
Crean la subsede Chorrillos - San Juan de Miraflores, con sede en el distrito de

Chorrillos y con competencia territorial en toda la subsede, convierten rganos
jurisdiccionales y establecen otras disposiciones para la Corte Superior de Justicia
de Lima Sur.
Instituto Pacfico

Res. Adm. N. 385-2014CE-PJ
(El Peruano, 12/12/2014, pg.
539755)
Reubican el Juzgado de Paz Letrado del distrito de Ubinas, provincia de General

Snchez Cerro, Corte Superior de Justicia de Moquegua, en adicin a sus funciones como Juzgado de Investigacin Preparatoria, al distrito de Moquegua,
provincia de Mariscal Nieto, como 3.er Juzgado de Paz Letrado de dicho distrito.
Res. Adm. N. 496-2014P-CSJLE/PJ (El Peruano,

12/12/2014, pg. 539759)
Encargan el despacho del Segundo Juzgado Penal de La Molina y Cieneguilla a

magistrada y designan juez supernumerario.
Res. Adm. N. 409-2014P-CSJLI/PJ (El Peruano,

13/12/2014, pg. 539837)
Establecen conformacin de la Tercera Sala Laboral de Lima y de la Tercera Sala

Penal para Procesos con Reos en Crcel.
R. R. N.os. 4890, 4892,

4893, 4894, 4895, 4896,
4897, 4898, 4899, 4900,
4901, 4902, 4903 y
4904-2014-MP-FN
(El Peruano, 21/11/2014, pg.
538076)
Aceptan renuncia, dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran

y designan fiscales en diversos distritos judiciales.
R. R. N.os. 4910, 4911,

4912, 4913, 4914, 4915,
4916, 4917, 4918, 4919,
4920, 4921, 4922 y
4923-2014-MP-FN
(El Peruano, 22/11/2014, pg.
538220)
Dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales

en diversos distritos judiciales.
R. R. N.os. 4937, 4938,

4939, 4940, 4941, 4942,
4943, 4944, 4945,
4947, 4948, 4950 y
4951-2014-MP-FN
(El Peruano, 25/11/2014, pg.
538347)
Aceptan renuncias, dejan sin efecto nombramientos, dan por concluidas designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.
R. R. N.os. 4960, 4961,

4962, 4964, 4965, 4966,
5012, 5013, 5014, 5015,
5016, 5017, 5018, 5019,
5020, 5021, 5022, 5023,
5024, 5025, 5026, 5027,
5028, 5029, 5030, 5031 y
5032-2014-MP-FN
(El Peruano, 27/11/2014, pg.
538569)
Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran,

aceptan renuncias, dejan sin efecto nombramiento y aceptan declinacin a
nombramiento de fiscales en diversos distritos judiciales.
Res. N. 4963-2014-MP-FN
(El Peruano, 27/11/2014, pg.
538576)
Cesan por lmite de edad a fiscal provincial provisional del distrito judicial de La
Libertad designado en la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo.
Res. N. 5037-2014-MP-FN
(El Peruano, 27/11/2014, pg.
538577)
Amplan competencia de la Fiscala Superior Mixta Transitoria de Ventanilla y

las Fiscalas Provinciales Mixtas de Ventanilla.
R. R. N.os. 5038, 5039

y 5040-2014-MP-FN (El
Peruano, 27/11/2014, pg.
538577)

en los distritos judiciales de Junn, Cajamarca, La Libertad y Huaura.
Ministerio Pblico
Actualidad Penal
25
Actualidad
Penal
R. R. N.os. 5084, 5089 y

5090-2014-MP-FN
(El Peruano, 28/11/2014, pg.
538834)
26
Nombran y designan fiscales en los distritos judiciales de Lima y San Martn.
R. R. N.os. 103, 104, 105

y 106-2014-MP-FN-JFS (El
Peruano, 29/11/2014, pg.
538939)
Aceptan renuncias de fiscales de los distritos judiciales de Lima, Arequipa y

Amazonas.
R. R. N.os. 5099, 5100,

5101, 5102, 5103, 5104,
5105, 5106, 5107, 5108,
5109, 5110, 5111, 5112,
5113, 5115, 5117, 5118,
5119, 5120, 5121, 5122,
5123 y 5124-2014-MP-FN
(El Peruano, 29/11/2014, pg.
538940)
Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran fiscales

Res. N. 5116-2014-MP-FN
(El Peruano, 29/11/2014, pg.
538948)
Disponen que fiscal superior provisional reasuma funciones en la Segunda Fiscala

Superior Penal de Ica.
Res. N. 5125-2014-MP-FN
(El Peruano, 29/11/2014, pg.
538949)
Dan por concluida designacin, nombran y designan fiscales en el distrito

judicial de San Martn.
RR. N.s. 5141, 5142,

5143, 5144, 5145, 5146,
5147, 5148, 5149, 5150,
5151, 5152, 5153, 5154,
5155, 5156, 5157, 5158
y 5159-2014-MP-FN (El
Peruano, 03/12/2014, pg.
539162)
Aceptan renuncias, dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.
Res. N. 5165-2014-MP-FN
(El Peruano, 05/12/2014, pg.
539376)
Aprueban Directiva N. 005- 2014-MP-FN, aplicable al proceso de segunda

eleccin de presidentes y vicepresidentes regionales y eleccin de consejeros
regionales del 7 de diciembre de 2014.
R. R. N.os. 5171, 5172,

5173, 5174, 5175, 5176,
5177, 5178, 5179, 5180,
5181, 5182, 5183, 5184,
5185 y 5186- 2014-MP-FN
(El Peruano, 05/12/2014, pg.
539377)

Res. N. 109-2014-MP-FNJFS (El Peruano, 06/12/2014,

pg. 539459)
Aceptan renuncia de fiscal del distrito judicial de Arequipa.
R. R. N.os 5222, 5223,

5224, 5225, 5226,
5227, 5228, 5229 y
5230-2014-MP-FN (El
Peruano, 06/12/2014, pg.
539460)

R. R. N.os 5270, 5271,

5272, 5273, 5274, 5275
y 5276- 2014-MP-FN (El
Peruano, 13/12/2014, pg.
539459)

Instituto Pacfico

RR. N.os. 5310, 5311,
5312, 5313, 5314, 5315,
5316, 5317, 5318, 5319,
5320, 5321, 5322, 5323,
5324, 5325, 5326, 5327,
5328, 5329, 5330, 5331
y 5332-2014-MP-FN (El
Peruano, 16/12/2014, pg.
539935)

Consejo Nacional de la Magistratura

Res. N. 338-2014-CNM (El
Peruano, 26/11/2014, pg.
538430)
Aprueban el Reglamento para la eleccin de Consejeros del Consejo Nacional de

la Magistratura por los miembros de los colegios profesionales del pas, distintos
de los colegios de abogados.

29/11/2014, pg. 538874)
Ley que modifica el artculo 21, inciso b), y el artculo 34, numeral 4 de la Ley
N. 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
Res. N. 348-2014-CNM (El

Peruano, 12/11/2014, pg.
539460)
Aprueban Reglamento de concursos para el ascenso de jueces y fiscales.
Actualidad Penal
27
I N S T I T U T O
ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
P A C F I C O
Penal
PENAL PROCESAL PENAL PENITENCIARIO CRIMINOLOGA
James Retegui Snchez
PRESENTACIN
DE LUJO EN
TAPA DURA
MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
(Volumen I)
En el primer volumen podemos encontrar los conceptos

bsicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras
disciplinas penales, adems de tratar la funcin poltico-criminal y las diferentes instituciones que estn a cargo del
Derecho Penal. Aqu se preocupa sobre el fenmeno de la
neocriminalizacin y la influencia de la poltica en el mundo
de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la
dogmtica jurdico-penal y los principios rectores del
Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabilidad, legalidad, ne bis in dem, etc. Todos los elementos
necesarios que nos hacen entender la concepcin del
Derecho penal constitucionalizado.
Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de
Derecho penal, que es la teora del delito, partiendo desde
los conceptos de accin, imputacin objetiva y subjetiva,
pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar
profundamente la categora de la culpabilidad.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
DE LUJO EN
TAPA DURA
Formato: 17 x 24 cm Tapa dura

Cosido y encolado Hot Melt
James Retegui Snchez
MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
(Volumen II)
FICHA TCNICA
Formato: 17 x 24 cm Tapa dura

En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto

nuclear de la Parte general, pues se trata de la autora y
participacin. En la primera se desarrollan todas las
teoras, desde su origen hasta la actualidad, analizando
los tipos de autora: directa, mediata y coautora, cada
uno con sus diferentes peculiaridades y problematizaciones que se han generado, como la autora mediata en
los aparatos organizados de poder, la autora mediata
culposa, etc. En cuanto a la participacin, nos brinda
una informacin completa, tanto dogmtica y jurisprudencial, desde los principios de participacin, estudiando, uno por uno, los diferentes tipos de participacin.
Para completar esta temtica se aborda tambin el iter
criminis, las relaciones de concurso, adems de los
delitos de omisin.
Seguidamente se desarrolla la presencia de las
personas jurdicas en el Derecho penal y la responsabilidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de
manera completa, las consecuencias jurdicas del delito.
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
ESPECIAL DEL MES

El delito de homicidio calificado por codicia
Actualidad
Especial
del
Especial
del mes
rea
Penal
mes
El delito de homicidio calificado

por codicia
Contenido
COMENTARIO 1
JORGE BACILIO HUGO LVAREZ: El delito de homicidio calificado por codicia
30
COMENTARIO 2
RONAL HANCCO LLOCLLE: La codicia como nueva modalidad del asesinato
42
Predictamen
Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos
49
Comentario
comentario
El delito de homicidio calificado por codicia
Jorge Bacilio Hugo lvarez
Homicidio calificado:
Artculo 108: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1.
2.
3.
4.
Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.

Para facilitar u ocultar otro delito.
Con gran crueldad o alevosa.
Por fuego, explosin o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras
personas.
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
30
Algunas reflexiones vinculadas a la modificacin del tipo penal

La racionalidad de la parificacin punitiva de los vocablos ferocidad, codicia, lucro o por
placer
2.1. Ferocidad
2.2. Codicia
2.3. Lucro
2.4. Placer
Del homicidio agravado por el mvil de codicia
3.1. Elementos que integran este delito
De los elementos del tipo agravado por el mvil de codicia
4.1. Una vida humana preexistente es el elemento indispensable para su configuracin
objetiva como homicidio agravado por codicia
4.2. La extincin de la vida humana por accin dolosa de terceros
4.3. La voluntad de matar por el mvil de la codicia
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Algunas reflexiones vinculadas a

la modificacin del tipo penal
Por Ley N. 30253, publicada en el diario
oficial El Peruano, el viernes 24 de octubre de
2014, se modific una vez ms el artculo 108
del Cdigo Penal y el artculo 58 del Cdigo
de Ejecucin Penal para incorporar a la codicia
como un mvil autnomo e independiente del
delito de homicidio calificado. Igualmente,
se ha eliminado el mvil por uso de veneno.
LaComisin de Justicia y Derechos Humanosaprob por unanimidad un proyecto de
ley que modifica el Cdigo Penal y sanciona
el homicidio por codicia con una pena no
menor de 15 aos y no mayor de 35 aos de
crcel1. El constructo del tipo penal (homicidio
calificado) sufre de esta manera alteraciones
sustanciales, al incorporar el legislador, otro
supuesto agravado independiente (matar por
codicia). Este nuevo supuesto prohibido ha
sido parificado en un mismo nivel de reproche
y determinacin de pena con el homicidio
por ferocidad, lucro y placer (pena mnima
15 aos). Del mismo modo, la ley acotada
suprimi el homicidio cometido por accin de
veneno2. De otro lado, se modifica el artculo
1 En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la
reforma del artculo 108 del Cdigo Penal y Cdigo
de Ejecucin Penal. En el caso del primer Cdigo, se
plantea la creacin de la figura del homicidio por
codicia, la creacin del homicidio por la concurrencia
de dos o ms personas, la derogacin del homicidio
por veneno, y la imposicin de la misma pena al
mandante y mandatario en el homicidio por lucro.
En el caso del Cdigo de Ejecucin Penal, se propone
modificar su artculo 58 con la finalidad de extender
los mbitos de aplicacin del beneficio penitenciario
de la visita ntima al interno soltero respecto de la
pareja estable que designe.
2 Respecto a la eliminacin del mvil de envenenamiento, la Comisin coincide con la propuesta
presentada, por cuanto efectivamente, desde hace
mucho tiempo atrs, este mvil constituye un mecanismo o instrumento, o bien de crueldad o bien
de alevosa, para lograr la perpetracin del crimen
de asesinato, por lo que su previsin expresa es
innecesaria.
El envenenamiento, entendindose como tal a
cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz
de obrar en forma insidiosa y destructiva en el
organismo, ya sea por sus propias cualidades o por
RESUMEN
El mvil de codicia que ha introducido el
legislador como una agravante autnoma
dentro del tipo penal de asesinato, es analizado por nuestro autor a profundidad y con
alto grado de preocupacin. El legislador lo
ha puesto en el mismo nivel de reproche que
los otros mviles como lucro, placer, etc. Pero
esta insertacin no convence a nuestro autor
porque se refiere ms al ejecutor que al hecho, pues si una persona acta motivada por
la codicia constituye un desequilibrio o distorsin de la personalidad en un nivel de grave
patologa, es decir, si una persona acta con
un apetito desmesurado de riqueza, un deseo
inmoderado o desordenado de obtener, a
travs del homicidio de la vctima, dinero,
bienes etc. ya implica un nivel patolgico de
conducta en el agente, pues precisamente el
contenido material de codicia es el apetito
o impulso irrefrenable de bienes o riquezas.
El autor mantiene cierta duda tambin en
que la introduccin de este novsimo mvil
pueda facilitar una distincin evidente con
el mvil del lucro, y esto complicara ms
la actividad probatoria, porque adems el
mvil en anlisis abarca excesiva extensin
subjetiva del tipo. Tambin abarcara muchas
posibilidades de conducta por lo gaseoso que
es el trmino, en buena cuenta, se necesitara
establecer claramente la definicin del mvil,
su naturaleza, alcances, etc.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: Artculos, 106, 107 y 108.
PALABRAS CLAVE
Asesinato / Lucro / Placer / Codicia
58 del Cdigo de Ejecucin Penal, referido a

la visita ntima, para conceder tal beneficio
penitenciario al interno que no sea casado ni
las que conocidamente adquirir al ser ingerida por
determinada persona; tiene un comn denominador manifestado en los efectos de padecimientos y
dolores inhumanos, fsicos o psquicos que el autor
provoca en la vctima.
Actualidad Penal
31
Actualidad
Penal
Especial del mes
tenga una relacin de convivencia, bajo las

mismas condiciones que los internos casados
o concubinos.
SABA USTED QUE?

Lo curioso de esta figura penal, en
cuanto constructo por un mvil de
codicia, es que se aproxima ms a
un tipo penal de conducta que por
hecho. La codicia est referida a
una caracterstica espiritual del
autor, vale decir a su inclinacin
exagerada al lucro.
De todas aquellas modificaciones importa a
los fines de nuestros comentarios la primera
incorporacin sustancial al tipo. Matar por
codicia3; mvil propio y especfico que agrava
el hecho punible en cuanto configuracin de
homicidio calificado o agravado por el mvil
de manera independiente.
Lo curioso de esta figura penal, en cuanto
constructo por un mvil de codicia, es que se
aproxima ms a un tipo penal de conducta
Del mismo modo, y tal como se establece en la exposicin de motivos, el veneno lo suministra el agente
en forma de alevosa, prestando el sujeto pasivo
su consentimiento sin saber la sustancia quien est
consumiendo debido al engao de su agresor, o en
otros casos, el agente lo administra a su vctima de
manera irreflexiva y principalmente configurando de
este modo su gran crueldad.
En consecuencia, resulta conveniente la eliminacin
del mvil de envenenamiento en el asesinato, sin que
ello implique despenalizarlo, puesto que como se ha
indicado, su uso entraa una conducta alevosa o cruel,
previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal. pp.
4-5 del mencionado Pre dictamen de la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos.
3 Segn el autor del proyecto de ley en referencia, hoy
convertida en ley sostuvo: La presente propuesta,
manifestada en la incorporacin de la codicia como un
mvil autnomo e independiente, debe responder a
estas exigencias de necesidad en su regulacin.
En efecto, ello es as debido a que la codicia tiene un
contenido suficientemente distinto, entre otros, al del
lucro como mvil para la configuracin del asesinato,
como para incorporarlo de manera expresa en el artculo
108 del Cdigo Penal (Congresista Omar Chehade).
32
Instituto Pacfico
que por hecho4. La codicia est referida a una

caracterstica espiritual del autor, vale decir a su
inclinacin exagerada al lucro. Para el legislador
peruano, la codicia tiene un mayor contenido
de reproche para el agente-autor que mata
a otro, y lo hace con grave distorsin de su
personalidad en relacin a otro autor que
carece de ella. No obstante, el agente que
mata a otro, sea por el medio, por el mvil,
con o sin distorsin de la personalidad, sea
por la totalidad del medio y del mvil; ambos
y de cualquier modo lesionan el bien jurdico
tutelado por la norma penal (vida como valor
supremo constitucionalizado).
Cmo correlacionar medio-mvil-conducta
del agente? Cmo se determina un mayor o
menor reproche, sea por el medio o sea por el
mvil? Cul es el nivel de paridad de simetra
o asimetra entre el medio empleado por el
agente y el mvil que lo motiva a acabar con
la vida de un tercero? Cuestiones complejas de
resolver, pero que son necesarias reflexionar
para establecer la racionalidad garantistas de
los tipos penales.
Es evidente que, quien mata a otro empleando
cualquier medio, solo motivado por la codicia,
constituye un serio problema de salud mental,
desequilibrio o distorsin de la personalidad en
un nivel de grave patologa. La codicia entendida como el apetito desmesurado de riqueza,
es un referente indicativo de tal afirmacin.
En otras palabras, cuando el agente obra por
el siguiente mvil: un deseo inmoderado o
desordenado de obtener, a travs del homicidio de la vctima, dinero, bienes o in extremis
4 Queda claro que no existen categoras puras, ya que
siempre en ellas se encierran elementos extraos al
tipo. En tal sentido, los conceptos de accin, tipo,
antijuricidad y culpabilidad son correlacionales, interactuantes, y, dinmicos. Por eso, el tipo en trminos
generales es indiciario de antijuricidad tanto como
la antijuricidad de la culpabilidad. La accin est en
relacin con el tipo; el tipo con la antijuricidad y la
antijuricidad con la culpabilidad. As, los elementos
del delito como los elementos del tipo se constituyen en un sistema propio de orden correlacional.
No existen puros sino contienen en ellos elementos
indiciarios de sus sucedneos. En la racionalidad de
las cosas, nada existe qumicamente puro.

tambin distinciones o condecoraciones de
orden honorfica u otros anlogos, que en vida
hubieran correspondido a la vctima, ya implica
un nivel patolgico de conducta en el agente.
Una contribucin significativa en este mbito
ya es un serio problema por resolver; sea por
el nivel de la conducta o sea por el nivel de la
responsabilidad por los hechos.
El concepto de codicia tiene como contenido
material al apetito o impulso irrefrenable de
bienes o riquezas por parte del autor de homicidio calificado5. El plus o agravacin se verifica
por el mvil de codicia que impuls la accin
dolosa del agente para provocar la muerte. Es
decir, que el mvil de codicia determina esta
modalidad autnoma de homicidio agravado.
En esta lnea de racionamiento, una patologa
severa no puede tener un tratamiento con
mayor rigor penal, sino con fuertes pautas de
racionalidad en cuanto tratamiento siquitrico. Dudo que la incorporacin de la codicia
como un mvil autnomo e independiente,
pueda facilitar una distincin evidente con
el mvil del lucro, complicando ms la actividad probatoria orientada a probar no solo
la autora del agente sino tambin el mvil,
para determinar si ha configurado o no el tipo
penal en cuestin6. Las distinciones pueden
5 La discusin actual sobre el concepto de codicia
adquiere mayor relevancia en la medida que este
concepto toma una connotacin de abierta configuracin evolutiva sujeta a revisin permanente, til y
fecunda. La explicacin de la naturaleza de codicia
y la consecuente configuracin de su concepto ha
sido un problema central de esta figura penal. Es
posible ironizar sobre el propsito de los mviles en
la configuracin del tipo, tan requerida, tan exigida
y tan sentida, pero de seguro, de poco consenso en
cuanto a su definicin, explicacin e interpretacin.
Es posible que el nuevo constructo del tipo penal
agravado admita la interpretacin analgica.
6 Es imposible construir un derecho penal garantista
castrado de espritu crtico o creativo. El entendimiento
ms ordinario al reflexionar sobre garantismo en oposicin al expansionismo est relacionado con el respeto
a la dignidad de la persona humana. Es el ideal por
establecer un derecho penal peruano sobre bases de
recuperacin metagarantista con el aporte de lo mejor
de la doctrina internacional que lo complemente, pero
jams lo sustituya. Es solo que, no pretendemos nivelar
pensamientos, ideas y opiniones con el parmetro de
Doctrina prctica
ser formales, pero no resultan tan sencillas
como podra parecer.
El legislador peruano al parificar punitivamente estos vocablos: ferocidad, codicia, lucro
o por placer, determina que los operadores del
derecho penal tengan que distinguir el contenido material de cada uno de estas categoras
por la aparente similitud de significado que
tiene cada uno en particular. No obstante,
un mnimo esfuerzo de racionalidad permite
establecer que existe un elemento comn
en todos estos vocablos, que constituye el
elemento subjetivo del tipo en cuestin, adicional al dolo directo, propio en otros tipos
penales. Cmo resolver el caso de un agente
que mata con ferocidad por codicia, por lucro
o por placer?, o de aquel otro, que mata con
gran ferocidad porque siente placer al matar?
Cuestiones no tan fciles de resolver, pero que
se ven complicadas por un tipo penal construido a partir de un carcter taxativo de procederes o mviles concurrentes. Los mviles o
circunstancias no se quedan en ellas, porque
es posible matar por odio racial, religioso, por
venganza, por orgullo, o por vanidad, como
aquel sujeto que quiere impresionar a sus
compaeros, demostrndoles su arrojo y da
muerte al primer transente que pasa cerca
de l, etc., igual o ms reprochable que lo
antes indicado expresamente. Es explicable
la configuracin del parricidio como figura
especial, basada en la mayor culpabilidad del
autor debido a la profunda relacin afectiva
entre el pariente y la vctima o por vnculos
de sangre y otras formas agravadas pero de
manera genrica, jams taxativa porque la
taxatividad cierra la posibilidad de que otras
formas tan reprochables puedan reprimirse
como formas agravadas por el mvil o circunstancias perversas.
Lo recomendable en el constructo de un tipo
penal es establecer el homicidio simple, el
un pensamiento nico en materia penal. Entendemos
que cuando envejecemos adquirimos la belleza de la
ponderacin, ecuanimidad y tolerancia ajena a esa
filosofa sibilina del odio que contiene un derecho
penal irracional tan en boga en estos ltimos tiempos.
Actualidad Penal
33
Actualidad
Penal
Especial del mes
homicidio por el grado de parentesco y los

homicidios agravados por modos y mviles
perversos; lo cual permite una interpretacin
analgica: el tipo penal especial desplaza al
general.
La innecesaria prolijidad con que se ha modificado el artculo 108 del Cdigo Penal
al incorporar otra modalidad de homicidio
calificado (por codicia) hace difcil determinar
la accin dolosa del agente (delito por accin
finalista indirecta) utilizando un vocablo bastante discutible, porque esta abarca considerable extensin subjetiva del tipo. Esta figura
tpica agravada adolece, en algunos casos, de
una excesiva extensin y subjetividad en las
definiciones y enumeraciones que dificultan
la exacta calificacin de cada delito y la justa
aplicacin de la pena. As, por ejemplo, para
aceptar esa agravante es necesario ahondar
no solo en la investigacin del hecho en s,
sino tambin en el proceso mental que lleva
a la determinacin delictuosa.
La primera cuestin que surge por establecer
con un trmino tan vago como el concepto
penal de codicia, es asegurarse exactamente
todo lo que significa. Surgen, desde luego,
cuestiones por determinar Qu se entiende
por codicia?, cules los referentes indicativos
de tal concepto?, quin determina el mvil
de la codicia y bajo qu parmetros?, cules
son las consecuencias que se derivan de este
trmino?, entre otras. De seguro que serias
complicaciones nos generan las respuestas a
estas interrogantes, cuyo trmino no parece
consistente ni homogneo en su definicin;
pero si lo es en cuanto se considera este concepto una categora funcional del derecho
penal. Qu se quiere significar con ello? Una
categora cientfica no es un simple concepto
indeterminado sin objeto material. Toda categora convencional bajo estas condiciones
resulta poco consistente debido a los parmetros del concepto de codicia aplicable
al hombre jurdico7.
7 En realidad, no todos estuvieron de acuerdo en
relacin a incorporar esta modalidad de homicidio
calificado por el mvil de lucro. Mediante Oficio
34
Instituto Pacfico
2. La racionalidad de la parificacin
punitiva de los vocablos ferocidad, codicia, lucro o por placer
Matar a otro concurriendo la circunstancia por
ferocidad, codicia, lucro o por placer tienen el
mismo nivel de reproche que aquel otro que
mata para facilitar u ocultar otro delito, con
gran crueldad o alevosa o por fuego, explosin o cualquier otro medio capaz de poner
en peligro la vida o la salud de otras personas.
Tarea difcil de determinar cuando se trata,
por ejemplo, de distinguir la ferocidad con la
crueldad y por fuego. La cuestin viene planteada por aquellos supuestos concurrentes al
tipo penal de homicidio agravado.
2.1. Ferocidad
El homicidio por ferocidad o por impulso
de perversidad brutal, como otros cdigos
lo llaman, es el homicidio sin causa, sin
motivo que lo explique, ejecutado por pura
brutalidad, por indiferencia ante el mal ajeno.
Es el caso del que mata al primero que pasa,
del que mata por probar el arma recin
adquirida, en una palabra, del que mata
por matar, impulsado por el solo instinto
brutal de ver sangre. Como se comprende,
esta forma de homicidio, reveladora de una
caracterstica insensibilidad moral, acusa en
la mayora, si no en la totalidad de los casos,
grave enfermedad mental. Es ensaamiento
hacer sufrir innecesariamente a la vctima.
Es un trmino bastante discutible y de un
contenido tan gaseoso que incluso puede
confluir con el concepto de placer. Por tanto,
es de dudoso contenido. En el impulso de
perversidad brutal el homicida acta en forma
repentina, casi siempre sin motivo aparente.
2.2. Codicia
En el proyecto profundiza en el concepto
de codicia refiriendo que un homicida por
codicia si su acto es determinado por apetito
N. 4869-2012-P-PJ de fecha 07 de agosto de 2012,
el Poder Judicial emiti opinin favorable en parte,
con excepcin a la incorporacin del mvil de codicia
en el delito de asesinato, respecto al proyecto de ley.
Doctrina prctica
desmedido de riquezas, sea que el beneficio

resulte grande o pequeo en el caso singular,
por ejemplo, mata por codicia el heredero que
apetece anheladamente el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute de su riqueza, y le ocasiona la
muerte para disponer de su enorme fortuna8.
El concepto de codicia tiene como contenido
material al apetito o impulso irrefrenable de
bienes o riquezas por parte del autor de homicidio calificado. El plus o agravacin se verifica
por el mvil de codicia que impuls la accin
dolosa del agente para provocar la muerte. Es
decir, que el mvil de codicia determina esta
modalidad de homicidio agravado.
tual que tiene su propia lgica, derivada de un

enmaraado sistema de tipo de componentes
sociales: el contratante, el intermediario, el
ejecutor y la vctima. Los mviles son mltiples: polticos, pasionales, por lucro, etc.
2.3. Lucro
El nimo de lucro es un elemento subjetivo
que est asociado bsicamente a los delitos
contra la propiedad. La existencia de ese
nimo de lucro sirve para indicar la exigencia
de una intencionalidad en hacer el acto ilcito,
con el fin egosta de enriquecer su patrimonio
a costa del de su vctima. El nimo de lucro es
un elemento presente en esta clase de delito
de homicidio agravado, y tradicionalmente se
ha interpretado como intencin de obtener
una ventaja patrimonial. Se trata, bsicamente, de que el autor del delito pretende
aumentar su patrimonio mediante la comisin
del delito. En este sentido, tradicionalmente la
jurisprudencia ha defendido un concepto de
nimo de lucro amplsimo en relacin con los
delitos mencionados, apreciando su existencia
cuando se constata la intencin de obtener
cualquier clase de provecho o ventaja, aunque
solo sea la mera contemplacin del objeto del
delito o su uso temporal. Es el caso tpico del
delito de sicariato.
2.4. Placer
Se trata de la muerte producida para generar
placer. Se toma decididamente la vida de
otro como medio para conseguir una mayor
sensacin placentera. El homicida por placer
obrar con refinamiento, lenta y pausadamente, buscando una agradable sensacin,
un placer y gozo antinatural, que se obtiene
destruyendo una vida humana, El agente
puede actuar con sadismo porque en ella
siente placer, lo cual puede confundirse con
el ensaamiento o brutalidad9.
Claro que el sicariato es una figura penal

compleja que no puede ser entendida como
un homicidio por ms agravado o por encargo
que sea. Se trata de un tipo de violencia delic8 Pre dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos, recado en el Proyecto de Ley 1194/2011CR, mediante el cual se propone la modificacin del
artculo 108 del Cdigo penal y el artculo 58 del
Cdigo de Ejecucin Penal, p. 3.
SABA USTED QUE?

El concepto de codicia tiene como
contenido material al apetito o
impulso irrefrenable de bienes o
riquezas por parte del autor de homicidio calificado.
De todos estos conceptos, hay otros de

igual o mayor relevancia perversa que bien
pueden ser incorporados como mviles o
circunstancias perversas que hacen mayor el
reproche por el actuar del agente que mata a
otro. Matar por odio racial, por sentimientos
homofbicos, por razones polticas, venganza
pasional, etc.
En principio, el homicidio responde a una
pasin, a un mvil. Hay siempre sentimientos
que impulsan a un hombre a dar muerte a
otro; sentimientos relativamente aceptables,
como son la defensa del honor, la legtima
9 El caso Ciolli, contado por Carrara: un grupo de
personas se haba juntado para derramar todos los
das sangre humana, y de noche salan a la calle y
mataban. Este caso sirvi para que el citado autor
sustentara la teora de que el impulso de perversidad
brutal requiere un odio hacia la humanidad en general, acerca del cual la vctima debe ser indiferente.
Actualidad Penal
35
Actualidad
Penal
Especial del mes
defensa; o inaceptables como el lucro, el

odio, la venganza, la codicia. Asombra que
pueda darse muerte a alguien sin motivo,
posibilidad que se contemplaba en el impulso
de perversidad brutal como homicidio por
placer. Aun cuando la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica sostuviera en el Pre dictamen sobre
el proyecto en referencia, al establecer que
() existe una evidente diferencia entre los
mviles de codicia y lucro en el asesinato, pues
la codicia es un concepto ms amplio que el
lucro, el beneficio a obtener por el agente
que comete el asesinato por codicia excede
el mero lucro como se ha podido observar
en los casos citados supra, por lo que se
recomienda la incorporacin del mvil de la
codicia en el artculo 108 del Cdigo Penal10;
no hace sino generar mayor confusin de lo
que podra parecer.
3. Del homicidio agravado por el

mvil de codicia
Se ha establecido que el concepto de codicia
tiene como contenido material el apetito o
impulso irrefrenable de bienes o riquezas
por parte del autor. Por tanto, el agente ver
agravada su accin por la verificacin del mvil de codicia que impulsar su accin dolosa
para provocar la muerte de otro. Es decir, el
agente mata con la finalidad de obtener un
beneficio econmico determinado. Establecer
como lo hizo el dictamen de la Comisin de
Justicia, que la finalidad es de obtener un
beneficio econmico producto de un acto
testamentario o sucesorio, trae como consecuencia un serio problema de interpretacin,
porque se confunde con el parricidio. As,
por ejemplo, cuando el heredero mata a su
causante, porque apetece anheladamente el
patrimonio del pariente rico, cuya existencia
prolongada le obstaculiza el disfrute de su
riqueza. De cualquier modo, el tipo penal
agravado protege el bien jurdico supremo:
la vida, que se concreta en la existencia de
10 Predictamen de la Comisin, p. 4.
36
Instituto Pacfico
todo hombre, y, por ende, es el objeto de la

accin del homicidio.
IMPORTANTE
Esta figura tpica [la codicia] agravada adolece, en algunos casos, de
una excesiva extensin y subjetividad en las definiciones y enumeraciones que dificultan la exacta calificacin de cada delito y la justa
aplicacin de la pena.
La agravante tiene su fundamento debido a
que el autor mata por un fin abyecto como es
la codicia. Debe tenerse en consideracin que
la codicia se refiere a una caracterstica espiritual del autor, vale decir, a su inclinacin exagerada al lucro, por ende, mata, y su accin
dolosa entra en la agravante, quien lo hace
con el fin de tener una ganancia apreciable
de dinero. As, ser sujeto activo del delito de
homicidio agravado aquel autor que conoce
ser legatario (beneficiario) de un acto de libre
disponibilidad testamentaria por parte de
otro, y lo mata para obtener dicho provecho.
Tambin habr homicidio por codicia cuando
una persona mata para lograr una mejor posicin e ingresos en el empleo, para lo cual
le quita la vida a quien est gozando dicha
posicin laboral. De igual modo, quien mata a
otra para luego casarse con la viuda de este, y
de esa manera logra acceder al patrimonio del
occiso. El tipo objetivo del delito de homicidio
est constituido, tanto por la accin de matar
como por el mvil que lo impuls a cometer
dicho delito. Igualmente, se configurar este
tipo de asesinato cuando una persona mata
para obtener una distincin honorfica que
hubiera correspondido al muerto.
Como puede apreciarse la incorporacin de
la codicia como un mvil autnomo e independiente, admite muchas posibilidades de
conductas, por lo gaseoso del vocablo codicia
elevado a la categora jurdica penal. El agente
tiene mayor reproche por su perversidad,
revelada en el bajo motivo de su obra. Es el

afn de lograr ganancias o provecho material
mediante la obtencin de dinero, bienes o
liberndose de cargas. La ventaja econmica
debe ser el mvil que ha decidido al agente
a actuar, y basta con que este obre con la
esperanza de obtener la ventaja, aunque no
la logre y aunque sea imposible en el caso
concreto, pues igualmente se ha actuado por
codicia.
Para los efectos penales debemos darle un
contenido material a este vocablo suficientemente distinto al del lucro como mvil para
la configuracin del homicidio agravado por
codicia que pueda indicarnos un referente
para subsumir este supuesto, en la configuracin del tipo descrito en artculo 108 del
Cdigo Penal.
Como se hace referencia en el Pre dictamen de
la Comisin de Justicia y Derechos Humanos
en relacin al proyecto de ley base: () la
codicia no es lo mismo que el lucro; la codicia
es el apetito desmenuzada (sic) de riqueza, es
decir, el agente obra por un mvil que es el
deseo inmoderado o desordenado de obtener,
a travs del homicidio de su vctima, dinero,
bienes, patrimoniales o in extremis tambin
distinciones o condecoraciones de orden honorficos, que en vida lo hubieran correspondido al occiso. Aqu el agente o hechos actan
directamente. En cambio, en el homicidio
por lucro, existen dos personas, es decir,
un mandante que ordena, que planea o
elabora la accin criminal, y, por ltimo,
un mandatario, tambin denominado
sicario o francotirador, que ejecuta dicha
accin delictual11.
En el homicidio por codicia no existe generalmente el mandante, la figura del mandante
y del sicario, ergo no existe tampoco acuerdo
o pacto criminal, y como bien ya se ha dicho,
en el crimen por codicia el hechor o agente
acta por un afn inmoderado de ganancia o
provecho, en el que bien tiene un aproximado
11 Es el denominado comnmente como sicariato. Donde la accin de participacin de los agentes tiene una
connotacin distinta al de codicia.
Doctrina prctica
mental de todo lo que se va a enriquecer
despus del homicidio, no sabe tampoco a
ciencia cierta y de manera exacta la riqueza
que va a obtener, a diferencia del lucro en el
que el mandatario normalmente ha fijado
una cifra, cantidad o precio con el mandante,
es decir una promesa remunerativa preconcebida ,en donde el sicario s sabe en forma
exacta y hasta veces minuciosa del beneficio a
obtener producto del hecho punible. Adems
suele suceder tambin el hecho del agente
que mata por codicia para un provecho o
distincin honorfica12.
Es un referente importante, pero se hace
necesario mayores esfuerzos para distinguir
el mvil de lucro y la codicia. Todo constructo
de tipos penales contiene supuestos fcticos
bsicos y agravados sistematizados en funcin
a una correlacin supuesto-lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico tutelado por
la norma penal que permita determinar una
pena razonable. Caractersticas propias a
un derecho penal constitucionalizado. Este
homicidio calificado lo es no por el modo de
comisin, sino por el mvil de su comisin. Es
decir, lo que diferencia al homicidio simple del
calificado es el mvil y no la forma de comisin. Como se expresa en el pre-dictamen de
la Comisin de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la Repblica.
El derecho penal no solo es un conjunto de
normas; tambin lo es, de principios y valores
constitucionales. En tal sentido, un tipo penal
es un constructo de significado lingstico fuerte determinado por el legislador. Se construye
sobre la base de diversos criterios, tales como
las reglas del lenguaje, factores institucionales,
categora penales previamente elaboradas,
normas sociales y morales de pautas dbiles,
entre otros.
3.1. Elementos que integran este delito
Es indispensable que concurran los siguientes
elementos:
Una vida humana preexistente
12 Predictamen, p. 5.
Actualidad Penal
37
Actualidad
Penal
Especial del mes
Extincin de esa vida humana

Voluntad de matar por el mvil de la
codicia
PREDICTAMEN DE LA COMISIN DE
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
() existe una evidente diferencia entre los mviles de codicia y
lucro en el asesinato, pues la codicia es un concepto ms amplio que
el lucro, el beneficio a obtener por
el agente que comete el asesinato
por codicia excede el mero lucro
como se ha podido observar en los
casos citados supra, por lo que se
recomienda la incorporacin del
mvil de la codicia en el artculo
108 del Cdigo Penal.
4. De los elementos del tipo agravado por el mvil de codicia

Es un delito de dolo directo y requiere de un
resultado: muerte del otro para su configuracin; siempre que el mvil sea la codicia. De lo
contrario, se subsume en otra figura penal. El
sujeto activo del tipo penal es cualquiera que
obre por el mvil de codicia. Esta figura penal
admite la tentativa acabada e inacabada aun
cuando puedan surgir serios problemas por
determinar el mvil13. Tambin el tipo penal
13 Un caso tpico a considerar fue el caso Von Bolwon,
del cual cabe una reflexin sobre la postura de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica y
la actuacin del sistema de justicia por jurados que
juzgan a sus pares, por el mbito de los formalismos y
la racionalidad de las decisiones. Si bien Von Bolwon
fue absuelto de los cargos de tentativa de homicidio
agravado por codicia, lo fue por falta de pruebas
directas. No obstante, la existencia de indicios razonables que lo incriminaban:
a. La casi nula actitud o inters del procesado por
la salud bastante quebrantada de la vctima. Tal
como as lo seal la empleada del hogar.
b. El hallazgo de varios frascos de insulina escondidos
por el acusado.
c. El ocultar a los hijos de la vctima la situacin de
salud de su madre.
38
Instituto Pacfico
admite la instigacin y por cierto, bastante

discutible las otras formas de participacin.
El agente puede actuar matando a otro por
codicia directamente (autora directa o inmediata) o instrumentalizando a otro (autora
mediata), en este ltimo caso utilizando a un
menor de edad, a una persona demente, etc.
cuestiones no tan sencilla de resolver, pero por
la forma del constructo del tipo es posible esta
autora y otras formas de participacin. Estas
cuestiones planteadas en cuanto a la autora de
hechos generan confusiones con el mvil del
lucro. Es el caso del agente que instrumentaliza
otro para acabar con la vida de su vecino por
el mvil de lucro. El autor inmediato puede
actuar sin conciencia de sus actos (el demente)
a diferencia del otro autor mediato que lo hace
por codicia. Implicara que al agente mediato
se le sanciona como autor del delito de homicidio calificado por codicia y al autor inmediato
(menor de edad) como infraccin por lucro?
o siendo mayor de edad el autor inmediato
se le sanciones por homicidio por lucro y al
mediato por codicia? Estas son incongruencias
que deben corregirse14.
d. La presencia de alta dosis de insulina en el organismo de la vctima, quien no tena motivo
alguno para pretender suicidarse, hace presumir
que alguien lo aplicaba con otros propsitos.
e. El hecho de hallar inconsciente a su esposa sin
que este lo auxiliara o lo condujera a una clnica,
indica un propsito bastante discutible.
f. El acusado tena una amante (Alexandra) de quien
se hallaba enamorado perdidamente, y esta presionaba exigiendo que se separara de su esposa.
g. La vctima tena un seguro de vida por montos
millonarios y el beneficiario de dicha suma sera
el procesado.
h. El acusado de poca fortuna viva un ritmo de vida
del cual nunca antes gozara, gracias a la fortuna
de su esposa.
Todos estos indicios son coherentes que se generan a
partir de hechos comprobados: el procesado tena un
amante, no hizo nada por auxiliar a su esposa, esconda
los frascos de insulina, etc., de manera que existen pruebas indirectas suficientes que generaban una conviccin
fuera de toda duda razonable de la accin dolosa del
procesado, por acabar con su vida por mvil de lucro.
14 Si el agente interviene directamente de manera individual en el hecho punible no hay mayores inconvenientes en establecer las formas de participacin de
agentes que intervienen de manera tangencial al tipo;

Toda cuestin para su determinacin se reduce al principio: no hay autor ni formas de
participacin sin relacin al tipo, lo cual es
indicativo que ningn concepto de autor o
formas de participacin puede determinarse
fuera del tipo penal. Se es autor, coautor o
partcipe de un hecho punible tipificado por
norma penal determinada (autor del delito de
homicidio calificado). En tal sentido, puede
determinarse una autora dolosa (inmediata o
mediata) segn el tipo especfico que describe
supuestos prohibidos o supuestos exigidos en
la parte especial del Cdigo Penal.
Una primera aproximacin a un concepto general de autora a partir de su relacin con el
tipo puede considerarse como la realizacin
de la accin tpica, antijurdica y culpable
por s y a travs de. Por s cuando el
agente realiza directamente la accin
tpica (autora inmediata) y a travs
de cuando utiliza o instrumentaliza a
otro para realizar la accin tpica (autora
mediata). No hay tipo que no indique
autora, supuesto y pena. La autora directa
trae menos complicaciones, porque es autor
quien ejecuta por s misma la accin tpica;
la distincin ms grave y, en cierto modo,
fundamental radica en la complejidad para
establecer la autora mediata.
De lo dicho en cuanto autora conviene precisar que existen otros elementos a tomar en
consideracin en la configuracin del tipo
agravado por el mvil codicia:
4.1. Una vida humana preexistente es el
elemento indispensable para su configuracin objetiva como homicidio
agravado por codicia
El concepto vida es mucho ms complejo en
su definicin, pero implica en materia penal
toda forma de existencia humana aun cuando
esta haya sido declarada en muerte clnica.
Por ejemplo, un moribundo a quien le que-
las mayores dificultades surgen cuando intervienen

directamente varios agentes, sea como coautores,
autores mediatos u otras formas de participacin.
Doctrina prctica
da algn hlito de vida puede ser objeto de
homicidio calificado por codicia.
La Constitucin no solo protege la vida como
un derecho, sino que adems la incorpora
como un valor del ordenamiento, que implica
competencias de intervencin, e incluso deberes para el Estado y para los particulares.
La Carta no es neutra frente al valor vida, sino
que es un ordenamiento claramente en favor
de l, opcin poltica que tiene implicaciones,
ya que comporta efectivamente un deber del
Estado de proteger la vida.
La vida es un valor supremo constitucionalizado como derecho fundamental consagrado en
el artculo 2 inc. 115. Del mismo modo, todas
los instrumentos jurdicos internacionales,
como la que se establece en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 3); la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos, artculo 4, primer
prrafo), el Pacto Internacional de Derechos
Polticos y Civiles (art. 6) y la Convencin
Europea de Derechos Humanos (artculo 2,
primer prrafo) se ubican en esa misma lnea
de racionalidad, proteccin y defensa de la
vida humana. El Cdigo Penal no es ajeno a
estos propsitos16.
El derecho penal, como tecnologa social
aplicada de la ciencia del derecho, implica
un diseo de proteccin del derecho a la vida
15 Uno de los objetivos buscados por el Congreso Constituyente al promulgar la Carta de 1993, fue el de
asegurar el derecho a la vida y a la dignidad humana
de la persona humana.
Constitucin Poltica del Estado
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece.
16 Importa al derecho penal no toda accin humana, sino
aquella que resulta tpica o relevante como expresin
material de un supuesto prohibido o exigido que pone
en peligro o lesiona un bien jurdico tutelado por la
norma penal. Pero la sola accin tipifica no basta, es
necesaria a su vez la concurrencia de la antijuricidad y la
culpabilidad como elementos que convierten a la accin
en un hecho punible; de manera que a toda realizacin
u omisin tpica contiene una accin humana libre, pero
un contenido material de relevancia penal.
Actualidad Penal
39
Actualidad
Penal
Especial del mes
de la persona humana, como bien jurdico

tutelado por la norma penal. En tal sentido,
el agente que lesiona este bien jurdico de
manera antijurdica y culpable es sujeto de
sancin penal17.
REFLEXIN
Estas cuestiones planteadas a pesar de los enormes esfuerzos reflexivos de los penalistas peruanos
y acadmicos, en el orden racional de las cosas, es posible que encuentren un sentido real del nuevo
constructo, pero dudo que se logre
un mnimo racional de consenso en
cuanto a la naturaleza constitutiva
del mvil, sus alcances, sus relaciones, su definicin y sus limitaciones.
4.2. La extincin de la vida humana por
accin dolosa de terceros
En la configuracin del tipo agravado, importa
ms la accin dolosa y el mvil que tuvo el
agente para acabar con la vida de un tercero
antes que los medios. Los medios empleados
por el agente se ubican en un nivel secundario
en relacin al mvil para este caso concreto.
Es posible que el agente mate empleando
un arma de fuego, un cuchillo, una soga, un
fierro, veneno, con fuego, etc. para acabar
con la vida de un tercero por mvil de codicia.
Importa ms el mvil que el medio? Ms all
de cualquier teorizacin sobre la prevalencia
del medio sobre el mvil o del mvil sobre
el medio, lo cierto es que basta que el agente
mate a otro por codicia, sea cual fuere los
medios empleados.
En otro nivel de la reflexin racional, se ubican
las dificultades que emergen en establecer
17 Que para la configuracin de un delito se requiere,
necesariamente, la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento penal, siendo este, en consecuencia, requisito sine qua
non para la imposicin de una pena, al no existir la
posibilidad de imposicin de una pena sin dao.
(Ejecutoria Suprema del 30/06/97 Exp. N. 1780-96).
40
Instituto Pacfico
la extincin de esa vida humana; cuestin

compleja en determinar. La muerte, para los
efectos penales, tiene una connotacin psicofisiolgica como unidad de vida y unidad de
muerte. En el mbito de la medicina legal se
expresa que la muerte se inicia en los centros
vitales (nervioso y cardaco) y se propaga
despus al resto de los rganos y tejidos, de
all que podamos hablar de muerte funcional
al cesar la funcin de los centros vitales y de
muerte tisular al propagarse el fenmeno al
resto de los rganos y tejidos. Todo, desde
luego, por accin dolosa de terceros.
4.3. La voluntad de matar por el mvil de
la codicia
Para la configuracin del tipo agravado en esta
modalidad exige del agente un dolo directo.
En el dolo directo no hay duda en la forma
que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son estas las que lo fundan.
El dolo es la forma principal y ms grave de la
culpabilidad, y por ello, la que acarrea penas
ms severas18. Acta dolosamente quien acta
con la intencin de cometer undelitoa sabiendas de su ilicitud. La accin dolosa como
expresin de voluntad material por codicia. Es
decir, cuando el agente obra por un mvil que
es el deseo inmoderado o desordenado de
obtener, a travs del homicidio de su vctima,
dinero, bienes o, in extremis, tambin distinciones o condecoraciones de orden honorfica,
que en vida hubieran correspondido al occiso.
Estas cuestiones planteadas a pesar de los
enormes esfuerzos reflexivos de los penalistas
peruanos y acadmicos, en el orden racional
de las cosas, es posible que encuentren un
sentido real del nuevo constructo, pero dudo
que se logre un mnimo racional de consenso
en cuanto a la naturaleza constitutiva del mvil, sus alcances, sus relaciones, su definicin
y sus limitaciones.
18 El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal

peruano establece que: [L]a Pena necesariamente,
precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por la ley.
RECIBA EN ESTA EDICIN

S U S C R I P T O R E S
JULIO 2014 - JUNIO 2015
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Penal
Luis Miguel Reyna Alfaro
MANUAL
DE DERECHO PROCESAL
PENAL
SOBRE LA OBRA
El libro del profesor Luis Miguel Reyna
Alfaro versa sobre el proceso penal regulado bajo las normas del Cdigo Procesal
Penal del 2004, teniendo como elemento
diferenciador el anlisis prctico de las
instituciones procesales penales. Se
efecta el estudio del sistema procesal
penal peruano, su evolucin legislativa,
hasta arribar al actual modelo de enjuiciamiento penal. Define los principios del
proceso penal, los roles de los sujetos
procesales, las fases, caractersticas y
problemas del denominado Proceso ordinario, as como de los Procesos especiales.
Se encarga tambin de abordar el eje
dogmtico ms difcil, como es el caso de la
Teora Probatoria, desde los principios que
la inspiran, las etapas de la actividad probatoria y el tratamiento de los medios probatorios especficos. Luego, siguiendo la estructura del Cdigo Procesal Penal, se analiza
la teora impugnatoria, sus principios y el
sistema de recursos (apelacin, reposicin,
queja). Finalmente, el autor con la
suficiencia terica y prctica expone la
vinculacin de las tcnicas de litigacin oral
con la resolucin de los casos penales.
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Actualidad
Especial del mes
Penal
Comentario
comentario
La codicia como nueva modalidad del
asesinato
Ronal Hancco Lloclle*
Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Estudios concluidos de Maestra en Ciencias Penales por la misma casa de estudios
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Consideraciones generales
Aproximacin conceptual
Tipo penal
3.1. Tipicidad objetiva
3.2. Tipicidad subjetiva
3.3. Consumacin y tentativa
Toma de postura
Autora y participacin
Diferencia entre el asesinato por codicia y asesinato por lucro
Formas de manifestacin de la codicia
Conclusiones
Bibliografa
1. Consideraciones generales
Sin duda, uno de los delitos que mayor
desarrollo terico y aplicacin ha recibido,
es el homicidio y su forma agravada, manifestndose en sus diversas modalidades sea
en grado de tentativa o de consumacin;
no obstante, a fin de no reincidir en mayor
desarrollo terico de las diversas modalidades,
el presente trabajo solo estar limitado a explicar la codicia cuya inclusin por parte del
legislador, persigue hacer frente a la voluntad
criminal que por medio de dicho mvil como
* Estudios de especializacin en Derecho Internacional

de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional en la American UniversityWashington College
of Law. Jurado y Asesor en diferentes competencias
de litigacin oral ante Tribunales Nacionales y Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asesor del
Comit de Auditoria Social de Lima de la Comisin
Andina de Juristas (CAJ). Abogado litigante.
42
Instituto Pacfico
manifestacin del apetito ansioso y desmesurado de bienes o riquezas persigue lograr su

fin matando a su vctima.
Consideramos que el legislador1, con un
aceptable criterio, incluy la codicia como
mvil autnomo e independiente respecto
de los dems mviles cuyo contenido propio
logra ubicar dicha actividad criminal dentro
de la estructura del delito en el terreno de
la culpabilidad.
1 En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la

reforma del artculo 108 del Cdigo Penal y Cdigo
de Ejecucin Penal. En el caso del Cdigo Penal, se
plantea la creacin del homicidio por la concurrencia
de dos o ms personas, la derogacin del homicidio
por veneno y la imposicin de la misma pena al
mandante y mandatario en el homicidio por lucro.
Sin embargo, de todas las propuestas modificativas,
solo prim el incluir la codicia como mvil del
homicidio calificado.
Doctrina prctica
Ronal Hancco Lloclle

Un problema que siempre ha sido objeto de
discusin es si el asesinato constituye un tipo
penal autnomo o derivado. Ferreira2 manifiesta que la voz asesinato no poda significar
que se trata de una figura tpica autnoma
porque no es ms que la calificacin que
se da al mismo homicidio, cuando concurre
con unas agravantes del tipo bsico; o sea,
constituye un tipo derivado. Existe tambin la
postura minoritaria que fundamenta la sustantividad y autonoma del asesinato; esta ltima
nos parece la ms acertada, dado que no solo
pasa por la especial cualidad de los mviles,
como significacin del acto mismo de matar,
lo que pasa por ejemplo con la legislacin
espaola. No obstante ambas posturas, lo
cierto y favorable es que en la prctica parece
no presentar mayores problemas.
Independientemente de la autonoma del
tipo, el pragmatismo jurdico nos muestra que
la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 108, diferencia el homicidio del
asesinato; sin embargo, ambos delitos poseen
caractersticas en comn, tales como el sujeto
activo y pasivo, bien jurdico, objeto material
y la relacin de causalidad. Una diferencia
fundamental, se encuentra en el mbito subjetivo del tipo, ya que en el homicidio cabe la
culpa; mientras que para el asesinato indefectiblemente, debe estar presente el dolo.
La naturaleza misma de las circunstancias
se opone a esta posibilidad, ya que unos
exigen la referencia del dolo a ellas (las
objetivas); mientras que otras consisten en
una serie de mviles o especiales tendencias
(las subjetivas) que son incompatibles con la
imprudencia3. Lo desarrollado se resume en
el siguiente ejemplo: si uno mata a otro sin
saber que heredar de su vctima, responder
por homicidio culposo ms no por asesinato
por codicia.
2 FERREIRA D., Francisco Jos, Derecho penal especial,

T. I, Temis, Bogot, 2006, p. 43.
3 MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, 8. ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1991, p.
44.
RESUMEN
En este artculo, el autor analiza la naturaleza
jurdica de la novsima figura de asesinato
por codicia, estableciendo claramente la
diferencia existente entre la codicia y el
lucro, explicando para ello la posible relacin gnero-especie existente entre ambos
lo que le permite, concluir y justificar la
necesidad de tipificacin de este mvil en
el ordenamiento jurdico peruano. Para el
autor, en la praxis jurdica, la codicia como
mvil delictivo solucionar aquellos casos en
los que debido a la falta de determinacin
de beneficio econmico, casi siempre se terminaba sancionando a los autores del delito
por homicidio simple. Finalmente por Poltica
criminal, concluye el autor, tambin resulta
coherente la inclusin de dicho mvil en el
Cdigo Penal.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: Artculos 106, 107 y 108.
PALABRAS CLAVE
Asesinato / Lucro / Placer / Codicia
El mvil de codicia en el asesinato conforme

ha sido incluido en el CP, en el Per, no presenta antecedente legislativo alguno, ya que
el art. 152 del CP de 1924, cuyo antecedente
inmediato es el anteproyecto suizo de CP de
1916 y cuya fuente reside en el Proyecto de
1918 no contemplaba dicho mvil como
agravante del homicidio.
En la legislacin comparada, Argentina4 es
uno de los pases en el cual dicho mvil se
4 Se tuvo noticia de un caso evidente de homicidio por
codicia. Una joven que conviva con una anciana que
la protega, le proporcionaba alojamiento, alimentacin y estudios, y le daba el trato de hija. Con su novio
proyectaban contraer matrimonio y como carecan de
dinero y deseaban impedir la oposicin de la mujer
mayor, que no estaba de acuerdo con la relacin,
decidieron eliminarla y concertaron ambos novios el
plan. El da del hecho, el hombre que tena acceso a
Actualidad Penal
43
Actualidad
Penal
Especial del mes
halla tipificada y en el que residen jurdicamente hablando una inmensa mayora

de casos.
SABA USTED QUE?

El lucro est limitado solo a un fin
patrimonial propiamente dicho;
mientras que la codicia a un fin
patrimonial como un deseo inmoderado de riqueza o de lograr una
condecoracin o distincin; esta
ltima aparejada sensu estricto a
una ventaja econmica.
2. Aproximacin conceptual
Los autores han tratado de distinguir la codicia
del simple nimo de lucro, indicando que
este se agota en la finalidad de obtener un
beneficio econmico; en tanto que la codicia
como mvil delictivo revela una caracterstica espiritual del sujeto, lo que importa
un apetito desordenado de riqueza, una
inclinacin exagerada al lucro5.
En trminos de Creus6, la codicia es el afn
de lograr ganancias o provecho material mediante la obtencin de dinero, bienes, o liberndose de cargas u ocupando posiciones que
puedan suministrar ventajas patrimoniales.
la casa, fue recibido amistosamente por la seora, a
quien derrib de un empujn y trat de estrangular.
Como no lo consigui llam a su novia quien le indic
que la golpeara con una pesada estatua, y as dio
muerte a su vctima. Luego los asesinos tomaron el
dinero y las alhajas de la anciana, que escondieron
y posteriormente fueron halladas por la polica, que
esclareci el hecho debido a las contradicciones en
que incurrieron los acusados. Este es un homicidio
por codicia y calificado, adems por alevosa del
proceder y por su conexidad con otro delito, que en
este caso es el robo. En: BOLADO LOPEZ, Jorge, Los
homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975,
pp. 165 y 166.
5 CREUS, Carlos y Jorge Eduardo, BUOMPADRE, Derecho
penal. Parte especial, T. 1, 7. ed., Astrea, Buenos Aires,
2007, p. 29.
penal. Parte especial, cit., p. 29.
44
Instituto Pacfico
As las cosas, consideramos que el asesinato

por codicia debe ser comprendida como el
deseo inescrupuloso de obtener a travs de la
muerte de la vctima dinero o cualquier tipo
de bienes, o el deseo inmoderado de lograr
una condecoracin o distincin honorfica que
corresponda a la vctima, aparejada de una
ventaja econmica. As, se debe de entender,
mata por codicia el heredero que anhela la
fortuna del pariente pudiente, cuya existencia
interrumpe el disfrute de su riqueza. En cuanto
al ttulo honorfico, esta debe tener un contenido econmico en s mismo, de manera que
los beneficios seran por ejemplo, el aumento
de su crdito o el acceso a un club exclusivo
que le permita una ventaja econmica.
Lo desarrollado, se resume en lo dicho por
Reinaldi7 quien manifiesta que mata por codicia quien lo hace guiado por una inclinacin
exagerada al lucro, el que puede consistir en
la obtencin de una ganancia que puede ser
excesiva o no, consistente en dinero u otra
ventaja apreciable pecuniariamente; v. gr.
la percepcin de una herencia aunque no la
obtenga.
3. Tipo penal
El artculo 108, al referirse al mvil de codicia,
prescribe:
Homicidio calificado.- Ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos el
que mate a otro ():
1. por () codicia ().

El sujeto activo puede ser cualquier persona.
La codicia no solo busca la obtencin de riquezas o bienes materiales, sino tambin otro
tipo de provecho, como una mejor posicin
en un centro de trabajo, por lo que entre el
sujeto activo y su vctima, puede existir un
cierto grado de vnculo familiar que no est
7 REINALDI, Vctor Flix, Delitos contra la vida humana

independiente, en BALCARCE, Fabin I., Derecho
penal. Parte especial, Crdoba, M. E. L. Editor, 2007,
p. 152.

considerado en el parricidio, laboral que se
diferencie del lucro, entre otras.
El agente, comete el delito por accin o por
omisin. La comisin por omisin exige la
existencia previa de un deber de garante8
de parte del agente impuesto por la ley, por
un contrato o por su conducta precedente que
le obliga jurdicamente impedir el resultado
daoso.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona,
es el objeto material sobre el que recae la
accin homicida por medio de la codicia. El
bien jurdico tutelado es la vida humana de
modo irreparable. La pena a imponerse ser
una pena privativa de la libertad no menor
de 15 ni mayor de 35 aos.
Este delito es de carcter eminentemente doloso. En el mbito subjetivo del agente,no
cabe, de ninguna manera, la culpa o la negligencia. Ello desde la perspectiva tradicional
del dolo significa que el sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad
de segar o aniquilar la vida de su vctima9
bajo el mvil de codicia, de manera que su
conducta delictual quede subsumida al tipo
penal; es decir, que el agente haya actuado
con un animus codiciandi.
Entonces el dolo admitido para este mvil
al igual que para la ferocidad, lucro, placer,
facilitar u ocultar otro delito, gran crueldad y
alevosa es solo el dolo directo, por cuanto
el querer matar por codicia, implica ser consciente de los fines, formas y medios a emplear
para acceder a su objetivo. El agente no acta
al azar, sino por el contrario, antes de actuar
se representa claramente el por qu, la forma,
el tiempo y los medios a emplear para lograr
8 La obligacin del deber de garante nace de la ley.
Como ejemplos podemos citar, la obligacin de la
madre de alimentar a su hijo menor, el contrato celebrado con el Mdico o la Enfermera. Sin embargo
si se trata de un tercero, este no respondera por
comisin por omisin, sino por omisin de auxilio.
9 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5. ed., Grijley, 2013, p. 87.
Doctrina prctica
su propsito10 de manera que logre obtener
dinero, bienes o distinciones que le hubieran
correspondido a la vctima.
Es discutible la posibilidad del dolo eventual.
Si bien no existe problema alguno en calificar
como asesinato el colocar una bomba, de
manera que adems de morir mucha gente
muera tambin su vctima, ello puede ser
calificado a ttulo de dolo directo, aunque
sea de segundo grado; no obstante, la mejor
manera de solucionar dicho problema es la
individualizacin de responsabilidad, por
cuanto respecto de su vctima directa, ser
asesinato por codicia.
3.3. Consumacin y tentativa
Quien mata por codicia, acta con la finalidad de hacerse de los bienes, la riqueza o
distincin de su vctima; por lo que vasta el
propsito de querer obtener ventaja econmica, aunque esta no se logre e incluso resulte
imposible en el casi concreto. V. gr. si el agente
mata a una persona, incluso ignorando que su
vctima ya no cuenta con sus riquezas, igual
su conducta ser subsumible en el mvil por
codicia.
La tentativa como castigo por la probabilidad de lesin del bien jurdico tutelado por
el tipo penal al igual que para todos los
mviles tambin ser aplicable al asesinato
por codicia.
4. Toma de postura
La codicia entendida como la inclinacin
exagerada al lucro, puede resultar confuso
porque la ley no sanciona al sujeto por esa
inclinacin, sino porque la ha traducido en el
particular hecho de perseguir el lucro por el
medio atroz del homicidio11. Bajo la premisa
sealada corresponde reflexionar y asumir
una posicin sobre la adecuada o inadecuada
10 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 87.

penal. Parte especial, cit., 2007, p. 29.
Actualidad Penal
45
Actualidad
Penal
Especial del mes
inclusin de este mvil en el ordenamiento

jurdico peruano.
El lucro est limitado solo a un fin patrimonial
propiamente dicho; en tanto que la codicia a
un fin patrimonial como un deseo inmoderado de riqueza o de lograr una condecoracin o
distincin, esta ltima aparejada sensu estricto
a una ventaja econmica.
De la afirmacin, podramos desprender que
la codicia constituye el gnero, mientras que
el lucro viene siendo la especie. Vista desde
esa perspectiva, la tipificacin de la codicia
resultaba necesaria, ya que es incoherente
pensar que el lucro como forma especfica
de la codicia pudiera resultar idneo para
solucionar los problemas.
Es cierto que la codicia en cuanto a su mbito
de proteccin es mucho mayor que el lucro;
por tanto, con la tipificacin de la codicia, el
lucro se reducira en estricto solo al crimen
del sicario, ya que quien pague a este para
matar a otra persona y que obtenga de ello un
beneficio, ser responsable de asesinato por
codicia; mientras que el sicario por asesinato,
por lucro.
Tampoco es desatinado el pensar que el lucro
es el gnero y la codicia, la especie, ya que
el primero engloba todo fin patrimonial.
Desde esa perspectiva, sera completamente
innecesaria la inclusin del mvil de codicia, dado que todos los problemas podran
haberse resuelto subsumiendo la conducta
criminal al nimo de lucro; sin embargo, en
la praxis, ello no se vena dando, puesto que
probar ese nexo patrimonial obtenido se haca
complicado.
Despus de haber explicado ambos razonamientos, por lo menos jurdicamente hablando, resulta compleja establecer la relacin
gnero a especie entre el lucro y la codicia y
viceversa; sin embargo, los argumentos pragmticos pasan por demostrar la necesidad en
su tipificacin; por tanto, mostramos nuestra
conformidad con la inclusin de dicho mvil,
por las siguientes razones:
46
Instituto Pacfico
Primero: El derecho penal moderno obedece a

los fenmenos sociales, frente a los cuales se debe
activar el ius puniendi del Estado. Si bien no todo
fenmeno social es pasible de tipificacin12 por las
diferentes elaboraciones complejas al colisionar
con la estructura dogmtica del derecho penal, por
fortuna, eso no pasa con este mvil, por lo que su
tipificacin es correcta.
Segundo: Se evita la impunidad y el vaco normativo, ya que al no poder determinar el beneficio
econmico en un caso concreto, o al no existir
dinero tangible, los magistrados desvirtuaban el
lucro y condenaban solo por homicidio simple.
Ahora con el mvil de codicia, no debera pasar
lo mismo de ninguna manera.
Tercero: Por Poltica Criminal resultaba hacer frente
a este tipo de delincuencia, ya que con el fin de
hacerse de beneficio econmico, que el agente no
respete la vida, ergo a sus seres queridos ya que
matan por el simple afn de obtener suherencia,
patrimonio o reconocimiento honorfico.
5. Autora y participacin
La determinacin de la autora y participacin es un problema concurrente en todos
los tipos penales. En la autora, se plantea el
problema de correspondencia que autores
se le puede aplicar la concurrencia de uno o
varios mviles, con lo que seran responsables
de un asesinato; mientras en las que no se
presente ningn mvil, solo seran autores
de un homicidio13.
Si todos los coautores pretenden cometer un
asesinato con pleno conocimiento y concurrencia del mvil de codicia, respondern por
este delito; sin embargo, si lo que deseaban
solo era cometer un homicidio y algunos
de los copartcipes adems de matar logran
beneficiarse econmicamente u otro tipo de
bienes por su deseo inmoderado respondern
por asesinato por codicia; mientras que los dems solo respondern por homicidio simple.
12 No se trata de tipificar todas las conductas y activar

el ius puniendi del Estado, lo que se trasluce como el
elefantismo del derecho penal; sin embargo, existen
actividades criminales que por su necesidad social, deben ser incluidos indefectiblemente en el catlogo
de delitos. Una muestra de ello, efectivamente es el
asesinato por codicia.
13 SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho penal. Parte
especial, 2. ed., Dykinson, Madrid, 1997, p. 38.
Doctrina prctica

JORGE EDUARDO BUOMPADRE y
otro dice:
[la codicia es un]

apetito desordenado de riqueza,
una
inclinacin
exagerada al lucro .
6. Diferencia entre el asesinato por

codicia y asesinato por lucro
El trmino lucro posee una polifuncionalidad
semntica, por lo que en ocasiones encontraba
dificultades ya que poda generar una serie de
interpretaciones; as lo advierte Castillo Alva14,
quien considera que desde una interpretacin
lata el lucro puede aludir a toda forma de
ganancia o provecho, alcanzada o por lograr,
consecuencia de la produccin de la muerte
y cuya naturaleza puede ser de ndole sexual,
econmico, honorfico o de cualquier otra clase de
utilidad. El fundamento de la figura residira en
el provecho personal, ilcito o no, obtenido por
la comisin del homicidio, sin ser relevante la
calidad de la ganancia. Importara aqu, entonces ms que la ndole o clase de la ventaja la
sola obtencin de un provecho. Ntese de esta
afirmacin que existira incluso confusin con
la codicia, por lo que podra pensarse que el
lucro sera el gnero, mientras que la codicia la
especie; sin embargo, ello ya ha sido aclarado
en prrafos precedentes15.
El asesinato por lucro16 es aquella conducta
ilcita en la que el homicida acta con una
14 CASTILLO ALVA, Jos Luis, Homicidio. Comentarios de
las figuras fundamentales, Gaceta Jurdica, 2000, p.
168.
15 Justamente para restringir una interpretacin lata, en
la que incluso se poda confundir a la codicia, como
especie del lucro, ahora con su inclusin como mvil
autnomo del delito de asesinato, se evitarn a todas
luces, ese tipo de confusiones.
16 En Argentina, esta modalidad se denomina por
precio o promesa remuneratoria. REINALDI,
manifiesta que se agrava el homicidio por la causa o
finalidad eminentemente lucrativa, de manera

que a travs del delito, obtenga una ganancia o beneficio econmico. Muoz Conde17,
al referirse al Cdigo Penal espaol, en el
cual se la conoce como asesinato por precio,
recompensa o promesa, manifiesta que esta circunstancia requiere por lo menos la presencia
de dos personas: la que ofrece el precio y la
que lo recibe; pero solo afecta al que realiza
el hecho motivado por ella. El que ofrece el
precio puede, todo lo ms, ser considerado
como partcipe en el hecho cometido por el
que lo recibe y ser castigado como inductor
o cooperador necesario.
Por su parte, la codicia est referida a la
inclinacin exagerada o inmoderada de obtener dinero, bienes o alguna condecoracin
honorfica que no le corresponde.
Ntese que la nica semejanza entre uno
y otro mvil, radica en el verbo rector de
matar; sin embargo, entre ambos si bien
se podra hablar de una correspondencia,
por cuanto el afirmar que la codicia es el
deseo inmoderado de obtener dinero o bienes, podra ser interpretado como un lucro;
ello es totalmente errado, ya que el fin en s
mismo es completamente distinto, por cuanto
el dinero obtenido producto del mvil de
codicia, pasar automticamente a la esfera
del agente, pero con el afn de hacerse de la
prerrogativa del goce de dicho dinero, bien
o del ttulo honorfico.
Asimismo, entre el agente y la vctima, existe
un vnculo cercano, incluso cierto grado de
parentesco que no es compatible con el
parricidio, en tanto que en el asesinato por
lucro, no existe ningn vnculo, ms que la
correspondencia entre victimario y vctima.
razn que determina a matar a otro: porque un tercero
le paga para que lo haga o le promete recompensarle
con dinero, cualquiera sea su cantidad o con algn bien
apreciable econmicamente. Este agravante proviene
de la legislacin espaola. REINALDI, Vctor Flix,
Delitos contra la vida humana independiente, en
BALCARCE, Fabin I., Derecho penal. Parte especial,
cit., p. 151 y 152.
especial, cit., p. 41.
Actualidad Penal
47
Actualidad
Penal
Especial del mes
Efectivamente en las diferencias existentes, se

encuentra la razn que justifica la inclusin de
este mvil en el Cdigo Penal.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Se puede criticar la innecesaria inclusin del mvil de codicia dado
que si consideramos que el lucro
asume la posicin de gnero, respecto de la especie codicia, el mvil
de lucro poda bastar para solucionar un caso; sin embargo, puestos
en el camino, consideremos que es
una especificidad que el Cdigo Penal delimita para evitar todo tipo
de confusiones.
Por tanto, concluimos que la codicia no debe
confundirse con la simple finalidad lucrativa,
porque esta se da siempre que el homicida
pretende obtener una ganancia o provecho
de su crimen pero la codicia se refiere a una
caracterstica espiritual del autor, vale decir a
su inclinacin exagerada al lucro18.
7. Formas de manifestacin de la
codicia
Algunas formas en las que se presenta este
tipo de asesinato, son matar para: (i) beneficiarse de un acto sucesorio, (ii) mejorar la
posicin en el centro laboral, (iii) alcanzar los
favores carnales de una mujer, (iv) lograr una
distincin honorfica que le corresponda al
muerto, (v) casarse con la viuda de la vctima,
(vi) el coleccionista que mata para conseguir
una pieza faltante en su coleccin.
8. Conclusiones
Consideramos acertada la inclusin del
mvil de codicia por parte del legislador,
18 Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos, recado en el Proyecto de Ley 1194/2011CR, mediante el cual se propone la modificacin del
artculo 108 del Cdigo Penal y el artculo 58 del
Cdigo de Ejecucin Penal, p. 3.
48
Instituto Pacfico
lo que solucionar los problemas en los

cuales por falta de dicho mvil, en muchos casos solo se tena que procesar a
los sujetos agentes por homicidio simple.
Se puede criticar la innecesaria inclusin del mvil de codicia dado que si
consideramos que el lucro asume la posicin de gnero, respecto de la especie
codicia, el mvil de lucro poda bastar
para solucionar un caso; sin embargo,
puestos en el camino, consideremos
que es una especificidad que el Cdigo
Penal delimita para evitar todo tipo de
confusiones.
Finalmente, es expectante la eficacia que
esta nueva modalidad incluida en el tipo
penal, evite confusiones por un lado, y
por otro, que sea visto y recogido como
una herramienta jurdica que permita
sancionar el homicidio calificado, que
tanto dao le hace a la sociedad.
9. Bibliografa
BOLADO LOPEZ, Jorge, Los homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales, Gaceta
Jurdica, 2000.
CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo,
Derecho penal. Parte especial, T. 1, 7. ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2007.
FERREIRA D., Francisco Jos, Derecho penal
especial, Tomo I, Temis, Bogot, 2006.
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal.
Parte especial, 8. ed., Tirant lo blanch,
Valencia, 1991.
REINALDI, Vctor Flix, Delitos contra la vida
humana independiente, en BALCARCE,
Fabin I., Derecho penal. Parte especial,
Crdoba, M.e.l. Editor, 2007.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, 5. ed., Grijley, 2013.
SERRANO GMEZ, Alfonso, Derecho penal.
Parte especial, 2. ed., Dykinson, Madrid,
1997.

TEXTO DEL PREDICTAMEN
PREDICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS recado en el Proyecto de
Ley 1194/2011-CR, mediante el cual se propone
la modificacin del artculo 108 del Cdigo Penal
y el artculo 58 del Cdigo de Ejecucin Penal.
COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

PERODO ANUAL DE SESIONES 2013-2014
Seor Presidente:
Ha sido remitido para dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto
de Ley 1194/2011-CR presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Per,
a iniciativa del seor congresista Omar Karim Chehade Moya, mediante el cual se propone
la modificacin del artculo 108 del Cdigo Penal y el artculo 58 del Cdigo de Ejecucin
Penal,
I. SNTESIS DEL CONTENIDO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA
En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la reforma del artculo 108 del Cdigo
Penal y Cdigo de Ejecucin Penal. En el caso del primer Cdigo, se plantea la creacin de
la figura del homicidio por codicia, la creacin del homicidio por la concurrencia de dos o
ms personas, la derogacin del homicidio por veneno y la imposicin de la misma pena al
mandante y mandatario en el homicidio por lucro. En el caso del Cdigo de Ejecucin Penal,
se propone modificar su artculo 58 con la finalidad de extender los mbitos de aplicacin
del beneficio penitenciario de la visita ntima al interno soltero respecto de la pareja estable
que designe.
II. OPINIONES
a) Opiniones o informacin solicitadas

Se solicit opinin o informacin a las siguientes instituciones:
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante Oficio N 1286-CJ-DDHHCR/2011-2012, con fecha 19 de junio de 2012.
Defensora del Pueblo, mediante Oficio N 1300-CJ-DDHH-CR/2011-2012, con
fecha 19 de junio de 2012.
Poder Judicial, mediante Oficio N 1305-CJ-DDHH-CR/2011-2012, con fecha 19
de junio de 2012.
b) Opiniones e informacin recibidas

Se han recibido las siguientes opiniones:
Mediante Oficio N 4869-2012-P-PJ de fecha 07 de agosto de 2012, el Poder
Judicial emiti opinin favorable en parte, con excepcin a la incorporacin del
mvil de codicia en el delito de asesinato, respecto al proyecto de Ley.
Mediante Oficio N 046-2013-JUS-DM, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
emiti una opinin favorable respecto al proyecto de Ley.
Mediante Oficio N 0633-2013-DP, la Defensora del Pueblo emiti una opinin
favorable, con excepcin a la propuesta sobre imposicin de la misma pena al
mandante y mandatario en el caso del homicidio por lucro, respecto al proyecto
de Ley.
III. MARCO NORMATIVO
- Constitucin Poltica del Per
- Cdigo Penal
- Cdigo de Ejecucin Penal
Actualidad Penal
49
Actualidad
Penal
Especial del mes
-
-
-
-
Declaracin Universal sobre los Derechos y Deberes del Hombre

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
- Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
IV. ANLISIS DE LA PROPUESTA
El proyecto de ley en estudio plantea reformas al Cdigo Penal y al Cdigo de Ejecucin Penal.
Respecto a las modificaciones al Cdigo Penal, se propone las siguientes: 1. Modificacin del
artculo 108 del Cdigo Penal, en relacin a la creacin de la figura del homicidio por codicia; 2. Creacin del homicidio por la concurrencia de dos o ms personas; 3. Derogacin del
homicidio por veneno; y, 4. La imposicin de la misma pena al mandante y mandatario en el
homicidio por lucro. En relacin a la reforma del Cdigo de Ejecucin Penal, se proyecta modificar el artculo 58 del Cdigo de Ejecucin Penal, con la finalidad de extender la aplicacin
del beneficio penitenciario de la visita ntima al interno soltero respecto de la pareja estable
que designe.
Las propuestas de modificacin al artculo 108 del Cdigo Penal
En relacin a la creacin del mvil del homicidio por codicia, debemos sealar que en
materia penal principalmente, resulta innegable que el Derecho a travs de la norma, como
ente regulador de hechos y conductas humanas con consecuencias jurdicas, debe ser lo
suficientemente idneo para garantizar respuestas jurdicas concretas a dichas situaciones,
siempre en el marco del respeto a los derechos fundamentales de las personas y en base a
los principios rectores que guan y orientan su contenido y actuacin.
La presente propuesta, manifestada en la incorporacin de la codicia como un mvil autnomo
e independiente, debe responder a estas exigencias de necesidad en su regulacin. En efecto,
ello es as debido a que la codicia tiene un contenido suficientemente distinto, entre otros, al
del lucro como mvil para la configuracin del asesinato, como para incorporarlo de manera
expresa en el artculo 108 del Cdigo Penal.
As pues, como se seala en el proyecto de ley bajo anlisis, la codicia es el apetito desmesurado de riqueza, es decir, el agente obra por un mvil que es el deseo inmoderado o
desordenado de obtener, a travs del homicidio de su vctima, dinero, bienes o, in extremis,
tambin distinciones o condecoraciones de orden honorfica, que en vida hubieran correspondido al occiso. El tratadista argentino Ricardo Nez, lo indica el proyecto de ley, apunta que
la codicia no debe confundirse con la simple finalidad lucrativa, porque esta se da siempre
que el homicida pretende obtener una ganancia o provecho de su crimen pero la codicia se
refiere a una caracterstica espiritual del autor, vale decir a su inclinacin exagerada al lucro.
En el proyecto profundiza en el concepto de codicia refiriendo que un homicida por codicia
si su acto es determinado por apetito desmedido de riquezas, sea que el beneficio resulte
grande o pequeo en el caso singular, por ejemplo, mata por codicia el heredero que apetece
anheladamente el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el
disfrute de su riqueza, y le ocasiona la muerte para disponer de su enorme fortuna. Jorge
Lpez Bolado, como se hace referencia en el proyecto sub examine, relata que:
(S)e tuvo noticia de un caso evidente de homicidio por codicia. Una joven que conviva con una
anciana que la protega, le proporcionaba alojamiento, alimentacin y estudios, y le daba el trato de
hija. Con su novio proyectaban contraer matrimonio y como carecan de dinero y deseaban impedir
la oposicin de la mujer mayor, que no estaba de acuerdo con la relacin, decidieron eliminarla,
y concertaron ambos novios el plan. El da del hecho, el hombre que tena acceso a la casa, fue
recibido amistosamente por la seora, a quien derrib de un empujn y trat de estrangular. Como
no lo consigui llam a su novia quien le indic que la golpeara con una pesada estatua, y as dio
muerte a su vctima. Luego los asesinos tomaron el dinero y alhajas de la anciana, que escondieron
y posteriormente fueron halladas por la polica, que esclareci el hecho debido a las contradicciones
50
Instituto Pacfico

en que incurrieron los acusados. Este es un homicidio por codicia y calificado, adems por alevosa
del proceder y por su conexidad con otro delito, que en este caso es el robo1.
Otros ejemplos de casos de asesinato por codicia, como se cita en el proyecto, son el asesinar
para lograr una mejor posicin en el empleo o alcanzar los favores carnales de una mujer, y
para lograrlo mata al que est usufructuando esa posicin laboral o esos placeres erticos, o
tambin el autor puede matar por codicia para lograr una distincin honorfica que hubiera
correspondido al muerto, o en el caso del homicidio para casarse con la viuda de la vctima, o
el filatelista que mata para lograr una estampilla rara y antigua que le faltaba en su coleccin,
o tambin un cuadro famoso para su pinacoteca.
La persona que mata a otra con la finalidad de obtener de ste un beneficio econmico producto de un acto testamentario o sucesorio, es tambin constitutivo de un hecho delictuoso
motivado por este mvil. Nos referimos, por ejemplo, a aquella persona que conoce ser
beneficiario de un acto de libre disponibilidad por parte de otra, acelera su muerte y lo mata
para obtener dicho provecho.
Constituye tambin un clsico ejemplo de codicia, aquella persona que mata a otra con la
finalidad de obtener de este algn tipo de beneficio material adquirido por algn grado de
cercana o posicin fctica respecto de su vctima. Dentro de estos casos, se encuentra, por
ejemplo, el jardinero que mata y entierra el cadver del propietario de un inmueble en donde
este trabaja para posteriormente usurpar su identidad, fraguar documentos y realizar actos
de transferencia contractual a nombre suyo, o bien para alquilarlo o bien para ocuparlo.
Un caso como el descrito fue conocido y resuelto por la justicia argentina, en donde se
conden a la pena de cadena perpetua a una persona por la muerte de un anciano de 71
aos de edad. El autor de este hecho, Armando Javier Olson, manifest a los vecinos que
su vctima haba regresado a su pas (Bolivia), dejndole un poder para realizar actos jurdicos a nombre suyo. Luego de la denuncia de estos vecinos y una investigacin que dur
aproximadamente dos aos, la justicia concluy que el mvil del crimen respondi a hechos
que escondan un manifiesto mvil de codicia.
El antecedente similar de este hecho y con el mismo autor ocurri el ao 2007, en donde Armando
Javier Olson, asesin al dueo de la casa en donde trabajaba, un ciudadano paraguayo de 45
aos que viva frente a la casa de su hermanastro. La justicia argentina concluy en la sentencia
que al da siguiente de producido el hecho, Javier Olson se mud a la casa de su vctima, manifestando a los vecinos que ste haba comprado el inmueble por 12, 000 pesos, mostrando
para tal efecto una serie de documentos en donde se apreciaba el acto de transferencia entre ste
y su vctima. A nivel del juicio, y tras una pericia dactiloscpica, se concluy en que Armando
Javier Olson haba usurp la identidad y falsific la firma para justificar dicha transferencia.
Como apreciamos, existe una evidente diferencia entre los mviles de codicia y lucro en el
asesinato, pues la codicia es un concepto ms amplio que el lucro, el beneficio a obtener
por el agente que comete el asesinato por codicia excede el mero lucro como se ha podido
observar en los casos citados supra, por lo que se recomienda la incorporacin del mvil de
la codicia en el artculo 108 del Cdigo Penal.
*
**
Respecto a la eliminacin del mvil de envenenamiento, la Comisin coincide con la
propuesta presentada, por cuanto efectivamente, desde hace mucho tiempo atrs, este mvil
constituye un mecanismo o instrumento, o bien de crueldad o bien de alevosa, para lograr
la perpetracin del crimen de asesinato, por lo que su previsin expresa es innecesaria.
El envenenamiento, entendindose como tal a cualquier sustancia mineral, vegetal o animal
capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona; tiene
un comn denominador, manifestado en los efectos de padecimientos y dolores inhumanos,
fsicos o psquicos que el autor provoca en la vctima.
1 BOLADO LOPEZ, Jorge (1975) Los Homicidios calificados. Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, pp. 165 y 166.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal

52
Especial del mes
Del mismo modo, y tal como se establece en la exposicin de motivos, el veneno lo suministra el agente en forma de alevosa, prestando el sujeto pasivo su consentimiento sin saber la
sustancia quien est consumiendo debido al engao de su agresor, o en otros casos el agente
lo administra a su vctima de manera irreflexiva y principalmente configurando de este modo
su gran crueldad.
En consecuencia, resulta conveniente la eliminacin del mvil de envenenamiento en el asesinato, sin que ello implique despenalizarlo, puesto que como se ha indicado, su uso entraa
una conducta alevosa o cruel, previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal.
*
**
En lo referido al asesinato cometido con la concurrencia premeditada de dos o ms
personas, la Comisin considera que se trata de una materia regulada como una agravante
genrica en el literal i) del numeral 2 del artculo 46 del Cdigo Penal incorporada por la
Ley 30076, Ley que modifica el Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin
Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes y Crea Registros y Protocolos con la finalidad
de combatir la inseguridad ciudadana. En todo caso la actuacin premeditada de dos o ms
personas se resuelve tambin con la figura de la coautora en aplicacin del artculo 23 del
Cdigo Penal.
*
**
En relacin con la imposicin de la misma pena para el mandante como para el mandatario
en el homicidio por lucro, del mismo modo se trata de una materia regulada en el artculo
24 del Cdigo Penal bajo la figura de la instigacin.
Beneficio penitenciario de visita ntima al interno soltero respecto de la pareja que
designe
Finalmente, en el proyecto de ley en estudio se plantea la modificacin del artculo 58 del
Cdigo de Ejecucin Penal, mediante el cual se procura otorgar el beneficio penitenciario de
la visita ntima al interno soltero en relacin a la pareja que designe.
La Constitucin Poltica establece en su primer artculo que la defensa y la dignidad del ser
humano son el fin supremo de la sociedad y el Estado, y en su artculo 139 inciso 22) seala
expresamente que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. Del mismo modo, el artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo de Ejecucin Penal, seala que el rgimen penitenciario se desarrolla respetando
los derechos del interno afectados por la condena; y en similar sentido, el artculo 1 establece
que el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin ms limitaciones
que las impuestas en la ley y la sentencia respectiva.
Estas disposiciones han sido reconocidas por las normas que rigen el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos; como es el caso del artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artculo 5 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, el numeral 31 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos
y el numeral 7 de los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos, inter alia.
En este marco, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a travs de la Observacin General No. 21 indic que:
(i) todas las personas privadas de la libertad debern ser tratadas en forma humana y digna,
independientemente del tipo de detencin al cual estn sujetas, del tipo de institucin en la
cual estn recluidas; (ii) los Estados adquieren obligaciones positivas en virtud del artculo
10-1 del Pacto, en el sentido de propugnar por que no se someta a las personas privadas de
la libertad a mayores penurias o limitaciones de sus derechos que las legtimamente derivadas
de la medida de detencin correspondiente; y (iii) por tratarse de una norma fundamental
de aplicacin universal, la obligacin de tratar a los detenidos con humanidad y dignidad
no puede estar sujeta, en su cumplimiento, a la disponibilidad de recursos materiales, ni a
distinciones de ningn tipo.
Instituto Pacfico

A nivel de los rganos de proteccin constitucional en la regin, la Corte Constitucional de

Colombia, en similar sentido, ha sostenido que este concepto de dignidad; constituye el
pilar central de la relacin entre el Estado y la persona privada de la libertad, y es, adems,
una norma fundamental de aplicacin universal, reconocida expresamente por los tratados
y convenios de derechos humanos, prevalentes en el orden interno ()2. Nuestro Tribunal
Constitucional no ha sido ajeno a ello. En la que constituye quiz la sentencia ms emblemtica en cuanto al rgimen de visitas constituye, referida a un proceso constitucional de hbeas
corpus deducido por una sentenciada de terrorismo, en la que se solicit dicho beneficio, ha
sealado categricamente lo siguiente:

En armona con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide
que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que
la privacin de la libertad ubica a los internos en una situacin de indefensin, dada la
imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa
de la persona humana y la legitimidad del rgimen penitenciario le imponen al Estado
el cumplimiento de determinados deberes jurdicos positivos3.

En el rgimen penitenciario el Estado no slo asume el deber negativo de abstenerse
de llevar a cabo prcticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que tambin asume el deber positivo de adoptar todas
las medidas necesarias y tiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos
fundamentales que puedan ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusin.

En consecuencia, los internos no slo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten
necesariamente de las propias condiciones de la privacin de la libertad. Por ello, el
Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas
condiciones aplicables a las personas libres.
Surge, pues, a partir de estas consideraciones y en este escenario de respeto y proteccin al
interno desde la norma constitucional, la existencia de un especial vnculo de relacin de
sujecin o subordinacin limitada entre el Estado y la persona privada de libertad, dentro
del cual las autoridades penitenciarias y carcelarias pueden limitar y restringir el ejercicio de
ciertos derechos de los internos, siempre y cuando dichas medidas estn dentro de los criterios
de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad4.
Esta figura ha tenido un especial desarrollo y reconocimiento a nivel de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional colombiana, para la que esta sujecin en base a su condicin
jurdica, implica en el interno y el Estado, las siguientes reglas5:
1. La subordinacin de una parte (los internos) a la otra (el Estado).
2. Esta subordinacin se concreta en el sometimiento del recluso a un rgimen jurdico especial, controles disciplinarios y administrativos, y la posibilidad de restringir el ejercicio
de ciertos derechos, inclusive fundamentales.
3. Este rgimen, en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitacin
de los derechos fundamentales, debe ser autorizado por la Carta Poltica y la ley.
4. La finalidad del ejercicio de la potestad y limitacin en mencin es la de garantizar
los medios para el ejercicio de los otros derechos de las personas privadas de libertad,
buscando cumplir con el objetivo principal de la pena, que es la resocializacin
5. Como derivacin de la subordinacin, surgen algunos derechos especiales, en cuanto a
las condiciones materiales de existencia en cabeza de los internos; y finalmente,
6. El deber del Estado de respetar y garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales, en especial con el desarrollo de conductas activas.
2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-175 de 2012. En igual sentido, sentencia T-851 de 2004.
3 Tribunal Constitucional de Per, recado en el Expediente N. 01575-2007-HC-TC, de fecha 20 de marzo de 2009.
4 Sentencias T-324 de 2011 y T-020 de 2008.
5 Sentencia T-324 de 2011. Cfr. sentencias T-690 de 2010, T-793 de 2008 y T-881 de 2002.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal

Especial del mes
A nivel de los rganos de proteccin de derechos humanos en nuestra regin, podemos hacer
una breve referencia a dos de ellas; una primera, establecida por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, segn la cual, este grado de subordinacin del interno frente al Estado
constituye una relacin jurdica de derecho pblico se encuadra dentro de las categoras ius
administrativista conocida como relacin de sujecin especial, en virtud de la cual el Estado,
al privar de libertad a una persona, se constituye en garante de todos aquellos derechos que
no quedan restringidos por el acto mismo de la privacin de la libertad ()6; y una segunda,
en un caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de la cual:

La privacin de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectacin
del goce de otros derechos humanos adems del derecho a la libertad persona. Pueden,
por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta
restriccin de derechos, consecuencia de la privacin de libertad o efecto colateral de la
misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restriccin a un
derecho humano slo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria
en una sociedad democrtica. La restriccin de otros derechos, por el contrario como
la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso no slo no
tiene justificacin fundada en la privacin de libertad, sino que tambin est prohibida
por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y
garantizados como los de cualquier persona no sometida a privacin de libertad.
Como se puede observar, esta sujecin o control del Estado respecto a la persona privada de
libertad, no solamente impone ciertos deberes y obligaciones de carcter vertical, sino tambin
trasciende a una serie de garantas y principios a favor del interno, en base a la congruencia
constitucional entre las restricciones legtimas devenidas de toda condena, y el basamento de
dignidad que absorbe y gua todo rgimen penitenciario.
As pues, en este nuevo escenario, resulta conveniente identificar cules son esos derechos que
en base a las consideraciones expuestas en los prrafos precedentes, puede un Estado legtimamente intervenir como parte de su poltica penitenciaria, las cuales pasamos a nombrar7:
1) Derechos suspendidos: Son aquellos que por consecuencia natural de la pena
impuesta, resultan directamente intervenidos. En nuestra legislacin nacional, sin
distincin de procesados y condenados, se encontraran todos aquellos derechos
de naturaleza ambulatoria (la libertad fsica, por excelencia) y poltica, como el
derecho al voto y el impedimento al ejercicio de cargos u oficios pblicos, esto
ltimo, en la medida que as se establezca en la sentencia. La justificacin legal y
constitucional se encuentra, por obvias razones, legitimadas.
2) Derechos intocables: Son aquellos que con independencia de la privacin de libertad, y los efectos derivados de su decreto, se mantienen exentos de restriccin, por
cuanto derivan directamente del fundamento de dignidad humana. Constituyen,
en ese sentido, el denominado ncleo duro de los derechos y garantas no susceptibles de intervencin en cualquier rgimen penitenciario. En trminos del rgano
constitucional colombiano; [l]a crcel no es un sitio ajeno al derecho. Las personas
recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad.
La relacin especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su
calidad de sujetos activos de derechos. Son ejemplo de stos: los derechos a la
vida, a la integridad personal fsica y moral, la libertad de cultos, la libertad para
escoger profesin u oficio (no para ejercer), el derecho al debido proceso judicial
y administrativo, los derechos de defensa, de peticin, a la salud, a la igualdad, al
reconocimiento de la personalidad jurdica.
3) Derechos restringidos: En el tercer grupo se encuentran los derechos fundamentales
que se encuentran restringidos o limitados por la especial sujecin del interno al
6 Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas de 2011. Cfr. ONU, Grupo
de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/10/21,
adoptado el 16 de febrero de 2009, Cap. III: Consideraciones temticas, prr. 46.
7 La clasificacin fue tomada en base a las consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia desarrollada en
la sentencia T-511-2009 de fecha 30 de julio de 2009.
54
Instituto Pacfico
Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de resocializacin del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las
crceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de
reunin, de asociacin, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresin,
al trabajo y a la educacin. En relacin con estos derechos, el Estado no slo tiene
deberes de abstencin, sino tambin de prestacin y accin en defensa de los derechos del individuo, puesto que, en algunas ocasiones, a las autoridades pblicas
corresponde adelantar medidas positivas para que los derechos fundamentales de
los reclusos puedan ser realmente eficaces.
La clasificacin sealada nos detalla claramente qu derechos fundamentales pueden ser
restringidos de manera absoluta como resultado de una pena efectiva impuesta o por la condicin particular de subordinacin entre sus actores -Estado e interno- y cules son aquellos
que irrelevantemente de esta condicin, no pueden bajo ningn motivo -sean estos por la
gravedad del delito o de los bienes jurdicos infringidos- ser objeto de restriccin en el goce
de su libre ejercicio. Son cuatro las conclusiones que brevemente podemos advertir de lo
citado en supra:
a) Los niveles de proteccin normativa, en uno y otro caso, poseen estndares diferenciados. Los derechos pertenecientes al segundo supuesto deben ser garantizados
de manera ntegra e irrestricta, a diferencia de los derechos que integran la os derechos que integran la tercera clasificacin, quienes bajo criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, pueden ser parcialmente restringidos.
b) Lo anterior implica en el Estado la exigencia de crear las condiciones favorables
y suficientes para su realizacin. Implica, adems, un imperativo de naturaleza
negativo, expresado en la prohibicin de interferir en el ejercicio de estos derechos.
c) La motivacin, en el tercer caso principalmente, impone al juzgador -de un lado-,
y a la autoridad penitenciaria, del otro, una especial intensidad de razonamiento.
d) El escrutinio de igualdad, en casos en donde opere la regla de diferencia a favor
de uno y en perjuicio del otro, debe no solo perseguir un objetivo constitucional
imperioso, sino tambin que esta constituya una medida necesaria e indispensable
para alcanzarlo.
En la jurisprudencia constitucional existe consenso en sealar que el beneficio penitenciario
de la visita ntima, y sus mltiples variables de expresin, constituye una de aquellas manifestaciones implcitamente reconocidas y desprendidas del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, del derecho a la vida en condiciones dignas y del derecho a la familia, como
forma de garanta y proteccin.
La visita ntima constituye un mecanismo de mantenimiento de la unidad familiar y de un
espacio que viabiliza la relacin sucednea del interno con los seres humanos que integran
su mbito no slo familiar, sino adems afectivo y sentimental. Al respecto, es importante
sealar que la visita ntima como forma de proteccin a la familia se encuentra as establecida
en nuestra legislacin penitenciaria a travs de su artculo 58, as como en la disposicin 378
de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas en el Primer Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones
663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, as como por el
principio 19 del Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detencin o prisin, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolucin N 43/173 de fecha 09 de diciembre de 1988.
En efecto, como ha sido sealado por el Tribunal Constitucional peruano:

El Estado, al permitir y garantizar la visita ntima a los internos, coadyuva decididamente en la consolidacin de la familia en el proceso de resocializacin del reo, pues las
condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan
8 Dicha disposicin seala que: Los reclusos estarn autorizados para comunicarse peridicamente, bajo a la debida
vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputacin, tanto por correspondencia como mediante visitas.
Actualidad Penal
55
Actualidad
Penal
Especial del mes
en ste un deterioro de su integridad fsica, psquica y moral que frecuentemente slo

pueden ser compensado con el amor que brinda la familia9.

Asimismo, el Estado al permitir la visita ntima est cumpliendo con su deber de especial
proteccin a la familia como institucin fundamental de la sociedad reconocido en el
artculo 4 de la Constitucin. Si bien no es el nico mecanismo para cautelar a la familia,
el espacio compartido en la visita ntima s es el propicio y necesario para fortalecer los
vnculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relacin de pareja, se facilita la relacin
armnica con los hijos.
Su par colombiano es afn a este concepto. En un caso en donde le toc resolver un aspecto
relacionado a la razonabilidad del control en las requisas hacia las mujeres por parte de las
autoridades penitenciarias, sostuvo lo siguiente:

El derecho a la visita ntima puede estar ligado con otros derechos fundamentales.
En efecto, es posible que la persona que se encuentre privada de la libertad, bien sea
por haber contrado matrimonio, bien por vivir en unin libre, haya conformado una
familia. Si bien no es el nico mecanismo para mantener la unidad familiar, el espacio
compartido en la visita ntima s es propicio y necesario para fortalecer los vnculos de
la pareja y una vez permitido este espacio compartido, viabilizar un posterior encuentro
del cnyuge o compaero permanente que est en libertad con los hijos de la pareja.
Fortalecida la relacin de pareja se facilita la relacin armnica con los hijos.

Para afirmar esto, la Sala considera que la visita ntima es aquel espacio que, como su
nombre lo indica, brinda a la pareja un espacio de cercana, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningn otro. Pinsese por ejemplo en las
visitas generales las cuales se realizan usualmente en un patio o locutorio acondicionado
comn, al cual concurren a su vez los dems reclusos. Si bien estas visitas permiten un
acercamiento, no le dan a la pareja las condiciones fsicas de la visitas de carcter ntimo. En tal ambiente, es a todas luces complejo desarrollar el mismo grado de cercana,
intimidad y familiaridad10.
En otro caso, en donde el referido rgano constitucional determin la vulneracin al derecho
fundamental de la familia y a la visita ntima de la esposa de un interno como consecuencia
de una medida disciplinaria en su contra, fue contundente en sealar que el arraigo y vnculo
familiar del interno con sus seres queridos ms cercanos, no debe ser restringido ilegtimamente
por las autoridades penitenciarias. As, sostuvo que:

El derecho a la unidad familiar es parte de las garantas que son limitadas cuando una
persona es privada de la libertad, pues por la misma restriccin a tal derecho se reduce la
posibilidad del interno de compartir con su ncleo familiar. Sin embargo, esta limitacin
debe evitar los sufrimientos innecesarios y los daos irreparables a los internos y a sus
familias, pues no solamente excede las finalidades de la pena, sino que tambin impide
la posterior reintegracin a la sociedad de la persona privada de la libertad. Un Estado
Social de Derecho fundando en la dignidad humana exige que las penas estn orientadas
a la resocializacin de los condenados, lo cual implica deberes positivos en cabeza del
Estado tendientes a facilitar que el interno no pierda el contacto con la sociedad y con
su familia.
Uno de los componentes que mayor vinculacin tiene con el beneficio de la visita ntima,
es sin duda, la desarrollo de una vida digna y la posibilidad del sostenimiento de relaciones
sexuales entre el interno y su conyugue, concubina o pareja permanente. Con ocasin del
estudio de una tutela en materia de salud sexual, la Corte Constitucional de Colombia ha
manifestado que:

Es claro que hace parte del derecho fundamental a la vida, el que tiene toda persona
a gozar de una vida sexual normal; en repetidas ocasiones esta Corporacin se ha ocupado de considerar la trascendencia del tratamiento mdico de afecciones que impiden
9 Tribunal Constitucional del Per. Sentencia en el Expediente 01575-2007-HC de 20 de agosto de 2009, fundamento
18.
10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-269-2002 de fecha 18 de abril de 2002, fundamento 3.
56
Instituto Pacfico
11
12
13
14
el desarrollo normal de la fisiologa sexual humana, y de valorar la importancia que l

tiene en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada uno11.

En este sentido, el contacto con la familia es fundamental para la adecuada resocializacin de los internos. Por este motivo, el sistema penitenciario y carcelario propende
por la presencia de la familia en el proceso de resocializacin del interno, permitiendo al
recluso mantener comunicacin oral y escrita con las personas que se encuentran fuera
del penal, as como conservar una vida sexual activa, de forma tal que, al momento de
recobrar la libertad, la reincorporacin se d en condiciones favorables para el menor
desarrollo de las fines de la familia y los derechos de cada uno de sus integrantes12.
El Tribunal Constitucional ha sido tambin claro en reconocer que una de las principales manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentra expresada en la
visita ntima y en el derecho que todo interno o interna tiene en relacin a aquel, al punto
de considerar que uno de los principales aspectos que conforman el desarrollo de una vida
en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales. As, ha sealado que:

Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo
en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o fsico. De ah que, pueda considerarse que
uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea
la posibilidad de tener relaciones sexuales13.

() La relacin sexual entre el interno y su pareja es uno de los mbitos del libre desarrollo de la personalidad que contina protegido an en prisin, a pesar de las restricciones
legtimas conexas a la privacin de la libertad. Y es que, tratndose de personas privadas de
la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el mbito
sexual ya que este tipo de encuentros, adems de tener como sustrato un aspecto fsico,
trasciende al psicolgico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja14.

En conclusin, los internos en virtud de su derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad, tienen derecho a la vida ntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida que lo permitan las limitaciones mismas
que se derivan de la reclusin y las normas que regulan la materia.
En base a lo anterior, la Comisin concluye que:
1. No obstante de la naturaleza y los efectos derivados de la prisin, es fundamentalmente importante y esencial para los reclusos y sus parejas, sean estas conyugues,
concubinas o en efecto, sostiene la presente iniciativa legislativa, pareja estable,
tener los mecanismos legales y herramientas logsticas, sanitarias, administrativas
y afines, necesarias para satisfacer este mbito de proteccin.
2. Es tambin necesario destacar que este mbito del derecho a la sexualidad en los
establecimientos penitenciarios, va ms all del solo aspecto fsico, involucrando
tambin el mbito psicolgico, afectivo y emocional del interno respecto a su
pareja. Como sostienen las jurisprudencias antes comentadas, todo aquel rgimen
penitenciario de acciones positivas a favor del interno, compromete y alienta un
estado de bienestar en su proceso de resocializacin.
3. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la vida en condiciones
dignas, no son exclusivas solamente respecto del interno con su conyugue o con
su concubina; sino que tambin como todo derecho fundamental, es universal e
igualitaria para todos, extendindose tambin respecto de aquellos internos en una
situacin contraria a este escenario, como propone el presente proyecto de Ley.
4. En el marco de un control de convencionalidad a travs de un juicio de integracin
entre las disposiciones naciones, internacionales y decisiones judiciales sobre el
Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-477/95, SU-337/99 y T-551/99 M.P.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-265-2011 de fecha 07 de abril de 2011, fundamento 2.2.1.
Tribunal Constitucional del Per. Sentencia 01575-2007-HC-TC, fundamento 23.
Tribunal Constitucional del Per. Sentencia 01575-2007-HC-TC, fundamento 25.
Actualidad Penal
57
Actualidad
Penal
Especial del mes
particular, debemos sealar que tras una revisin complementaria entre los artculos
17 y 23, prrafos 1 y 2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos,
y asimismo, con el artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Corte IDH en el caso Atala Riffo y nias ha concluido que: La vida
privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y
comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer
y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye
la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cundo decide proyectar a
los dems. En afinidad con ello, en el mismo caso, seal que: La imposicin de
un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una posible injerencia
arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Americana,
sino tambin, por el impacto que ello pueda tener en un ncleo familiar, a la luz
del artculo 17.1 de dicha Convencin.
5. En el marco del Sistema Interamericano, es el Principio XVIII de los Principios y
Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad que consagra el derecho al Contacto con el mundo exterior en los siguientes trminos: Las
personas privadas de libertad tendrn derecho a recibir y enviar correspondencia,
sujeto a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener contacto personal y directo, mediante visitas peridicas, con sus familiares,
representantes legales, y con otras personas, especialmente con sus padres, hijos e
hijas, y con sus respectivas parejas.
En consideracin de lo expresado, y tras un anlisis convencional, sistemtico y complementario
entre las normas nacionales, internacionales y las decisiones tanto en el mbito de nuestra
jurisprudencia constitucional, as como comparada e internacional, la Comisin considera el
beneficio penitenciario de la visita ntima alcanza tambin al supuesto contemplado en la
presente iniciativa legislativa.
En el Derecho comparado, son dos las legislaciones que permiten extender los mbitos de
aplicacin de la visita ntima a los dos supuestos tradicionalmente conocidos. As, por ejemplo,
la legislacin de la Repblica Oriental del Uruguay15, seala lo siguiente:

Artculo 71: El objeto de esta visita es mantener y fortalecer el vnculo afectivo entre la
pareja, y actuar como medida de profilaxis higinica de la salud integral de las personas
privadas de libertad.

()

Artculo 74: Se permitir la visita ntima entre personas que no tengan otra intencin
que la de mantener relacin sexual
La legislacin penitenciaria argentina representa la de mayor avance en este sentido, al conceder la visita ntima en el siguiente sentido:

Artculo 56. [] Asimismo, previo estudio e informe del Servicio Social, se podr
autorizar esta modalidad de visita en el caso de una relacin afectiva iniciada con posterioridad a la detencin, siempre que se acredite una vinculacin previa no inferior a
los seis (6) meses.
Como puede verse, a diferencia de la legislacin uruguaya, importante tambin porque no
circunscribe el mbito de regulacin a los internos cuyas relaciones afectivas estuvieron basados
en el matrimonio o concubinato, la normativa argentina establece la posibilidad del beneficio
de la visita ntima a los internos que al momento de su privacin de libertad, no contasen
con una relacin de pareja, comprendiendo un alcance ms integral del concepto de familia,
abarcando tambin la posibilidad de fundar y crear una familia con posterioridad o durante
el periodo de reclusin.
As pues, por lo expuesto, la Comisin es de la opinin que la visita ntima no debe estar
limitada al vnculo conyugal o concubinario, sino que tambin puede ser mantenida entre dos
personas entre las cuales exista un vnculo de afectividad estable, ciertamente comprobable.
15 Repblica Oriental de Uruguay. Resolucin 119/2008 de la Direccin Nacional de Crceles de Uruguay.
58
Instituto Pacfico

De otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la restriccin del derecho a

la visita ntima debe ser razonable y proporcional, pues si bien las autoridades carcelarias
tienen un importante margen de discrecionalidad al tomar las medidas que se requieren para
controlar la seguridad, disciplina y el orden en los establecimientos carcelarios, esa facultad
no puede confundirse con la arbitrariedad en sus decisiones, de tal forma que todas las medidas adoptadas deben dirigirse a conseguir los fines del tratamiento penitenciario. Por esa
razn, si bien consideramos que la visita ntima debe ser extendida tambin al supuesto -sub
comento-, y en ese sentido, asegurar y crear facilidades para que el interno pueda mantener
un contacto permanente con su conyugue, concubino o pareja estable, somos conscientes
tambin que respecto a este ltimo supuesto, de cobertura constitucional y legal conforme as
ha sido demostrado, se deben establecer los requisitos mnimos para determinar esa condicin
de permanencia para evitar cualquier escenario de desorden y alteracin en todos aquellos
bienes jurdicos (disciplina, orden, tranquilidad, entre otros) legtimamente protegidos en las
normas administrativas penitenciarias. Del mismo modo, somos tambin conscientes que los
establecimientos penitenciarios deben tener un especial celo y rigurosidad para establecer no
slo las condiciones fsicas (infraestructura, higiene, salubridad, seguridad) para su ejercicio,
sino tambin un debido control y autorregulacin, a efectos de evitar que en el goce de ese
importante factor de discrecionalidad en la creacin y regulacin de sus disposiciones, roce
con disposiciones arbitrarias, ilegtimas y desproporcionales, que no terminen justificando la
impertinencia o inconveniencia de la visita. De ah que en el Texto Sustitutorio plateando por
la Comisin, se establece la regulacin de un Reglamento.
V. CONCLUSIN
Por las consideraciones expuestas, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recomienda
por (), la APROBACIN del Proyecto de Ley 1194/2011-CR, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 70, inciso b) del Reglamento del Congreso de la Repblica, con el
siguiente texto:
TEXTO SUSTITUTORIO
LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 108 DEL CDIGO PENAL Y EL ARTCULO
58 DEL CDIGO DE EJECUCIN PENAL
Artculo 1. Modificacin del artculo 108 del Cdigo Penal
Modifcase el artculo 108 del Cdigo Penal, con el siguiente texto:
Artculo 108. Homicidio calificado
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosa;
4. Por fuego, explosin o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas.
Artculo 2. Modificacin del artculo 58 del Cdigo de Ejecucin Penal
Modifcase el artculo 58 del Cdigo de Ejecucin Penal, con el siguiente texto:
Artculo 58. Visita ntima
La visita ntima tiene por objeto el mantenimiento de la relacin del interno con su cnyuge
o concubino acreditado, bajo las recomendaciones de higiene y planificacin familiar y profilaxia mdica. Es concedido por el Director del Establecimiento Penitenciario, conforme al
Reglamento, bajo responsabilidad.
Actualidad Penal
59
Actualidad
Penal

Especial del mes
El mismo beneficio, y en las mismas condiciones, tiene el interno soltero respecto de

la pareja estable que designe.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL

nica. Reglamentacin
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reglamenta la aplicacin del beneficio penitenciario de la visita ntima establecido en el segundo prrafo del artculo 58 del Cdigo de
Ejecucin Penal, en el plazo de treinta das contados desde el da siguiente de la publicacin
de la presente Ley.
Salvo mejor parecer
Dese cuenta
Sala de la Comisin
Lima, 13 de Septiembre
60
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Derecho
Parte
Derecho
penalpenal
- Parte -general
rea
Penal
general
Contenido
62
DOCTRINA PRCTICA GILBERTO FLIX TASAYCO: Las teoras de la pena
JOS ANTONIO CARO JOHN: La normativizacin del tipo subjetivo como

DOCTRINA PRCTICA
imputacin de conocimiento a ttulo de dolo
CONSULTA N 1: La coautora y el delito de robo agravado
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
CONSULTA N 2: La complicidad primaria en el delito de colusin simple
78
99
100
Definicin del principio de proporcionalidad en el derecho penal (R. N. N. 3004101

2013 Lima)
105
(R. N. N. 3512-2013 Lima)
Elementos para la determinacin de la pena (R. N. N. 2277-2013 Lima)
108
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Las teoras de la pena
Gilberto Flix Tasayco*
SUMARIO
Profesor de derecho penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Exfiscal superior penal del Ministerio Pblico
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
1.
2.
Introduccin
Teoras de la pena
2.1. Teoras retributivas o absolutas
2.1.1. Teoras subjetivas de la retribucin

a. Postura de Kant

b. Teora de la expiacin
2.1.2. Teoras objetivas de la retribucin
2.1.3. Crticas a las teoras de la retribucin
2.2. Teoras de prevencin o relativas
2.2.1. Prevencin general
2.2.2. Prevencin especial
2.3. Teoras preventivas mixtas o de la unin
3. La funcin de la pena en el Cdigo Penal peruano
4. A modo de conclusin
5. Bibliografa
* Mster en derecho penal y ciencias penales por la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra. Mster
en criminologa, poltica criminal y de seguridad por la Universidad de Barcelona. Estudios de Doctorado en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lneas de investigacin: Derecho penalPoltica criminal y de seguridadGestin pblica de la Administracin de justicia.
62
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introduccin
Como cuestin metodolgica previa, debemos
indicar que el principal objetivo que intentaremos destacar en las siguientes pginas, ser
presentar las funciones de la pena desde dos
perspectivas: desde el derecho positivo y del
poltico criminal. Esto nos permitir entender
la importancia fundamental que tiene para el
sistema penal la conveniencia de relacionar el
aspecto programtico y de seguridad normativa del derecho penal con la misin que le
corresponde asumir en la praxis a la perspectiva filosfico-jurdica y de poltica criminal.
En efecto, habindose delimitado la lnea de
anlisis que intentaremos mostrar, y que no se
corresponde con la funcin del derecho penal
desde una perspectiva predominantemente
sociolgica, exploraremos, en primer lugar, los
aspectos esenciales de la funcin del derecho
penal; examinaremos, en segundo lugar, las
diversas teoras clsicas que explican la funcin de la pena; para, finalmente, determinar
cul es la funcin de la pena que se reconoce
en nuestro programa normativo y cul es la
que se reconoce en la vivencia prctica. Luego, la idea central permitir que, como parte
final, se presenten algunas conclusiones que
determinen cul o cules de estas teoras,
desde la perspectiva filosfico-jurdica y de
poltica-criminal, explican de lege ferenda la
mejor opcin que el derecho penal debera
asumir en un modelo de Estado social y
democrtico de derecho como el que aspira
nuestro legislador constitucional.
2. Teoras de la pena
De entrada podemos afirmar que las teoras
de la pena son formulaciones jurdico-penales
que intentan explicar el para qu sirve la pena y
si su imposicin por la comisin de un delito
o falta se encuentra legitimada por las teoras
del derecho penal. Efectuada esta precisin,
debemos indicar que el sistema que sirve de
base a las teoras de la pena se construye tradicionalmente por la doctrina distinguindolas
a partir de tres concepciones bsicas: a) las
teoras retributivas o absolutas; b) las teoras
RESUMEN
El autor destaca las funciones de la pena
desde dos perspectivas: desde el derecho
positivo y del poltico criminal. As, se desarrollan los aspectos esenciales de la funcin
del derecho penal y las diversas teoras
clsicas que explican la funcin de la pena.
Desde las teoras absolutas sostenidas por
Kant y Hegel, hasta las posturas actuales de
la unin o mistas. Asimismo, determina cul
es la funcin de la pena que se reconoce en
nuestro programa normativo y cul es la que
se reconoce en el plano prctico y en el CP de
1991. Finalmente, explica cul de las teoras,
de lege ferenda, explica la mejor opcin que
el derecho penal nuestro debera asumir en
un modelo de Estado social y democrtico
de derecho.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculo 139.22.

Cdigo Penal: Artculos I y IX.
Cdigo de Ejecucin Penal: Artculo II.
PALABRAS CLAVE
Fines de la pena / Absoluto / Retributivo /

Relativa / Mixto
de prevencin o relativas; y c) las teoras de

la unin o mixtas. Las formulaciones tericas
enunciadas contienen en s mismas diversas
caractersticas que a continuacin pasaremos
a desarrollar.
2.1. Teoras retributivas o absolutas
Las teoras retributivas o absolutas deben
su paternidad a Kant y Hegel, quienes son
considerados forjadores del idealismo alemn
del siglo XVIII y XIX. Para los que defienden
esta teora el que ha cometido un delito merece una sancin, pues aquel que a travs de
un comportamiento delictivo afecta bienes
jurdicos de otro, debe recibir un castigo por
razones de justicia. Se trata de dar prioridad
a deberes religiosos, ticos y jurdicos de retri-
Actualidad Penal
63
Actualidad
Penal
Derecho penal - Parte general
bucin con el objeto de restablecer el orden

social perturbado por el delito.
Las teoras de la retribucin de Kant y Hegel
asignan a la pena la funcin metafsica de la
realizacin de ideales absolutos (no relativos, circunstanciales) como las exigencias
de la justicia o del derecho, con ausencia de
un fin socialmente til1. La pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido,
entendida bien como una necesidad tica
(como un imperativo categrico al modo
que la entendi Kant) bien como una necesidad lgica (negacin del delito y afirmacin
del derecho como la concibi Hegel2). No
obstante, en el marco de las teoras de la
retribucin, la doctrina incluye a teora de
la expiacin que tiene su fundamento en
caracteres religiosos o morales. En efecto,
las teoras absolutas, denominadas tambin
no utilitaristas, se dividen a su vez en teoras
subjetivas de la retribucin (Kant y teora
de la expiacin) y teoras objetivas de la
retribucin (Hegel).
2.1.1. Teoras subjetivas de la retribucin
a. Postura de Kant

La filosofa kantiana se enmarca
perfectamente en su poca, aunque
no puede decirse que en el aspecto
penal fuera el pensamiento ms
progresista. Nos encontramos en un
momento en el que la filosofa penal
camina ya por otras vas de la mano
de Voltaire o del Marqus de Beccaria. Se trata del llamado periodo
humanitario en el que los pensadores
reaccionan contra las atrocidades
que, bajo el manto del derecho
penal, se cometan por la justicia del
antiguo rgimen. As, en el mbito
filosfico comienza a tener auge el
1 ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de
derecho penal parte general, Tirant lo blanch, Valencia,
2010, p. 52.
2 SCHMIDHUSER, citado por MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al derecho penal, Julio Csar Faira
(ed.), Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 71.
64
Instituto Pacfico
empirismo y la humanizacin. Kant

mantiene en ambos extremos la postura contraria: frente al empirismo
sostiene el racionalismo y frente a
la humanizacin penal defiende el
retribucionismo absoluto, llegando
a la crtica de la obra de Beccaria,
acusando a este de dejarse llevar por
un sentimentalismo compasivo de
un humanitarismo afectado porque
este haba sostenido que la pena de
muerte era ilegal dado que no poda
ser contenida en el contrato social
originario3.
La ley del talin (jus talionis), que
aparece incluso entre los trascendentes postulados bblicos, explica
la idea de retribucin de la pena
desde una perspectiva tica. Aqu,
no se trata de castigar a un hombre
por ser tal, sino porque ha causado
un mal y, por tanto, le corresponde
una pena igual o equivalente al
delito cometido. Es decir, si matas,
debes pensar que te matas; si robas,
te robas; no hay otra alternativa. En
efecto, la idea central que inspira a
Kant es que la pena justa se concibe
como un imperativo categrico. Pero,
hay un aspecto que separa la posicin retributiva subjetiva de Kant de
la postura objetiva de Hegel y de
las teoras funcionales del derecho
penal y que se refiere a las razones
de utilidad social de la pena. Kant
no admite sancionar al delincuente
por razones de utilidad social pues
considera que el hombre no es una
cosa, es una persona, es un fin en
s mismo y como tal no debe ser
instrumentalizado. En tal sentido,
la pena para la postura kantiana no
tiene una finalidad utilitarista, y se
impone legtima y justicieramente
3 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho penal.

Parte general, Tomo III: Las consecuencias jurdicas del
delito, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 29-30.
Doctrina prctica
al que ha delinquido sobre la base
de una retribucin semejante o del
mismo tipo que el delito cometido.
SABA USTED QUE?

Las teoras de la pena son formulaciones jurdico-penales que intentan explicar el para qu sirve
la pena y si su imposicin por la
comisin de un delito o falta se encuentra legitimada por las teoras
del derecho penal.

El ilustrativo ejemplo de la isla es

del todo didctico para comprender
la postura retribucionista de Kant:
aunque una sociedad se pusiera
de acuerdo para disolverse (p. ej.,
los habitantes de una isla deciden
separarse y desperdigarse por todo
el mundo), debera ajusticiarse
previamente al ltimo asesino que
se encuentre en prisin aunque
ello ya no sea necesario. Segn el
filsofo alemn, de esa manera todo
el mundo podra experimentar el
valor de sus actos y la culpabilidad
no recaera sobre el pueblo que
no ha ejecutado esa pena. En caso
contrario, el pueblo podra ser
considerado como partcipe de esa
lesin de la justicia. Este es el mejor
ejemplo de teora absoluta: que la
pena sea innecesaria para la sociedad (ya que esta deja de existir) es
absolutamente indiferente para la
pena como institucin, en la medida
que el autor se merece la pena. Existe un deber de retribuir con penas
por parte del Estado, incluso justo
antes de su disolucin como tal4.
4 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Retribucin y prevencin

general. Un estudio sobre la teora de la pena y las
funciones del Derecho penal, Julio Csar Faira (ed.),
MontevideoBuenos Aires, 2007, p. 74.
B. Teora de la expiacin

Esta teora entendida como arrepentimiento del autor se encuentra
estrechamente vinculada a la tradicin cristiana de la expiacin del
pecado o de la redencin de la culpa
mediante la penitencia. Desde una
perspectiva estrictamente jurdica,
esta teora ha sufrido crticas insuperables por parte de la doctrina ms
cualificada. Segn sus partidarios, la
pena no buscara el restablecimiento
de la justicia o del derecho como
otras teoras retributivas, sino de la
propia personalidad. La expiacin
es entendida como una disposicin
moral o personal del culpable. Para
esta teora, el reo reconocera la pena
que sufre como una consecuencia
justa y necesaria de su delito (de
su mala accin). La pena tendra
un sentido catrtico para despertar
sentimientos de culpabilidad y el
consiguiente arrepentimiento en el
autor del delito. La pena sera, as,
no solo un padecer, sino un actuar5.

Como es obvio entender, con la
teora de la expiacin prevalecen los
sentimientos espirituales, morales y
religiosos como caractersticas principales de la pena. Bajo esta concepcin
la pena toma sentido sobre la base del
arrepentimiento del autor y se impone no como un imperativo categrico
al estilo de Kant, tampoco como una
fundamentacin jurdica al estilo de
Hegel, sino como un merecido castigo por el pecado cometido. Garca
Pablos de Molina6 sobre el particular
considera que, por ser la expiacin
un elemento subjetivo, era impropio
para el derecho; y adems era un ins5 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Retribucin y prevencin
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., pp. 96-97.
6 GARCA PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 135. (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte
general, Grijley, Lima, 2014, p. 49).
Actualidad Penal
65
Actualidad
Penal

trumento que no compatibilizaba con
la pena, pues no se buscaba que sea
una coaccin proveniente del Estado
sino del propio autor que asume su
responsabilidad y voluntariamente
responde por las consecuencias que
haya producido su conducta.
SABA USTED QUE?

Kant no admite sancionar al delincuente por razones de utilidad social pues considera que el hombre
no es una cosa, es una persona, es
un fin en s mismo y como tal no
debe ser instrumentalizado.
2.1.2. Teoras objetivas de la retribucin

Ms jurdica es la fundamentacin de la
teora retribucionista que propuso Hegel.
Para este el carcter retributivo de la pena
se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general
representada por el orden jurdico, que
resulta negada por la voluntad especial
del delincuente7. En ese sentido, Hegel
funda su teora sobre la base de la dialctica que se estructura tridicamente
del siguiente modo: voluntad general u
ordenamiento jurdico (tesis); negacin
del orden jurdico o delito (anttesis); y,
negacin de la negacin o pena (sntesis).
Esta postura retribucionista que tiene
una base netamente jurdica, asume
una concepcin objetiva que plantea el
restablecimiento del derecho. En otras
palabras, por esta va, la pena tiene una
dimensin objetiva que se constituye
como una reaccin estatal en la que no
tiene prevalencia la lesin de los derechos
individuales sino la lesin del derecho.
Para Hegel, se trata de llevar a sus ltimas
consecuencias su teora dialctica, de ma7 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Julio
Csar Faira (ed.) MontevideoBuenos Aires, 2011, p.
78.
66
Instituto Pacfico
nera que si el delito niega al derecho, solo

mediante la pena, que es la negacin del
delito, puede recuperarse el equilibrio de la
justicia. El retribucionismo en Hegel es menos
emprico y ms idealista, que lo fue en Kant;
no necesita de acudir a la ley talional para
explicar la retribucin, por lo que puede
explicar sin problemas su compatibilidad
con la heterogeneidad entre delito y pena8.
En efecto, para Hegel, al igual que Kant, la
imposicin de la pena como realizacin de
la justicia tiene su fuente motivadora en lo
que sucedi en el pasado y sus fundamentos
van en contra de las concepciones utilitaristas
instrumentadoras que tienen amparo en las
teoras de prevencin. Sin embargo, a decir de
Zaffaroni9, todo esto era muy elaborado, permaneca en el plano del idealismo filosfico y,
al promediar el siglo XIX, resultaba demasiado
abstracto frente a lo que estaba sucediendo
en un mundo, que cambiaba con celeridad.
Al margen de que en la doctrina se estila
analizar conjuntamente las concepciones de
ambos pensadores como si se trataran de
posturas filosficas idnticas, lo cierto es que
es posible identificar notables diferencias.
Kant con su consideracin de que la pena
(justa) debe ser del mismo tipo que el delito
cometido, Hegel que no defiende que la conexin entre pena y delito resida en que sean
del mismo tipo, sino del mismo valor; dentro
de las teoras retributivas, es preciso diferenciar
la fundamentacin subjetiva de la retribucin
(desde la perspectiva del que sufre la pena) de
la fundamentacin objetiva intersubjetiva (desde la perspectiva del que la impone). La teora
objetiva de la retribucin de Hegel le concede
a los fenmenos delitos y pena una dimensin
social y de comunicacin intersubjetiva de la
que carecen las formulaciones kantianas. Por
esa razn, resulta tan fcil entroncar la teora
de la pena de Hegel con las modernas teoras
8 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurdicas del delito, 5. ed., Civitas, Thomson Reuters,
Pamplona, 2011, p. 58.
9 ZAFFARONI, Eugenio Ral, La cuestin criminal, 5.
ed., Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 84.
Doctrina prctica
de la pena ms influidas por las ciencias sociales, mientras la teora kantiana es utilizada,
recurrentemente, para oponerse a la creciente
influencia de dichas teoras de las penas, entre
las que se encuentran las teoras funcionales10.
DIFERENCIAS
Teora retribucionista
de Kant
Teora retribucionista
de Hegel
La pena debe ser del La pena debe ser del

mismo tipo.
mismo valor.
La pena es un deber mo- La pena es un deber jural, un imperativo cate- rdico.
grico.
Tiene una dimensin sub- Tiene una dimensin objetiva.
jetiva.
La pena reduce el derecho La pena se impone por
penal a la ley del talin y el quebrantamiento de la
se impone por la lesin a vigencia de la norma.
la vctima.
SEMEJANZAS
Son principialistas.
Sus fundamentos van en contra de las concepciones
utilitaristas.
La pena se impone por razones de justicia.
2.1.3. Crticas a las teoras de la retribucin

En primer lugar, se seala como una dura
crtica a la teora de la retribucin de
Kant, el problema de que al no ofrecer
una equivalencia entre el sufrimiento
del que padece la pena y del que sufre
las consecuencias del delito, vulnera el
principio de proporcionalidad. Pues bien,
si el retribucionismo de Kant reduce el
derecho penal a la ley del talin bajo la
premisa de que si matas, debes pensar
que te matas; si lesionas, debes pensar
que te lesionas; habr que preguntarse
como lo hace Vilajosana: cul sera la
pena equivalente al delito de falsificacin
de documentos, por ejemplo? El solo
planteamiento de esta cuestin ya parece

general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., pp. 63 y ss.
absurdo11. En efecto, la ley del talin

puede funcionar para los delitos contra
la vida, la integridad fsica, la libertad,
pero el planteamiento no afirma la validez del principio de proporcionalidad.
No obstante, aun en los delitos contra la
vida no se ofreca la equivalencia en el
sufrimiento, pues no se distingua si el
homicidio era doloso o culposo, bastaba
el resultado para la aplicacin de la ley
del talin. Adems, baste tan solo con
imaginar al delincuente tuerto con su
vctima normal a quien la lesiona gravemente hacindole perder uno de sus ojos.
Con la aplicacin de la ley del talin, obtendremos al final el siguiente resultado
que explica la falta de equivalencia en el
sufrimiento: un delincuente ciego y una
vctima que puede ver solo con un ojo.
En segundo lugar, se afirma la crtica
de que las teoras absolutas son incompatibles con el derecho positivo. As,
un Cdigo Procesal Penal o un Cdigo
Penal no podran incluir en su articulado
categoras jurdicas como el principio de
oportunidad, la terminacin anticipada,
la conclusin anticipada, la suspensin
de la ejecucin de la pena, la exencin
de pena, el indulto, la amnista, la prescripcin, etc., pues estas no calzan con las
teoras absolutas de la pena en las que
predominan los fines de justicia. Se hace
extensivo el anlisis crtico tambin a los
beneficios penitenciarios que permiten al
sentenciado egresar del Establecimiento
Penitenciario. En ese sentido, un Cdigo
de Ejecucin Penal tampoco podra incluir categoras como la semilibertad o
la liberacin condicional.
Finalmente, Kant y Hegel acaban construyendo una teora absoluta para un
Estado absoluto. En un Estado moderno
enmarcado en un constitucionalismo en
versin garantista o iusnaturalista, no
cabe una concepcin absolutista sino una
11 VILAJOSANA, Josep M., Identificacin y justificacin

del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 180.
Actualidad Penal
67
Actualidad
Penal
concepcin relativista del Estado y de la

pena. Como afirma Feijoo Snchez12, es
cierto que una sociedad que estuviera
realmente segura de lo que es racional
o ticamente correcto podra reaccionar
con dureza frente a comportamientos
irracionales o faltos de tica. Pero vivimos
en una sociedad abierta y democrtica
en la que los valores no se asumen de
forma absoluta, sino que se relativizan y
cuestionan constantemente. El problema
es que no se puede construir un derecho
penal como el hegeliano en sociedades
tan relativistas, abiertas y escasamente
cohesionadas como las occidentales.
2.2. Teoras de prevencin o relativas
Llamadas tambin teoras relativas fundamentan su posicin en el sentido que corresponde a la pena la misin de prevenir los delitos futuros. Mientras que la retribucin mira
al pasado, la prevencin mira al futuro13. Se
tratan de teoras consecuencialistas vinculadas
al utilitarismo que buscan justificar y legitimar
la necesidad social de la pena para la prevencin de la tendencia crimingena y para
la evitacin de lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos. Las teoras de prevencin o
relativas se clasifican en teoras de prevencin
general negativa y positiva, y teoras de prevencin especial negativa y positiva.
2.2.1. Prevencin general

En la doctrina jurdico penal, aparecen
dos clases de teoras de la prevencin general: la negativa y la positiva. La primera
vinculada a la utilizacin de un insumo
bsico intimidatorio o coaccin psicolgica a travs de la norma, y la segunda que
legitima la imposicin de la pena por el
quebrantamiento de la vigencia de la norma. La evolucin de ambas teoras sirve
como orden de anlisis a este pargrafo
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., p. 121.
13 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit.,
p. 81.
68
Instituto Pacfico
el cual se ha desarrollado a partir de la

clsica prevencin general negativa para
marchar luego hacia nuevas perspectivas
de la prevencin general que ha dado lugar a modelos modernos y liberales como
el de la prevencin general positiva.
La prevencin general negativa nace
para dar respuesta a las insuficiencias de
la coaccin fsica de las teoras retributivas. Su fundamento estriba en el carcter
intimidatorio de la pena y se expresa en
el momento de la conminacin penal abstracta. En esa lnea, esta teora se desvincula de las formulaciones ticas orientando el
desarrollo del derecho penal sobre la base
de una teora de la pena con una clara
finalidad disuasiva a travs de la coaccin
psicolgica. Se debe la paternidad de la
teora de la prevencin general negativa
a los aportes de Paul Johann Anselm von
Feuerbach (1801). Como anota Mapelli
Caffarena, se trata de una teora que nos
ayuda a entender el sentido de la amenaza, que recoge implcitamente la norma
penal. De manera que cuando esta obliga
a los jueces a imponer una determinada
pena a quien realiza una conducta tipificada como delito, est tambin lanzando
un mensaje de advertencia coactiva a los
potenciales autores de infracciones para
que se abstengan de cometer esos mismos
hechos14.

Es decir, se pune para que el castigo del
delincuente sirva de escarmiento a los dems ciudadanos, para que se abstengan
de delinquir en el futuro15. En la actualidad, en la ciencia alemana, la prevencin
general negativa ha sido ampliamente
desplazada por la prevencin general
positiva16. Ciertamente, la prevencin
14 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurdicas del delito, 5. ed., cit., p. 66.
15 CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El derecho penal espaol. Parte general. Nociones introductorias. Teora del
delito, 3. ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 85.
16 ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual,
trad. de Manuel A. Abanto Vsquez, Grijley, Lima,
2013, p. 79.
Doctrina prctica
general negativa que se caracteriza por la
intimidacin de la generalidad con la finalidad de que los ciudadanos no delincan,
no ha logrado el xito esperado pues,
entre otras razones, el utilitarismo que
lleva consigo atenta contra la dignidad
humana al utilizar al hombre como objeto
y no como sujeto de derecho.
IMPORTANTE
Nuestro Cdigo Penal se adscribe a
la teora dialctica de Roxin que en
sus tres momentos de la vida de la
pena reconoce las perspectivas de
prevencin general y prevencin
especial.
La prevencin general positiva se vincula con la afirmacin del derecho y en
ella predominan elementos tico-sociales.
Desde el anlisis realizado por Mir Puig,
puede distinguirse entre concepciones
fundamentadoras y limitadoras. Las
primeras (Welzel, Jakobs, Kaufmann) permitiran ir ms all de lo preciso para la
intimidacin por razones de integracin
social. Las segundas, en cambio, solo buscaran limitar los excesos de pena debido
a razones intimidatorias, exigiendo penas
que respondan a la conciencia social (as,
Roxin, Hassemer, Zipf)17.

A partir de la concepcin fundamentadora, se asigna al derecho penal la misin
de reforzar la conciencia jurdica de la
comunidad y su disposicin para cumplir
las normas. Para ello, es importante una
determinada configuracin de las conminaciones penales que propicie luego
la imposicin al infractor de la sancin
que esa colectividad sienta como justa
(y satisfaga el sentimiento jurdico de tal
colectividad). Ello redunda en la estabi17 C
fr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al
derecho penal contemporneo, 2. ed., Julio Csar Faira
(editor), Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 367.
lizacin de la norma. De otro lado, Mir

Puig postula una concepcin limitadora
consistente en rechazar la concepcin fundamentadora de la prevencin general
positiva, aceptando la versin integradora
de la prevencin general en la medida en
que esta pueda aportar lmites a la mera
intimidacin. A juicio de Mir Puig, no es
aceptable atribuir al derecho penal una
funcin de prevencin general positiva si
con ella se pretende fundamentar, ms
all de la intimidacin, una injerencia en
la esfera interna del ciudadano18. Roxin,
por su parte, anota que esta teora abarca
tres distintos efectos: efecto de aprendizaje,
por el que el derecho penal pone a la vista
las reglas sociales bsicas, cuya violacin
no puede aceptarse; el efecto de confianza,
que resulta cuando el ciudadano ve que
el derecho se ha impuesto; y, el efecto de
pacificacin, que se produce cuando un
quebrantamiento criminal del derecho es
resuelto mediante la intervencin estatal
y se restablece la paz jurdica19.
Un factor diferenciador entre la prevencin general negativa y la prevencin
general positiva es que en el primero,
el destinatario no es solamente el que
est en peligro de caer en la criminalidad;
mientras que en la prevencin general
positiva el destinatario es, sobre todo,
el ciudadano fiel al derecho, a quien
se debe trasmitir, mediante una justicia
penal en funcionamiento, una sensacin
de seguridad y una actitud aprobadora
frente al Estado y su ordenamiento
jurdico20. Otra diferencia entre ambas
clases de prevencin es que la intimidacin o coaccin psicolgica, que es
un factor inescindible de la prevencin
general negativa, tiende a manifestarse
en regmenes dictatoriales; mientras que
18 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al

derecho penal contemporneo, cit., p. 369 y ss.
cit., p. 79.
cit., p. 79.
Actualidad Penal
69
Actualidad
Penal
la prevencin general positiva, con sus

inherentes factores limitadores, tiende a
manifestarse en el marco de un Estado
social y democrtico de derecho. De
ah, como anota Roxin21, la prevencin
general negativa tiende a penas duras
y desproporcionadas, que van ms
all de la medida de la culpabilidad, y
en su exageracin tropieza con dudas
constitucionales; en cambio, la idea de
prevencin general positiva alcanza penas moderadas. Desde luego, las penas
draconianas, que no guardan relacin
con la culpabilidad individual del autor,
caracterizan a las dictaduras y, por ello,
son ms bien perjudiciales para el efecto
de confianza y de pacificacin de la pena.
CLAUS ROXIN dice:
en la prevencin
general positiva el
destinatario es, sobre todo, el ciudadano fiel al derecho, a quien se
debe
trasmitir,
mediante una justicia penal en funcionamiento, una
sensacin de seguridad y una actitud
aprobadora frente al Estado y su ordenamiento jurdico .
2.2.2. Prevencin especial

En la doctrina, se han establecido diferencias por algunos autores22 entre la
versin de la prevencin especial positiva
(reinsercin social o resocializacin) y la
prevencin especial negativa (inocuizacin, neutralizacin o incapacitacin).
En ese sentido, no se puede decir que
solo la resocializacin es prevencin
especial pues la funcin de intimidacin
individual y de neutralizacin tambin
son funciones de la prevencin especial.
No obstante, aqu pondremos nfasis en
un anlisis que marchar al comps de la
funcin de resocializacin o prevencin
especial positiva.
cit., p. 80.
22 Se afirma que, la teora de la prevencin especial o
individual viene a decir, en su vertiente positiva, que
la finalidad ltima de las sanciones penales, bien en
su forma de penas propiamente dichas, bien en las
medidas de seguridad y rehabilitacin, debe ser la
reinsercin social o resocializacin del delincuente,
evitando de esta forma que una vez que cumpla su
pena vuelva a delinquir. Tambin hay una versin
puramente negativa de esta teora segn la cual la
pena debe pretender la inocuizacin, neutralizacin o
incapacitacin del delincuente. HASSEMER, Winfried/
MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la criminologa y a la poltica criminal, Tirant lo blanch, Valencia,
2012, p. 171.
70
Instituto Pacfico
Fue von Liszt, quien en su Programa de

Marburgo (1882), dise la teora de la
prevencin especial sobre la base de las
categoras del delincuente, a la corresponsabilidad de la sociedad y a la prevencin
de la reincidencia. Bajo esta concepcin la
pena sirve para que el delincuente se resocialice y en el futuro no vuelva a delinquir.
Se trata de una teora de la pena dirigida
al delincuente en particular y con prospeccin a futuro. A diferencia de la prevencin
general que se dirige a la colectividad,
la prevencin especial se dirige al sujeto
que ya ha delinquido y la pena no puede
operar, como la prevencin general, en el
momento de la conminacin legal, sino
en los de la imposicin y ejecucin de la
pena23. Indudablemente, la prevencin
especial tiene diferencias sustantivas con
respecto a las teoras de retribucin absolutas de Kant y Hegel as como con la
prevencin general de Feuerbach.
Sobre la base de esta teora, von Liszt seala que debera establecerse la funcin
de la pena preventivo-especial segn las
siguientes categoras de delincuentes:
23 Como esta clase de prevencin no se dirige a la

generalidad de los ciudadanos, sino a individuos
ya determinados, los ya delincuentes, tambin se
denomina a veces prevencin individual. MIR PUIG,
Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 84.
Doctrina prctica
Grado
Aplicacin de
la funcin
Ocasionales
Necesitados de
correccin
Intimidacin individual
No ocasionales o
de estado
Corregibles
Resocializacin
Habituales
Incorregibles
Neutralizacin o
pena de cadena
perpetua
Delincuentes
En el trasfondo terico de instituciones

penitenciarias se le da gran importancia a
la idea de resocializacin del delincuente24.
En principio todo ello parece efectivamente pensado para conseguir la resocializacin del delincuente condenado a
una pena de prisin ms o menos larga,
procurando que el tiempo que tenga
que estar privado de su libertad no sea
un tiempo vaco, sino productivo para el
mismo y para la sociedad. Contra ello no
hay nada que objetar25. Pues bien, es en
el plano prctico y en los resultados negativos de la criminalidad y su control en
donde se presentan los cuestionamientos
que explican el fracaso resocializador. Eso
nos lleva a asumir que son dos los factores
esenciales que explican el descrdito de la
teora de la prevencin especial: la falta
de polticas integradoras de resocializacin y la creencia de que la resocializacin es solo fijacin exclusiva de la pena
privativa de libertad. Con todo, lafalta de
presupuesto, el hacinamiento, la promiscuidad, el trato abusivo y degradante a
los internos, la pena de cadena perpetua
y de larga duracin, las limitaciones burocrticas para acogerse a los beneficios
penitenciarios, etc., hace que califique-
24 Cfr., la obra de Santiago Mir cit., p. 85, quien respecto al delincuente no ocasional pero corregible, lo
llama tambin de estado porque en l el carcter
delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia, por lo que deben perseguirse la correccin y
resocializacin por medio de una adecuada ejecucin
de la pena.
25 HASSEMER, Winfried/MUOZ CONDE, Francisco,
Introduccin a la criminologa y a la poltica criminal,
cit., p. 173.
mos aquella inadecuada decisin estatal

en una falsa poltica resocializadora.
El sistema penal no requiere de normas
declarativas ni de populismos, el sistema
penal requiere de normas que prevean
penas con eficacia preventiva y que se
cumplan en la prctica.
De acuerdo a la ley, el Estado tiene el
deber constitucional y convencional de
emprender todas las acciones necesarias
para resocializar al condenado y devolverlo a la sociedad. Si esa finalidad no
es alcanzada, por el motivo que fuere,
el fracaso resocializador no puede ser
soportado por el recluso al precio de
su libertad, ya que no es a su persona
que la ley encomienda el cumplimiento
de dicha finalidad. De tal modo que,
en ningn momento determinado, el
recluso, indefectiblemente, debe recuperar su libertad26. Cuando se invoca la
necesidad de utilizar la pena de prisin
como solucin poltico-criminal casi
infalible, se olvida que los presos algn
da acaban saliendo de la crcel. Es en
este punto donde radica una idea central: el paso por la crcel desestructura
y discapacita a los presos, y lo hace en
mayor medida, lgicamente, si la pena
de crcel que ha de cumplirse es de larga
duracin27.
En lo prctico, se tienen que introducir
alternativas a las penas privativas de
libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocializacin o que, por
lo menos, no perjudiquen a esta. Si a un
autor que ha respondido con xito en el
periodo de suspensin condicional de la
condena, se le otorgar como premio de
resocializacin una remisin retroactiva
de la pena, de manera que no tenga
26 JULIANO, Mario Alberto/VILA, Fernando, Contra la

prisin perpetua. Una visin histrica y comparada de las
penas a perpetuidad, Del Puerto, Buenos Aires, 2012,
p. 77.
27 POZUELO PREZ, Laura, La poltica criminal meditica.
Gnesis, desarrollo y costes, Marcial Pons, Madrid,
2013, p. 148.
Actualidad Penal
71
Actualidad
Penal
antecedentes penales, esto promover

extraordinariamente la motivacin del
autor para trabajar en su resocializacin
en el periodo de prueba. Si el trabajo
carcelario se retribuyera de una manera
ms o menos correspondiente con el valor del trabajo, esto podra tener efectos
preventivo-especiales muy favorables.
Para muchos delincuentes menores
que nunca han aprendido en su vida
algo socialmente til, se podra pensar
tambin en imponerles primero, como
sancin, solamente el cumplimiento de
una formacin profesional bajo vigilancia
estatal28.
2.3. Teoras preventivas mixtas o de la
unin
En la doctrina, se distinguen dos versiones
de teoras mixtas: las teoras retributivas
de la unin y las teoras preventivas de la
unin. Merkel en el siglo XIX desarroll
la teora retributiva de la unin basndose
en que la contradiccin entre retribucin
y finalidad es imaginaria. Seal que la
prevencin que prescinde de la retribucin
no es una pena, y toda retribucin encierra
una tendencia preventiva, por lo que la
contraposicin general de ideas retributivas y preventivas carece de sentido. En el
retribucionismo realista de este autor, se
manifiesta de forma clara la idea de que no
es posible prescindir ni de las perspectivas
de justicia ni de las perspectivas teleolgicas
o utilitaristas para comprender el sentido de
la pena29. A partir de ah aparecen las crticas. En efecto, en la doctrina, se exponen
algunos cuestionamientos a las teoras de la
unin en el sentido de que no es posible fusionar teoras que se contraponen y que son
irreconciliables entre s. Como ha sealado
Callies, las teoras de la unin forman un

cit., p. 77 y ss.
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., p. 239.
72
Instituto Pacfico
guiso en el que todo se mezcla y se declara

lo incompatible como compatible30.
Claus Roxin, dentro del marco de las teoras
preventivas de la unin, propone por la dcada de los sesenta, la teora dialctica de
la unin. Esta propuesta pluridimensional
consiste en la combinacin o integracin de
los momentos de la vida de la pena en tres
fases: legislativa (prevencin general), judicial
(prevencin general y prevencin especial) y
de ejecucin (prevencin especial). Como se
puede apreciar, Roxin apuesta por una teora
con predominancia preventiva excluyendo,
en principio, la idea de retribucin. En resumen, la teora unificadora de Roxin presenta
los siguientes momentos o fases de la vida
de la pena:
Momento
Se corresponde
con el plano
Fundamento
Intimidacin
Legislativo
Prevencin general
Aplicacin
Judicial
Prevensin General y prevencin especial
Ejecucin
Penitenciario
Funcin de
resocializacin
o prevencin
especial
Pese a las crticas que existen contra la teora

dialctica de la unin por propugnar un sistema abierto que otorga predominancia poltico
criminal a la resocializacin, que en la prctica
ha sido una teora nada ptima y que no incluye a la vctima en su construccin, debemos
30 As, anota Feijoo Snchez, estas teoras no explican
cmo se pueden fusionar metodolgicamente principios que se excluyen y que conducen a consecuencias
punitivas muy distintas. Por ejemplo, cmo entender
que el fundamento de la pena tiene que ver no solo
con la culpabilidad, sino tambin con la peligrosidad,
o cmo resolver las diferentes consecuencias punitivas
que puede tener el hecho de que el juzgador se fije en
las necesidades de prevencin especial o de intimidacin general. Cmo fusionar teoras que los autores
que las proponen las han planteado como contrarias
entre s? FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Retribucin y
prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena
y las funciones del Derecho penal, cit., p. 234.
Doctrina prctica
reconocer que es la teora que al lado de la
teora de la prevencin general positiva han
ganado terreno en la dogmtica penal actual.
As, el profesor Abanto Vsquez31 anota que
la teora preventiva de la unin es prcticamente la dominante en la actualidad o, por lo
menos, se puede decir que tiene igual grado
de difusin que la teora de la prevencin
general positiva en la versin defendida por
Hassemer. En el fondo, apenas si se alcanza
a ver alguna diferencia entre la primera y la
segunda, pues tambin esta ltima reconoce
la vigencia del principio resocializador, as
como los efectos limitadores (hacia arriba)
de la culpabilidad del sujeto (derecho penal
de culpabilidad), aunque como principio
constitucional externo.
3. La funcin de la pena en el Cdigo

Penal peruano
De la revisin de las publicaciones de notables
juristas nacionales que han escrito obras de
derecho penal-parte general, vemos que en lo
que se refiere a la funcin de la pena prevista
en el CP, se destaca una incoherencia entre el
artculo pertinente del Ttulo Preliminar con
el texto de la Exposicin de Motivos del CP. Un
poco de historia nos muestra que el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Proyecto del CP
de enero de 1991 prevea que la pena tiene
funcin retributiva, preventiva, protectora y
resocializadora. Es de apreciarse que aquel
proyecto se habra inclinado por una teora
retributiva de la unin al estilo de Merkel
quien postulaba que la contraposicin de
las teoras retributivas y preventivas son solo
imaginarias y sin sentido, toda vez que la
prevencin sin retribucin no es pena. A pesar
de ello surgieron crticas en el sentido de que
la tesis sostenida en el proyecto en mencin
contena posturas irreconciliables. Es as que
el legislador del CP de 1991, dejando de lado
el proyecto de enero de 1991, promulg el CP
con el art. IX del TP cuyo texto sigue vigente:
31 ABANTO VSQUEZ, Manuel, Dogmtica, delitos econmicos y contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima,
2014, p. 114.
La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. Es decir, se excluye la

funcin de retribucin; sin embargo, en la
Exposicin de motivos del CP 91, de modo
confuso, aun se sigue sosteniendo que la pena
tiene una funcin retributiva, preventiva
protectora y resocializadora. Lo cierto es que
se trata de una incorreccin tcnica que tiene
vocacin de permanencia, pero que debe ser
salvada por la sistemtica de la Ley.
DATOS
Claus Roxin, dentro del marco de las
teoras preventivas de la unin, propone por la dcada de los sesenta, la
teora dialctica de la unin.
Ahora bien, cul es la teora que reconoce
nuestro programa normativo? Algunos autores
como Villavicencio Terreros32 y Prado Saldarriaga33 afirman que el CP de 1991 asume la
teora mixta de la unin. En efecto, nuestro
Cdigo Penal se adscribe a la teora dialctica
de Roxin que en sus tres momentos de la
vida de la pena reconoce las perspectivas de
prevencin general y prevencin especial.
El sistema jurdico penal, en el plano terico, se funda razonablemente en la funcin
preventivo-especial. Basta solo verificar que
no solo en el CP de 1991 prevalece la funcin
resocializadora de la pena sino que, tambin,
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
de Ejecucin Penal prev: La ejecucin penal
tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad
(). En el plano constitucional, se tiene incluso el artculo 139.22 de la Constitucin cuyo
32 Este autor afirma que nuestro cdigo se inscribe en
la lnea de una teora unitaria aditiva de la pena.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 73.
33 As, el Cdigo del 91 asume una opcin funcional
y preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-especiales. PRADO
SALDARRIAGA, Vctor, La funcin de la pena, en
Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 1995, p.
679.
Actualidad Penal
73
Actualidad
Penal
texto expresa: Son principios y derechos de

la funcin jurisdiccional: El principio de que
el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad. Pero eso es solo
la teora porque en el plano prctico las concepciones preventivas especiales no son ms
que normas identificadas con la prevencin
general negativa o retribucin pura, y no
solo para presos sino a veces tambin para
inocentes que pierden su libertad por una
inadecuada decisin jurisdiccional, como por
ejemplo, cuando se deciden las solicitudes de
prisiones preventivas. La consecuencia es que
de la universidad de la delincuencia salen
personas ms violentas, personas ms resentidas y ms alejadas al ideal resocializador.
Es evidente que los artculos I y IX del TP del
CP 91, el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo de Ejecucin Penal y el artculo 139.22
de la Constitucin son puro derecho penal, de
ejecucin y constitucional simblico que no se
corresponden con lo que sucede en la realidad. Y es que en nuestro pas, las polticas para
el control del delito se disean en funcin del
clamor de la opinin pblica, de la influencia
meditica, de los pedidos de las vctimas de
pena de muerte y cadena perpetua a los
delincuentes y de la voz de algunos polticos
y de sus asesores que unas veces omiten y
otras formulan polticas pblicas en funcin
del clculo de sus ventajas polticas. El diseo
as descrito se torna claramente politizado y
populista. Ese es el problema que existe en
nuestro pas, que hace prevalecer un sistema
fundamentalmente acientfico, ms retributivo que preventivo. Lamentablemente, las
racionales demandas pblicas de seguridad
hacen que el Poder Legislativo responda con
un discurso emotivo construido desde un
modelo de derecho penal mximo, con ms
leyes y con ms penas. Entonces, no se llega
a comprender que aquella expansin irrazonable del Derecho penal significara a la postre
no solo una menor seguridad sino una grave
inmoralidad poltica que hace irresoluble el
conflicto social.
74
Instituto Pacfico
De ah que, el proceso de generacin de polticas pblicas de seguridad puede calificarse en

lo punitivo como arbitrario. Y es que el actual
modelo en pro de la seguridad ciudadana va
en camino contrario a la construccin de un
derecho penal mnimo. Se promulgan leyes
con penas de muy larga duracin y perpetuas, sin ninguna ponderacin cientfica para
el control eficaz de la criminalidad, y es ms,
transgrediendo de manera irrespetuosa el derecho a la dignidad humana. Ello presupone
la imposicin de penas sin justicia e intiles,
sin una ponderacin preventivamente equilibrada de la medida de la culpabilidad, que
vulnera la prohibicin de penas inhumanas y
degradantes, y que transparenta, de un lado,
un poder poltico que decide al margen de la
ciencia del derecho y de las ciencias sociales,
y de otro, una norma arbitraria producida en
un modelo de gobernabilidad irreflexivo e intolerante, facilitadora de la vindicta y sumisa a
las teoras penolgicas de la retribucin y de la
prevencin general negativa. En esa lnea, y sin
excluir los controles sociales informales, pienso
que el legislador peruano debera mostrar su
apertura a los avances de disciplinas claves
como la criminologa, la poltica criminal y de
seguridad, que informan sobre la perversidad
e inutilidad de la represin punitiva extrema.
4. A modo de conclusin
La conclusin a todo lo planteado hasta aqu
es reflexionar respecto a cul de las teoras de
la pena debe acogerse como modelo poltico
criminal que posibilite la seguridad ciudadana
y pblica que se necesita en el pas. Al margen
de considerar que ninguna de las teoras analizadas llega a colmar al 100% las expectativas
de la Academia, la teora dialctica de la unin
de Roxin, con predominancia preventiva, es
la que ms se aproxima a los fines de nuestro
Derecho penal. Decimos predominancia
preventiva porque los postulados constitucionales, penales y de ejecucin tienen
su anclaje en la prevencin especial. En ese
sentido, pensamos que la prevencin debe
estar limitada por la culpabilidad. A decir de
Abanto Vsquez, la teora preventiva de la
Doctrina prctica
unin es prcticamente la dominante en la
actualidad o por lo menos se puede decir que
tiene igual grado de difusin que la teora de
la prevencin general positiva en la versin
defendida por Hassemer34. En esa lnea, la
teora dialctica de la unin posee un sistema
de lmites que va desde la prevencin general
en el momento de la conminacin legal por el
Poder Legislativo, pasando por una prevencin
general y especial en el momento de la aplicacin judicial por los rganos jurisdiccionales,
para finalmente llegar a una prevencin especial en el momento de la ejecucin de la pena
por los rganos penitenciarios.
Al margen de considerar que ninguna de las teoras analizadas llega
a colmar al 100% las expectativas
de la Academia, la teora dialctica
de la unin de Roxin, con predominancia preventiva, es la teora
que ms se aproxima a los fines de
nuestro derecho penal.
Es indudable que en el Per el ideal resocializador ha fracasado. Aun cuando en teora
la normatividad se asienta en la prevencin
especial o resocializacin, en el plano prctico
los resultados son claramente negativos. El
fracaso resocializador nos lleva a asumir que
son dos los factores esenciales que explican
el descrdito de la teora de la prevencin
especial: la falta de polticas integradoras
de resocializacin y la creencia de que la
resocializacin es solo fijacin exclusiva de
la pena privativa de libertad. Con todo, la
falta de presupuesto, el hacinamiento, la
promiscuidad, el trato abusivo y degradante
a los internos, la pena de cadena perpetua,
las penas de larga duracin, las limitaciones
burocrticas para acogerse a los beneficios
penitenciarios, etc., hacen que califiquemos
34 ABANTO VSQUEZ, Manuel, Dogmtica, delitos econmicos y contra la administracin pblica, cit., p. 114.
aquella inadecuada decisin poltica estatal

como una falsa poltica resocializadora.
Por eso, estimamos que el sistema penal no
requiere de normas declarativas ni de populismos, sino de un programa normativo con
eficacia preventiva y de un sistema de penas
que se cumpla en la prctica.
Finalmente, este trabajo no podra terminar
sin brindar una recomendacin: la poltica
criminal respecto a la pena debe sufrir un
cambio radical. Suena a insensatez pensar
que con prever ms penas se va a lograr la
disminucin de las tasas de criminalidad. Estimamos que es ridculo escuchar que algn
poltico, sobre todo en periodos electorales,
pide cadena perpetua para algunos delincuentes creyendo que eso basta para disminuir
las tasas de criminalidad. Parece que no se
quisiera entender que el hecho criminal es un
coste estructural y la lucha contra el crimen no
puede emprenderse a costa del sacrificio de
las libertades y las garantas del ciudadano35.
Sin dejar de restituir los derechos de las vctimas, creemos que lo que se debera hacer es
ocuparse del preso antes, durante y despus
de la crcel. As, Pozuelo Prez36 asume para
Espaa lo que resulta tambin aplicable en
nuestro pas la necesidad de emprender un
giro radical: antes de la crcel, reduciendo su
presencia como respuesta en las leyes penales;
durante la crcel, invirtiendo en que esta sea
menos desocializadora y en la posibilidad de
que el preso puede acceder adecuadamente
al sistema progresivo de adaptacin a la vida
en libertad; y despus de la crcel, permitiendo
que a travs de la asistencia pospenitenciaria
se produzca una verdadera integracin social
de quienes han estado en prisin.
5. Bibliografa
ABANTO VSQUEZ, Manuel, Dogmtica, delitos econmicos y contra la administracin
pblica. Grijley, Lima, 2014.
35 Cfr. BORJA JIMENEZ, Emiliano, Curso de poltica criminal,
2. ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2011, p. 24 y ss.
36 Cfr. POZUELO PREZ, Laura, La poltica criminal meditica. Gnesis, desarrollo y costes, cit., p. 155.
Actualidad Penal
75
Actualidad
Penal
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ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de derecho penal parte general, Tirant
lo blanch, Valencia, 2010.
I N S T I T U T O
ENTREGA GRATUITA
P A C F I C O
Penal
Toms Aladino Glvez Villegas
EL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS
ANLISIS DEL
DECRETO LEGISLATIVO N 1106
SOBRE LA OBRA
El libro se desarrolla en base a la
nueva normativa del delito de lavado
de activos, es decir, el Decreto Legislativo N. 1106, de Lucha eficaz contra
el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minera ilegal y
crimen organizado. As, se puede
encontrar el anlisis de la parte
sustancial de la norma, como son los
actos de conversin y transferencia,
actos de ocultamiento y tenencia,
transporte, traslado, ingreso o salida
por territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito, circunstancias agravantes y atenuantes,
omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas,
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de informacin, consecuencias accesorias aplicables a personas
jurdicas; y elementos procesales
como reglas de investigacin, decomiso, prueba indiciaria, audiencia de
control judicial, entrega vigilada, entre
otros.
FICHA TCNICA
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Formato: 17 x 24 cm
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Actualidad
Doctrina prctica
Penal
DOCTRINA PRCTICA
La normativizacin del tipo subjetivo como
imputacin de conocimiento a ttulo de dolo
Jos Antonio Caro John*
SUMARIO
Doctor en derecho por la Universidad de Bonn-Alemania
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
Orden metodolgico: La imputacin objetiva como juicio previo a la imputacin subjetiva
El carcter normativo del conocimiento penalmente imputable
3.1.. Planteamientos dogmticos de solucin: Los graves inconvenientes de una visin
psicologicista
3.2. La concepcin normativista y sus ventajas en un plano prctico
3.3. Irrelevancia de los conocimientos especiales para la imputacin subjetiva
El dolo
La prueba del dolo
1. Introduccin
En una muestra de genialidad y clarividencia
que solo a los grandes se les puede ocurrir, el
maestro muniqus, Roxin, sentenci no hace
mucho lo siguiente: el dolo no constituye
un dato (factum) psicolgico, sino un juicio
de valor judicial. Para expresarlo de un modo
metafrico: el dolo no se forma en la cabeza
del autor, sino en la cabeza del juez1. A partir
de esta idea, que concuerda con el programa
de normativizacin de las categoras jurdico
penales, aqu en el ejemplo de la imputacin
de conocimiento a ttulo de dolo, hemos de
relievar que para imputar un conocimiento
justamente como dolo no es necesario hurgar en la cabeza del autor ni interpretar su
universo subjetivo interno; todo lo contrario,
lo obligado es someter a valoracin los ele-
* Profesor auxiliar de derecho penal en la Pontificia

Universidad Catlica del Per.
1 ROXIN, Claus, Prlogo a la magnfica obra de PREZ
BARBER, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono
de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi,
Buenos Aires, 2011, p. 33.
78
Instituto Pacfico
mentos externos concurrentes a la accin que

dan sentido de ilicitud al contexto delictivo.
El juicio de tipicidad se configura como un
proceso valorativo de subsuncin o adecuacin de una determinada conducta humana
a la hiptesis contenida en un tipo penal2,
donde el primer nivel de anlisis se conforma por la subsuncin de un hecho en el
tipo objetivo entindase como la obra del
autor3, pero el juicio de subsuncin no se
agota en esta fase. En un procedimiento directamente unido al anterior, o segundo nivel
de valoracin, corresponde la imputacin de
un determinado conocimiento a la conducta
2 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 296.
3 BACIGALUPO, Enrique, Problemas actuales del dolo,
en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 65; FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 13; Idem,
Imputacin objetiva en derecho penal, Grijley, Lima,
2002, p. 114, nota 234; HURTADO POZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte general I, 3. ed., Grijley,
Lima, 2005, p. 448.
Doctrina prctica
objetivamente adecuada al tipo penal, con la
particularidad de que el contenido de dicho
conocimiento no es el mismo de la subjetividad inherente del sujeto que acta u omite,
sino ms bien est dado por la exteriorizacin
u objetivacin de la subjetividad concretada
por el autor en el hecho.
En ello radica precisamente que un derecho
penal respetuoso de las garantas fundamentales del Estado de derecho fundamenta en
el principio de culpabilidad y la consiguiente
proscripcin de la responsabilidad objetiva4, la
ineludible exigencia de constatar un elemento
subjetivo normativamente relevante para
poder afirmar plenamente la tipicidad de un
comportamiento5. Esta exigencia se erige en
una garanta para el ciudadano en tanto marca el lmite del derecho penal en el plano de lo
subjetivo, de suerte que no le est permitido
al Estado inmiscuirse en el mbito privado de
las personas ni reprimir meros pensamientos
por ms indecorosos o viles que estos puedan
ser. Lo que trae a colacin completar estas
lneas introductorias con el pensamiento de
otro grande, el maestro de Bonn, Jakobs,
quien dice: cuando el Estado se inmiscuye en
el mbito privado termina la privacidad y con
ella la posicin del ciudadano como sujeto; sin
su mbito privado el ciudadano no existe6. Este
4 Art. VII, Ttulo Preliminar, CP: La pena requiere de
la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita
toda forma de responsabilidad objetiva.
5 GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal.
6 JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, trad. de Enrique
Pearanda Ramo, en Idem, Estudios de derecho penal,
Madrid 1997, p. 297 (La cursiva es nuestra). Agrega:
Por tanto, la regla cogitationis poenam. nemo patitur
es tan solo una de las concreciones del principio
general de que los asuntos exclusivamente internos
de un sujeto no pueden constituir una perturbacin
social. De internis non judicat praetor. A este respecto,
lo interno carece de un lmite preestablecido, cuasi
natural, por donde discurre el lmite entre lo externo y
lo interno es algo que se decide de un modo diferente
segn la concepcin que se tenga de la sociedad y,
dentro de una misma sociedad segn el mbito de
que se trate, pero en todo caso sin una dependencia
forzosa de circunstancias perceptibles por los sentidos.
RESUMEN
Un hecho para ser tpico tendra que ser adecuado o ser subsumido al tipo penal. Pero esta
adecuacin no obedece solamente a cuestiones
objetivas, sino tambin subjetivas, pues esta ltima es una exigencia del principio de culpabilidad.
Las cuestiones objetivas son de naturaleza normativa; esto es, una conducta para cumplir con este
elemento objetivo tendra que haber superado
el riesgo permitido, por lo que habra cometido
primero la infraccin de un deber concretado
en un mbito de competencias de la persona.
Obligaciones de naturaleza metodolgica nos
exigen que primeramente se tiene que analizar la
tipicidad objetiva, para luego pasar a la subjetiva,
si no se cumple con esta exigencia naturalmente
tendremos consecuencias absurdas y arbitrarias
en la prctica. Por tanto, para completar el juicio
de la tipicidad, iniciado con el anlisis de si una
determinada conducta ha superado el riesgo
permitido, se tendr que abordar la imputacin
subjetiva. Pues bien, para determinar esta no han
habido soluciones unvocas, sino varias, as: la psicologicista, para la cual la imputacin subjetiva se
verificar en la psiquis del actuante, al fenmeno
psquico existente en el momento en el que se
llev a cabo la accin tpica y que el juez deber
tratar de reconstruir. Naturalmente esta postura es
totalmente rechazada por nuestro autor, quien se
decanta por las teoras normativistas, y a su decir,
la imputacin subjetiva es el resultado de una
atribucin de sentido normativo a una forma del
conocimiento humano. Por tanto, para imputar
un conocimiento, no es necesario hurgar en la
cabeza de la persona, el conocimiento penalmente relevante; para el normativismo, no es sino el
conocimiento concreto que el sujeto deba tener
o, lo que es lo mismo, que se espera que tenga
en el contexto social especfico de su actuacin.
Esta postura a la vez tiene una capacidad de rendimiento en el plano prctico, y ofrece criterios
vlidos y seguros para probar los conocimientos
del autor al momento de delinquir.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculo 2.

Cdigo Penal: Artculos VII, 12, 14, 20.8,
384, 405.
PALABRAS CLAVE
Dolo / Conocimiento / Psicologicismo / Normativismo / Prueba
Actualidad Penal
79
Actualidad
Penal
es el sentido incuestionablemente vigente de

la mxima cogitationis poenam nemo patitur:
el pensamiento no delinque!
SABA USTED QUE?

El juicio de tipicidad comienza con
el anlisis acerca de si una determinada conducta ha superado los
lmites de lo jurdico-socialmente
aceptado como riesgo permitido
para luego pasar recin a abordar
la imputacin subjetiva.
El Tribunal Constitucional sostiene al respecto
que: el principio de culpabilidad brinda la
justificacin de la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable
a quien los cometi. La reprobabilidad del
delito es un requisito para poder atribuir
a alguien la responsabilidad penal de las
consecuencias que el delito o la conducta
daosa ha generado (), de acuerdo con el
principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por
la existencia de dolo o culpa7. En esta lnea
argumentativa, resulta claro que no cualquier
forma o manifestacin del pensamiento o
conocimiento humano puede configurar ese
componente subjetivo indispensable para el
juicio de tipicidad, sino solo aquellos que el
derecho penal reconozca vlidamente como
una exteriorizacin relevante del fuero interno
de la persona. Tales formas de la subjetividad
humana, de acuerdo con el art. 12 CP8, solo
pueden ser el dolo o la culpa, cuya determinacin en vista que el Cdigo Penal, a
diferencia de otras legislaciones, no ofrece
una definicin acabada o concreta sobre
dichos elementos requiere de un proceso
7 Sentencia recada en el Exp. N. 014-2006-AI/TC,
F. J. 25 y 26.
8 Artculo 12. Delito doloso y culposo. Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de
infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es
punible en los casos expresamente establecidos por
la ley.
80
Instituto Pacfico
valorativo y analtico. Este proceso se conoce

como imputacin subjetiva.
2. Orden metodolgico: La imputacin objetiva como juicio previo

a la imputacin subjetiva
El proceso que conlleva la imputacin
jurdico-penal para poder ofrecer soluciones
coherentes a casos prcticos requiere necesariamente de un orden metodolgico que
gue el anlisis jurdico, a fin de determinar
la tipicidad de una conducta. Este orden de
anlisis responde particularmente al significado social que para el derecho penal debe
reunir toda conducta sometida a su mbito
de enjuiciamiento al superar los lmites de
lo jurdicamente tolerado el riesgo permitido, de modo que si ya de antemano
determinado comportamiento no representa
ninguna alteracin del orden social jurdicamente protegido, ni implica la defraudacin
de ciertas expectativas que el derecho penal
estima esenciales para la convivencia social
pacfica, esto es, no altera el espacio del riesgo
permitido, carece de toda relevancia e inters
indagar el aspecto subjetivo de quien realiz
dicho comportamiento y por ende atribuir
cierto sentido al conocimiento9.
Esto significa que el orden de anlisis ms
congruente comienza por determinar en
primer lugar la tipicidad objetiva, y, solo
una vez superada esta fase de la imputacin,
es posible pasar al siguiente nivel, para el
anlisis de la tipicidad subjetiva10. Dicho en
una forma ms sencilla: el juicio de tipicidad
comienza con el anlisis acerca de si una determinada conducta ha superado los lmites de
lo jurdico-socialmente aceptado como riesgo
9 Por ello, y con evidente razn, Jakobs sostuvo hace ya
varios aos que una conducta que solo llama la atencin si se conoce el mbito interno del autor nunca
puede ser tratada legtimamente como delito, pues en
otro caso sera nicamente lo interno el fundamento
de la pena, cfr. JAKOBS, Gnther, Criminalizacin
en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico,
cit., p. 302.
10 Cfr. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva
en derecho penal, cit., pp. 113 y s.
Doctrina prctica
permitido para luego pasar recin a abordar la
imputacin subjetiva, en los trminos que ms
adelante se expone. Sostener un orden inverso,
es decir, anteponer el anlisis de lo subjetivo
al del aspecto externo de la conducta conlleva
sin duda a consecuencias absurdas y arbitrarias
en la prctica. As, por ejemplo castigamos
penalmente al mdico que, actuando con el
ms estricto y escrupuloso respeto de la lex
artis, realiza una intervencin quirrgica deseando la muerte de su paciente gravemente
enfermo que, en efecto, termina falleciendo
tras la operacin? Al anteponer el anlisis
subjetivo y colocar el enfoque en los viles
deseos del mdico, una solucin consecuente
con dicho orden metodolgico afirmara sin
ms que el profesional de la medicina debe
responder penalmente por el delito de homicidio en grado de tentativa, cuanto menos si el
paciente sobrevive a la operacin quirrgica.
Lo mismo podra afirmarse respecto del boxeador que con nimo homicida, pero actuando
reglamentariamente, ataca a su contrincante11.
Trasladando este razonamiento al mbito de
los delitos contra la Administracin Pblica,
carecera igualmente de sentido afirmar la
responsabilidad penal del funcionario pblico
que, aun con intencin de obtener algn provecho econmico, sostiene conversaciones o
acercamientos legalmente permitidos con un
particular en torno a un proceso de contratacin estatal12. La respuesta en todos los casos
es la misma: los deseos, los pensamientos, las
11 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, 2.
ed., Themis, Bogot, 1996, pp. 95 y s.
12 Como lo seala acertadamente Rojas Vargas, Fidel,
Delitos contra la Administracin Pblica, 4. edicin,
Grijley, Lima 2007, p. 413: Es natural a la lgica
de toda contratacin o negociacin que exista en
mayor o menor grado acercamientos, conversaciones
o concertaciones para afinar y definir los trminos
de entendimiento contractual, conforme a las bases
administrativas prefijadas en la ley y el reglamento.
De hecho, normas como la Ley que regula la gestin
de intereses en la administracin pblica (Ley N.
28024) sirven para establecer la frontera entre los
actos de gestin permitidos (orientados a influir en
una decisin pblica) y los pactos confabulatorios o
clandestinos. De all que resulte claro que la concertacin tpica propia de la colusin solo puede realizarse
al margen de lo jurdicamente permitido.
representaciones internas no fundamentan per

se el juicio de imputacin subjetiva.
Este tipo de situaciones refleja la necesidad
de empezar el examen de la tipicidad por el
lado objetivo de la conducta, que solo puede
verse superado si se constata objetivamente el
quebrantamiento de un rol, de un deber de
garanta, o, lo que es lo mismo, la infraccin
de un deber concretado en un mbito de
competencias de la persona, superando de
este modo los lmites del riesgo permitido.
Solo de esta manera se garantiza que el derecho penal no invada la esfera ms ntima del
ciudadano, y, en consecuencia, no reaccione
ante meras representaciones, deseos o anhelos, ms all de su valoracin especfica como
malintencionados, viles o perversos, los que
pueden ser censurables desde una perspectiva
moral, pero en modo alguno desde un punto
de vista jurdico13.
Al derecho penal solo le atae imputar una
determinada subjetividad, el orden normativo
jurdico-penal construye y atribuye un sentido
de relevancia al conocimiento despus de
constatar la existencia de una conducta que
exceda los lmites de lo tolerado por las reglas de convivencia social institucionalizadas
normativamente campo de lo objetivo;
de suerte que ya no tendr el ms mnimo
sentido efectuar algn juicio de imputacin
subjetiva, sea a ttulo de dolo o culpa, si el
comportamiento enjuiciado no perturba el
orden jurdico-social. Una conducta que goza
de reconocimiento social no admite preguntas ni intervenciones sobre el fuero interno
del actuante. Por estas consideraciones, no
cabe duda alguna de que el tipo objetivo
es el sustrato u objeto de referencia del tipo
subjetivo14.
13 JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en derecho
penal, Grijley, Lima, 1998, pp. 83 s.; CARO JOHN, Jos
Antonio, Imputacin subjetiva, en Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N. 7, 2006, p.
247.
14 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit.,
p. 93: Solo mediante una correcta determinacin
previa del alcance del tipo correspondiente es posible
imputar un hecho a ttulo de dolo.
Actualidad Penal
81
Actualidad
Penal
IMPORTANTE
Una perspectiva normativista parte
de que el conocimiento penalmente relevante no es apreciado como
un simple fenmeno psicolgico
que deba ser hurgado en la mente
del autor ni, por ende, averiguado
o dilucidado por el juez penal.
82
En virtud de lo acabado de esbozar, solo

cabra preguntar retomando los ejemplos
mencionados si el mdico actu con dolo
o culpa, siempre que previamente se hubiese
determinado que la operacin quirrgica se
llev a cabo en inobservancia de las reglas
tcnicas que le impone su profesin (lex
artis); o que el boxeador infringi primero
los lmites establecidos por el reglamento correspondiente; o que los acercamientos entre
el funcionario pblico y el particular superaron los lmites de lo jurdicamente tolerado
para devenir en una concertacin tpica del
delito de colusin (art. 384 CP). Todas estas
consideraciones, sin duda, refuerzan el orden
metodolgico aqu resaltado que ha de guiar
el juicio de imputacin objetiva y subjetiva, y
que lo ratifican como el ms prolfico para la
explicar la relacin armnica existente entre
el derecho penal y la sociedad17.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en esta misma lnea argumentativa al

relievar que, por otro lado, en cuanto a la
tendencia psicolgica del encausado a evadir
su responsabilidad penal, esta deviene en
irrelevante por haberse probado que el hecho
objetivamente carece de relevancia penal, por
lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que
la absolucin dictada a su favor se encuentra
acorde a Ley15. Existe tambin una sentencia
del Subsistema Anticorrupcin en la misma
direccin: en cuanto al tipo subjetivo,
esto es, se requiere que el sujeto activo
del delito acte con dolo. En el presente
caso el tipo penal exige que la conducta
sea dolosa y una de las caractersticas de la
imputacin subjetiva, es la atribucin del
sentido normativo del conocimiento: el
nico conocimiento vlido que interesa al
Derecho penal, no es otra cosa que lo que
el actuante deba saber, deba conocer
en el contexto social de su accin, no lo
que saba o lo que conoca; cuando este
es el criterio determinante, la imputacin
subjetiva completa su contenido como
atribucin de un sentido normativo al conocimiento configurador del tipo penal16.
3.1. Planteamientos dogmticos de solucin: Los graves inconvenientes de

una visin psicologicista

La determinacin de los elementos que
conforman el lado subjetivo del tipo no
ha sido una cuestin pacfica que haya
sido solventada de manera unvoca e
indiscutida en el derecho penal, al punto
que an hoy subsisten planteamientos de
sustratos marcadamente diversos para
definir el fundamento de la imputacin
subjetiva. En la dogmtica jurdico-penal
se han esbozado diversas teoras para
concebir y dar contenido a la faceta subjetiva que completa el juicio de tipicidad.
15 Cfr. la Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N

3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de
2010 (ponente Santa Mara Morillo), Considerando
Cuarto. (La cursiva ha sido agregada).
16 Sentencia del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, Exp.
N. 0005-2011-Lima, de 21 de diciembre de 2011
(Juez Penal Len Velasco), fundamento jurdico N.
18.1.4, en Castaeda Otsu, Susana, Jurisprudencia
seleccionada del subsistema anticorrupcin, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 712.
17 A este respecto, Jakobs se refiere a la dependencia

recproca, en virtud de la cual cabe pedir al Derecho
penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales () del mismo modo que a la inversa
el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se
deben tener en cuenta ciertas mximas que se consideran indisponibles. Cfr. JAKOBS, Gnther, Sociedad,
norma y persona en una teora de un derecho penal
funcional, trad. de Manuel Cancio Meli y Bernardo
Feijoo Snchez, Civitas, Madrid, 1996, pp. 22 y s.
Instituto Pacfico
3. El carcter normativo del conocimiento penalmente imputable
Doctrina prctica
Estos planteamientos se pueden dividir

en dos grandes grupos18: por un lado,
las teoras psicologicistas, que parten de
una concepcin naturalista del mundo
y llevan ese razonamiento al mbito
del derecho penal, para concluir que
la imputacin subjetiva ha de verificar
la psique del actuante y determinar la
existencia de ciertas representaciones
mentales para configurar la imputacin
subjetiva. Y, por otro lado, se encuentran
las teoras normativistas que, partiendo de
una premisa totalmente distinta, entienden que el conocimiento que le interesa
al derecho penal no es un dato psquico
que se halla en la mente del autor, sino
que es el resultado de una atribucin
de sentido normativo a una forma del
conocimiento humano.
Para las teoras psicologicistas el conocimiento jurdico-penalmente relevante no
es ms que un fenmeno psicolgico, en
tanto proceso efectivamente ocurrido en
la mente del autor, que debe averiguarse
en el curso del proceso penal19. Por tanto,
para esta forma de concebir la imputacin subjetiva el conocimiento penalmente relevante constituye una realidad
pretrita, un fenmeno psquico existente
en el momento en el que se llev a cabo
la accin tpica y que el juez debe tratar
de reconstruir. A partir de esto se revelan
algunos inconvenientes derivados de la
visin extrajurdica, a partir de la cual
conciben la imputacin penal.
Como se ha sealado, al trasladar la visin
del mundo natural al mbito del derecho
penal, la ptica psicologicista confunde el
plano naturalstico con el normativo, que
es el que realmente le interesa a la imputacin subjetiva. Por tal razn, al tratar al
conocimiento humano como un simple
dato psquico que debe ser acreditado en
18 Cfr. en lo que sigue, CARO JOHN, Jos Antonio,

Imputacin subjetiva, cit., p. 236.
19 RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo y su prueba en el
proceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p. 205.
el proceso penal, surge inmediatamente

la pregunta de cmo llevar a la prctica
semejante cometido, esto es, demostrar
una determinada representacin mental
existente al momento en que se produjo
la accin delictiva. Ciertamente el juez penal no tiene la capacidad ni la formacin
para leer la conciencia de las personas
o para aproximarse a su contenido, de
modo tal que pueda determinar con
certeza qu fue lo que se represent en
su mente o quiso el autor al momento
de actuar: Nadie lleva un espejo en el
pecho que refleje sus pensamientos!20.
En un plano prctico, estos problemas
se muestran an ms evidentes, pues en
orden a satisfacer las exigencias procesales inherentes a la conviccin judicial y
al principio in dubio pro reo, es indispensable alcanzar el grado de certeza sobre
un hecho para considerarlo probado. Sin
embargo, resulta difcilmente explicable
que el convencimiento del juez pueda
garantizar la identidad del contenido de
esa conviccin y lo que efectivamente
pas por la mente del autor, considerando que los conocimientos cientficos
y la experiencia solo alcanzan a estimar
probable la existencia de un hecho21.
20 En una sntesis de lo proclamado por el penalista alemn Zachari en 1836, citado por JAKOBS, Gnther,
Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico, cit., p. 303. El pensamiento completo
de Zachari es el siguiente: El juez, frente a todo el
que entrase en una farmacia y demandase un veneno
o frente a cualquiera que comprase un arma o se
hubiese procurado escalas o sogas, estara autorizado
a inquirir si esto no habra ocurrido con la intencin
de perpetrar un delito y a intervenir en otros muchos
casos de una forma escandalosa en la vida de los
ciudadanos. Ciertamente quien tenga al Estado por
una prisin que ha de obtener la moralidad por la
fuerza y lamente de algn modo que no lleve cada
hombre en el pecho un espejo que refleje y capture
sus pensamientos para hacer reconocible cualquier
pensamiento inmoral y poder as castigarlo, encontrar
agrado en declarar punible cualquier posible indicio de
la voluntad delictiva. Ojal, sin embargo, que nunca
encuentren aplicacin positiva semejantes principios!.
21 RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 266; agrega, p. 272: una aplicacin
Actualidad Penal
83
Actualidad
Penal
En suma, una visin psicologicista de

la imputacin subjetiva est destinada
al fracaso cuando se pone a prueba su
capacidad de rendimiento a un nivel de
aplicabilidad prctica22.
3.2. La concepcin normativista y sus
ventajas en un plano prctico

Las consideraciones acabadas de explicar
son suficientes para abandonar la estrecha visin que sobre juicio de imputacin
subjetiva y del derecho penal en general
tienen las tesis de corte psicolgicas, y
correlativamente permiten optar por una
postura ms acorde con la funcin de
estabilizacin social que cumple el derecho penal. Una perspectiva normativista
parte de que el conocimiento penalmente
relevante no es apreciado como un
simple fenmeno psicolgico que deba
ser hurgado en la mente del autor ni,
por ende, averiguado o dilucidado por
el juez penal: los datos psquicos por s
mismos no tienen ninguna relevancia para
el Derecho penal23. Pues lo que realmente
interesa al derecho penal es atribuir un
sentido normativo a ese dato subjetivo,
es decir, atribuir externamente una determinada actitud al agente24, a partir
de determinados elementos del contexto de actuacin del autor. Esto supone
una operacin inversa a la de las tesis
coherente de la concepcin psicolgica no es imaginable
si no se acompaa de la prctica renuncia a la posibilidad
de una condena por delito doloso.
22 Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal.
Parte general, cit., p. 422: una verificacin de intenciones subjetivas del autor no puede ser solventado
por el Derecho penal.
23 CANCIO MELI, Manuel, Crisis del lado subjetivo
del hecho?, en Lpez Barja de Quiroga, Jacobo /
Zulgada Espinar, Jos Miguel (coords.), Dogmtica
y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, II,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 75; CARO JOHN,
Jos Antonio, Imputacin subjetiva, cit., p. 242;
dem, Dogmtica penal aplicada, Ara Editores, Lima
2010, pp. 36 y ss.; Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier,
Atribuciones normativistas en derecho penal, Grijley,
Lima, 2004, p. 52.
24 CANCIO MELI, Manuel, Crisis del lado subjetivo
del hecho?, cit., p. 61.
84
Instituto Pacfico
psicologicistas: mientras segn estas la

determinacin de lo subjetivo va desde el
fuero interno (psquico) hacia la conducta
(y as determinar si el autor obr con dolo
o culpa), la visin normativista parte de
lo externo de la conducta para imputar
un conocimiento a la mente del autor25.
En ese sentido, habida cuenta de la
evidente falta de una definicin legal de
dolo o culpa, es tarea de la dogmtica
jurdico-penal perfilar los contornos y
contenido conceptual de tales elementos26, despojndolos de criterios ajenos
al derecho, que solamente complican el
juicio de imputacin subjetiva y generan
mrgenes inadmisibles de inseguridad
jurdica. Al encomendar al juez la titnica
tarea de probar un hecho psquico, se
confa a la conviccin judicial la decisin
final sobre su prueba, es decir, se hace
depender la resolucin del caso en ltima instancia de un criterio puramente
subjetivo. Como sostiene Ragus i Valls:
La capacidad de conviccin puede variar
de una persona a otra y, si se la convierte
en criterio decisivo, se admite ya en el
plano terico que un mismo caso puede
tener, en funcin de quien lo resuelva, dos
soluciones distintas y, tambin, que ambas
soluciones pueden y deben ser consideradas
correctas siempre que alguna de ellas no
sea absolutamente irracional27.
Por esta razn, la atribucin de un sentido
penalmente relevante al conocimiento se
rige por determinados criterios normativos que dotan de seguridad jurdica a la
25 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Sobre la difcil prueba

del dolo, trad. de Ramon Ragus i Valls, en Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N. 4,
2003, p. 161; RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba
en el proceso penal, cit., pp. 323 y ss.; dem, Consideraciones sobre la prueba del dolo, en Revista de
Estudios de la Justicia, N. 4, 2004, pp. 19 y ss.; VOLK,
Concepto y prueba de los elementos subjetivos, en
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
N. 3, 2002, pp. 411 y ss.
26 Caro John, Dogmtica penal aplicada, cit., p. 40.
proceso penal, cit., p. 270. (La cursiva es nuestra).
Doctrina prctica
resolucin de casos prcticos, teniendo
en cuenta la particular trascendencia que
tiene el juicio de imputacin subjetiva y
la consiguiente determinacin del dolo
o la culpa, segn corresponda, pues no
solo el tipo culposo tiene contemplado
siempre una pena inferior al doloso, sino
que en muchos casos la ausencia de dolo
determina la impunidad de la conducta,
al no prever la ley penal expresamente
una modalidad imprudente28.
IMPORTANTE
Una concepcin normativista determina la relevancia penal de lo
subjetivo a partir de una visin que
va desde lo externo hacia lo interno: lo externo aqu se configura
por el significado social perturbador de la conducta especfica, y lo
interno por el sentido normativo
que se atribuye al conocimiento.

Si bien los criterios que rigen el proceso

de atribucin del conocimiento penalmente
relevante sern desarrollados ms adelante a propsito del tipo doloso y culposo,
cabe aqu esbozar algunas de las importantes particularidades y consecuencias
que trae consigo una concepcin normativa de la imputacin subjetiva. Como se
ha sealado, una concepcin normativista
determina la relevancia penal de lo subjetivo a partir de una visin que va desde
lo externo hacia lo interno: lo externo aqu
se configura por el significado social perturbador de la conducta especfica; y lo
interno, por el sentido normativo que se
atribuye al conocimiento29. Precisamente
aqu radica la importancia de adoptar el
orden de anlisis ya reseado precedentemente, consistente en verificar primero
28 Cfr. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit.,

p. 16.
29 CARO JOHN, Jos Antonio, Imputacin subjetiva,
cit., p. 247.
si una conducta adquiere un significado

socialmente perturbador para luego pasar
a determinar si dicha conducta se imputa
a ttulo de dolo o culpa a quien la realiz.
El mrito de una postura normativista
estriba en la determinacin de lo que
se ha venido denominando como conocimiento penalmente relevante, que no
es sino el conocimiento concreto que el
sujeto deba tener o, lo que es lo mismo,
que se espera que tenga en el contexto
social especfico de su actuacin. As, en
contraposicin a las tesis de corte psicolgico, a la imputacin subjetiva desde
una perspectiva normativista le interesa
desde un comienzo lo que el actuante
deba saber y no lo que meramente
saba o poda conocer al momento
de actuar. Aqu precisamente radica el
carcter normativo de esta forma de concebir la imputacin subjetiva, pues para
la determinacin de lo que en un plano
subjetivo es relevante para el derecho
penal, es necesario atribuir cierto conocimiento al sujeto que acta (no constatarlo
en su psique)30, un conocimiento que
en el contexto de interaccin en que se
desarrolla esa actuacin estaba obligado
a tener. En otras palabras, determinar si
era competente para conocer la relevancia jurdica de su proceder; se trata, por
tanto, de competencias de conocimiento.
Esto tiene la inexorable consecuencia de
que el conocimiento jurdico-penalmente
relevante para la imputacin subjetiva no se
verifica, ni se averigua, sino, se imputa. De
all que la imputacin subjetiva se defina
como la atribucin al autor, en atencin a
su esfera de competencia en un contexto
social determinado, del conocimiento ne-

proceso penal, cit., p. 275: las afirmaciones sobre el
conocimiento ajeno en el mbito del proceso penal no
tienen un carcter descriptivo, sino siempre adscriptivo. En ese sentido, asimismo, cfr. VOGEL, Joachim,
Dolo y error, en Cuadernos de poltica criminal,
N. 95, II, 2008, p. 15.
Actualidad Penal
85
Actualidad
Penal
cesario para evitar defraudar las expectativas sociales penalmente garantizadas31.

Estos argumentos han recibido una aplicacin prctica en la jurisprudencia del
Subsistema Anticorrupcin: En el mbito
de la imputacin subjetiva (), el dolo
es entendido como atribucin al conocimiento en sentido o en clave normativo
o conocimiento de la accin junto con
sus consecuencias. Este conocimiento,
es respecto de los elementos del tipo
objetivo, es decir, de los elementos que
caracterizan la accin como generadora
de un peligro jurdicamente desaprobado
que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. En este sentido,
el dolo se configura solamente como el
conocimiento de probabilidad de aparicin del riesgo, lo que genera el deber
de evitacin, expresado como un deber
de no emprender la accin riesgosa. En
sntesis, una comprensin normativa del
dolo debe llevar a la afirmacin de que el
conocimiento del autor no se constata, ni
verifica, sino que se imputa. Pero adems
que esta imputacin no depende de indicadores externos al derecho penal, sino
que se materializa a travs de criterios
jurdico-penales. Si el delito se define
como la infraccin de un rol atribuido a
la persona del autor, resulta lgico que los
criterios de imputacin del conocimiento
se asienten en la idea del rol y la persona
del autor32.
31 GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico.

Parte general, 2. ed., Grijley, Lima 2007, p. 477;
RAGUS I VALLS, Ramn, Consideraciones sobre
la prueba del dolo, cit., Consideraciones sobre la
prueba del dolo, cit., p. 21, para quien esta definicin corresponde a un tercer modelo, distinto, por un
lado, al modelo del hombre medio (que advierte
y prev todos los peligros relevantes) empleado por
un sector doctrinario en el mbito de la imputacin
objetiva; y, por otro lado, al modelo utilizado en sede
de culpabilidad, en el que se tiene en cuenta al imputado de forma individual, con todas sus anomalas
y limitaciones personales.
32 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de
Apelaciones del Subsistema Anticorrupcin, Exp.
00034-2011, de 20 de septiembre de 2011 (ponente
86
Instituto Pacfico
CLAUS ROXIN dice:

El dolo no constituye
un dato
(factum) psicolgico, sino un juicio

de valor judicial.
Para expresarlo de
un modo metafrico: el dolo no se
forma en la cabeza del autor, sino en
la cabeza del juez .
3.3. Irrelevancia de los conocimientos especiales para la imputacin subjetiva

La adopcin de un modelo de derecho
penal que prescinde de cualquier referencia psicolgica para la determinacin
del conocimiento penalmente relevante
tiene importantes consecuencias prcticas. Particularmente, los denominados
conocimientos especiales constituyen un
tpico en que se ponen de manifiesto las
evidentes e insuperables dificultades que
trae consigo una visin psicologicista de
cara a explicar de un modo mnimamente
razonable la imputacin subjetiva33. La
cuestin a establecer es si los conocimientos que van ms all de lo normalmente
esperado y exigible a una persona o, lo
que es lo mismo, aquellos que superan el
conocimiento estandarizado, situndose
por fuera de las fronteras de un rol determinado, pueden fundamentar o tener
alguna consecuencia jurdica en el juicio
de imputacin.

Para dar una respuesta dogmticamente
coherente a esta cuestin debe partirse
Castaeda Otsu), fundamento 7.4, en Castaeda
Otsu, Susana, Jurisprudencia seleccionada del subsistema
anticorrupcin, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 577.
33 Cfr. el magistral trabajo de RUIZ LPEZ, Carmen
Elosa, La graduacin del delito imprudente. Reflexiones
sobre la necesidad de delimitacin entre imprudencia
leve e imprudencia grave, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2011, p. 202.
Doctrina prctica
por las competencias de conocimiento

a las que se hizo referencia lneas arriba,
esto es, al deber de conocer que le impone
al sujeto la posicin especfica que ocupa
en el contexto social concreto de interaccin donde se desenvuelve. Ese deber de
conocer no viene dado de forma genrica
e inmutable para todas las personas e
interrelaciones sociales posibles, sino que
adquiere un contenido particular y se perfila en funcin del contexto del contacto
social en concreto. Es decir, las competencias de conocimiento se configuran
siempre de modo contextualizado34.
A ttulo de ejemplo, cabe preguntar
si debe responder penalmente como
cmplice del delito de malversacin de
fondos el empresario que realiza una
donacin de dinero a una institucin
pblica, aun cuando sabe que los funcionarios de la misma utilizan el dinero para
fines personales; o si debe ser castigada
como cmplice de peculado la secretaria
que se limita a tramitar unos cheques
firmados por el funcionario pblico encargado de administrar los caudales de
una entidad pblica, aun sabiendo que
este ltimo suele apropiarse sistemticamente de ellos. El rasgo comn de estos
supuestos, como se aprecia, es que tanto
el empresario como la secretaria tienen
conocimiento de que su aporte ser empleado por otro para fines delictivos.
Estos ejemplos aportan precisamente
los elementos que resaltan las diferentes
consecuencias que traen consigo una
concepcin normativa que imputa el
conocimiento sobre la base de lo que
el sujeto deba conocer, y, un enfoque
34 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin jurdico penal.

Desarrollo del sistema con base en las condiciones de
la vigencia de la norma, en Revista Peruana de Doctrina
y Jurisprudencia Penales, N. 1, 2000, p. 143; CANCIO
MELI, Manuel, Crisis del lado subjetivo del hecho?, cit., RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre
la prueba del dolo, cit., p. 21; RUIZ LPEZ, Carmen
Elosa, La graduacin del delito imprudente. Reflexiones
sobre la necesidad de delimitacin entre imprudencia leve
e imprudencia grave, cit., pp. 54, 191 y ss.
psicologicista, por el cual el conocimiento

penalmente relevante no es ms que un
dato naturalstico a constatar en la mente
de la persona. Resulta claro que el comportamiento realizado en los ejemplos
propuestos responde simple y llanamente
a una actividad cotidiana y socialmente
estandarizada, que en sus respectivos
contextos adquiere, por lo mismo, un
significado neutral, ajustado a derecho.
Por lo mismo, en un sentido penalmente
relevante dichas personas no pueden ser
consideradas como parte de esa comunidad delictiva a la cual se hallan tan
solo psquica y causalmente conectadas.
Mejor dicho, no pueden ser calificadas
jurdicamente como cmplices, aun
cuando posean ciertos conocimientos
especiales conocimientos excedentes al
rol, pues estos, en el escenario concreto
de actuacin, no son ms que datos
psquicos irrelevantes para el juicio de
imputacin penal. Sostener lo contrario
conllevara a penalizar todo lo que las
personas saben y se representan, con
lo cual un derecho penal sometido a
una visin psicologicista se convertira
peligrosamente en un orden normativo
que castiga al ciudadano diligente y
premia al ciudadano dejado: ms le
valdra entonces al ciudadano abocado
a una actividad cotidiana ir por la vida
como un autntico ignorante, o como un
burro, sin saber ni enterarse de nada,
porque, por saber un poco ms de lo que
realmente debera saber, puede terminar
en la crcel35.
Todas estas afirmaciones se basan en la
existencia de espacios de libertad jurdicamente reconocidos a todo ciudadano
en la actividad, profesin u oficio (art.
20, inc. 8 CP) que desempean de forma cotidiana, en tanto concrecin de su
derecho a la autodeterminacin, consagrado como derecho fundamental en la
35 Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio, Imputacin subjetiva, cit., p. 241.
Actualidad Penal
87
Actualidad
Penal
Constitucin Poltica36. Es evidente, pues,

que el derecho penal no puede castigar la
realizacin de un derecho fundamental.
Sin embargo, retomando los ejemplos del
empresario y la secretaria acabados de
mencionar, alguien podra preguntarse:
El conocimiento que tienen ambas
personas no rene relevancia alguna
para la imputacin penal? Es que acaso
ellos no han favorecido de algn modo la
comisin de un delito? La respuesta debe
ser negativa para ambas interrogantes.
En relacin a la primera pregunta, porque
ese conocimiento no es ms que un dato
meramente psicolgico, un conocimiento
que, completamente ajeno al mbito de
competencias de los actuantes, no les es
jurdicamente exigible en el especfico
contexto de interaccin social en que
realizan su aporte. La sociedad no espera
ni exige, pues, que los empresarios caritativos sepan las cualidades morales de
los funcionarios que administran el dinero
que donan ni qu van a hacer con l; ni
tampoco que una secretaria encargada de
hacer decenas de trmites documentarios
al da, conozca o supervise la forma cmo
su jefe maneja los fondos pblicos que se
le han confiado. Vale decir que se trata de
una representacin mental, como muchas
otras que acompaan a cada momento
a las personas en su vida cotidiana, que,
como dato psquico, carece de relevancia
penal en la medida en que el actuante
no tiene el deber jurdico de conocerlo
ni aplicarlo en dicho contexto37. En este
36 Artculo 2. Derechos fundamentales de la persona:

Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo de la personalidad ().
37 Cfr. JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en derecho
penal, cit., pp. 58 y ss., 83 y s.; dem, La imputacin
objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones
jurdico-penales del riesgo permitido, la prohibicin de
regreso y el principio de confianza, trad. de Manuel
Cancio Meli, en dem, Estudios de Derecho penal, Civitas,
Madrid 1997, pp. 214 y s.; CANCIO MELI, Manuel,
Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 113 y ss.; Caro
88
Instituto Pacfico
lugar, la afirmacin de Jakobs alcanza una

fuerza demoledora: un conocimiento
sin deber de conocer sera un elemento
ajurdico del delito, al estar definido de
manera totalmente psicolgica38.
En cuanto a la segunda pregunta, sera
un total contrasentido declarar una conducta imputable penalmente nicamente
en funcin de los datos psquicos que
internamente rena el agente, cuando
externamente dicha conducta posee el
significado de neutro o de socialmente
adecuado. Ni a la secretaria ni al empresario de los ejemplos propuestos les son
jurdico-penalmente exigibles en sus
respectivos contextos sociales un deber
de conocer acerca de los fines ilcitos que
perseguan los funcionarios pblicos con
los que se interrelacionaron, puesto que,
aun conocindolos, la solucin siempre
ser la misma: sus conductas no renen
el sentido de favorecimiento a un delito,
carecen de relevancia penal en vista
que no superan los lmites del riesgo
permitido. Los conocimientos especiales
resultan ajenos al rol que desempean
los actuantes en el contexto concreto de
la interaccin social.
Los conocimientos especiales carecen de
fuerza normativa tanto para configurar
una comunidad delictiva como adaptar
la conducta del actuante cotidiano a
una comunidad delictiva existente39. En
los ejemplos sealados, la comunidad
delictiva creada por los funcionarios pblicos solo a ellos vincula, mas no as al
empresario ni a la secretaria. Aqu opera
en toda su amplitud, como ya se podr
advertir, la prohibicin de regreso. Ambos
actores no han favorecido la comisin de
delitos contra la Administracin Pblica,
John, La imputacin objetiva en la participacin delictiva,

Grijley, Lima 2003, pp. 46 y ss.
38 JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en derecho
penal, cit., p. 60.
39 Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva
en la participacin delictiva, cit., pp. 58 y ss.
Doctrina prctica
sin duda, no desde un punto de vista normativo, nico relevante para el derecho
penal. Podra sostenerse, por el contrario,
que s hubo tal favorecimiento en un
plano causal-naturalstico o psicolgiconaturalstico; sin embargo, ello resulta
totalmente irrelevante para el juicio de
imputacin penal.
GNTHER JAKOBS dice:

conocimientoUn
sin deber de co-
nocer sera un elemento

ajurdico
del delito, al estar
definido de manera totalmente psicolgica .
Una rpida constatacin de los sucesos

reales acaecidos cotidianamente muestra
la capacidad de rendimiento que exhibe
la postura que opta por la irrelevancia
de los conocimientos especiales como
fundamento del juicio de imputacin
subjetiva. Esto se puede apreciar con notoriedad en la aplicacin prctica de estos
planteamientos, como es el caso de una
sentencia de la Sala Penal de Apelaciones
del Subsistema Anticorrupcin, donde se
reconoce que los conocimientos especiales son irrelevantes para el derecho penal
en la medida que no son alcanzados
por el deber jurdico: en relacin a los
conocimientos especiales, segn la teora
de la imputacin objetiva es irrelevante
el conocimiento especial, lo importante
es establecer si existe el deber de saber o
de indagar (), los conocimientos pertenecen al rol en que acta y no es posible
desvincularse de ellos; solo en la medida
que el conocimiento se ajuste con el rol,
es decir, si dentro de las expectativas que
lo integran se incluye la de deber saber
algo se puede fundamentar que se deba
utilizar ese conocimiento para evitar un

determinado resultado40.
Una noticia difundida en los medios de
comunicacin dio cuenta de que un presunto delincuente con amplio prontuario
delictivo fue capturado por la polica,
luego de haberse sometido a una operacin quirrgica para adelgazar y poder as
dificultar su identificacin y detencin por
parte de las autoridades competentes41.
Cabra preguntarse en este contexto:
Debe responder penalmente por delito
de encubrimiento personal el mdico
que llev a cabo el procedimiento quirrgico, aun cuando se haya enterado por
las noticias periodsticas que su cliente
era un delincuente prontuariado? En la
medida en que se entienda que el acto
mdico practicado constituye un servicio
estandarizado que se puede obtener en
cualquier otra parte, la respuesta habr
de ser negativa.
Precisamente en este orden de consideraciones radica la plena congruencia
de una concepcin normativista con
la funcin social que ha de cumplir el
derecho penal, pues en tanto sistema
social, este no puede entorpecer ni estar de espaldas a los contactos sociales
annimos que caracterizan a la sociedad
moderna. En definitiva, un dolo psquico
no ofrece respuestas coherentes cuando
es indispensable delimitar mbitos de
responsabilidad en este tipo de contactos sociales en los que, como ya se
adelant, las simples representaciones o
pensamientos, por su carcter ilimitado
y, por ende, difcilmente determinables,
no pueden dar sustento a la imputacin
40 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupcin, Exp. 00054-2011,
de 07 de noviembre de 2012 (ponente Castaeda
Otsu), fundamento 18, en Castaeda Otsu, Jurisprudencia seleccionada del subsistema anticorrupcin, p. 472.
41 Puede verse ms detalles sobre esta noticia en:
<http://elcomercio.pe/actualidad/1506082/noticiagordo-tobi-fue-capturado-mancora-operarse-bajarpeso>. (Consulta: 7 de diciembre de 2012).
Actualidad Penal
89
Actualidad
Penal
subjetiva. De all que, como lo seala

Feijo Snchez, los conocimientos especiales solo adquieren relevancia para
el tipo penal cuando van referidos a un
hecho objetivamente desvalorado por la
norma42; mejor dicho, solo es exigible
su aplicacin cuando una norma as lo
dispone, aunque en este supuesto ya
estamos ante un conocimiento normativo, perteneciente a un rol determinado,
ajeno por completo al conocimiento
psquico per se intrascendente para el
derecho penal.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
() una de las caractersticas de
la imputacin subjetiva, es la atribucin del sentido normativo del
conocimiento: el nico conocimiento vlido que interesa al Derecho
penal, no es otra cosa que lo que
el actuante deba saber, deba
conocer en el contexto social de
su accin, no lo que saba o lo que
conoca; cuando este es el criterio
determinante, la imputacin subjetiva completa su contenido como
atribucin de un sentido normativo al conocimiento configurador
del tipo penal.
[N. 0005-2011-Lima, f.j.n. 18.1.4].
4. El dolo
Aqu se parte de una premisa fcilmente deducible de los anteriores apartados y que est
referida al contenido del dolo: este se halla
conformado solamente por el conocimiento,
de manera que para afirmar su existencia
basta con imputar al sujeto el conocimiento
42 FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva en
derecho penal, cit., p. 114. Este autor sostiene que,
correlativamente, los desconocimientos especiales
constituyen un problema relacionado con el riesgo
permitido y no con la intencin del autor (p. 117).
90
Instituto Pacfico
necesario para que reconozca los riesgos

implcitos a su conducta y las consecuencias
lesivas que ella acarrea, las mismas que defraudan las expectativas sociales esenciales
para la convivencia pacfica43.
Esta forma de apreciar el contenido del dolo se
diferencia de la tradicional concepcin segn
la cual el dolo se define como conocimiento
y voluntad de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo penal44; es decir, se halla
constituido por una especial relacin subjetiva
entre el autor y la lesin del bien jurdico penalmente protegido. Esta marcada diferencia
en la configuracin del dolo se explica en
el contexto en que fueron formulados los
planteamientos tradicionales con la funcin
atribuida al derecho penal de proteger bienes
jurdicos (v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimonio) frente a ataques dirigidos a lesionarlos.
As, es evidente que las acciones ms graves
sern aquellas que, en un plano subjetivo, se
encuentran impulsadas por una voluntad o
intencin de lesionar el bien jurdico.
43 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, trad., de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 8,
nm. marg. 8; en el mismo sentido, GARCA CAVERO,
Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p.
404.
44 Cfr. en ese sentido, STRATENWERTH, Gnter, Derecho
penal. Parte general I. El hecho punible, trad. de la 4.
ed. a cargo de Manuel Cancio Meli y Marcelo A.
Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 8,
nm. marg. 66: () la definicin tradicional del dolo
expresa algo completamente correcto: forma parte
de l, adems del conocimiento de la posibilidad
de realizar un tipo penal por medio de la conducta
propia, una determinada actitud interior, que puede
ser caracterizada, mientras sea consciente de la imperfeccin de la expresin, con la frmula tradicional que
se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el
hecho (cursiva en el original). En la doctrina nacional
defiende esta postura VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 354; tambin
HURTADO POZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte
general I, cit., 11, nm. marg. 1178, quien sostiene
que el hecho de que la ley no haya definido al dolo
como conformado por la consciencia y voluntad,
no significa en absoluto que deba abandonarse esa
concepcin.
Doctrina prctica
Por el contrario, en una concepcin del derecho penal cuyas normas se orientan a prohibir
la creacin de riesgos no permitidos y garantizar la vigencia de ciertas expectativas sociales
de conducta, la actuacin ms grave desde
un punto de vista subjetivo ser aquella en la
que la persona tiene pleno conocimiento de
la generacin de esos riesgos no permitidos,
no siendo ya necesario constatar un elemento
volitivo dirigido a ese fin. Sera insulso, pues,
exigir una voluntad de creacin de riesgos
prohibidos, cuando existe ya un deber jurdico de evitarlos o neutralizarlos. Teniendo
en cuenta que los conceptos dogmticos
deben determinarse siempre en funcin a la
evolucin de la configuracin de la sociedad,
esta ltima concepcin del derecho penal es
la que se muestra a todas luces como la ms
consecuente45.
Ms all de estas consideraciones, lo cierto
es que la postura tradicional que concibe al
dolo como consciencia y voluntad del tipo
objetivo ha venido siendo progresivamente
abandonada por la doctrina, de suerte que
hoy en da puede afirmarse que, de modo
implcito o explcito, el dolo se concibe solo
como conocimiento de la realizacin de un
comportamiento tpico objetivo46. Este giro
conceptual obedece en realidad a diversas
razones, entre las que aqu cabe destacar el
hecho de que una aplicacin coherente del
dolo conformado tambin por la voluntad o
la intencin llevara a considerar como delito
imprudente supuestos que a todas luces se
aproximan claramente al merecimiento de
pena propio del delito doloso. Precisamente,
la clsica triparticin del dolo (directo, de
segundo grado y dolo eventual) responde a
ampliaciones del concepto de dolo construidas para no tener que castigar como simples
imprudencias conductas que se muestran mucho ms graves y cercanas al delito doloso47.
45 GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico.
46 RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba
del dolo, cit., p. 13.
47 BACIGALUPO, Enrique, Problemas actuales del dolo,
cit., p. 78, para quien la forma bsica del dolo debe
As, en el doctrinariamente conocido caso del

sujeto que coloca una bomba en un edificio
para matar a su enemigo, pero cuya explosin termina acabando con la vida de varias
personas que tambin ocupaban el inmueble,
o en aquel caso del sujeto que atropella a un
nio tras conducir a alta velocidad por una
va cercana a un colegio pese a representarse
que en ese momento los estudiantes podan
transitar por el lugar, el elemento volitivo se
va difuminando al punto de quedar prcticamente imperceptible. Esta situacin obliga a
las teoras que definen el dolo como voluntad
o intencin, a tratar a toda costa de encontrar
este elemento en sucesos como los acabados
de sealar a ttulo de ejemplo en que esto
resulta sumamente difcil, incluso para el
ciudadano promedio. Alguien podra afirmar
inequvocamente que los sujetos de los ejemplos quisieron matar a los ocupantes del edificio o a los nios que salan del colegio?48 De
all que los defensores de estas tesis volitivas
acaben postulando que quien simplemente
acepta, asume, se conforma, se toma en serio o
se resigna con la realizacin del tipo objetivo49,
para el derecho penal quiere dicha realizacin
y, por tanto, acta dolosamente50.
De lo contrario, esto es, si no se ampliara el
concepto de dolo en estos trminos, supuesser en estricto el dolo eventual, de modo que las dems formas tradicionales del dolo han de desaparecer;
RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba
del dolo, cit., pp. 13 y s.
48 Esto lleva a que BACIGALUPO, Enrique, Problemas
actuales del dolo, cit., p. 70, se pregunte: puede haber un elemento esencial del dolo que solo
aparezca en una de las tres formas reconocidas del
concepto?.
49 Las expresiones de esta ndole, constatables en la
literatura, son incontables y obedecen ms a un juego
de palabras que a un intento real de establecer reglas
de imputacin de hechos, como lo pone de relieve
FEIJO SNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 35 y s.
50 En este sentido, WELZEL, Hans, Derecho penal alemn.
Parte general, 11. ed., trad. de Juan Bustos Ramrez
y S. Yaez Prez, Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1993, p. 81, sostiene: si el autor considera
(prcticamente) seguro que se producir el resultado
concomitante al emplear el medio de accin por l
elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de
realizacin abarca tambin esta consecuencia.
Actualidad Penal
91
Actualidad
Penal
tos como los mencionados tendran que ser

castigados a ttulo de mera imprudencia,
algo que prcticamente nadie defiende en la
actualidad51. Sin embargo, parece claro que lo
forzado de una argumentacin como esta, que
pretende ver voluntad o intencin all donde
solo hay una vaga representacin y que, por
ende, deduce automticamente ese elemento
volitivo de la actuacin pese al conocimiento, no resulta dogmticamente aceptable y
arroja muchas dudas sobre su necesidad y
coherencia. No obstante ello, la jurisprudencia
nacional no ha sido ajena a la extendida doctrina de corte psicologicista para la que existe
una clasificacin tripartita del dolo basada
en los grados de probabilidad del resultado
lesivo: () el dolo, sea en su modalidad
directa, eventual o de consecuencia necesaria,
integra como elementos configuradores de
su concepto al conocimiento y la voluntad
de realizacin del resultado, elementos que
no concurren en el caso de autos en el que
los agentes no quisieron, no conocieron, ni
pudieron prever el fallecimiento de la vctima;
que, para afirmar que los citados sentenciados
actuaron con dolo eventual en los hechos submateria, habra que aceptar el descabellado
razonamiento que estos en el momento de
haber ingerido licor conjuntamente con la
vctima se representaron como probable el
hecho que esta, al arrojarse en posicin de
cbito dorsal sobre la cama, deba vomitar
los slidos y lquidos del estmago y luego
deba absorbrselos52.
Las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente cuando se traslada una concepcin
volitiva del dolo al mbito de los delitos de
mera actividad, en los que resultara manifiestamente innecesario exigir de modo
indispensable la concurrencia de voluntad o
intencin53. As, por ejemplo, sera absurdo
51 Cfr. en ese sentido, RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo
y su prueba en el proceso penal, cit., p. 49.
52 Ejecutoria recada en el recurso de nulidad N. 623997, Ancash. (Las cursivas son nuestras).
53 Cfr. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual,
cit., p. 91, quien seala acertadamente que en estos
casos para afirmar el dolo basta el conocimiento de
92
Instituto Pacfico
sostener que no acta dolosamente quien

ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no
cuenta con autorizacin de su titular, pero sin
haber querido hacerlo. Esto ha motivado que
la doctrina sostenga que la clsica triparticin
del dolo, basada en una graduacin de la
intensidad de la voluntad, haya sido concebida nica y exclusivamente para los delitos
de resultado54.
Sobre la base de este orden de consideraciones se ha ido fortaleciendo el progresivo abandono del pretendido elemento volitivo en el
dolo55. Es ms, cabe afirmar que la postura
que opta por prescindir del elemento volitivo
es plenamente coherente con lo establecido
por el derecho positivo, el cual arroja mayores
luces sobre la irrelevancia del mismo para el
concepto jurdico-penal de dolo. Como en
otras legislaciones comparadas, si bien el
Cdigo Penal no contempla una definicin
expresa de dolo, s ofrece un concepto negativo del mismo, es decir, indica lo que no es
dolo, aquello que no se debe considerar como
la forma ms grave de injusto que prev el
ordenamiento penal, estableciendo as una
diferenciacin entre dolo e imprudencia. En
efecto, el artculo 14 del Cdigo Penal56 estalos elementos tpicos, mientras el error sobre alguno
de ellos elimina siempre el dolo.
55 Jakobs, Derecho penal. Parte general, cit., 8, nm.
marg. 5 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal.
Parte general, 2. ed., Hammurabi, Buenos Aires 1999,
pp. 316 ss., 319 s.; BACIGALUPO, Enrique, Problemas actuales del dolo, cit., pp. 67 y ss.; FEIJO
SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp. 23 ss.,
52 ss.; RAGUS I VALLS, Ramn, El dolo y su prueba
en el proceso penal, cit., pp. 177 y ss., 323 y ss.; dem,
Consideraciones sobre la prueba del dolo, cit., pp.
16 y ss.; SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin
al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
1992, pp. 401 y ss. En la doctrina nacional: GARCA
CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte general, cit., pp. 481 y ss.; dem, Lecciones de Derecho
penal, cit., pp. 405 y s.; CARO JOHN, Jos Antonio,
Imputacin subjetiva, cit., pp. 247 y ss.
56 Artculo 14.- Error de tipo y error de prohibicin. El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a
una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
Doctrina prctica
blece que no existe dolo cuando se presenta
un error, o, lo que es lo mismo, cuando el
hecho realizado por el autor no es abarcado
por su conocimiento57.
El conocimiento configurador del
dolo est compuesto as por lo
que el sujeto deba saber (conocimiento normativo) y no meramente por lo que saba (conocimiento
psicolgico). Lo que se debe saber
se determina en funcin de la posicin especfica (del rol) que ocupa el actuante en el contexto de
interaccin, pues precisamente esa
posicin permitir saber qu conocimiento es el exigible en esa particular situacin, careciendo de toda
importancia lo que el agente saba
en su fuero interno o lo que pudo
haber sabido.
Por consiguiente, a partir de este precepto
una conducta solo puede ser dolosa cuando el
autor tena un conocimiento suficiente sobre
las circunstancias de un suceso que se ajusta
a la hiptesis del tipo penal. De este modo,
resulta fcil apreciar que el Cdigo Penal no
se refiere en ningn momento a la voluntad
como elemento del dolo; de hecho, no exige
(a diferencia del derogado Cdigo Penal de
1924)58, ni positiva ni negativamente, el
vencible, la infraccin ser castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad.
Si el error fuere vencible se atenuar la pena.
57 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., pp.
316 s.: Por lo tanto, una correcta comprensin de
los problemas del error es imposible sin considerar
previamente la nocin de dolo; Caro John, Imputacin subjetiva, cit., p. 245; Feijo Snchez, El dolo
eventual, cit., p. 25.
58 El cual estableca, basndose en la frmula suiza,
que una infraccin penal era intencional cuando se
cometa por accin u omisin consciente y voluntaria.
A decir de HURTADO POZO, Jos, Manual de derecho
elemento volitivo, como s lo hace con el

conocimiento, que es el componente nuclear
del artculo 14 para determinar lo que no
debe ser castigado a ttulo de dolo. En esa
misma lnea, mientras el Cdigo Penal prev
una atenuacin de la pena cuando falta el
elemento cognitivo, no establece ninguna
consecuencia jurdica en caso de ausencia
de voluntad o intencin para realizar el tipo
objetivo, lo que evidencia inequvocamente
la irrelevancia que tiene este elemento para
la ley penal59.
A partir del anlisis de la regulacin legal del
dolo queda claro que lo que el sujeto desee,
confe o espere, carece de relevancia para
el derecho penal, en tanto elemento fundamentador del juicio de imputacin subjetiva.
Ciertamente es posible que para algunos tipos
penales el elemento volitivo pueda cobrar
mayor peso por considerarse necesaria una
mayor gravedad subjetiva, pero esta cuestin derivada ms de una tcnica legislativa
en particular no torna dogmticamente
indispensable su concurrencia para afirmar
el dolo60. En otras palabras, es posible que
en la realizacin del tipo objetivo concurra
la intencin o voluntad del autor, pero estos
elementos son inherentes a la accin misma y
no constituyen un requisito de la imputacin
dolosa61.
penal. Parte general I, cit., 11, n. m. 1175, la omisin
del legislador del Cdigo Penal actual al momento de
definir el dolo es insatisfactoria, debido a lo incipiente
de la doctrina nacional y a la formacin insuficiente
de los jueces.
59 CARO JOHN, Jos Antonio, Imputacin subjetiva, cit.,
p. 245. La misma situacin a nivel de derecho positivo
se presenta en Espaa; cfr. BACIGALUPO, Enrique,
Problemas actuales del dolo, cit., pp. 69 y s.
60 Como sostiene FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo
eventual, cit., p. 28, quien no hace nada por evitar
un riesgo y, por el contrario, asume, acepta o consiente el resultado lesivo, solo pone en evidencia un
requisito ms emocional que volitivo, que no sera
ms que un adorno a efectos de imputacin. Por su
parte, BACIGALUPO, Enrique, Problemas actuales del
dolo, cit., p. 70, se refiere a un fenmeno psquico
acompaante; Cfr. asimismo, GARCA CAVERO, Percy,
Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 406.
61 Es ms, los jueces pueden tener en cuenta la intencin
inequvoca (dolo directo), el dolo de segundo grado,
Actualidad Penal
93
Actualidad
Penal
El dolo es el conocimiento del riesgo tpico, a

partir del cual se genera un deber de evitacin
o neutralizacin; en otras palabras, quien
conoce plenamente el riesgo generado por su
comportamiento, acta con dolo62. Sostener
lo contrario, exigiendo necesariamente la
concurrencia de un elemento volitivo, llevara a privilegiar injustificadamente al autor
temerario frente a otros ms prudentes, como
ya se seal en lneas precedentes. Sirvan
los siguientes ejemplos para demostrar esta
afirmacin:
a) Un sujeto ofrece a su novia una bebida
envenenada con un potente veneno
para darle un escarmiento por haberle
sido infiel; esta ltima, luego de beberla,
muere a los pocos minutos. En su defensa, el sujeto aduce que solo lo hizo para
dar una leccin a su novia por haberle
sido infiel, no quiso matarla debido al
inmenso amor que an senta por ella, lo
cual es corroborado en el proceso penal,
inclusive, por los familiares de esta.
b) Un sujeto prepara en una botella un
potente veneno para ratas a fin de acabar con la plaga que ha detectado en su
casa, pero la deja sin darse cuenta sobre
la mesa de la cocina. Al cabo de unos
das, al efectuar la limpieza de la cocina, guarda esta botella junto con otros
alimentos en el refrigerador, pensando
que se trataba de una bebida gasificada.
Su suegra bebe de esa botella creyendo
tambin que se trata de una refrescante
bebida, y muere a los pocos minutos.
El juicio de imputacin subjetiva a partir de
una teora volitiva llevara a ofrecer la misma
respuesta para ambos casos, pese a que el
primero revela una conducta ostensiblemente
ms desvalorada que el segundo, tanto desde
o el dolo eventual, al momento de individualizar la
pena, pues en los supuestos de dolo directo la desautorizacin de la norma es ms evidente y el autor se
distancia de forma ms decidida de los parmetros de
conducta establecidos por el ordenamiento jurdico.
Cfr. en este sentido, FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El
dolo eventual, cit., p. 42.
62 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 317.
94
Instituto Pacfico
un punto de vista social como jurdico. En

efecto, ante la ausencia de un elemento volitivo o intencional, se tendra que afirmar que la
conducta en ambos supuestos es meramente
imprudente. Sin embargo, esta solucin se
muestra manifiestamente arbitraria, pues la
imputacin no puede depender de la posibilidad absolutamente aleatoria de que el autor
sea un empedernido optimista o un simple
temerario. De este modo, no puede tener
relevancia alguna para la imputacin subjetiva
que el sujeto no haya querido ocasionar el
resultado lesivo, haya confiado en que el
resultado no se iba a producir o que no se
haya tomado en serio la realizacin de dicho
resultado. Lo que interesa a la imputacin
subjetiva, antes bien, es que el sujeto conozca
la situacin concreta de riesgo, esto es, que
de acuerdo a los datos y circunstancias que
se encuentran a su alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con su conducta. En
estos casos, cuando el conocimiento del sujeto
abarque ntegramente la situacin de riesgo,
est obligado a tomar en serio el resultado
lesivo que esa situacin pueda producir, no
pudiendo dejar al azar esta cuestin ni eximirse de responsabilidad (a ttulo de dolo)
por esas consecuencias lesivas.
Por ello, una perspectiva del dolo cognitivo
ofrece una solucin ms coherente y ciertamente ms justa: en el caso a) el sujeto
conoca perfectamente la situacin de riesgo
que se generaba al ofrecer a una persona una
bebida con un potente veneno, por lo que no
haba ninguna razn para que no tomara en
serio o no contara con que la muerte de
su novia no se iba a producir: El que tiene
el hecho tpico ante sus ojos ya no es digno
de verse exonerado de responsabilidad por
haber confiado63. Situacin muy distinta a la
del supuesto b), en que la representacin del
sujeto no abarcaba cabalmente la situacin
de riesgo creada, esto es, su conocimiento
no coincida plenamente con la realidad, por
lo que ese conocimiento defectuoso imputa63 FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p.
32.
Doctrina prctica
ble a l determina la imputacin a ttulo de
imprudencia.
5. La prueba del dolo

Una teora integral del dolo no se limita a
definir este elemento subjetivo, sino proporciona adems las herramientas para su
comprobacin en el proceso penal, es decir,
ofrece criterios vlidos y seguros para probar
los conocimientos del autor al momento
de delinquir64. El dolo no es un elemento
psquico que debe buscarse en la cabeza del
autor, se trata ms bien de un elemento que
se encuentra en la cabeza de quien se encarga
de valorar el suceso concreto e imputar un
conocimiento de creacin de un riesgo jurdicamente prohibido65. Tal como se mostr al
inicio del presente trabajo, Roxin inquiere en
la conceptualizacin ms precisa: el dolo no
constituye un dato (factum) psicolgico, sino
un juicio de valor judicial. Para expresarlo
de un modo metafrico: el dolo no se forma
en la cabeza del autor, sino en la cabeza del
juez66. Ya no es necesario ponerse imaginariamente en lugar del autor, y desde ah
hacer una valoracin para determinar si el
agente conoca las circunstancias del hecho
o el carcter prohibido de su actuacin67. Por
el contrario, como ya se indic, teniendo en
cuenta que el dolo es en ltima instancia la
imputacin de una forma del conocimiento
(aquella que se estima penalmente relevante),
debe partirse del contexto de la accin, pues
este permitir valorar y determinar lo que el
sujeto deba saber y conocer al momento de
realizar la conducta concreta, y, por consi-
64 Cfr. RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la

prueba del dolo, cit., pp. 16 y s.; FEIJO SNCHEZ,
El dolo eventual, cit., p. 61: El problema de la prueba
del dolo en la prctica es siempre un problema de la
prueba del elemento intelectual del dolo.
65 Cfr. VOGEL, Dolo y error, cit., p. 9.
66 ROXIN, Prlogo a la obra de PREZ BARBER, Gabriel,
El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo
como estado mental, cit., p. 33.
67 Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico.
guiente, si conoca que con ella superaba el

riesgo jurdicamente tolerado.
En la determinacin del contenido del conocimiento cobran fundamental relevancia los
datos externos objetivamente constatables
que rodean la actuacin del sujeto, esto es,
el contexto social concreto en que tiene lugar
su comportamiento, pues ser dicho contexto
el que finalmente defina la atribucin de
ese conocimiento a ttulo de dolo68. As las
cosas, el contexto social no es otra cosa que
el contexto del significado normativo de la
conducta, pues si la imputacin penal se
basa en la infraccin de deberes jurdicos,
entonces el significado normativo de su
conducta (nico relevante para el derecho
penal) se deducir de cmo la persona se
comporta en observancia o no del deber en
ese espacio concreto de interaccin social69.
Por ejemplo, el funcionario pblico que tiene
a su cargo el cuidado y almacenamiento de
alimentos perecibles destinados a programas
de apoyo social, en razn de su estatus social,
debe conocer y tomar las medidas mnimas
para la conservacin de tales alimentos; si
procediera a distribuir los mismos en estado
de descomposicin y se produjera la muerte
de sus beneficiarios, no podr alegar en su
defensa el desconocimiento de esas medidas o
que no se represent las consecuencias lesivas
de su conducta o que confi en que estas no
se iban a producir.
El conocimiento configurador del dolo est
compuesto as por lo que el sujeto deba saber
(conocimiento normativo), y no meramente
68 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Sobre la difcil prueba del
dolo, cit., p. 161, quien se refiere a las circunstancias
externas del caso concreto; RAGUS I VALLS, Ramn,
El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323
y ss.; Idem, Consideraciones sobre la prueba del
dolo, cit., pp. 19 y ss.; VOLK, Concepto y prueba
de los elementos subjetivos, cit., pp. 411 y ss.: El
dolo se infiere a partir de las circunstancias externas
y una eventual oposicin a esta inferencia solo puede
prosperar si se aportan circunstancias externas distintas que pongan en tela de juicio la plausibilidad de
tal inferencia (p. 426).
cit., pp. 251 y s.
Actualidad Penal
95
Actualidad
Penal
por lo que saba (conocimiento psicolgico).

Lo que se debe saber se determina en funcin
de la posicin especfica (del rol) que ocupa el
actuante en el contexto de interaccin, pues
precisamente esa posicin permitir saber qu
conocimiento es el exigible en esa particular
situacin, careciendo de toda importancia
lo que el agente saba en su fuero interno
o lo que pudo haber sabido. Si lo que sabe
o pudo haber sabido fuera suficiente para
fundamentar la imputacin subjetiva, o si
esta dependiera de meras representaciones
psquicas sobre posibles resultados, entonces
toda imaginacin o representacin, per se
indeterminables, podra dar contenido a la
imputacin. En el caso acabado de sealar,
significa que carecer de toda relevancia inquirir en lo que el funcionario supo o pens
cuando procedi a distribuir los alimentos en
mal estado, sino lo nico a tomar en cuenta
es lo que deba saber en funcin de su rol en
el contexto de la accin. Precisamente, el rol
encierra el deber jurdico y la medida de responsabilidad para su portador, de tal forma
que tratndose de productos perecibles debi
adoptar las especiales medidas de salubridad
y conservacin antes de distribuirlos a sus
destinatarios. l no podr librarse de una
imputacin penal a ttulo de dolo alegando
un mero desconocimiento de las referidas
medidas de conservacin.
De lo dicho se deriva la central importancia
de los datos que aporta el contexto social
que rodea la conducta enjuiciada para la
atribucin del conocimiento propio de la
imputacin dolosa, pues permite establecer
los deberes jurdicos a los que el sujeto se
halla inexorablemente vinculado y que este no
puede desconocer alegando simple desconocimiento, como ya se vio. La imputacin penal
exige necesariamente la contextualizacin de
la conducta enjuiciada: una persona fumando
un cigarrillo por la calle puede no representar
un riesgo significativo para terceras personas,
pero si lo hace cerca de una estacin de gasolina es evidente que la conducta se torna
altamente riesgosa. Entonces, el contexto
especfico en que se desarrolla la accin re-
96
Instituto Pacfico
sulta determinante para la imputacin penal

y permite definir los conocimientos que le son
exigibles en ese particular escenario70. Desde
luego, como ya debe haber quedado claro al
hilo de la exposicin, solo se puede imputar
aquel conocimiento jurdicamente exigible al
sujeto en el contexto de la accin.
En atencin a las evidentes dificultades que
implica la demostracin de un conocimiento
psicolgico en la mente del autor, los criterios
tradicionales para la determinacin del dolo
emplean principalmente dos herramientas
para probar el conocimiento: por un lado se
encuentra la confesin autoinculpatoria, que
se convierte en la prueba por excelencia de
la existencia de dolo, pues solo el autor tiene
el monopolio de lo que realmente pas por
su cabeza en el momento de la realizacin
del hecho delictivo. De otra parte se ubica la
prueba de indicios, que no es sino la aplicacin
por parte del juez de determinadas mximas
de la experiencia a hechos objetivos previamente probados71. Sin duda, este ltimo es
el criterio ms frecuentemente utilizado por
los tribunales para atribuir el conocimiento
a ttulo de dolo, puesto que las confesiones
autoinculpatorias no son muy comunes en
la prctica forense72. Sin embargo, el recurso
a estos dos criterios solo tiene una utilidad
prctica cuando, como resultado de su valoracin, produce en el juez la ntima conviccin
de que el suceso ha acontecido realmente. Es
decir, solo sirven para dar contenido o algn
sustento a la ntima conviccin judicial acerca
de cmo se desarroll el suceso.
El problema que se genera radica en que la
ntima conviccin judicial se enlaza con la
libre valoracin de las pruebas, esto es, con
una herramienta de elevada carga subjetiva.
Es innegable que las convicciones personales
son algo sumamente variables en funcin de
cit., p. 251.
71 Cfr. VOGEL, Dolo y error, cit., p. 15; BACIGALUPO,
Enrique, Problemas actuales del dolo, cit., p. 79.
Doctrina prctica
una persona u otra, por lo que si se hiciera
depender de un criterio tan subjetivo y cambiable la valoracin probatoria, el juicio de
imputacin subjetiva se tornara peligroso y
arbitrario. En la prctica forense esto implica
que dos casos idnticos pueden tener soluciones radicalmente opuestas, vindose la
sociedad obligada a dar por correctas ambas
soluciones73.
Precisamente para corregir los problemas
a que puede conducir este mtodo de
probanza, se plantean lmites y parmetros
objetivos a la ntima conviccin: las reglas
de la experiencia. Estas reglas, desde luego,
no deben ser construidas o inventadas por el
juez para cada caso concreto, sino debe buscarlas en el mbito de la interaccin social,
teniendo como base los elementos configuradores del tipo penal. Segn cmo estn
configurados los elementos del tipo podr
establecerse qu es lo que el sujeto deba
conocer en la interaccin social concreta. Por
ejemplo: el tipo penal del encubrimiento
real (art. 405 CP) solo se acreditar si quien
procura la desaparicin de las huellas o
prueba del delito u oculta los efectos del
mismo sabe que esas huellas, pruebas o
efectos proceden de un delito. Pero cmo
probar que saba? Los elementos objetivos
externos a la accin nos darn la respuesta
en funcin de las reglas de la experiencia,
porque en este caso el tipo subjetivo requiere una probanza de conocimiento con
certeza y no una mera presuncin o sospecha
de conocimiento. Se deber valorar en conjunto la posicin de la persona (el rol que
desempea) en la interaccin social, el grado
de vinculacin con el tercero que incurri en
el delito precedente, las declaraciones y testimoniales, el cruce de informacin obtenida
mediante la intervencin sobre el secreto de
las comunicaciones, el levantamiento del
secreto bancario, etc.
73 Como seala FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo
eventual, cit., p. 133, y se colige claramente de lo hasta
aqu expuesto, los procesos psicolgicos muestran
siempre una mayor dificultad procesal.
A este respecto es ilustrativa una ejecutoria

suprema donde se realiza un anlisis en conjunto de los elementos externos a la accin en
el delito de encubrimiento real para determinar
finalmente su atipicidad subjetiva: Noveno:
Que, en esta lnea, es de concluir, en lo que
atae a la tipicidad subjetiva del delito, que
la incriminada A.B.C.R.T., cuando recibi el
dinero y las joyas de su co-acusado ausente
N.A.R.G., desconoca que los mismos tenan
procedencia de la comisin de un delito determinado, concreto y especfico en los que habra
participado el testigo Vctor Alberto Venero
Garrido, debido a que no se ha acreditado
que ella haya conocido de manera directa y
minuciosa las actividades a las que se dedicaba
dicho testigo; ms an si solo era enamorada
de su hijo Alberto Venero Nazar desde el mes
de enero del ao dos mil, aspecto corroborado
por este ltimo en su manifestacin policial
() as como en su declaracin testimonial
(); no viva en la casa de dicho testigo, sino
en el domicilio de su padre (), lugar donde
se produce la intervencin policial (), y no
trabajaba en ninguna de sus empresas, ni
existe prueba alguna que acredite que haya
participado en algn negocio o actividad que
la involucrara en el conocimiento de las presuntas actividades delictivas; Dcimo: Que, en
sntesis, se concluye que la imputada A.B.C.R.T.
actu dentro de la esfera de la confianza que le
tenan Alberto Venero Nazar -su enamorado en
ese entonces- y el padre de este ltimo Vctor
Alberto Venero Garrido, quienes al unsono han
expresado en sus diversas declaraciones que
aquella desconoca de las actividades a las que
se dedicaba el segundo de los mencionados,
quien, adems, ha enfatizado que la precitada
nunca supedit ese favor el de guardar las
joyas y el dinero a determinada exigencia patrimonial, econmica o afn; y, por el contrario,
demostr transparencia en ese accionar que se
ha calificado como delictivo y que a nivel de
esta instancia se ha desvanecido74.
74 Vase el texto completo de la ejecutoria en URQUIZO OLAECHEA, Jos / SALAZAR SNCHEZ, Nelson,
Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de justicia
(2006-2010), Idemsa, Lima, 2011, pp. 80-84.
Actualidad Penal
97
Actualidad
Penal
De este modo, solo podr atribuirse correctamente los conocimientos al imputado cuando
el juez encuentre en dicha interaccin una
regla de experiencia cuya vigencia, desde
una valoracin social, es indiscutible, de
suerte que se pueda afirmar que, presupuestos
ciertos datos objetivos propios del contexto,
una persona deba necesariamente conocer
los hechos75. Siendo esto as, es evidente que
tales hechos le son plenamente imputables
a ttulo de dolo, pues el sujeto conoca perfectamente la conducta que realizaba y los
riesgos implcitos.
Retomando los ejemplos sealados en el
acpite anterior, en el caso del sujeto que
envenena a su novia para darle una leccin,
el juez deber efectuar una valoracin desde
una perspectiva social, a fin de determinar
si, aun cuando sea cierto que el sujeto tena
profundos sentimientos hacia su novia, conoca los riesgos inherentes a su conducta. Adems, segn las reglas de la interaccin social
vigentes, resulta claro que un lquido con un
potente veneno implica necesariamente un
altsimo riesgo mortal para quien lo ingiera.
De esta forma, al conocer que su novia est
tomando ese lquido, se entiende desde un
punto de vista social que tambin conoce
que su conducta era apta para producirle la
muerte76. La sociedad no acepta, pues, que
alguien que realiza una conducta valorada
proceso penal, cit., pp. 469 y s.: Cuando un sujeto
lleva a cabo una conducta especialmente apta para
producir un determinado resultado lesivo y lo hace
siendo conocedor de la peligrosidad abstracta de tal
conducta y contando con un perfecto conocimiento
situacional, se entiende, desde un punto de vista
social, que por fuerza ha juzgado tambin que su
conducta era apta para producir el citado resultado
lesivo en aquella especfica situacin.
98
Instituto Pacfico
como inseparable de la creacin de determinados riesgos, pueda dejar de representarse

su idoneidad lesiva en el concreto momento
en que acta, con total independencia de lo
que el sujeto quiso o senta por la vctima, lo
cual, en cualquier caso, podra tener alguna
relevancia para la configuracin concreta del
juicio de culpabilidad, mas no para la imputacin subjetiva77.
Como se puede ver, una perspectiva normativa que atienda a referente sociales exhibe
una mayor capacidad de rendimiento para
la prctica forense, pues la actividad probatoria ya no se centrar en los conocimientos
psicolgicos del autor al momento en que
actu, sino en la contextualizacin de su
actuacin, a fin de determinar las competencias de conocimiento, es decir, qu deba
conocer, para poder finalmente imputarle ese
conocimiento.
Aunque pueda parecer que estas reglas
sociales de la experiencia conlleven los mismos riesgos de subjetividad que la prueba
por indicios, en realidad, esto no es as. El
ltimo mtodo en su visin tradicional est
sometido a la ntima conviccin judicial,
de suerte que puede ser declarado como
indicio todo aquello que segn la libre valoracin judicial rene las condiciones para
tales efectos. En una perspectiva normativa,
basada en criterios de la interaccin social,
esa ntima conviccin queda limitada a un
estndar objetivo fijado por el tipo penal en
virtud del cual son sometidos los elementos
externos de la accin al juicio de imputacin
subjetiva.
77 FEIJO SNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp.
42, 68 s.; RUIZ LPEZ, Carmen Elosa, La graduacin
del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de
delimitacin entre imprudencia leve e imprudencia grave,
cit., pp. 227 y s.
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA n 1
La coautora y el delito de robo agravado
CONSULTA n 2
La complicidad primaria en el delito de colusin simple
CONSULTA N 1
Ricardo le propone y le convence a Jhonny robarle a Patricio los
S/.20,000.00 que acaba de sacar prestado del Banco Continental, y
acuerdan que mientras Ricardo lo baja a Patricio de su vehculo y lo inmoviliza tomndolo del cuello y apuntndole con una pistola en la sien,
Jhonny le sustraera la mochila en el que lleva el dinero; producindose
el hecho conforme a lo planeado. Al respecto, a ttulo de qu responderan Ricardo y Jhonny?*
Nos encontramos en el delito de robo agravado, con el concurso de dos o ms personas
y que el mismo se realiza a mano armada.
En la doctrina se discute, de lo que nos indica
el art. 189.4 sobre la pluralidad de agentes, si
simplemente es la exigencia de varias personas, sin importar el rol que cumplen, o es que
acaso todos deben tener el mismo papel en
el hecho delictuoso. Ciertamente, gran parte
manifiestan que lo que establece la norma
penal es que todos deben actuar en forma
de coautora, es decir todos deben actuar en
base a una divisin de funciones. En nuestro
caso, Ricardo convence y se pone de acuerdo
* Corresponde a la pregunta N. 287 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluacin se
realiz el 25 de abril de 2014.
con Jhonny para concretar un delito contra el

patrimonio, y se dividen funciones, es as que
Ricardo bajar a Patricio de su vehculo y lo
inmovilizara tomndolo del cuello y apuntndole con una pistola en la sien, y as se
realiza, mientras que la tarea de Jhonny sera
sustraer la mochila en el que lleva el dinero
la vctima. En principio se podra decir que es
Jhonny quien aprehende, por lo que Ricardo
solo es cmplice, pero normativamente no es
as. Lo que hay es una divisin de funciones,
que se realiz en la puesta en acuerdo, y durante el hecho ambos dominan las circunstancias. Por tanto, son coautores, pues se cumple
con las exigencias del artculo 23, de cometer
conjuntamente el hecho delictuoso.
Fundamento legal:
Cdigo Penal: Artculos 23 y 189.
Actualidad Penal
99
Actualidad
Penal

CONSULTA N 2
La Municipalidad Provincial de La Parada convocar a proceso de seleccin, licitacin pblica, la adquisicin de camionetas pick up doble
cabina, que sern destinadas para el serenazgo de la ciudad. El alcalde
provincial, ha cumplido con designar a los miembros del comit especial
que conducirn el proceso de seleccin, entre los cuales se encuentra
Csar. Fernando es el apoderado y representante legal de una empresa concesionaria de vehculos muy interesada en participar y lograr el
otorgamiento de la buena pro a favor de su representada; utilizando sus
influencias, Fernando logra comunicarse y reunirse con Csar, a quien logra inducir y convencer para que incluya ciertos parmetros en las bases
que favorecern a la empresa Cul sera la participacin de Fernando?*
En el caso tenemos a un intraneus y a un extraneus, el primero es un sujeto cualificado revestido de una funcin pblica, y que interviene
en razn de un cargo en el comit especial que
conducir el proceso de seleccin. En nuestro
caso, concierta con el interesado en participar
y lograr el otorgamiento de la buena pro. Nos
encontramos pues en el marco del delito de
colusin simple, sancionado en el art. 384,
primer prrafo. Si tratamos de terminar las
responsabilidades, naturalmente el extraneus,
no puede ser en clave de la autora, pero como
100
Instituto Pacfico
su papel es elemental para la concrecin del

hecho ontolgicamente cumple una funcin
igual que el intraneus, pero normativamente el
artculo 384 considera como autor nicamente a los funcionarios pblicos y dicha norma
est direccionada a ellos, pero cualquier extrao que participa con un papel elemental
para que se realice el hecho tambin ser
sancionado, pero como partcipe, sea cmplice o instigador. En nuestro caso Fernando
responde como cmplice, y entre las clases de
la complicidad, como cmplice primario, pues
sin su intervencin no habra sido posible la
consumacin del hecho.
Fundamento legal:
Cdigo Penal: Artculo 384.
RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 3004-2013
Lima
Definicin del principio de

proporcionalidad en el derecho
penal
R. N. N. 3004-2013 LIMA
TEMA
Definicin del principio de proporcionalidad en el derecho penal
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
16-07-2014 / 5-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg N. 635): Art. VIII y 46.
CONTEXTO FCTICO
Se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Meja, que en su condicin

de exgerente de Asesora Jurdica de la Caja de Pensiones Militar Policial, particip
en cuatro operaciones colusorias, favoreciendo a Vctor Alberto Venero Garrido en la
compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martn, Pando y Echenique,
que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los
que se avalaba la adquisicin de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos
estaban a nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el
mencionado Vctor Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluacin de tales
compras, y que adems no se encontraba debidamente formalizada la propiedad de
los ofertantes, afectndose gravemente el patrimonio de la citada entidad.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
La defensa tcnica del encausado, en su recurso alega lo siguiente: i) La sancin a

imponer debe ser acorde con la participacin en el hecho ilcito imputado y la magnitud del dao ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado acept los cargos
formulados en la acusacin fiscal, su funcin estuvo limitada por las decisiones de las
Juntas Directivas de la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto
de la medida cautelar de arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una
privacin de la libertad individual; de igual forma, viene sufriendo carcelera efectiva
por otros procesos aperturados en su contra, pese a que supuestamente se tratan de
un mismo delito, agraviado e imputado, que en todo caso debieron ventilarse en un
mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en

el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que exige valorar el perjuicio y
la trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de
la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecucin, el
peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme
con el artculo 46 del citado texto legal.
Actualidad Penal
101
Actualidad
Penal

texto de lA reSOLUCIN
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 3004-2013
LIMA
Lima, diecisis de julio de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del encausado Kenny Dante
Valverde Meja, contra la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete,
del uno de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos
Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO
Primero. La defensa tcnica del encausado Kenny Dante Valverde Meja, en su recurso formalizado a fojas tres mil setecientos ochenta y nueve, alega lo siguiente: i) La sancin a
imponer debe ser acorde con la participacin en el hecho ilcito imputado y la magnitud del
dao ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado acept los cargos formulados en
la acusacin fiscal, su funcin estuvo limitada por las decisiones de las Juntas Directivas de
la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto de la medida cautelar de
arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una privacin de la libertad individual;
de igual forma, viene sufriendo carcelera efectiva por otros procesos aperturados en su contra, pese a que supuestamente se tratan de un mismo delito, agraviado e imputado, que en
todo caso debieron ventilarse en un mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas.
iii) Resulta excesivo el monto fijado por concepto de reparacin civil, dado que su patrocinado se encuentra recluido en un establecimiento penal sin poder realizar actividad profesional,
lo que sucede hace ms de diez aos, aproximadamente, limitndose a trabajar como apoyo
administrativo de la Gerencia Legal de una empresa, por lo que su salario solo le alcanza para
su sostn y el de su familia.
Segundo. Segn el sustento fctico de la acusacin fiscal, obrante en copia certificada a fojas
novecientos noventa y cuatro, se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Meja, que en su condicin de ex - Gerente de Asesora Jurdica de la Caja de Pensiones Militar
Policial, particip en cuatro operaciones colusorias favoreciendo Vctor Alberto Venero Garrido, en la compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martn, Pando y Echenique
que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los que se
avalaba la adquisicin de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos estaban a
nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el mencionado Vctor
Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluacin de tales compras, y que adems no se
encontraba debidamente formalizada la propiedad de los ofertantes, afectndose gravemente
el patrimonio de la citada entidad.
Tercero. Conforme con el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento
de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de
impugnacin; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta y el monto fijado
por concepto de reparacin civil al encausado Kenny Dante Valverde Meja, quien se acogi
a la conclusin anticipada del debate oral, previsto en la Ley nmero veintiocho mil ciento
veintids, y acept los cargos imputados por el Ministerio Pblico en su acusacin escrita.
Cuarto. Para imponer una sancin penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el
principio de proporcionalidad previsto en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su
modo de ejecucin, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artculo cuarenta y seis del citado Texto legal.
102
Instituto Pacfico
Quinto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado Kenny Dante Valverde Meja, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra
la Administracin Pblica, en la modalidad de colusin, previsto en el artculo trescientos
ochenta y cuatro del Cdigo Penal vigente al momento de los hechos sanciona al agente
con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos, ii) La reduccin
de hasta un sptimo de la pena a imponer, por cuanto se acogi a la conclusin anticipada de
debates orales Ley nmero veintiocho mil ciento veintids, segn los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario nmero cinco - dos mil ocho/CJ - ciento diecisis, del dieciocho
de julio de dos mil ocho, emitido por la Sala Penal Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; no siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de
la confesin sincera, previsto en el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos
Penales, toda vez, que el encausado recurrente no acept los cargos imputados de manera espontnea en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, ni contribuy en forma objetiva
para el esclarecimiento de los hechos ilcitos materia de proceso penal. iii) Sus condiciones
personales, esto es, de profesin abogado, lo cual evidencia que conoca las consecuencias de
la actividad ilcita realizada por la que ha sido condenado; en consecuencia, la pena impuesta
en la recurrida (cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el
trmino de tres aos, bajo determinadas reglas de conducta) resulta proporcional a lo anotado y lo previsto en el artculo cincuenta y siete del Cdigo Penal.
Sexto. En cuanto al argumento de la defensa tcnica del encausado recurrente referido a la
equiparacin de los das de arresto domiciliario de su patrocinado, con la pena condicional
impuesta en la sentencia conformada recurrida, debe indicarse, que ello resulta incoherente
por propias naturalezas procesales, debido a que el arresto domiciliario en la etapa de instruccin contra su patrocinado obedeci a una medida coercitiva personal de comparecencia
restringida de menor gravosidad que una de detencin judicial; sin perjuicio de indicar, que
en el presente caso se conden a su patrocinado a una pena suspendida condicionalmente,
bajo determinadas reglas de conducta.
Sptimo. Respecto al extremo del monto fijado por concepto de reparacin civil en la sentencia conformada recurrida, debe indicarse que por sentencia del dos de julio de dos mil
doce, se fijaron por dicho concepto los siguientes montos: i) Contra Dante Guillermo Surez
Carranza, Marco Antonio Rodrguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina Gonzles, Nstor Gustavo Tafur Lpez, Jorge Ral Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio Falcn Maldonado, Carlos
Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos y Miguel ngel Aguirre Rodrguez,
por la participacin en la adquisicin del inmueble La Encalada, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado y setenta mil nuevos soles a favor de la Caja de
Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento
diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble, ii) Contra
Dante Guillermo Surez Carranza, Marco Antonio Rodrguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina
Gonzles, Nstor Gustavo Tafur Lpez, Jorge Ral Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio
Falcn Maldonado, Carlos Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos por la
participacin en la adquisicin del inmueble San Martn, el pago solidario de cincuenta mil
nuevos soles a favor del Estado, y cien mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver un milln cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta
y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble. iii) Contra Dante
Guillermo Surez Carranza, Marco Antonio Rodrguez Huerta, Nstor Gustavo Tafur Lpez y
Mario Rodolfo Glvez Pinillos, por la participacin en la adquisicin del inmueble Pando, el
pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado, y sesenta mil nuevos soles
a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los ciento noventa
y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de
dicho inmueble, iv) Contra Marco Antonio Rodrguez Huerta, Miguel ngel Morn Buleje,
Carlos Rosas Domnguez Sols y Miguel ngel Aguirre Rodrguez por la participacin en la
adquisicin del inmueble Echenique, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor
del Estado, y cincuenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin
perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble.
Octavo. Conforme con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica recado en el Recurso de Nulidad nmero
doscientos diecisis guin dos mil cinco, publicado en el diario oficial El Peruano el tres de
junio de dos mil cinco, debe tenerse en cuenta lo siguiente: [...] la restitucin, pago del
Actualidad Penal
103
Actualidad
Penal
valor del bien o indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, segn corresponda,
cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y
sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera
sentencia firme [...].
Noveno. Siendo ello as, en virtud del artculo noventa y tres del Cdigo Penal, que establece
que la reparacin comprende, la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y
la indemnizacin de los daos y perjuicios, estimamos que el monto fijado por concepto de
reparacin civil en la sentencia conformada recurrida resulta proporcional, arreglado a ley y
a lo precedentemente anotado; debiendo precisarse, que el monto fijado de doscientos mil
nuevos soles favor del Estado, debe ser pagado a razn de cincuenta mil nuevos soles respecto
de cada uno de los cuatro inmuebles materia de proceso (La Encalada, San Martn, Pando y
Echenique) y solidariamente con los acusados que ya han sido sentenciados por cada uno de
dichos hechos. Asimismo el monto fijado de doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de
la Caja de Pensin Militar Policial, debe ser pagado a razn de setenta mil nuevos soles por
el inmueble La Encalada, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento
diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por el indicado hecho; cien mil nuevos soles por el inmueble
San Martn, sin perjuicio de devolver un milln cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta
y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble y solidariamente
con los ya sentenciados por dicho hecho; sesenta mil nuevos soles por el inmueble Pando,
sin perjuicio de devolver los ciento noventa y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos
soles por concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por el mencionado hecho; y cincuenta mil nuevos soles por el inmueble Echenique,
sin perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por
concepto de la sobrevaloracin de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados
por tal hecho.
DECISIN
De conformidad con el dictamen de la seora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete, del
uno de agosto de dos mil trece, en los extremos que se le impuso al encausado Kenny Dante
Valverde Meja, cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el
perodo de tres aos, bajo determinadas reglas de conducta, y fij por concepto de reparacin
civil el pago solidario con los ya sentenciados, de doscientos mil nuevos soles a favor del
Estado, y doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial
(conforme a la aclaracin anotada en la parte considerativa de la presente Ejecutoria); por el
delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad de colusin desleal, en agravio del
Estado y la Caja de Pensiones Militar Policial; con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS
VEGAS / NF/rjmr
104
Instituto Pacfico
R. N. N. 3512-2013
Lima
El principio de proporcionalidad
como criterio regulador del
quantum de la pena
R. N. N. 3512-2013 LIMA
TEMA
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
08-07-2014 / 05-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg N. 635): Art. VIII.
CONTEXTO FCTICO
El 05-07-2012, a las 21:45 horas, aproximadamente, personal policial de la Comisara de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho, realiz labores de
patrullaje por inmediaciones del paradero 1 de la urbanizacin Huscar, percatndose
que sujetos desconocidos le estaban robando a un transente (el agraviado Beltrn
Ros Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la intervencin correspondiente,
logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como Percy Valdez Huacause y
Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los dems se dieron a la fuga. Se precisa
que al primero de ellos se le incaut un cuchillo de metal de veintitrs centmetros,
aproximadamente, con mango de plstico de color negro, siendo conducidos a la
dependencia policial.
El representante del Ministerio Pblico, en su recurso formalizado a fojas doscientos

cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida,
dado que considera que no guarda proporcin con la forma y modo en que se cometi
el hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa,
que nos encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecucin no solo participaron una pluralidad de personas, sino que se utiliz un arma blanca (cuchillo) para
neutralizar y/o eliminar cualquier tipo de resistencia que pudiera oponer la vctima.
Para imponer una sancin penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido
las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente, entre esos criterios se encuentra la
de proporcionalidad de sanciones que bien se encuentra regulada en el Art. VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
texto de lA reSOLUCIN
R. N. N. 3512-2013
LIMA
Lima, ocho de julio de dos mil catorce.VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa tcnica del encausado Percy
Valdez Huacause y el representante del Ministerio Pblico, contra la sentencia conformada de
fojas doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente
el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores.
Actualidad Penal
105
Actualidad
Penal

CONSIDERANDO
Primero. La defensa tcnica del encausado Percy Valdez Huacause, en su recurso formalizado
a fojas doscientos cuarenta y siete, manifiesta su disconformidad con el extremo de la pena
impuesta en la sentencia recurrida, dado que, refiere no se tom en cuenta la confesin sincera de su defendido desde la etapa preliminar. Precisa que su patrocinado registra antecedentes
penales, empero, purg cuatro aos de condena, encontrndose pendiente los trmites de
rehabilitacin.
Segundo. El representante del Ministerio Pblico, en su recurso formalizado a fojas doscientos cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida,
dado que considera que no guarda proporcin con la forma y modo en que se cometi el
hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa, que nos
encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecucin no solo participaron una pluralidad
de personas, sino que se utiliz un arma blanca (cuchillo) para neutralizar y/o eliminar cualquier tipo de resistencia que pudiera oponer la vctima.
Tercero. Segn el sustento fctico de la acusacin fiscal, de fojas ciento ochenta, el cinco de
julio de dos mil doce, a las veintin horas con cuarenta y cinco minutos, aproximadamente,
personal policial de la Comisara de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho,
realiz labores de patrullaje por inmediaciones del paradero uno de la urbanizacin Huscar
(mercado Valle Sharon), percatndose que sujetos desconocidos le estaban robando a
un transente (el agraviado Beltrn Ros Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la
intervencin correspondiente, logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como
Percy Valdez Huacause y Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los dems se dieron
a la fuga. Se precisa que al primero de ellos se le incaut un cuchillo de metal de veintitrs
centmetros, aproximadamente, con mango de plstico de color negro, siendo conducidos a
la dependencia policial.
Cuarto. Conforme con el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento
de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de
impugnacin; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta al encausado Percy
Valdez Huacause, quien se acogi a la conclusin anticipada del debate oral, prevista en la
Ley nmero veintiocho mil ciento veintids, aceptando los cargos imputados por el Ministerio
Pblico en la acusacin escrita.
Quinto. Para imponer una sancin penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el
principio de proporcionalidad previsto en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su
modo de ejecucin, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artculo cuarenta y seis del citado Texto legal.
Sexto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado Valdez Huacause, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra el Patrimonio, en
la modalidad de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artculo ciento ochenta
y ocho, concordado con los incisos dos, tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad
no menor de doce ni mayor de veinte aos. ii) Tener la condicin de reincidente en la comisin del delito de robo agravado, conforme se advierte de su certificado de antecedentes
penales de fojas ciento tres, dado que registra una pena cumplida de cuatro aos de pena privativa de libertad por un delito de robo agravado (cumplida desde el veintisis de marzo de
dos mil ocho, al veinticinco de marzo de dos mil doce); en consecuencia, le resulta aplicable
la agravante cualificada de reincidencia solicitada en la acusacin fiscal, debiendo aplicarse la
normatividad vigente al momento de los hechos, esto es, lo previsto en el artculo cuarenta
y seis-B del Cdigo Penal, modificado por Ley nmero veintinueve mil seiscientos noventa y
cuatro, publicada en el diario oficial El Peruano, el veintids de octubre de dos mil diez, que
establece: Si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artculos [...] ciento
ochenta y nueve [...] del Cdigo Penal, el Juez aumenta la pena en no menos de dos tercios
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal [...]; en consecuencia, en el presente
106
Instituto Pacfico
caso la nueva pena abstracta sera veinte aos de pena privativa de libertad y el nuevo mximo sera treinta y tres aos con cuatro meses.
Siendo ello as, en mrito a la nueva pena abstracta y teniendo en cuenta las condiciones
personales del acusado Valdez Huacause, esto es, de grado de instruccin, primero de secundaria y ayudante de ventas en el mercado; se considera que la pena concreta a imponer es de
veintin aos de pena privativa de libertad, respecto de la cual debe reducirse en un sptimo,
por cuanto se acogi a la conclusin anticipada de los debates orales Ley nmero veintiocho
mil ciento dos, segn los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario nmero cinco dos mil ocho/CJ - ciento diecisis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las
Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; no
siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de la confesin sincera, previsto en el
artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, toda vez, que el encausado
fue intervenido en flagrancia delictiva. En el presente caso, este Supremo Tribunal aumenta
la pena impuesta en la sentencia recurrida, debido a la facultad conferida en el inciso tres del
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, por cuanto, contra dicho extremo
de la sentencia interpuso recurso de nulidad tanto la defensa tcnica del encausado recurrente, como el representante del Ministerio Pblico.
DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas
doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece, en el extremo que se le impuso
al encausado Percy Valdez Huacause, diez aos de pena privativa de libertad, como autor del
delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Beltrn Ros
Ccahuaya; y reformndola: le IMPUSIERON dieciocho aos de pena privativa de libertad, la
misma que computada desde el cinco de julio de dos mil doce, vencer el cuatro de julio de
dos mil treinta; y los devolvieron. Interviene el seor Juez Supremo Morales Parraguez, por
licencia del seor Juez Supremo Cevallos Vegas.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES
PARRAGUEZ
Actualidad Penal
107
Actualidad
Penal
R. N. N. 2277-2013
Lima
Elementos para la determinacin

de la pena
R. N. N. 2277-2013 LIMA
TEMA
Elementos para la determinacin de la pena
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
15-07-2014 / 05-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg N. 635): Art. VIII, 45.
CONTEXTO FCTICO
El 16-03-2012, a las 19:30 horas, aproximadamente, cuando Bartolom Mamani

Honori, a bordo de un vehculo menor, de propiedad de Alfredo Mamani Snchez,
se encontraba en el paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho,
fue abordado por el inculpado Jacks Or Huamn y el menor Javier Mario Carbajal
rtica, quienes bajo pretexto de solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento
Humano Media Luna, altura de Bella Esperanza, lo condujeron hasta un descampado
en donde lo redujeron con un arma blanca (cuchillo) y un desarmador, con la finalidad
de robar el automotor; sin embargo, no lograron su ilcito, ante la intervencin de sus
compaeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas.
La defensa tcnica del sentenciado Jacks Or Huamn, en su recurso formalizado

indica que: i) Confes la verdad, pues el da de los hechos estuvo ebrio, lo que
pudo motivar la comisin del delito; ii) Asumi el compromiso de no cometer ms
delitos; iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de
proporcionalidad y racionalidad.
Esta Sala Penal Suprema decidir nicamente sobre el extremo de la pena. De lo que
se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuanta de la pena a imponer al
procesado, tom en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad; ii)
El delito qued en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo; iii) Existi
pluralidad de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logr
recuperar su bien; iv) Su condicin socioeconmica, pues sufre carencias sociales, ya
que Or Huamn indic ser desempleado; v) Que no registra antecedentes penales.
texto del recurso de nulidad

R. N. N. 2277-2013
LIMA
Lima, quince de julio de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del sentenciado Jacks Or
Huamn, contra la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra Flores.
108
Instituto Pacfico
CONSIDERANDO
PRIMERO. La defensa tcnica del sentenciado Jacks Or Huamn, en su recurso formalizado
a fojas trescientos once, indica que: i) Confes la verdad, pues el da de los hechos estuvo
ebrio, lo que pudo motivar la comisin del delito, ii) Asumi el compromiso de no cometer
ms delitos. iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad.
SEGUNDO. La acusacin fiscal de fojas ciento ochenta y ocho imputa que: a) El diecisis
de marzo de dos mil doce, a las diecinueve horas con treinta minutos, aproximadamente,
cuando Bartolom Mamani Honori, a bordo del vehculo menor de placa de rodaje nmero
C seis nueve uno cinco cero, de propiedad de Alfredo Mamani Snchez, se encontraba en el
paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho, fue abordado por el inculpado Jacks Or Huamn y el menor Javier Mario Carbajal rtica, quienes bajo pretexto de
solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento Humano Media Luna, altura de Bella
Esperanza, lo condujeron hasta un descampado en donde lo redujeron con un arma blanca
(cuchillo) y un desarmador, con la finalidad de robar el automotor; sin embargo, no lograron
su ilcito, ante la intervencin de sus compaeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas,
b) El quince de marzo de dos mil doce, a las diecisis horas, el inculpado Jacks Or Huamn
y otros sujetos no identificados sustrajeron el vehculo menor de placa de rodaje nmero C
siete-siete ocho siete siete siete, de propiedad de Ernesto Chuquipura Sumir, en momentos
que se encontraba estacionado en el frontis de su domicilio, ubicado en la Agrupacin Familiar Las Praderas de Media Luna CH uno, lote cuatro, anexo veintids CC Jicamarca, vehculo
que el diecisis de marzo de dos mil doce fue hallado al interior de la cochera del inmueble
de propiedad de Luis Fernando Daz Zafra, ubicado en la manzana U, lote tres, Asentamiento
Humano San Fernando, en San Juan de Lurigancho.
TERCERO. Todo recurso est limitado por el principio tantum devolutiom quantum apellatum,
por el cual el mximo rgano jurisdiccional solo responde aquello que ha sido recurrido. En
el presente caso solo se ha recurrido la pena, por lo que corresponde pronunciarnos solo por
este extremo.
CUARTO. Dado lo anterior, esta Sala Penal Suprema decidir nicamente sobre el extremo de
la pena. De lo que se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuanta de la pena a imponer al procesado, tom en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) El
delito qued en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo, iii) Existi pluralidad
de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logr recuperar su bien,
iv) Su condicin socioeconmica, pues sufre carencias sociales, pues Or Huamn indic ser
desempleado. v) Que no registra antecedentes penales.
QUINTO. La determinacin de la pena es un proceso valorativo que se produce en dos niveles; el primero, consistente en determinar el marco punitivo general; el segundo una vez
determinado el tipo legal abstracto aplicable, consiste en la evaluacin de las circunstancias
atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, a fin de obtener la pena concreta
final.
SEXTO. En cuanto al primer nivel, en este caso se le imputa el delito de robo agravado,
previsto en los incisos dos (durante la noche), tres (a mano armada) y cuatro (pluralidad de
personas) del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, que tiene una pena privativa
de libertad prevista no menor de doce ni mayor de veinte aos. Adems, se le imputa el delito de hurto agravado, previsto en el inciso seis (pluralidad de personas) del artculo ciento
ochenta y seis del Cdigo Penal, que tiene una pena legal prevista no menor de tres ni mayor
de seis aos de pena privativa de libertad. Atendiendo a que ambas se debern sumar, la
pena final debe ser elevada.
SPTIMO. No obstante, se consider la calidad de primario del agente, que contaba con responsabilidad restringida al momento de los hechos y que el delito qued en fase de tentativa,
esto no autoriza a reducir la pena de modo desproporcional, puesto que se debe considerar
que el procesado cometi el delito de robo agravado estando incurso en tres agravantes, por
lo que la pena debe ser conminada en el extremo superior de la medida de la pena, a lo que
debe sumarse otra pena por el delito de hurto agravado.
OCTAVO. Asimismo, se debe considerar que el acusado en ninguna etapa del proceso acept su culpabilidad, por lo que no existe confesin sincera ni otra consideracin que lleve a
Actualidad Penal
109
Actualidad
Penal
una disminucin de la pena por debajo del mnimo legal, por lo que, la pena impuesta es
proporcional y se adeca a los fines de la misma, que tambin se condice con el grado de
culpabilidad del imputado frente a los hechos, como lmite de responsabilidad.
DECISIN
De conformidad con el seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD
en la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece, en el extremo
que impuso diecisiete aos de pena privativa de libertad, a Jacks Or Huamn, al haber sido
condenado como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado,
en perjuicio de Alfredo Mamani Snchez y Bartolom Mamani Honori, y hurto agravado en
perjuicio de Ernesto Chuquipura Sumir; con lo dems que al respecto contiene; y los devolvieron.
S.S.
VEGAS
110
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Actualidad
Derecho
Parte
Derecho
penalpenal
- Parte -especial
rea
Penal
especial
Contenido
ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE: La despenalizacin del aborto tico y/o sentimental.
Una discusin que trasciende la esfera jurdico-penal
ALFREDO ALPACA PREZ: El medio ambiente como bien jurdico protegido por el derecho
DOCTRINA PRCTICA
penal y algunas ideas preliminares acerca de las formas de tipificacin
anlisis
JAVIER ARVALO VELA: La proteccin penal de la seguridad y salud en el trabajo
jurisprudencial
CONSULTA N 1: Cules son los elementos configuradores del delito de peculado
NOS PREGUNTAN Y de uso?
CONTESTAMOS
CONSULTA N 2: Alcances sobre el delito de trfico de influencias
DOCTRINA PRCTICA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
112
122
138
148
150
La aplicacin actual del artculo 173 inc. 3 del CP (R. N. N. 941.2014 Callao)
151
Los elementos del delito de robo (R. N. N. 2470-2013 La Libertad)
155
El robo y sus agravantes (R. N. N 2412-2013 Ica)
160
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La despenalizacin del aborto tico y/o
sentimental
Una discusin que trasciende la esfera jurdico-penal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre*
SUMARIO
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM y en la AMAG

Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal
1.
2.
3.
4.
5.
Conceptos preliminares
El conflicto entre la defensa del nasciturus y la dignidad de la mujer gestante-objeto de una
violacin sexual
El embarazo producto de una violacin sexual: Violatorio de los derechos ms elementales
de la mujer-defensa de la dignidad humana
Postura a favor de la despenalizacin del aborto tico y/o sentimental
Ideas conclusivas
1. Conceptos preliminares
La vida humana constituye el bien jurdico
ms importante de la persona, conforme el
* Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo
en Postgrado en Derecho procesal penal por la
Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa),
Doctor Honoris Causa de las Universidades: Nstor
Cceres de Velsquez-Juliaca, de la Amazona-Loreto,
y Hemilio Valdizn-Hunuco, exasesor del Despacho
de la Fiscala de la Nacin.
112
Instituto Pacfico
listado de valores consagrados constitucionalmente, como pilar de todo el constructo

jurdico-legal de las naciones civilizadas; a
tal efecto, las codificaciones penales tutelan
este valor fundamental, en sus primeras
articulaciones, penalizando los delitos de homicidio y sus derivados. Dicha nomenclatura,
adquiere otro matiz denominativo, cuando
lo que se produce es la muerte del fruto de
la concepcin, es decir, del nasciturus, quien
Doctrina prctica
por cuestiones orgnicas y fisiolgicas se
encuentra unido a su madre, es decir, este
nuevo ser, se encuentra ligado indisolublemente al cuerpo de su progenitora; bajo tal
consideracin, es que ante tales decesos, la
tipificacin penal se reconduce a los delitos
de aborto.
El aborto importa la accin u omisin lesiva
(dolosa) que recae sobre la vida humana
en formacin, generando su eliminacin,
sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas
y artificiales, propiciando en todo caso la
interrupcin de la gestacin, la muerte del
feto (vida prenatal)1. Por su parte, la inseminacin artificial es todo aquel mtodo
de reproduccin asistida, consistente en el
depsito de espermatozoides de manera no
natural en la mujer, mediante instrumental
especializado, empleando tcnicas que reemplazan a la copulacin, en el tero, en el
crvix o en las trompas de falopio, a fin de
obtener un embarazo.
De acuerdo a una estimacin principista por
tanto, la vida humana, ha de ser protegida
jurdicamente, en ambas manifestaciones,
esto es, como ente independiente o
dependiente; no cabe otra opcin, en un
orden constitucional que tiene a la persona
y a su dignidad, como el valor supremo
que ha de defender el Estado y la sociedad,
ante toda circunstancia. nicamente resulta
jurdicamente justificada la muerte de un ser
humano, cuando estamos ante un tpico caso
de legtima defensa; ante otras situaciones, le
resulta prohibido a todo individuo, dar muerte a su prjimo. El Tribunal Constitucional
ha sealado en relacin al derecho a la vida
que: Nuestra Constitucin Poltica de 1993
ha determinado que la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior,
y el Estado est obligado a protegerla. El
1 PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte
especial, T. I, Idemsa, Lima, cit., p. 186; as, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L., Aborto,
cit., p. 114.
RESUMEN
Aqu, el autor analiza el delito de aborto
sentimental de manera transversal, un tipo
penal muy discutido sobre su continuacin
en el catlogo penal o su despenalizacin,
pues es un problema que encierra, adems
de lo jurdico, diversos factores como sociales,
polticos y religiosos. El autor nos presenta
diversas debilidades de la norma, y de su
permanencia en nuestro Cdigo Penal, as con
la permanencia de la norma estn en juego
la vida y salud de la mujer gestante producto
de la violacin, pues la norma arroja a que
los abortos se realicen de manera clandestina
sin cuidados de salud; desconoce la inherente
dignidad de la gestante que se manifiesta
como la autonoma de su libertad, pues el
Estado impone lmites a la libre eleccin de
poder ser madre o no serlo; atenta contra el
principio de igualdad real de las personas,
porque las personas que tienen mayores
facilidades econmicas lo realizan en otros
pases. Entonces de donde se vea, el tipo
penal trastoca los valores elementales del
Estado social de derecho, pues no sera justa
ni razonable que se obligue a una mujer seguir con un embarazo no deseado producto
de violacin sexual, al hacerlo se atenta
claramente la dignidad humana, la libertad
de decisin, porque adems el Estado una
vez obligado no se preocupa por la salud
de la madre ni del nacido. Por todo ello el
autor es partidario de la despenalizacin
de este tipo penal, pero claro con algunas
limitaciones porque no se vaya extralimitar
haciendo pasar como violaciones los actos
sexuales consensuados.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculos 2.1 y 6

Cdigo Penal: 120.1 y 178
PALABRAS CLAVE
Aborto sentimental / Dignidad / Libertad /

Despenalizacin
cumplimiento de este valor supremo supone

la vigencia irrestricta del derecho a la vida,
pues este derecho constituye su proyeccin;
resulta el de mayor connotacin y se erige
Actualidad Penal
113
Actualidad
Penal
Derecho penal - Parte especial
en el presupuesto ontolgico para el goce de

los dems derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene intil ante
la inexistencia de vida fsica de un titular al
cual puedan serle reconocidos tales derechos
[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83)2.
SABA USTED QUE?

El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formacin,
generando su eliminacin, sea por
vas fsicas, psquicas, mecnicas
y artificiales, propiciando en todo
caso la interrupcin de la gestacin,
la muerte del feto (vida prenatal).
Asimismo, el ordenamiento jurdico-penal,
tutela tambin la libertad sexual, como aquel
inters jurdico ms sensible e ntimo del
ser humano, cuya afectacin provoca una
grave lesin, no solo a la integridad sexual
del ofendido, sino tambin provoca graves
secuelas a la esfera psicolgica de la vctima.
No en vano, los delitos de violacin sexual,
son duramente reprimidos por la ley penal,
adquiriendo contornos punitivos muy intensos, cuando el sujeto pasivo es un impber,
un nio, que se ve altamente conmovido
en su indemnidad sexual. Son muy altas las
estadsticas de incidencia criminal de estos
delitos, donde el gran grueso de estos casos,
advierten una relacin de parentesco entre la
vctima y el victimario, v. gr, padre biolgico,
padre adoptivo, hermano, cuado, to, abuelo, etc. Lo ms grave, que en algunos casos,
la vctima resulta embarazada, es decir, una
gestacin no deseada, como consecuencia
del acto ms vil y execrable, de que puede
ser objeto una mujer, con resultados nefastos
para la agraviada.
Vemos as, que se vislumbran dos situaciones, por un lado, la violacin de una mujer,
2 STC 02205-2009-AA/TC.
114
Instituto Pacfico
la agresin sexual que sufre una dama, y

que trae como consecuencia no deseada
(obviamente), que es su embarazo, el fruto
de la concepcin y, de otro, la interrupcin
voluntaria del embarazo, por parte de la
gestante. Esto da lugar, al llamado aborto
tico y/o sentimental, que segn nuestro
Cdigo Penal, especficamente el artculo
120, que nicamente incide en una pena
atenuada: pena privativa de libertad no mayor
de tres meses. Aspecto en discusin, que si
bien ha de ser resuelto desde una contemplacin jurdica, no es menos cierto que su
problemtica encierra factores sociales, que
no pueden ser dejados de lado, a fin de dar
una resolucin realista y humana del estado
de la cuestin.
2. El conflicto entre la defensa del

nasciturus y la dignidad de la
mujer gestante-objeto de una
violacin sexual
Segn el contexto descrito, es que surge el
debate, si es que dicha variante de aborto
debe ser o no despenalizado, lo cual debe ser
resuelto desde el confn de valores previstos
en nuestro marco ius-constitucional, que
patentiza un Estado Constitucional de Derecho, que as como protege la vida humana
(tambin la del fruto de la concepcin), tambin tutela la dignidad humana, como sillar
edificativo de todos los derechos humanos,
el cual se ve notoriamente avasallado, cuando una mujer es violentada sexualmente.
Aspecto, que debe ser matizado, como una
cuestin de salud pblica, pues una excesiva
y ciega penalizacin de toda clase de aborto,
pone en riesgo tambin, la vida y salud de la
mujer gestante y, esto es algo, que se debe
considerar al momento de adoptar una postura, sobre todo si es que en realidad somos
conscientes de que esta problemtica incumbe
a la mujer. No olvidemos que quienes han
decidido siempre la suerte de la mujer y del
fruto de la concepcin, han sido los hombres,
y que recin en las ltimas dcadas las damas
han logrado copar una posicin expectante
Doctrina prctica
en la polticas pblicas34, por lo que son ellas
las que tienen mayor catadura moral para
fijar la ms adecuada solucin a este tema,
lgicamente sin que ello suponga una plena
libertad, para decidir sobre el futuro del hijo
que lleva en su vientre. De ah, que nuestra
codificacin penal haya seguido el sistema de
indicaciones56 y no de los plazos, por lo que se
inclina al pro life, a diferencia de otros estatutos penales comparados; (...) una postura
intermedia, que partiendo de la proteccin
jurdico-penal que merece tambin la vida
dependiente y, por tanto, de la punibilidad
de toda destruccin voluntaria de la misma,
procura tener en cuenta los intereses de la
embarazada afectados por el embarazo, admitiendo, mediante la creacin de oportunos
instrumentos legales, un nmero mayor o
menor de excepciones a esta punibilidad genrica del aborto que se acepta como punto
de partida7.
3 Fue as, que se gest en el Per una reforma poltica
criminal muy importante, mediando la sancin de la
Ley N. 27115 en el marco de los delitos sexuales,
promovido por sectores representativos del Feminismo; Vid., al respecto, PEA CABRERA FREYRE,
Alonso, Los delitos sexuales, Ideas soluciones, Lima,
2013.
4 As, GARCA MEDRANO, al escribir, que quienes
sostienen que no les corresponde a las mujeres decidir sobre su vida y su reproduccin, asumen que
ellas no tiene la capacidad de elegir lo mejor para
s mismas. Quienes an creen (basados en supuestos
doctrinarios y no reales) que con la despenalizacin
las mujeres corrern a embarazarse para luego
abortar; participan de este dilogo sordos, sostienen argumentos insostenibles y completamente
fundamentalistas; Qu ms se puede decir sobre el
aborto?, en: Foro sobre la despenalizacin del aborto,
cit., p. 86.
5 El sistema de las indicaciones, dice CALDERN CEREZO, se fundamenta en la existencia de un conflicto
de intereses constatable entre la embarazada y el
nasciturus. Se parte de la proteccin preeminente
pero relativa del fruto de la concepcin, que puede
ceder ante la concurrencia de hechos acreditados que
autorizan a la mujer a interrumpir el proceso de gestacin, quedando justificado este hecho; Comentarios
al Cdigo Penal, 2, cit., p. 1057.
6 Cfr, PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal.
Parte especial, I, cit., pp. 181-183.
Lo dicho debe ser tambin analizado a la luz

de un Estado laico, en tanto nuestra Constitucin Poltica, si bien reconoce a la religin
catlica, como un credo importante dentro
de la estructura social y cultural del Per,
no es menos cierto que se reconocen otras
religiones; afirmacin de relevancia, sabedores que es la Iglesia catlica, la que ms se
opone a la despenalizacin del aborto tico
y/o sentimental. Es as, entonces, que vamos
perfilando una posicin, que debe despojarse
de contenidos metajurdicos, susceptibles
de contaminar la pureza de un debate, que
debe ser estrictamente jurdico, sin dejar de
lado, los conceptos que nos confiere la ciencia
mdica as como los datos sociolgicos sobre
la materia. En palabras de Muoz Conde,
el problema social y poltico que representa
el aborto se est resolviendo al margen del
derecho penal, sin que nadie piense a estas
alturas que el derecho penal puede resolver
en esta materia ningn problema, ni proteger
eficazmente la vida del feto. Si el derecho
penal en este mbito sirve para algo es para
castigar el aborto realizado sin consentimiento
o con un consentimiento viciado de la mujer,
la impericia mdica, o el aborto realizado en
malas condiciones higinicas o por personas
incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a la mujer
un trato digno y un respeto a su libertad en
una decisin que solo a ella le incumbe8; as
se expresa tambin, que la posibilidad de
interrumpir un embarazo es un problema de
justicia social, pues siempre las mujeres ms
pobres han sido quienes en condiciones de
alta vulnerabilidad ponen en riesgo su vida
por someterse a abortos inseguros y las mujeres con recursos econmicos pueden acceder
a un aborto en clnicas privadas (...)9. Es decir,
ac se desnuda una situacin que conmueve
las bases de un Estado social de derecho,
donde ha de primar el principio de igualdad,
9 ROMERO CONTRERAS, M.E., Las mujeres deciden, la
sociedad respeta y el Estado garantiza, en Foro sobre la
despenalizacin del aborto, cit., p. 69.
Actualidad Penal
115
Actualidad
Penal
pues si algunas damas adineradas gestantes,

toman un avin a un estado de USA, donde el
aborto es abiertamente despenalizado, dicho
acto quedar impune, mientras aquella mujer
sumida en la pobreza, no tendr ms remedio
que acudir a estos galenos improvisados, cuya
actuacin puede producir su muerte10, a la
par la activacin de una persecucin penal a
todas luces injusta, por lo que la penalizacin
de tal acto, puede importar el castigo a una
persona inocente. Sobre lo alegado, el TC,
manifiesta que: El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito
contenido en el ms genrico derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonoma para decidir en los
asuntos que solo le ataen a la persona. Pero
tambin puede afirmarse que el derecho a
la autodeterminacin reproductiva se desprendedel reconocimiento de la dignidad
de la persona humana y del derecho general
de libertad que le es inherente. Dignidad y
libertad concretizadas a partir de la necesidad
de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs
de las generaciones. Libertad para poder decidir cmo ser racional, con responsabilidad,
sobre: 1) el momento adecuado u oportuno
de la reproduccin; 2) la persona con quin
procrear y reproducirse; y,3) la forma o
mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC
7435-2006-PC/TC, ...]. En consecuencia,
toda mujer tiene derecho a elegir libremente
el mtodo anticonceptivo de su preferencia,
lo que est directamente relacionado con su
decisin acerca de cuntos hijos quiere tener,
con quin y cundo.
A decir de Feijo Snchez, el debate se ha
centrado demasiado en la cuestin punicin/no punicin antes que discutir sobre
las ayudas que la sociedad est dispuesta a
10 Como pone de relieve MORFN OTERO, eso clausura
las opciones, pues dificulta el acceso a las mujeres a
redes de instituciones pblicas y privadas, que ofrecen
una gama de apoyos a que podran ayudar incluso
a evitar el aborto; Apuntes para el debate. Defender la
vida es honrarla en todos los escenarios, en Foro sobre
la despenalizacin del aborto, cit., p. 135.
116
Instituto Pacfico
aportar para que una madre no tenga que

tomar la decisin de abortar11. Y, de hecho,
cuando el Estado y la sociedad obliga a la
mujer gestante a continuar con un embarazo
no deseado, como consecuencia de una
violacin sexual, lo que hace es desconocer
su inherente dignidad como la autonoma de
su libertad; o como se expresa en la doctrina,
cuando un sistema jurdico regula e impone
lmites a la libre eleccin de poder ser madre o
no serlo, est atentando contra el principio de
igualdad, de la igualdad real de las personas,
contra la privacidad de los ciudadanos, est
violando los mismos principios y valores que
estn sustentando ideolgicamente todo el
modelo social instaurado12.
En la Exposicin de Motivos del CP de 1991,
se declar lo siguiente: () el Cdigo Penal
prev como delitos el aborto sentimental (o
tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin,
amparado constitucionalmente (artculo 2 inc.
1) pues al que est por nacer se le considera
nacido para todo cuando le favorece.
Por lo anotado, advertimos que, para el legislador las particularidades que se presentan en
ambas modalidades, no fue suficiente para
eliminar el contenido material del injusto y, as
llevar a una exoneracin de pena; motivos por
los cuales, amerita analizar si es que en realidad
dichas circunstancias debieran o no justificar
su despenalizacin, habindose centrado el
desarrollo en el aborto tico y/o sentimental.
3. El embarazo producto de una

violacin sexual: Violatorio de
los derechos ms elementales de
la mujer-defensa de la dignidad
humana
Cabe ahora diferenciar entre aquellos embarazos no deseados, aquellos donde la mujer no
11 FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Compendio de derecho
penal, Bajo Fernndez, M. (Dir.), Vol. I, cit., p. 288.
12 GARCA BURGUILLOS, M., Comunicacin presentada en
el VI Seminario de estudios jurdicos: perspectiva social y
jurdica de la salud reproductiva, Jerez, noviembre, 2000.
Doctrina prctica
tomas las precauciones necesarias para no salir
embarazada o no se asegura de lo que haya
tomado su pareja, que en todo caso tiene que
ver con el uso de los mtodos anticonceptivos
y, otra muy distinta, es aquel embarazo no
deseado, fruto de una violacin sexual, de un
vil y cruento acto, sumamente reprobable,
no solo desde un plano jurdico, sino tambin
social y tico, sabedores, por tanto, que dicho
embarazo significar para la mujer gestante,
un recuerdo permanente e imborrable, de la
violacin de que fue vctima. Situacin que
nos lleva a formular las siguientes preguntas:
Es en verdad razonable y justa, que se obligue a una mujer, a seguir un embarazo, que
es resultado de una violacin sexual? Con
esta actitud social y normativa, estamos respetando la dignidad de la gestante as como
su libertad, de decidir cundo tener un hijo?
En verdad el Estado y la sociedad se preocupan de aquellas nias y adolescentes que
gestan un hijo fruto de una violacin sexual
por parte de su padre biolgico o pareja de
su madre? Qu es lo que pasa con el futuro
de estas noveles madres y esos nios que
traen al mundo, sin tener las condiciones
econmicas mnimas para su manutencin, de
satisfacer sus necesidades ms elementales?
El artculo 178 del CP, si bien establece, que
en la sentencia de condena, se condenar al
agente a prestar alimentos a la prole que resulte,
esto en realidad es puro simbolismo, al estar
ante individuos que difcilmente estarn en
posibilidad de cumplir con sus obligaciones
jurdico-alimenticias, ms an al estar privados de su libertad, por lo que no estn en
condiciones de laborar.
En puridad, la mujer gestante, vctima de este
execrable delito, es abandonada a su suerte,
por lo que el Estado y la sociedad, asumen
con la penalizacin de esta conducta, una
posicin que no condice con la solidaridad
humana, que debe subyacer con una persona,
sumida ante tremenda desgracia; Gimbernat
Ordeig, en la literatura espaola, enfatiza esta
situacin, del siguiente modo: A la mujer que,
por la amenaza penal, desiste de practicar un
aborto, se le impone un hijo que no desea y
se introduce con ello un cambio tan radical

y permanente en las circunstancias sociales
y econmicas de su vida que puede acabar,
irreversiblemente, con sus pocas o muchas
posibilidades de felicidad13.
IMPORTANTE
Pues una excesiva y ciega penalizacin de toda clase de aborto,
pone en riesgo tambin, la vida y
salud de la mujer gestante y, esto
es algo, que se debe considerar al
momento de adoptar una postura.
Si el hecho (aborto) es objeto de denuncia,
se dar inicio a una persecucin penal, que
importa la estigma y rotulacin de la mujer,
propios de la publicidad de la prensa, generando ms que consecuencias perjudiciales,
todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asistencia mdico-social, a fin de
obtener su rehabilitacin social; persecucin
en realidad absurda e innecesaria, no solo por
los efectos negativos para la imputada, sino
tambin para la administracin de justicia
penal, que debe concentrar sus esfuerzos en
los injustos de mayor gravedad.
De qu ha servido, por tanto, una amenaza punitiva de tan baja escala sancionadora,
conforme el marco penal contenido en el
artculo 120.1 del CP14? nicamente, para
13 GIMBERNAT ORDEIG, E., Por un aborto libre, cit., p. 39.
14 En palabras de REYNA ALFARO, la pena prevista en
el artculo 120 del Cdigo Penal para estas clases de
aborto es de solamente tres meses de privacin de
libertad, lo que conduce a la imposibilidad material
de determinar e imponer una pena: Si tomamos en
consideracin la duracin promedio de una investigacin preliminar policial o fiscal o la duracin promedio
de un proceso penal podemos notar con claridad que
no resultara posible, en ningn caso y pese a la celeridad con que se acte, determinar la responsabilidad
penal de una persona e imponerle una pena sin que
se hayan superado los plazos ordinarios y extraordinarios de prescripcin de la accin penal; Reflexiones
sobre las propuestas de descriminalizacin del aborto
eugensico y sentimental, en Gaceta Penal & Procesal
Penal, N. 4, 2009, cit., p. 29.
Actualidad Penal
117
Actualidad
Penal
que no pocas gestantes, que fueron ultrajadas

sexualmente acudan a centros mdicos clandestinos, a veces, a personas no profesionales,
que por su acusada impericia, colocan en un
grave riesgo la vida y salud de la mujer embarazada. Segn tal realidad criminolgica, se
aprecia una cifra negra de la criminalidad15,
que puede observarse claramente, ante la
casi nula jurisprudencia que se observa en
los anales judiciales del delito de aborto y
sus derivados.
ENRIQUE GIMBERNAT dice:
A la mujer que,
por la amenaza
penal, desiste de
practicar un aborto, se le impone un
hijo que no desea
y se introduce con
ello un cambio tan
radical y permanente en las circunstancias sociales y econmicas de su
vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad .
Por tanto, estamos ante una variante ms

del llamado Derecho penal simblico, que
hace del aparato punitivo estatal, un acicate
cargado de una fuerte dosis de ideologizacin
etizante; donde muchos embarazos no deseados fuera de una violacin sexual podran
evitarse, si es que se brinda la informacin
adecuada a la poblacin, en el marco de
polticas de salud pblica, diseadas desde la
realidad social, para as poder cambiarla de
forma positiva. As, el TC peruano, al sealar,
que: (...) el derecho a la informacin sobre los
distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio de
los derechos reproductivos de la mujer, consagra15 Segn la demgrafa Delicia FERRANDO, en el Per
ocurren cada ao 352,000 abortos inducidos; para
1994, la cifra era de 271,000.
118
Instituto Pacfico
dos en el artculo 6 de la Constitucin. Pero es

tambin un autntico principio constitucional que
obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad
se desarrollen en condiciones de responsabilidad,
obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un
hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a
la informacin sobre los mtodos anticonceptivos
constituye una forma de concretizar el principio
de dignidad de la persona humana y forma parte
de los elementos esenciales de una sociedad
democrtica, porque posibilita el ejercicio de los
derechos sexuales de modo libre, consciente y
responsable16.
Como dice Baratta, el dficit de tutela real
de bienes jurdicos es compensado por la
creacin, en el pblico, de una ilusin de
seguridad y de un sentimiento de confianza
en el ordenamiento y en las instituciones, que
tienen una base real cada vez ms escasa: en
efecto, las normas continan siendo violadas
y la cifra oscura de las infracciones permanece
altsima mientras las agencias de control penal
siguen midindose con tareas instrumentales
de imposible realizacin por ese hecho ()17.
4. Postura a favor de la despenalizacin del aborto tico y/o sentimental

Conforme el sistema anotado, se parte de
la punicin del aborto, cuando ha de verse
ya una vida humana viable, desde la etapa
de la anidacin, concediendo una amplia
proteccin al fruto de la concepcin, desde
una denominada postura pro-life, pero
matizado con ciertas condiciones, o mejor
dicho excepciones18, que hace que el derecho
penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan otros intereses jurdicos, en este
caso de la madre gestante, distinto al sistema
16 02205-2009-AA/TC.
17 BARATTA, A., Criminologa y sistema penal. Compilacin
in memoriam, cit., pp. 85-86.
18 As, PEA CABRERA, Ral, Estudios de derecho penal.
Delitos contra la vida, cit., p. 255.
Doctrina prctica
de los plazos19, adoptado mayormente en
ordenamientos jurdicos extremadamente
liberales, como algunos estados de USA.
Advirtase de las ideas propuestas, nuestra
postura favorable a la despenalizacin del
aborto tico y/o sentimental, comprensible
en el marco del sistema de las indicaciones,
tal como se ha regulado en el Cdigo Penal
espaol de 1995, el cual ha de proceder,
considerando ciertos presupuestos a ser valorados de forma muy rigurosa, para as evitar
abortos que no se correspondan con la ratio
de la propuesta despenalizadora, es decir,
que no se quieran pasar como violaciones,
verdaderos actos sexuales consensuados,
donde la mujer gestante, pretenda ampararse en esta clusula eximente de responsabilidad penal, ante circunstancias que no
lo ameritan. Es a tal efecto, que rechazamos
una postura abiertamente pro choice, donde
la mujer bajo el pretexto de hacer con su
cuerpo lo que quiera20, haya de dar trmino a
la vida humana independiente bajo motivos
ftiles, eso resulta inadmisible e intolerable,
desde las premisa de un orden jurdico llevado a una sobre-proteccin (jurdica) de la
vida humana en todas sus expresiones. No
en vano, la articulacin correspondiente,
hace alusin a una serie de requisitos, para
que pueda ampararse este aborto atenuado,
el cual debe ir aparejado con una especie
19 Este sistema supone la impunidad de todo aborto
consentido cuando es practicado por un mdico y
dentro de un plazo establecido legalmente, por lo
general dentro del primer periodo de gestacin, esto
es, durante los tres primeros meses del embarazo,
acota BUOMPADRE, Tratado de derecho penal. Parte
especial, I, cit., p. 200.
20 As, BUOMPADRE, al sostener que esta teora no es
ms que la aplicacin del antiguo criterio romano
que consideraba al feto pars viscerum matris (parte
de las vsceras de la madre); Tratado de derecho Penal.
Parte especial, I, cit, p. 198; As, CALDERN CEREZO,
A., Comentarios al Cdigo Penal, 2, cit., p. 1056; as,
ROMERO CONTRERAS, al sealar que el cuerpo
de las mujeres son propiedad de ellas mismas. Es
inmoral obligar a una mujer a tener un hijo que no
quiere, adems, no es deseable y ahora es algo que
obstaculiza un derecho estipulado en las leyes; Las
mujeres deciden, cit., p. 71.
de protocolo, al cual puede aadirse la

posibilidad de una adopcin, conocedores
de una gran cantidad de parejas (de estatus
socio-econmico apreciable), que por una
serie de motivos, no estn en condiciones
de procrear.
Su fundamentacin no es propiamente tica,
sino que est basada en la dignidad de la
mujer, en el libre desarrollo de su personalidad y la imposibilidad de imponer a esta
una maternidad no deseada y producida en
circunstancias de grave antijurdico atentado
contra la libertad sexual, aunque el autor no
fuera penalmente responsable21 del mismo o
resultara desconocido22; as el Tribunal Constitucional espaol, en el Sentencia 53/1985,
dej entrever que: (...) En el caso de la
indicacin tica, por entender que no es
exigible, dado el origen de la gestacin, el
sacrificio que para la salud, dignidad, libre
desarrollo de la personalidad, honor e intimidad supone mantener un embarazo fruto
de una violacin23.
El derecho est al servicio del hombre, no
contra el hombre; solo es una tcnica al servicio de una Justicia concreta; puede haber
un desajuste entre ley positiva y la realidad
social24. Esto es algo que advertimos siempre
en las permanentes reformas legislativas en
materia penal que se dan en el pas, una
divorcio entre la realidad social y la realidad
normativa, es empresa fcil exigir a las personas una serie de sacrificios, en este caso,
causantes de una alta cuota de desprendimiento moral e ntimo de la mujer gestante,
difcil es emprender una reforma legal que
21 Entiendo desde un plano penal-sustantivo, que tratndose de un agente inimputable, donde no cabe
la imposicin de una pena, sino de una medida de
seguridad, que igualmente para su dictado jurisdiccional, requiere de la acreditacin de su responsabilidad
penal en trminos procesales.
22 CEREZO CALDERN, A., Comentarios al Cdigo Penal,
2, cit., p. 1060.
23 Citada por SILVA SNCHEZ, J.M. y otros, Lecciones de
derecho penal. Parte especial, cit., p. 49.
24 GARCA MURGUILLO, M., La interrupcin voluntaria
del embarazo, cit.
Actualidad Penal
119
Actualidad
Penal
pueda cristalizar las demandas ms vitales

de la sociedad.
En esta propuesta despenalizadora del aborto tico y/o sentimental, debe suprimirse la desafortunada e injustificada excepcin, de
que este no procede ante violaciones dentro del matrimonio, en la
medida que dicho acto criminal,
merece igual reprobacin, sea cometido por un tercero o por el marido de la vctima, de igual forma,
se habr vulnerado el bien jurdico
protegido.
En todo caso, se deber respetar la decisin
de la mujer gestante, pues puede que en ciertas circunstancias, ese ligamen con el nasciturus, haga nacer en ella, un sentimiento noble
y puro, por lo que continuar con el mismo,
no puede descartarse a rajatabla; mientras,
que en los otros, esa propia autonoma de la
voluntad, la llevar a decidir por interrumpir
el embarazo, consciente de ella, de lo que
esto significa, sin defecto que pueda optar
por el camino de la adopcin25. As, cuando
se dice que si una mujer elige no continuar
con un embarazo, tienen el mismo derecho
que la sociedad respete su decisin y que el
Estado le provea de la atencin necesaria
para salvaguardar su salud y su vida. La
decisin, en ltima instancia, le pertenece
a cada mujer imponer la maternidad es un
acto cruel26.
25 En palabras de ORTIZ MILLN, la adopcin supone
que una mujer que no ha deseado su embarazo
efectivamente est dispuesta a llevarlo a trmino para
luego dar en adopcin a la criatura. Es decir, supone
que la mujer que lleva a trmino su embarazo ha
sobrellevado nueve meses de embarazo para, que al
momento de tener al hijo, se deshaga de l dndolo
en adopcin; Dos reflexiones en torno al aborto, en
Foro sobre la despenalizacin del aborto, cit., p. 124.
26 GARCA MEDRANO, S., Qu ms se puede decir sobre
el aborto?, cit., p. 87.
120
Instituto Pacfico
5. Ideas conclusivas
De acuerdo a nuestra postura, el Per se
sumar a otras legislaciones de la regin
latinoamericana, como Argentina, que en su
artculo 86.2, seala que: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
Si el embarazo proviene de una violacin
o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto, por su
parte, el artculo 417.1 del CP espaol, indica
que: No ser punible el aborto practicado
por un mdico, o bajo su direccin, en centro
o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso
de la mujer embarazada, cuando concurra
la siguiente circunstancia: Que el embarazo
sea consecuencia de un hecho constitutivo
de delito de violacin del art. 429, siempre
que el aborto se practique dentro de las doce
primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. Si
el ordenamiento (espaol) hubiera optado
por obligar a la mujer a continuar con su
embarazo pese a que tal continuidad sea
valorada positivamente, habra ignorado el
valor superior que tiene el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de la persona
humana, as como que el hombre en este
caso y de momento, especficamente, la
mujer es un fin en s mismo, y de ninguna
manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento27.
En esta propuesta despenalizadora del aborto tico y/o sentimental, debe suprimirse la
desafortunada e injustificada excepcin, de
que este no procede ante violaciones dentro
del matrimonio, en la medida que dicho
acto criminal, merece igual reprobacin, sea
cometido por un tercero o por el marido de
la vctima, de igual forma, se habr vulnerado
el bien jurdico protegido; por el contrario, un
acto as concebido merece una mayor repro27 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.,
Aborto, cit., p. 127.
Doctrina prctica
bacin social y jurdica, por tales motivos, es
tiempo de abrogarse esta trasnochada visin
del estado de las cosas, pues la mujer no es
ningn objeto del marido, la reivindicacin
de la primera, supone dejar de lado es faz
oscura de una sociedad machista e injusta
con las mujeres.
A su vez, refrendamos nuestra postura, en el
caso de que el embarazo sea consecuencia de
una inseminacin artificial no consentida,
pues de igual forma se est quebrantando la
voluntariedad y libertad de la mujer gestante.
La pervivencia de la penalizacin del aborto
tico y/o sentimental, por ende, supone
rebajar al precepto penal a un instrumento
puramente receptor de intereses sectoriales,
donde las concepciones ideolgicas, religiosas

y moralistas, se superponen a los criterios
limitadores del ius puniendi estatal, colocando
en grave riesgo la vigencia del principio de
ofensividad; regulacin positiva que ha de
servir de decoracin en el texto punitivo,
pues como todos sabemos, esta clase de
delitos muy difcilmente son perseguidos,
menos sancionados, es decir, el rendimiento
normativo es nulo.
Una verdadera discusin debe primero escuchar a las partes involucradas, en primera
lneas las mujeres peruanas y, luego proponer una reforma que sin disentir el sistema
democrtico, pueda proponer una frmula
legislativa racional y coherente, con arreglo
a los intereses en juego.
Actualidad Penal
121
Actualidad
Doctrina prctica
Penal
DOCTRINA PRCTICA
El medio ambiente como bien jurdico protegido
por el derecho penal y algunas ideas preliminares
acerca de las formas de tipificacin
Alfredo Alpaca Prez*
SUMARIO
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per

Doctorando en derecho penal por la Universidad de Len (Espaa)
1. Los delitos contra el medio ambiente y la sociedad del riesgo

2. Razones que justifican la proteccin jurdico-penal del medio ambiente
3. El medio ambiente como bien jurdico protegido por el derecho penal
4. Algunas apreciaciones dogmticas sobre los bienes jurdicos colectivos
5. Algunas ideas preliminares sobre la tcnica de tipificacin en materia medioambiental
6. Bibliografa
1. Los delitos contra el medio ambiente y la sociedad del riesgo

Desde hace algunos aos, en el mbito internacional se sostiene la necesidad de que los
Estados planteen y desarrollen mecanismos,
en sus respectivos ordenamientos jurdicos,
que revelen un compromiso institucional con
la proteccin del medio ambiente1. Como es
evidente, la legislacin penal ha adquirido un
papel destacado de cara al cumplimiento de
aquel referido compromiso: En muchos ordenamientos de pases jurdico-culturalmente
afines a los nuestros se han implementado
* La presente contribucin se enmarca en el Proyecto
de Investigacin DER2013-47511-R (Ministerio de
Economa y Competitividad de Espaa), del que
es Investigador Principal el Prof. Dr. Miguel Daz y
Garca Conlledo (Catedrtico de Derecho penal de la
Universidad de Len, Espaa).
1 As, se puede sealar que es a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972 cuando la comunidad
internacional estima al medio ambiente como objeto
especial de proteccin. Esto se ha mantenido en la
Declaracin de Rio de Janeiro de 1992 as como en
el Protocolo de Kioto de 1997.
122
Instituto Pacfico
progresivamente una serie de figuras delictivas

que se incardinan en programas polticocriminales orientados a la represin penal
de conductas tendentes a la afeccin de los
recursos naturales y al consiguiente desequilibrio del ecosistema que resulta perjudicado.
Ahora bien, aunque este escenario pueda
permitir pensar en la existencia de unanimidad en las opiniones referidas a la necesidad
de la intervencin jurdico-penal en la proteccin del medio ambiente, en la doctrina
an se debate con respecto a la viabilidad o
no de la utilizacin de la forma de reaccin
estatal ms severa como mecanismo para la
resolucin de escenarios problemticos en
el que se aprecien considerables afecciones
de los diversos subsistemas que configuran
el medio ambiente2. Con todo, debe tenerse
2 Por todos, PAREDES CASTAN, Jos Manuel, El
derecho penal espaol del medio ambiente: una
evaluacin crtica, en lvarez Garca, Francisco Javier,
Miguel ngel Cobos Gmez de Linares, Pilar Gmez
Pavn, Araceli Manjn-Cabeza Olmeda y Amparo
Martnez Guerra (Coord.), Libro Homenaje al Profesor
Doctrina prctica
especialmente en cuenta que el hecho de que
se haya destinado al Derecho penal la tarea
de proteger de manera subsidiaria y fragmentaria al medio ambiente podra significar
que cualquier posterior intento de revertir tal
situacin sea entendido como un retroceso
inadmisible en la poltica ambiental de los
Estados. En ese sentido, habiendo ingresado
el medio ambiente dentro de los contornos
de la tutela del Derecho penal, los esfuerzos
de quienes se encargan de interpretarlo,
conforme a principios, debern concentrarse
en el establecimiento de criterios que permitan garantizar una proteccin jurdico-penal
razonable y proporcionada, de tal manera
que la aplicacin de esta concreta parcela
del ordenamiento jurdico se entienda como
legtima y acorde con los parmetros deseables impuestos por un Derecho penal propio
de un Estado de derecho.
Siendo esto as, debe decirse ahora que de
una revisin de la doctrina penal, se desprende que una de las ideas generalmente
mencionadas al analizar los alcances de la
proteccin jurdico-penal del medio ambiente
consiste en la interpretacin de la trascendencia de aquello que se ha definido como sociedad del riesgo3. Este modelo sociolgico,
impulsado por el desarrollo tecnolgico y de
los sistemas de produccin y de consumo, adquiere relevancia jurdico-penal pues implica
la verificacin y anlisis de realidades que
pueden repercutir en una nueva comprensin
de las caractersticas que tradicionalmente se
reconocen al Derecho penal: En la sociedad
de riesgo se produce una ampliacin de las
fronteras de lo punible (generndose un
acentuado adelantamiento de la proteccin
penal, esto es, se criminaliza el estado previo a la lesin del bien jurdico), se agudizan
las necesidades de prevencin (crendose
delitos de peligro y nuevos bienes jurdicos
Luis Rodrguez Ramos, Tirant lo blanch, Valencia, 2013,
p. 752.
3 Por todos, MENDOZA BUERGO, Blanca, El derecho
penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001,
p. 23 y ss.
RESUMEN
Las preocupaciones constantes sobre las
graves afectaciones a los recursos naturales y al consiguiente desequilibrio del
ecosistema, han llevado a que la sociedad
se comprometa con la proteccin del
medioambiente. Si bien en partida se est
de acuerdo, hay posturas que reprochan
la intervencin del derecho penal para
proteger el medioambiente. Frente a ello,
nuestro autor nos presenta diferentes
razones que justificaran la proteccin del
medioambiente en el seno del Derecho
penal, pues nos encontramos en una sociedad donde se realizan graves sucesos
de deterioro ambiental, y que, adems, se
le da ms importancia a las rentabilidades
del negocio que a los efectos nocivos en
el medioambiente. Lo dicho hace que el
autor se pregunte por la naturaleza del bien
jurdico, el cual nos presenta concepciones
ecocentristas y antropocentristas, ubicando
su postura, en principio, prxima a esta
ltima, aunque moderada, pero con fuertes
crticas pues a su decir dicha teora no permitira conceptualizar el bien jurdico como
autnoma, cuestin que para nuestro autor
s la tendra el bien jurdico. El medioambiente vendra a ser un bien jurdico de naturaleza colectiva y autnoma de los bienes
jurdicos individuales; en consecuencia, su
fundamento material permite que puedan
ser lesionados, puestos en peligro concreto
y puestos en peligro abstracto.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: Artculo 304, 106
PALABRAS CLAVE
Medio ambiente / Delito de lesin / Delito

de peligro (concreto-abstracto)
colectivos) y se produce un cambio en el papel

que se atribuye al control penal de conflictos
(reinterpretndose los principios garantistas
del Derecho penal y la flexibilizacin de los
presupuestos objetivos y subjetivos de la
imputacin jurdico-penal). En definitiva, al
Actualidad Penal
123
Actualidad
Penal
tratarse de un escenario en el que existe una

constante tensin entre seguridad y riesgo4,
se busca el establecimiento de vas que hagan posible una anticipacin de las formas
de intervencin penal. Como antes se dijo,
el tratamiento jurdico y, especficamente,
jurdico-penal del medio ambiente no ha
sido ajeno a este fenmeno, y por ello en
la doctrina se reconoce frecuentemente que
la proteccin de aquel inters por parte del
derecho penal supone una expansin del
mismo5. Al respecto, considero que si bien la
intervencin jurdico-penal en la proteccin
del medio ambiente supone, indudablemente, una expansin del derecho penal, aquella
proteccin significa que esta concreta parcela
del ordenamiento jurdico no puede permanecer esttica e inconmovible ante los profundos
cambios que experimenta la sociedad. Las
categricas particularidades de la sociedad del
riesgo, en la medida que permiten identificar
una progresiva tensin entre los modernos
desarrollos cientfico-tcnico-industriales que
responden a las necesidades de las generaciones actuales y las condiciones mnimas
indispensables para el aseguramiento de la
satisfaccin de las necesidades de las generaciones futuras o, en buena cuenta y dicho de
manera sucinta, una tensin entre el presente
y el futuro6, debe servir de punto de partida
para la formulacin de argumentos orientados
a legitimar la intervencin jurdico-penal en
este escenario concreto7.
4 HERZOG, Felix, Lmites al control de los riesgos sociales (una perspectiva crtica ante el derecho penal
en peligro), en Anuario de derecho penal y ciencias
penales, Tomo XLVI, 1993, p. 318.
5 Por todos, ALONSO LAMO, Mercedes, Trama de
la vida y proteccin penal del medio ambiente, en
Muoz Conde, Francisco, Jos Manuel Lorenzo Salgado, Juan Carlos Ferr Oliv, Emilio Corts Bechiarelli
y Miguel ngel Nez Paz (Dirs.), Un derecho penal
comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo
Landrove Daz, Valencia, Tirant lo blanch, 2011, p. 49.
6 SCHNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes
del derecho penal despus del milenio, Madrid, Tecnos,
2002, p. 26.
7 Con ello no quiero decir necesariamente que el
derecho penal tenga la funcin de proteger generaciones futuras, por lo tanto, no creo que tal funcin
124
Instituto Pacfico
2. Razones que justifican la proteccin jurdico-penal del medio

ambiente
Desde mi punto de vista, delegar al Derecho
penal la funcin de proteccin del medio ambiente resulta una decisin justificada. Las razones para realizar esta afirmacin son varias.
En primer lugar, es posible sostener que en la
actualidad son cada vez mayores y ms preocupantes los casos en los que se producen graves sucesos de deterioro del medio ambiente
(contaminacin, deforestacin, explotacin
abusiva de recursos naturales, etc.). En nuestra
regin, aquellos hechos no solamente pueden
verificarse como resultado de las actividades
productivas de las empresas, sino que tambin
se suscitan como consecuencia de actividades
extractivas manifiestamente ilegales de personas naturales (por ejemplo, la denominada
minera ilegal). En segundo lugar, dadas
las amplias actividades econmicas propias
de las actuales sociedades industrializadas y
consumistas, en muchas oportunidades parece
pasarse por alto la no imposibilidad de afeccin irreversible de los recursos naturales. As,
al no reconocerse en estos casos la presencia
de una vctima identificable al momento de
realizar la conducta especfica, no se considera a esta lo suficientemente lesiva, y, en ese
contexto, sin el ms mnimo resquemor, se
otorga una mayor importancia a las ganancias
o a la rentabilidad de las actividades ms que
a los efectos nocivos que solo pueden ser
visibles si es que se decide valorarlos desde
una perspectiva global. Estos escenarios, que
generan una razonable preocupacin, han
pueda legitimar la intervencin jurdico-penal en la
proteccin del medio ambiente. Desde mi punto de
vista, aquella posicin excede considerablemente las
funciones en realidad, ms modestas del derecho
penal, ya que la proteccin de intereses futuros es
algo que corresponde principalmente, a decisiones
sociales y polticas (nacionales e internacionales).
En concreto, la prognosis de la peligrosidad de la
conducta desplegada en el momento actual (de cara
a su lesividad para los intereses de las generaciones
futuras), no es ms que una presuncin, y sobre la
base de esta nica circunstancia, a mi modo de ver,
no se puede legitimar una intervencin jurdico-penal.
Doctrina prctica
sido considerados como susceptibles de ser
analizados desde la ptica del derecho penal
y, especialmente, desde su funcin preventiva,
a travs de la cual se buscar, precisamente,
generalizar en la consciencia de los ciudadanos la reprobabilidad de las conductas decretadas legalmente como socialmente lesivas y,
a partir de ello, disuadirlos de la comisin de
las mismas, al haber sido estas identificadas
como las modalidades ms graves de perturbacin al medio ambiente.
SABA USTED QUE?

La postura ecocntrica propone
que el medio ambiente, como entidad autnoma, debe ser objeto
de proteccin directa en la medida
en que se trata de un inters valioso en s mismo, sin necesidad de
deducir su importancia a partir de
intereses de carcter individual
Con todo, algn sector doctrinal reconoce que
la tutela jurdico-penal del medio ambiente
resulta ilegtima a partir de la corroboracin
de su presunta ineficacia e innecesariedad, lo
cual se manifestara en su considerablemente
reducido mbito de aplicacin8. Ahora bien,
la verificacin de aquella mnima aplicacin
prctica en trminos cuantitativos no resulta
ser el nico argumento sobre el cual edificar
una postura opositora a la existencia del
Derecho penal ambiental: Se han podido
identificar en los hechos una importante
cantidad de factores extrnsecos (firme creencia
social de que las conductas que afectan al
medio ambiente carecen de una nocividad
relevante, falta de recursos para una adecuada
persecucin penal, influencia de los poderosos
sobre las polticas del Estado sobre materia
8 Por todos, MLLER-TUCKFELD, Jens Christian, Ensayo para la abolicin del derecho penal del medio
ambiente, en Instituto de Ciencias Criminales de
Frankfurt (ed.) y rea de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed.), La insostenible situacin del
derecho penal, Comares, Granada, 2000, p. 516 y ss.
medioambiental) e intrnsecos (deficiencias de

la legislacin penal ambiental no solo desde
un punto de vista poltico-criminal, sino tambin tcnico-jurdico) que han sido fundamentales para argumentar a favor de la inaccin e
inutilidad de la proteccin jurdico-penal del
ambiente9. Sin embargo, aquello, desde mi
punto de vista, no puede conducir a negar
la importancia de otorgarle al derecho penal
la posibilidad de intervencin ante los casos
ms graves de afeccin de los subsistemas que
configuran el medio ambiente. En definitiva,
la eficacia del Derecho penal en el mbito
medioambiental se determina no de manera
exclusiva por la cantidad de sentencias que
sobre la materia se puedan expedir por los
tribunales de justicia, sino que debe tomar en
cuenta que las concretas disposiciones que se
formulen sean parte de un programa integral
de proteccin del medio ambiente (en el que
juegue un papel previo y an ms importante
el derecho administrativo sancionador10),
teniendo presente de manera permanente al
principio de intervencin mnima del derecho
penal. En ese sentido, la supuesta ineficacia
del Derecho penal en la proteccin del medio
ambiente no puede solucionarse, a mi modo
de ver, con decisiones orientadas a la reduccin de garantas penales y a la flexibilizacin
de los criterios de imputacin (lo cual muchas
veces responde a la idea incorrecta de que con
ese modo de actuar se fortalece la funcin
9 Al respecto, ampliamente, PAREDES CASTAN,
Jos Manuel, El derecho penal espaol del medio
ambiente: una evaluacin crtica, cit., p. 754 y ss.
10 Esto es as pues en el mbito administrativo se pueden
verificar diversos instrumentos que, de ser aplicados
correctamente, pueden resultar de gran utilidad
para la tutela del medio ambiente: instrumentos de
carcter preventivo (autorizaciones, exigencia de presentacin de proyectos de impacto ambiental, etc.),
instrumentos represivos (multas, suspensin de actividades, retirada de permisos, clausura de actividades,
etc.) o medidas econmicas (auditoras, exigencia de
transparencia en la informacin, etc.). Al respecto,
vase JORGE BARREIRO, Agustn, El bien jurdico
protegido en los delitos contra el medio ambiente
en el CP de 1995, en Jorge Barreiro, Agustn (Dir.),
Estudios sobre la proteccin penal del medio ambiente
en el ordenamiento jurdico espaol, Comares, Granada,
2005, p. 9.
Actualidad Penal
125
Actualidad
Penal
preventiva del derecho penal), sino con el establecimiento de las medidas adecuadas para
poder perseguir los hechos estimados como
lesivos y tipificar correctamente los delitos
medioambientales11, tanto en lo referente al
supuesto de hecho conducta tpica como
en lo relativo a las consecuencias jurdicas
penas, medidas de seguridad y consecuencias
accesorias12. No puede perderse de vista que,
habiendo aceptado la necesidad de la proteccin jurdico-penal del medio ambiente, su
eficacia debe estar ntimamente vinculada con
el mantenimiento de una intervencin penal
en casos en los que resulte absolutamente
indispensable, esto es, de un derecho penal
subsidiario, fragmentario y garantista, que no
suponga un innecesario, desproporcionado o
excesivo recorte de la libertad de los ciudadanos. Debe quedar claro, entonces, que el
Derecho penal del medio ambiente no es la
solucin al problema ambiental, sino que su
misin es, en realidad, ms modesta: proteger
al medio ambiente frente a los ataques ms
intolerables13.
3. El medio ambiente como bien

jurdico protegido por el derecho
penal
La intervencin del Derecho penal solo ser
legtima cuando tenga la finalidad de prote11 Cabe mencionar que la terminologa delito ambiental o delito contra del medio ambiente resultan
ms adecuados que la calificacin de delito ecolgico, ya que por ecologa se debe entender un
trmino menos determinado y que abarca supuestos
distintos al concepto de medio ambiente, CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, Proteccin penal del medio
ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal
y administrativa en materia de medio ambiente, en
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directora) y Rafael
LARA GONZLEZ (Coord.), Derecho penal de la empresa, Pamplona, Universidad Pblica de Navarra,
2002, p. 624, n. 30.
12 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Proteccin penal del
medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia
penal y administrativa en materia de medio ambiente, cit., p. 631.
13 JORGE BARREIRO, Agustn, El bien jurdico protegido
en los delitos contra el medio ambiente en el CP de
1995, cit., p. 22.
126
Instituto Pacfico
ger bienes jurdicos de manera subsidiaria

y fragmentaria. De esta manera, teniendo
como punto de partida no solo que el poder
punitivo del Estado se legitima nicamente
cuando se protegen intereses valorados
positivamente, sino que tambin cuando se
determina que aquella proteccin es viable
e indispensable, resulta necesario establecer
algunos lineamientos esenciales que permitan
determinar con claridad los contornos y el
contenido de los bienes jurdicos protegidos
a travs de los correspondientes preceptos
penales. Esto es as pues el bien jurdico debe
reconocerse como la base de la estructura y
de la interpretacin de los tipos penales, cuyo
anlisis resulta imperioso en aras de la determinacin del contenido, significado y lmites
de la disposicin penal14. Consecuentemente,
decir que un delito supone la existencia de
un bien jurdico que a travs de aquel debe
protegerse, significa no solamente la admisin
de un criterio racional para determinar qu
es aquello socialmente valioso que merece
una forma especial de defensa por parte del
ordenamiento jurdico especficamente, por
parte del Derecho penal, que es la ms agresiva de sus manifestaciones; sino tambin el
reconocimiento de un determinado baremo
orientado a delinear razonablemente los contornos tpicos de la figura penal con la que se
pretende recortar legtimamente la libertad
de las personas. Pues bien, en el debate doctrinal sobre la intervencin jurdico-penal en
la proteccin del medio ambiente surgen una
serie de inquietudes en torno al contenido y
alcances del bien jurdico que debe ser protegido; inquietudes que aqu pueden expresarse
a manera de preguntas: debe entenderse
jurdico-penalmente valioso al medio ambiente
per se? O el medio ambiente se protege por
el derecho penal nicamente a partir de su referencia a otros intereses ms especficos, como
la vida y la salud de las personas? Las posibles
respuestas a estas interrogantes, a mi modo
de ver, tienen como necesaria referencia
14 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, Tratado
de derecho penal. Parte general, 5. ed., trad. de Miguel
Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 275.
Doctrina prctica
a las conocidas concepciones ecocntrica y
antropocntrica del bien jurdico, que aunque
admiten la proteccin jurdico-penal del medio ambiente, fundamentan su legitimacin,
cada una, en extremos distintos: en s al Derecho penal le corresponde la tutela directa
de bienes jurdicos colectivos o solamente de
bienes jurdicos individuales15.
antropocntrica que, adems, es la dominante

en la doctrina) que sostiene que el medio
ambiente es un bien jurdico de carcter colectivo, pero que carece de autonoma respecto
de los bienes jurdicos individuales17.
La postura ecocntrica propone que el medio

ambiente, como entidad autnoma, debe ser
objeto de proteccin directa en la medida en
que se trata de un inters valioso en s mismo,
sin necesidad de deducir su importancia a
partir de intereses de carcter individual. Dentro de esta perspectiva, se pueden reconocer
algunas variantes: 1) La postura ecocntrica
radical que defiende la idea de que el medio
ambiente debe protegerse por s mismo; y 2)
La postura ecocntrica moderada que estima
que el medio ambiente debe protegerse en
la medida que su defensa resulta importante
para la vida de las generaciones presentes y
futuras16. Por su parte, la postura antropocntrica postula que la proteccin del medio
ambiente se legitima en la idea de que a travs
de aquella se tutelan de manera anticipada
bienes jurdicos individuales (fundamentalmente, la vida, la integridad fsica y la salud).
La postura antropocntrica puede dividirse en
dos vertientes: 1) La posicin antropocntrica
pura (tambin llamada monista-personal o
radicalmente antropocntrica), que sostiene
que el medio ambiente cumple una funcin
estrictamente instrumental de cara a la proteccin de bienes individuales clsicos, sin que
pueda ser elevado por s mismo al rango de
bien jurdico; y, 2) La posicin antropocntrica
moderada (denominada tambin ecocntrico-
La postura antropocntrica postula

que la proteccin del medio ambiente se legitima en la idea de que
a travs de aquella se tutelan de
manera anticipada bienes jurdicos
individuales (fundamentalmente, la
vida, la integridad fsica y la salud).
15 Se pueden encontrar completas exposiciones sobre

estas dos concepciones bsicas del medio ambiente
en, entre otros: MLLER-TUCKFELD, Jens Christian,
Ensayo para la abolicin del derecho penal del
medio ambiente, cit., p. 508 y ss.; ALCCER GUIRAO, Rafael, La proteccin del futuro y los daos
cumulativos, en Revista electrnica de ciencia penal y
criminologa, 04-08, 2002, p. 3 y ss.
16 As, SCHNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milenio. cit., p. 220.
SABA USTED QUE?
A partir de todo ello, si bien, desde nuestro

punto de vista, el medio ambiente debe
concebirse como un objeto susceptible de
proteccin jurdico-penal, esto no supone
adoptar de manera automtica una concepcin ecocntrica ni tampoco supone el
desconocimiento de la importancia que merece la proteccin de intereses individuales.
A nuestro juicio, si se tiene como punto de
partida que el individuo constituye la base
del sistema y que, consecuentemente, es el
destinatario ltimo de la proteccin jurdicopenal, queda claro que la referencia central a
aquel debe ser un inamovible e irrenunciable
criterio legitimador, tambin en los bienes
jurdicos colectivos18. Siendo esto as, si se
entiende que el medio ambiente es un bien
jurdico colectivo, la coherencia debe conducirme a admitir su proteccin jurdico-penal
autnoma, con independencia de qu bienes
jurdicos individuales puedan ser simultneamente protegidos, ya que los intereses
individuales, en la medida que son inherentes
17 As, ALASTUEY DOBN, La criminalizacin de las
conductas de riesgo en el derecho penal del medio
ambiente. El ejemplo del artculo 325 del Cdigo penal
espaol, en Collantes Gonzles (Coord.), Tratado de
derecho penal. Desafos del derecho penal contemporneo,
Trujillo, Normas Legales, 2004, p. 466.
18 RUIZ LPEZ, Carmen Elosa, Proteccin penal del
medio ambiente, en: Derecho penal y criminologa,
27 (81), 2006, p. 181, n. 32.
Actualidad Penal
127
Actualidad
Penal
a la esencia y al contenido del medio ambiente, estarn siempre presentes, siquiera

de manera remota, en la proteccin jurdico
penal de aquel bien jurdico colectivo19. La
valoracin del medio ambiente como bien
jurdico colectivo contiene intrnsecamente
la proteccin de valores individuales, pero
y esto debe quedar claro, esta proteccin
mediata de tales valores no fundamenta la
legitimidad de la intervencin penal sino
que nicamente la apoya20. En atencin a lo
expuesto, puede afirmarse que si bien nuestra
posicin, en principio, se acerca a la postura
antropocntrica moderada, consideramos que
el error de esta concepcin consiste en desconocer que el medio ambiente es susceptible
de una proteccin jurdico-penal autnoma:
la perspectiva antropocntrica, al acentuar
de manera exclusiva el peligro para la vida
o la salud de las personas, suprime cualquier
autonoma del delito medioambiental y lo
deslegitima21. De esta manera, no asumimos
una postura ecocntrica (en ninguna de sus
variantes) ni tampoco una de carcter antropocntrico, pues esta no permite afirmar con
el convencimiento suficiente una idea que me
parece esencial: El medio ambiente es un bien
jurdico colectivo cuya proteccin jurdicopenal es autnoma e independiente de la de
los bienes jurdicos individuales. Por otro lado,
negar la concepcin antropocntrica supone
asumir, consecuentemente, una posicin adversa a la concepcin personalista del bien
jurdico, que, en la medida que postula que
solo los bienes jurdicos de corte individual
deben ser susceptibles de proteccin jurdicopenal, defiende, a grandes rasgos, la idea de
que las figuras delictivas que se incardinan
dentro del programa poltico-criminal de
19 ALONSO LAMO, Mercedes, Trama de la vida y
proteccin penal del medio ambiente, cit., p. 54.
penal y administrativa en materia de medio ambiente. cit., p. 626.
penal y administrativa en materia de medio ambiente, cit., p. 627.
128
Instituto Pacfico
tutela del medio ambiente no protegeran

ningn bien jurdico22.
IMPORTANTE
(...) derecho penal del medio ambiente no es la solucin al problema ambiental, sino que su misin
es, en realidad, ms modesta: proteger al medio ambiente frente a
los ataques ms intolerables
Por otro lado, entender al medio ambiente
como bien jurdico colectivo supone encarar
las crticas (provenientes principalmente de las
concepciones personalistas23) que, en general,
se hacen sobre este tipo de intereses supraindividuales, las cuales, a mi modo de ver, se encuentran en cierta manera justificadas ya que,
muchas veces, en la doctrina parece no determinarse con exactitud lo que debe entenderse
por bien jurdico colectivo, generndose ms
dudas que certezas al designarse como bien
jurdico colectivo a algo que en realidad no lo
es. Al respecto, pensamos que la tutela penal
de bienes jurdicos colectivos resulta necesaria,
y que el hecho de que en ocasiones aquellos
no sean bien definidos no quiere decir que no
se pueda argumentar a favor de su existencia.
As las cosas, resulta ineludible determinar
el contenido material de los bienes jurdicos
colectivos, para que no sean entendidos como
una mera metfora conceptual con la cual
justificar una anticipacin en la aplicacin del
poder punitivo del Estado o como una mera
criminalizacin de deberes, que habiliten el
22 Sobre el concepto personal del bien jurdico, vase,
por todos, HASSEMER, Winfried, Lineamientos de
una teora personal del bien jurdico, en Doctrina
Penal, N. 46/47, 1989, p. 282 y ss.
23 Al respecto, MNDEZ RODRGUEZ, Cristina, Los
delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin, Madrid,
Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de
Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1993,
p. 32 y ss. Por ejemplo, desde mi punto de vista, no
son bienes jurdicos colectivos el orden econmico,
la economa nacional, etc.
Doctrina prctica
castigo penal por la infraccin de supuestos
bienes jurdicos que son en realidad puramente
formales e incapaces de contribuir a la interpretacin de los correspondientes tipos penales24.
Entendido entonces el medio ambiente como
bien jurdico colectivo susceptible de proteccin jurdico-penal, resulta ahora necesario
determinar los grados en los que es posible su
afeccin. Al respecto, debemos fijar una idea
preliminar que, hasta ahora, parece correcta:
Si el bien jurdico colectivo se entiende como
autnomo e independiente de los bienes jurdicos individuales, entonces aquel (el bien
jurdico colectivo) podr ser lesionado, puesto
en peligro concreto o en peligro abstracto.
En ese sentido, para hacer visibles los diferentes grados de afeccin de un bien jurdico
colectivo, consideramos que resulta til, en
trminos dogmticos, la distincin entre bien
jurdico, objeto del bien jurdico y objeto de
la accin25. Pues bien, en lo que respecta al
medio ambiente, consideramos que mientras
este sera el bien jurdico, el equilibrio de los
sistemas naturales sera el objeto del bien
jurdico26 y el objeto de la accin seran el
suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marinas
o subterrneas y la atmsfera como concretos
24 MAYO CALDERN, Beln, Derecho penal y tutela
de bienes jurdicos colectivos, en Revista peruana de
ciencias penales, N. 17, 2005, p. 355.
25 Al respecto, vase MAYO CALDERN, Beln, Ob. cit.,
p. 361.
26 Algunos autores, sin embargo, consideran que el
equilibrio de los sistemas naturales es ya el bien
jurdico colectivo protegido. As, CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu, Proteccin penal del medio ambiente:
Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente, cit., p.
628; ALASTUEY DOBN, La criminalizacin de las
conductas de riesgo en el derecho penal del medio
ambiente. El ejemplo del artculo 325 del Cdigo
penal espaol, cit., p. 470. Debe sealarse, adems, que el equilibrio de los sistemas naturales
debe ser entendido desde una perspectiva restrictiva
del medio ambiente, esto es, circunscrita al medio
ambiente natural, con lo que se limita su contenido
a determinados medios (suelo, agua, aire, etc.) y al
ecosistema en su conjunto. Al respecto, JORGE BARREIRO, Agustn, El bien jurdico protegido en los
delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995,
cit., p. 60.
elementos del mundo emprico sobre los

que recae la accin27. Si es que se considera
admisible la formulacin expuesta, el suelo, el
agua o la atmsfera sern objetos de la accin
(pues sobre estos recursos naturales se proyecta directamente la conducta desvalorada),
pero el efecto en el mundo exterior (con el
que se identifica la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico colectivo) debe vincularse
con el deterioro del equilibrio de los sistemas
naturales. En otras palabras, el menoscabo del
equilibrio de los sistemas naturales permitir
identificar, consecuentemente, la afeccin del
bien jurdico colectivo (dado que la afeccin
del equilibrio de los sistemas naturales es
graduable esto es, se pueden verificar grados
o niveles de afeccin ser posible decir que
su lesin o puesta en peligro permite, a su
vez, identificar la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico colectivo). En ese sentido, si
el hecho resulta ser lo suficientemente grave
como para menoscabar el equilibrio de los
sistemas naturales (esto es, menoscabo no
como completa destruccin como se ver
luego, sino como importante alteracin que
supone la imposibilidad de regeneracin o de
sostenibilidad del concreto recurso natural y,
por ende del mantenimiento del equilibrio
de los sistemas naturales), podr decirse,
a nuestro modo de ver, que concurre una
lesin al bien jurdico medio ambiente. Por
el contrario, si el hecho refleja solo un grave
riesgo para el mantenimiento de tal equilibrio,
corresponder decir que se ha puesto en peligro (concreto o abstracto, segn sea el caso)
al bien jurdico medio ambiente28.
Ahora bien, consideramos que reconocer
al equilibrio de los sistemas naturales, cuya
lesin o puesta en peligro permite identificar
la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
colectivo medio ambiente es acorde con la
necesidad poltico-criminal de distinguir entre
ciencias penales, cit., p. 361.
ciencias penales,cit., p. 365.
Actualidad Penal
129
Actualidad
Penal
proteccin penal y administrativa. As, en la

medida que se considere necesario limitar la
intervencin jurdico-penal a aquellos casos
en los que la conducta tpica se expresa sobre
los respectivos objetos de la accin, se habr
entendido que solo ser abarcado por el Derecho penal el menoscabo a un recurso natural
lo suficientemente relevante como para impedir su sostenibilidad y desencadene la real
posibilidad de alteracin de los sistemas naturales. De esta manera y de conformidad con
el principio de intervencin mnima, aqu se
defiende la idea de que en los supuestos en los
que la afeccin del recurso natural no incida
negativamente en el equilibrio del ecosistema
(supuesto de riesgo permitido, y por ende,
jurdico-penalmente irrelevante), ser suficiente la intervencin del Derecho administrativo29. En ese sentido, dada la complejidad
que supone que el legislador penal determine
de modo abstracto el momento especfico en
que una determinada conducta contaminante
deja de ser socialmente admisible, parece ser
razonable que se delegue a la Administracin
el establecimiento de valores-lmite firmes que
puedan servir de frontera entre lo impune
y lo punible30. Esta concepcin, a nuestro
modo de ver, no solo puede ser til de cara al
29 Estas apreciaciones no estn exentas de consideraciones problemticas, sobre las que lamentablemente
aqu no puedo extenderme. Por ejemplo, se seala
que dada la recurrente aplicacin de la tcnica de la
ley penal en blanco en los delitos contra el medio
ambiente, la concrecin del supuesto de hecho
precisar de legislacin extrapenal configurada por
la Administracin. Esto evidenciara que la Administracin alcanza la capacidad de establecer espacios
de riesgo permitido en materia de derecho penal del
medio ambiente: parece configurar determinados
peligros como no jurdico-penalmente relevantes
indiscutibles para el Juez o Tribunal. Al respecto,
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Consideraciones tericas generales sobre la reforma de los delitos contra
el medio ambiente, en: Gmez Colomer, Juan Luis
y Jos Luis Gonzlez Cussac (Coord.), La reforma de
la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann, Castell de la Plana: Publicacions de la
Universitat Jaume IServei de Publicacions, Diputaci
de Castell, 1997, p. 171 y ss.
30 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Consideraciones tericas generales sobre la reforma de los delitos contra
el medio ambiente, cit., p. 175.
130
Instituto Pacfico
mantenimiento de la seguridad jurdica y funcional al aseguramiento de amplios espacios

para el progreso tcnico, sino que tambin
es conforme con la necesaria limitacin de la
intervencin jurdico-penal a los casos ms
graves: aquellos en los que, por ejemplo, se
constaten contaminaciones o destrucciones
de recursos naturales con entidad suficiente
para menoscabar seriamente el equilibrio de
los sistemas naturales. La determinacin de
aquella entidad suficiente supone tomar en
cuenta los baremos administrativos, pero no
de manera automtica o acrtica, sino como
un factor ms dentro del juicio global de valor
que implica la determinacin de la concurrencia o no de un riesgo permitido.
IMPORTANTE
Los bienes jurdicos individuales no
forman parte del concepto ni de la
estructura de los bienes jurdicos
colectivos, as como estos tampoco
forman parte del concepto ni de
la estructura de aquellos, sino que
quedan relegados al mbito de la
ratio legis de la proteccin penal
de los bienes jurdicos colectivos
4. Algunas apreciaciones dogmticas sobre los bienes jurdicos

colectivos
El medio ambiente es, como se seal antes,
un bien jurdico colectivo. Esta aseveracin
resulta problemtica con la idea esbozada
por un sector doctrinal consistente no solamente en negar la posibilidad de que los
bienes jurdicos colectivos puedan ponerse
en peligro abstracto31, sino tambin en sostener que si un tipo penal afirma proteger
un bien jurdico colectivo, y tal tipo penal es
un delito de peligro abstracto, se tratara en
realidad de una anticipacin de la defensa de
31 As, MNDEZ RODRGUEZ, Cristina, Los delitos de
peligro y sus tcnicas de tipificacin, cit. p. 162.
Doctrina prctica
bienes jurdicos individuales32, lo que desde
mi punto de vista y de conformidad con lo
aqu expuesto, revelara que aquel inters
no se trata en realidad de un bien jurdico
colectivo, pues carece de un contenido material propio y autnomo. Pues bien, dado
que el mencionado asunto es especialmente
complejo y tomando en cuenta lo limitado
del espacio que poseo, aqu me limitar a
esbozar algunos lineamientos fundamentales
de mi posicin al respecto. Desde nuestro
punto de vista, los bienes jurdicos colectivos son autnomos e independientes de los
bienes jurdicos individuales. Esto supone
que los bienes jurdicos colectivos deban
ser dotados de un contenido material, de tal
manera que se evite el tan comn y aqu
criticado recurso formal a bienes jurdicos
colectivos que en realidad para definirse
requieren de la verificacin de la afeccin
a bienes jurdicos individuales. En este sentido, si los bienes jurdicos colectivos son
independientes, su fundamento material
debe permitir forzosamente que aquellos
tal y como sucede con los bienes jurdicos
individuales puedan ser lesionados, puestos
en peligro concreto y puestos en peligro abstracto. En nuestra opinin, de nada servira
buscar el fundamento material de los bienes
jurdicos colectivos cuando nicamente se
permite, por ejemplo, aceptar su lesin y su
puesta en peligro concreto, dejando de lado
su puesta en peligro abstracta33. Siendo este
el punto de partida, si se afirma que el delito
contra el medio ambiente protege un bien
jurdico colectivo, es porque se considera
32 En ese sentido, RODRGUEZ MONTAS, Teresa,
Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de MadridCentro de
Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1994,
p. 299 y ss.
33 Entre otros, MAYO CALDERN, Beln, Derecho penal y tutela de bienes jurdicos colectivos, en Revista peruana de ciencias penales, cit.,
p. 354; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de
peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretacin de tipos penales clsicos, Valencia, Tirant lo
blanch, 1999, p. 225.
que este bien jurdico colectivo puede verse

lesionado o puesto en peligro (concreto o
abstracto). As pues, si la proteccin penal
del medio ambiente debe recurrir a una
estructura propia de los delitos de peligro
abstracto, este deber verificarse en el propio
bien jurdico colectivo, sin hacer referencia
a bienes jurdicos individuales, pues de no
ser as, la tipificacin como delito de peligro
abstracto resultara un mero recurso formal
y el bien jurdico colectivo desconocera las
funciones que debe tener, especialmente, la
funcin interpretativa34. Ahora bien, cmo
se determina el contenido material de un bien
jurdico colectivo? Desde mi punto de vista,
muy someramente se puede decir que aquello logra establecerse a partir de la concrecin
de dos funciones esenciales que debe cumplir
el bien jurdico colectivo: (i) La de proteccin
de otros bienes jurdicos que forman parte de
la ratio legis de la proteccin del bien jurdico
colectivo; y (ii) La de favorecimiento a la
participacin de los individuos en el sistema,
elemento que finalmente dota al bien jurdico de sustantividad propia35. Con respecto a
la primera funcin, es determinante entender que el hecho de aceptar que los bienes
jurdicos colectivos desempean una funcin
de proteccin de otros bienes jurdicos (que
pueden ser bienes jurdicos individuales)
no significa que no sean autnomos con
respecto a ellos, es decir, no implica que
carezcan de sustantividad propia. Los bienes
jurdicos individuales no forman parte del
concepto ni de la estructura de los bienes
jurdicos colectivos, as como estos tampoco
forman parte del concepto ni de la estructura
de aquellos, sino que quedan relegados al
mbito de la ratio legis de la proteccin penal
de los bienes jurdicos colectivos36. Por otro
ciencias penales, cit., p. 358.
35 Ampliamente sobre ello, MAYO CALDERN, Beln,
Derecho penal y tutela de bienes jurdicos colectivos, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 342.
36 Por ello es que los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos no pueden ser considerados formas de
peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales
Actualidad Penal
131
Actualidad
Penal
lado, con respecto a la segunda funcin, es

preciso admitir que los individuos no solo se
obligan a respetar los intereses de los otros
individuos (bienes jurdicos individuales)
para que ellos respeten los suyos propios,
sino que se ven obligados a participar en
el sistema social que han creado, para que
este funcione y se desarrolle. As, el derecho
no solo debe garantizar a los individuos la
indemnidad de los bienes que constituyen el
sustrato del valor comn que es protegido por
el derecho (funcin negativa de contencin de
riesgos), convirtindose as ese valor comn
en un bien jurdico (individual), sino que tales
bienes sean utilizados de modo pleno, lo que
implica poder participar en el sistema social
sin ponerlos en peligro y sin tener que tomar
medidas de autoproteccin (funcin positiva
de creacin y configuracin de espacios para
los ciudadanos)37.
CARLOS MARTNEZ-BUJN dice:

[El bien jurdico
colectivo
inmate-
rial], no es susceptible de lesin ni

siquiera de puesta
en concreto peligro por cada conducta individual .
5. Algunas ideas preliminares sobre

la tcnica de tipificacin en materia medioambiental
La respuesta afirmativa a la pregunta de si un
determinado bien jurdico debe ser protegido
(a cuya proteccin servira el bien jurdico colectivo).
En definitiva, en estas lneas se propone una fundamentacin autnoma del bien jurdico colectivo,
desvinculada de los efectos sobre los bienes jurdicos
individuales, los que deben formar parte de la ratio
legis de la proteccin del bien jurdico colectivo.
37 Al respecto, ampliamente, MAYO CALDERN, Beln,
Derecho penal y tutela de bienes jurdicos colectivos, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 328.
132
Instituto Pacfico
por el derecho penal conduce necesariamente

a otra interrogante: cmo debe proteger el
derecho penal a tal bien jurdico? La respuesta
a esta inquietud precisa tomar en cuenta lo
relacionado a la estructura del delito, que
representa la frontera entre lo impune y lo
punible, entre el mbito de libertad cuya
disposicin queda a discrecin del ciudadano
y el mbito de lo que socialmente se estima
como lesivo38. Pues bien, en lo que respecta
a los bienes jurdicos colectivos, la doctrina
seala generalmente que la va idnea para
su proteccin por el Derecho penal no es otra
ms que la tcnica de los delitos de peligro
abstracto39. En ese sentido, llama la atencin
la cercana y compleja relacin entre la naturaleza del bien jurdico que aqu se comenta (el
medio ambiente como bien jurdico colectivo)
y la tcnica de tipificacin frecuentemente
utilizada: Aunque el bien jurdico muestra
un considerable carcter difuso, esta alegada
situacin de indeterminacin no parece ser
ningn obstculo para recurrir a la tcnica
de los delitos de peligro abstracto. Evidentemente, aquella situacin de indeterminacin
ser innegable si es que el supuesto bien
jurdico colectivo se trata en realidad de una
entelequia vaca de contenido, con contornos
poco precisos e imposible determinabilidad.
En este caso, la proteccin jurdico-penal de
38 En lo que sigue no se analizar de manera especfica
los tipos bsicos de contaminacin ambiental en el
Cdigo penal del Per (artculo 304). En ese sentido,
los argumentos que sern planteados a continuacin buscan establecer, en abstracto, algunas ideas
esenciales relativas a los mecanismos (las tcnicas
de tipificacin, que se vinculan necesariamente a los
grados de ofensividad del bien jurdico colectivo, en
este caso, el medio ambiente) que posee el legislador
para la proteccin jurdico-penal del medio ambiente.
39 Esta idea es ampliamente conocida en la doctrina
penal. Al respecto, por todos, ALASTUEY DOBN,
La criminalizacin de las conductas de riesgo en el
derecho penal del medio ambiente. El ejemplo del
artculo 325 del Cdigo penal espaol, cit., p. 456;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit., p. 162; JORGE
BARREIRO, Agustn, El bien jurdico protegido en los
delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995,
cit., p. 28; MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho
penal econmico y de la empresa, 2. ed., Valencia,
Tirant lo blanch, 2007, p. 200.
Doctrina prctica
un (supuesto) inters colectivo carente de
fundamento material a travs de un precepto
que exprese la necesidad de constatar el grado
ms bajo de ofensividad (peligro abstracto)
producido sobre aquel inters, resultar
completamente intil y no har ms que fortalecer las posiciones orientadas a criticar la
falta de legitimidad de los verdaderos bienes
jurdicos colectivos40. Resultar fundamental,
entonces, establecer el fundamento material
del bien jurdico colectivo (lo cual es posible
hacer, a travs del anlisis de las dos funciones
esenciales del bien jurdico colectivo antes expuestas) para as coadyuvar a la legitimacin
de la tutela jurdico-penal de tales intereses
colectivos y, al mismo tiempo, descartar bienes jurdicos colectivos solamente aparentes.
En esa lnea, y refirindonos ahora a la tcnica
de tipificacin en materia medioambiental,
es importante formular algunas breves ideas
preliminares.
Martnez-Bujn Prez que reconoce la posibilidad de recurrir a la tcnica del peligro
abstracto a efectos de tutelar bienes jurdicos
colectivos seala que existen dos grupos de
bienes jurdicos colectivos: Los bienes jurdicos
colectivos divisibles en intereses individuales (en
los que el bien jurdico colectivo es solamente
una abstraccin conceptual pues es una forma anticipada de defensa de bienes jurdicos
individuales) y los bienes jurdicos colectivos
inmateriales, institucionalizados o espiritualizados, no divisibles en intereses individuales (en los
que, segn el aludido autor, el referido bien
jurdico colectivo general no es susceptible
de lesin ni siquiera de puesta en concreto
peligro por cada conducta individual). As
las cosas, Martnez-Bujn Prez considera que
el medio ambiente se ubica en este ltimo
grupo, pues este bien jurdico, al carecer de
un carcter lesionable (ya que no es posible
verificar un bien jurdico representante que
40 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y

proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales.
Nuevas formas de delincuencia y reinterpretacin de tipos
penales clsicos, cit., p. 183.
sea susceptible de ser lesionado41), solamente

podra ser puesto en peligro abstracto por
una conducta individual42, lo cual responde
al hecho de que el menoscabo de tales bienes
de carcter inmaterial se producira, ms que
por cada acto individual, por la reiteracin
generalizada de conductas que infringen las
reglas bsicas que aseguran el sistema y su
funcionamiento. Rodrguez Montas, que
comparte la postura de Martnez-Bujn Prez,
afirma sobre esta clase de delitos que en estos
casos no se trata de anticipar la tutela de bienes esenciales, sino de proteger otros bienes
cuya peculiar naturaleza exige el empleo de
esta tcnica (la del peligro abstracto), que
se justificara en la medida en que el bien
jurdico protegido tenga la suficiente entidad
como para ser merecedor de la tutela penal;
por ello desde la perspectiva de la referida
41 Proponemos recordar aqu, para aclarar el panorama,
la postura de Martnez-Bujn Prez. Este autor seala
que, en los delitos econmicos en sentido amplio y
en sentido estricto, se debe reconocer la existencia de
un bien jurdico mediato que, a diferencia del bien
jurdico inmediato, no se incorpora al tipo de injusto
de la infraccin delictiva que se trate, de manera que
no se tendr que acreditar que en el caso concreto se
ha vulnerado una lesin o puesta en peligro de dicho
bien. Martnez-Bujn Prez afirma que el bien jurdico mediato se vincula a la ratio legis o a la finalidad
objetiva de la norma (motivos que llevan al legislador a criminalizar un determinado comportamiento),
que no aparece incorporada al tipo de injusto de la
infraccin correspondiente y no sirve como criterio
bsico para llevar a cabo la funcin interpretativa del
bien jurdico (al respecto, MARTNEZ-BUJN PREZ,
Carlos, Derecho penal econmico y de la empresa, 2.
ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2007, p. 158 y ss.). En
esta investigacin se sostiene que las construcciones
dogmticas que hacen referencia a bienes jurdicos
mediatos utilizan el concepto de bien jurdico
colectivo de manera formal, sin otorgarle ningn
contenido material. Dado que en esta investigacin
se parte de la necesidad de contar con un concepto
material de bien jurdico, rechazamos todo tipo de
concepto de bien jurdico en sentido estrictamente
formal.
42 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Los delitos de peligro en el derecho penal econmico y empresarial,
en SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn y Eduardo
DEMETRIO CRESPO (Directores), El derecho penal
econmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo, Constitucin y Leyes, Colex,
Madrid, 2010, p. 95.
Actualidad Penal
133
Actualidad
Penal
autora, sera legtima la punicin de toda

realizacin tpica sin necesidad de constatar
la peligrosidad en relacin con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues
formalmente se trata de un delito de lesin43.
A partir de lo expuesto creo que resulta evidente que tanto en el primer grupo como en
el segundo que es el que interesa abordar
no se confiere al concepto de bien jurdico
colectivo de un carcter material y autnomo;
por ello, en lo que se refiere a los bienes jurdicos colectivos inmateriales o no divisibles
en intereses individuales (segundo grupo),
si es que, desde la perspectiva de los autores
antes citados, el bien jurdico no puede ser
directamente lesionado o puesto en peligro, es
porque, en realidad, no se trata de un verdadero
bien jurdico. Si la lesin se determina a partir
de la de un bien jurdico representante, el
concepto de bien jurdico carece de contenido
material y por lo tanto es dogmticamente
intil44. Por otro lado, no estoy de acuerdo con
la idea de que para aquellos bienes jurdicos
colectivos institucionalizados o espiritualizados, no divisibles en intereses individuales se
deba aceptar en todos los casos, como nica
forma de lesividad, al peligro abstracto. As,
considero que un bien jurdico (individual o
colectivo) solo puede ser puesto en peligro
(concreto o abstracto) cuando, a su vez,
puede ser lesionado, ya que el peligro es un
concepto de referencia con relacin al bien
jurdico e inherente a la posibilidad de un
mayor grado de ofensividad: existen estados
peligrosos porque estos pueden desembocar
en lesin (si esta no puede ser efectiva, mucho
menos lo sera el peligro). En ese sentido,
resulta errneo estimar que lo ms eficaz es
la creacin de delitos de peligro abstracto
porque la lesin no resulta determinable45.
Siendo esto as, puede ser que el origen de la
43 RODRGUEZ MONTAS, Teresa, Delitos de peligro,
dolo e imprudencia, cit., p. 302.
44 En ese sentido MAYO CALDERN, Beln, Derecho
penal y tutela de bienes jurdicos colectivos, en
Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 302.
45 MNDEZ RODRGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro
y sus tcnicas de tipificacin, cit. p. 160.
134
Instituto Pacfico
referida aseveracin (que los bienes jurdicos

colectivos institucionalizados solo pueden
ponerse en peligro abstracto) defendida por
Martnez-Bujn Prez y Rodrguez Montas,
a la que aqu me opongo, se deba a una
confusin (proveniente de una concepcin
causal-naturalista) no solo entre el bien jurdico y su sustrato material, sino tambin
entre la lesin del bien jurdico y la produccin
de un dao. En efecto, si el dao es entendido
como la destruccin de un objeto cuantificable, y el principio de lesividad para no ser
infringido requiere como mximo de la
lesin del bien jurdico, resulta frecuente la
equilibracin conceptual entre destruccin y
lesin. Esto, evidentemente, es inadecuado,
pues la lesin del bien jurdico en el sentido de la destruccin del mismo se da en
muy pocos delitos: en la mayora de casos se
produce una afeccin o un menoscabo del
bien jurdico, pero no una lesin entendida
como una completa destruccin.
Regresando a la antes mencionada diferenciacin entre objeto de la accin, objeto
del bien jurdico y bien jurdico considerada dogmticamente til para interpretar
la proteccin jurdico-penal de los bienes
jurdicos colectivos, debo mencionar que
en los delitos en los que se protegen bienes
jurdicos individuales, el objeto de la accin
y el objeto del bien jurdico prcticamente
se identifican46. Sin embargo, en los delitos
que protegen bienes jurdicos colectivos s
resulta conveniente hacer la antes mencionada diferenciacin (sobre todo entre objeto
de la accin y objeto del bien jurdico), pues
en ocasiones la accin recae sobre un objeto
del mundo estructural o emprico que no se
identifica necesariamente con el objeto del
bien jurdico47. Esto es precisamente lo que
46 As, por ejemplo, en el delito de homicidio (artculo
106 del Cdigo penal peruano), el objeto del bien
jurdico es la vida de una persona determinada y el
objeto de la accin es el cuerpo de la persona, por
ello, se afirma que, en estos casos, ambos conceptos
se aluden bajo la nocin nica de objeto material.
de bienes jurdicos colectivos, cit., p. 361.
Doctrina prctica
sucede con los tipos penales incardinados
dentro del programa penal orientado a la
defensa del medio ambiente. Como antes se
dijo, si se entiende que el equilibrio de los
sistemas naturales es el objeto del bien jurdico cuya lesin o puesta en peligro representa
lo mismo del jurdico, en este caso, el medio
ambiente y el objeto de la accin es, por
ejemplo, el suelo o la atmsfera, se tendr
que verificar la incidencia de la conducta en
alguno de los recursos naturales especficos,
esto es, en los determinados elementos concretos del mundo emprico, cuyo efecto en el
mundo exterior debe ser lo suficientemente
relevante como para expresar seriamente una
alteracin irreversible del equilibrio de los
sistemas naturales.
Si se afirma que el delito contra el
medio ambiente protege un bien
jurdico colectivo, es porque considera que este bien jurdico colectivo puede verse lesionado o puesto
en peligro (concreto o abstracto).
As, una conducta contaminante (un vertido
de sustancias prohibidas, por ejemplo) sobre
un recurso natural (el agua de un ro), precisa,
primero, de haber superado las disposiciones
generales de carcter administrativo sobre
la materia. Una vez que esto se verifique,
para decir con seguridad que la conducta
supuso la superacin de un riesgo prohibido
tpicamente relevante, habr que establecer
que la contaminacin del rio es consecuencia
directa de los vertidos, esto es, que la contaminacin es objetivamente imputable a los
vertidos contaminantes. La superacin del
aludido riesgo primero, bajo la forma de la
superacin de los lmites permitidos; luego,
y ms importante an, a partir de criterios
axiolgicos, permitir entender que se trata
de una conducta que ostenta indudablemente
una mayor gravedad un plus de lesividad,
en comparacin a las conductas que pueden
ser valoradas suficientemente por el derecho

administrativo sancionador o el derecho de
daos, en la medida que implica que las
posibilidades de regeneracin del recurso
natural son menores y, por ende, ofrece certidumbre para afirmar que en el caso concreto
el desequilibrio de los sistemas naturales es
definitivamente rayano con la irreversibilidad
(lo cual, lgicamente, supone la admisin de
una reduccin considerable de las posibilidades de garantizar la sostenibilidad de los
recursos naturales). A partir de esto, como se
dijo antes, la gravedad del menoscabo determinar si corresponde calificar al hecho como
una lesin o una puesta en peligro (concreta o
abstracta) del bien jurdico colectivo.
Con todo, el problema que aqu puede
verificarse radica en el establecimiento de
los criterios materiales (que incluyen a la
valoracin de la superacin de los baremos
administrativos establecidos, pero que suponen ms que eso) que permitan establecer
con exactitud el mnimo de la magnitud de
la afeccin al medio ambiente que habr
que determinar para calificar al hecho como
tpico. Desde nuestro punto de vista y esto
es algo que necesita an de mucho debate
doctrinal, de manera preliminar puedo decir
que aquellos criterios materiales no deberan
traducirse en la necesidad de verificar que la
conducta peligrosa (adems de superar los
lmites administrativos) ostente un potencial
perjuicio para la vida humana, ya que, como
se desprende de lo antes expuesto, el peligro
para la vida o la salud de las personas no
constituye una exigencia necesaria para la
configuracin del injusto especfico del tipo
que protege el medio ambiente48 (asumir
una idea como esta supondra desconocer la
autonoma e independencia del bien jurdico
48 Esto, por lo menos, en el delito de contaminacin del
ambiente, tipificado en el artculo 304 del Cdigo
penal peruano, que reconoce la posibilidad de lesin
(al incluir el trmino que cause perjuicio, alteracin
o dao grave al medio ambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental) y de
puesta en peligro concreto (al incluir el trmino que
pueda causar) al bien jurdico medio ambiente.
Actualidad Penal
135
Actualidad
Penal
colectivo, que es la nocin que he venido

defendido a lo largo de la exposicin). Los
mencionados criterios materiales, en realidad,
deben apuntar a una aplicacin cumulativa de
los criterios del incremento del riesgo y de la
realizacin del riesgo en el resultado (aunque
esto depende, como puede preverse, de si la
tcnica de tipificacin recurrida responde a la
del delito de peligro abstracto puro donde
la interpretacin del tipo es ms formal y es
posible prescindir de la causalidad, o a la
del delito de aptitud que exige un mayor
contenido de lesividad en la conducta tpica,
por ejemplo).
imposicin de una pena generalmente bastante severa). La idea de que aquella conducta mnimamente lesiva (que ni presenta
un mnimo grado de peligro para el medio
ambiente) pueda ser jurdico-penalmente
relevante es contraria a la necesidad, expuesta en lneas anteriores, de establecer con
claridad la peligrosidad de la conducta (su
potencialidad lesiva para el equilibrio de los
sistemas naturales) susceptible de represin
penal ms all de la mera superacin de la
regulacin administrativa.
Por otro lado, considero que la necesidad

de determinar las conductas riesgosas con
entidad suficiente para desencadenar una
situacin contaminante conduce necesariamente a un alejamiento de la interpretacin
de los delitos contra el medio ambiente como
delitos de acumulacin (cuya proliferacin
es, precisamente, consecuencia de la falta de
establecimiento de criterios materiales para
establecer los riesgos tpicamente relevantes
en materia de medio ambiente), esto es,
como delitos que suponen que es la mera
acumulacin de riesgos lo que permite calificar como (potencialmente) peligrosa a una
conducta49. En este momento pienso que el
efecto cumulativo (por el que no solamente
se entiende que para afectar un bien jurdico
colectivo como el medio ambiente resulta
insuficiente una sola conducta y en esa
medida aquella afeccin solo podr realizarse mediante la reiteracin generalizada
de comportamientos, sino tambin que la
nica forma de proteccin de estos bienes
jurdicos colectivos constituye la tcnica del
peligro abstracto) vulnera el principio de proporcionalidad: no considero posible que la
verificacin de una conducta mnimamente
lesiva (difcilmente diferenciable, inclusive,
de las conductas de bagatela) pueda ser objeto de reproche penal (con la consecuente
ALASTUEY DOBN, La criminalizacin de

las conductas de riesgo en el derecho
penal del medio ambiente. El ejemplo
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49 Al respecto, ampliamente, ALCCER GUIRAO, Rafael,

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cit., p. 9.
136
Instituto Pacfico
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Actualidad Penal
137
Actualidad
Penal
Anlisis legal
ANLISIS LEGAL
La proteccin penal de la seguridad y
salud en el trabajo
Javier Arvalo Vela*
SUMARIO
Juez Supremo Titular de la Sala de Derecho Constitucional y

Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica
1. Introduccin
2. El derecho penal del trabajo y el control social
3. Fracaso de los medios de control social no penales
4. Papel del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo e intervencin del Ministerio Pblico
5. Proteccin de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Anlisis del tipo penal
5.1. Descripcin tpica
5.2. Bien jurdico
a. El sujeto activo
b. El sujeto pasivo
c. El comportamiento
5.5. Grados de desarrollo del delito
5.6. La penalidad
6. Conclusiones
7. Bibliografa
1. Introduccin
Los numerosos accidentes de trabajo muchos de ellos de consecuencias fatales que
ltimamente se han incrementado en nuestro
pas, han llevado a que el Estado promulgue
normas de control social formal que protejan
de una manera ms severa, tanto a nivel
administrativo como penal, la seguridad y
salud en el trabajo.
Creemos que el recurrir al Derecho penal
para sancionar conductas que lesionan bienes
jurdicos laborales es una decisin de poltica
* Magster en Derecho y profesor de la Maestra en Derecho del Trabajo en la Universidad San Martn de Porres
138
Instituto Pacfico
criminal a la que se debe recurrir solo cuando

los medios de control social estatales de carcter no penal hayan resultado insuficientes
para proteger dichos bienes jurdicos, pues,
tal como lo sostienen Baylos y Terradillos
el fundamento de esta proteccin penal se
encuentra en el propio carcter de las normas
laborales como normas que () requieren
de un sistema reforzado de sanciones para
prevenir su ineficacia1.
En materia de seguridad y salud en el trabajo,
el empleador tiene una obligacin de garante
1 BAYLOS GRAU, Antonio y TERRADILLOS, Juan, Derecho penal del trabajo, 2. ed., Trotta, 1977, p. 10.
Anlisis legal
de la vida, integridad fsica y salud del trabajador que le presta servicios, Deveali nos
dice que una de las obligaciones que tiene la
empresa es la que llama garanta de seguridad entendindose por esta a la serie de
obligaciones que tiene la empresa durante la
vigencia de la relacin laboral para proteger
la salud y la vida del trabajador2.
La Ley N. 29783, Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo, publicada en el diario oficial
El Peruano (el 20 de agosto de 2011), tiene
como objetivo de promover una cultura de
prevencin de riesgos laborales en el pas,
para lo cual, regula el deber del empleador
de garantizar los medios y condiciones que
protejan la vida, la salud y el bienestar de
los trabajadores, incluso de terceros que se
encuentran dentro del centro de trabajo,
an cuando no tengan vnculo laboral con el
empleador. (T. P. art. I). Adems, legisla sobre
el control y fiscalizacin por parte del Estado
y la participacin activa de los trabajadores y
sus organizaciones sindicales en la seguridad
y salud ocupacional (art.1).
Respecto a la prevencin de los riesgos ocupacionales, Huancahuari nos dice lo siguiente:
() no solo requiere de la expedicin de
normas jurdicas de prevencin de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo,
sino tambin de los siniestros que puedan ser
vctimas los trabajadores. La prevencin de
tales infortunios obliga a tomar las medidas de
seguridad e higiene que puede atenuar dichos
riesgos que son irreparables para el trabajador
y para su entorno familiar, ya que las enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo
inevitablemente derivan de la actividad laboral
que realizan los obreros o empleados en cada
unidad de produccin originando no solo un
mal fsico, sino tambin una prdida mediata
o sbita de la vida del obrero3.
2 DEVEALI, Mario, Tratado de derecho del trabajo, T. I,

Editora La ley, 1961, p. 494.
3 HUANCAHUARI FLORES, Simen, Prevencin e indemnizacin por accidentes de trabajo y enfermedades
ocupacionales, Grijley, Lima, 2011, pp. 25-26.
RESUMEN
En este artculo, el autor realiza un anlisis
crtico de las normas penales, actualmente
vigentes, destinadas a la proteccin del bien
jurdico seguridad y salud en el trabajo, y
ms ampliamente, la vida, y la integridad de
los trabajadores. Entiende que ha tenido que
protegerse penalmente dichos bienes, pues
los otros medios de control han fracasado;
en buena cuenta la responsabilidad en la
que incurren los empleadores al momento
de omitir proporcionar los mecanismos necesarios que garanticen la seguridad y salud
del trabajador en su mbito laboral, finalmente ha llevado al Estado a implementar
una poltica nacional de seguridad y salud
en el trabajo, a fin de reducir los accidentes
laborales, as como los daos a la salud de
los trabajadores que se dan como resultado
de su actividad laboral o sobrevengan de
esta con el transcurrir del tiempo, pues en
todo ello han resultado insuficientes los
medios extrapenales para lograr proteger el
bien jurdico seguridad y salud en el trabajo,
por lo que es necesario la intervencin del
Derecho penal, mediante el cual que el autor
analiza en este artculo
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Penal: Artculos IV, 168-A

Ley N. 29783: Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo
PALABRAS CLAVE
Derecho penal del trabajo / Control social /

Seguridad y salud en el trabajo
Segn el artculo 54 de la Ley de Seguridad y

Salud en el Trabajo, el deber de prevencin
abarca tambin toda la actividad que se
desarrolle durante la ejecucin de rdenes
del empleador, o durante la ejecucin de
una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma, aun fuera del lugar y
horas de trabajo.
La negligencia inexcusable en la que incurren los empleadores al momento de omitir
Actualidad Penal
139
Actualidad
Penal
proporcionar los mecanismos necesarios que

garanticen la seguridad y salud del trabajador
en su mbito laboral, ha llevado al Estado en
consulta con las agrupaciones de trabajadores
y empleadores, a implementar una poltica
nacional de seguridad y salud en el trabajo,
a fin de reducir los accidentes laborales, as
como los daos a la salud de los trabajadores
que se den como resultado de su actividad
laboral o sobrevengan de esta con el transcurrir del tiempo.
SABA USTED QUE?

La experiencia nos demuestra que
los controles y sanciones administrativas por s solos no han sido suficientes, sino para eliminar al menos para reducir, la siniestralidad
laboral en el Per, ello nos lleva a
la necesidad de recurrir a la sancin penal
El artculo 5 de la Ley N. 29783, seala las
esferas de accin que deber tener en cuenta
la Poltica Nacional de Seguridad y Salud en
el Trabajo en la medida que estas afecten la
seguridad y salud de los trabajadores:
a) Medidas para combatir los riesgos profesionales en el origen, diseo, ensayo,
eleccin, reemplazo, instalacin, disposicin, utilizacin y mantenimiento de
los componentes materiales de trabajo
(como los lugares de trabajo, medio
ambiente de trabajo, herramientas, maquinaria y equipo, sustancias y agentes
qumicos, biolgicos y fsicos, operaciones y procesos).
b) Medidas para controlar y evaluar los
riesgos y peligros de trabajo en las relaciones existentes entre los componentes
materiales del trabajo y las personas que
lo ejecutan o supervisan, y en la adaptacin de la maquinaria, del equipo, del
tiempo de trabajo, de la organizacin del
trabajo y de las operaciones y procesos a
140
Instituto Pacfico
las capacidades fsicas y mentales de los

trabajadores.
c) Medidas para la formacin, incluida la
formacin complementaria necesaria,
calificaciones y motivacin de las personas que intervienen para que se alcancen
niveles adecuados de seguridad e higiene.
d) Medidas de comunicacin y cooperacin
a niveles de grupo de trabajo y de empresa y en todos los niveles apropiados,
hasta el nivel nacional inclusive.
e) Medidas para garantizar la compensacin
o reparacin de los daos sufridos por
el trabajador en casos de accidentes de
trabajo o enfermedades ocupacionales,
y establecer procedimientos para la
rehabilitacin integral, readaptacin,
reinsercin y reubicacin laboral por
discapacidad temporal o permanente.
En cuanto al mbito de la proteccin penal
de la seguridad y salud en el trabajo, la Ley
N. 29783, conforme a su Cuarta Disposicin
Complementaria y Modificatoria, incorpora
al Cdigo Penal el art. 168A, el cual ser
materia de comentario en las lneas siguientes.
2. El Derecho penal del trabajo y el

control social
Toda sociedad moderna, basada en un ordenamiento democrtico, tiene por finalidad
garantizar el bienestar comn de sus integrantes, a efectos que libremente dentro de ella se
puedan realizar como personas humanas; es
en la bsqueda de esa finalidad trascendente
que la propia sociedad se ve obligada a imponer diversas regulaciones a la conducta de
los individuos que la integran con el objeto
de evitar que incurran en comportamientos
que afecten el logro del desarrollo colectivo,
poniendo incluso en peligro la subsistencia
de la sociedad como tal. Estas limitaciones al
comportamiento de los individuos constituyen
el control social.
En opinin de Villavicencio, el control
social busca garantizar que las personas se
sometan a las normas de convivencia, diriVolumen 6 | Diciembre 2014
Anlisis legal
giendo satisfactoriamente los procesos de
socializacin4.
El control social puede adoptar dos modalidades: los controles informales y los controles
formales.
Para Bramont Arias, los controles informales
son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carcter represivo sobre
las personas sino que, la presin es ejecutada
por otros individuos o grupos de ellos5.
En esta forma de control social influye la escuela, la familia, el medio social y profesional,
etc. que rechazan a la persona que incurre en
un comportamiento disfuncional.
En cuanto a los controles formales, mismo
Bramont los define como aquellos en
los que el Estado manifiesta su poder para
reprimir y controlar a las personas6.
El control social formal contempla como
elemento principal la intervencin del Estado haciendo uso de sus agencias de control
social como son los ministerios, polica, Ministerio Pblico, Poder Judicial, organismos
penitenciarios, etc., para imponer sanciones
administrativas o de carcter penal, en este
ltimo caso, el Derecho penal se convierte en
un medio de control social.
En el mbito de las relaciones laborales encontramos que el control social informal lo ejercen
las coaliciones de trabajadores, los sindicatos,
las empresas, las organizaciones gremiales y
patronales, etc.; mientras que el control social
formal lo ejerce en el mbito no penal la
Autoridad Administrativa de Trabajo, a travs
del Servicio de Inspeccin del Trabajo, el cual
tiene amplia facultad para sancionar pecuniariamente la infraccin de las normas laborales.
En el mbito penal, el control social formal
lo ejercen las agencias ordinarias de control
4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal
5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de
derecho penal-Parte general, EDDILI, Lima, 2005, p. 43.
6 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de
derecho penal-Parte general, cit., p. 43.
penal, las cuales aplican las disposiciones del

Cdigo Penal y leyes especiales que sancionan
los actos que lesionen el derecho a la seguridad y salud en el trabajo.
3. Fracaso de los medios de control

social no penales
Tal como se desprende de lo indicado en el
numeral anterior, antes de recurrir a la tutela
penal de bienes jurdicos para proteger el
debemos buscar la proteccin en mecanismos
extrapenales relativos a la prevencin de
riesgos laborales, tales como son: la resolucin contractual, la responsabilidad civil,
la paralizacin de actividades, las multas
administrativas, entre otras; sin embargo,
en nuestro pas se advierte que estos medios
de control social no penal que, son ejercidos
sobre todo por la inspeccin del trabajo, han
resultado insuficientes para lograr proteger el
bien jurdico seguridad y salud en el trabajo.
El Per es un pas que, a nivel de instrumentos
internacionales, ha asumido el compromiso de
proteger la seguridad ocupacional, tal es as
que ha ratificado los convenios internacionales
siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; artculo
7 inciso b) aprobado mediante Decreto
Ley N. 22129 de 28 de marzo de 1978;
Convenio N. 62 de la OIT sobre las
prescripciones de seguridad edificacin (1937), aprobado por Resolucin
Legislativa N. 14033 de 4 de abril de
1962;
Convenio N. 81 de la OIT sobre la
inspeccin del trabajo (1947), aprobado
por Resolucin Legislativa N. 13284 de
1 de febrero de 1960;
Convenio N. 139 de la OIT sobre el
cncer Profesional (1974), aprobado por
Resolucin Legislativa N. 21601 de 16
de noviembre de 1976;
Convenio N. 152 de la OIT sobre
Seguridad e Higiene trabajos portua-
Actualidad Penal
141
Actualidad
Penal
rios (1979), aprobado por Resolucin

Legislativa N. 24668 de 19 de abril de
1988.
Convenio N. 176 de la OIT sobre Seguridad y Salud en las Minas aprobado
por la Resolucin Legislativa N. 29012,
y publicado el 1 de mayo de 2007 en el
diario oficial El Peruano.
Tambin a nivel de legislacin interna ha
promulgado numerosas normas legales entre
las que destacan las siguientes:
Decreto Supremo N. 042-F, Reglamento
de Seguridad Industrial, del 22 de mayo
de 1964;
Resolucin Suprema N. 021-83-TR,
Normas Bsicas de Seguridad e Higiene
en Obras de Edificacin, del 23 de marzo
de 1983;
Decreto Supremo N. 009-2005-TR,
Reglamento de Seguridad y Salud en el
Trabajo del 28 de setiembre de 2005
modificado por el Decreto Supremo
N. 007-2007-TR de 6 de abril de 2007
y por el Decreto Supremo N. 008-2010TR de 01 de setiembre de 2010.
Resolucin Ministerial N. 161-2007MEM/DM, que aprueba el Reglamento
de Seguridad y Salud en el Trabajo de las
Actividades elctricas publicado el 18 de
abril de 2007.
Resolucin Ministerial N. 348-2007-TR
del 28 de diciembre de 2007, aprueba
Directiva Lineamientos de Inspeccin del
Trabajo en Materia de Seguridad y Salud
Ocupacional en el Sector de Construccin
Civil.
Decreto Supremo N. 010-2009-VIVIENDA de 8 de mayo de 2009, modifican
Normas Tcnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones: G. 050 Seguridad
durante la construccin
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo de
los estibadores terrestres y transportistas
manuales N. 28908 publicada el 19 de
setiembre de 2007.
142
Instituto Pacfico
Decreto Supremo N. 055-2010-EM,

Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en minera de 21 de agosto de
2010.
Ley N. 29783, Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo, publicada el 20 de agosto
de 2011.
IMPORTANTE
De acuerdo al artculo 168A incorporado al Cdigo Penal (), el bien
jurdico protegido es la seguridad y
salud en el trabajo, y ms ampliamente la vida y la integridad de los
trabajadores
La Ley General de Inspeccin, Ley N. 28806
publicada el 22 de julio de 2006, su reglamento el Decreto Supremo N. 019-2006-TR
publicado el 29 de octubre de 2006 y la Ley
N. 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, constituyen los principales instrumentos de
control social administrativo con que cuenta el
Estado para prevenir y sancionar las infracciones
en materia de seguridad y salud ocupacional.
No obstante, el amplio espectro normativo
antes mencionado, la experiencia nos demuestra que los controles y sanciones administrativas por s solos no han sido suficientes,
sino para eliminar al menos para reducir, la
siniestralidad laboral en el Per, ello nos lleva
a la necesidad de recurrir a la sancin penal,
como un medio para reforzar la proteccin del
esperando que el fin de prevencin general
que persigue la pena contribuya a desalentar
las conductas patronales que pongan en constante peligro la vida, la salud y la integridad
fsica o psquica de los trabajadores.
4. Papel del Ministerio de Trabajo

y Promocin del Empleo e intervencin del Ministerio Pblico
El Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo tiene a su cargo el Sistema de Inspeccin
Anlisis legal
del Trabajo, por medio del cual se encarga del
adecuado cumplimiento de las leyes y reglamentos sobre seguridad y salud en el trabajo
y de la prevencin de los riesgos laborales.
La formulacin y aprobacin de la Poltica Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo est
a cargo del Consejo Nacional de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
El Consejo Nacional de Seguridad y Salud en
el Trabajo tiene dentro de sus funciones la de
velar por el cumplimiento de la normativa
sobre prevencin de riesgos laborales; a su
vez, plantear propuestas o modificaciones a
la normativa existente en seguridad y salud
en el trabajo. En el mbito de los servicios
de salud, el Consejo Nacional de Seguridad
y Salud en el Trabajo, debe garantizar el desarrollo de los mismos, as como fomentar la
ampliacin del seguro de trabajo de riesgos
para todos los trabajadores.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, tiene a su cargo la aplicacin, examen y
evaluacin peridica de la poltica nacional en
seguridad y salud en el trabajo sobre la base
de la informacin en materia de:
a) Registro, notificacin e investigacin de
los accidentes e incidentes de trabajo y
enfermedades ocupacionales en coordinacin con el Ministerio de Salud.
b) Registro, notificacin e investigacin de
los incidentes peligrosos.
c) Recopilacin, anlisis y publicacin de
estadsticas sobre accidentes de trabajo,
enfermedades ocupacionales e incidentes
peligrosos.
La inspeccin de trabajo est encargada de
vigilar el cumplimiento de las normas de
seguridad y salud en el trabajo, de observar
el incumplimiento de estas, exigir las responsabilidades administrativas que procedan, as
como, aplicar las sanciones establecidas en
la Ley N. 28806 Ley General de Inspeccin
del Trabajo.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 99
de la Ley N. 29783, si fruto de la inspeccin
en el centro de labores, se aprecian indicios de
la presunta comisin de delito vinculado a la

inobservancia de las normas de seguridad y
salud en el trabajo, la inspeccin del trabajo
remite al Ministerio Pblico los hechos que
haya conocido y los sujetos que pudieran
resultar afectados.
5. Proteccin de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Anlisis del tipo

penal
La Ley N. 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo en su Cuarta Disposicin
Complementaria Modificatoria incorpora el
artculo 168A al Cdigo Penal, el cual considera como delito contra las condiciones de
seguridad e higiene industriales la infraccin
de normas de seguridad en el trabajo que
pongan en riesgo la vida, salud o integridad
fsica del trabajador.
A efectos del anlisis de la figura delictiva
antes mencionada seguiremos el mtodo
de anlisis que nos ensean acertadamente
Bramont y Garca, el mismo que comprende
los pasos siguientes: 1) La descripcin tpica,
2) El bien jurdico protegido, 3) La tipicidad
objetiva, 4) La tipicidad subjetiva, 5) Grados
de desarrollo y finalmente 6) La pena7.
5.1. Descripcin tpica
En este caso lo constituye el texto del artculo
168A del Cdigo Penal, el cual define en su
texto un tipo bsico y un tipo calificado.
El tipo bsico est definido en el primer
prrafo del artculo 168A, en los trminos
siguientes:
El que, infringiendo las normas de seguridad y
salud en el trabajo y estando legalmente obligado,
no adopte las medidas preventivas necesarias para
que los trabajadores desempeen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad fsica.
Por su parte el segundo prrafo del artculo

168A define el tipo cualificado en los trminos siguientes:
7 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA
CONTIZANO, Mara del Carmen, Manual de derecho
penal-Parte especial, 4. ed., San Marcos, Lima, 1998,
pp. 29-33.
Actualidad Penal
143
Actualidad
Penal
Si, como consecuencia de una inobservancia de

las normas de seguridad y salud en el trabajo,
ocurre un accidente de trabajo con consecuencias
de muerte o lesiones graves, para los trabajadores
o terceros.
5.2. Bien jurdico

Segn Bramont, El bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido, es aquello que la
sociedad establece como su fundamento
bsico para lograr un desarrollo armnico
y pacfico (es un valor ideal de carcter
inmaterial)8.
A decir de Hurtado citando a Binding define
el bien jurdico como: () todo lo que, aun
no constituyendo derecho, es valorado por el
legislador como condicin para que la vida
comunitaria se desarrolle normalmente9.
Sobre este concepto podemos decir que para
ciertos sectores de la doctrina la proteccin de
bienes jurdicos no sera el principal objeto del
Derecho penal; nosotros nos adherimos a la
tesis contraria, pues, el artculo IV del Ttulo
Preliminar de nuestro Cdigo Penal, considera
que solo son objeto de penalizacin aquellas
conductas que impliquen la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados
por la ley. Es decir que el concepto de bien
jurdico es determinante para establecer si una
conducta debe ser o no considerada como
infraccin penal.
De acuerdo al artculo 168A incorporado al
Cdigo Penal por la Ley N. 29783, el bien
jurdico protegido es la seguridad y salud en
el trabajo, y ms ampliamente la vida y la
integridad de los trabajadores.
A efectos de aplicar la norma en comentario
debe entenderse por seguridad y salud en el
trabajo, el derecho que tiene toda persona
de laborar en condiciones que garanticen su
vida, salud e integridad fsica.

penal-Parte especial, cit., p. 173.
9 HURTADO POZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte
general I. 3., Grijley, Lima, 2005, pp.15-16.
144
Instituto Pacfico
Las condiciones en que se trabaje deben ser

tales, que procuren evitar la presencia de
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, esto puede lograrse en la medida que
los empleadores cumplan la normatividad que
existe sobre seguridad y salud en el trabajo.
IMPORTANTE
Pueden ser sujetos pasivos de este
delito en su modalidad bsica, tanto los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada, trabajadores y funcionarios del sector
pblico, como los sujetos a regmenes especiales y trabajadores por
cuenta propia.
Est constituida por los sujetos (activo y pasivo) y la conducta descrita en la norma penal.
a. El sujeto activo

El sujeto activo es la persona que ejecuta
la conducta delictuosa. Al respecto Muoz nos dice lo siguiente: el delito como
obra humana siempre tiene un autor,
aquel que precisamente realiza la accin
prohibida. Normalmente, en el tipo se
alude a dicho sujeto con expresiones
impersonales como el que o quien.
En estos casos, el sujeto activo puede ser
cualquiera (delitos comunes), al margen
de que despus pueda o no ser responsable del delito en cuestin, si tiene las
facultades psquicas mnimas necesarias
para la culpabilidad10.

Tratndose del delito materia de comentario, el sujeto activo puede ser:
i. El empleador, si es persona natural
o su representante legal, si es persona jurdica; pues, de acuerdo con el
artculo 39 inc. a) del Decreto Supre10 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito,
2., Valencia, 1999, p.37
Anlisis legal
mo N. 009-2005-TR concordante
con el inc. a) del artculo 49 de la
Ley N. 29783, tiene la obligacin
de garantizar la seguridad y la salud
de los trabajadores en el desempeo
de todos los aspectos relacionados
con su labor, en el centro de trabajo
o con ocasin del mismo.

El empleador est obligado a ejercer
un firme liderazgo y notorio respaldo
a las actividades de su empresa en
materia de seguridad y salud en el
trabajo, adems, por tener la obligacin de garantizar la seguridad
y la salud de todos los que laboran
bajo su mando, debe suministrar y
mantener un ambiente de trabajo
seguro y saludable en cumplimiento
de las normas de seguridad y salud
en el trabajo, a su vez, de acuerdo al
art. II del T.P. de la Ley N. 29783,
asume las implicancias econmicas
legales y de cualquier otra ndole
a consecuencia de un accidente o
enfermedad que sufra el trabajador
en el desempeo de sus funciones o
como su consecuencia.
ii. Cualquier persona; que estando
legalmente obligado, infrinja las
normas de seguridad y salud en
el trabajo, as como no adopte las
medidas preventivas necesarias para
que los trabajadores desarrollen su
actividad.
b. El sujeto pasivo
Es la persona titular del bien jurdico
lesionado o puesto en peligro.
El sujeto pasivo del tipo bsico solo
puede ser, segn el texto de la norma,
un trabajador, entendindose como tal,
toda persona que empieza a prestar
servicios personales y subordinados para
otro, cualquiera que fuere la naturaleza
de los mismos o las condiciones en que
los desarrolla, ya que de conformidad
con el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728,
Ley de Productividad y Competitividad

Laboral aprobado por Decreto Supremo
N. 003-97-TR, en toda prestacin
personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

En consecuencia de acuerdo al artculo 2
de la Ley N. 29783, pueden ser sujetos
pasivos de este delito en su modalidad
bsica, tanto los trabajadores del rgimen
laboral de la actividad privada, trabajadores y funcionarios del sector pblico,
como los sujetos a regmenes especiales
y trabajadores por cuenta propia.

En el caso del tipo calificado el sujeto
pasivo no solo puede ser un trabajador,
sino tambin un tercero, es decir, una
persona sin relacin laboral con el sujeto
activo, por as preverlo el segundo prrafo
del artculo 168A del Cdigo Penal.
c. El comportamiento

Respecto del comportamiento Bramont y
Garcia nos dicen que: es la conducta descrita en el tipo penal. Se tendr en cuenta
que esta puede ser realizada mediante
una accin o mediante una omisin11.

En el delito de atentado contra las condiciones

de seguridad y salud en el trabajo, su tipo bsico consiste en un comportamiento que pone
en riesgo la vida, salud o integridad fsica del
trabajador por la inobservancia de las normas
de prevencin de riesgos laborales.
Esta figura es un delito de peligro abstracto, por lo que no es necesario que el

trabajador sea vctima de algn accidente
de trabajo o enfermedad profesional, solo
basta que exista el riesgo de sufrirlos,
como consecuencia de la conducta del
sujeto activo de infringir las normas de seguridad y salud en el trabajo y no adoptar
las medidas preventivas necesarias para
evitar el riesgo en la salud o integridad
fsica del trabajador.

penal-Parte especial, cit., p. 30.
Actualidad Penal
145
Actualidad
Penal

El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales

en su tipo calificado es un delito de
resultado, pues, para su consumacin
se requiere como consecuencia de la
inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo se produzca el
resultado de lesiones graves o muerte del
trabajador o terceros a consecuencia de
un accidente de trabajo.

Segn Hurtado, el aspecto subjetivo del
tipo legal est constituido por las referencias
al mundo interno del autor utilizadas para
describir el acto incriminado12.
De acuerdo a la definicin antes dada podemos decir que el tipo subjetivo es doloso,
ya que resulta necesario que el sujeto activo
tenga conciencia que con la infraccin de las
normas de seguridad y salud en el trabajo
pone en riesgo la vida, salud e integridad fsica
del trabajador, o que puede causar lesiones
graves o muerte, y a pesar de ello contine
con su conducta.
5.5. Grados de desarrollo del delito
El estudio de los grados de desarrollo del
delito implica analizar la tentativa del delito
y la consumacin del mismo.
Segn Villavicencio, los actos que se extienden desde el momento en que comienza la
ejecucin hasta antes de la consumacin son
actos de tentativa13.
En el caso del delito materia de estudio por
tratarse de un delito doloso, es admisible la
tentativa.
En cuanto a la consumacin del tipo bsico,
esta se presentar cuando el sujeto activo
realice todos los elementos del tipo penal
sin necesidad de causar lesin alguna al bien
jurdico protegido por tratarse de un delito
de peligro.
12 HURTADO POZO, Jos, Ob. cit., p. 447.
13 VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. cit., p. 420.
146
Instituto Pacfico
La consumacin del tipo calificado se producir como consecuencia de la conducta del

sujeto activo en la medida que se produzca
el resultado de lesiones graves o muerte de
un trabajador o de un tercero.
El artculo 168A, constituye un
avance respecto de la anterior redaccin del artculo 168 del Cdigo
Penal, pues, tipifica con claridad el
delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene
industriales, sin embargo, creemos
que tambin debi tipificar como
delito los casos en que por culpa
se lesione los bienes jurdicos a los
que hace referencia la conclusin
anterior.
5.6. La penalidad
La pena es una privacin o restriccin de derechos impuesta mediante una sentencia por
la autoridad judicial competente.
En el caso del delito previsto en el artculo
168-A del Cdigo Penal, incorporado por la
Ley N. 29783, la pena para el delito en su
forma bsica seala que el sujeto activo del
delito ser reprimido con una pena privativa
de libertad no menor de dos aos ni mayor
de cinco, a su vez, en el caso de la forma
calificada, la pena privativa de libertad ser
no menor de cinco ni mayor de diez aos.
No podemos dejar de destacar que conforme al artculo 53 de la Ley N. 29783, el
incumplimiento del empleador del deber
de prevencin de riesgos laborales genera la
obligacin de pagar las indemnizaciones a
las vctimas, o a sus derechohabientes, de los
accidentes de trabajo y de las enfermedades
profesionales.
Si el dao al trabajador se ha comprobado
producto de la va inspectiva, el Ministerio
de Trabajo y Promocin de Empleo ser el
Anlisis legal
que determine el pago de la indemnizacin
respectiva.
6. Conclusiones
Luego del anlisis realizado a la manera como
nuestra legislacin protege penalmente la seguridad y salud en el trabajo, podemos llegar
a las conclusiones siguientes:
1. La siniestralidad laboral constituye un
grave problema laboral que afecta al
Per, frente al cual el Estado peruano
recin ha tomado una decisin de poltica
criminal estableciendo la criminalizacin
primaria de las conductas que ponen en
peligro o lesionan la seguridad y salud en
el trabajo con la incorporacin al Cdigo
Penal del artculo 168A.
2. Las medidas de control social administrativas, tales como son las inspecciones y
las multas a cargo del servicio inspectivo
del Ministerio de Trabajo y Promocin,
no han resultado ser hasta el momento
un elemento disuasivo de la violacin de
los reglamentos de seguridad y salud ocupacionales, lo que favorece el incremento
de los accidentes de trabajo muchos de
ellos con resultado de muerte.
3. El delito contra la seguridad y salud
en el trabajo, tiene como bien jurdico
penalmente protegido la seguridad
ocupacional, pero no entendido como
un bien jurdico autnomo sino ligado
a la vida, la salud y la integridad fsica
del trabajador.
4. El artculo 168A, constituye un avance
respecto de la anterior redaccin del art-
culo 168 del Cdigo Penal, pues, tipifica

con claridad el delito de atentado contra
las condiciones de seguridad e higiene
industriales, sin embargo, creemos que
tambin debi tipificar como delito los
casos en que por culpa se lesione los
bienes jurdicos a los que hace referencia
la conclusin anterior.
7. Bibliografa
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BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y
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e indemnizacin por accidentes de trabajo
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penal. Parte general I. 3., Grijley, Lima,
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MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
penalParte general, Grijley, Lima, 2000.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penalParte general, Grijley, Lima,
2006.
Actualidad Penal
147
Actualidad
Penal

Contenido
CONSULTA n 1
Cules son los elementos configuradores del delito de peculado de uso?
CONSULTA n 2
Alcances sobre el delito de trfico de influencias
CONSULTA N 1
Durante el despliegue del operativo denominado Control ciudadano en
Semana Santa se detect que el vehculo de Placa de Rodaje N AJQ
370 de marca Toyota (Modelo Struck, color negro y ao de fabricacin
2014) de propiedad de la Municipalidad Provincial de La Suerte, estaba
ocupada en el asiento posterior por dos fminas con evidentes signos
de haber ingerido bebidas alcohlicas; y, el conductor manifest que su
Jefe, el seor alcalde provincial, le haba ordenado que vaya a dejar a
cada una de estas dos personas en sus respectivos domicilios; y, luego de
ello, vuelva al centro nocturno donde lo recogera para posteriormente
dejarlo en su domicilio. El Conductor seal que el vehculo estaba asignado al servicio personal del alcalde por razn del cargo. Qu delito se
configurara?*
El artculo 388 de nuestro Cdigo Penal regula el tipo penal que subsume el caso descrito,
y conforme a la ltima modificacin dicho
tipo penal establece bsicamente, en su primer prrafo, que El funcionario o servidor
pblico que, para fines ajenos al servicio, usa
o permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administracin pblica o que
se hallan bajo su guarda, ser reprimido, es
lo que se denomina como peculado de uso.
En este delito podemos encontrar bsicamente tres elementos constitutivos del tipo
penal: (i) fines ajenos al servicio Pblico, (ii)
usar o permitir el uso, y (iii) los bienes deben
148
Instituto Pacfico
pertenecer a la Administracin pblica o que

se hallen bajo la guarda del funcionario.
Respecto del primer elemento (i) podemos
decir, que los bienes del Estado tiene una
utilidad estrictamente pblica, es decir se
usan para servicios pblicos, y nunca privados, por lo que cuando el funcionario
infringe el deber de usar solo en cuando
sea de naturaleza pblica habr cumplido
con la exigencia del tipo penal. En general,
el servicio privado que se le puede dar, se
presentara cuando se usan para fines familiares, amicales, etc. Por tanto, dicho uso
en fines ajenos al servicio presupone ya la
presencia de beneficio para el sujeto activo o
para los terceros que resultan favorecidos1;
en nuestro caso, la conducta del alcalde se
1 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin
pblica, 4. ed., Grijley, Lima, 2007, p. 540.

subsume perfectamente en este elemento.
(ii) El segundo elemento, contiene conductas
de accin y de omisin, el usar es servirse
de la utilidad del bien para fines privadas,
mientras que permitir el uso, es una conducta
omisiva, como se trata de un garante, el tipo
penal se configura con el solo permitir que
otro use para fines privados, este otro naturalmente puede ser cualquier persona natural
o jurdica; incluso el tipo penal reprocha la
conducta de un particular cuando se trate de
un contratista que haya suscrito un contrato

con el Estado. (iii) El tercer elemento indispensable es que los vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento deben pertenecer
a la Administracin Pblica o en todo caso se
hallan bajo la custodia de la Administracin
Pblica; en el caso en anlisis el vehculo es
propiedad de la municipalidad.
Fundamento legal:
Actualidad Penal
149
Actualidad
Penal

CONSULTA N 2
scar Lpez es una persona muy relacionada en diversos mbitos; y, entre
sus conocidos se encuentra el magistrado Maison que est conociendo
un caso civil donde una de las partes es un gran amigo de scar llamado
David. scar tiene conocimiento del tema y, en una reunin social, le
dice a David que Maison es muy amigo de l; y, que a cambio de unos
$20,000.00 podra interceder ante su amigo para que el pronunciamiento
salga a su favor. Qu delito estara cometiendo scar?*
Nos encontramos en una situacin en que

scar invoca que tiene influencias ante un
magistrado, pues es su amigo conocido,
quien precisamente tiene en su despacho un
expediente en el cual se encuentra implicado
a su vez otro amigo suyo (David), a quien le
ofrece interceder en su caso a cambio de un
pago. El caso se subsume dentro del delito
de Trfico de influencias, en la modalidad de
Trfico de influencias reales.
El delito mencionado puede ser consumado
bajo dos modalidades de influencia. Esta puede ser real o simulada, as prescribe nuestro
Cdigo Penal (art. 400): El que, invocando
o teniendo influencias reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para s o para
un tercero, donativo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento
de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que ha de conocer, est conociendo o
haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido, y tambin el agente
puede ser un funcionario o servidor pblico. En nuestro caso hay influencia real, de
150
Instituto Pacfico
comprobarse que verdaderamente es amigo

de scar el magistrado que conoce el caso,
pues de no ser verdaderamente su amigo nos
encontraramos en la modalidad simulada.
Ahora bien, la doctrina es partidaria de la
influencia real, pero en la influencia simulada
o irreal no se encuentran muy satisfechos,
pues no habra lesividad alguna a la institucin
que se pretende proteger como bien jurdico;
no obstante a ello algunos pretenden mantener por cuestiones de prevencin general,
mientras que para otros se podra configurar
mejor el delito de estafa. Pero por principio
de legalidad, debemos manifestar que scar
sera responsable del delito de trfico de influencias en la modalidad real, de ser cierta su
amistad, sino ser en la modalidad simulada.
Por otro lado de aceptar la propuesta de
scar, tambin David respondera jurdicopenalmente como cmplice primario. Es necesario sealar que en este punto la doctrina
se encuentra separada, pues para algunos
responde, mientras que para otro sector no
deben responder, pues el tipo penal no sanciona dicha conducta, pero a nuestro entender
tambin deben responder penalmente.
Fundamento legal:
Cdigo Penal: Artculo 400
R. N. N. 941.2014
Callao
La aplicacin actual del artculo 173

inc. 3 del CP
TEMA
La aplicacin actual del artculo 173 inc. 3 del CP
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
14-11-2014 / 19-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635): Art. 173 inc. 3.
CONTEXTO FCTICO
Mario Alberto Cancino Cruz es condenado el 31-01-14 en calidad de autor como

autor del delito contra la libertad sexual-violacin de menor de edad (en agravio de
R.D.S.A., imponindole doce aos de pena privativa de libertad efectiva.
El sentenciado fundament su recurso de nulidad, sealando que: a) el colegiado no

ha considerado la declaracin uniforme y coherente de su patrocinado quien refiere
que mantuvo una relacin extramatrimonial con la supuesta agraviada con quien
mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, y que la sindicacin inicial en su
contra se dio por despecho, ya que l decidi no continuar con la relacin; b) habra
actuado en error de tipo en la creencia que la agraviada tena 18 aos de edad.
Este tipo penal previsto en el artculo 173, inciso 3, del Cdigo Penal, prev como
conducta reprochada el tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con una menor de edad, que tiene ms de diez y menos de catorce
aos, disponiendo una sancin punitiva no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos, norma que estaba vigente al momento de los hechos; no obstante, el tipo
penal previsto por el inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal a la fecha mediante
sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N. 00008-2012- PI-TC que
fue declarado inconstitucional y ha sido derogado mediante Ley N. 30076 de fecha
19 de agosto de 2013 lo cual importa, que la conducta imputada en abstracto sera el
tipo base del delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal.
RN. N. 941.2014 CALLAO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
R. N. N. 941.2014
CALLAO
Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Mario Alberto Cancino Cruz,
contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, mediante la cual fue
condenado como autor del delito contra la libertad sexual-violacin de menor de edad, en
agravio de R.D.S.A., imponindole doce aos de pena privativa de libertad efectiva. Con lo
expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviniendo como ponente el Seor Juez
Supremo Luis Alberto Cevallos Vegas.
Actualidad Penal
151
Actualidad
Penal

CONSIDERANDO
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

1.1. El sentenciado fundament su recurso de nulidad a fojas un mil treinta y uno, sealando
que: a) el colegiado no ha considerado la declaracin uniforme y coherente de su patrocinado
quien refiere que mantuvo una relacin extramatrimonial con la supuesta agraviada con quien
mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, y que la sindicacin inicial en su contra
se dio por despecho, ya que l decidi no continuar con la relacin; b) habra actuado en
error de tipo en la creencia que la agraviada tena 18 aos de edad; c) el certificado mdico
no arroja la presencia de lesiones o signos de violencia, lo cual acredita que las relaciones
sexuales fueron consentidas; y d) por ltimo, considera que la imputacin de la agraviada
no posee los requisitos esenciales para determinar una situacin suficiente, debido a que su
versin no ha sido uniforme.
SEGUNDO: HECHOS IMPUTADOS
2.1. Segn la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, se le atribuye al imputado
Mario Alberto Cancino Cruz, haber abusado sexualmente de la menor agraviada, quien se
desempeaba como niera en el hogar del imputado, siendo que el 24 de junio de 2009,
en horas de la maana, aprovechando que ambos se encontraban solos en el inmueble mediando la fuerza logr violentarla sexualmente; actos lascivos que pretendi reiterar el da
03 de julio del mismo ao, cuando la vctima se encontraba realizando labores de limpieza,
pero que no se consum debido a la resistencia de la vctima y a la interrupcin del hijo del
procesado de cuatro aos, siendo la agraviada amenazada y acosada constantemente por el
procesado hasta el da 13 de julio de 2009, que decidi retirarse del inmueble, interponiendo
la denuncia el da 24 de julio del mismo ao.
TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA DECISIN
3.1. El artculo ciento treinta y nueve, inciso diez, de la Constitucin Poltica del Per, dispone
que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [...] 10. El principio de no ser
penado sin proceso judicial. Esta exigencia constitucional importa que para la imputacin
de responsabilidad penal, debe anteceder a la condena un proceso, en el cual se investiguen
los hechos imputados; se acopie material probatorio til, idneo y pertinente; se efecte una
acusacin; se realice un juicio donde se acten los medios de prueba admitidos y se logre el
convencimiento del juez, en grado de certeza, respecto de la ocurrencia de los hechos y la
vinculacin de estos con el procesado. Al respecto, LUIGI FERRAJOLI seala que: [...] si la
jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un
delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede
considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena.
En este sentido, el principio de jurisdiccionalidad al exigir, en sentido lato, que no exista culpa
sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusacin sea sometida a prueba
y a refutacin, postula la presuncin de inocencia del imputado hasta prueba en contrario
sancionada por la sentencia definitiva de condena1.
3.2. La garanta antes descrita est vinculada directamente con la de presuncin de inocencia,
prescrita en el artculo 2, inciso 24), pargrafo e, de la Constitucin. Segn la cual, todo
ciudadano que es imputado de la comisin de un delito, debe ser considerado inocente hasta
que no se declare su responsabilidad penal a travs de una sentencia definitiva. Respecto de
esta garanta seala B. J. MAIER, que: [...] su contenido, al menos para el Derecho Procesal
Penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una
pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de
un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin),
que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin2.
1 FERRAJOLI, Luis. Ttulo original Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Traduccin Derecho y razn-Teora
del Garantismo Penal. Primera edicin espaola. Madrid: Editora Trotta. 1995, pg. 549.
2 MAIER, JULIO B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Segunda edicin. Buenos Aires: Editores del
Puerto. 1995, pg. 495.
152
Instituto Pacfico
3.3. Se le atribuye al imputado la comisin del delito de violacin sexual de menor de edad en
agravio del menor de iniciales G.C.F. este tipo penal previsto en el artculo 173, inciso 3, del
Cdigo Penal, prev como conducta reprochada el tener acceso carnal por va vaginal, anal
o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vas, con una menor de edad, que tiene ms de diez y menos de catorce
aos, disponiendo una sancin punitiva no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos,
norma que estaba vigente al momento de los hechos, no obstante, el tipo penal previsto
por el inciso 3) del artculo 173 del cdigo penal a la fecha mediante sentencia del Tribunal
Constitucional en el expediente N. 00008-2012- PI-TC fue declarado inconstitucional y ha
sido derogado mediante ley N 30076 de fecha 19 de agosto del 2013, lo cual importa, que
la conducta imputada en abstracto sera el tipo base del delito de violacin sexual previsto
en el artculo 170 del cdigo penal.
Este tipo penal tiene como bien jurdico protegido la libertad sexual, que impona la posibilidad de cualquier persona de poder decidir vlidamente sobre la esfera de su sexualidad,
resultando relevante el consentimiento que pueda prestar.
3.4. Para poder imputar el delito de violacin sexual, debe acreditarse cada uno de los elementos
constitutivos del tipo penal. En ese sentido, debe probarse que el sujeto activo haya ejercido
contra la vctima violencia o grave amenaza dirigida a quebrar su resistencia y con ello tener
acceso carnal por va bucal, vaginal o anal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas.
El tipo penal requiere que los medios comisivos violencia o amenaza se dirijan a trasgredir
la voluntad del sujeto pasivo.
En ese sentido, el principal punto que plantea el recurso del sentenciado es determinar si la
agraviada prest su consentimiento para mantener relaciones sexuales y la no concurrencia
de medios comisivos; comprobar ello implica que de haber concurrido el consentimiento
la conducta resultara atpica, de existir duda respecto del consentimiento devendra en la
absolucin del imputado en aplicacin de indubio pro reo y, en caso, se arribe a la certeza
respecto a la inconcurrencia del consentimiento, por ende, la presencia de un medio comisivo
y la afectacin a la libertad sexual, debe declararse la culpabilidad del imputado.
3.5. De la revisin de autos se verifica del Certificado Mdico Legal N. 010661- H, de fecha
veinticuatro de julio de dos mil nueve, que se concluy que la agraviada presentaba himen
con desfloracin antigua, ano con signos de acto contranatura antiguo, no obstante, no se
advirti la presencia de lesiones en la integridad de la menor. Con la evaluacin de esta
prueba actuada en juicio, se acredita que la agraviada habra mantenido relaciones sexuales
tanto por va vaginal como por va anal.
3.6. Segn lo dispuesto en el acuerdo plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica nmero 2-2005/CJ-116, en los delitos contra la libertad sexual
para que la declaracin del agraviado tenga suficiencia probatoria que permita imputar el
evento delictivo y la vinculacin a una persona, debe reunir las siguientes garantas de certeza:
a) persistencia en la incriminacin, b) verosimilitud y c) ausencia de incredibilidad subjetiva.
3.7. En el caso de autos, se verifica que la imputacin se ha basado en la declaracin de la
agraviada, quien a nivel policial durante la entrevista nica de fojas tres, habra sealado
que se desempe como niera de los hijos del imputado y que en ese contexto, este habra
abusado sexualmente de ella el 24 de junio de 2009 y en otra oportunidad, por va anal y
vaginal, siendo que en su momento no comunic nada a la esposa del imputado ni denunci
el hecho porque la habra amenazado de que no le iban a creer, denuncindolo el da 26 de
julio de 2009 por insistencia de su hermana. Asimismo, al ser preguntada de si haba tenido
relaciones sexuales con alguno de sus enamorados respondi que a los quince aos haba
tenido con Ral. No obstante ello, la agraviada en juicio ha sealado que efectivamente tuvo
relaciones con el imputado, pero que estas haban sido consentidas al tener una relacin
sentimental con este. Por tanto, individualmente la declaracin de la menor no produce certeza ni conviccin respecto de los hechos imputados, no solo por la variacin de su versin
en juicio sino tambin, por cuanto, no se ha podido corroborar que hayan concurrido los
medios comisivos violencia o grave amenaza, ya que el certificado mdico presentado no
arriba a estas conclusiones.
Actualidad Penal
153
Actualidad
Penal
3.8. Siendo ello as, al no haberse actuado prueba suficiente que acredite fehacientemente la
existencia del delito y la responsabilidad penal del imputado, subsiste duda razonable respecto de los puntos antes indicados; en cuanto a la materializacin del delito, por no haberse
determinado que la agraviada sufri afectacin sexual mediando violencia o grave amenaza, y
tambin respecto la responsabilidad penal del sentenciado ya que la agraviada ha declarado
que ha sido con su consentimiento.
Es por ello que debe precederse a declarar la nulidad de la sentencia recurrida y disponer la
absolucin del recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 284 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Por estos fundamentos;
I.- Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil
catorce, mediante la cual se condena a Mario Alberto Cancino Cruz como autor del delito
contra la libertad sexual-violacin de menor de edad, en agravio de R.D.S.A., imponindole
doce aos de pena privativa de libertad efectiva, reformndola se le ABSUELVE de la acusacin
fiscal, por el referido delito y agraviado; SE ORDENA el archivo definitivo de lo actuado, la
anulacin de sus antecedentes penales y judiciales generados como consecuencia del presente
proceso.
II.- SE ORDENA la inmediata libertad del absuelto, siempre y cuando no exista en su contra,
alguna orden o mandato de detencin emanado por autoridad competente; OFICINDOSE va
fax con tal fin a la Sala Superior correspondiente; interviniendo los seores jueces supremos
Prncipe Trujillo y Vinatea Medina por licencia de los seores jueces supremos Villa Stein y
Neyra Flores respectivamente, y los devolvieron.
S.S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / PRINCIPE TRUJILLO / VINATEA MEDINA / CEVALLOS VEGAS / CV/paar
154
Instituto Pacfico
R. N. N. 2470-2013
La Libertad
Los elementos del delito de robo

R. N. N. 2470-2013 LA LIBERTAD
TEMA
Los elementos del delito de robo
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
17-07-2014 / 04-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635): Art. 188.
CONTEXTO FCTICO
Armando Ricardo Huamn Rojas habra participado en diversos asaltos cometidos,

conjuntamente con sus cosentenciados Maril Natividad Sandoval Salas condenada a
veinte aos de pena privativa de libertad, y Ricardo Robert Reyes Espejo condenado
a trece aos de pena privativa de libertad.
El sentenciado Huamn Rojas al fundamentar su recurso de nulidad precisa que el

delito de asociacin ilcita para delinquir supone la existencia de una organizacin
de personas con reparto de roles; sin embargo, en el presente caso, ninguno de los
procesados ya sentenciados lo conocen, tampoco saben su nombre ni su domicilio
El delito de robo sanciona a quien se apodera ilegtimamente de un bien mueble,

total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en el
que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza
de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica.

R. N. N. 2470-2013
LA LIBERTAD
Lima, diecisiete de julio de dos mil catorce.
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Armando Ricardo Huamn
Rojas, contra la sentencia condenatoria, de fojas mil doscientos noventa y seis, del tres de
abril de dos mil trece.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Neyra Flores.
CONSIDERANDO
PRIMERO. El sentenciado Huamn Rojas al fundamentar su recurso de nulidad mediante
escrito de fojas mil trescientos veinticuatro, precisa que el delito de asociacin ilcita para
delinquir supone la existencia de una organizacin de personas con reparto de roles; sin embargo, en el presente caso, ninguno de los procesados ya sentenciados lo conocen, tampoco
saben su nombre ni su domicilio; que, se advierte que uno de ellos manifiesta que lo conoce
como Chino Huamn, mientras que la otra integrante de la banda, refiere que de repente el
Chino Huamn podra ser su persona, lo que demuestra que no integra, ni es miembro de
Actualidad Penal
155
Actualidad
Penal
la organizacin, por lo que resulta ser injusto que se le condene por dicho ilcito penal; que,
en cuanto al delito de robo agravado, indica que los intervenidos Marco Antonio Gutirrez
Snchez, Ricardo Robert Reyes Espejo y Maril Natividad Sandoval Salas, no mencionaron
su nombre ni lo involucran en los hechos; que, el acusado Gutirrez Snchez acepta haber
participado en cuatro robos con la participacin del conocido como Sobado y el Chino
Huamn; sin embargo, al primero de ellos que responde al nombre de Vctor Mendoza
Gutirrez se le absolvi, en cambio a su persona se le condena; que, los agraviados no han
mencionado su nombre, no lo sindican, ni lo reconocen como partcipe de los hechos; que
su persona ha negado en forma coherente haber participado en el delito de robo agravado;
adems, ha demostrado que en la fecha en que se cometieron los eventos delictivos, se
encontraba trabajando fuera de la ciudad de Trujillo; que la sola sindicacin realizada por
Gutirrez Snchez en su contra, tenindolo como Chino Huamn, sin estar corroborada con
otro medio probatorio, es insuficiente para que se le condene; adems, los antecedentes que
presenta son de cuando era joven; por tanto, se debe declarar haber nulidad en la sentencia
impugnada y se le absuelva de la acusacin fiscal formulada en su contra.
SEGUNDO. De acuerdo con el dictamen acusatorio de fojas quinientos sesenta y ocho, se
atribuy al encausado Armando Ricardo Huamn Rojas haber participado en diversos asaltos
cometidos, conjuntamente con sus cosentenciados Maril Natividad Sandoval Salas condenada a veinte aos de pena privativa de libertad, de acuerdo con la Ejecutoria Suprema de
fojas setecientos setenta y dos y Ricardo Robert Reyes Espejo condenado a trece aos de
pena privativa de libertad, segn sentencia conformada de fojas mil ciento cuarenta y cinco,
bajo el mismo modus operandi, en su condicin de miembro de una organizacin destinada
a cometer ilcitos penales denominada Los Atorrantes de Ro Seco, vinculndosele en los
siguientes hechos: a) El robo sufrido por el agraviado Walter Idelso Muoz Fernndez; as,
se tiene que el da once de diciembre de dos mil cuatro, a las seis horas con quince minutos,
aproximadamente, en circunstancias que el precitado conduca su vehculo de placa de rodaje
SD-cuatro mil ochocientos cuarenta y uno, por inmediaciones del terminal de salida de Lima,
fue abordado por un sujeto quien le solicit sus servicios para que lo traslade hasta el centro
recreacional en Rinconada, lugar en donde aparecieron dos sujetos ms, los mismos que portando armas de fuego, lo amenazaron y despojaron de su vehculo, b) El robo sufrido por el
agraviado Dany Daniel Fernndez Ruiz, el da siete de diciembre de dos mil cuatro, a las seis
horas, aproximadamente; as, en momentos que el precitado realizaba servicio de taxi en el
vehculo de placa de rodaje nmero SD-ocho mil doscientos cincuenta y ocho, por inmediaciones de la Comisara de Alto Trujillo, varios sujetos le solicitaron sus servicios y le amenazaron inmediatamente con arma de fuego, luego lo arrojaron fuera del vehculo y se llevaron
dicha unidad vehicular, c) El robo sufrido por el agraviado Ramiro Agustn Saldaa Alva, el
da siete de noviembre de dos mil cuatro, a las diecisis horas; as, en circunstancias que el
precitado se encontraba prestando servicio de taxi en el vehculo de placa de rodaje SD-cuatro
mil novecientos cuarenta y siete, cerca del terminal de Santa Cruz, un sujeto le solicit sus
servicios con destino a la urbanizacin Las Casuarinas; luego, al llegar al lugar, dicho sujeto
le amenaz con arma de fuego, inmediatamente despus, apareci otra persona, y cuando
intentaba defenderse forcejeando con el sujeto que le tom el servicio, recibi un disparo
realizado por el citado sujeto, impactndole el proyectil en el muslo de la pierna derecha; en
tal circunstancia el agraviado opt por escapar del lugar, dejando el vehculo a disposicin de
los asaltantes, d) El robo efectuado contra Julio Virgilio Aredo Lujn, el da ocho de diciembre
de dos mil cuatro, a las veintitrs horas con quince minutos, aproximadamente; as, en circunstancias que el precitado realizaba servicio de taxi en el vehculo de pea de rodaje AL-dos
mil novecientos noventa y tres, encontrndose a altura de la Divisin de Seguridad Vial-La
Esperanza, una mujer le solicit sus servicios con direccin a la parte alta de La Esperanza,
en cuyo lugar esta persona sorpresivamente le quit las llaves del vehculo, apareciendo en
esos instantes tres sujetos provistos con arma de fuego, quienes lo redujeron y lo llevaron en
el mismo vehculo hasta el cementerio, donde lo dejaron abandonado y se llevaron la citada
unidad vehicular, e) Finalmente, el robo acaecido el da veintiocho de septiembre de dos mil
cuatro, a las seis horas con veinte minutos, aproximadamente, por las inmediaciones del Hotel
Pucar, donde el chofer Roger Garca Mendoza y el cobrador Jaime Ricardo Araujo Ramos,
se estacionaron con la camioneta rural de placa de rodaje RD-dos mil quinientos tres, para
dirigirse a la localidad de El Platanal, circunstancia en que apareci una mujer y tres sujetos,
quienes les amenazaron con armas de fuego y los redujeron, para luego arrojarlos del vehculo
y llevarse la camioneta con direccin al lugar denominado Ro Seco.
156
Instituto Pacfico
TERCERO. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisicin
por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluto, respecto a la responsabilidad penal
del encausado o encausados, decisin que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idneo a efectos de desvirtuar el principio de presuncin de inocencia
que le asiste a todo ciudadano, en virtud del pargrafo e, inciso veinticuatro, del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado.
CUARTO. El delito de robo se encuentra previsto en el artculo ciento ochenta y ocho del
Cdigo Penal, el cual sanciona a quien se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en el que se encuentra,
mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de peligro inminente para
su vida o su integridad fsica; que, asimismo, el primer prrafo del artculo ciento ochenta y
nueve del citado Cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilcito, las mismas que
de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidos a que el
delito se habra cometido: a) Durante la noche o en lugar desolado, b) A mano armada, c)
Con el concurso de dos o ms personas. d) En cualquier medio de locomocin de transporte
pblico o privado de pasajeros o de carga; asimismo, el ltimo prrafo del precitado dispositivo legal sanciona al agente que acta en calidad de integrante de una organizacin delictiva
o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa
lesiones graves a su integridad fsica o mental.
QUINTO. En virtud a lo preceptuado en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, esta
Suprema Sala debe emitir pronunciamiento, nica y estrictamente respecto a los trminos de
la impugnacin planteada, siendo que en el presente caso, el recurrente Armando Ricardo
Huamn Rojas ha recurrido va recurso de nulidad la sentencia condenatoria obrante a fojas
mil doscientos noventa y seis, del tres de abril de dos mil trece, puesto que, se considera
inocente de los cargos que se le imputan.
SEXTO. En autos ha quedado acreditada la materialidad del delito imputado, en efecto, a
fojas setecientos setenta y dos y mil ciento cuarenta y cinco, obran la Ejecutoria Suprema
y sentencia conformada respectivamente, que condena a los encausados Maril Natividad
Sandoval Salas y Ricardo Robert Reyes Espejo por los cargos planteados en la acusacin fiscal,
es ms el ltimo de los mencionados se acogi a la conclusin anticipada del juicio oral, lo
que relevaba al rgano judicial de efectuar mayor anlisis probatorio al respecto; asimismo,
se tienen las declaraciones prestadas por los agraviados, quienes en forma pormenorizada han
narrado la forma y circunstancias en que fueron despojados de sus automviles (as, el agraviado Dany Daniel Fernndez Ruiz declar a fojas cuarenta y cuatro; Ramiro Agustn Saldaa
Alva a fojas cuarenta y ocho y trescientos sesenta y cuatro; Walter Idelso Muoz Fernndez
a fojas cincuenta y doscientos ochenta y ocho; Roger Garca Mendoza a fojas doscientos noventa; Virgilio Aredo Lujn a fojas trescientos sesenta y siete; y Jaime Ricardo Araujo Ramos a
fojas trescientos sesenta y nueve); en consecuencia, estando a lo precedentemente expuesto
debe verificarse si existe material probatorio que vincule o no al recurrente Huamn Rojas con
los hechos denunciados.
SPTIMO. En dicho orden de ideas, se tiene que el procesado, ahora ausente, Marco Antonio
Gutirrez Snchez al declarar en la entrevista personal de fojas ochenta y cuatro, en presencia
del Fiscal, seal que haba participado en seis oportunidades en robo de vehculos y que en
algunos de ellos actu en complicidad con el conocido como Chino Huamn; asimismo,
en su manifestacin policial de fojas sesenta y siete, tambin en presencia del representante
del Ministerio Pblico, corrobor dicha vinculacin con el delito de robo agravado, aunque
aclar que no haba participado en seis ocasiones, sino solo en cuatro robos, pero en todos
ellos precis que haba intervenido con el conocido como Chino Huamn; en dicho sentido Gutirrez Snchez dijo: ...Que no particip en seis asaltos como le dijo al representante del
Ministerio Pblico, sino solamente cuatro veces; la primera de ellas fue en la segunda semana del
mes de octubre de dos mil cuatro, en dicha ocasin tom una carrera a un taxi Tico a la altura del
grifo Caln con direccin al grifo REPSOL, donde le esperaba el Chino Huamn, al llegar a dicho
lugar apag el motor del carro, en dicho momento apareci el Chino Huamn y apuntndole con
arma de fuego al chofer lo hicieron bajar de la unidad mvil, para luego tomar el volante y darse a
la fuga con direccin a la calle veinticinco de diciembre donde est la seora Imelda quien le proporciona una cochera que haba sido contratada por Maril Natividad Sandoval Salas. El segundo
asalto fue la primera semana del mes de noviembre de dos mil cuatro, as tom una carrera por la
Actualidad Penal
157
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Penal
salida a Lima, a las veinte horas aproximadamente, solicitndole al chofer que lo llevara a la espalda
del grifo REPSOL, en dicha oportunidad abord un vehculo station wagon; que al llegar al lugar lo
estaba esperando el Chino Huamn y Vico, una vez all logr apagar el motor del carro y el hio
Huamn sac a relucir un arma de fuego y bajaron al chofer, luego subieron y se llevaron el carro a
la misma cochera. El tercer vehculo fue robado en la segunda semana del mes de noviembre, tom
la carrera en el mismo lugar que el caso anterior, fue un vehculo station wagon, con direccin al
centro Huamachuquino donde lo estaban esperando el Chino Huamn y Vico, procediendo bajo
la misma modalidad, llevando el carro a la cochera contratada por Mary. Con relacin al cuarto
vehculo, este es tomado por el Chino Huamn y su persona, aquel estaba con mandil blanco en
el frontis del hospital Regional, tomaron un station wagon y se dirigieron por Prolongacin Santa
donde el Chino Huamn encaon al chofer y apag el motor del carro, bajaron al taxista y cogieron el volante para irse con direccin al sector denominado Gran Chim...; asimismo, el citado
Gutirrez Snchez durante la diligencia de reconocimiento va ficha RENIEC, de fojas ciento
cuatro, en presencia del Fiscal, al mostrrsele la ficha correspondiente a nombre de Armando
Antonio Huamn Rojas, lo reconoci como la persona a quien conoca como Chino Huamn indicando que es el mismo con el que particip en los hechos delictivos que narr en
su manifestacin policial. Que, aun cuando Gutirrez Snchez al declarar en su instructiva de
fojas doscientos diecisis, neg los cargos en su contra, indicando que lo declarado con antelacin lo hizo por miedo a la polica y al Fiscal, sin embargo, dicho cambio de versin, debe
tomarse con las reservas del caso, pues sus dos primeras declaraciones se realizaron bajo las
garantas legales pertinentes.
OCTAVO. Otro dato que acredita la responsabilidad penal del citado Huamn Rojas y que
crea certeza en el juzgador, en el sentido que es la misma persona a la que se hace referencia
como Chino Huamn, es que Gutirrez Snchez en su manifestacin policial de fojas sesenta
y siete, al describirlo fsicamente indic que: ...el Chino Huamn es de unos treinta y ocho
aos, contextura regular, de tez triguea, de un metro con setenta y cinco centmetros de
altura, cabello lacio, asimismo, tiene el ojo izquierdo desviado y vive en la calle Astopilco en
el sector Ro Seco...: en el mismo sentido, la sentenciada Maril Natividad Sandoval Salas
en su manifestacin policial de fojas setenta y dos, seal que: ...a Armando Ricardo Huamn
Rojas (a) Chino Huamn lo conoce porque es su amigo y sabe que vive en la calle Astopilco en el
de Ro Seco...; as tambin, en su instructiva de fojas doscientos tres, dijo: ...que Armando Ricardo
Huamn Rojas de repente es el Chino Huamn y que vive por su casa...; que todo ello se corrobora con los siguientes elementos: i) Durante el juicio oral, como se aprecia del acta de fojas
mil doscientos cincuenta y seis, se corrobor que el procesado Armando Ricardo Huamn
Rojas, tiene ligeramente desviada la vista (como as lo adujo el procesado Gutirrez Snchez),
sosteniendo este que cuando estuvo recluido en un centro penitenciario le fue causado por un
interno con una chaveta. ii) Asimismo, Huamn Rojas declar que vive en Astopilco nmero
quinientos veinticinco, en el sector de Ro Seco, dato que concuerda con la descripcin dada
por los citados coprocesados; en consecuencia, existen suficientes evidencias objetivas que
vinculan inequvocamente a Huamn Rojas con la materialidad de los robos de los vehculos
referidos en el dictamen acusatorio; por tanto, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a derecho.
NOVENO. Ahora, el procesado Huamn Rojas ha sostenido como argumento de defensa
que ninguno de los procesados sentenciados lo han reconocido; sin embargo, de lo expuesto
precedentemente se advierte que dos de sus coprocesados, incluso uno de ellos condenados
(Maril Natividad Sandoval Salas), lo han sindicado como interviniente activo de los robos
perpetrados (tal como lo seal Gutirrez Snchez) y que incluso lo han reconocido como el
Chino Huamn. As tambin, el recurrente aduce que durante el proceso demostr que en
la fecha en se cometieron los eventos delictivos, se encontraba trabajando fuera de la ciudad
de Trujillo; dicho que no resulta ser cierto, pues no existe documento objetivo alguno que
acredite su versin, no coincidiendo, en todo caso, las fechas en que este dice haber estado
trabajando fuera de la ciudad de Trujillo, con aquellas en que se perpetraron los robos. En
consecuencia, los agravios expuestos por el recurrente en su recurso de nulidad deben ser
desestimados.
DCIMO. En cuanto a la pena impuesta, debe sealarse que para la dosificacin punitiva
o para los efectos de imponer una sancin penal debe tenerse presente que el legislador
ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los
criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que
dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a
158
Instituto Pacfico
valorar el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el
criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecucin,
el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente -conforme con
el artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal-; en tal sentido, se advierte que las circunstancias
que acompaaron al evento delictivo materia de proceso fueron debidamente analizadas
por el Tribunal Superior, imponindole al acusado Huamn Rojas veinte aos de privacin
de la libertad, en virtud a la gravedad de los hechos denunciados y que a la fecha en que
sucedieron los eventos delictivos (diciembre de dos mil cuatro), an se encontraba vigente el
sistema de absorcin de la pena, y aunque tambin se calific la conducta incriminada en el
supuesto del ltimo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, la sancin
resulta ser proporcional con el dao causado y no podra realizarse un anlisis sobre su eventual incremento, en razn a que el sentenciado Huamn Rojas es el nico impugnante.
DCIMO PRIMERO. En cuanto a la reparacin civil, debe referirse que el monto que se
consigne en la sentencia debe encontrarse en funcin a la magnitud de los daos y perjuicios
ocasionados, por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho
concepto se establezca. La indemnizacin cumple una funcin reparadora y resarcitoria de
acuerdo a lo establecido en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal, que en dichas consideraciones se advierte que el monto fijado en la sentencia materia de grado por concepto de
reparacin civil se encuentra arreglado a derecho, ms an, si la parte civil no ha cumplido
con plantear su pretensin impugnatoria de acuerdo a Ley.
DECISIN
De conformidad con el seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD
en la sentencia de fojas mil doscientos noventa y seis, del tres de abril de dos mil trece, que
conden a Armando Ricardo Huamn Rojas por delito contra el Patrimonio-robo agravado,
en perjuicio de Walter Idelso Muoz Fernndez, Dany Daniel Fernndez Ruiz, Ramiro Agustn
Saldaa Alva, Virgilio Aredo Lujn, Roger Garca Mendoza y Jaime Ricardo Araujo Ramos; y
contra la Tranquilidad Pblica-asociacin ilcita para delinquir, en agravio del Estado, a veinte aos de pena privativa de libertad; fijaron en quinientos nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber pagar el citado sentenciado en forma solidaria con sus
cosentenciados a favor de cada uno de los agraviados; con lo dems que al respecto contiene;
y los devolvieron.
S.S.
VEGAS / NF/eamp
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Actualidad
Penal
R. N. N. 2412-2013
Ica
El robo y sus agravantes

R. N. N. 2412-2013 ICA
TEMA
El robo y sus agravantes
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
10-07-2014 / 05-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635): Art. 188 y 189.
CONTEXTO FCTICO
El 21-01-2006, a las 20:30 horas aproximadamente, el agraviado Alfio Aranbar

Rodrguez Guilln se encontraba realizando servicio de taxi a bordo de la motokar
Bajaj, y en circunstancias que se desplazaba por inmediaciones de la avenida Unin del
distrito de Pueblo Nuevo, a la altura del Instituto Tecnolgico. El procesado Roberto
Carlos Daz Uceda en compaa de la menor Erika Sujey Lvano Huayte solicitaron
sus servicios, es as, que una vez que abordaron la motokar, cuando se desplazaron
unos metros, el procesado le indic que se detenga, en esos instantes el agraviado es
interceptado por el procesado Csar Ysidoro Quiroz Snchez conjuntamente con una
persona de sexo femenino, y apuntndolo con un arma de fuego, lo oblig a bajar
de la unidad vehicular y a subir a la parte posterior de la misma, siendo atado de
manos y tirado en el suelo, para despus ser conducido al barrio El Tigre, donde
finalmente los procesados lo dejaron y procedieron a darse a la fuga con la moto.
La defensa tcnica del sentenciado fundamenta su R. N., precisando que no existen

pruebas suficientes que acrediten la participacin de su patrocinado en el hecho
delictivo, debido a que este ltimo no fue reconocido ni por el agraviado, ni por su
coprocesado Roberto Carlos Daz Uceda.
El primer prrafo del artculo 189 del citado Cuerpo legal establece las agravantes
para el indicado ilcito, las mismas que de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el
presente caso, se encuentran referidas a que el delito se habra cometido: a) Durante
la noche o en desolado, b) a mano armada, c) con el concurso de dos o ms personas.

R. N. N. 2412-2013
ICA
Lima, diez de julio de dos mil catorce.
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del sentenciado Csar Ysidoro Quiroz Snchez, contra la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Neyra Flores.
160
Instituto Pacfico
CONSIDERANDO
PRIMERO. La defensa tcnica del sentenciado Quiroz Snchez al fundamentar su recurso de
nulidad mediante escrito de fojas cuatrocientos setenta y cinco, precisa que no existen pruebas suficientes que acrediten la participacin de su patrocinado en el hecho delictivo, en efecto, Quiroz Snchez no fue reconocido ni por el agraviado Alfio Aranbar Rodrguez Guilln,
ni por su coprocesado Roberto Carlos Daz Uceda; que, otro aspecto que se debe considerar
es que en la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados, Quiroz Snchez se encontraba
laborando en una embarcacin pesquera en la ciudad de Ilo; finalmente, respecto a la validez
que le dio el Colegiado Superior a la sindicacin realizada por la menor Erika Sujey Lvano
Huayte en contra de su patrocinado, tal dicho debe ser tomado con las reservas del caso, toda
vez que la aludida fue amenazada para que declare incriminndolo.
SEGUNDO. De acuerdo con el dictamen acusatorio de fojas ciento sesenta y cuatro, se atribuy al encausado Csar Ysidoro Quiroz Snchez, haber cometido el delito de robo agravado
conjuntamente con otros sujetos. As se tiene que, el da veintiuno de enero de dos mil seis,
a las veinte horas con treinta minutos, aproximadamente, el agraviado Alfio Aranbar Rodrguez Guilln se encontraba realizando servicio de taxi a bordo de la motokar Bajaj de placa
de rodaje nmero MG-ocho mil cuatrocientos sesenta y uno, color amarillo, de propiedad de
Alicia Nlidad De La Cruz Paucar, y en circunstancias que se desplazaba por inmediaciones
de la avenida Unin del distrito de Pueblo Nuevo, a la altura del Instituto Tecnolgico, el
procesado Roberto Carlos Daz Uceda en compaa de la menor Erika Sujey Lvano Huayte
solicitaron sus servicios, es as, que una vez que abordaron la motokar, cuando se desplazaron
unos metros, el procesado le indic que se detenga, en esos instantes el agraviado es interceptado por el procesado Csar Ysidoro Quiroz Snchez conjuntamente con una persona de
sexo femenino, y apuntndolo con un arma de fuego, lo oblig a bajar de la unidad vehicular
y a subir a la parte posterior de la misma, siendo atado de manos y tirado en el suelo, para
despus ser conducido por el barrio El Tigre, donde finalmente los procesados lo dejaron
y procedieron a darse a la fuga con la moto. Posteriormente, los delincuentes continuaron su
recorrido hasta el distrito de Pueblo Nuevo, donde se qued el procesado Quiroz Snchez
con la mujer que lo acompaaba, mientras que Roberto Carlos Daz Uceda y la menor Erika
Sujey Lvano Huayte, se dirigieron a casa de los procesados Miguel ngel Enriquez Palacios,
Juan Carlos Enriquez Palacios y Vctor Rubn Enriquez Palacios, ubicada en el asentamiento
humano Los Ficus del mismo distrito, donde procedieron a guardar la mototaxi. Al da siguiente, a las veintin horas, aproximadamente, personal policial allan el citado domicilio,
encontrando la moto cubierta con pedazos de cartn y frazada, as como en los ambientes
(dormitorios) del inmueble, diferentes partes de la moto siniestrada, conforme se advierte del
acta de registro domiciliario e incautacin.
TERCERO. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisicin
por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluto, respecto a la responsabilidad penal
del encausado o encausados, decisin que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idneo a efectos de desvirtuar el principio de presuncin de inocencia
que le asiste a todo ciudadano, en virtud del pargrafo e, inciso veinticuatro, del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado.
CUARTO. El delito de robo se encuentra previsto en el artculo ciento ochenta y ocho del
Cdigo Penal, el cual sanciona a quien se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en el que se encuentra,
mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente
para su vida o su integridad fsica; que, asimismo, el primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del citado Cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilcito, las mismas
que de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidas a que
el delito se habra cometido: a) Durante la noche o en desolado, b) A mano armada, c) Con
el concurso de dos o ms personas.
QUINTO. En virtud a lo preceptuado en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, esta
Suprema Sala debe emitir pronunciamiento, nica y estrictamente respecto a los trminos de
la impugnacin planteada, siendo que en el presente caso, el recurrente Csar Ysidoro Quiroz
Snchez ha recurrido va recurso de nulidad la sentencia condenatoria obrante a fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece, puesto que se considera inocente de
los cargos que se le imputan.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
SEXTO. En cuanto a la efectiva materialidad del delito, no existe mayor cuestionamiento,

toda vez que, adems, de verificarse en autos el acta de registro domiciliario e incautacin
de fojas veintiocho, en el que se da cuenta del hallazgo de la mototaxi siniestrada, se tiene el
hecho incontrovertible que el encausado Roberto Carlos Daz Uceda, durante el contradictorio, como se advierte del acta de sesin de audiencia de fojas doscientos cinco, se acogi a la
conclusin anticipada del juicio oral, aceptando en toda su extensin el marco de imputacin
planteado por el representante del Ministerio Pblico, lo que fue corroborado por su abogado defensor, siendo ello relevante, pues Daz Uceda, fue la persona que tom el servicio de
mototaxi al agraviado y lo condujo hasta el lugar, donde el recurrente, Csar Ysidoro Quiroz
Snchez, premunido de un arma de fuego lo redujo y despojaron de dicha unidad vehicular;
as tambin, obra en autos la declaracin prestada por la menor Erika Sujey Lvano Hayte,
quien a nivel policial a fojas veinte, refiri que el da de los hechos estuvo acompaando al
sentenciado Daz Uceda y que pudo observar la forma en que despojaron al agraviado de su
mototaxi; por ende, tales instrumentales acreditan en forma fehaciente la efectiva realizacin
del acto delictivo. As tambin, se tiene que los procesados Miguel ngel Enriquez Palacios,
Vctor Rubn Enriquez Palacios y Juan Carlos Enriquez Palacios, a quienes se les atribuy
ser las personas que recibieron en su domicilio la mototaxi siniestrada (de parte de Daz
Uceda) para desmantelarla, durante el juicio oral, a fojas doscientos setenta y siete, tambin
reconocieron la responsabilidad penal que les asista, lo que corrobora la materialidad del
hecho denunciado.
SPTIMO. Ahora en cuanto a la responsabilidad penal y vinculacin del procesado Csar Ysidoro Quiroz Snchez con el delito materia de proceso, esta se acredita, pues el agraviado Alfio
Aranbar Rodrguez Guilln, en su manifestacin policial de fojas once, narr en forma pormenorizada las circunstancias en que se produjo el latrocinio del vehculo menor que conduca;
as, mencion que un sujeto lo atac con un arma de fuego y conjuntamente con el pasajero
que trasladaba (Daz Uceda), lo llevaron a la parte posterior de la mototaxi, lo amarraron de
manos y lo trasladaron hasta un lugar donde lo abandonaron llevndose la mototaxi; dicho
agraviado dio las caractersticas fsicas del facineroso que lo atac con un arma, como una
persona de contextura gruesa, cachetn de un metro setenta centmetros, aproximadamente,
de estatura y de unos veintiocho aos, datos que en esencia coinciden con las caractersticas
fsicas de Quiroz Snchez, tal como se puede advertir de la ficha del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil -RENIEC- de fojas ciento ocho; as tambin, obra en autos la declaracin
prestada por la menor Erika Sujey Lvano Huayte, quien a nivel policial a fojas veinte, narr la
forma en que sucedi el evento delictivo, diciendo que cuando se encontr con el sentenciado
Daz Uceda, este se encontraba en un vehculo Tico, conjuntamente con la persona conocida
como Lolo, y que este ltimo, fue quien intercept al chofer de la mototaxi y con un arma
de fuego lo baj del vehculo, para luego conducirlo a la parte posterior de la misma, siendo
que Daz Uceda tom el volante del vehculo menor y se llevaron la moto, abandonando
posteriormente al agraviado. Al respecto resulta relevante indicar que la citada menor, durante la diligencia de reconocimiento realizada en presencia del representante del Ministerio
Pblico, cuya acta obra a fojas treinta y cuatro, reconoci va ficha RENIEC a la persona de
Csar Ysidoro Quiroz Snchez como el sujeto conocido como Lolo, siendo este el que tuvo
participacin en el robo de la mototaxi, premunido de un arma de fuego, material probatorio
que evaluado en forma conjunta e integral resulta idneo para desvirtuar el principio de presuncin de inocencia y fija la carga probatoria que sustenta en forma suficiente la declaracin
de v condena dictada por el Colegiado Superior.
OCTAVO. Ahora, el encausado Quiroz Snchez cuestiona la sentencia recurrida, indicando que
no fue reconocido por el agraviado, ni por su coprocesado Daz Uceda, sin embargo, se tiene
que el agraviado brind durante el proceso sus caractersticas fsicas y aunque es de reconocer que existe una variacin en su estatura (el citado, dijo que meda un metro con setenta
centmetros cuando meda un metro con ochenta centmetros), ello no tiene implicancia en la
declaracin de condena, puesto que por la forma en que sucedieron los hechos, resulta lgico
que el agraviado no haya podido determinar con exactitud su talla, en todo caso, lo dicho por
este dejaba entrever que el autor del delito era de estatura alta, lo que s se ha acreditado.
Asimismo, el sentenciado aduce que a la fecha de los hechos se encontraba en la ciudad de
lio trabajando en una embarcacin pesquera; al respecto, se debe indicar que tal dicho debe
considerarse como un mero argumento de defensa, ya que el recurrente no ha probado en
forma objetiva que su versin sea cierta, en efecto, no ha presentado ningn documento, fotografa, constancia, recibo (entre otros), que pudiera corroborar su dicho; por lo que estando
162
Instituto Pacfico
a que las mximas de la experiencia nos dicta que una persona cuando viaja a un lugar obtiene documentacin que demuestra la efectividad del viaje, no presentndose ello en este caso.
En consecuencia, el citado agravio debe ser desestimado, tanto ms, si el Colegiado Superior
en su resolucin ya haba dado respuesta jurdica a tal cuestionamiento. Finalmente, en cuanto al agravio referido a que la versin incriminatoria prestada por la menor, se debi a que
esta fue amenazada para ello, tambin carece de fundamento, por cuanto no existe en autos
ningn elemento de prueba directo o indirecto que demuestre que ello fuera as; por tanto,
aunque la carga de la prueba le otorga la obligacin de acreditar la acusacin al representante
del Ministerio Pblico con material probatorio de cargo, ello no excluye la posibilidad que
la tesis de la defensa tenga que ser acompaada de la prueba pertinente a efectos de darle
la consistencia debida a la versin exculpatoria, lo que no se advierte que haya sucedido en
este caso. En consecuencia, la condena decretada por el Colegiado Superior debe mantenerse.
NOVENO. En cuanto a la pena impuesta, debe sealarse que para la dosificacin punitiva o
para los efectos de imponer una sancin penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los criterios
necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro
de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar
el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecucin, el
peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente -conforme con el
artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal-; en tal sentido, se advierte que las circunstancias que
acompaaron al evento delictivo materia de proceso han sido analizadas correctamente por el
Tribunal Superior, pues por la forma y circunstancia en que sucedieron, y tomando en cuenta
que Quiroz Snchez no registra antecedentes penales de acuerdo con el certificado de fojas
doscientos diez, la pena impuesta se ajusta a derecho, tanto ms, si se encuentra dentro del
marco punitivo vigente que regulaba el tipo penal de robo agravado a la fecha de los hechos.
DCIMO. En cuanto a la reparacin civil debe referirse que el monto que se consigne en la
sentencia debe encontrarse en funcin a la magnitud de los daos y perjuicios ocasionados,
por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se
establezca. La indemnizacin cumple una funcin reparadora y resarcitoria de acuerdo con
lo establecido en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal, que en dichas consideraciones
se advierte que el monto fijado en la sentencia materia de grado por concepto de reparacin
civil se encuentra arreglado a derecho, ms an, si la parte civil no ha cumplido con plantear
su pretensin impugnatoria de acuerdo a Ley.
DECISIN
De conformidad con la seora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD
en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece, que
conden a Csar Ysidoro Quiroz Snchez por delito contra el Patrimonio-robo agravado, en
perjuicio de Alicia Nlidad De La Cruz Paucar y Alfio Aranbar Rodrguez Guilln, a once aos
de pena privativa de libertad; fij en ochocientos nuevos soles el monto que por concepto
de reparacin civil deber pagar el citado sentenciado solidariamente con sus dems cosentenciados, en forma proporcional a favor de los agraviados; con lo dems que al respecto
contiene; y los devolvieron. Interviene el seor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia
del seor juez supremo Cevallos Vegas.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES
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Actualidad Penal
163
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poltico-criminales
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Diciembre / 2014
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DERECHO
PROCESAL PENAL
Actualidad
Derecho
procesal
Derecho
procesal
penal
rea
Penal
penal
Contenido
MARINO GABRIEL CUSIMAYTA BARRETO: Los presupuestos procesales de la prisin
preventiva como problema jurisdiccional
ELDER J. MIRANDA ABURTO: Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdiccin penal
DOCTRINA PRCTICA
desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116
anlisis
CARLOS JORGE CABRERA CARCOVICH: Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la
legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal
jurisprudencial
CONSULTA N 1: Un investigado puede acogerse al proceso de colaboracin eficaz si
NOS PREGUNTAN Y es sindicado por el Ministerio Pblico como cabecilla de una organizacin criminal?
CONTESTAMOS
CONSULTA N 2: Cul es el procedimiento previo a la suscripcin del acta de
acuerdo de colaboracin eficaz?
RESEA DE
Fines del proceso penal (R. N. N. 1876-2014 LIMA)
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
Causales de nulidad y realizacin de un nuevo juicio (R. N. N. 1002-2014 Callao)
JURISPRUDENCIA
RESEA DE
El principio acusatorio dentro del debido proceso penal (R. N. N 1104-2014 Lima)
JURISPRUDENCIA
DOCTRINA PRCTICA
176
192
201
202
203
209
215
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Los presupuestos procesales de la prisin
preventiva como problema jurisdiccional
Marino Gabriel Cusimayta Barreto*
SUMARIO
Juez Superior (T) de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios
1. Introduccin
2. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de la prisin preventiva
en la doctrina
3. El fumus commissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos procesales de la prisin
preventiva en la doctrina
4. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de toda medida
cautelar extrapenal
5. La razonabilidad vs. la proporcionalidad en la prisin preventiva
6. Conclusiones
7. Bibliografa
1. Introduccin
En la prctica, los jueces han traslado al mbito procesal penal, los presupuestos procesales
* El autor tambin se desempea como jefe de la Oficina
Desconcentrada de la Magistratura de la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios. Ha cumplido el cargo
de presidente de la citada Corte Superior de Justicia.
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal y cuenta con estudios de Maestra en la misma
Universidad.
166
166
Instituto Pacfico
que corresponden por su propia naturaleza a

las medidas cautelares del derecho procesal
civil, pues se ha considerado como presupuestos procesales de la prisin preventiva al
fumus boni juris (humo de buen derecho), y al
periculum in mora (peligro en la demora), en
lugar del fumus commissi delicti (humo de la
comisin del delito) y del periculum libertatis
(riesgo de la libertad). Estos dos ltimos por su
propia naturaleza y origen corresponden neVolumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina prctica
tamente al campo del proceso penal, pues en
estricto tienen relacin con las medidas cautelares de restriccin de la libertad personal.
Por otro lado, los presupuestos procesales de
la prisin preventiva constituidos por el fumus
commissi delicti y por el periculum libertatis
deben ser necesariamente vinculados como
condicin sine qua non con la razonabilidad
del mandato judicial de prisin preventiva,
mas no as con el principio de proporcionalidad de la medida cautelar de prisin
preventiva.
La confusin en la aplicacin de los presupuestos procesales antes mencionados, podra ser
consecuencia de la falta de diferenciacin de
los presupuestos procesales que se requiere
para el dictado de la medida cautelar en el
proceso civil, con aquellos que se requiere
para las medidas coercitivas de carcter procesal penal.
Es ms, la confusin en la aplicacin de los
presupuestos procesales antes mencionados,
tambin alcanza al Tribunal Constitucional y a
varios estudiosos que analizaron el mandato
de detencin con el Cdigo de Procedimientos
Penales y el mandato de prisin preventiva
con el Cdigo Procesal Penal.
Abonando a tal cadena de confusiones, la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de la Repblica en la Casacin N.01-2007Huaura, de fecha 26 de julio de 2007, con
la ponencia del doctor San Martn Castro,
en el cuarto fundamento de derecho de tal
sentencia, luego de establecer que la prisin
preventiva solo puede prosperar cuando se
haya emitido por el fiscal la Disposicin de
Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria a que hace referencia
el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal,
sostiene que para la obtencin por parte del
fiscal de una decisin favorable del juez de la
investigacin preparatoria, se debe probar la
concurrencia de los presupuestos establecidos
en el apartado uno, y en su caso el dos, del
artculo doscientos sesenta y ocho del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. No existe, ni puede
RESUMEN
En el presente artculo, se aborda la prisin
preventiva, enfocndose en los presupuestos procesales que deben presentarse para
que se dicte contra los imputados previo
requerimiento del Ministerio Pblico. Es as
que el autor afirma que actualmente se sufre
una confusin al momento de ordenarse la
citada medida de coercin personal, puesto
que no se ha logrado diferenciar entre los
prepuestos procesales que requieren las
medidas cautelares en el proceso civil y en
el proceso penal, alcanzando tal confusin
incluso al Tribunal Constitucional. El autor
expone la confusin, cita a autores nacionales y comenta la jurisprudencia nacional,
en especial la Casacin N. 01-2007-La
Libertad y la Resolucin Administrativa
N. 325-2011-P-PJ- Circular sobre Prisin
Preventiva. Luego, se procede a sostener que
los presupuestos procesales deberan ser el
fumus commissi delicti y el periculum libertatis.
Este ltimo a su entender debera sustituir
el denominado periculum in mora, puesto
que hace referencia en estricto al peligro
que puede representar el posible autor
del hecho delictuoso al estar en libertad.
Concluyendo que la falta de diferenciacin
de los presupuestos procesales ponen en
riesgo los objetivos que se buscan con la
prisin preventiva.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculos 2.10 y 3.
PALABRAS CLAVE
Prisin preventiva / Presupuestos procesales /

Periculum in mora / Periculum libertatis /
configurarse pretoriana o judicialmente,

presupuesto adicional, al que dicha norma
prev1.
Tales hechos son los que me motivan a investigar, para poder finalmente determinar cules
1 Casacin N. 01-2007-Huaura, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, 26 de julio
de 2007.
Actualidad Penal
167
Actualidad
Penal
Derecho procesal penal
seran en realidad los presupuestos procesales

pertinentes e idneos para la validez de la
prisin preventiva.
SABA USTED QUE?

La apariencia del buen derecho y
el peligro en la demora del proceso, no tendran relacin alguna con
los que seran los verdaderos presupuestos procesales de la prisin
preventiva, dado que el primero no
significa la existencia de la fuerte
posibilidad de la comisin de un delito por parte del agente activo, y
el segundo no tiene relacin con el
peligro que representa el procesado
en goce de su libertad.
La situacin problemtica descrita confusin
en la aplicacin de los presupuestos procesales
de la prisin preventiva podra ser una de
las razones fundamentales por las cuales la
prisin preventiva no est cumpliendo con los
objetivos de ser un mecanismo extraordinario
y de ltima ratio para asegurar el juzgamiento
de una persona.
La solucin a la problemtica planteada es necesaria para evitar tambin que, con el nuevo
modelo procesal penal, la prisin preventiva
se convierta en un instrumento de coaccin en
manos del fiscal, o un mecanismo de condena
anticipada estando en manos del juez, tanto
ms si la independencia de los jueces puede
ser bloqueada por la presin meditica, o por
intereses de rganos de mayor poder.
2. El fumus boni iuris y el periculum

in mora como presupuestos procesales de la prisin preventiva
en la doctrina
Segn Gimeno Sendra, Conde-Pumpido y Garberi Llobregat, los presupuestos procesales de
la prisin preventiva son el fumus boni iuris y el
periculum in mora, pues as se advierte cuando
afirman () en primer lugar los presupues-
168
Instituto Pacfico
tos propios de tales medidas, como lo son el

fumus boni iuris y el periculum in mora2.
De igual forma, Pea Cabrera Freyre y Urquizo Videla sostienen: En lneas generales,
la adopcin de una medida cautelar exige la
concurrencia del fumus boni iuris (apariencia
de derecho) y el periculum in mora (peligro
procesal), los que evaluar el juez al momento
de imponerla3.
En ambos casos se refieren a la apariencia del
buen derecho y al peligro en la demora del
proceso, los cuales no tendran relacin alguna
con los que seran los verdaderos presupuestos procesales de la prisin preventiva, dado
que el primero no significa la existencia de la
fuerte posibilidad de la comisin de un delito
por parte del agente activo, y el segundo no
tiene relacin con el peligro que representa el
procesado en goce de su libertad.
En la misma lnea del pensamiento de los
autores antes referidos, Cceres Julca afirma:
Las medidas de coercin en general estn
supeditadas a la observancia de dos presupuestos bsicos: fumus boni iuris (apariencia
del derecho) y periculum in mora (peligro
procesal) y a ello se agrega la prognosis de
pena4. La diferencia est en que este autor
agrega la prognosis de la pena como presupuesto de la prisin preventiva, lo que podra
ser objeto de mayor investigacin.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en el
tercer fundamento de la sentencia N 08082002-HC, caso Tello Daz, dice: El artculo
135 del Cdigo Procesal Penal seala los
requisitos que deben concurrir a efectos de
que el mandato de detencin no sea considerado arbitrario. Estos requisitos son que exista
prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro
2 GIMENO SENDRA, Vicente, Cndido CONDEPUMPIDO y Jos GARBER, Los procesos penales. Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y
jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2000, p. 137.
3 PEA CABRERA, Alonso y Gustavo URQUIZO VIDELA,
Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia 2009 2010, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 25.
4 CCERES JULCA, Roberto, Los medios impugnatorios en
el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 222.
Doctrina prctica
procesal y que la pena probable a imponerse
sea superior a los 4 aos (periculum in more)5.
El Tribunal Constitucional tampoco alude al
fumus commissi delicti, ni al periculum libertatis,
pese a que con el nuevo modelo procesal
penal, la demora procesal ya no estara en
manos del juez, sino en poder del Ministerio
Publico como rgano requirente de toda
actividad procesal.
3. El fumus commissi delicti y el

periculum libertatis como presupuestos procesales de la prisin
preventiva en la doctrina
San Martn, quien recoge lo expresado por
Barona Villar, sostiene que uno de los presupuestos procesales de la prisin preventiva
es el fumus commissi delicti, pues al respecto
seala: El fumus delicti comissi, como ya se
dijo, opera como conditio sine qua non, y est
constituido por dos reglas, una objetiva y otra
subjetiva. La primera, referida a la existencia
del delito imputado, de mayor exigencia de
constitucin, y la segunda, consistente en un
juicio de verosimilitud que permita entender
que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o partcipe, con grandes dosis
de probabilidad; no basta una mera sospecha,
sino prognosis de una condena con grandes
posibilidades6.
Este autor, se aparta de la corriente mayoritaria, y al parecer tendra mayor certeza, pues
el fumus commissi delicti, sera realmente uno
de los presupuestos procesales de la prisin
preventiva. Adems, en su condicin de
presidente del Poder Judicial, con fecha 13
de setiembre de 2011, emiti la Resolucin
Administrativa N. 325-2011-P-PJ - Circular
sobre Prisin Preventiva, instndose a los
jueces penales a asumir las pautas metodolgicas y criterios jurdicos fijados en dicha
Resolucin-Circular.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N. 08082002-HC, Tercer fundamento jurdico.
6 SAN MARTN, Csar, Derecho procesal penal, Grijley,
Lima, 2014, p. 991.
En el primer prrafo del artculo segundo de la

mencionada Resolucin-Circular, se prescribe:
Que el primer presupuesto material a tener
en cuenta que tiene un carcter genrico es
a existencia de fundados y graves elementos
de conviccin juicio de imputacin judicial
para estimar un alto grado de probabilidad de
que el imputado pueda ser autor o partcipe
del delito que es objeto del proceso penal [artculo 268, apartado 1, literal a)], del Cdigo
Procesal Penal: fumus delicti comissi7.
En el tercer artculo de la Resolucin-Circular
acotada, se hace referencia al peligrosismo
procesal8, como otro presupuesto procesal de
la prisin preventiva, vinculado con el riesgo
de fuga y con el peligro de obstaculizacin
probatoria.
Otro dato importante que amerita resaltar
de la Resolucin-Circular antes mencionada,
es la preocupacin de la mxima autoridad
del poder judicial respecto a este tema, pues
categricamente afirma: En la actualidad se
vienen generando muchas confusiones que deben ser esclarecidas con el propsito de aplicar
en forma eficiente la prisin preventiva9.
El problema de no haberse uniformizado sobre cules seran los presupuestos procesales
de la prisin preventiva, es vivo y vigente,
tanto es as que en la resolucin de vista de
fecha 01 de agosto de 2014, en el Expediente N. 0085-2014, los procesados Alfredo
Crespo Bragayrac y otros, por Terrorismo, en
agravio del Estado, la Sala Penal Nacional
Colegiado F, en el fundamento 3.2, seala:
Que, la prisin preventiva es una medida de
coercin procesal de naturaleza personal que
restringe la libertad individual de la persona,
en su manifestacin de libertad ambulatoria,
y que se encuentra regida, tal como ensea
la doctrina, por los principios de legalidad,
variabilidad, instrumentalidad, proporciona7 Resolucin Administrativa N. 325-2011-P-PJ, Circular Sobre Prisin Preventiva, Lima, 13 de setiembre
de 2011.
8 Resolucin Administrativa N. 325-2011-P-PJ.
9 Resolucin Administrativa N. 325-2011-P-PJ.
Actualidad Penal
169
Actualidad
Penal
lidad y excepcionalidad. Es en esa lnea de

ideas, tal como destaca ARBUL MARTINEZ,
que tal naturaleza de excepcional es lo que
distingue a las medidas limitativas y se tienen
que regir por el fummus comissi delicti y el
periculum in mora10.
En el fundamento 3.5.c) de la resolucin
judicial antes mencionada, se desarrolla el periculum in mora para el mbito procesal penal,
y se refiere: El requisito del peligro procesal
o periculum in mora para la configuracin de
la medida de prisin preventiva se presenta
cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la accin de la justicia o perturbar la
accin probatoria11.
Con relacin al fumus boni iuris, dicha Sala
Penal recurre a la sentencia del Tribunal
Constitucional dictada en el Exp. N. 24342004-HC/TC, caso scar Emilio Fernando, y
en la ltima parte del fundamento 3.5.a),
seala: En tal sentido, conforme lo ha sealado nuestro Tribunal Constitucional ()
el desvanecimiento de uno de los presupuestos
necesarios para dicar el mandato de detencin,
como lo es el fummus boni iuris permite variar
la detencin impuesta12.
Tal como se advierte de lo antes desarrollado,
an no se ha llegado a un consenso acadmico, ni doctrinario, ni jurisdiccional respecto a
cules seran en realidad los dos principales
presupuestos de la prisin preventiva. Sin
embargo, coincidiendo con San Martn Castro,
al parecer el primer presupuesto procesal de
la prisin preventiva sera el fumus commissi
delicti, por cuanto tiene relacin directa con
la fuerte posibilidad de la comisin de un
delito por parte del agente activo objeto
del requerimiento de prisin preventiva,
mientras que el fumus boni iuris hace alusin
a la fuerte posibilidad de que al demandante
10 Auto de Vista, Expediente N. 0085-2014, procesados Alfredo Crespo Bragayrac y otros, Terrorismo en
agravio del Estado, Lima, 01 de agosto de 2014.
11 Auto de Vista, Expediente N. 0085-2014.
12 Auto de Vista, Expediente N. 0085-2014.
170
Instituto Pacfico
realmente le asiste el derecho que reclama en

el mbito extrapenal; adems, la comisin de
un delito no genera derechos para el posible
autor del delito, muy por el contrario, genera
responsabilidad penal y extrapenal para este,
siendo en todo caso, obligacin del Estado por
intermedio del Ministerio Pblico hacer que
se materialice esa responsabilidad del posible
autor del hecho delictuoso.
En cuanto al segundo presupuesto procesal
de la prisin preventiva, debera considerarse
al periculum libertatis en lugar del periculum in
mora, toda vez que el primero tiene relacin
con el peligro que puede representar el posible autor del hecho delictuoso estando en
libertad, mientras que el segundo est relacionado con el peligro de devenir en ineficaz una
sentencia, como consecuencia de la demora
del proceso por razones propias de su trmite
en el mbito judicial.
Adems, con el Cdigo Procesal Penal vigente,
la posible existencia del peligro en la demora para por el desarrollo del proceso penal
escapara de la responsabilidad del Poder
Judicial, por cuanto la investigacin que antes
estuvo en manos del juez instructor, ahora
est en manos del Ministerio Pblico, quien
no solo interviene en el proceso en igualdad
de condiciones con la parte procesada, sino
que adems recae en l la carga de impulsar
el proceso penal toda vez que el juez sea
de investigacin preparatoria, unipersonal o
sala penal no puede impulsar de oficio, sino
esperar el requerimiento del fiscal.
Ahora, si estamos bajo un modelo procesal
penal donde la demora ya no depende del
poder judicial como s ocurre con todos los
procesos extrapenales sino de la propia actividad de una de las partes procesales como
es el Ministerio Pblico, entonces ha perdido
sentido tomar en cuenta al periculum in mora,
y recupera sentido considerar al periculum
libertatis, pues estando el sujeto procesal en
libertad, no solo puede ponerse en fuga, sino
tambin puede obstaculizar la actuacin de las
pruebas o simplemente puede existir el riesgo
de que cometa un nuevo delito.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
Con el Cdigo Procesal Penal vigente, la posible existencia del peligro
en la demora para el desarrollo
del proceso penal escapara de la
responsabilidad del Poder Judicial,
por cuanto la investigacin que antes estuvo en manos del juez instructor, ahora est en manos del
Ministerio Pblico.
Asimismo, el peligrosismo procesal que el
magistrado San Martn Castro incorpora
como uno de los presupuestos procesales de
la prisin preventiva en la Resolucin-Circular
N. 325-2011-P-PJ antes mencionada, no
es sinnimo del periculum libertatis, sino del
periculum in mora tal como sugiere Ramiro
Salinas Siccha13. Es ms, respecto al peligrosismo procesal o perculum in mora, San Martin
puntualiza: El peligrosismo procesal tiene un
carcter esencialmente subjetivo y reconoce
un amplio margen de discrecionalidad al juez.
Es la regla que, en todo caso, fundamenta la
legitimidad de la prisin preventiva14.
Por todo ello, se refuerza la idea de que el periculum libertatis sera el segundo presupuesto
procesal de la prisin preventiva, y no as el
periculm in mora, lo que debe aclararse para
que la judicatura nacional no siga confundiendo instituciones de la prisin preventiva.
4. El fumus boni iuris y el periculum

in mora como presupuestos procesales de toda medida cautelar
extrapenal
En este aspecto hoy se ha alcanzado cierto

consenso como para considerar que los presupuestos para la concesin de una medida
cautelar son dos: el peligro en la demora (de
la conclusin del proceso mientras se acta y
se reconoce y se reconoce el derecho reclamado); y la verosimilitud o probabilidad (de
que el derecho reclamado en la demanda se
reconozca en la sentencia final)15.
Es evidente que dicho autor se refiere al
periculum in mora y al fumus boni iuris como
presupuestos procesales de toda medida cautelar extrapenal. Al respecto, el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil, es absolutamente
claro cuando precisa que:
El Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia
de la decisin definitiva, dicta medida cautelar
en la forma solicitada o en la que se considere adecuada. Siempre que de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin ().
Con relacin a los presupuestos procesales de
toda medida cautelar en el mbito procesal
civil, Marianella Ledesma puntualiza: La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y
en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de
que no sea arbitraria la decisin que tome el
juez, se exige la presencia de ciertos elementos
para concederla, como la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora16.
Con respecto a los presupuestos procesales de

toda medida cautelar dentro del mbito procesal civil, Omar Sumaria Benavente seala:
Asimismo, respecto al periculum in mora,

Marianella Ledesma, remitindose a Lieb-
13 SALINAS SICCHA, Ramiro, La prisin preventiva y la

primera casacin en el nuevo modelo procesal penal,
en Revista jus jurisprudencia, N.6, Grijley, Lima, 2007,
pp. 233-234.
14 SAN MARTIN CASTRO, Derecho Procesal Penal, cit., p.
993.
15 SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introduccin al sistema

de la tutela jurisdiccional, Ara Editores, Lima, 2013, p.
214.
16 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Cdigo Procesal Civil Anlisis artculo por artculo, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, T. II, p. 42.
Actualidad Penal
171
Actualidad
Penal
man, sostiene: Para invocar el peligro, basta

sealar dice Liebman un fundado temor
que mientras se espera aquella tutela, lleguen
a faltar o alterar las circunstancias de hecho
favorables a la tutela misma, esto implica que
el peligro en la demora (periculum in mora)
habr de ser apreciado con relacin a la urgencia en obtener proteccin especial, dados
los hechos indicativos de la irreparabilidad o
el grave dao que puede significar esperar al
dictado de sentencia; de ah que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.17 En este caso,
se agrega como objetivo anticipar los efectos
del fallo, lo cual nunca podra corresponder
al mbito penal.
5. La razonabilidad vs. la proporcionalidad en la prisin preventiva

Con relacin a la razonabilidad, Roberto
Gonzales seala: Razonabilidad (cualidad
razonable) remite a los trminos razn (del
latn rat- o, - onis) y razonable. El primero
significa facultad de discurrir, acto de discurrir el entendimiento, motivo o causa,
adems el termino ratio significa facultad
de calcular, razn, inteligencia, juicio, buen
sentido; el segundo significa arreglado,
justo, conforme a razn18, la razonabilidad
vara con el transcurso del tiempo y la posicin geogrfica, por que envuelve la nocin
de sentido comn y este es igual en uno u
otro tiempo o lugar, porque los valores y las
valoraciones comprendidas son cambiantes y
distintas en las personas y sociedades y, por
tanto en la historia. Lo objetivo es estable, lo
subjetivo no19.
Cuando el juez acta en determinado tiempo
y espacio, debe conocer no solo el mandato
fro de la disposicin procesal penal, sino tambin debe entender las costumbres, la idiosin17 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Cdigo Procesal
Civil Anlisis artculo por artculo, cit., p. 42.
18 GONZLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teora del
proceso civil eficaz, Ara Editores, Lima, 2013, p. 524.
19 GONZLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teora del
proceso civil eficaz, cit., p. 524.
172
Instituto Pacfico
crasia, la cosmovisin de quienes son objeto

de su autoridad, por lo que debe recurrir a
la razonabilidad de su decisin, vinculndola
necesariamente con el fumus commissi delicti
y con el periculum libertatis.
LEDESMA NARVAEZ dice:

La medida cautelar
es otorgada
sin contradictorio
y en forma inmediata. Frente a
ello, y a fin de que
no sea arbitraria la
decisin que tome
el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora .
Respecto a la razonabilidad, Marianella

Ledesma apoyndose en MacCormick,
Aarnio, y Atienza, dice: Algunos autores
han tratado de mostrar que se entiende
por razonable. MacCormick enfatiza en la
necesidad de buscar un equilibrio entre
exigencias contrapuestas. Aarnio se centra
sobre todo en la necesidad de que la decisin logre aceptabilidad o consenso. Para
Atienza ambas exigencias estn ligadas entre
s y constituyen uno de los puntos centrales
del adecuado concepto de razonable. Segn
Atienza, una resolucin jurdica es razonable
si y solo si: 1) se toma en condiciones en que
no sera aceptable, o no se podra adoptar
una decisin estrictamente racional; 2) logra
un equilibrio entre exigencias contrapuestas,
pero que necesariamente hay que considerar en la decisin; y 3) es aceptable por la
comunidad 20.
Lo antes trascrito coadyuva a determinar
que la prisin preventiva en tanto afecta
gravemente el derecho a la libertad de las
20 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Cdigo Procesal
Civil Anlisis artculo por artculo, cit., p. 425.
Doctrina prctica
personas debe ser aceptada por la comunidad y debe resolver equilibradamente la
contraposicin del principio de presuncin de
inocencia, y la prisin adelantada; por tanto,
la prisin preventiva debe ser consecuencia
de la razonabilidad del juzgador.
Sin embargo, la aplicacin de este principio
no es pasiva, tanto es as que al respecto,
Roberto Gonzles lvarez, dice: Por su parte,
el Tribunal Constitucional peruano, si bien
ha asignado ms espacio en sus sentencias al
principio de proporcionalidad, se ocupa de
este principio confundindolo o revolvindolo
con el principio de razonabilidad, la igualdad
y el debido proceso sustantivo, y siempre
en una lgica colisionista de derechos
fundamentales, con el consecuente pesaje y
jerarquizacin de los mismos, situacin que
el alto Tribunal debe enmendar21.
Por lo antes expuesto, es conveniente aclarar
si para el dictado de la prisin preventiva
debe recurrirse a la razonabilidad o a la proporcionalidad, pues no existir otro momento
histrico para ello, dado que a la fecha, con
el pretexto de denuncias periodsticas sobre
posibles flaquezas o debilidades de los mandatos de prisin preventiva o la revocacin de
estos, se est ingresando a quebrar la independencia de los jueces y a afectar la propia
institucionalidad del Poder Judicial.
La proporcionalidad por su parte, tal como
sostiene Roberto E. Cceres Julca: Sirve para
ponderar hasta qu punto es compatible la
intervencin en los derechos fundamentales
con el inters en la persecucin del delito.
Busca determinar si existe una relacin de
equilibrio o de adecuada correspondencia
entre la afectacin que llega a sufrir un
derecho constitucional, y la conservacin
de un bien o inters pblico que aparece
precisamente como causa de esa afectacin.
Se aplica en el proceso penal para acomodar la ley al caso concreto, atendindose a
los intereses en conflicto y en su frmula
21 GONZLES LVAREZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teora
del proceso civil eficaz, cit., p. 451.
de forma negativa: no se busca la decisin

proporcionada, sino evitar la claramente
desproporcionada22.
De dicha conceptuacin se puede advertir
como es lgico que la proporcionalidad sera
el punto medio entre la afectacin del derecho
a la libertad mediante la prisin preventiva,
y el inters del Estado en la persecucin del
delito; sin embargo, ello sera por s mismo
insuficiente puesto que no est considerando
el impacto social de la decisin, la personalidad del agente o el peligro que representa
para la sociedad el procesado en goce de su
libertad, lo que s se puede conseguir con la
razonabilidad como sustento del mandato de
prisin preventiva.
Miguel Polaino-Orts, alude a la razonabilidad
y no as a la proporcionalidad cuando afirma:
Que las normas que entraan algn contenido sancionador o restrictivo de los derechos o
garantas de las personas deben interpretarse
siempre de acuerdo con criterios de equidad,
prudencia, humanidad e, incluso, justicia en
su lado menos lesivo, ms favorable para el
sujeto, es una obviedad que no requiere ser
acogida en un texto legal para adquirir y
desplegar su vigencia23.
Lo expresado por tal autor, conlleva pensar
que la razonabilidad est vinculada necesariamente con la interpretacin restrictiva
de las disposiciones procesales que regulan
la prisin preventiva, para evitar llegar a la
arbitrariedad o ilegalidad por diferente interpretacin. Al respecto, Castillo Alva, Lujn
Tpez y Zavaleta Rodrguez remitindose
a Engisch, con relacin a la interpretacin
restrictiva e interpretacin extensiva, mencionan: La diferencia entre interpretacin
22 CCERES JULCA, Los medios impugnatorios en el proceso penal, cit., p. 237.
23 POLAINOORTS, Miguel, Odiosa sunt restringenda,
favorabilia sunt amplianda? Sobre los lmites de la
interpretacin de derechos procesales: acotaciones al
art. VII.3 del Cdigo Procesal del Per, en HURTADO
POZO, Jos (Dir.). Anuario de Derecho Penal. Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Fondo Editorial PUCP
y Universidad de Friburgo-Suiza, Lima, 2006, p. 267.
Actualidad Penal
173
Actualidad
Penal
restrictiva e interpretacin extensiva adquiere

algn significado cuando sirve para precisar
la relacin de las normas jurdicas con la
libertad civil o los derechos fundamentales
de los ciudadanos; seguidamente refiere
Muchas veces una interpretacin restrictiva
o de limitacin del alcance de un precepto
favorecer la expansin de las cuotas de
libertad, mientras que su interpretacin amplia (extensiva) determinar una reduccin
de las cuotas de libertad. En el caso del derecho penal la interpretacin restrictiva por
lo general determinar una limitacin a la
potestad punitiva del Estado y la consiguiente ampliacin de los mrgenes de libertad.
En cambio, la interpretacin extensiva, al
ampliar el ejercicio de ius puniendi, terminar
afectando los derechos y la libertad de los
ciudadanos24.
Siguiendo la misma lnea de pensamiento,
el profesor Alberto Trabucchi afirma: La
interpretacin debe ser, en definitiva, viva,
funcional y honesta25, la interpretacin
restrictiva se dar cuando la interpretacin
lgica restrinja el significado propio de la
expresin usada por la ley26.
Tampoco podemos soslayar para coadyuvar
el uso de la razonabilidad en lugar de la proporcionalidad que el Per es pluricultural.
Es un espacio geogrfico compartido por
diferentes naciones originarias desde antes
de la invasin y conquista espaola, que
pese al transcurso de los siglos permanecen
vigentes, viven con nosotros, recobrando y
buscando su propia historia, hecho social
que Sal Pea K. lo califica como () el
problema es de la raza del espritu, es decir
de una incapacidad de muchos de aceptar a
las personas a las que se considera diferentes
en su profundidad y en su color de fondo,
24 CASTILLO ALVA, Jos, Manuel LUJN y Roger ZAVALETA, Razonamiento Judicial: Interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales, Ara
25 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones del derecho civil,
Revista de derecho privado, Madrid, 1967, p. 49.
26 TRABUCCHI, Instituciones del derecho civil, cit., p. 49.
174
Instituto Pacfico
ms que en el de su superficie. ste es el

punto central27 .
6. Conclusiones
El fumus boni iuris y el periculum in mora
no seran los presupuestos procesales
pertinentes para la validez del mandato
de prisin preventiva, por cuanto corresponden estrictamente a las medidas
cautelares de carcter extrapenal, dado
que solo tienen relacin con el buen derecho invocado por la parte demandante
y con el peligro que entraa para ella la
demora del proceso, que hara ineficaz
la sentencia a dictarse.
El fumus comissi delicti y el periculum
libertatis seran los presupuestos procesales pertinentes de la prisin preventiva,
porque tienen relacin con la fuerte
posibilidad de la comisin del delito por
parte del imputado, y con el peligro que
podra constituir el procesado estando en
libertad.
Para la validez del mandato de prisin
preventiva, sera condicin sine qua non,
la razonabilidad, y no as la proporcionalidad, porque el juez tiene la obligacin de
analizar en ejercicio de su independencia
jurisdiccional, los efectos de su decisin,
ya sea considerando el entorno social,
el momento histrico o las cualidades
positivas, o negativas del imputado, sin
limitarse a la formulacin cuasimatemtica de la proporcionalidad.
La falta de diferenciacin de los presupuestos procesales de la prisin preventiva, pondra en riesgo los verdaderos
objetivos de dicha medida cautelar, por lo
que la solucin de dicha problemtica en
el mbito jurisdiccional, sera sumamente
til y adems brindara importante aporte
para el trabajo intelectual vinculado con
27 PEA KOLENKAUTSKY, Sal, Psicoanlisis de la corrupcin poltica y tica en el Per contemporneo,

Ediciones PEISA, Lima, 2003, cit., p. 159.
Doctrina prctica
la institucin procesal de la prisin preventiva.
El fumus comissi delicti y el periculum libertatis seran los presupuestos procesales pertinentes de la
prisin preventiva, porque tienen
relacin con la fuerte posibilidad
de la comisin del delito por parte del imputado, y con el peligro
que podra constituir el procesado
estando en libertad.
7. Bibliografa
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Editores, Lima, 2011.
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Actualidad Penal
175
Actualidad
Doctrina prctica
Penal
DOCTRINA PRCTICA
Las comunidades campesinas y nativas:
La jurisdiccin penal desde la perspectiva
constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116
Elder J. Miranda Aburto*
SUMARIO
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal
1. Introduccin
2. Las comunidades campesinas y nativas dentro del marco supranacional
3. Tienen la misma naturaleza criminal la imputacin de autor y/o partcipe cuando integran
una comunidad campesina, nativa, y/o pueblos indgenas?
4. La jurisdiccin penal en las comunidades campesinas y nativas
5. Posicin asumida por la Corte Suprema de Justicia en los diferentes delitos efectuados por
las comunidades campesinas y nativas
6. Conclusiones
1. Introduccin
En el ao 2007, se llev a cabo el II Censo
de Comunidades Indgenas, en el cual se
identific geogrfica y cartogrficamente a
1786 comunidades indgenas, ubicadas en 11
departamentos, adems de conocer las caractersticas de su poblacin y viviendas. En la
Amazona peruana, ancestralmente se asienta
la poblacin indgena perteneciente a trece
(13) familias lingsticas, lo cual convierte al
Per en el pas ms heterogneo de Amrica,
pues no existe otro pas en este Continente
con ms familias lingsticas que el nuestro:
no obstante, compartimos con otros pases de
* El autor tambin es doctor en Derecho. Magster en
Derecho Penal. Estudiante de la Maestra de Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Docente de la Escuela de Postgrado de la
Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad
Nacional Santiago Antnez de Mayolo y de la Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado
de las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y de
la Universidad Nacional Federico Villareal. Integrante de la Comisin Consultiva del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima
176
Instituto Pacfico
Amrica algunas de las mencionadas familias.

Segn estudios antropolgicos, estas familias
lingsticas agrupan a sesenta (60) etnias.
Los resultados del II Censo de Comunidades
Indgenas de la Amazona peruana, permiten
contar con informacin de las trece familias
lingsticas y de cincuenta y un (51) etnias de
las sesenta existentes.
El Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 establece
parmetros al juzgador al momento de emitir una sentencia en contra de los presuntos
autores del ilcito penal, cuando estos son
integrantes de una comunidad campesina
y/o nativas siendo la primera: Cuando no
sea posible determinar la atipicidad de la
conducta, ser del caso recurrir al anlisis de
la procedencia de la causa de justificacin
centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20.8
CP), tomndose en cuenta el presupuesto de
situacin de amenaza a los bienes jurdicos
antes citados y los lmites o condiciones para
el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal-rondera ya analizados.
Doctrina prctica
La segunda es, cuando no resulta la aplicacin
de lo anteriormente sealado, ser del caso
considerar el conjunto de factores culturales
en la escala individual del sujeto procesado
sealando el plenario: Cabe acotar que el
anlisis en mencin requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurdica
de la ronda campesina, la autoridad rondera
que actu la condicin de tal del rondero
incriminado-, su nivel de representacin y
funciones, y las caractersticas y alcances
de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede
determinarse mediante pericias culturales o
antropolgicas.
El tercero es: Cuando no sea posible declarar
la exencin de pena por diversidad cultural,
esta ltima sin embargo puede tener entidad
para atenuarla en diversos planos segn la
situacin concreta en que se produzca. En los
niveles referidos a la causa de justificacin
(artculo 20.8 CP), al error de tipo o de prohibicin (artculo 14 CP) o a la capacidad para
comprender el carcter delictivo del hecho
perpetrado o de determinarse de acuerdo a
esa comprensin (artculo 15 CP) y si el grado
de afectacin no es lo suficientemente intenso
o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su configuracin, ser de aplicacin,
segn el caso:
A. La atenuacin de la pena por exencin
incompleta conforme al artculo 21 CP, o
por la vencibilidad del error prohibicin
segn el artculo 14 in fine ltima frase
CP, o por los defectos de la comprensin
o de determinarse segn esa comprensin como lo previene la ltima frase del
artculo 15 CP.
B. La sancin por delito culposo si tal figura
penal se hallare prevista en la ley por la
vencibilidad del error de tipo, atento a
lo dispuesto por el artculo 14 primer
prrafo ltima frase CP.
Y por ltimo el citado Acuerdo seala: Comprobada la existencia del hecho punible y la
responsabilidad del acusado, el juez penal
para medir la pena tendr en cuenta, de un
RESUMEN
El presente trabajo aborda el tema de
la jurisdiccin etnocultural, presentando
inicialmente datos censales sobre las comunidades campesinas e indgenas, as como
la variedad de familias lingsticas, luego se
describe el marco supranacional, a partir del
reconocimiento del Convenio 169 de la OIT,
con el cual nuestro Estado peruano se obliga
internacionalmente a adoptar las medidas
necesarias para la implementacin de la jurisdiccin etnocultural, analizando el contenido
del Acuerdo Plenario N. 01-2009, pasando
por las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre la materia, todo ello con
la lectura del artculo 149 del texto constitucional, respecto del cual la Corte Suprema
ha acogido una interpretacin extensiva a fin
de incluir las rondas campesinas, significando
ello para el autor, una descriminalizacin de
los actos que realicen los ronderos en materia
de imparticin de justicia. Concluye, que en
el ejercicio de la jurisdiccin etonocultural se
debe respetar el debido proceso, puesto que
las afectaciones a los derechos fundamentales
estn al margen de la proteccin del derecho
consuetudinario.
CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: Artculos 14, 15, 20, 21,
45.5 y 46.8.
PALABRAS CLAVE
Comunidades / Justicia comunitaria / Excencin de pena / Tipicidad / Identidad
lado, los artculos 45.2 y 46.8 y 11 CP compatibles con el artculo 9.2 de la Convencin,
que exige a los tribunales penales tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indgenas, el contexto socio cultural del imputado;
y, de otro lado, directivamente, el artculo 10
de la Convencin, que estipula tanto que se
tenga en cuenta las caractersticas econmicas, sociales y culturales del individuo y dar
preferencia a tipos de sancin distintos del
Actualidad Penal
177
Actualidad
Penal
encarcelamiento principio de adecuacin de

las medidas de reaccin social.
Es por ello que las comunidades campesinas,
hoy en da tienen el reconocimiento de su
jurisdiccional especial a travs de la Constitucin y Convenios Internacionales, pero
con vacos legales que ha originado nuestra
justicia penal.
2. Las comunidades campesinas y

nativas dentro del marco supranacional
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, enfatiza el reto de poder
adoptar una perspectiva intercultural en
la administracin de justicia, generndose
opiniones encontradas por parte del Poder
Judicial, porque supuestamente se estaba
aplicando la ley de manera incorrecta. La
naturaleza de los preceptos contenidos en el
Convenio 169, corresponden a una naturaleza
autoaplicativa1 o programtica2. No debemos
olvidar que dentro de los deberes del Estado
previstos en el artculo 44 de la Constitucin,
no solo se encuentra el garantizar la plena
vigencia de los derechos fundamentales, sino
tambin garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la poblacin de
1 Posicin asumida en la sentencia. N. 01893-2009PA/TC- Minera Yanacocha S.R.LTDA. seal: Las
normas autoaplicativas pueden ser definidas como
aquellas que llevan incorporadas en s mismas un acto
de ejecucin, de modo tal que la posible afectacin al
derecho se produce con la sola entrada en vigencia de
la norma, pues sta produce efectos jurdicos inmediatos en la esfera jurdica de los sujetos de derechos.
Es decir, que este tipo de normas con su sola entrada
en vigencia crean situaciones jurdicas concretas, no
siendo necesario actos posteriores y concretos de
aplicacin para que genere efectos.
2 Posicin asumida en la sentencia N. 1417--2005-PA/
TC- Manuel Anicama Hernndez: De esta manera,
la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas diferencias
revisten significativas repercusiones prcticas. En tal
sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad
inmediata o autoaplicativas, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida,
progresivos o programticos.
178
Instituto Pacfico
las amenazas contra su seguridad; y promover

el bienestar general que se fundamenta en la
justicia, y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
SABA USTED QUE?

Las comunidades campesinas hoy
en da tienen el reconocimiento
de su jurisdiccional especial a travs de la Constitucin y Convenios
Internacionales, pero con vacos
legales que ha originado nuestra
justicia penal.
Es decir, el Estado a pesar de haber ratificado
el Convenio podr excusarse a nivel internacional en alusin a la flexibilidad y teniendo
en cuenta las condiciones de cada pas que
refiere el artculo 34 del Convenio en cuestin.
Consideramos que si ha sido reconocido por el
Estado, y conforme al artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per3, se puede calificar a
tales normas como AUTOAPLICATIVAS.
Es ms, el Tribunal Constitucional ha sealado:
Los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los
tratados y los convenios internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per y en
concordancia con las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte (Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin y artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional). En tal sentido, el ejercicio
interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones
materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe
estar obligatoriamente informado por las
3 Art. 55 de la Constitucin: Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
Doctrina prctica
disposiciones de los tratados internacionales
de derechos humanos y por la interpretacin
de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a
travs de sus decisiones4.
Asimismo, ha determinado cmo se vinculan
los rganos de jurisdiccin interna: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el
presente caso no le queda ms que ratificar
su reiterada doctrina, imprescindible para
garantizar los derechos fundamentales, bien
se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en
su parte resolutiva, sino que se extiende a la
ratio decidendi, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso5.
De esta manera, el Estado se obliga internacionalmente no solo a adoptar las medidas
necesarias para dar cumplimiento a lo pactado y lograr la concrecin de los derechos
reconocidos, sino tambin acatar las decisiones de los rganos a los cuales ha decidido
a someterse.
3. Tienen la misma naturaleza

criminal, la imputacin de autor
y/o partcipe cuando integran una
comunidad campesina, nativa,
y/o pueblos indgenas?
El Tribunal Constitucional en la sentencia
expedida en el caso Mximo Humberto Caceda Pedemonte, seal lo siguiente sobre la
definicin de autora y participacin:
El Cdigo Penal reconoce dos formas de
intervencin delictiva; la autora y la participacin: el artculo 23 del Cdigo Sustantivo
4 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en la
sentencia N 5854-2005-AA/TC- Pedro Andrs Lizana
Puelles
sentencia N 0007-2007-AI/TC-Colegio de Abogados
del Callao
establece que [E]l que realiza por s o por

medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente sern reprimidos con
la pena establecida para tal infraccin. A su
vez, distingue tres formas en que una persona
puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por s misma
el hecho punible; b) cuando realiza por medio
de otro el hecho punible; c) cuando realiza el
hecho punible juntamente con otro u otros.
La doctrina precisa que solamente puede
hacerse tal delimitacin en los tipos dolosos.
As, define como autor de delito doloso a [a]
aquel que mediante una conduccin consciente de fin, del acontecer causal en direccin del
resultado tpico, es seor sobre la realizacin
del tipo. Es decir, el autor puede manipular
sobre el resultado del hecho e inclusive puede desistirse. En tanto que el partcipe est
supeditado a la actuacin del autor, pues su
intervencin solamente se produce siempre
que el autor, por lo menos, arriba al grado
de tentativa, sin el cual no hay complicidad
ni instigacin. Consecuentemente, el partcipe
no tiene dominio del hecho.
As, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribucin, an siendo distinta, es considerada como
un todo, y el resultado total le es atribuible
independientemente de la entidad material
de su intervencin; y es partcipe aquel cuya
intervencin est condicionada al resultado
obtenido por el autor o aquel cuyo accionar
no contribuye decididamente a la ejecucin
del delito, sino que su intervencin se limita
a coadyudar en su ejecucin.
Ahora bien, cuando el ilcito penal es cometido por una persona que, cual instrumento,
acta dentro de un aparato de poder organizado, que, como parte de su estrategia
general, comete delitos o representa solo un
ejemplo de un conjunto de conductas ilcitas
similares, estamos frente a la existencia de un
patrn de violaciones, lo que convierte a tal
agrupacin en una organizacin destinada a
cometer delitos. Estamos, entonces, frente
a un ilcito contra la paz pblica previsto y
Actualidad Penal
179
Actualidad
Penal
sancionado en el artculo 317 de la ley penal

material. A mayor abundamiento, dicho tipo
penal est referido a una agrupacin de personas organizadas con el objeto de cometer
varios delitos, y que han hecho del delito un
modo de vida.
En consecuencia, es en virtud del principio de
reparto funcional de roles y de las contribuciones de los intervinientes en el ilcito penal
que se establecer su intervencin delictiva6.
Ha trado mucha confusin estas distintas
denominaciones: el concepto de pueblos
indgenas en el Per, que comprende fundamentalmente la poblacin que habita en las
comunidades campesinas y nativas, as como
aquellos pueblos amaznicos en situacin de
aislamiento voluntario o contacto inicial.
La comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: No existe una definicin
precisa de pueblos indgenas en el derecho
internacional, y la posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es necesaria para
efectos de proteger sus derechos humanos.
Dada la inmensa diversidad de los pueblos
indgenas de las Amricas y del resto del mundo, una definicin estricta y cerrada siempre
correr el riesgo de ser demasiado amplia o
demasiado restrictiva. El derecho internacional s proporciona algunos criterios tiles para
determinar cundo un determinado grupo
humano se puede considerar como pueblo
indgena. Esta determinacin es de importancia crtica para el derecho internacional.7
El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas
constituyen pueblos indgenas. As lo informo
el Estado a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de
la OIT (CEACR): La comisin toma nota que
el gobierno informa que el reglamento de la
ley nmero 28945. Ley del Instituto Nacional
6 STC Expediente N. 1805-2005-PHC/TC.
7 Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales, Normas y
Jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, CIDH, Washington D.C., 2010, p. 15.
180
Instituto Pacfico
de Pueblos Andinos seala en su artculo 2

las definiciones que abarcaran a los pueblos
andinos, pueblos amaznicos y pueblos afro
peruanos. La comisin toma nota que segn
el gobierno las comunidades campesinas y
las comunidades nativas estn incluidas en
el reconocimiento de sus derechos tnicos y
culturales como colectividades similares a los
pueblos indgenas, enfatizando los aspectos
sociales, polticos y culturales8.
Estas diferentes denominaciones no podemos
interpretarlas como un numerus clausus, sino
como un nmero apertus, como se puede
apreciar de la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional: El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en
el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen
a una sociedad que es heterognea tanto en
sus costumbres como en sus manifestaciones
culturales. Por ello, la Constitucin de 1993
ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia
de pueblos y culturas originarias y ancestrales
del Per. En esa medida, la Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, as como su personera
jurdica (artculo 88 de la Constitucin);
adems, impone al Estado la obligacin de
respetar su identidad cultural (artculo 89 de
la Constitucin). Pero tambin debe reconocer
la existencia de poblaciones afroperuanas y de
otras tradicionalmente arraigadas en el Per9.
Estos ltimos carecen de un reconocimiento
de sus culturas, es por ello que la Defensora
del Pueblo ha emitido recomendaciones a
travs del Informe de Adjunta N 003-2011DP/ADHPD, a favor de la poblacin afroperuana. Siendo las principales: a) Incorporar la
variable tnica (afro) en los censos nacionales
8 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos y Luis ROEL ALVA, Manual
de herramientas legales para operadores del sistema
de justicia para defender los derechos de los pueblos
indgenas, Justicia Viva, Lima, 2011, p. 22
9 Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en
la sentencia. N. 0042-2004-AI/TC- Luis Alejandro
Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos.
Doctrina prctica
y en las polticas pblicas; b) Contar con una
institucionalidad estatal fortalecida (tcnica,
orgnica, representativa y estable).
SABA USTED QUE?

En la medida que la propia Constitucin afirma el derecho a la identidad tnica y cultural de las personas, y el Estado reconoce y protege
la pluralidad tnica y cultural de la
Nacin, as como que el Convenio
ratifica el derecho de los pueblos
histricos a conservar sus propias
instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de
ellas.
El Tribunal Constitucional ha sealado: La
Constitucin reconoce, entonces, el derecho
tanto a la identidad cultural como a la identidad
tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos
indeterminados, este Tribunal considera que
se trata de dos mbitos de proteccin de la
identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como
expresin cultural general. Por un lado se
trata de la identidad de los grupos tnicos,
es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer
dentro del grupo y distinguirlo de los dems,
nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte.
Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un
grupo tnico; y, por otro, de la identidad
cultural general, esto es, de la identidad de
todo grupo social que se genera en el proceso
histrico de compartir experiencias y luchas
sociales comunes para autodefinirse como
pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre
identidad cultural e identidad tnica existe
una relacin de gnero a especie10.
Asimismo, indic: La constitucin de 1993
reconozca el derecho fundamental de las
sentencia. N. 006-2008-PI/TC-PCM
personas a su identidad tnica y cultural, as

como la pluralidad de las mismas, supone que
el estado social y democrtico de derecho est
en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad
y pluralismo cultural, pero siempre que ellas
se realicen dentro del marco de respeto a
los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la
constitucin incorpora, tales como la dignidad
de la persona humana (artculo 1 de la constitucin), la forma democrtica de gobierno
(artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58)11.
El Convenio 169 de la OIT seala en su artculo l: El presente convenio se aplica: a) a
los pueblos en pases independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y econmicas
les distingue de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislacin especial. La
Gua de Aplicacin del Convenio N 169 de la
OIT explica que los elementos que definen a
un pueblo indgena son tanto objetivos como
subjetivos. Los elementos objetivos incluyen:
(i) La continuidad histrica: Se exige ser
descendientes de pueblos originarios, es decir,
deben ser sociedades anteriores a la conquista
o a la colonizacin; (ii) la conexin territorial: Se exige vivir en el mismo territorio
que vivieron sus ancestros. Se podra admitir
si estos han sido expulsados violentamente,
por ejemplo, en casos de terrorismo. (iii) instituciones sociales, econmicas, culturales
y polticas distintivas, y especficas, que son
propias y se retienen en todo o en parte. El
elemento subjetivo corresponde a la autoidentificacin colectiva en tanto pueblo indgena, es decir, es un criterio fundamental si
un pueblo determinado se considera indgena
o tribal bajo el Convenio y as una persona se
identifica como perteneciente a ese pueblo.
sentencia N. 0042-2004-AI/TC- Lobatn Donayre y
ms de cinco mil firmas.
Actualidad Penal
181
Actualidad
Penal
El Convenio 169 fue el primer instrumento

internacional en reconocer la importancia de
la autoidentificacin.
IMPORTANTE
Dentro de los deberes del Estado
previstos en el artculo 44 de la
Constitucin, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia
de los derechos fundamentales,
sino tambin garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral, y equilibrado
de la Nacin.
Existen normas infraconstitucionales que lo
definen: Ley N 27811, llamada tambin ley
que establece el Rgimen de Proteccin de
los Conocimientos Colectivos de los Pueblos
Indgenas, que en su artculo 2 seala: Los
pueblos indgenas, como pueblos originarios
que tienen derechos anteriores a la formacin
del Estado peruano, mantienen una cultura
propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En estos se incluyen a
los pueblos en aislamiento voluntario o no
contactados, as como a las comunidades
campesinas y nativas. La denominacin indgenas comprende y puede emplearse como
sinnimos de originarios, tradicionales,
tnicos, ancestrales, nativos u otros
vocablos.
La ley N 28611, llamada Ley General del
Medio Ambiente, en su artculo 70 menciona
como sinnimos a los pueblos indgenas,
comunidades campesinas y nativas.
En la medida que la propia Constitucin
afirma el derecho a la identidad tnica y
cultural de las personas, y el Estado reconoce
y protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin, as como que el Convenio rati-
182
Instituto Pacfico
fica el derecho de los pueblos histricos a

conservar sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte
de ellas, siendo el criterio fundamental la
conciencia de su identidad (artculo 1),
entonces, atendiendo a que las Rondas
Campesinas segn se tiene expuesto son la
expresin de una autoridad comunal y de sus
valores culturales de las poblaciones donde
actan, ser del caso entender en va de
integracin que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar condicionado al
cumplimiento de un conjunto de elementos
que luego se precisarn. No hacerlo importara un trato discriminatorio incompatible
con el derecho constitucional a la igualdad
y a la no discriminacin12.
Asimismo, el artculo 149 de nuestra Constitucin nos indica que las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su mbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de
la persona.
4. La jurisdiccin penal en las comunidades campesinas y nativas

Hasta fines del siglo XX, la jurisdiccin de
los pueblos indgenas no fue valorada adecuadamente en el Per y Latinoamrica, las
constituciones que han precedido a la del
93 establecieron al Congreso como el nico
poder facultado para la creacin de normas
legales, asignndole al Poder Judicial la funcin exclusiva de administrar justicia.
La jurisdiccin segn Devis Echanda: La jurisdiccin es el poder-deber del Estado de realizar esa tarea, la de imponer la norma jurdica
resolviendo los casos concretos con el fin de
lograr la paz social mediante la imposicin del
12 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, Por qu deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas?,
IDL, Lima, 2008, p. 24.
Doctrina prctica
derecho.13 El Tribunal Constitucional ha sealado: El concepto jurisdiccin se encuentra
regulado por dos clases de facultades: las
primeras relativas a la decisin y ejecucin que
se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coercin y documentacin que,
de un lado, tienden a remover los obstculos
que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro,
a acreditar de manera fehaciente la realizacin
de los actos jurisdiccionales, otorgndoles permanencia, as como una fijacin indubitable
en el tiempo, es decir, el modo y forma en
que se desarrollan. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional o la potestad de administrar
justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales,
los derechos ordinarios e intereses legtimos;
la sancin de los actos delictivos; el control
difuso de la constitucionalidad; y el control
de la legalidad de los actos administrativos14.
El PNUD define el acceso a la justicia como:
La capacidad de los individuos de buscar y
obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurdicas a travs de las instituciones
formales o informales de justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos. Es
por ello que el acceso a la justicia se entiende
como un proceso que debe adaptarse a un
contexto especfico y que requiere la capacitacin de todos los actores. En este sentido,
el PNUD15 identifica los siguientes elementos
esenciales:
1. Proteccin legal: Que viene a ser el reconocimiento de los derechos dentro de
los sistemas de justicia que otorgue la
posibilidad de obtener una respuesta a
sus necesidades jurdicas ya sea mediante
mecanismos formales o tradicionales.
13 DEVIS HECHANDA, Hernando, Teora general del

proceso: Aplicable a toda clase de procesos, Universidad,
Buenos Aires, 1984, p.117.
14 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el expediente N. 0023-2003-AI/TC- Defensora del
Pueblo.
15 Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la
prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT,
2009, p. 86.
2. Conciencia legal: Es el conocimiento por

parte de los individuos de la posibilidad
de obtener una reparacin jurdica mediante los sistemas de justicia formales o
tradicionales.
3. Asistencia y asesoramiento legal: Es el
acceso a profesionales capacitados para
iniciar y llevar adelante procedimientos
jurdicos.
4. Adjudicacin: Es el proceso de determinacin del tipo de reparacin jurdica
o compensacin ms adecuada, ya sea
regulado por la legislacin formal, como
ocurre en los tribunales, o por los sistemas
jurdicos tradicionales.
5. Ejecucin: Es la implementacin de rdenes, resoluciones y acuerdos que surjan
de la adjudicacin formal o tradicional.
6. Supervisin de la sociedad civil y del parlamento: Consiste en establecer las funciones de vigilancia y control con respecto
a los sistemas de justicia.
Hoy en da, podemos ver de manera pragmtica que la discriminacin racial, las barreras
lingsticas y culturales dificultan gravemente
el acceso a la justicia de las poblaciones indgenas. Segn CEPAL, en Amrica Latina y el
Caribe, viviran entre los 30 y 50 millones.
Per es el pas que ms indgenas tendra, con
aproximadamente 8.5 millones16.
A fin de solucionar lo anteriormente descrito,
la tratadista Tamayo Flores sugiere algunos criterios para orientar el proceso de coordinacin
entre la jurisdiccin ordinaria y comunal: a)
El mayor grado de autonoma jurisdiccional
indgena posible con la menor intervencin
estatal; b) La intervencin estatal en el mbito
jurisdiccional en principio se restringira a garantizar la vigencia de los Derechos Humanos
constitucionalmente reconocidos, a partir
de la lectura del contexto cultural que sobre
16 LOVATN PALACIOS David, Acceso a la justicia: Llave
para la gobernabilidad democrtica. (Informe final del
Proyecto Lineamento y Buenas Prcticas para un Adecuado Acceso a la Justicia en las Amricas), Organizacin de
los Estados americanos, Washington D. C., 2006, p.
30.
Actualidad Penal
183
Actualidad
Penal
dichos derechos se manejan en el mbito

comunal, a fin de contrapesar el alcance y
sentido de las sanciones comunitarias como
violatorios o no de los Derechos Humanos. C)
El respeto de la institucionalidad y jurisdiccin
indgena a partir de los principios como la
autonoma, autenticidad, sentido y eficacia
de la misma, lo cual implica no condicionar a
las autoridades tradicionales que administren
justicia su transformacin en autoridades oficiales del Estado, como pueden ser los Jueces
de Paz; d) Las formas de coordinacin deben
ser concebidas a partir del menor grado de
formalidades sustantivas y procesal a fin de
que las normas devengan e mecanismos operaciones y aceptables por los usuarios y no se
convierten en fuentes de mayor colectividad
institucional17.
Debemos reconocer el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el
cual regula las garantas del debido proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Tribunal Constitucional
vs. Per seal: De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe
en el Estado de Derecho, si bien la funcin
jurisdiccional compete eminentemente al
Poder Judicial, otros rganos o autoridades
pblicas pueden ejercer funciones del mismo
tipo. Es decir, que cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona a ser oda
por un juez o tribunal competente para la
determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica,
sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas. Por la razn
mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional, tiene
la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en
17 TAMAYO FLORES Ana Mara, Balance y perspectivas de

la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario a
partir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los
pueblos indgenas amaznicos, 1997, Informe N. 12,
Defensora del Pueblo, Lima, agosto 1998, p. 193
184
Instituto Pacfico
los trminos del artculo 8 de la Convencin

Americana.
DATO
En el ao 2007 se llev a cabo el II
Censo de Comunidades Indgenas,
en donde se permiti identificar
geogrfica y cartogrficamente a
1786 comunidades indgenas, ubicadas en 11 Departamentos, adems de conocer las caractersticas
de su poblacin y viviendas. En la
Amazona peruana ancestralmente
se asienta la poblacin indgena
perteneciente a trece (13) familias lingsticas, lo cual convierte
al Per en el pas ms heterogneo
de Amrica, pues no existe otro
pas en este Continente con ms
familias lingsticas que el nuestro; no obstante, compartimos con
otros pases de Amrica algunas de
las mencionadas familias.
Bajo esta interpretacin en la jurisdiccin especial de las comunidades nativas y campesinas, se admite la garanta del debido proceso.
Segn la categorizacin de Fix-Zamudio18 se
ha determinado que las denominadas garantas de la Administracin de Justicia que en
nuestra Carta Constitucional reciben el nombre de Principios y Derechos de la Funcin
Jurisdiccionalpertenecen al Derecho Constitucional Procesal, esto es, que son normas de
naturaleza procesal cotidiana, no solamente
restringidas a la actividad del proceso judicial
jurisdiccional, sino a todo proceso, sea este
administrativo, municipal, militar, civil, privado, universitario; etc. Tales garantas al ser
elevadas a rango constitucional son aplicables
no solo a los procesos jurisdiccionales, sino a
todos los procesos que se desarrollen dentro
18 FIX-ZAMUDIO, Hctor, La jurisdiccin como funcin
esencial del Estado moderno, citado por QUIROGA
LEN, Anbal, La Constitucin 10 aos despus, Fundacin Friedrich Nauman, Lima 1989, p. 291.
Doctrina prctica
de la sociedad, sea para la determinacin o
generacin de un derecho subjetivo de los
ciudadanos, sea para la determinacin de tal
derecho en conflicto entre el ciudadano y la
autoridad.
Aragoneses seala que el derecho al debido
proceso legal no solo tiene aplicacin a los
asuntos judiciales, sino tambin a todos los
que se desarrollen en el seno de una sociedad
y que supongan la aplicacin del derecho a
un caso concreto por parte de la autoridad y
del que se deriven consecuencias intersubjetivas, los que deben llevarse a cabo con
el cumplimiento de requisitos esenciales de
equidad y razonabilidad, que se encuentran
comprendidos entre la mayor parte de las garantas constitucionales de la Administracin
de Justicia. Un debido proceso supone, ante
todo y sobre todo, que el justiciable haya
tenido y podido acceder a un proceso justo
y razonable, en donde haya tambin tenido
posibilidad cierta de ejercer un derecho de
defensa razonable19.
Nuestra Constitucin reconoce constitucionalmente los fueros especiales. Entre ellos
tenemos:
a) Militar, para ello el Tribunal Constitucional ha sealado: [e]l artculo 138 de la
Constitucin establece que la potestad de
administrar justicia se ejerce por el Poder
Judicial, la excepcin hecha a favor de la
jurisdiccin especializada en lo militar
puede ser entendida como una excepcin
al ejercicio de la funcin jurisdiccional por
el Poder Judicial, lo que no implica, como
ya se ha visto en los pargrafos precedentes, que la jurisdiccin especializada
en lo penal militar pierda su naturaleza
jurisdiccional y, como tal, se encuentre
desvinculada de todos aquellos principios
que rigen la funcin jurisdiccional. Al
respecto, deben tenerse en cuenta dos
aspectos de trascendental importancia.
En primer lugar, por tratarse de una
19 ARAGONESES, Pedro, Proceso y derecho procesal,
Aguilar, Madrid, 1960, p. 34
excepcin en la Norma Fundamental, su

interpretacin debe realizarse siempre
de modo restrictivo y no extensivo; y,
en segundo lugar, que el Legislador,
al organizar la jurisdiccin militar, no
puede desconocer aquellos principios
constitucionales propios de los rganos
que administran justicia20.
b) Arbitral, sealada en el inc. 1 del artculo
139: El reconocimiento de la jurisdiccin
arbitral comporta la aplicacin a los
tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin,
relacionadas con los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional. Por ello, el
Tribunal considera y reitera la proteccin
de la jurisdiccin arbitral, en el mbito
de sus competencias, por el principio de
no interferencia referido en el inciso 2)
del artculo constitucional antes citado,
que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del
mbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier
intervencin y/o injerencia de terceros
incluida autoridades administrativas
y/o judiciales destinadas a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mrito
a la existencia de un acuerdo arbitral y la
decisin voluntaria de las partes21.
c) Constitucional, que se encuentra
consagrada en el artculo 202 de la
Constitucin: Atribuciones del Tribunal
Constitucional.- Corresponde al Tribunal
Constitucional: 1. Conocer, en instancia
nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
20 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
expediente N. 0004-2006-PI/TC- Fiscal de la Nacin
contra el Congreso de la Repblica.
21 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el expediente N. 6167-2005-PHC/TC-Fernando
Cantuarias Salaverry.
Actualidad Penal
185
Actualidad
Penal
hbeas corpus, amparo, hbeas data,

y accin de cumplimiento. 3. Conocer
los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin,
conforme a ley.
DEVIS ECHANDIA deca:
La jurisdiccin es
el poder-deber del
Estado de realizar
esa tarea, la de imponer la norma jurdica resolviendo
los casos concretos
con el fin de lograr
la paz social mediante la imposicin
del derecho .
d) De las comunidades campesinas y nativas, establecida en el artculo 149 de la

Constitucin que ser materia de anlisis
en el presente trabajo de investigacin.
Esta alternatividad anteriormente descrita no
vulnera el principio de igualdad ante la ley,
previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin,22 siempre que dichas jurisdiccio22 El Tribunal Constitucional en la sentencia N. 06062004-AA/TC Vctor Manuel Otoya Petit, seal: El
derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones:
formal y material. En su dimensin formal, impone
una exigencia al legislador para que este no realice
diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin,
en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley). II. En su dimensin
material, el derecho de igualdad supone no solo
una exigencia negativa, es decir la abstencin de
tratos discriminatorios; sino, adems, una exigencia
positiva por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos
prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se
traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato,
con independencia del contexto o las circunstancias
en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice
un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos
no se encuentran en una situacin igual. Por tanto,
el problema es determinar qu tratos diferenciados
186
Instituto Pacfico
nes aseguren al justiciable todas las garantas

vinculadas al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, es por ello que el artculo
149 de la Constitucin exige una lectura integradora y en armona con los principios de
unidad de la Constitucin: Si realizamos una
primera interpretacin sera que las rondas
campesinas, en primer lugar, para ser tales,
deben surgir y ser parte de las comunidades
campesinas y nativas. En consecuencia y vistas
desde una perspectiva general, forman parte
de un sistema comunal propio y, en rigor,
constituyen una forma de autoridad comunal
en los lugares o espacios rurales del pas en
que existen estn o no integradas a comunidades campesinas y nativas preexistentes.23
Tambin debemos reconocer que hoy en
da existe una falta de regulacin con respecto a la jurisdiccional de las comunidades
campesinas y nativas que han generado dos
posiciones muy marcadas, la primera: la
jurisdiccin especial indgena tiene competencia para conocer todas las materias que
juzguen conveniente, dentro del mbito
territorial propio (del pueblo indgena/
comunidad) e incluso extraterritorialmente, respecto de sus miembros bajo ciertas
circunstancias. Ni los textos constitucionales
de los pases andinos, ni el Convenio 169
establecen un lmite en cuanto a materias o
la gravedad de hechos que puede conocer
el derecho indgena. La segunda: para la
Comisin Andina de Juristas, la actuacin
de la jurisdiccin indgena tiene como lmite
el respeto de los derechos humanos y los
principios mnimos de la ley nacional. Para
ello es necesario una vinculacin efectiva
entre la jurisdiccin indgena y el Poder
Judicial, lo que obliga a que se especifiquen
sus respectivas competencias materiales, sus
mbitos de aplicacin territorial y personal,
son constitucionalmente admisibles, lo que deber
de analizarse en cada caso concreto conforme al test
de razonabilidad y proporcionalidad.
23 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Rondas campesinas
y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento
constitucional y desarrollo legislativo. Versin digital
disponible en: <bit.ly/1sgHhBQ>.
Doctrina prctica
as como la estrecha coordinacin entre
ambas24.
Las Rondas Campesinas han asumido diversos
roles en el quehacer de esos pueblos tales
como seguridad y desarrollo y, entre ellos,
tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto presupuesto
necesario para su relevancia jurdica aplican
las normas del derecho consuetudinario que
les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras
expresiones socioculturales, ante el problema
de la falta de acceso a la justicia, que es un
derecho fundamental procesal que integra el
ncleo duro de los derechos fundamentales.
Segn algunos cientficos sociales, la justicia
que aplican puede definirse como reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales
de resolucin de conflictos25.
Veamos algunas caractersticas de las Rondas
Campesinas:
a) La democracia: Algunos trabajos de investigacin han sealado que las rondas
campesinas son un ejemplo de democracia de base, porque la participacin de la
poblacin es universal. Gitlitz afirma que
en un Estado centralista como el Per,
han conseguido un espacio para la accin
autnoma, motivando una pequea y
efectiva descentralizacin del poder26.
b) Ayuda mutua: La necesidad de mejorar
la situacin originada en la ausencia
del Estado, llev a los campesinos de la
sierra norte a relacionarse sobre la base
de la ayuda mutua. El principal ejemplo,
lo constituye la actividad de rondar. En
ella, un grupo de ronderos cuida y vigila
los bienes de la tierra de los otros comu24 FRANCO VALDIVIA, Roco y Mara Alejandra GONZALES LUNA, Las mujeres en la justicia comunitaria:
Vctimas, sujetos y actores, IDL, Lima, 2009, pp. 28-29
25 GITLITZ, John, Rondas campesinas y violencia, en
Justicia y violencia en las zonas rurales, IDL, Lima, 2003,
p. 146.
26 GITLITZ, John, Decadencia y supervivencia de las
rondas campesinas del norte del Per, en Debate
Agrario, N. 28, 1998, p. 29.
neros durante la noche, mientras estos

descansan. El autor resalta que la ayuda
mutua no es el nico factor que conforma
y mantiene a las rondas27.
c) Cohesin interna: Las rondas se caracterizan por una fuerte cohesin basada en
la existencia de necesidades comunes y a
la disciplina frrea. La identidad local de
grupo es un mecanismo de autocontrol
interno. Adems, las reglas o normas
incumplidas se sancionan con bastante
drasticidad.
d) Identidad rondera: Para Yrigoyen, las
rondas han logrado redefinir las identidades de sus miembros a partir del
fomento de la participacin universal, su
eficacia en la administracin de justicia y
la recreacin de valores locales comunes.
Esta recreacin o reinvencin de la identidad se basa en elementos andinos tpicos
como la reciprocidad y la importancia de
los lazos familiares y comunitarios28.
El trmino justicia comunitaria debe ser
entendido, como el ms utilizado en el estudio de espacios campesinos rurales. Molina
seala que este trmino tiene la ventaja de
remitir no solo a las instituciones y prcticas
de resoluciones de conflictos, sino tambin a
los contextos socioculturales que los definen,
haciendo referencia fundamentalmente a la
especificidad de la organizacin sociopoltica
comunitaria29.
En el Acuerdo Plenario 01-2009, se recoge la
posicin de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de
2003), que seala los elementos para identificar la jurisdiccin especial comunal-ronderil:
a) Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o
27 GITLITZ, Rondas campesinas y violencia, cit., p. 63
28 HAN-JRGEN, Branndt y Roco FRANCO VALDIVIA,
El tratamiento de conflictos. Un estudio de actas en 133
comunidades, 2. ed., IDL, Lima, 2008, p. 93.
29 MOLINA RIVERO, Ramiro, El derecho consuetudinario
en Bolivia. Justicia comunitaria N. 9, una propuesta de
ley reconocimiento de la justicia comunitaria, Ministerio
de Justicia y Desarrollo, La Paz, 1999, p. 36.
Actualidad Penal
187
Actualidad
Penal
cultural y por la persistencia diferenciada

de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los prrafos anteriores, las
Rondas Campesinas tienen este atributo
sociocultural.
b) Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una
funcin de control social en sus comunidades. Las rondas campesinas, precisamente, es esa organizacin comunal
que, entre otras mltiples funciones,
asume funciones jurisdiccionales para la
solucin de los conflictos. Ellas cuentan
con la necesaria organizacin, con el
reconocimiento comunitario y con la
capacidad de control social.
c) Elemento normativo. Existencia de un
sistema jurdico propio, de un derecho
consuetudinario que comprenda normas
tradicionales tanto materiales como procesales, y que sern aplicadas por las autoridades de las rondas campesinas. Esas
normas, en todo caso y como perspectiva
central de su aceptabilidad jurdica, han
de tener como fundamento y lmite la
proteccin de la cultura comunitaria,
asegurar su mantenimiento y prevenir
las amenazas a su supervivencia.
d) Elemento geogrfico. Las funciones
jurisdiccionales, que determinan la
aplicacin de la norma tradicional, se
ejercen dentro del mbito territorial de
la respectiva ronda campesina. El lugar
de comisin del hecho, determinante
de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento
constitucional de la respectiva funcin
jurisdiccional de la ronda campesina: las
conductas juzgadas han de ocurrir en el
territorio de esta.
Adems, el Acuerdo Plenario indica: A estos
elementos se une el denominado factor de
congruencia. El derecho consuetudinario
que debe aplicar las Rondas Campesinas no
puede vulnerar los derechos fundamentales
de la persona. Se trata de una condicin de
legitimidad y lmite material para el ejercicio
188
Instituto Pacfico
de la funcin jurisdiccional especial comunalronderil.

En este nivel del examen del caso es de tener
en cuenta que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero
tienen entidad para afectar el lado subjetivo
del delito, vale decir, la configuracin del injusto penal y/o su atribucin o culpabilidad,
al punto que pueden determinar si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la
atenuacin de la pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de
su patrn cultural rondero puede actuar (i)
sin dolo error de tipo- al no serle exigible
el conocimiento sobre el riesgo para el bien
jurdico; (ii) por error de prohibicin porque
desconoce la ilicitud de su comportamiento,
esto es, la existencia o el alcance de la norma
permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender
la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin
tener la capacidad de comportarse de acuerdo
a aquella comprensin.30
5. Posicin asumida por la Corte

Suprema de Justicia en los diferentes delitos efectuados por
las comunidades campesinas y
nativas
La soberana jurisdiccional no significa monopolio o exclusividad del Poder Judicial en la
imparticin de justicia en nombre del pueblo;
sino ms bien pluralidad de administraciones de justicia autnomas en funcin de su
especialidad, pero subordinadas en ltima
instancia al principio de unidad y supremaca
constitucional, en un Estado de Derecho.
Es por ello que conforme lo estipula el artculo 1 de la Ley N. 27908, como en su
reglamentacin a travs del Decreto Supremo
N. 25-2003-JUS, del 30.12.2003, se ratifica
las funciones de seguridad de las rondas
campesinas dentro de su mbito territorial y
precisa que estas ltimas apoyan el ejercicio
30 MEINI Ivn, Inimputabilidad penal por diversidad
cultural en Imputacin y responsabilidad penal, Ara
Editores, Lima, 2009, pp. 69-70.
Doctrina prctica
de funciones jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas, y colaboran con
la solucin de conflictos.
GITLITZ dice:
Un Estado centralista
como el
Per, han conseguido un espacio

para la accin autnoma, motivando una pequea y
efectiva descentralizacin del poder .
Al respecto, Luis Pasara seala: Todava es

posible reformar verdaderamente la justicia,
siempre y cuando se cumplan cuatro condiciones: (i) Una definicin clara acerca del papel
del Estado en materia de justicia, (ii) una
solucin de fondo para escasez de recursos
humanos, (iii) un encaramiento realista del
asunto que permita ofrecer metas y resultados
alcanzables, y (iv) una estrategia del proceso
que construya consensos y alianzas31.
Veamos algunas sentencias de la Corte
Suprema para tener una idea de cul es su
posicin asumida. En el Recurso de Nulidad
847-2004-Lima, se resolvi lo siguiente:
Los encausados miembros de la comunidad
campesina de autodefensa la posibilidad de
detener personas, conforme se advierte del
acpite q) del artculo 19 del reglamento de
organizaciones y funciones de los comits de
autodefensa, aprecindose que los agraviados
fueron puestos a disposicin de la autoridad
policial, puestos que estos haban efectuado
disparos y construidos una choza en Tungasuca distrito de Tpac Amaru, lo que motivo
su detencin, pues lo comuneros creyeron
que iban ha tomar posesin de sus tierras,
por tanto la conducta resulta ser tpica, pero
31 PASARA Luis, Lecciones aprendidas o por aprender?, Del mismo autor (Comp.) En busca de una
justicia distinta, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004.
no antijurdica por concurrir una causa de

exclusin de la antijuricidad, que convierte
el hecho tpico, en un acto totalmente licito
y aprobado por el ordenamiento jurdico32.
En el Recurso de Nulidad 975-2004-San
Martn, se resolvi de la siguiente manera:
La conducta de los procesados o reviste el
carcter doloso que requiere el tipo penal de
secuestro, dado que su actuar se encuentra
normado y regulado por el artculo 149 de
la Constitucin33.
En el ao de 1996, la Corte Superior de Piura
absolvi a 10 ronderos acusados de secuestro
y a 1 de extorsin, por considerar que las
conductas imputadas se haban realizado
en el ejercicio de sus funciones de seguridad
comunal. Ante el recurso de nulidad que se
present, el fiscal supremo en lo penal opin
(Dictamen N. 4416-97-MP-FN-2FSP, en la
instruccin N. 910-66) que deba tenerse
en cuenta que la captura efectuada por los
ronderos acusados se encuentra amparada
en la Constitucin en su artculo 149 (...),
por lo que concluy que no haba nulidad
en la sentencia absolutoria. El 11 de mayo
de 1998, la Corte Suprema, de conformidad
con lo dictaminado por el fiscal, declar no
haber nulidad de la resolucin impugnada
(Expediente N. 5622-97).
Poco antes, en la resolucin del 9 de marzo
de 1998, al resolver el Recurso de Nulidad
4382-97, la Corte Suprema concord la ley
con el mencionado artculo 149 de la Constitucin, en cuanto indicaba que las rondas
campesinas tienen facultades de defensa
y cooperacin frente al delito comn, y
confirm la sentencia recurrida en cuanto
absolva a 4 ronderos de los delitos de secuestro y lesiones, as como la nulidad de la
misma sentencia en cuanto los condenaba
por coaccin, disponiendo su reforma y la
consiguiente absolucin.
32 CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2007, p. 108.
33 CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit.,
p. 612.
Actualidad Penal
189
Actualidad
Penal
Pero es la sentencia del 9 de junio de 2004 de

la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, que resuelve el Recurso de Nulidad
N. 975-2004, la que abre el camino al reconocimiento definitivo de la justicia comunal
por la institucionalidad estatal. Esta sentencia
haba sido precedida por un dictamen de la
Primera Fiscala Suprema en lo Penal que conclua en la nulidad de la sentencia condenatoria de 11 miembros de las rondas campesinas
de los caseros de Pueblo Libre y Santa Rosa,
en Moyobamba. El fiscal haba considerado
que en la sentencia de la Corte Superior no
se encontraba un juicio razonado de los medios probatorios y de responsabilidad de los
inculpados, violndose el deber prescrito en
el inciso 5) del artculo 139 de la Constitucin,
desarrollado en el artculo 285 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Las diversas Salas Penales de este Supremo
Tribunal en numerosas ocasiones se han
pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utilizado diversos niveles
de razonamiento y sustentado sus decisiones
en variadas perspectivas jurdicas, y fundamentos dogmticos, a veces con resultados
contradictorios. Constituyen una muestra
de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias
Supremas N. 1722-2009/La Libertad, del
7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/
Lambayeque, del 31 de marzo de 2009;
625-2008/Amazonas, del 21 de abril de
2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de
2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio
de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo
de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de
abril de 2006; 975-2004/San Martn, del 9
de junio de 2004; 975-2004/San Martn, del
9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del
7 de noviembre de 199734.
Asimismo, la Corte Suprema consider que los
ronderos procesados, teniendo conocimiento
que los presuntos agraviados admitieron ser
los autores de los delitos de robo, violacin
34 Casos tomados del Acuerdo Plenario N 01-2009-CJ
116-Rondas Campesinas y el Derecho Penal.
190
Instituto Pacfico
sexual y asesinato que se habran cometido

en sus territorios, decidieron sancionarlos de
acuerdo a sus costumbres, condenndolos a
cadena ronderil, esto es, pasarlos de una
ronda a otra a efectos de que sean reconocidos
por sus habitantes y adems presten trabajo
gratuito a favor de las respectivas comunidades. Por ende, su actuar se encuentra
normado y regulado por el artculo ciento
cuarenta y nueve de la Constitucin Poltica
del Per.... En consecuencia, la Sala aplica
al caso el inciso 8) del artculo 20 del Cdigo
Penal, que seala la exencin de responsabilidad penal de quienes acten por disposicin
de la ley, en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo. Y, por lo tanto, absuelve a todos los
encausados por los delitos de secuestro, usurpacin de funciones y violencia, y resistencia
a la autoridad.
De este modo, la Corte Suprema ha acogido
una interpretacin extensiva del artculo 149
de la Constitucin, para incluir a las rondas
campesinas en su supuesto de hecho, lo que
en la prctica implica, de un lado, la descriminalizacin de los ronderos por los actos que
realicen en cuanto responsables de la justicia
en sus comunidades, y de otro, la exigencia a
los operadores policiales, fiscales y judiciales
de coordinar con las autoridades comunales
para la realizacin de los fines comunes de justicia al que apuntan tanto la justicia comunal
como la justicia comn35.
6. Conclusiones
-
La interpretacin del artculo 149 de la

Constitucin exige una lectura integradora y en armona con los principios de
unidad de la Constitucin, es decir, las
rondas campesinas, en primer lugar, para
ser tales, deben surgir y ser parte de las
comunidades campesinas y nativas. En
consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema
35 Defensora del Pueblo, El reconocimiento estatal de las

rondas campesinas. Normas y jurisprudencias, 2. ed.,
Defensora del Pueblo, Lima, 2006, p. 17.
Doctrina prctica
comunal propio y, en rigor, constituyen
una forma de autoridad comunal en los
lugares o espacios rurales del pas en que
existen, estn o no integradas a comunidades campesinas y nativas preexistentes.
9.2 de la Convencin, que exige a los

tribunales penales tener en cuenta las
costumbres de los pueblos indgenas y
el contexto sociocultural del imputado.
-
No existe una definicin precisa de

pueblos indgenas en el derecho
internacional, y la posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es
necesaria para efectos de proteger sus
derechos humanos, dada la inmensa
diversidad de los pueblos indgenas de
las Amricas y del resto del mundo. Estas
diferentes denominaciones no podemos
interpretarlas como un numerus clausus,
sino como un nmero apertus, ya que la
Constitucin reconoce la existencia legal
de las comunidades campesinas y nativas,
exigiendo tambin el reconocimiento de
la existencia de poblaciones afroperuanas
y de otras tradicionalmente arraigadas en
el Per.
Se considerara como conductas que

atentan contra el contenido esencial de
los derechos fundamentales y estn al
margen de la proteccin del derecho consuetudinario: las privaciones de libertad
sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias, y al margen del control
tpicamente ronderil; las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas
cuando son intervenidas o detenidas por
los ronderos; la violencia, amenazas o
humillaciones para que declaren en uno
u otro sentido; los juzgamientos sin un
mnimo de posibilidades para ejercer la
defensa, lo que equivale, prcticamente,
a un linchamiento.
Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad
del acusado, el juez penal para medir la pena tendr en cuenta, de un
lado, los artculos 45.2 y 46.8 y 11
CP compatibles con el artculo 9.2
de la Convencin, que exige a los
tribunales penales tener en cuenta
las costumbres de los pueblos indgenas, el contexto sociocultural del
imputado.
-
Cuando no sea posible determinar la

atipicidad de la conducta del presunto
autor del delito, ser del caso recurrir al
anlisis de la procedencia de la causa de
justificacin centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legtimo de un derecho
(artculo 20.8 CP), tomndose en cuenta
el presupuesto de situacin de amenaza
a los bienes jurdicos antes citados y los
lmites o condiciones para el correcto
ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal-rondera ya analizados.
Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el
juez penal para medir la pena tendr en
cuenta, de un lado, los artculos 45.2 y
46.8 y 11 CP compatibles con el artculo
Actualidad Penal
191
Actualidad
Penal
Un enfoque jurisprudencial comparado sobre

la legalidad de los audios grabados por un
interlocutor en el proceso penal
Carlos Jorge Cabrera Carcovich*
Fiscal Adjunto Superior Anticorrupcin de Lima Sur
SUMARIO
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
1. Introduccin
2. Doctrina comparada
3. Prueba ilcita
4. Jurisprudencia comparada
5. Jurisprudencia nacional
6. Conclusiones
1. Introduccin
En el presente artculo nos avocaremos a
desarrollar la situacin legal de los audios
grabados por un interlocutor en el proceso
penal, teniendo como base los criterios que
sobre esta materia han sealado las diferentes
judicaturas a nivel nacional como comparada,
precisando en cada una de ellas sus fundamentos. Y es que, a nuestro entender, poco
se ha dicho sobre la validez de los audios que
contienen conductas ilcitas grabadas por un
interlocutor, pues algunos con total desconocimiento, sealan desde ya su invalidez procesal
por considerarla prueba prohibida, aduciendo
que esta debe realizarse con autorizacin del
juez penal.
2. Doctrina comparada
As, en la doctrina comparada espaola, el
profesor Juan Montero Aroca, catedrtico de
* El autor tambin es abogado por la Universidad Particular San Martn de Porres, egresado de la Maestra en
Derecho Penal y doctorado de la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Contando con estudios concluidos
de posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per en Formacin Magisterial.
192
Instituto Pacfico
Derecho Procesal de la Universidad de Valencia y magistrado del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Valenciana, seala al
respecto: Que el supuesto de que uno de los
intervinientes en una comunicacin telefnica
proceda a grabar la conversacin mantenida y
que del soporte fsico de la misma lo presente
despus en un proceso laboral, fue el estudiado en la STC 114/1984 del 29 de noviembre,
en la que concluy que esta grabacin no es
contraria al derecho (...). La grabacin por
uno de los comunicantes no afecta el secreto
de las comunicaciones y, desde luego no
guarda relacin con la intervencin realizada
por resolucin judicial en el proceso penal
en marcha1.
En esa lnea, el profesor Jos Mara Asencio
Mellado, catedrtico de Derecho Procesal de
la Universidad de Alicante - Espaa, advierte
adems que el derecho al secreto de las comunicaciones es aquel que contiene un concepto
eminentemente formal u objetivo que viene
1 MONTERO AROCA, Juan, La intervencin de las comunicaciones en el proceso penal. Un estudio jurisprudencial,
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 23-24.
a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros en su mbito de
libertad. Es aqu donde reside precisamente
el ncleo esencial de este derecho, en la no
intromisin de terceros2.
Para el profesor Carlos Climent Durn, en estos
casos no es preciso una previa autorizacin
judicial, como sin duda es preceptivo en el
caso que se trate de interceptar la conversacin telefnica mantenida entre dos personas
ajenas a quien realiza tal interceptacin, ya
que, cuando se graba la conversacin en la
que interviene personalmente quien realiza
tal interceptacin, no resulta vulnerando el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones3.
Tambin, el profesor de la Universidad Nacional de Rosario-Argentina, Carlos Alberto Carbone seala: El requisito de la orden judicial
podra penar las grabaciones obtenidas por
particulares fueran ilcitas. Nada ms alejado
de la verdad. Como ya lo puntualizamos
en nuestra anterior obra donde analizamos
la jurisprudencia (...) apoyamos la doctrina
mayoritaria que rescataba la eficacia de estas
grabaciones obtenidas por particulares por no
violar en absoluto las previsiones comentadas
del artculo 18 de la Constitucin Nacional,
sobre todo porque en nuestras leyes no hay
secreto alguno de lo divulgado entre los
contertulios, ni considerarse que el imputado
futuro pueda estar confesando en trminos
judiciales al ser grabado sin consentimiento
por su interlocutor4.
En tal sentido, no hay un deber de secreto
para aquel a quien la comunicacin se dirige,
y que es quien graba o permite la escucha;
tampoco implica contravencin de lo dispuesto en el artculo 2.10 de la Constitucin
2 MARA ASENCIO MELLADO, Jos, La prueba prohibida
y prueba preconstituida en el proceso penal, Fondo
Editorial INPECCP, 2008, p. 157.
3 CLIMENT DURANT, Carlos, La prueba penal, Tirant lo
blanch, Valencia, 2005, T. II, pp. 1946-1947.
4 CARBONE, Carlos Alberto, Requisitos constitucionales de
las intervenciones telefnicas, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2008, p. 103.
RESUMEN
El autor realiza un anlisis de la prueba
ilcita, desde una perspectiva jurisprudencial comparada, para lo cual se sirve de los
pronunciamientos emitidos por los rganos
jurisdiccionales europeos y latinoamericanos,
incluyendo las recientes resoluciones del
subsistema anticorrupcin nacional. Dicho
anlisis toma como arista central la validez de
las grabaciones de conversaciones realizada
por uno de los interlocutores, asumiendo el
autor que no se est ante un supuesto de ilicitud probatoria, dado que no existe un deber
de secreto para las personas que recepcionan
una comunicacin, cuyo destinatario es ella
misma, puesto que el contenido formal del
secreto de las comunicaciones se hace valer
respecto de terceros. En el anlisis, tambin se
menciona que el uso de las grabaciones realizada por uno de los interlocutores no afecta
el derecho a la no autoincriminacin, dado
que esta garanta es oponible a los funciones
pblicos bajo un conducto causal dentro
de una investigacin. As, concluye que la
prohibicin de grabar conversaciones cuando
la persona que graba forma parte, pondra
en riesgo la imposibilidad de perennizar el
hecho ilcito del cual se toma conocimiento
dentro de la comunicacin.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculos 2.10 y 3.
PALABRAS CLAVE
Prueba ilcita / Prueba irregular / Teora del

riesgo / Secreto de las comunicaciones
la retencin por cualquier medio del contenido del mensaje. El contenido formal del
secreto de las comunicaciones implica que
solo puede hacerse valer respecto de terceros
en la comunicacin, esto es, que los terceros
ajenos a la comunicacin, estn prohibidos
de escucharla, almacenarla o difundirla, sin
consentimiento de alguno de los interlocutores. La norma constitucional no prohbe que
el participante de la comunicacin capte,
divulgue su contenido o permita la escucha,
Actualidad Penal
193
Actualidad
Penal
porque l es el destinatario de la conversacin,

salvo que el contenido de esta revele informacin sobre la vida ntima de los interlocutores
que no saban que estaban siendo grabados5.
SABA USTED QUE?

No hay un deber de secreto para
aquel a quien la comunicacin se
dirige, y que es quien graba o permite la escucha; tampoco implica
contravencin de lo dispuesto en el
artculo 2.10 de la Constitucin la
retencin por cualquier medio del
contenido del mensaje.
Quien mantiene un dilogo con otra persona,
por cualquier medio de comunicacin que
fuere, confesando sus actividades delictivas,
se expone libre y voluntariamente a que su
interlocutor pueda luego delatarlo, de esta
manera asume el riesgo, renunciando de este
modo a una razonable expectativa de privacidad. Lo anterior no cambia por el hecho
que el interlocutor adems de escucharlo,
personalmente est grabando o filmando el
dilogo; la resignacin a la que se expone el
delincuente, legitima esta subrepticia forma
de adquisicin probatoria6.
Por otro lado, es necesario precisar que dichas
grabaciones realizadas por un interlocutor
tampoco afectaran el derecho a la no incriminacin, pues esta no opera entre particulares,
sino ante funcionarios pblicos que tengan
un nexo de causalidad con la investigacin.
De esta opinin son tambin Bovino y Pinto,
quienes consideran que: Las reglas de garanta de rango constitucional, tales como el
derecho de defensa, la prohibicin de obligar
al imputado a declarar contra s mismo, no
son oponibles a los particulares, pues se trata
5 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, La regla de exclusin de la prueba ilcita: fundamento, efectos y
excepciones, en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal,
Gaceta Jurdica, Lima, T. 26, p. 191.
6 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba en materia
penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 217.
194
Instituto Pacfico
de lmites constitucionales que slo restringen

las facultades persecutorias de los rganos
pblicos. Como veremos, son otros derechos
fundamentales los que podran ser invocados
para impugnar la validez de los medios de
prueba obtenidos por los particulares con
anterioridad al inicio de la persecucin7.
En nuestra apreciacin se colige entonces con
absoluta claridad que la captacin de conversaciones por uno de los interlocutores es vlida
en el proceso penal, si de lo que se trata es
grabar de un acto ilcito, pues en suma lo que
se est haciendo es perennizar este hecho a
travs de un medio tcnico de audio o flmico
por el propio interlocutor, que ms tarde rendir su propio testimonio ante la judicatura,
precisando que no encontramos argumentos
razonables y lgicos que quien est siendo
objeto y vctima de un hecho ilcito o presenciando este, tenga que recurrir previamente a
la judicatura a solicitar autorizacin a efectos de
poder perennizar el hecho ilegal a travs de un
medio tcnico, perdiendo adems, la oportunidad de grabarlo en el momento mismo que
ocurre el hecho delictivo, ms all del debido
y correcto respeto al mbito privado e ntimo
de las personas, que no es el caso cuando
dichas conductas son ilegales o contrarias a
la ley. Que en concreto, el derecho al secreto
de las comunicaciones tiende a tutelar a los
comunicantes frente a cualquier injerencia de
terceros, mas no de uno de los interlocutores
que graba hechos o conductas punibles.
3. Prueba ilcita
La teora de la prueba ilcita es quizs una
de las materias ms arduas en el campo de
la dogmtica penal, pero tambin una de las
ms interesantes, pues implica claros alcances
constitucionales, dado que todo deriva de la
7 BOVINO, Alberto y Federico PINTO, La prueba
preconstituida por particulares. Su incorporacin y
valoracin en el procedimiento penal, en PLAZAS,
Florencia y Luciano HAZAN (Comps.), Garantas constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico
de la jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006, pp. 280-281.
Constitucin y todo ha de legitimarse por su
concordancia directa o indirecta8.
El Tribunal Constitucional peruano defini el
concepto de prueba ilcita de este modo una
prueba ser considerada prohibida cuando se
obtenga con violacin directa o indirectamente de algn derecho fundamental mas no de
los de rango legal o infralegal9.
Como se puede advertir, nuestro mximo intrprete de la Constitucin, asume un criterio
sincrtico o restringido de prueba prohibida
al sealar que una prueba ser considerada
prohibida cuando se obtenga por violacin
directa o indirecta de algn derecho fundamental, a la diferencia de la llamada prueba
irregular, que es aquella obtenida o practicada
con infraccin de la normativa legal ordinaria
sin afectacin de los derechos fundamentales.
En ese sentido, tambin el maestro de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona
Manuel Miranda Estrampes seal: Por
prueba ilcita debe entenderse aquella prueba
obtenida y/o practicada con vulneracin a
los derechos fundamentales. Por el contrario
prueba irregular sera aquella obtenida, propuesta o practicada con infraccin a la normativa procesal que regula el procedimiento
probatorio pero sin afectacin nuclear de los
derechos fundamentales10.
En consecuencia, puede afirmarse que, en
principio, los derechos fundamentales que son
susceptibles de ser lesionados por la prueba
ilcita son aquellos que bajo el epgrafe Derechos fundamentales de la persona, estn
consagrados en el Captulo I del Ttulo I de la
Constitucin Poltica del Estado. Es necesario
precisar, sin embargo, que no sera correcto
circunscribir estrictamente el concepto de derechos fundamentales a los que estn previstos
8 Tomado de RUBIO CORREA, Marcial, La interpretacin
de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 37.
9 STC Exp N. 00655-2010-PH/TC (Caso Quimper
Herrera).
10 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La prueba ilcita:
La regla de exclusin en Revista catalana de seguretat
pblica, Barcelona, mayo 2010, p. 133.
literalmente como tales en el Captulo antes

referido, desde que la propia Constitucin, en
su artculo 3, establece que la enumeracin
de los derechos del Captulo I, no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que se deriven de
la dignidad humana, del Estado de Derecho,
entre otros11.
En resumen, por prueba ilcita ha de entenderse a la obtenida por violacin a los derechos
fundamentales, no siendo este concepto
extensible a otro tipo de infracciones que
pudieran cometerse tanto de derechos no
fundamentales, como de otras normas de
procedimiento12. Por el contrario, prueba
irregular sera aquella obtenida, propuesta o
practicada con infraccin de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio,
pero sin afectacin nuclear de los derechos
fundamentales13.
4. Jurisprudencia comparada
En la jurisprudencia comparada encontramos
claros ejemplos sobre la validez de audios
grabados por un interlocutor en el proceso
penal. La Corte Suprema colombiana en la
sentencia de fecha 22 de octubre de 1996,
seal: Mal podra esgrimirse impedimento
alguno o exigir autorizacin judicial para
que las personas graben su propia voz o su
imagen, o intercepten sus lneas telefnicas,
si estas actividades no se hallan expresamente
prohibidas. Este acervo resulta avalado si se
tiene en cuenta que quien as acta es precisamente el afectado con la conducta ilcita,
y por ende, eventualmente vulneradora de
sus derechos fundamentales, por lo que su
11 CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Criterios para la determinacin de la prueba ilcita en la jurisprudencia penal
peruana, Tesis para optar el ttulo de magster, p. 66.
12 ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Dictamen acerca de
la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en
audio y video halladas en el domicilio de Vladimiro
Montesinos en el mes de noviembre de 2000, de
fecha 23 de agosto de 2001, p. 7.
13 MIRANDA ESTRAMPES, La prueba ilcita: La regla
de exclusin, cit., p. 133.
Actualidad Penal
195
Actualidad
Penal
proceder se constituye en un natural reflejo

defensivo14.
pertinentes. Esto por cuanto quien graba es

el destinatario de la llamada16.
De igual modo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, sentencia del 16

de marzo de 1988, sobre grabaciones magnetofnicas seala: Lo mismo ocurre respecto
de las grabaciones magnetofnicas, es decir,
que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o
destruir una cinta magnetofnica o interceptar o impedir una comunicacin telefnica,
sin autorizacin de autoridad competente.
Pero, cuando una persona, como en el caso
concreto, es vctima de un hecho punible y valindose de los adelantos cientficos, procede
a preconstituir la prueba del delito, para ello
de modo alguno necesita de autorizacin de
autoridad competente, precisamente porque
con base en ese documento puede promover
las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien
graba es el destinatario de la llamada15.
Ahora bien, en la jurisprudencia comparada

espaola encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo espaol 730/1995, del 30 de
mayo de 1995 (RJ 1995,4506), referida a la
grabacin de la conversacin de un particular
con un funcionario, sostiene al respecto que:
no puede admitirse la equiparacin entre la
grabacin, que fue obtenida por una persona
cuando conversaba con otra por medio de
una grabadora que llevaba oculta, y aquellas
otras que se consignen tras una autorizacin
judicial de intervencin telefnica. Estas
ltimas tienen un carcter oficial y pblico
por la intervencin de una autoridad y unos
funcionarios en el ejercicio de sus respectivos
cargos para obtener lo que luego puede convertirse en un medio de investigacin o en
una autntica prueba para el acto del juicio
oral. Sin embargo, la primera grabacin tiene
carcter privado, tanto la cinta original como
las posteriores copias que pudieran existir,
de modo que el problema queda reducido
(...). Para esta grabacin no es necesaria la
autorizacin judicial17.
La Corte Suprema colombiana considera que

no es ilcita la grabacin por uno de los interlocutores con base a los siguientes puntos: Hay
que distinguir cuando esa aparente violacin
proviene de los que intervinieron en la conversacin o en la comunicacin, o si proviene
de un tercero. Censurable esta ltima, mas no
cuando proviene del emitente y destinatario.
En el caso que nos ocupa la grabacin fue
entregada por el oficial emitente y a la vez
destinatario. Y que cuando una persona es
vctima de un delito, puede hacer las grabaciones; en efecto seala: Pero, cuando una
persona, como en el caso concreto, es vctima
de un hecho punible y valindose de los adelantos cientficos, procede a preconstituir la
prueba del delito, para ello de modo alguno
necesita de autorizacin de autoridad competente, precisamente porque con base en
ese documento puede promover las acciones
14 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio,

13. ed., Ediciones librera del profesional, Medelln,
2002, p. 47.
15 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia del 16 de marzo de 1988, sobre
grabaciones magnetofnicas.
196
Instituto Pacfico
De igual modo, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia

114/1984 del 29 de noviembre de 1984.
Sea cual sea el mbito objetivo del concepto
de comunicacin la norma constitucional
se dirige inequvocamente a garantizar su
impenetrabilidad por terceros (pblicos o
privados: el derecho posee eficacia erga
onmes) ajenos a la comunicacin misma. La
presencia de un elemento ajeno a aquellos
en los que media el proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el
ilcito constitucional aqu perfilado. No hay
secreto para aquel a quien la comunicacin
se dirige. (...) Como conclusin, pues, debe
afirmarse que no constituye contravencin
16 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio,
cit., p. 36.
17 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y Miguel ngel
TORRES MORATO, La prueba ilcita penal, Aranzadi,
Navarra, 2012, p. 247.
alguna del secreto de las comunicaciones la
conducta del interlocutor en la conversacin
que graba sta (que graba tambin, por lo
tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en
su escrito de alegaciones). As tambin lo
sostiene la sentencia del Tribunal Supremo
espaol 1215/1994, del 29 de septiembre:
Esta Sala admite la legitimidad de la grabacin subrepticia de una conversacin entre
personas realizada por una de ellas sin advertrselo a la otra, ya que no ataca a la intimidad ni al derecho de las comunicaciones:
cuando una persona emite voluntariamente
sus opiniones o secretos a un contertulio
sabe de antemano que se despoja de sus
intimidades y se las transmite, ms o menos
confiadamente a los que escuchan, quienes
podrn usar su contenido sin incurrir en
ningn tipo de reproche jurdico (Sentencia
de 1 de marzo de 1996). Pretender que el
derecho a la intimidad alcance inclusive al
inters de que ciertos actos, que el sujeto
ha comunicado a otros, sean mantenidos
en secreto por quien ha sido destinatario
de la comunicacin, importa una exagerada
extensin del efecto horizontal que pudiera
otorgar al derecho a la intimidad. En otras
palabras: el artculo 18 de la Constitucin
no garantiza el mantenimiento del secreto
de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro (sentencia de 11 de mayo de
1994). En anlogo sentido, las sentencias
del 30 de mayo de 1995, 5 de febrero y 27
de noviembre de 1998.
Con el mismo criterio, tenemos la sentencia de
la Audiencia Provincial de Barcelona (seccin
16. de lo Civil) nm. 236 del 4 de mayo
de 2009: La obtencin de la prueba no fue
ilcita ni vulner el derecho a la intimidad
ni al secreto de las comunicaciones de los
demandados, pues fue grabacin de una
conversacin mantenida por quien efectu el
registro y otras personas. No fue grabacin de
conversacin mantenida por terceros ajenos
a quien grab. Que en esos casos no hay ilicitud en el obtencin de la prueba lo dijo el
Tribunal Constitucional ya en sentencia de 29
de noviembre de 1994 y lo reiter el Tribunal

Supremo en las suyas del 11 de mayo de 1994
y 30 de mayo de 1995.
IMPORTANTE
Quien mantiene un dilogo con
otra persona, por cualquier medio
de comunicacin que fuere, confesando sus actividades delictivas,
se expone libre y voluntariamente
a que su interlocutor pueda luego
delatarlo, de esta manera asume el
riesgo, renunciando de este modo
a una razonable expectativa de privacidad.
En la misma lnea tenemos la sentencia
del Tribunal Supremo nm. 375, del 7 de
Febrero de 1992: La grabacin de una
conversacin que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea
conservar para tener constancia fidedigna
de lo tratado entre ambos, no supone una
invasin de la intimidad o espacio reservado
de la persona, ya que el que resulta grabado
ha accedido voluntariamente a tener ese
contacto y es tributario y responsable de
las expresiones utilizadas y del contenido de
la conversacin, que bien se puede grabar
magnetofnicamente o dejar constancia de
su contenido por cualquier otro mtodo
escrito.
Por su parte, el Tribunal Supremo Espaol (en
adelante TS) en su sentencia de fecha 30 de
mayo de 1995, citada por Moreno Cantera en
su informe en el que manifiesta que las cintas
grabadas por uno de los participantes en los
hechos y la conversacin, sin conocimiento del
otro constituyen un acto privado, no sujeto a
los requisitos de los actos procesales, similar a
una prueba documental y cuyo nico problema ser el de autenticidad, el cual habr de
ventilarse una vez incorporado el documento
videogrfico al proceso por medio de prueba
oportuna a travs bien de su cotejo (de voces)
o de una pericia.
Actualidad Penal
197
Actualidad
Penal
En la jurisprudencia comparada mexicana, tenemos que (...) conforme al citado precepto

constitucional, el derecho pblico subjetivo y
por tanto, fundamental al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es relativo, en tanto que la autoridad judicial federal
puede autorizar su intervencin, mediante el
cumplimiento de determinados requisitos.
Ahora bien, la intervencin que alude dicha
norma se dirige a los sujetos que no llevan a
cabo la comunicacin respectiva, es decir a
quienes no son comunicantes o interlocutores,
pues una vez colmados los requisitos legales
para efectuar la intervencin relativa, solo la
autoridad judicial federal puede autorizarla,
a peticin de la autoridad federal facultada
por la ley o del titular del Ministerio Pblico
de la entidad federativa correspondiente. De
manera que si el indicado derecho fundamental es oponible tanto a las autoridades como
a los individuos, resulta evidente que no se
vulnera cuando los propios interlocutores
revelan el contenido de una comunicacin de
la que puede desprenderse el despliegue de
una conducta delictiva. (...) Por lo que en estos
casos los resultados de tales informaciones
pueden tener valor probatorio en juicio18.
5. Jurisprudencia nacional
En la jurisprudencia nacional tambin tenemos algunos ejemplos sobre la validez de
audios que contienen conductas ilcitas grabados por un interlocutor: la Sala Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. N
10 2001- Acumulado N 45 2003-A-V),
contra Alberto Fujimori Fujimori, ha hecho
uso de este criterio:
En los audios entregados por el periodista
Uceda Prez conteniendo conversaciones
entre el Jefe del Servicio de Inteligencia del
Ejrcito, Coronel EP Oliveros Prez, el General
EP Rivero Lazo, y algunos agentes de inteligencia operativo integrantes del denominado
18 Amparo en revisin 481/2008 de fecha 10 de setiembre del 2008.
198
Instituto Pacfico
Grupo Colina realizadas el 22 de marzo de

1994, mientras estos permanecan detenidos
en el Cuartel Simn Bolvar; dilogos en los
que se refieren a la ley de amnista ofrecida
y hacen gala de los pagos y la proteccin
que les dispensaba el ejrcito y el gobierno,
fueron cuestionados por la defensa bajo el
argumento de la vulneracin del derecho a
la intimidad y no incriminacin (es preciso
sealar que, en este caso, quien grab las
conversaciones fue uno de los interlocutores
de los dilogos, el agente de inteligencia
operativa Sosa Saavedra).
ASENCIO MELLADO dice:

El derecho al secreto
de las comu-
nicaciones es un
derecho que contiene un concepto
eminentemente
formal u objetivo
que viene a tutelar
a los comunicantes frente a cualquier
injerencia de terceros de su mbito
de libertad. Es aqu donde reside
precisamente, el ncleo esencial de
este derecho, en la no intromisin de
terceros .
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema

rechaz esta argumentacin con las siguientes
precisiones: Todo lo dicho en las conversaciones, incluso las menciones a las necesidades
econmicas y problemas de salud expuestos
de modo genrico, sin mayores precisiones
que pudieran denotar la transmisin de un
dato comprometedor o que quisiera ocultarse
ms all del crculo de personas all presentes
no entra en el mbito muy restringido de la
personalidad. Los comentarios y expresiones
que formula una persona a otra en una charla
voluntaria y sin coaccin alguna no atenta el
derecho a la intimidad ni su grabacin puede
ser tildada de fraudulenta. No hay incluso, un
recproco deber de secreto o deber horizontal
que implique que la persona a quien le es trasmitida una comunicacin tenga la obligacin
de discrecin o silencio. El derecho a la no
incriminacin, que es un derecho instrumental
que integra la garanta de defensa procesal,
funciona respecto de agentes pblicos y evita
que los imputados o quienes puedan serlo
sean forzados o engaados a declarar y admitir
responsabilidades penales. Esto no es el caso de
conversaciones sostenida entre personas naturales en las que voluntariamente se transmiten
ideas e intercambian datos o expresiones.
As tambin la Sala de Apelaciones de Lima
Sur, acogiendo los fundamentos de la Fiscala
Anticorrupcin del referido distrito fiscal, en
la audiencia de tutela de derechos en que
la defensa tcnica, pretenda se excluya el
material probatorio consistente en el audio y
video grabado por un interlocutor, en el caso
Coral Macedo, seal: Que por aplicacin
de la Teora del Riesgo, admitida por la jurisprudencia nacional, las pruebas obtenidas con
intromisiones domiciliarias a travs de grabaciones de conversaciones sin autorizacin
judicial y efectuados por infiltrados y delatores
entre otros, tiene validez cuando uno de los
interlocutores consiente la grabacin, en base
a que la justicia va a cuidar los derechos de
los ciudadanos siempre y cuando estos estn
interesados en su preservacin, es decir que si
el sujeto no cuida sus garantas, no puede pretender que lo haga el Juez. En ese sentido, al
advertir que la grabacin no est relacionada
a ningn tema relacionado a la intimidad de
los protagonistas conforme seala el maestro
alemn Claus Roxin, la valoracin es inobjetable all donde la esfera privada ni siquiera
ha sido afectada. Que siendo as el medio de
prueba en cuestin mantiene validez y eficacia
al no haberse sealado lo contrario19.
De igual modo, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima especializada
en delitos de corrupcin de funcionarios,
ante la apelacin de la imputada Ana Luisa
19 Expediente 00037- 2012-7-3001-JR-PE-01, Caso
Coral Macedo, fecha 09 de noviembre del 2012.
Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Ramrez Tueros en el cual sealaba que se

habra vulnerado su derecho constitucional
al secreto de las comunicaciones as como a
su intimidad personal al sealar que la grabacin efectuada sin su consentimiento por
Herald Andrs Gamarra Chura a su persona,
sera ilegal y por tanto no puede ser actuada
dentro del proceso, y acogiendose a la tesis de
la teora del riesgo, seal que en el caso de
autos, la resolucin impugnada que deniega
el pedido de nulidad y exclusin del CD que
contiene la comunicacin entre los investigados Ana Luisa Ramrez Tueros y Herald Andrs
Gamarra Chura, se encuentra arreglada a la
Constitucin y a la Ley, la jurisprudencia y la
doctrina antes mencionada , pues conforme
se ha expuesto, es de aplicacin al caso la
teora del riesgo antes explicitada, por lo que
la conversacin habida entre el imputado
Herald Andrs Gamarra con la imputada Ana
Luisa Ramrez Tueros, presuntamente grabada
por Gamarra Churra y entregada al Ministerio
Pblico por l mismo, no puede considerarse
prueba prohibida o ilcita, por ende, no puede ser amparado el pedido de exclusin del
referido material probatorio20.
Es preciso sealar que la teora del riesgo
como tal se incorpora al derecho norteamericano en el famoso caso James Hoffa vs.
EEUU (12-diciembre-1966), 385 EEUU.293,
en el cual se us en el juicio a un informante
secreto remunerado del Gobierno de Estados
Unidos, que reportaba frecuentemente al
agente federal llamado Sheridan, dicho informante llamado Edwar Partin actu luego
como testigo. Su justificacin reside en el
riesgo que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre
un delito o realiza actividades relacionadas
con este. Si el propio individuo no cuida sus
garantas, no pretenda que lo haga un juez,
segn esta teora la validez de la cmara oculta
se admite, cuando uno de los interlocutores
20 Incidente 00182-2011-5-1826-JR-PE-02, caso Ana
Luisa Ramrez Tueros, Delito Negociacin Incompatible, del 18 de julio del 2012. Sala Penal de Apelaciones de Lima, Especializada en Delitos de Corrupcin
de Funcionarios.
Actualidad Penal
199
Actualidad
Penal
la consiente, pues su posterior testimonio es

vlido, igual trato se le da a las grabaciones
de llamadas telefnicas efectuadas por uno
de ellos.
RELEVANTE
Los comentarios y expresiones que
formula una persona a otra en una
charla voluntaria y sin coaccin alguna no atenta el derecho a la intimidad ni su grabacin puede ser
tildada de fraudulenta. No hay incluso, un recproco deber de secreto o deber horizontal que implique
que la persona a quien le es trasmitida una comunicacin tenga la
obligacin de discrecin o silencio.
[Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la sentencia del

7 de abril del 2009 (Exp. N 10 2001Acumulado N. 45 2003-A-V)].
6. Conclusiones
-
200
En conclusin, podemos afirmar con

absoluta claridad que no hace falta de
ningn modo autorizacin judicial en los
casos de grabaciones de audios obtenidas
por uno de los interlocutores que acreditan conductas ilcitas, pues en suma lo
que se est haciendo es perennizar este
Instituto Pacfico
hecho a travs de un medio tcnico de

audio por el propio interlocutor, que ms
tarde rendir su propio testimonio ante
la judicatura, precisando que no encontramos argumentos razonables y lgicos
que quien est siendo objeto y vctima
de un hecho ilcito o presenciando este
tenga que recurrir previamente a la judicatura a solicitar autorizacin a efectos de
poder perennizar el hecho ilegal a travs
de un medio tcnico, perdiendo adems
la oportunidad de grabar el hecho ilcito
en el momento que ocurre, ms all del
debido respeto al mbito privado de las
personas, que no es el caso cuando dichas
conductas son ilegales o contrarias a la ley.
No hay incluso, un recproco deber de
secreto que implique que la persona a
quien le es trasmitida una comunicacin
tenga la obligacin de discrecin o silencio, que en concreto el derecho al secreto
de las comunicaciones tiende a tutelar
a los comunicantes frente a cualquier
injerencia de terceros, mas no de uno
de los interlocutores que graba hechos o
conductas punibles.
Por otro lado, es necesario recalcar que
dichas grabaciones realizadas por un interlocutor tampoco afectara el derecho
a la no incriminacin del que hace su
propia delacin referente al delito, pues
esta no opera entre particulares sino ante
funcionarios pblicos.

Contenido
CONSULTA n 1
Un investigado puede acogerse al proceso de colaboracin eficaz si es sindicado por el

Ministerio Pblico como cabecilla de una organizacin criminal?
CONSULTA n 2
Cul es el procedimiento previo a la suscripcin del acta de acuerdo de colaboracin eficaz?
CONSULTA N 1
Jos Cceres Prado es incorporado en calidad de imputado en la investigacin preparatoria que se sigue por un proceso de corrupcin, imputndosele ser lder de una organizacin criminal, la cual tena dentro de
sus objetivos la adjudicacin de la buena pro en los procesos de seleccin
de todos los Gobiernos Regionales.
El Cdigo Procesal Penal regula la colaboracin eficaz como un proceso especial. En
tal sentido, el artculo 472 del mencionado
cuerpo normativo establece que el Ministerio
Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien se encuentre
o no sometido a un proceso penal, as como
con quien ha sido sentenciado en virtud de
la colaboracin que preste a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal. As pues
el colaborador debe1:
se decida en el proceso penal correspondiente; y

c) Presentarse al fiscal mostrando su disposicin de proporcionar informacin eficaz.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la
colaboracin eficaz no es accesible a los lderes
de organizaciones criminales, de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 474 en su numeral 5,
el cual establece expresamente que:
a) Haber abandonado voluntariamente sus

actividades delictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido
o se le imputen. Aquellos hechos que no
acepte no formarn parte del proceso por
colaboracin eficaz, y se estar a lo que
No podrn acogerse a ningn beneficio premial

los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas. El que ha intervenido
en delitos que han causado consecuencias especialmente graves nicamente podr acogerse al
beneficio de disminucin de pena, que en este caso
solo podr reducirse hasta un tercio por debajo del
mnimo legal, sin que corresponda suspensin de la
ejecucin de la pena, salvo la liberacin condicional
y siempre que haya cumplido como mnimo la
mitad de la pena impuesta.
1 CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El nuevo proceso penal

peruano. Teora y prctica de su aplicacin, Palestra
editores, Lima, 2009, p. 587.
Fundamento legal:
Cdigo Procesal Penal: Artculos 472 y 474
inc. 5.
Actualidad Penal
201
Actualidad
Penal

CONSULTA N 2
Luis Ventura Centurion es imputado por delito de lavado de activos, mediante su abogado solicita acogerse a la colaboracin eficaz, estableciendo
como condicin que con tan solo su primera declaracin se suscriba el
acta de acuerdo a fin de que se le vare la medida de prisin preventiva
por comparecencia con restricciones.
De acuerdo a lo establecido por el artculo 475

de Cdigo Procesal Penal, con la finalidad de
arribar a la colaboracin eficaz es necesario
que se verifique la realizacin de lo siguiente:
1. Etapa de corroboracin de la informacin del colaborador. El fiscal, como
consecuencia de las entrevistas realizadas y de la voluntad de colaboracin
del solicitante, dar curso a la etapa de
corroboracin disponiendo los actos de
investigacin necesarios para establecer la
eficacia de la informacin proporcionada.
En estos casos requerir la intervencin de
la Polica para que, bajo su conduccin,
realice las indagaciones previas y eleve un
informe policial. Los procesos, incluyendo
las investigaciones preparatorias que se
siguen contra el solicitante, continuarn
con su tramitacin correspondiente.
2. Celebracin de un Convenio Preparatorio.- En l, el fiscal precisar sobre
la base de la calidad de informacin
ofrecida y la naturaleza de los cargos o
hechos delictuosos objeto de imputacin
o no contradiccin los beneficios, las
obligaciones y el mecanismo de aporte
de informacin, y de su corroboracin.
202
Instituto Pacfico
3. Medidas de coercin y de proteccin.

El colaborador, mientras dure el proceso,
de ser el caso, ser sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias
para garantizar el xito de las investigaciones, la conclusin exitosa del proceso y
su seguridad personal. En caso necesario,
y siempre que no est en el mbito de sus
potestades, el fiscal acudir al juez de la
investigacin preparatoria requirindole
dicte las medidas de coercin y de proteccin que correspondan. Estas se dictarn
reservadamente y en coordinacin con el
fiscal.
4. Citacin del agraviado. El agraviado,
como tal, deber ser citado en la etapa
de verificacin. Informar sobre los
hechos, se le interrogar acerca de sus
pretensiones y se le har saber que puede intervenir en el proceso proporcionando la informacin y documentacin
que considere pertinente y, en su momento, firmar el Acuerdo de Beneficios
y Colaboracin.
Fundamento legal:
Cdigo Procesal Penal: Artculo 475.
R. N. N. 1876-2014
LIMA
Fines del proceso penal

R. N. N. 1876-2014 LIMA
TEMA
Fines del proceso penal
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
09-10-2014 / 16-10-2014
NORMAS APLICADAS
Constitucin Poltica: Art. 2 num. 24 lit. e.

Cdigo de Ejecucin Penal (Ley N. 9024): Art. 283.
CONTEXTO FCTICO
Que, segn la acusacin fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene
que con fecha 17-12-12, siendo las 16:30 horas, el procesado, fue intervenido en el
interior de la oficina postal de Lince, Serpost, cuando pretenda hacer el envo de una
encomienda con destino a la ciudad de Qubec-Canad, encomienda que consista
en un paquete conteniendo unas cortinas con argollas, y al realizarse la apertura de
dicho paquete, se encontr al interior de las argollas acondicionadas clorhidrato de
cocana por una cantidad de 1.55 kg.
La defensa fundament su R.N. indicando que la Sala Superior no ha merituado

la manifestacin de su coprocesado, quien indica reiterativamente en forma clara,
uniforme y coherente que solo se le pidi un favor para que enve la encomienda,
pero que este desconoca que contena droga; tampoco ha merituado la declaracin
de su patrocinado, quien en su entrevista personal, policial y judicial, sostuvo que
desconoca el contenido y solo entreg la encomienda por Serpost, porque su amigo
se lo pidi. Tampoco se ha merituado el acta de registro personal.
El proceso penal se instaura con el propsito de establecer la existencia de un hecho

punible y la responsabilidad de un imputado, por ello, la finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su
caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, est la prueba
que busca la verdad, que persigue tener un conocimiento completo de los hechos
sobre los cuales deber aplicarse una norma jurdica; con la cual tambin se busca
enervar la presuncin de inocencia que ampara al justiciable, evalundose los medios
probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a cabo con las garantas
inherentes a este.
texto deL RECURSO DE NULIDAD

R. N. N 1876-2014
LIMA
Lima, nueve de octubre de dos mil catorce.VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Pblico y
el abogado adscrito a la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
Actualidad Penal
203
Actualidad
Penal
del Interior, relativos al trfico ilcito de drogas, contra la sentencia conformada del catorce
de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, que conden a Alejandro
Torres Montesinos, como autor del delito contra la Salud Pblica -trfico ilcito de drogas
-promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada, en agravio
del Estado, imponindole ocho aos de pena privativa de libertad; y los recursos de nulidad
interpuestos por la representante del Ministerio Pblico, el abogado adscrito a la Procuradura
Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al trfico ilcito
de drogas y la defensa tcnica del procesado Elar Llonto Santamara, contra la sentencia del
veinte de junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos treinta y siete, que conden a Elar
Llonto Santamara, como autor del delito contra la Salud Pblica -trfico ilcito pe drogas -promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del
Estado, imponindole siete aos de pena privativa de libertad; con lo expuesto en el dictamen
del seor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Villa
Stein; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE NULIDAD

A) Respecto de la sentencia de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce de marzo
del dos mil catorce:
A.1. Representante del Ministerio Pblico, fundament su recurso de nulidad a fojas trescientos
noventa y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos,
ocho aos de pena privativa de libertad, toda vez que si bien el encausado se acogi a la
conclusin anticipada, pudiendo disminuirse la pena solicitada por la Fiscala; sin embargo,
debe realizarlo teniendo en consideracin lo estipulado en los artculos 45, 45-A y 46 del
Cdigo Penal, que prevn los intereses de la vctima, la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido y la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes en la comisin del delito, que en el presente caso es la de pluralidad de agentes; por lo que, la pena
impuesta no es acorde al dao causado al Estado, debiendo imponrsele una pena superior
con carcter de efectiva.
A.2. El abogado adscrito a la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior, relativos al trfico ilcito de drogas, fundament su recurso de nulidad a fojas
cuatrocientos, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos, tres
mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, ya que no se ha tenido en cuenta el gasto
causado al aparato estatal, puesto que le corresponde la prevencin, tratamiento y erradicacin del delito de trfico ilcito de drogas, siendo dicha suma irrisoria y no se ajusta a la
magnitud de los hechos ni al grave e irreversible dao causado a la parte agraviada, toda vez
que los hechos materia de juzgamiento se encuentran tipificados dentro de la circunstancia
gravante del artculo doscientos noventa y siete, inciso seis del Cdigo Penal, adems de la
cantidad significativa de droga que se pretenda enviar al mercado internacional (Canad),
donde el costo de la misma es ampliamente ms alto, por lo que solicita se incremente en
cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber pagar el
sentenciado, tal como lo solicit el representante del Ministerio Pblico y que la parte civil
expres su conformidad.
B) Respecto a la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte de junio del
dos mil catorce:
B.1. Que, la defensa tcnica del procesado Elar Llonto Santamara, fundament su recurso de
nulidad a fojas cuatrocientos cincuenta y uno, indicando que la Sala Superior no ha merituado
la manifestacin de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, quien durante el proceso,
ha indicado reiterativamente en forma clara, uniforme y coherente que solo le pidi un favor
a Elar Llonto para que enve la encomienda, pero que este desconoca que contena droga;
tampoco ha merituado la declaracin de su patrocinado, quien en su entrevista personal,
policial y judicial, sostuvo que desconoca del contenido y solo entreg la encomienda por
Serpost, porque su amigo se lo pidi. Ni se ha merituado el acta de registro personal, en el
cual solo se le encontr seiscientos ocho nuevos soles, de los cuales seiscientos se los haba
dado su coprocesado, el formulario de Serpost anaranjado con verde con la letra dibujada de
Elar, el acta de registro domiciliario que no le encuentran algn elemento que lo vincule con
204
Instituto Pacfico
el ilcito, las testimoniales de los cuatro policas quienes indican que en el acta de entrevista
su coprocesado manifestaba que el recurrente desconoca del contenido de la encomienda y
respecto a la declaracin de Rosa Elena Llontop, supervisora de Serpost, quien precisa que el
recurrente se demoraba y estaba nervioso, era que estaba avergonzado porque no saba leer
y escribir, por eso le pidi que ella escriba en el formulario. Sostiene que se le ha juzgado con
la agravante prevista en el inciso seis del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal,
la cual no se configura, pues exige la existencia de tres personas que tengan conocimiento y
concertacin en los actos anteriores al ilcito, conforme a lo estipulado en el Acuerdo Plenario
nmero tres guin dos mil cinco oblicua CJ guin ciento diecisis. Finalmente, indica que el
representante del Ministerio Pblico no ha desvirtuado la presuncin de inocencia del recurrente; por lo que solicita se le absuelva de los cargos que pesan en su contra.
B.2. La representante del Ministerio Pblico, fundament su recurso de nulidad a fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro, en el extremo que se le impuso al cesado Elar Llonto Santamara
siete aos de pena privativa de libertad, toda vez que la pena impuesta no es acorde al dao
causado, pues su responsabilidad penal se encuentra acreditada, con la manifestacin policial
su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, el acta de entrevista personal realizado a la
persona de Rosa Elena Llontop Gallo y la declaracin testimonial del efectivo policial Santos
Olegario Silva Fernndez, desvirtundose que el procesado Llonto Santamara desconoca del
contenido de la droga, mxime si de autos se advierte la intencin de perturbar la actividad
probatoria, ya que ste le manifest a la Supervisora de Serpost que la encomienda con droga
se la entreg una seorita y no el sentenciado Torres Montesinos, debiendo imponrsele una
pena superior con carcter de efectiva, conforme lo solicit el representante del Ministerio
Pblico en su oportunidad.
B.3. El abogado adscrito a la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior, relativos al trfico ilcito de drogas, fundament su recurso de nulidad a fojas
cuatrocientos cuarenta y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Elar Llonto Santamara, tres mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, siendo dicha suma irrisoria,
ya que no se ha tenido en cuenta el gasto causado al aparato estatal, puesto que le corresponde la prevencin, tratamiento y erradicacin del delito de trfico ilcito de drogas, siendo
dicha suma irrisoria y no se ajusta a la magnitud de los hechos ni al grave e irreversible dao
causado a la parte agraviada, toda vez que los hechos materia de juzgamiento se encuentran
tipificados dentro de la circunstancia agravante del artculo doscientos noventa y siete, inciso
seis del Cdigo Penal, adems de la cantidad significativa de droga que se pretenda enviar
al mercado internacional (Canad), donde el costo de la misma es ampliamente ms alto,
por lo que solicita se incremente en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparacin civil deber pagar el sentenciado, tal como lo solicit el representante del
Ministerio Pblico y que la parte civil expres su conformidad.
SEGUNDO: IMPUTACIN FCTICA

Que, segn la acusacin fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene que con
fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce, siendo aproximadamente las diecisis horas
con treinta minutos, el procesado Elar Llonto Santamara, fue intervenido en el interior de
la oficina postal de Lince, Serpost, ubicado en la calle Teodoro Crdenas nmero doscientos
sesenta y cinco -Lince, cuando pretenda hacer el envo de una encomienda con destino a la
ciudad de Qubec- Canad, dirigida a Rogeq (Roger) Napon, encomienda que consista en un
paquete conteniendo unas cortinas con argollas y al realizarse la apertura de dicho paquete,
se encontr al interior de las argollas acondicionadas un lquido y al hacerse una incisin y
someterse a la prueba de campo arroj una coloracin turquesa, indicativo presuntivo para
alcaloide de cocana y al realizarse el anlisis preliminar correspondiente arroj que corresponda a Clorhidrato de cocana por una cantidad de 1.55 kilogramos.
Que se le imputa a Alejandro Torres Montesinos, el haber entregado a Llanto Santamara el
mencionado paquete conteniendo clorhidrato de cocana, para que este ltimo entregue la
encomienda para lo cual le iba a dar la suma de doscientos nuevos soles.
Actualidad Penal
205
Actualidad
Penal

TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
A) Respecto de la sentencia conformada de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce

de marzo del dos mil catorce:
3.1. Que, se infiere del acta de sesin de audiencia de juicio oral de fojas trescientos cincuenta
y nueve, del catorce de marzo del dos mil catorce, que el encausado Alejandro Torres Montesinos, se acogi a la conclusin anticipada del proceso (modalidad especial de finalizar el
proceso, en la cual no existe contradiccin de cargos, ni actividad probatoria realizada para
verificar las afirmaciones de las partes), conforme lo preceptuado en el artculo quinto de la
Ley nmero veintiocho mil ciento veintids, aceptando los cargos imputados y la reparacin
civil, con la conformidad de su abogada defensora, dictndose la sentencia conformada de
fojas trescientos cincuenta y cinco.
3.2. Asimismo, la aceptacin de los cargos realizada por el encausado y el consentimiento de su
abogada defensora, cumple con lo preceptuado por el Acuerdo Plenario nmero cinco - dos
mil ocho / CJ - ciento diecisis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, que seala ...
El aspecto sustancial de la institucin de la conformidad, tal como est regulado en la Ley, estriba
en el reconocimiento, aunque con caractersticas singulares, del principio de adhesin en el proceso
penal. La conformidad tiene por objeto lo pronta culminacin del proceso en concreto del juicio
oral a travs de un acto unilateral del imputado y su defensa.... En tal sentido, la aceptacin
efectuada respecto a los cargos se hizo libremente y en virtud al conocimiento de la imputacin
concreta que recaa contra el procesado; por lo que, resulta arreglado a ley la declaracin de
condena expedida por el Colegiado Superior, ms an si en autos existe material de prueba
de cargo idneo al respecto; por tanto, como indica el citado Acuerdo Plenario: ...Los hechos
vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusacin con la plena aceptacin
del imputado y su defensa....
3.3. En ese sentido, se tiene que se emitir pronunciamiento respecto del quantum de la pena
impuesta y el monto de la reparacin civil impuesta, conforme a los agravios expresados por
la representante del Ministerio Pblico y el abogado adscrito a la Procuradura Pblica a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al trfico ilcito de drogas; siendo
as, para la determinacin judicial de la pena concreta, debe tenerse en consideracin la pena
fijada por el legislador, as como los criterios necesarios para que se le pueda individualizar
la pena; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que
nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la accin desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su modo
de ejecucin, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad de la presunta delincuente
-conforme al artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal.
3.4. En el presente caso, se advierte que la pena bsica a partir de la cual el Juzgador determin
la pena concreta es no menor de quince ni mayor de veinticinco aos de pena privativa de
libertad, toda vez que el hecho materia de imputacin se encuentra tipificado bajo los alcances
del inciso sexto del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal, concordante con el
artculo doscientos noventa y seis del mismo cuerpo legal; aunado a ello, cabe precisar que
el Tribunal Superior para efectuar la determinacin de la pena, tambin tom en cuenta las
condiciones personales del acusado es considerado agente primario, ya que no cuenta con
antecedentes penales, conforme se aprecia a fojas trescientos cuarenta, las circunstancias en
que se perpetr el evento delictivo (no se lleg a enviar la encomienda que contena 1.55
Kilogramos de clorhidrato de cocana), sus condiciones sociales, culturales y econmicas del
agente; asimismo, tuvo en consideracin que el procesado admiti su participacin en el
evento delictivo, refiriendo que est arrepentido de su accionar ilcito y que se le otorgue
una oportunidad para que en el seno de su comunidad se desenvuelva como un hombre de
bien; adems, se tom en cuenta el acogimiento a la conclusin anticipada para disminuir
prudencialmente la pena impuesta a imponer hasta por debajo del mnimo legal, as como el
principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena; en consecuencia, la pena impuesta
se encuentra arreglada a Ley.
3.5. En cuanto a la reparacin civil debemos sealar que se aprecia de autos que el monto fijado por este rubro se encuentra prudencialmente graduado acorde con lo establecido por el
206
Instituto Pacfico
artculo noventa y tres del Cdigo Penal, pues sta se rige por el principio del dao causado,
cuya unidad procesal civil y penal, protege el bien jurdico en su totalidad, comprendiendo
la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnizacin de daos y
perjuicios; por tanto la pretensin econmica se circunscribi a los daos ocasionados por esta
accin, no comprendiendo los gastos que asume el Estado para la prevencin del delito de
trfico ilcito de drogas; en consecuencia, el monto fijado en la sentencia materia de grado por
concepto de reparacin civil se encuentra arreglado a derecho, por lo que debe mantenerse.
B. Respecto a la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte
de junio del dos mil catorce:
3.6. El proceso penal se instaura con el propsito de establecer la existencia de un hecho punible
y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer
si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una
forma determinada; en virtud de ello, est la prueba que busca la verdad, que persigue tener
un conocimiento completo de los hechos sobre las cuales deber aplicarse una norma jurdica;
con la cual tambin se busca enervar la presuncin de inocencia que ampara al justiciable,
a tenor del artculo segundo, numeral veinticuatro, literal e) de la Constitucin Poltica del
Per, evalundose los medios probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a
cabo con las garantas inherentes al debido proceso, a fin de probar la comisin o no del
delito instruido y la responsabilidad penal del procesado. Motivo por el cual, la sentencia
condenatoria solo podr darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza
que el sujeto realiz los hechos que se le imputan. De no probarse que lo hizo o existiese
duda al respecto, entrar tallar el conocido principio indubio pro reo (GUEVARA PARICANA,
Julio Antonio, Principios Constitucionales del Proceso Penal, Grijley, dos mil siete, pgina ciento
cincuenta y tres) principio reconocido en la Constitucin Poltica del Estado, en su artculo
ciento treinta y nueve, inciso once, el cual establece: la aplicacin de lo ms favorable al reo
en caso de duda (...).
3.7. En el presente caso, la sentencia recurrida del veinte de junio del dos mil catorce, obrante a
fojas cuatrocientos treinta y siete, sustent la condena del procesado Elar Llonto Santamara,
en el Parte Policial S/N-VII-REGIN POLICIAL, as como con la declaracin de Rosa Elena
Llontop Gallo, al expresar que result suspicaz que el encausado antes referido no pudo
llenar rpido el formulario que le haban entregado, que se encontraba nervioso, adems,
que viviendo en el distrito de Comas acuda a una oficina postal distante a su domicilio, y
que el polica interviniente se dio cuenta que el acusado Llonto Santamara, s saba escribir,
pues el mismo llen el formulario en la oficina de Serpost y que no quiso dar inicialmente el
nombre de su coprocesado, quien le haba entregado la encomienda que contena la droga,
lo cual concuerda lo declarado por los efectivos policiales que participaron en su detencin.
3.8. Al respecto, cabe precisar que ello no es suficiente para expedir una sentencia condenatoria,
la misma que debe fundarse en elementos de prueba que acrediten de manera suficiente e
indubitable la responsabilidad del procesado, lo cual no ha sucedido en el presente caso, toda
vez que, si bien el encausado Llonto Santamara fue intervenido cuando pretenda enviar una
encomienda que contena droga a la ciudad de Qubec - Canad; no obstante, se debe tener
en cuenta que el encausado Elar Llanto Santamara durante todo el proceso -vase su manifestacin policial de fojas diecisis, en presencia de su representante del Ministerio Pblico, su
declaracin instructiva de fojas ciento cuarenta y tres, y en juicio oral a fojas trescientos sesenta
y tres - vuelta-, ha negado su responsabilidad penal, indicando que envo la encomienda a
solicitud de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, pero que desconoca que contena
drogas, que no sospech que contenga alguna sustancia ilegal, y que si estaba nervioso, era
porque es analfabeto y no saba llenar el formulario, copiando lo consignado en uno de los
dos papeles cuadriculados que estaban pegado en la caja de cartn, aade que le reclam
a su coprocesado Torres Montesinos por haberle entregado la caja con drogas, y que ste
le respondi que no se lo dijo, porque si se lo deca no le iba a hacer el favor de enviar la
encomienda. Lo cual concuerda con la declaracin instructiva de su coprocesado Alejandro
Torres Montesinos, obrante a fojas ciento veintinueve, el cual relat que fue Chaso uno de
sus clientes de su taller de planchado el que le ofreci dos mil nuevos soles por enviar una
enmienda con droga, que llam a su amigo Elar Llonto Santamara para lo acompae, pero
Actualidad Penal
207
Actualidad
Penal
que ste desconoca de su contenido, que no le dijo que haba droga camuflada y que le
pensaba dar su propina de cien o doscientos nuevos soles, y que se encuentra arrepentido
del delito que ha cometido y por haber involucrado a su coprocesado Elar Llonto Santamara,
quien es analfabeto.
3.9. Aunado a ello, los efectivos policiales intervinientes Julio Lorenzo Torres Malaspina, Santos
Olegario Silva Fernndez, Emerson Calle Aguilar y Vctor Hugo Snchez Narvez, en sus declaraciones testimoniales de fojas doscientos once, doscientos catorce, doscientos diecisiete
y doscientos veintiuno, respectivamente, indicaron que el procesado Elar Llonto Santamara
inform que un amigo le haba entregado el paquete para que lo enve y que le estaba esperando afuera de la agencia, dando las caractersticas fsicas de su coprocesado Alejandro
Torres Montesinos, logrando ubicarlo y detenerlo, que Llonto Santamara no opuso resistencia
durante la intervencin; asimismo, Santos Olegario Silva Fernndez, seal que no sabe si
el procesado Llonto i Santamara conoca o no lo que estaba enviando (droga) y los policas
Emerson Calle Aguilar y Vctor Hugo Snchez Narvez, relataron que Torres Montesinos indic
que l era el encargado de depositar la encomienda, pero le pidi de favor al procesado Llonto
Santamara que lo enviase por l, por la amistad que se tenan.
3.10. Finalmente, se debe precisar que la declaracin de Rosa Elena Llontop Gallo vase el
acta de entrevista personal, de fojas treinta y seis y su declaracin testimonial de fojas ciento
cuarenta y uno, de que el procesado Elar Llonto Santamara fue atendido por la expendedora
Gloria Salguero, ante la cual reconoci que la encomienda contena droga, no genera certeza
en el Colegiado para emitir un pronunciamiento de condena, toda vez que es un testimonio
referencial, el mismo que no se condice con los dems medios probatorios antes glosados.
Siendo as, resulta de aplicacin el principio del in dubio pro reo, pues este Supremo Tribunal
considera que existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del referido procesado.
Por estos fundamentos; declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del
catorce de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, en el extremo que
le impuso a Alejandro Torres Montesinos, ocho aos de pena privativa de libertad y fij en tres
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el encausado,
por la concisin del delito contra la Salud Pblica trfico ilcito de drogas promocin o favorecimiento al Trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado; II.
HABER NULIDAD en la sentencia del veinte junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos
treinta y siete, que conden a Elar Llonto Santamara, como autor del delito contra la Salud
Pblica -trfico ilcito de drogas-, promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas en
su modalidad agravada, en agravio del Estado, imponindole siete aos de pena privativa de
libertad; reformndola: ABSOLVIERON a Elar Llonto Santamara, de la acusacin fiscal por el
delito agraviado antes mencionado; en consecuencia, MANDARON se archive definitivamente lo actuado en cuanto a este extremo, y se anulen los antecedentes policiales y judiciales
que dieron lugar al presente proceso en este extremo; y, DISPUSIERON la inmediata libertad
del referido encausado, siempre y cuando no exista otro mandato de detencin emanado de
autoridad competente, oficindose VA FAX para tal efecto, y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS / VS / mcay
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Instituto Pacfico
R. N. N. 1002-2014
Callao
Causales de nulidad y realizacin

de un nuevo juicio
R. N. N. 1002-2014 CALLAO
TEMA
Causales de nulidad y realizacin de un nuevo juicio
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
14-11-2014 / 19-10-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N. 9024): Art. 298.
CONTEXTO FCTICO
El 18-12-2010 a las 16:00 horas, aproximadamente, personal policial fue alertado

por pobladores del asentamiento humano Puerto Nuevo del Callao, que un camin
y un remolque (triler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a
bordo de un mototaxi, color azul, en la calle Maritegui del mencionado asentamiento
humano, es as que uno de los sujetos amenaz con un arma de fuego al agraviado
despojndolo de su telfono celular, sustrayendo veinte paquetes de tapas de conservas del triler; por lo que al transitar por la interseccin del pasaje El Boquern y
Boulevard, intervinieron a los procesados Jos Martn Villarreyes Arroyo y Evis Steve
Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban
a bordo un vehculo, conducido por el primero de los nombrados, vehculo que al
ser registrado se hall tres paquetes recubiertos con papel grueso de cincuenta y dos
centmetros de largo, por doce centmetros de ancho, aproximadamente, conteniendo en su interior tapas metlicas plateadas para envases de conservas de pescado.
La defensa tcnica del encausado Evis Steve Rueda Arca, al formalizar su recurso de
nulidad, alega lo siguiente: existe error por parte del Colegiado al sostener que en
el presente caso la intervencin de su patrocinado fue en flagrancia, dado que fue
desvirtuada por diversos medios probatorios.
Este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las diligencias
necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de conformidad con el inciso 1 del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe
realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior donde se
llevar a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para
la conduccin de grado o fuerza del agraviado Jos Manuel Llanos Farromeque, ii)
Se recaben las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales intervinientes,
Sub Oficial Aldo Alfredo Meja Rodrguez, el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub
Oficial Jos Robles Bernab y iii) Se realicen las diligencias de confrontacin entre los
encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el efectivo policial Aldo
Alfredo Meja Rodrguez; y las dems diligencias que resulten necesarias para el mejor
esclarecimiento de los hechos materia de investigacin.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal

R. N. N. 1002-2014
CALLAO
Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por las defensas tcnicas de los encausados Jos
Martn Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, contra la sentencia de fojas trescientos diecinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce. Interviene como ponente el seor Juez
Supremo Neyra Flores.
CONSIDERANDO
Primero. La defensa tcnica del encausado Evis Steve Rueda Arca al formalizar su recurso
de nulidad de fojas trescientos cuarenta y uno, alega lo siguiente: i) Existe error por parte
del Colegiado al sostener que en el presente caso la intervencin de su patrocinado fue en
flagrancia, dado que fue desvirtuada por el mrito de lo siguiente: a) El parte policial consigna la intervencin policial de la mvil de placa de rodaje KL-seis mil trescientos cincuenta,
al mando del Mayor Talla, y los efectivos policiales Aldo Meja Rodrguez y Pecho Romero,
donde se sostiene que al transitar por la interseccin del pasaje Boquern y Boulevard, se
intervino una mototaxi, color azul, esto es, en ningn momento se consign que se haya
intervenido a los acusados en flagrante delito o que hayan sido testigos del hecho delictivo, y
que por o hayan procedido a sus detenciones, b) No es creble la manifestacin del efectivo
policial Aldo Alfredo Meja Rodrguez, cuando refiere que se conmin a los detenidos a que
concurran a la delegacin policial en la mototaxi donde supuestamente haban sido intervenidos, siendo seguidos de cerca por la unidad policial; dado que, no es lgico que los tres
efectivos policiales intervinientes en un supuesto caso de flagrancia dejen sin custodia a los
intervenidos, lo que conlleva a concluir que los acusados fueron detenidos en lugar distinto
al indicado en la denuncia, y que no es cierto que el conductor de la mototaxi haya realizado
una maniobra para eludir la intervencin policial, c) Existe contradiccin entre la ocurrencia
policial y el acta de hallazgo y recojo, debido a que en la primera se consign como nmero
de placa de rodaje de la mototaxi MG-noventa y nueve sesenta y seis uno, mientras que en
el segundo documento se sostiene que la mototaxi intervenida se encuentra sin placa de rodaje. ii) No se valor correctamente las declaraciones ofrecidas por la defensa de los testigos
Merelyn Johana Snchez Balcazar, Rosa Isabel Salas Campos y Julia Corsino Obando viuda de
Quispe, al sostener solo que estos no presenciaron los hechos denunciados o no vieron cuando el agraviado fue vctima de robo; puesto que no se apreci que las declaraciones de estos
coinciden con la de su patrocinado respecto al lugar donde fue intervenido; asimismo, no se
tuvo en cuenta que la testigo Corsino Obando sostuvo que ella apareci cuando en la mototaxi del procesado subieron dos personas jvenes de apariencia de pescadores en la puerta de
ingreso al muelle, y que ella abord la mototaxi que vena detrs y siguieron la misma ruta, y
que a la altura del pasaje Virgen Del Carmen y la avenida Grau, intervinieron policialmente la
mototaxi del procesado, siendo falso que haya sido intervenido por la puerta de ingreso a los
almacenes de la Empresa Andesa. iii) No existe la manifestacin del supuesto agraviado, sino
solo obra la ocurrencia de parte y/o intervencin policial, lo que hace inferir que el agraviado
o el representante de la empresa para la cual trabajaba nunca acudieron a la comisara a
presentar una denuncia.
Segundo. La defensa tcnica del encausado Jos Martn Villarreyes Arroyo al formalizar su
recurso de fojas trescientos ochenta y siete, alega lo siguiente: i) La sentencia impugnada no
refleja los hechos probados, cual le causa perjuicio moral, familiar y econmico. Precisa que
no se analiz debidamente la forma y circunstancias en que injustamente fue involucrado en
los hechos, privilegindose nicamente las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales y soslayando arbitrariamente las declaraciones testimoniales ofrecidas por su defensa
tcnica. ii) No se prob la responsabilidad penal de su patrocinado, ms an, si no existe
agraviado; de igual forma, se corrobor con la carta cursada por el administrador de planta
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Instituto Pacfico
de la Empresa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, que el agraviado Jos Manuel Llanos
Farromeque no es trabajador de dicha empresa, y que los bienes sustrados no son de su
propiedad, desconocindose de los hechos imputados, iii) No se meritu las declaraciones
testimoniales de Merelyn Snchez Balcazar, Rosa Salas Campos y Julia Corcino Obando, quienes indicaron haber estado presentes al momento de la intervencin policial, no habiendo
observado a su patrocinado ni fuera ni dentro de la mototaxi color azul, de placa de rodaje
nmero MG - noventa y nueve sesenta y seis uno; que su patrocinado ha manifestado que
a la hora y da de los hechos se encontraba en su domicilio con su conviviente Aitsa Landa
Reyme, luego de haber laborado en la carga y descarga de pescado en el muelle artesanal,
conforme lo acredit con certificados de trabajo que obran en autos, iv) No est probado la
preexistencia de las especies sustradas, por cuanto conforme a la carta enviada por la empresa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, se precisa que el agraviado no ha sido trabajador
de la misma y niega ser la propietaria de dichas especies.
Tercero. Segn el sustento fctico de la acusacin fiscal, de fojas doscientos veinticinco, el
dieciocho de diciembre de dos mil diez, a las diecisis horas, aproximadamente, el Sub Oficial
Tcnico de Tercera Aldo Alfredo Meja Rodrguez fue alertado por pobladores del asentamiento Humano Puerto Nuevo del Callao, que un camin de placa de rodaje nmero Yl-nueve
mil doscientos catorce y semi remolque nmero ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro
(triler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a bordo de un mototaxi,
color azul, a la altura de la puerta de ingreso a la empresa Andesa, sito en la calle Maritegui
del mencionado asentamiento humano, es as que uno de los sujetos amenaz con un arma
de fuego al agraviado despojndolo de su telfono celular, sustrayendo veinte paquetes de
tapas de conservas del triler; por lo que al transitar por la interseccin de Pasaje El Boquern y Boulevard, intervinieron a los procesados Jos Martn Villarreyes Arroyo y Evis Steve
Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban a bordo
del vehculo de placa de rodaje nmero MG - noventa y nueve sesenta seis uno, conducido
por el primero de los nombrados, vehculo que al ser registrado se hall tres paquetes recubiertos con papel grueso de cincuenta y dos centmetros de largo, por doce centmetros de
ancho, aproximadamente, conteniendo en su interior tapas metlicas plateadas para envases
de conservas de pescado, posteriormente al ser trasladados los intervenidos por el personal
policial, el conductor de la mototaxi, el encausado Evis Steve Rueda Arca hizo una maniobra
temeraria ingresando al Asentamiento Humano Puerto Nuevo, donde un grupo de cincuenta personas, aproximadamente, liderado por Ivone Arca Rodrguez mediante el uso de la
violencia, permitieron que los detenidos fugaran llevndose las marrocas que tenan puestas,
las mismas que aquella devolvi al puesto de auxilio rpido del lugar.
Cuarto. De autos se advierte lo siguiente: i) A fojas quince, obra la Ocurrencia policial nmero cincuenta y cinco noventa y tres veinticinco, donde se precisa que el Sub Oficial Tcnico de
Tercera de la Polica Nacional del Per, Aldo Alfredo Meja Rodrguez, da cuenta que el dieciocho de diciembre de dos mil diez, a las diecisis horas, aproximadamente, el suscrito operador de la unidad mvil KL sesenta y cinco treinta, en circunstancias que realizaba patrullaje
motorizado por la avenida Boulevard del Asentamiento Humano Puerto Nuevo en el Callao, fue alertado por moradores del lugar (pasaje Los Pescadores) respecto a que en la calle
Maritegui estaban asaltando a un camin (triler) procediendo a dirigirse al lugar, pero es el
caso que en la interseccin del pasaje el Boquern y Boulevard, se intervino una mototaxi
color azul, conducida por un sujeto con dos pasajeros en la parte posterior, pudiendo observar
que en dicho vehculo haban tres paquetes de tapas de conservas, posteriormente se enmarroc a los tenidos, y en circunstancias que se dirigan a la comisara con el vehculo menor, el
conductor de este ltimo, Evis Steve Rueda Arca realiz una maniobra y a gran velocidad ingres al Asentamiento Humano Puerto Nuevo, detenindose en la avenida Grau con el
pasaje Los Pescadores, significando que en dicho lugar se encontraba la madre del referido
conductor, la seora Ivonne Arca, quien lideraba un grupo de cincuenta pobladores, aproximadamente, los cuales lograron rescatar a los intervenidos, llevndose consigo los grilletes de
seguridad del suscrito. Precisa que uno de los intervenidos era Jos Martn Villarreyes Arroyo
y el otro era un sujeto de tez morena. Hace mencin que el suscrito fue apoyado por el personal policial del puesto de auxilio rpido del Asentamiento Humano Puerto Nuevo, al
mando del Sub Oficial de la Polica Nacional del Per Humberto valos Peafiel, pero la
cantidad de pobladores era muy superior y arrojaban palos y piedras, quienes lograron rescatar a los intervenidos; que luego de treinta minutos, aproximadamente, la seora Ivonne Arca
Rodrguez hizo entrega de los grilletes de seguridad, el cual haba sido cortado con sierra, al
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Sub Oficial Tcnico de Primera de la Polica Nacional del Per Eduardo Saavedra Gonzles,
luego al retornar a la calle Maritegui se entrevist al agraviado Jos Manuel Llanos Farromeque, quien manifest que en circunstancias que se encontraba en la puerta de ingreso de la
Empresa Andesa, sito en la calle Maritegui Asentamiento Humano Puerto Nuevo, se percat que una mototaxi color azul se acerc al vehculo donde se encontraba de placa de rodaje nmero YI-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje nmero
ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, de Transportes Contreras, el cual se encontraba
cargado con cajas, las cuales contenan tapas para conservas de anchoveta, para luego ver que
cinco sujetos de aproximadamente veinte a veintids aos se treparon en el vehculo, y uno
de ellos amenaz al conductor con un arma de fuego(pistola), despojndolo de un telfono
de un telfono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en
el vehculo menor, y luego tres abordaron el referido vehculo y los otros dos huyeron en
distintas direcciones, ii) El Acta de Hallazgo y Recojo, de fojas diecinueve (realizada sin fiscal),
donde se deja constancia que en el piso de la mototaxi color azul y sin placas de rodaje intervenida, conducida por Evis Steve Rueda Arca, y como pasajeros a Jos Martn Villarreyes
Arroyo y otro sujeto, se encontr tres paquetes recubiertos con papel grueso (de despacho) de
aproximadamente cincuenta y dos centmetros de largo por doce centmetros de ancho, en
cuyo interior contena tapas metlicas plateadas para envases de conserva de pescado. iii) La
manifestacin policial del Sub Oficial Tcnico de Tercera de la Polica Nacional del Per, Aldo
Alfredo Meja Rodrguez, de fojas veintinueve (sin presencia del Fiscal), quien refiere que el
da de los hechos se encontraba realizando patrullaje como operador de la mvil de placa de
rodaje nmero KL sesenta y cinco treinta, por inmediaciones del Asentamiento Humano
Puerto Nuevo en el Callao, siendo que a la altura de la avenida Boulevard fue alertado por
moradores de la zona que le manifestaron que un camin estaba siendo asaltado a la altura
de la avenida Maritegui, por lo que se dirigieron a dicho lugar, y en la interseccin del Pasaje Boulevard y El Boquern del Asentamiento Humano Puerto Nuevo en el Callao se intervino una moto taxi, color azul, la cual era conducida por un sujeto y llevaba como pasajeros
a otras dos personas, observndose que en el asiento de pasajeros haban tres paquetes de
tapas para latas de conserva, procedindose a enmarrocar a las personas que estaban de pasajeros, asegurndolos contra la estructura del mototaxi e indicarle al conductor que siguiera
hasta la Comisara, mientras que la unidad policial los vena siguiendo de cerca, siendo el caso
que el conductor de la mototaxi realiz una maniobra temeraria y luego aceler a gran velocidad ingresando al Asentamiento Humano Puerto Nuevo en el Callao, detenindose en la
avenida Miguel Grau con el pasaje Los Pescadores, donde haba un grupo de cincuenta personas, aproximadamente, liderados por una fmina que impidieron que se continu con el
traslado de los intervenidos a la comisara, quienes arrojaron palos y piedras contra el personal policial, logrando rescatar a estos, incluyndose al conductor de la mototaxi, llevndose
los grilletes propiedad del declarante, luego al cabo de unos treinta minutos la aludida mujer
que lideraba el grupo de personas, devolvi los grilletes seguridad al personal policial de
apoyo que presta servicios en el Puesto de Auxilio Rpido del Asentamiento Humano Puerto
Nuevo en el Callao, pero estos haban sido cortados al parecer con sierra, los cuales quedaron inservibles. Agrega, que realizadas las investigaciones se lleg a determinar que el agraviado Jos Manuel Ramos Farromeque quien conduca el vehculo remolcador de placa de
rodaje nmero Yl-nueve mil doscientos catorce, con semi remolque de placa de rodaje nmero ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, indic que cuando se encontraba en la puerta
de ingreso de la Empresa Andesa, ubicada en la avenida Maritegui - Callao, fue abordado
por un grupo de cinco personas quienes lograron subir por ambas puertas a la cabina del
conductor e inclusive uno de ellos se encontraba provisto de arma de fuego, siendo despojado
de un telfono celular y veinte paquetes de tapas para conservas de pescado que transportaba y que tenan como destino la mencionada empresa, luego de lo cual tres sujetos abordaron
un moto taxi de color azul y otros dos huyeron corriendo en distintas direcciones. Agrega, que
reconoce al encausado Evis Steve Flores Rueda como la persona que conduca el mototaxi y a
Jos Martn Villarreyes Arroyo como uno de los pasajeros, iv) La declaracin testimonial del
Sub Oficial Tcnico de Tercera de la Polica Nacional del Per, Aldo Alfredo Meja Rodrguez,
de fojas ciento trece, quien se ratific en su manifestacin policial y agreg que cuando tom
conocimiento que estaban asaltando un triler, solicit apoyo a su comisara, constituyndose
el Mayor Talla y el efectivo policial Jos Robles Bernab, siendo los que realizaron la intervencin; asimismo agrega que fue la seora Ivonne Arca Rodrguez, madre del encausado Rueda
Arca, quien devolvi las marrocas cortadas, v) La declaracin testimonial del Sub Oficial Tcnico de Primera de la Polica Nacional del Per, Eduardo Saavedra Gonzles, de fojas cien,
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Instituto Pacfico
quien refiere que al momento de los hechos se encontraba de servicio en el Puesto de Apoyo
Rpido del Asentamiento Humano Puerto Nuevo en el Callao, observndose a una distancia de dos cuadras un tumulto de gente y una patrullero de la Comisara de Ciudadela Chalaco, recibiendo la orden superior de dirigirse al lugar para el apoyo respectivo, al llegar encontraron al mando del patrullero al Mayor Talla, quienes haban intervenido una motokar, color
azul, en cuyo interior ya no se encontraba nadie, querindose conducir dicha motokar a la
comisara, lo que fue impedido por la turba de personas, logrndose retirar el vehculo policial sin poder trasladar la motokar, que segn el Mayor aludido haba sido utilizado para un
robo; que al cabo de una hora, una seora que no se identific se acerc al puesto de auxilio
rpido para entregar unas marrocas que estaban cortadas que refiri las encontr en el suelo,
vi) La declaracin testimonial del Sub Oficial de la Polica Nacional del Per, Humberto Francisco valos Peafiel, de fojas ciento uno, quien refiere que se desempeaba como Jefe del
Puesto de Auxilio Rpido del Asentamiento Humano Puerto Nuevo en el Callao, indica que
al percatarse de un gran tumulto de gente a dos cuadras de distancia que se encontraban
cerca de un vehculo policial en donde haban dos colegas, dispuso que tres efectivos policiales se dirigieran a apoyar a dicho lugar, quienes al retornar le informaron que la intervencin
haba sido por un mototaxi que quisieron llevar a la comisara, pero los moradores lo impidieron, que posteriormente se hizo presente al puesto de auxilio una persona de sexo femenino llevando unas marrocas que estaban cortadas. vii) La declaracin en acto oral de Jos
Martn Villarreyes Arroyo, de fojas doscientos sesenta y cuatro, quien refiere que nunca lo
intervinieron policialmente, y que tiene problemas con el efectivo policial Aldo Meja Rodrguez quien lo ha implicado en un caso de homicidio, y en otra oportunidad le sembr un
arma de fuego por lo cual tiene antecedentes, precisa que conoce a su coencausado Evis Steve
Rueda Arca, debido a que conduce una mototaxi y lo lleva a su centro de trabajo, adems por
vivir a la vuelta de su casa. viii) La declaracin en acto oral del encausado Evis Steve Rueda
Arca, de fojas doscientos setenta y siete, quien refiere que al momento de los hechos se encontraba realizando un servicio de transporte en mototaxi a dos personas que le pidieron que
los lleve a la interseccin de las avenidas Virgen Del Carmen y Grau, pero cuando estaba por
llegar al lugar se dio cuenta que detrs vena un patrullero que le hizo un juego de luces para
que detenga la moto, bajndose el Mayor Talla y el Sub Oficial Meja y le piden sus papeles y
le dicen contigo no es, luego a sus pasajeros les piden documentos y como no tenan los
enmarrocan, luego le pidieron que conduzca a sus pasajeros intervenidos a la Comisara, indicando que la intervencin fue en el Asentamiento Humano Puerto Nuevo, agrega que las
tapas de lata de conserva las tenan sus pasajeros en una bolsa y las encontraron en la parte
de atrs de la mototaxi, precisando que la poblacin intervino cuando se produce la detencin policial, siendo falso que su madre haya liderado el rescate, sino que solo le dijo al Mayor que l la conoca y que yo era su hijo, siendo falso que su madre haya sido la persona que
devolvi las marrocas, agregando no conocer a su coprocesado Villarreyes Arroyo.
Quinto. Siendo esto as, se advierte de autos en concreto lo siguiente: i) El agraviado Jos
Manuel Llanos Farromeque no prest su declaracin en ninguna de las etapas del proceso respecto a la forma y circunstancias en que habra acontecido el hecho imputado, sino tan solo
existe lo consignado en la ocurrencia policial realizada por el Sub Oficial Tcnico de Tercera
de la Polica Nacional del Per, Aldo Alfredo Meja Rodrguez, que da cuenta en concreto que
el dieciocho de setiembre de dos mil diez, a las diecisis horas, aproximadamente, se habra
suscitado un asalto en perjuicio de la mencionada persona por parte de cinco sujetos, uno de
los cuales se encontraba premunido de arma de fuego, en circunstancias que se encontraba a
bordo de un triler en la puerta de ingreso de la Empresa Andesa, despojndosele de un telfono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en el vehculo
menor donde habran sido intervenidos los encausados Jos Martn Villarreyes Arroyo y Evis
Steve Rueda Arca, ii) Existe contradicciones entre lo manifestado por el efectivo policial interviniente Aldo Alfredo Meja Rodrguez y lo indicado por los encausados Villarreyes Arroyo y
Rueda Arca, respecto al lugar, forma y circunstancias en que estos ltimos fueron intervenidos,
incluso el acusado Villarreyes Arroyo refiere que no fue intervenido el da de los hechos sino
que tiene un problema personal con el mencionado efectivo policial, iii) No concurrieron a
declarar a juicio oral el efectivo policial interviniente Aldo Alfredo Meja Rodrguez, as como
tampoco el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub Oficial Jos Robles Bernab, quienes segn
versin del primero, concurrieron a apoyarlo en la intervencin policial.
Sexto. Por tanto, este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las
diligencias necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de con-
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Actualidad
Penal
formidad con el inciso uno del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, debe realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior,
donde se llevar a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para
la conduccin de grado o fuerza del agraviado Jos Manuel Llanos Farromeque. ii) Se Oficie al
Registro de Propiedad vehicular a efectos de que se informe a quien pertenece el vehculo de
placa de rodaje nmero Yl-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje
nmero ZD- cinco mil setecientos ochenta y cuatro. iii) Se oficie a la Empresa de Transportes
Contreras, a efectos de que informe si el agraviado Jos Manuel Llanos Farromeque es empleado de la misma, y si tienen conocimiento respecto a los hechos imputados con relacin
a la sustraccin de tapas de conserva, iv) Se recaben las declaraciones testimoniales de los
efectivos policiales intervinientes, Sub Oficial Aldo Alfredo Meja Rodrguez, el Mayor Miguel
Talla Quispe y el Sub Oficial Jos Robles Bernab, v) Se realicen las diligencias de confrontacin entre los encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el afectivo policial
Aldo Alfredo Meja Rodrguez; y las dems diligencias que resulten necesarias para el mejor
esclarecimiento de los hechos materia de investigacin.
Sptimo. Advirtindose que los encausados Jos Martn Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda
Arca se encuentran recluidos en un establecimiento penal producto de la condena impuesta
en la sentencia que es declarada nula por la presente Ejecutoria, corresponde que subsista la
medida coercitiva personal impuesta en el auto apertorio de instruccin, esto es, la comparecencia restringida.
DECISIN
De conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NULA
la sentencia de fojas trescientos diecinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce, que
conden a Jos Martn Villarreyes Arroyo como autor y Evis Steve Rueda Arca como cmplice
primario del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de
Jos Manuel Llanos Farromeque, a doce aos e pena privativa de libertad, y fijaron en mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del agraviado, con lo dems que contiene. DISPUSIERON: la realizacin de un nuevo juicio oral por
parte de otro Colegiado Penal Superior, quienes debern llevar a cabo las diligencias anotadas
en la parte considerativa de la presente Ejecutoria. ORDENARON: la inmediata libertad de
los encausados Jos Martn Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, siempre y cuando no
exista mandato de detencin dictado por otra autoridad competente, notificndose y los
devolvieron. Interviene el seor Juez Supremo Morales Parraguez, por vacaciones del seor
Juez Supremo Villa Stein.
S. S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ /
CEVALLOS VEGAS / NF/rjmr
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R. N. N 1104-2014
Lima
El principio acusatorio dentro del

debido proceso penal
TEMA
El principio acusatorio dentro del debido proceso penal
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14-11-2014 / 19-11-2014
NORMAS APLICADAS
Constitucin Poltica: Art. 2 num. 24 lit. e.

Cdigo de Ejecucin Penal (Ley N. 9024): Art. 283.
CONTEXTO FCTICO
Los encausados, Juan Andrs Valenzuela Babiln y Royer Etduard Oxa Huaytalla,
son sentenciados el 15-01-2014, condenndoseles como autores del delito contra
la Libertad-ofensas al pudor pblico-posesin, promocin, distribucin y exhibicin
de pornografa infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en va de
identificacin. Asimismo, se les impuso 5 aos de pena privativa de libertad y fij la
suma de S/. 2000 por concepto de reparacin civil.
La defensa tcnica del encausado Juan Andrs Valenzuela Babiln alega que la sentencia de vista vulnera la garanta procesal constitucional del debido proceso, especficamente el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, en tanto se limita
a transcribir el atestado policial y los exmenes realizados en el juicio oral. De otro
lado, seala que se habra quebrantado el artculo 280 del Cdigo de Procedimientos
Penales referido a la apreciacin de la confesin y dems pruebas al no haber tenido
en cuenta que su coprocesado, desde el inicio de la investigacin, ha declarado que no
lo conoca y que el material pornogrfico incautado era de propiedad de este ltimo
En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penal, corresponde

al Estado mediante el Ministerio Pblico, en calidad de rgano constitucional
autnomo, acreditar de manera fehaciente, la comisin del hecho delictivo que este
imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un
juez imparcial, en un juicio oral y pblico, desarrollado con las garantas del debate
contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para
arribar a una sentencia condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto,
debe absolverse al imputado, al mantenerse inclume la presuncin de inocencia
con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio jurdico procesal, que la
culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad
funcional y procesal del Ministerio Pblico, en su rol de acusador, actuar esta prueba
para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral del juicio oral y, por ende, del debido proceso. En esta tarea no le corresponde
al juez sentenciador destruir la presuncin de inocencia, toda vez que, su rol es la
de ser imparcial entre el acusador y la defensa. Otra expresin del debido proceso,
contemplada como garanta constitucional es la debida motivacin de las decisiones
judiciales, principio que los jueces debemos observar, al momento de resolver una
causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia adquiere mayor relevancia
cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio est la decisin
sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello, su encarcelamiento
o su libertad.
R. N. N 1104-2014 LIMA
Actualidad Penal
215
Actualidad
Penal

R. N. N 1104-2014
LIMA
Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Juan Andrs Valenzuela Babiln
y Royer Etduard Oxa Huaytalla contra la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y
siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, que los conden como autores
del delito contra la Libertad-ofensas al pudor pblico-posesin, promocin, distribucin y
exhibicin de pornografa infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en va de
identificacin, les impuso 5 aos de pena privativa de libertad y fij la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria a
favor las agraviadas. Intervine como ponente la seora Jueza Suprema Elvia Barrios Alvarado.
CONSIDERANDO
RESPECTO A LOS AGRAVIOS INVOCADOS POR LOS RECURRENTES
PRIMERO: La defensa tcnica del encausado Juan Andrs Valenzuela Babiln mediante escrito de folios 1310 y siguientes, cumple con fundamentar su recurso impugnatorio solicitando
la nulidad de la sentencia, y la absolucin de los cargos formulados en su contra, alegando
que la sentencia de vista vulnera la garanta procesal constitucional del debido proceso, especficamente el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, en tanto se limita a transcribir el atestado policial y los exmenes realizados en el juicio oral, de otro lado seala que
se habra quebrantado el artculo 280 del Cdigo de procedimientos Penales -referido a la
apreciacin de la confesin y dems pruebas- al no haber tenido en cuenta que su coprocesado desde el inicio de la investigacin ha declarado que no lo conoca y que el material pornogrfico incautado era de propiedad de este ltimo; asimismo, indica que se habra vulnerado
el artculo 285 del acotado Cdigo -referido al contenido de la sentencia condenatoria- al
no haberse indicado la prueba en la que se sustenta su responsabilidad, incidiendo de manera
concreta en que no se habra mencionado la prueba que lo vincula con su coprocesado, por lo
que solicita su absolucin. Por su parte, la defensa tcnica del encausado Royer Etduard Oxa
Huaytalla en el recurso fundamentado a fojas 1316 y siguientes, alega que no se ha desvirtuado el derecho a la presuncin de inocencia, que del material pornogrfico incautado, slo dos
CDs contienen pornografa infantil y no todos los CDs y DVDs como errneamente sealara la
sentencia de vista; por ltimo, seala que existira un error en el punto IV de la sentencia - que
se refiere a la valoracin integral de la prueba aportada-, la cual inferira de manera inslita
que como su coprocesado, segn el testimonio de Edgar Huamn Monzn, acuda a la cabina
de internet de Sr. Huamn Pipa ubicadas en el segundo piso de su inmueble, hasta tres veces
por semana, ambos se conocan y que se estaran dedicando a la distribucin de pornografa
infantil a travs de internet; por lo que solicita su absolucin.
RESPECTO A LOS HECHOS CONTENIDOS EN LA ACUSACIN FISCAL
SEGUNDO: Conforme fluye de la acusacin fiscal de fojas 953 y siguientes, se incrimina a los
encausados Juan Andrs Valenzuela Babiln y Royer Etduard Oxa Huaytalla, dedicarse a la posesin, promocin, distribucin y exhibicin de pornografa infantil; dicha imputacin estriba
que con fecha 04 de diciembre de 2008, como consecuencia de una pregunta denuncia falsa
remitida a la Divisin de Investigacin de Delitos de Alta Tecnologa (DIVIDAT) de la Polica
Nacional del Per, proveniente de la cuenta de correo electrnico sacerdote2008@hotmail.
com, motiv el levantamiento del secreto de las comunicaciones; por lo que, la Polica cre
y agreg a su cuenta, el correo electrnico azucena210@hotmail.com, para iniciar una conversacin con el titular del correo sacerdote2008@hotmail.com. Al iniciar una conversacin
con el titular de la mencionada cuenta proporcion dos nmeros telefnicos, el 994201081
y 3879686, con la finalidad de mantenerse comunicados, llegndose a determinar que el
ltimo nmero estaba registrado a nombre de Blanca Piedad Babiln de Valenzuela; que, los
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efectivos policiales luego enviaron un mensaje al nmero telefnico 994201081 invitndolo a
ingresar al chat, llegando a determinar que el usuario de la cuenta de correo sacerdote2008@
hotmail.com, se haba cambiado a una cuenta de Yahoo utilizando el correo juanalbertovalencia@yahoo.com, donde mencion que se llamaba Andrs Valenzuela Babiln; debido al
levantamiento de las comunicaciones del nmero 994201081, los investigadores determinaron que dicho nmero corresponda a la empresa agrcola Las Llamosas, quienes informaron
que la lnea y el equipo mvil fue asignado a su ex empleado Juan Andrs Valenzuela Babiln,
habindose establecido a travs de las investigaciones que de dicho nmero se efectuaron
llamadas entrantes y salientes a los nmeros 3879686 y 3871562, y que ste ltimo corresponda a Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del encausado Royer Etduard Oxa Huaytalla;
se resalta que en la vivienda e stos ltimos se hall gran cantidad de material pornogrfico.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ROYER ETDUARD OXA HUAYTALLA
TERCERO: De la revisin de los autos se advierte que el Tribunal de Instancia, evalu con
objetividad y ponderacin tanto los hechos objeto del proceso como las pruebas de cargo
y de descargo, los que en virtud a un acertado juicio de verosimilitud han producido suficiente conviccin sobre la credibilidad de los hechos imputados al encausado Royer Etduard
Oxa Huaytalla; como principales elementos de cargos que sustentan el fallo condenatorio, se
tiene las Actas de Registro Domiciliario e Incautacin de folios 48 y 50, aclarado mediante
parte de folios 107, ambas elaboradas en el inmueble del referido encausado Oxa Huaytalla,
ubicado en la Avenida San Martn de Porres N 232, Canto Grande, distrito de San Juan de
Lurigancho, con la participacin del representante del Ministerio Pblico, siendo que tanto en
los ambientes del tercer y cuarto piso, se consign el hallazgo de gran cantidad de videos en
CDs, revistas y otras especies, todos con contenido sexual, adems de varios CDs en blanco;
asimismo, se hall material de pornografa infantil en la habitacin del referido encausado
[01 estuche conteniendo un DVD con inscripciones Chivolts y un CD con inscripcin Chili
27], si bien en la misma diligencia se dej constancia de la existencia del contenido ilegal
de ambos archivos magnticos, fue en el Acta de Visualizacin de Contenido de DVD, CD,
de folios 87, que describi que en ambos dispositivos, se apreciaban imgenes de menores
de edad totalmente desnudas mostrando sus genitales con personas al parecer mayores de
edad, en esta ltima diligencia tambin particip el representante del Ministerio Pblico, e
incluso fue suscrito por el referido encausado Oxa Huaytalla; sobre la propiedad de estos CDs
con contenido ilegal, en la manifestacin policial de Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del
recurrente, obrante a folios 40, refiere que los videos y pelculas de contenido sexual infantil
le pertenecen a su hijo Royer Etduard Oxa Huaytalla, versin ratificada a nivel judicial como
es de verse de folios 192; asimismo, el recurrente Oxa Huaytalla, tanto en su manifestacin
policial de folios 36 y su declaracin instructiva de folios 253 reconoci que dichos CDs son
de su propiedad.
CUARTO: Como elementos de descargo el recurrente Royer Etduard Oxa Huaytalla a lo largo
del proceso ha negado que adquiera o se dedica a distribucin de videos de contenido sexual
de menores de edad, si bien refiere que durante la diligencia de inspeccin en su domicilio
se hallaron dos CDs con contenido sexual prohibido, alega que los mismos los obtuvo de
manera accidental, y que slo los vio una vez y que no los devolvi por falta de tiempo y por
vergenza -vase declaracin a fs. 1014/1016-; sin embargo, la justificacin brindada por el
recurrente constituye un mero argumento de defensa orientado a desvirtuar la incriminacin
que se le efecta; no obstante, lo establecido en autos est afincado en que se le hallaron,
entre muchos, dos videos con pornografa infantil lo que acredita la hiptesis normativa establecida en artculo 183-A del Cdigo Penal, que recoge diversas conductas que pueden
materializarse de forma independiente o en forma conjunta, pero todas ellas reciben el nomen
iuris de pornografa infantil1 , tipo penal del que se desprende que ser irrelevante que el
agente slo haya cumplido con una sola de las conductas descritas en el citado tipo penal o
la cantidad de material pornogrfico que se haya encontrado en su posesin, dado que en
cualquier caso el delito se habra perfeccionado; es as, que si bien no ha podido acreditarse
que los mismos tendran como destino su comercializacin; sin embargo, con el caudal probatorio glosado en el considerando anterior queda acreditado la posesin de dicho material
pornogrfico prohibido, pues los argumentos de defensa, distan mucho de la realidad, cabe
recordar que la venta de este material dado su carcter ilcito se realiza en forma clandestina, siendo su acceso limitado, resultando poco probable que su proveedor por error le haya
1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parle Especial. Grijley, Lima, 2012, p. 893.
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vendido dicho material; por lo que, la versin exculpatoria carece de validez y consistencia,
siendo as que con los elementos de cargo glosados en el considerando anterior queda establecida la responsabilidad del recurrente en los hechos imputados.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUAN ANDRS VALENZUELA BABILN
QUINTO: En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penaI, corresponde al Estado -mediante el Ministerio Pblico-, en calidad de rgano constitucional autnomo, acreditar de manera fehaciente, la comisin del hecho delictivo que ste imputa a todo
acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un Juez imparcial, en un
juicio oral y pblico, desarrollado con las garantas del debate contradictorio, debe llevar al
convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria,
caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse
inclume la presuncin de inocencia con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio
jurdico procesal, que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es
responsabilidad funcional y procesal del Ministerio Pblico, en su rol de acusador, actuar esta
prueba para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral
del juicio oral y por ende del debido proceso. En esta tarea no le corresponde al juez sentenciador destruir la presuncin de inocencia, toda vez que, su rol es la de ser imparcial entre
el acusador y la defensa. Otra expresin del debido proceso, contemplada como garanta
constitucional es la debida motivacin de las decisiones judiciales, principio que los jueces
debemos observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La
exigencia que adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el
cual de por medio, est la decisin sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con
ello su encarcelamiento o su libertad.
SEXTO: Sobre la aplicacin de la prueba indiciaria tenemos el Acuerdo Plenario en el Acuerdo
Plenario N 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de 2006, la que a su vez establece como
precedente vinculante el R.N. 1912-2005 de fecha 06 de setiembre de 20052 , que fij en
su fundamento cuarto los presupuestos materiales de la prueba indiciaria; que, al respecto,
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional3, el cual ha sealado que cuando el juez utiliza
la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si sta, a su vez, significa la
privacin de la libertad, entonces, con mayor razn, se estar en la obligacin de darle el
tratamiento que corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el derecho a la presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal,
y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5, de
la Constitucin.
SPTIMO: Que, de la revisin de la sentencia de vista, se puede verificar que el Colegiado
sustent el fallo condenatorio contra Juan Andrs Valenzuela Babiln en prueba indiciara,
en este sentido, la sentencia recurrida en su fundamento cuarto toma en consideracin los
siguientes indicios: i) las diversas cuentas de correo electrnico4 del encausado en que se
encontr material pornogrfico, stas a su vez servan para difundir las imgenes donde se
apreciaban a menores de edad sosteniendo sexo o simplemente en posiciones sugerentes,
material que sera -sealan- seguramente distribuido para su comercializacin en el mercado;
ii) que estos videos de contenido pornogrfico se han encontrado en el inmueble del acusado
Oxa Huaytalla; iii) la testimonial de Edgar Huamn Poma, el cual seala que el encausado
acuda a las cabinas de internet de su padre Huamn Pipa -ubicado en el segundo piso del
inmueble que habitaba Oxa Huaytalla- hasta tres veces por semanas, lo que evidencia -segn
indic el Tribunal- que ambos procesados se conocan y se estaran dedicando a la distribucin
2 R.N.N 1912-2005-PIURA de fecha 06 de Setiembre 2005. Fundamentos cuarto: (...) respecto al indicio, (a)
este hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de
lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nico,
pero de una singular fuerza acreditativa; (c) tambin deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar los
indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar y desde luego no todos lo son; (d) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y no excluyan el hecho consecuencia no
solo se trata de suministrar los indicios, sino que estn imbricados entre s (...).
3 STC Exp. N. 728-2014, del 13 de octubre de 2008, caso Llamoja Hilares.
4 sacerdote2008@hotmail.com , babilonia_1979@hotmail.com, sdm_agustin@hotmail.com, jkl201001@hotmail.
com, leopardo.100@hotmail.com, juanalbertovalencia@yahoo.com.
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de pornografa infantil a travs de internet, para luego distribuirlos en CDs, fomentando con
ello pornografa de menores de edad; y iv) la mala justificacin, en tanto, considera que no
resulta creble que el acusado tenga diversas cuentas para guardar informacin de cultura
general dado que a la fecha de los hechos era fcil el acceso a los buscadores de internet,
por ello la justificacin brindada por el recurrente nicamente tiene por finalidad evadir su
responsabilidad.
OCTAVO: Del proceso, advertimos que revisada el Acta de Bsqueda y Visualizacin de Archivos contenidos en la Direccin de Correos Electrnicos y Pgina Web -obrante a fs. 700724-, se tiene que se encontr material pornogrfico slo en las cuentas de correo electrnico
sdm_aaustin@hotmail.com y sacerdote2008@hotmail.com. Evaluado el contenido de cada
correo electrnico, se verifica que el material pornogrfico al que alude la Fiscala en su tesis
incriminatoria, si bien corresponde a pornografa, esta no se relaciona con material de pornografa infantil. En efecto, respecto al primer correo sdm_aaustin@hotmail.com, en la carpeta
de enviados se hall un correo remitido por esta cuenta al correo lobitoserkings@hotmail.
com, con el asunto chicas lindas y desnudas, en el cual consigna la pgina web www.hornypharaoh.com, verificndose que el citado sitio web es de acceso pblico, es decir, cualquiera
puede acceder a ella ya que no es propiedad exclusiva del recurrente -hecho verificado por
personal de la DIVIDAT de la PNP, diligencia en que se cont con la presencia del representante del Ministerio Pblico, como se puede verificar a fs. 718-. Asimismo, es preciso sealar que
de los iconos que se visualizan en la citada pgina web -a fs. 718-, y a los que hace referencia
la sentencia, no se advierte contenido pornogrfico infantil, tampoco la mencionada acta
detalla que se hayan visualizado los videos y verificado el contenido de los mismos, como
se hizo en el Acta de Visualizacin de Contenido de DVD y CD -a fs. 87/90- incautados a su
coprocesado. Respecto a la cuenta de correo electrnico sacerdote2008@hotmail.com, utilizada para remitir una presunta conversacin entre los sacerdotes Alejandro Nicols Guerrero
Caa y Augusto Martn Snchez Tern (despus se estableci la falsedad de la conversacin),
en las que se incluan imgenes de pornografa infantil - conforme es de verse a fs. 413/427-,
visualizada en presencia del representante del Ministerio Pblico, se verific que dicha cuenta
no contena material relacionado con pornografa infantil, y que respecto al e-mail correspondiente a la referida conversacin fue eliminado por el recurrente, sin reenviarse a otros
usuarios. Asimismo, ha podido acreditarse conforme al Acta de Bsqueda y Visualizacin de
folios 58 y el Acta de Visualizacin de Contenido de DVD y CD de folios de 725, que el material pornogrfico encontrado en el inmueble del encausado Oxa Huaytalla no es el mismo que
obra en las cuenta de correo electrnico de Valenzuela Babiln, pues como se ha sealado en
dicho correo solo se pudo encontrar el link de acceso pblico que remita a la pgina web con
contenido pornogrfico. Finalmente, sobre la vinculacin entre los encausados Royer Etduard
Oxa Huaytalla y Juan Andrs Valenzuela Babiln es de apreciar que el testigo Edgar Huamn
Monzn, en su declaracin de folios 34, con participacin del Fiscal, seal haber visto al
encausado hasta tres veces por semana, cuando daba mantenimiento a las computadoras,
en las cabinas de internet de propiedad de su padre, la cual funcionaba en el segundo piso
del inmueble que habitaba Oxa Huaytalla; agregando que nunca ha visto juntos a Valenzuela
Babiln y Oxa Huaytalla, y que ste ltimo no haca uso de las cabinas de internet, versin
que se ha mantenido a lo largo del proceso; en ese mismo, sentido Nicanor Huamn Pipa, padre de Edgar Huamn Monzn, en el contradictorio ha reiterado que era Valenzuela Babiln
quien frecuenta las cabinas de internet, y que por el contrario Oxa Huaytalla solo concurri en
una oportunidad; de lo que se deriva que no es posible afirmar con certeza que entre ambos
exista una relacin comunicacional vinculada a la pornografa. Segn la tesis incriminatoria
del Ministerio Pblico otro elemento que corroborara la vinculacin entre ambos encausados
seria el reporte telefnico del nmero 994201081, que perteneca al encausado Valenzuela
Babiln, y que por informe de la empresa de telefona Nextel tendra entre sus registros
de llamadas entrantes y salientes el nmero telefnico 3871562, cuyo titular resulta ser Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del otro encausado; sin embargo, de la revisin de autos,
se advierte que no obra el informe del levantamiento de secreto de las comunicaciones del
referido nmero telefnico, ni de la empresa Las Llamosas, la cual certificara que dicho
nmero fue asignado al referido encausado por haber laborado en dicho empresa; asimismo, que revisado las actas del contradictorio, en el estadio procesal correspondiente, no se
advierte que dichas instrumentales hayan sido glosadas por el representante del Ministerio
Pblico, como es de verse de las sesiones de fecha 11 y 18 de diciembre de 2013; por lo que,
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Penal
no existe elemento directo o perifrico que pueda corroborar de manera certera algn tipo de
vinculacin entre ambos encausados.
NOVENO: En este sentido, en el presente caso no se ha desvirtuado fehacientemente la presuncin de inocencia, y por ende no podemos pronunciarnos por la responsabilidad penal
del acusado Valenzuela Babiln por el delito de pornografa infantil, ya que del anlisis de
las pruebas aportadas en el proceso slo se tiene la mera sospecha de que el acusado pudo
haber posedo y/o realizado acciones de intercambio de material pornogrfico infantil; que a
partir de esas referencias, dbiles en s mismas, sin mayores datos perifricos adicionales -y
debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad fsica para la comisin del
delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una actitud sospechosa o conducta posterior,
y a una mala justificacin -que no han sido acreditadas- son evidentemente insuficientes
para concluir que el encausado efectu algunas de las conductas descritas en el tipo penal
imputado; que, en tal virtud ante la insuficiencia probatoria, es de aplicacin el artculo 284
del Cdigo de Procedimientos Penales, toda vez que lo actuado, no nos permite superar el
estndar probatorio capaz de enervar la presuncin de inocencia del imputado, prevista en
el apartado e) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, deviniendo
por tanto su absolucin.
DECISIN
Por estos fundamentos; declararon I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, en el
extremo que conden a Royer Etduard Oxa Huaytalla como autor del delito contra la Libertad-ofensas al pudor pblico-posesin, promocin, distribucin y exhibicin de pornografa
infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en va de identificacin, a cinco aos
de pena privativa de libertad, y que fij la suma de dos mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar a favor los agraviados. II. HABER NULIDAD en
la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del
dos mil catorce, en el extremo que conden a Juan Andrs Valenzuela Babiln como autor
del delito contra la Libertad- ofensas al pudor pblico-posesin, promocin, distribucin y
exhibicin de pornografa infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en va de
identificacin, a cinco aos de pena privativa de libertad; y reformndola: ABSOLVIERON
al encausado Juan Andrs Valenzuela Babiln del citado delito y agraviadas; en consecuencia: ORDENARON se anulen los antecedentes policiales y judiciales del precitado encausado
generados por estos hechos; DISPUSIERON la inmediata libertad del imputado Juan Andrs
Valenzuela Babiln, siempre y cuando, no exista en su contra mandato de detencin emanado
de autoridad competente oficindose va fax para tal efecto a la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima; y los devolvieron. Interviene
el seor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia del seor Juez Supremo Villa Stein.
S. S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ /
CEVALLOS VEGAS
220
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
Actualidad
rea
Penal
Derecho
constitucional
Derecho
penalpenal
constitucional
Contenido
CSAR A. LOZANOVSQUEZ: El plazo razonable en la jurisprudencia delTribunal
ANLISIS
ConstitucionalyelTribunalEuropeodeDerechosHumanos:Precisionesenrelacin 222
JURISPRUDENCIAL
a la maniobra dilatoria
240
NOS PREGUNTAN Y del domicilio?
CONTESTAMOS
241
de las comunicaciones?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Lamotivacindelasresolucionesjudiciales(STCexp.N.01601-2013-PHC/TCLima) 242
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Marcoconstitucionaldelderechodedefensa(STCExp.N.03673-2011-PHC/TCLima) 248
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La procedencia del hbeas corpus y la prescripcin de los delitos (Exp. N. 04768255

2013-PHC/TC Lima)
El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: Precisiones en relacin a la maniobra dilatoria
Csar A. Lozano Vsquez*
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
SUMARIO
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
1. Introduccin
2.
El plazo razonable
2.1. Concepto
2.2. Vertientes doctrinarias del plazo razonable
2.3. El derecho al plazo razonable en los instrumentos internacionales
2.4. El plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
2.5. Los requisitos del plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3.
La prescripcin y el plazo razonable
3.1. La prescripcin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3.2. La suspensin de la prescripcin
3.3. La contumacia como supuesto de interrupcin de la prescripcin
4.
El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
5. El plazo razonable y su relacin con otros principios procesales
5.1. El derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso
5.2. Principio de concentracin
5.3. Principio de celeridad
6.
La buena fe de los sujetos procesales y las dilaciones indebidas
7. Conclusiones
8. Bibliografa
* El autor tambin cuenta con estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal,
as como de estudios en Maestra en Derecho Penal por la misma casa de estudios.
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Instituto Pacfico
1. Introduccin
La pretensin penal que se desarrolla en el
proceso se encuentra rodeada de un conjunto de garantas cuya finalidad es doble:
1) garantizar los derechos individuales y 2)
preservar la tutela jurisdiccional y debido proceso. De acuerdo con ello es insostenible una
pretensin de prolongar indefinidamente un
proceso, pues ello en s mismo constituye una
situacin irracional y contraria a los derechos
individuales, y a los principios regulados en la
Constitucin y a la propia existencia del Estado
Democrtico y Social de Derecho.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia
han formulado un conjunto de apreciaciones
y criterios respecto a la duracin que debe
tener un proceso penal, lo cual ha sedimentado en lo que se conoce como derecho al
plazo razonable. Dicho derecho atiende en
que la duracin de un proceso puede incidir
de modo dramtico o radical en la vigencia
de la situacin jurdica de un procesado y en
consecuencia, puede afectar sus derechos
constitucionales. Desde dicha perspectiva,
carecera de sentido formular los derechos
y garantas si al mismo tiempo el sujeto est
sometido a un proceso cuya duracin excede
toda previsin o consideracin racional o
razonable. Ello configurara un sometimiento
contrario a la dignidad de la persona: nunca
la pretensin de punicin del Estado puede
construirse con vocacin de permanencia sin
solucin de continuidad en el tiempo.
Al mismo tiempo, en el derecho nacional, el
anlisis respecto al plazo razonable se emplea
en el contexto de los procesos de hbeas corpus o demandas destinadas a poner fin a la
persona invocando la prescripcin de la accin
penal o alegando que el trmite del proceso
ha excedido al plazo razonable. Al respecto
consideramos que es legtimo asumir que la
parte que deliberadamente ha incurrido en
maniobras dilatorias y una conducta obstruccionista al desenvolvimiento del proceso, no
puede solicitar despus la proteccin legal
invocando la vulneracin del plazo razonable;
puesto que la lgica indica que el fin pblico
RESUMEN
El autor destaca al plazo razonable como una garanta propia del Estado de derecho y cuya finalidad
es obligar a la Administracin de Justicia a resolver
dentro de un plazo considerado plausible o en la
imposibilidad de ello, determinar la libertad de
la persona.
Respecto a las vertientes doctrinarias del plazo razonable, el autor desarrolla las correspondientes al
sentido estricto y no plazo, determinando que
en realidad es la ltima de ellas la que refleja mejor
la naturaleza, fines y alcances del plazo razonable.
Por otro lado, en la medida en que el plazo razonable constituye una figura que analiza el transcurso
del tiempo en que dura el proceso, el autor seala
la relacin de esta figura con la prescripcin penal,
que es la pretensin de la extincin del ius puniendi
estatal alegando el transcurso del tiempo.
El autor desarrolla las caractersticas de la figura
del plazo razonable atendiendo a los criterios
formulados por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Constitucional peruano.
De ello concluye que es la apreciacin conjunta
del grado de dificultad del caso, la forma cmo ha
procesado la Administracin de Justicia, el litigio
penal y la manera cmo el interesado ha hecho uso
de las herramientas e institutos procesales, lo que
finalmente va a determinar si nos encontramos o no
frente a un supuesto en el cual podr alegarse un
reclamo basado en el derecho al plazo razonable.
Finalmente, el autor despliega los supuestos que
en base a la jurisprudencia sealada, configuran
situaciones incompatibles con lo que debe ser
una actuacin procesal inspirada en el principio
de la buena fe y que por tanto, conducen hacia
el reconocimiento de lo que se co noce como
maniobras dilatorias.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: Artculo 139.3.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Artculo 10.
Declaracin Americana de Derechos Humanos:
Artculo 25.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Artculos 7.5 y 8.1.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
Artculo 9.3
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales:
Artculo 6.1.
PALABRAS CLAVE
Plazo razonable / Debido proceso / Tutela jurisdiccional / Celeridad / Preclusin / Concentracin

Dilaciones indebidas / Prescripcin / Contumacia
Actualidad Penal
223
Actualidad
Penal
Derecho penal constitucional
que debe satisfacer el proceso no puede ser

desviado para justificar la irrupcin de una
pretensin que intentara relajar la exigibilidad de las normas para obtener un fin que
no es compatible con el rol constitucional del
proceso penal.
SABA USTED QUE?

El plazo razonable constituye una
garanta del Estado de derecho en
tanto es el Estado el que debe demostrar la culpabilidad de un individuo dentro de un determinado
lapso de tiempo, de forma tal que
se asegure la confianza ciudadana
en la imparcialidad del sistema.
La presuncin de inocencia conlleva a un trato favorable dentro
del cual se encuentra el derecho al
plazo razonable. A contrario sensu,
destruir el plazo razonable no significa otra cosa que un tratamiento
del procesado como un sujeto culpable.
De acuerdo con ello, los objetivos del presente
artculo son:

Establecer los principales criterios que la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional peruano han consagrado
en el mbito del derecho al plazo razonable.
Identificar aquellos supuestos y/o situaciones en los que la presencia de la dilacin o exceso procesal no es compatible
con una alegacin de vulneracin del
derecho al plazo razonable.
2. El plazo razonable
2.1. Concepto
El jurista hispano Gimeno Sendra seala que
el derecho al plazo razonable es un derecho
subjetivo constitucional el cual asiste a todos
224
Instituto Pacfico
los sujetos que son parte en un procedimiento

penal de carcter autnomo, aunque instrumental del derecho a la tutela. Se dirige
frente a los rganos del Poder Judicial creando
en ellos la obligacin de actuar en un plazo
razonable del ius puniendi o de reconocer y
restablecer, de ser el caso el derecho a la
libertad1.
Asimismo, tambin se ha destacado que el
plazo razonable constituye una garanta del
Estado de derecho en tanto es el Estado el
que debe demostrar la culpabilidad de un
individuo dentro de un determinado lapso
de tiempo, de forma tal que se asegure la
confianza ciudadana en la imparcialidad del
sistema: El principio de legalidad procesal,
que establece la necesidad que el Estado
proceda al enjuiciamiento penal de todos los
delitos, no justifica dedicar un periodo ilimitado de tiempo a la resolucin de un asunto
penal. De otro modo se asumira de manera
implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo utilizado
para probar la culpabilidad, afectndose la
presuncin de inocencia2.
De acuerdo con lo sealado, se puede concluir:

El derecho al plazo razonable explicita

una dimensin de obligatoriedad de los
rganos de la Administracin de Justicia,
respecto a la necesidad de desarrollar la
tramitacin del proceso en un plazo que
no aparezca como irrazonable o arbitrario.
El derecho al plazo razonable constituye
una garanta que intenta preservar el
derecho a la libertad, anulando el riesgo
de institucionalizar la continuidad de la
amenaza penal como consecuencia de un
exceso en el tiempo de enjuiciamiento.
1 MIRANDA ABURTO, Elder J., La suspensin de la

prescripcin de la accin penal y su problemtica frente
al derecho al plazo razonable, en Actualidad Jurdica,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2012, T. 244, p. 237.
2 SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto, El derecho
fundamental al plazo razonable en el proceso penal
peruano, en Gaceta Penal y Procesal penal, Gaceta
Jurdica, Lima, marzo de 2010, T. 9, p. 196.

Configura un lmite a la potestad estatal

de ejercicio del ius puniendi. Impide la
convalidacin de una situacin en la cual
la persona est sujeta al poder represivo
del Estado sin que se avizore en el horizonte un trmino o finalizacin de la
pretensin represiva estatal.
Se fundamenta en la presuncin de
inocencia de la persona: si cada sujeto
es considerado inocente mientras una
sentencia no establezca lo contrario, es incongruente con ello la indiferencia frente
al lapso de tiempo que puede durar un
proceso. De nada servira la presuncin
de inocencia si un sujeto se encontrara
sujeto a las indagaciones y procesamiento
sin que exista un lmite temporal a ello.
Lo anterior nos remite a la cuestin de lo
mensurable que puede resultar el plazo razonable, esto es, la posibilidad de configuracin
del mismo alrededor de un lapso delimitado
o perfectamente medido en trminos cronolgicos. En relacin al derecho fundamental
a que el proceso penal no dure ms all de
un plazo razonable, el Tribunal Constitucional
peruano ha sealado: es necesario establecer
de forma categrica que el plazo razonable
no es un derecho que pueda ser medido de
manera objetiva, toda vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida. La esencia
de este criterio es mantenida tambin por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
cual precisa que el plazo razonable () no
puede traducirse en un nmero fijo de das,
semanas, meses o aos, o en varios periodos
dependiendo de la gravedad del delito3.
derecho a la libertad. La funcin del plazo

razonable es ir mas all del plazo legal, pues
este seala los lmites temporales de los actos
y diligencias procesales; mientras que por la
funcin que cumple, el plazo razonable no
puede ser identificado con el plazo legal sino
con la dimensin de razonabilidad o justicia
con que se desarrolla un proceso, toda vez
que un proceso que ha rebasado con creces
los plazos legales, en algn momento ha
mutado de ser un proceso correspondiente a
los cnones propios del Estado de derecho, a
representar un proceso donde la situacin de
la persona sin duda alguna est signada por
la arbitrariedad o injusticia.
Por tanto, la idea del plazo razonable es el

servir de lmite o valla frente a una pretensin
exacerbada de procesamiento. Incluso independientemente de la voluntad de los rganos
de la Administracin de Justicia, puede ocurrir
que las incidencias particulares y circunstancias especficas de un determinado proceso
contengan una potencialidad letal para el
a) Doctrina del plazo razonable en sentido estricto: El plazo debe ser concebido como
una condicin de tiempo establecido por
ley, y dentro del cual debe efectuarse el
3 STC Exp. N. 00024-2010-PI/TC.

Dicha idea se confirma en lo que el derecho

comparado nos ofrece de ejemplo. En el
sistema estadounidense de Administracin
de Justicia, el plazo razonable se encuentra
formulado en el derecho a un juicio rpido
(speedy trial), y respecto del cual se afirma
que constituye una garanta que protege los
siguientes valores4:
a) Evita la indebida y opresiva encarcelacin
antes del juicio;
b) Minimiza la ansiedad y preocupacin que
genera una acusacin pblica; y
c) Reduce las posibilidades de que una
dilacin extensa limite la capacidad del
acusado para defenderse.
2.2. Vertientes doctrinarias del plazo razonable
Existen dos posturas doctrinarias respecto a
la naturaleza y alcances del plazo razonable
las cuales son5:
4 MIRANDA ABURTO, La suspensin de la prescripcin

de la accin penal y su problemtica frente al derecho
al plazo razonable, cit., p. 237.
5 SNCHEZ CRDOVA, El derecho fundamental al
plazo razonable en el proceso penal peruano, cit.,
pp. 198-199.
Actualidad Penal
225
Actualidad
Penal
acto procesal o el conjunto de ellos. As,

debe entenderse por plazo razonable
aquel que se encuentra dentro del lapso
establecido en la ley.

En otras palabras, esta posicin lo que

pretende es que el plazo razonable es
identificable e intercambiable con el plazo legal. Ello es un error por lo siguiente:

b) Doctrina del no plazo: El plazo razonable consiste en un indicativo mediante

el cual los jueces pueden determinar
a la finalizacin del proceso, si este ha
tenido una duracin razonable y, en caso
encuentren que no ha sido as, procedan
a la respectiva compensacin. De acuerdo con ello, no es posible identificar el
plazo razonable con un determinado
lmite de das, semanas, meses o aos,
sino que se trata de un concepto jurdico
226
El plazo legal atiende a la construccin jurdica del proceso como un

conjunto concatenado de actos,
diligencias y audiencias. Cuando el
ordenamiento habla en general de
un plazo legal se refiere a la construccin de procesos, diligencias y
procedimientos en relacin a los objetivos de recopilacin y/o valoracin
de la prueba y actividad procesal de
las partes.
El plazo razonable atiende no a la
construccin jurdica del proceso,
sino a la forma como el proceso ha
generado un impacto en la situacin
jurdica o status procesal del sujeto.
El plazo razonable, as, permite
convalidar una situacin donde
se haya excedido el plazo legal,
por la existencia de circunstancias
y/o situaciones que han rebasado
la previsin legal contenida en el
plazo legal. Constituye entonces un
baremo de apreciacin que permite
confirmar o cuestionar el tiempo
especfico que ha demandado la
tramitacin y desenvolvimiento del
proceso.
Instituto Pacfico
indeterminado el cual debe ser sometido

a evaluacin, a efectos de determinar
si la duracin del proceso ha sido o no
razonable.
Siguiendo esta teora, el plazo razonable
lo que hace en la prctica es desconocer
toda autoridad o exigibilidad al plazo legal; puesto que este siempre estar sujeto
a la comprobacin o verificacin respecto
a su razonabilidad. La consecuencia de
esta teora es la siguiente:

A la pregunta cmo se mide la razonabilidad

en el plazo?, esta teora responde que debe
tenerse en cuenta: la duracin efectiva del
proceso, la complejidad del asunto y la prueba,
la gravedad del hecho imputado, la actitud
del inculpado, la conducta de las autoridades
encargadas de realizar el procedimiento y
otras circunstancias relevantes. Si se viola el
derecho al plazo razonable lo que sigue es su
reparacin6.
Los indicadores que permiten determinar

la razonabilidad del tiempo de duracin
del proceso no tienen nada que ver con
el transcurso del tiempo del proceso y su
concordancia con el plazo legal, sino que
nos refieren a la forma cmo se ha desarrollado in concreto el proceso especfico.
El mero incumplimiento de los plazos
legales de los actos procesales no constituye per se un supuesto de vulneracin
del derecho al plazo razonable. Para que
ello ocurra, dicho incumplimiento debe
ser analizado en relacin a la incidencia
que en aquel haya generado la forma
cmo los rganos de la Administracin
de Justicia y el propio procesado han
desenvuelto sus facultades y atribuciones
procesales.
As, el plazo razonable ms que vincularse
a la estructura formal del proceso, en
realidad nos remite a la dinmica procesal
que manifiestan sus participantes (juez,
fiscal y procesado). De ese modo, si las
actuaciones del rgano fiscal, del rgano
6 SNCHEZ CRDOVA, El derecho fundamental al

plazo razonable en el proceso penal peruano, cit.,
p. 199.
judicial y del procesado han sido razonables, entonces a pesar de que el proceso
pueda haberse excedido los plazos legales, no puede sealarse reproche alguno
al proceso y este cumplir el estndar de
ser un proceso dentro del plazo razonable.
en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no deben
ser la regla general, pero su libertad podr
estar subordinada a garantas que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en su caso, para la ejecucin del fallo.
IMPORTANTE
2.3. El derecho al plazo razonable en los

instrumentos internacionales
a. Declaracin Universal de los Derechos
Humanos

Artculo 10: Toda persona tiene derecho,

en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusacin contra ella
en materia penal.
b. Declaracin Americana de Derechos

Humanos

Artculo 25: Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de la medida
y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de
lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene
tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad.
c. Convencin Americana sobre Derechos

Humanos

Artculo 7.5: Toda persona detenida o retenida () tendr derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que contine el proceso (...).
Artculo 8.1: Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
d. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

En el derecho nacional, el anlisis

respecto al plazo razonable se emplea en el contexto de los procesos de hbeas corpus o demandas
destinadas a poner fin a la persona, invocando la prescripcin de
la accin penal o alegando que el
trmite del proceso ha excedido al
plazo razonable.
Artculo 9.3: Toda persona detenida o presa

a causa de una infraccin penal ser llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendr derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable o a ser puesta
e. Convenio Europeo para la Proteccin

de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales

Artculo 6.1: Toda persona tiene derecho a

que su causa sea oda equitativa, pblicamente
y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la
ley, que decidir los litigios sobre sus derechos
y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia
penal dirigida contra ella (...).
2.4. El plazo razonable en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La jurisprudencia de la Corte Interamericana
incide en la evaluacin de la conducta que
han desarrollado los sujetos procesales, a
efectos de alcanzar una apreciacin respecto
a la razonabilidad del lapso de tramitacin
del proceso. Dicho anlisis implica lo siguiente:
(...) consiste en determinar, primero, si el caso es
complejo o si por el contrario es sencillo (). En
segundo lugar ser necesario analizar la actividad
procesal llevada a cabo por el interesado, es decir
si ha entorpecido la tramitacin, si ha presentado
recursos meramente dilatorios, o si por el contrario
su actuacin ha sido diligente y no ha provocado la
demora. Y en tercer lugar se tiene que determinar
la conducta de las autoridades judiciales, tanto de
los jueces de la causa a fin de determinar si han
Actualidad Penal
227
Actualidad
Penal
resuelto diligentemente los incidentes, como de las

autoridades administrativas del Poder Judicial para
comprobar si han dotado a los juzgados y tribunales los medios materiales y personales adecuados
y suficientes para que puedan ejercer cabalmente
su funcin jurisdiccional7.
cosa que un tratamiento del procesado como

un sujeto culpable.
IMPORTANTE
Asimismo, la Corte Interamericana tambin se

ha pronunciado del siguiente modo:
(...) Considera que no siempre es posible para
las autoridades judiciales cumplir con los plazos
legalmente establecidos, y que por tanto ciertos
retrasos justificados pueden ser vlidos para el
mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta
improcedente o incompatible con las previsiones
de la Convencin, es que se produzcan dilaciones
indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse
en cada caso en concreto si hay motivo que justifiquen la dilacin o si, por el contrario, se trata de
un retraso indebido o arbitrario8.
(... ) Uno de los problemas ms importantes al
que se enfrenta el derecho procesal penal en la
actualidad es el de la duracin del enjuiciamiento,
lo cual equivale a la duracin de la neutralizacin
del principio de inocencia que, como es evidente,
debera ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente al
hecho, quede consolidado definitivamente por la
clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, tambin definitivamente, por la declaracin
firme de la necesidad y del deber de imponer una
condenacin al inculpado9.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana incide en la evaluacin de la conducta que han desarrollado los sujetos procesales,
a efectos de alcanzar una apreciacin respecto a la razonabilidad del lapso de tramitacin del
proceso.
Si fuera verdad que el sujeto vive
honradamente, una expresin de
dicha honradez es precisamente
ponerse dentro de los alcances
de la justicia, esto es, ponerse a
derecho.
2.5. Los requisitos del plazo razonable en
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
a. Complejidad del asunto

Ello se vincula con el deber de diligencia, principio de celeridad y no arbitrariedad porque

incumplir el plazo legal pudiendo cumplir
significa que la voluntad lesiva se superpone
a la voluntad legal y se destruye la garanta
de la ley como lmite a la voluntad humana.
La presuncin de inocencia conlleva un trato
favorable dentro del cual se encuentra el
derecho al plazo razonable. A contrario sensu,
destruir el plazo razonable no significa otra
7 REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento
y jurisprudencia, Idemsa, Lima, 2004. p. 388.
8 AMADO RIVADENEYRA, Alex, El derecho al plazo
razonable como contenido implcito del derecho al
debido proceso: Desarrollo jurisprudencial a nivel
internacional y nacional, en Revista Internauta de
Prctica Jurdica, N. 27, Lima, 2011. p. 45.
9 PASTOR, Daniel R., citado por: AMADO RIVADENEYRA,
El derecho al plazo razonable como contenido implcito
del derecho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial
a nivel internacional y nacional, cit., pp. 46-47.
228
Instituto Pacfico
El primer criterio para evaluar la razonabilidad

del plazo del proceso es la complejidad del
asunto. En trminos generales, para valorar
la complejidad del asunto debe tomarse en
consideracin factores tales como la naturaleza
y gravedad del delito, los hechos investigados,
los alcances de la actividad probatoria para el
esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de
agraviados o inculpados, o algn otro elemento
que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de un determinado
asunto resulta particularmente complicado y
difcil10.
b. Actividad o conducta procesal del

favorecido con la demanda

Con relacin al comportamiento del favorecido con la demanda, debe evaluarse si su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos
o demoras en el proceso penal que se le sigue,
por cuanto si la dilacin ha sido provocada por
l no cabe calificarla como indebida, ya que
10 Exp. N. 04144-2011-PHC/TC. Lima. Jorge Camet

Dickmann. Sentencia del 17 de enero de 2012.
Fundamento Jurdico 13.
las maniobras dilatorias u obstruccionistas no

le son imputables al rgano judicial11.
vence sin haberse expedido una sentencia

irrecurrible14.
Esta es evaluada en funcin de lo que se

entiende por defensa obstruccionista, esto es,
cuando ha abusado de su derecho a utilizar
recursos o los resortes procesales disponibles
disponibles que les prev la ley con objeto
de dilatar o atrasar el proceso penal, es decir,
cuando existe manifiesta mala fe del imputado,
lo cual deber ser demostrado por el rgano
jurisdiccional. Si este es el caso sera posible
extender la detencin preventiva, al no poder
contabilizarse como plazo razonablemente
transcurrido aquel atribuible a la actuacin de
mala fe del imputado12.
Respecto al fundamento de la prescripcin se

alegan consideraciones tales como: el olvido
paulatino del delito por parte de la sociedad;
que la aplicacin tarda de la pena carece de
efecto ejemplificador; que el transcurso del
tiempo corrige al autor o partcipe de un delito; que la legitimidad de la pena desaparece
por el tiempo en el cual el ius puniendi no se
realiza por negligencia de los rganos estatales; que el tiempo incide en el debilitamiento
o desaparicin de los medios de prueba y que
hay una transformacin del delincuente en el
tiempo transcurrido lo cual impide calcular la
pena a imponerse o tener seguridad sobre la
eficacia de su ejecucin15.
c. La conducta de las autoridades judiciales

Existir una dilacin indebida que es atribuible al rgano judicial cuando la infraccin
consiste en una simple inactividad (pasividad)
y omisin del rgano judicial o por una determinada actuacin que provoca una dilacin
persistente. El mero incumplimiento de los
plazos procesales no constituye por s mismo
violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas13.
3. La prescripcin y el plazo razonable

Se seala que la prescripcin de la accin
penal tiene como finalidad extinguir la potestad represiva estatal antes que la misma
se haya manifestado concretamente en una
sentencia condenatoria firme lo cual ocurre
bien porque el poder penal del Estado
no dio lugar a la formacin de una causa
o porque una vez iniciada la persecucin
se ha omitido proseguirla con la debida
continuidad y dentro del plazo legal el cual
11 Exp. N. 04144-2011-PHC/TC. Lima. Jorge Camet

Dickmann. Sentencia del 17 de enero de 2012.
Fundamento Jurdico 15.
12 SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto, El derecho
fundamental al plazo razonable en el proceso penal
peruano, cit., p. 200.
13 ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory, La afectacin
generada por la duracin del procedimiento en la
situacin jurdica del procesado como cuarto criterio
de anlisis en la violacin del derecho a ser juzgado en
un plazo razonable, en Gaceta Penal y Procesal penal,
Gaceta Jurdica, Lima, junio 2011, T. 24, p. 325.
3.1. La prescripcin en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional
2. Este Tribunal ha sealado en reiterada
jurisprudencia que la prescripcin, desde
un punto de vista general, es la institucin
jurdica mediante la cual, por el transcurso
del tiempo, la persona adquiere derechos o
se libera de obligaciones. Y desde la ptica
penal es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del
tiempo sobre los acontecimientos humanos
o en la renuncia del ius puniendi, bajo el
supuesto de que el tiempo transcurrido
borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de ella. Dicho de otro
modo, en una Norma Fundamental inspirada
en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin
preventiva y resocializadora, en la cual el
Estado autolimita su potestad punitiva,
orientacin que se funda en la necesidad de
que, pasado cierto tiempo, se elimine toda
incertidumbre jurdica y se abandone el
castigo de quien lleva mucho tiempo
viviendo honradamente, consagrando
de esta manera el principio de seguridad
jurdica16(El resaltado es nuestro).

peruano, Palestra Editores, Lima, 2009, p. 130.
15 CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano,
cit., p. 130.
16 Exp. N. 04352-2009-PHC/TC. Lambayeque. W.I.D.C.
Sentencia del 18 de marzo de 2010. Fundamento
Actualidad Penal
229
Actualidad
Penal
Reiterada jurisprudencia del TC destaca

la vida honrada de quien solicita la prescripcin, vinculando la conducta personal
con el principio de la seguridad jurdica.
Sin embargo, la seguridad jurdica en el
mbito penal consiste en la exigibilidad
de todo cuanto se deriva de la vigencia de
la pretensin penal como expresin de la
demanda del ius imperium y vigencia del
Estado de derecho. Un Estado regido por
normas requiere que estas expresen un
orbe de medidas y pretensiones dotadas de
razonabilidad. As, dentro del plazo establecido por las leyes, no es posible oponer a
la norma una presunta conducta honesta u
honorable del perseguido, pues ello puede
corresponder a una mera tctica: no en vano
se ha encontrado que los reos dentro del
penal participan en las diversas actividades
del tratamiento penitenciario y desenvuelven una conducta irreprochable merced a
la cual obtienen beneficios penitenciarios y
una vez en las calles reiteran la comisin de
ilcitos lo cual demuestra que la pretendida
resocializacin no era sino una tctica para
poder delinquir nuevamente.
Desde dicha perspectiva, no resulta lgico
traer a colacin la conducta del perseguido
el cual precisamente puede adoptar como
tctica el adoptar un perfil bajo para no llamar la atencin de las autoridades o porque
simplemente desea disfrutar en paz de los
recursos que le ha proporcionado la comisin
del delito. Por tanto, la alegacin de honestidad y honradez es inconsistente con lo que
la experiencia ha mostrado y con el principio
de seguridad jurdica. Si fuera verdad que
el sujeto vive honradamente, una expresin
de dicha honradez es precisamente ponerse
dentro de los alcances de la justicia, esto es,
ponerse a derecho.
Jurdico 2; Exp. N. 01388-2010-PHC/TC. Pasco.

Cirilo Cornelio Salvador. Sentencia de 4 de abril de
2012. Fundamento Jurdico 3; Exp. N. 04959-2008PHC/TC. Lima. Benedicto Nemesio Jimnez Bacca.
Sentencia del 1 de setiembre de 2010. Fundamento
Jurdico 3.
230
Instituto Pacfico
Siendo as, la extincin de la prescripcin

por la comisin de un nuevo ilcito, tal cual
se encuentra regulada en el artculo 183 del
Cdigo Penal, atiende no al desvanecimiento
de una supuesta conducta honesta del perseguido, sino al hecho de la incongruencia de
la coincidencia temporal de dos situaciones
jurdicas: una pretensin de prescripcin y
una pretensin de persecucin. El ordenamiento debe decidirse por aquella que es
ms prxima a la salvaguarda del orden
pblico y la seguridad jurdica la cual es
precisamente la pretensin de persecucin
punitiva frente a la comisin de un acto que
vulnera los bienes jurdicos.
GIMENO SENDRA dice:

El
plazo
derecho al
razonable es
un derecho subjetivo constitucional
el cual asiste a todos los sujetos que
son parte en un
procedimiento penal de carcter autnomo, aunque
instrumental del derecho a la tutela.
Se dirige frente a los rganos del Poder Judicial creando en ellos la obligacin de actuar en un plazo razonable del ius puniendi o de reconocer
y restablecer, de ser el caso el derecho a la libertad .
3.2. La suspensin de la prescripcin

La suspensin de la prescripcin constituye la
consecuencia natural del carcter de limitado
de la pretensin persecutoria del Estado.
Del hecho que la persecucin no puede ser
indefinida, deben establecerse supuestos en
los cuales dicha pretensin cese:
La prescripcin importa la derogacin del poder
penal del Estado por el transcurso del tiempo,
en consecuencia, dicho instrumento jurdico es
el realizador del derecho fundamental a la definicin del proceso penal en un plazo razonable,
confirmando el vnculo que tiene este instituto con
el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretacin
de la prescripcin siempre partir de criterios de
favorabilidad17.
3.3. La contumacia como supuesto de

interrupcin de la prescripcin
La contumacia es definida en los siguientes
trminos:
(...) rebelda o contumacia es la situacin que se
configura respecto de la parte que no comparece
al proceso dentro del plazo de la citacin, o que lo
abandona despus de haber comparecido. Implica,
por lo tanto, la ausencia total de cualquiera de las
partes en un proceso en el cual les corresponde
intervenir ()18.
Frente a una imputacin y la correspondiente

citacin judicial, el sujeto tiene dos opciones:
presentarse al juicio (comparecer) o no hacerlo. Es, por ello, que comparecer no involucra
nicamente el aspecto de la presencia fsica
del imputado, sino que se trata de una presencia cualificada, rodeada y en cumplimiento de
las formalidades y requisitos de ley. Ello a su
vez refleja que no solamente se trata de una
conducta positiva (un hacer), sino que tambin debe serlo en trminos tales que generen
efectos positivos: quien se presenta al proceso
debe hacerlo dentro del plazo legal, debe
declarar en trminos claros e indubitables
respecto a su voluntad de ponerse a derecho.
Es decir, debe acudir al proceso con la clara
voluntad de efectuar actividad procesal.
Respecto a los alcances de la contumacia
como un supuesto de rebelda o desafo a la
ley, la doctrina seala: la contumacia no es
considerada como una forma de rebelin a
la autoridad y castigada como tal. La ley ve
en la contumacia solamente el hecho objetivo
de la ausencia y de la total inactividad de la
parte19.
17 HURTADO POZO, Jos, citado por MIRANDA ABURTO,
La suspensin de la prescripcin de la accin penal y
su problemtica frente al derecho al plazo razonable,
cit., p. 233.
18 DE SANTO, Vctor, La demanda y la defensa en el proceso
civil, Editorial Universidad, Bueos Aires, 1981, p. 201.
19 LIEBMAN, Enrico Tulio, Manual de derecho procesal
civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1980, pp. 374-375.
Es necesario tambin efectuar un deslinde:

en trminos doctrinarios, se establece que
cuando una persona sealada como parte
en la citacin o en el recurso no comparece
a pesar de tener la carga de hacerlo, la no
comparecencia adquiere el significado de un
verdadero incumplimiento de la carga de
comparecer y por tal recibe el nombre de
contumacia. La etimologa de contumacia
(derivada del vocablo contemnere), nos
refiere a una falta de cuidado respecto de
aquello que la parte podra haber realizado.
Por tanto, contumaz no es la persona por el
solo hecho de no comparecer, sino por el
hecho de no comparecer debiendo haberlo
hecho. Por tanto, nos encontramos frente
a una inactividad que aparece en trminos
especialmente graves, por cuanto la parte ni
siquiera acude al proceso20.
En el mbito penal, la contumacia refiere
a un sujeto que se sustrae al proceso penal
y a la pretensin persecutoria. Siendo que
el proceso est construido segn principios
y garantas lo cual garantiza el equilibrio
procesal y la presuncin de inocencia como
punto de partida frente a la imputacin del
fiscal, la contumacia refiere a un sujeto que
intenta obstaculizar o impedir la realizacin
del proceso mediante su alejamiento del
mismo. Dicha pretensin no puede sobrepasar
el inters pblico por alcanzar una solucin
en justicia. La sociedad tiene derecho de las
vctimas a que se conozca la verdad y se establezca la responsabilidad de los culpables.
La contumacia afecta conjuntamente al inters
pblico y al inters de las vctimas.
Asimismo, la contumacia constituye una valoracin negativa de la conducta procesal: para
el ordenamiento penal, ello es intolerable. Es
por esta razn que mientras en el mbito procesal civil la contumacia consiste en el incumplimiento de la carga de comparecencia, cuya
sancin es el dar por ciertas las afirmaciones
vertidas en contra ella, en el proceso penal no
20 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal
civil, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana,
Buenos Aires, 1944, T. IV, p. 106.
Actualidad Penal
231
Actualidad
Penal
se puede desconocer la vigencia del principio

de presuncin de inocencia ni del principio
de no condena en ausencia. En cambio, la
consecuencia ms razonable es la interrupcin
de la prescripcin para impedir que un sujeto
que no realiza la carga de comparecer saque
ventajas procesales del incumplimiento de
dicha carga en el mbito penal.
CUBAS VILLANUEVA dice:

prescripcin
deLala accin
penal
tiene como finalidad extinguir la

potestad represiva estatal antes
que la misma se
haya manifestado
concretamente en una sentencia
condenatoria firme lo cual ocurre
bien porque el poder penal del Estado no dio lugar a la formacin de
una causa o porque una vez iniciada
la persecucin se ha omitido proseguirla con la debida continuidad y
dentro del plazo legal el cual vence
sin haberse expedido una sentencia
irrecurrible .
Por tanto, en el mbito penal, la contumacia

conlleva una situacin cuya gravedad en
trminos procesales es mayor en relacin a la
contumacia en el proceso civil. As, los plazos
de prescripcin se interrumpen si existen
evidencias incuestionables de que el acusado
rehye el proceso y dicha interrupcin dura
hasta que el acusado se ponga a derecho y el
juez debe decretar la suspensin en aplicacin
del artculo 1 de la Ley 26641, norma que
establece lo siguiente: Interprtase por la
va autntica que, tratndose de contumacia,
el principio de la funcin jurisdiccional de
no ser condenado en ausencia, se aplica sin
perjuicio de la interrupcin de los trminos
prescriptorios, la cual opera desde que existen
evidencias irrefutables que el acusado rehye
232
Instituto Pacfico
del proceso y hasta que el mismo se ponga a

derecho. El juez encargado del proceso declara la condicin de contumaz y la suspensin
de la prescripcin.
La contumacia entonces arraiga o encadena procesalmente al imputado al proceso
penal, de forma tal que se impide que el
sujeto saque partido de una situacin generada deliberadamente por l mismo: el no
esclarecimiento de un hecho ilcito de lesin
de los bienes jurdicos de la vctima y la no
determinacin del sujeto jurdico-penalmente
responsable de ello por su deliberada inasistencia al proceso. La contumacia, es, entonces,
la respuesta procesal al sujeto cuya inasistencia
al proceso penal se da en trminos tales que
constituye un supuesto de mala fe y, por tanto,
la suspensin de la prescripcin constituye una
consecuencia proporcional y razonable frente
a dicha actitud:
() la suspensin del plazo de prescripcin
significa que la ley otorga ms tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la
manifestacin de voluntad objetivamente idnea
del Estado para asegurar el xito en la persecucin
del hecho delictivo y contribuye a consolidar el
principio constitucional de obligatoriedad en el
ejercicio de la persecucin penal que tiene el
Ministerio Pblico prescrita en el artculo 159 de
la Carta Poltica21.
Se seala que ello no vulnera el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas; puesto que, en el contexto sealado, el
plazo de suspensin del proceso se produce
dentro de un marco delimitado por la ley,
es decir, no es ad infinitud y es compatible
con la poltica criminal del Estado. Con los
lmites racionales regulados, no podra darse
un exceso de tiempo hasta la culminacin
del proceso con un pronunciamiento que
ponga fin a la incertidumbre; puesto que al
fijarse pautas de duracin de los procesos no
debera lesionarse el juicio en un plazo razonable ni tampoco el derecho de la sociedad
a defenderse del delito. En suma, aunque se

suspende la prescripcin, ello opera hasta
cierto lmite22.
En relacin a ello, en el caso Yapuchura
Cussi, el Tribunal Constitucional estableci
que mantener:
(...) de manera indefinida la accin penal ad infinitud, en aplicacin de la referida Ley N 26641,
podra resultar vulneratoria del derecho al plazo
razonable del proceso, y en tal sentido ser inconstitucional su aplicacin (). En ese sentido, en
reiterada jurisprudencia se ha sealado que tales
criterios son: i) la complejidad del asunto, ii) la
actividad procesal del imputado, y iii) la actuacin
de los rganos jurisdiccionales.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ha sealado que el mantener vigente la accin
penal ad infinitud es vulneratorio del derecho
al plazo razonable del proceso, por lo cual
resulta inconstitucional su aplicacin. Asimismo, la continuacin de un proceso penal sin
ningn lmite temporal es inconstitucional. De
acuerdo con ello, la Ley 26641 al establecer la
suspensin de los plazos de prescripcin de la
accin penal para los reos contumaces, solo es
aplicable en el caso que no afecte ni vulnere
el derecho al plazo razonable del proceso23.
4. El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos
La doctrina sobre el plazo razonable tiene
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al pilar del cual se han
derivado posteriores desarrollos de la figura.
4.1. Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza
24. La caracterstica razonable de la duracin de
un procedimiento, que incide en el artculo
6.1, se aprecia en cada caso segn las circunstancias del mismo (). El Tribunal debe tener
en cuenta, especialmente, la complejidad del
litigio en sus hechos o en sus fundamentos jurdicos, el comportamiento de los demandantes

y la del rgano judicial actuante y lo que arriesgan los primeros. Por otra parte, solamente la
demanda imputable al Estado puede llevar a
la conclusin de que se incumpli la exigencia
del plazo razonable24.
Lo importante son los lineamientos que brotan

de la mencionada jurisprudencia del TEDH25:
a. Respecto a la complejidad del asunto
No se haba presentado ninguna investigacin compleja y no se trataba de un
caso de dificultades excepcionales.
b. El comportamiento de los demandantes
El gobierno Suizo no ofreci a los
demandantes Zimmermann y Steiner
ningn medio de acortar el proceso. Los
demandantes haban dirigido tres cartas
intentando informarse de la marcha del
proceso.
c El comportamiento de los tribunales
Suizos.

La principal causa de la duracin del procedimiento fue la forma cmo el tribunal
federal cumpli su labor.
A pesar de que la ley le autorizaba a resolver a la vista de los documentos, el Tribunal
se limit solamente a contestar la carta de
los demandantes, despus de tres aos. A
diferencia de otros casos donde a pesar de
transcurrir cinco aos el TEDH no se constat
la violacin del plazo razonable en la medida
en que se dieron tres instancias y numerosas
medidas de instruccin o de otro carcter, en
el caso citado, se trataba de un nico periodo
de completa pasividad por parte de la Administracin de Justicia.
Asimismo, el TEDH ha sealado que un atasco
de tiempo no conlleva la responsabilidad de la
Administracin de Justicia, si se comprueba que
el Estado ha adoptado con rapidez medidas
24 Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza, en DAZ
REVORIO, Francisco Javier, Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Palestra Editores, Lima,
2004, p. 489.
25 Fundamentos 24 a 27. DAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit.,
pp. 489-490.
Actualidad Penal
233
Actualidad
Penal
adecuadas para superar ello, tales como la eleccin de un orden de tramitacin de los asuntos,
basado no sobre la fecha de presentacin sino
sobre su urgencia e importancia, especialmente
por el riesgo que representa para los interesados. Si la situacin lesiva se prolonga y afecta a
la propia estructura del rgano, dichos medios
no son suficientes y el Estado no puede retrasar
la aprobacin de medidas eficaces. En el caso,
el Gobierno ya se haba dado cuenta de que
se trataba de una situacin estructural; por lo
cual las posteriores medidas de reforma deban
contemplar ineludiblemente dicha caracterstica y al no contemplar ello el resultado fue
poco satisfactorios26.
La consecuencia de ello fue la siguiente:
32. El procedimiento enjuiciado dur tres aos y
medio aproximadamente, y durante la mayor
parte de este perodo no hubo ninguna actividad procesal. El Tribunal, teniendo en cuenta
el conjunto de las circunstancias que concurren
en el caso, considera que este lapso de tiempo
fue excesivo; las innegables dificultades que
encontr el Tribunal Federal no podan seguir
considerndose entonces como transitorias, ni
privar a los demandantes de su derecho a que
se respetase el plazo razonable27.
Por tanto, de acuerdo con el TEDH si las dificultades en el proceso tienen un carcter que
supera las previsiones normales o atendibles
segn las circunstancias, entonces dichas
dificultades son estructurales y, por tanto,
deben ser objeto de una respuesta que ya
no descanse en la fecha de inicio del procedimiento respectivo sino en la irracional y, a
todas luces, desproporcionada duracin del
trmite. Si ello no ocurre, entonces puede
afirmarse que existe la responsabilidad de la
Administracin de Justicia.
234
a. Respecto al comportamiento de la
Sociedad demandante
El gobierno espaol seal que segn
un principio del Derecho espaol la responsabilidad del desarrollo del proceso
corresponde a las partes y que la sociedad
demandante habra contribuido a prolongar el proceso al no reclamar al TC espaol.
El TEDH estableci que dicho principio
no exime a los tribunales de respetar el
plazo razonable y asimismo:
- Cumplir con diligencia los actos que
le corresponden
- Abstenerse de maniobras dilatorias
- Aprovechar posibilidades del derecho interno para abreviar el proceso
Nada obliga a efectuar actuaciones
que no sean adecuadas a los efectos
referidos28.
Tambin seal el TEDH que la sociedad
demandante en manifestacin de diligencia interpuso un recurso de amparo
el cual fue denegado. Recalca que:

4.2. Caso Unin Alimentaria Sanders SA

vs. Espaa
Este caso presenta las siguientes circunstancias
relevantes:
Por tanto, el TEDH no considera como

dilatoria la conducta consistente en interponer un recurso de amparo o cualquier
otro que originalmente no haya sido
previsto como un medio natural u ordinario para acelerar el trmite del proceso,
y que finalmente haya sido denegado.
El que posteriormente la parte no haya
insistido en dicho recurso por la negativa
recibida en el primer recurso de amparo,
no constituye un supuesto de dejadez,
inercia o maniobra dilatoria.
26 Fundamento 29 a 31. DAZ REVORIO, Jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 491.
27 DAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, cit., p. 492.

Instituto Pacfico
Aunque indirectamente ayud a acelerar

el proceso, no era un medio ordinario para
conseguirlo. Por lo que se refiere a la instancia
de apelacin, se entiende que Unin Alimentaria Sanders, SA no presentara un segundo
recurso de amparo, al haber sido rechazado
el primero29.
b. Respecto al comportamiento de las
autoridades competentes
Se dieron dos largos perodos durante
los cuales las autoridades judiciales
competentes permanecieron inactivas:
el juzgado de primera instancia declar
el visto para la sentencia el ao 1981
y la dict el ao 1983, y en apelacin,
la Sala puso los autos a la vista el ao
1984, pero la audiencia fue el ao 1986.
Al mismo tiempo, el TEDH reconoce
los esfuerzos del gobierno espaol por
mejorar el acceso de sus ciudadanos a
la justicia y transformacin del sistema
judicial, mientras tanto, el gobierno se
haba comprometido a organizarlo para
que cumpla las exigencias del artculo
6.1, especialmente en lo relativo al plazo
razonable30.
- Las situaciones de atasco que son habituales no justifican la excesiva duracin
de un proceso31.
- Si una situacin de carga de trabajo se
mantiene durante varios aos, ello se
convierte en un carcter estructural. Las
medidas adoptadas, adems de incompletas y tardas, no incidieron en la situacin
especfica del juzgado donde se tramitaba
la causa. Dichas dificultades no pueden
privar a la sociedad demandante de su
derecho al plazo razonable32.
5. El plazo razonable y su relacin

con otros principios procesales
5.1. El derecho al plazo razonable como
contenido implcito del derecho al
debido proceso
La doctrina ha sealado que el derecho al
plazo razonable constituye una manifestacin
implcita del derecho al debido proceso y a la
Derechos Humanos, cit., p. 620-621.
tutela jurisdiccional efectiva reconocida en la

Constitucin (artculo 139), y se fundamenta
en el respeto a la dignidad de la persona33.
Ello significa entonces que el derecho al plazo
razonable, en tanto se desprende de la dignidad de la persona, involucra la aplicacin de
los artculos 1 y 3 de la Constitucin Poltica.
RELEVANTE
(...) el plazo razonable no es un
derecho que pueda ser medido
de manera objetiva, toda vez que
resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida. La esencia de este criterio es mantenida
tambin por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, el cual precisa que el plazo razonable () no
puede traducirse en un nmero fijo
de das, semanas, meses o aos, o
en varios perodos dependiendo de
la gravedad del delito.
[STC Exp. N. 00024-2010-PI/TC].
5.2. Principio de concentracin
La finalidad del principio de concentracin
es reunir en el menor nmero de actos, el
desarrollo del proceso. Al respecto la doctrina
indica lo siguiente:
El principio de concentracin cuenta con tres
dimensiones: a) la continuidad de la audiencia, b)
la preclusin de las actuaciones y c) la sentencia
dictada por el juez de juzgamiento34.
De lo anterior se infiere que:

-
El juicio oral debe desenvolverse en una

sola audiencia, la cual debe culminar en
el menor nmero de sesiones posibles.
33 AMADO RIVADENEYRA, El derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido
proceso: Desarrollo en la jurisprudencia nacional e
internacional, cit., p. 137.
34 SALAS BETETA, Christian, El proceso penal comn. El
proceso penal comn, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 61.
Actualidad Penal
235
Actualidad
Penal
Una vez que ha pasado la oportunidad

para la prctica de un determinado acto,
no puede solicitarse su realizacin, con
posterioridad. Esta medida evita dilaciones indebidas.
a los rganos del Poder Judicial (), creando

en ellos la obligacin de actuar en un plazo
razonable el ius puniendi o de reconocer y,
en su caso, restablecer inmediatamente el
derecho a la libertad35.
El fallo debe ser expresado por el Juez en

la misma audiencia, para garantizar que
la decisin es consecuencia del debate.
El principio de celeridad puede ser concebido,

entonces, como la traduccin o plasmacin del
derecho al plazo razonable, pero atendiendo a
la dimensin temporal/cronolgica del proceso.
RELEVANTE
La caracterstica razonable de la
duracin de un procedimiento, que
incide en el artculo 6.1, se aprecia en cada caso segn las circunstancias del mismo (). El Tribunal
debe tener en cuenta, especialmente, la complejidad del litigio en
sus hechos o en sus fundamentos
jurdicos, el comportamiento de los
demandantes y la del rgano judicial actuante y lo que arriesgan los
primeros. Por otra parte, solamente la demanda imputable al Estado
puede llevar a la conclusin de que
se incumpli la exigencia del plazo
razonable.
[Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza]
La consecuencia de lo anterior es que el

respeto del principio de concentracin en el
proceso conlleva la realizacin del derecho al
plazo razonable. As, toda actividad jurisdiccional o de parte que afecta al principio de
concentracin, definitivamente no contribuye
con el respeto al derecho al plazo razonable.
5.3. Principio de celeridad
Es consecuencia de la combinacin de los
principios de preclusin, eventualidad y
concentracin del proceso. El principio de
celeridad se trata de un derecho subjetivo
constitucional que asiste a todos los sujetos
que sean parte en un procedimiento penal,
de carcter autnomo, aunque instrumental
del derecho a la tutela y que se dirige frente
236
Instituto Pacfico
Respetar los principios de preclusin, eventualidad y concentracin debe confluir o

resumirse en un proceso cuyo lapso de tramitacin aparezca como razonable, y en caso de
reconocerse que ello no se ha alcanzado, la
respuesta consiguiente debe ser la puesta en
libertad de la persona privada de ella.
6. La buena fe de los sujetos procesales y las dilaciones indebidas

No necesariamente la dilacin o entorpecimiento de un proceso obedece a la inaccin o
a una mala fe de los sujetos procesales, tal cual
lo pone de relieve Burgos Alfaro en relacin a
la figura del fiscal que se encuentra notificando una audiencia de prisin preventiva y a la
misma hora tiene un juicio oral en el Juzgado
penal Colegiado:
Supongamos que decida ir a la primera audiencia
y mandar a otra persona que no conoce el caso
a la segunda, al menos para cumplir con ella, a
pesar de que el segundo fiscal no podr sustentar el
requerimiento con real convencimiento porque no
fue su requerimiento; u optar por ir a la primera
audiencia y no asistir a la otra, pues al fin y al cabo
si manda a otro fiscal es posible que pierda el caso
y sabe que el juzgador no podr desarrollar la audiencia sin su presencia, debiendo necesariamente
que reprogramarla unilateralmente, en el que el
fiscal luego decidir asistir, siempre y cuando no
se le cruce con otra audiencia el mismo da y a la
misma hora nuevamente36.
Segn refiere el citado autor, el contexto del

proceso y las obligaciones a cargo del fiscal
pueden suscitar la adopcin de medidas procesales cuyos efectos, sin duda, sern dilatorios
35 SALAS BETETA, El proceso penal comn. El proceso penal
comn, cit., p. 62.
36 BURGOS ALFARO, Jos David, Crtica al nuevo proceso
penal, Grijley, Lima, 2009, p. 153.
y, sin embargo, en dichos casos no es realista
ni justo imputar al representante del Ministerio
Pblico una actitud irresponsable o negligente.
La reprogramacin, aunque significa un retraso en la tramitacin del proceso, constituye
una posibilidad de preservar la calidad de
la actividad de la Administracin de Justicia,
porque la sola asistencia de un representante
del Ministerio Pblico que no est al tanto de
los detalles tcnicos y sustanciales del caso, sin
duda alguna, podra afectar el derecho a la
tutela judicial efectiva del procesado.
De ello podemos concluir que si el fiscal que
debe asistir a la diligencia no es el fiscal que
normalmente tramita el caso, se puede ver
afectada la calidad del servicio que se brinda
a los justiciables.
De semejante modo, en el caso de la Defensora de Oficio, aunque ha significado un
importante avance en el nuevo sistema en
la medida en que solicitan el control de la
investigacin y muestran mayor preparacin
que los abogados que litigan libremente, sin
incurrir en solicitudes innecesarias (como la
solicitud de copias o fundamentacin del
control en etapa intermedia por escrito), al
mismo tiempo genera lo siguiente:
El aspecto negativo es que la sobrecarga de casos
que se les asigna no les est permitiendo estar presentes en todas las audiencias a las que son citados.
De igual manera, el juzgador le corre traslado la
primera resolucin al defensor de oficio, sin que
el imputado haya manifestado apersonarse con
abogado particular ()37.
Asimismo, se diferencia entre el uso regular

de los medios procesales que la ley prev
y la defensa obstruccionista, la cual es una
conducta cuya finalidad es obstaculizar la celeridad del proceso. El anlisis de la conducta
del procesado es importante por lo siguiente:
Si la conducta procesal del propio interesado en
obtener justicia ha contribuido en algn grado a
prolongar indebidamente la duracin del proceso,
difcilmente se configura en cabeza del Estado una
violacin de la norma sobre plazo razonable38.
37 BURGOS ALFARO, Crtica al nuevo proceso penal, cit., 153.
38 Caso Cantos vs. Argentina, sentencia sobre el fondo,
Fundamento 57, REMOTTI CARBONELL, La Corte
A tales efectos constituyen supuestos de conducta obstruccionista los siguientes:

-
La interposicin de recursos que manifiestamente estn condenados a la

desestimacin.
- Las constantes y premeditadas faltas a la
verdad que desven el curso de las investigaciones (Exp. N. 04959-2008-PHC/
TC. Fundamento jurdico 18).
- La demora originada por el favorecido
que rehye el proceso, no asistiendo a la
audiencia de lectura de sentencia (Exp.
N. 04352-2009-PHC/TC, Fundamento
jurdico 8).
- Recusar en varias oportunidades al juez
de la causa y apelar cada resolucin que
las rechazaba (Exp. N. 04959-2008PHC/TC, Fundamento jurdico 20).
Mientras se resuelve la recusacin el juez
se encuentra impedido de poner fin a la
instancia.
- No concurrir a las fechas reprogramadas
para la realizacin de la audiencia del
inicio del juicio oral del proceso penal,
habiendo sido notificado vlidamente
en previas oportunidades (Exp. N.
01388-2010-PHC/TC, Fundamento
jurdico 19).
- Alejarse intencionalmente del proceso
(Exp. N. 01388-2010-PHC/TC, Fundamento jurdico 20).
- Las innumerables demandas y recursos
con el propsito de alcanzar la libertad
del procesado, la recusacin de la mayor
parte de los magistrados competentes y
la remisin del proceso a otras jurisdicciones (Exp. N. 04144-2011-PHC/TC,
Fundamento jurdico 15).
Asimismo, se reconoce que la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del
imputado no constituye maniobra dilatoria ni
obstruccionista, porque constituye un ejercicio legtimo de los derechos del imputado:
Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, cit., p. 390.
Actualidad Penal
237
Actualidad
Penal
l no se encuentra obligado a demostrar su

inocencia.
cia del imputado: la Administracin de

Justicia no puede desatender ni limitar
indebidamente las demandas de quien a
los ojos de la ley todava es una persona
inocente, y que, por tanto, no merece
una restriccin de su libertad personal.
El derecho al plazo razonable impide la configuracin de un contexto en el cual la amenaza penal se
convierte en la regla y la libertad
en la excepcin. Por ello, el plazo
razonable impide consagrar jurdicamente cualquier supuesto en el
cual la persona contine privada
de su libertad por incidencias procesales ajenas a su actividad.
Tambin podemos adicionar la consideracin
respecto al grado de dificultad que demanda
la resolucin del proceso: si hay alguna dificultad en la materia probatoria, ello incide
igualmente en la labor de la Administracin
de Justicia y en la de la defensa.
Por ejemplo, tratndose del directivo de una
empresa; el anlisis de los libros contables
y balances financieros; o de quien para su
defensa requiere de la presentacin de documentos que no obran en su poder, sino que
se hallan en poder de una entidad pblica o
privada, la cual no atiende oportunamente la
solicitud de entrega de dichos documentos,
a efectos que pueda efectuarse sobre ellos la
correspondiente pericia. En dicha situacin,
si es que por obra de un tercero no ha sido
posible la presentacin oportuna del documento o informe respecto del cual a su vez
debe realizarse una pericia, entonces puede
ocurrir que una solicitud extempornea no
sea consecuencia de una maniobra dilatoria
sino de una situacin que ha sido ajena a su
control y posibilidades de manipulacin y
que al mismo tiempo ha atentado contra el
principio de celeridad.
7. Conclusiones

238
El derecho al plazo razonable explicita y

concreta la situacin procesal de inocen-
Instituto Pacfico
El lmite a la vigencia de la contumacia

y al plazo de prescripcin de la accin
penal es el plazo razonable.
El derecho al plazo razonable impide la

configuracin de un contexto en el cual
la amenaza penal se convierte en la regla
y la libertad en la excepcin. Por ello, el
plazo razonable impide consagrar jurdicamente cualquier supuesto en el cual la
persona contine privada de su libertad
por incidencias procesales ajenas a su
actividad.
Es la apreciacin de la razonabilidad en
relacin a las dificultades o complejidad
del caso, la actuacin de la Administracin de Justicia y la actividad del propio
interesado, lo que determina la presencia
del plazo razonable y no el referenciarlo
en relacin al cumplimiento cronolgico
de las etapas procesales. Ello se encuentra confirmado en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Constitucional
peruano.
El TEDH no considera como dilatoria

la conducta consistente en interponer
un recurso de amparo o cualquier otro
que originalmente no haya sido previsto
como un medio natural u ordinario para
acelerar el trmite del proceso, y que
finalmente haya sido denegado. El que
posteriormente la parte no haya insistido
en dicho recurso por la negativa recibida
en el primer recurso de amparo, no constituye un supuesto de dejadez, inercia o
maniobra dilatoria.
Quien incurre en contumacia no puede

pedir para s la aplicacin de las exigencias derivadas del derecho al plazo razonable, en la medida en que su ausencia
del proceso manifiesta una antijuridicidad
y actitud de sabotaje al proceso penal,
que son intolerables.

La interposicin de un recurso defectuoso

o de una cierta estrategia basada en ciertas presunciones que pueden no cumplirse, no constituye per se un supuesto que
lesiona el plazo razonable y, por tanto, no
pueden ser valorados como maniobras
dilatorias.
Respecto a la necesidad de diferenciar
entre una maniobra procesal y una maniobra de sabotaje al proceso (maniobra
dilatoria), podemos recurrir a los siguientes indicadores:
-
La falta de razonabilidad en el argumento.
- La violacin del cdigo de tica

profesional.
- Sancin establecida por el Tribunal
en aplicacin de las normas procesales.

El reconocimiento de la dificultad del caso

debe llevar a una consideracin realista
de las solicitudes del procesado. As, es
razonable atender que en ciertos casos la
solicitud de la defensa por la actuacin de
un medio o alegacin que debi darse en
la etapa previa responde a una situacin
originada en el hacer de un tercero y no
en una actitud de mala fe.
La reprogramacin de una audiencia por
inasistencia del fiscal que normalmente
tramita el proceso, aunque significa un
retraso en el tiempo de tramitacin del
proceso, genera como efecto la preservacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
por lo cual no debe ser considerado como
un supuesto de dilacin indebida.
Gaceta Jurdica, Lima, febrero del 2011,

Tomo 207.
BURGOS ALFARO, Jos David, Crtica al nuevo
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penal y Procesal penal, Gaceta Jurdica,
Lima, marzo del 2010, Tomo 9.
Actualidad Penal
239
Actualidad
Penal
NOSPREGUNTANYCONTESTAMOS
Contenido
CONSULTA N 1
Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio?
CONSULTA N 2
Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones?
CONSULTA N 1
Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio?
La inviolabilidad del domicilio es uno de los

derechos ms importantes de las personas
porque garantiza su tranquilidad personal,
sus derechos a la intimidad personal y familiar, y, adems, la seguridad de ser plenamente libre dentro de sus linderos. Por ello,
las constituciones anteriores se referan al
domicilio como un asilo inviolable, frase ms
grfica de la intangibilidad que se asignaba
a este derecho.
Correctamente, la Constitucin establece
que solo se puede ingresar a un domicilio
privado o efectuar investigaciones o registros, en primer lugar, con autorizacin de la
persona que lo habita, que es la que puede
renunciar voluntariamente al derecho de
240
Instituto Pacfico
inviolabilidad domiciliaria, o por orden

judicial de allanamiento regulado por el
artculo 214 del Cdigo Procesal Penal. La
ltima parte del numeral 9 del artculo 2
de nuestra Constitucin tambin permite
la posibilidad de ingresar a un domicilio en
caso de flagrante delito o muy grave peligro
de su perpetracin1.
Fundamento legal:
Constitucin Poltica: Art. 2 inc. 9.
Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 957): Art.
214.
1 RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin
de 1993, 3. ed., Fondo editorial de la PUCP, Lima,
2012, pp. 30-31.

CONSULTA N 2
Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones?
En cuanto al contenido del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones personales,

la jurisprudencia constitucional expone que:
Tal derecho se encuentra reconocido en el
inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin, e
impide que las comunicaciones de documentos
privados sean interceptados o acceda a su
conocimiento quien no est autorizado para
ello (sean estos representantes del Estado o
privados). Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetracin y conocimiento por
terceros, sean estos rganos pblicos (Polica
Nacional, Ministerio Pblico) o particulares,
ajenos al proceso de comunicacin.
El concepto de secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados,
desde esa perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido y
pertenezca o no el objeto de la comunicacin
al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho
tanto cuando se produce una interceptacin
de las comunicaciones, es decir cuando se
aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento
de lo comunicado, sin encontrarse autorizado
para ello1.
Fundamento legal:
Constitucin Poltica: Artculo 2 inc. 10.

peruano. Teora y prctica de su implementacin, Palestra
Actualidad Penal
241
Actualidad
Penal
STC Exp. N.
01601-2013-PHC/
TC Lima
La motivacin de las resoluciones

judiciales
TEMA
La motivacin de las resoluciones judiciales
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
15-08-2014
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
El recurrente es condenado por los delitos de extorsin y tenencia ilegal de armas.

Dicha sentencia es confirmada.
El objeto de la demanda es declarar la nulidad del proceso penal y la inmediata

libertad del recurrente. Ello debido a que se estn afectando sus derechos a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso,
incluyendo all especficamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la defensa,
a probar y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales; asimismo, se estn
infringiendo los principios de presuncin de inocencia e in dubio pro reo, derechos
conexos a la libertad personal.
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que

informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho
constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que las
labores de imparticin de justicia se lleven a cabo de conformidad con la Constitucin
y las leyes (artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per) y, por el otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Tratndose
de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o
el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con
ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza
excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
STC EXP. N. 01601-2013-PHC/TC LIMA
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N. 01601-2013-PHC/TC
LIMA
GIUSEPPE BALLETA BUSTAMANTE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de agosto de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Miranda Canales, Sardn de Taboada y EspinosaSaldaa Barrera, pronuncia la siguiente sentencia:
242
Instituto Pacfico
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuseppe Balleta Bustamante contra la resolucin de fojas 538, de fecha 16 de enero de 2013, expedida por la Quinta Sala Penal con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de junio de 2012, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la
titular del Vigsimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, doctora Betsy Munaico
Gamarra, y los jueces integrantes de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, seores Menacho Vega, Len Sagstegui y Carbonel Vlchez, solicitando se declare la nulidad de la resolucin de fecha 10 de
noviembre de 2011, que lo conden por los delitos de extorsin y tenencia ilegal de armas, y
su confirmatoria de fecha 25 de enero de 2012: debindose en consecuencia disponer la nulidad del proceso penal y su inmediata libertad, puesto que considera que se le est afectando
sus derechos a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso, incluyendo all especficamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la defensa,
a probar, y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, as como los principios de
presuncin de inocencia e in dubio pro reo, y dems derechos conexos a la libertad personal.
Refiere que en el proceso penal que se le sigui por los delitos contra el patrimonio, en la
modalidad de extorsin y contra la seguridad pblica en la modalidad de tenencia ilegal de
armas, fue condenado a 16 aos de pena privativa de libertad. Expresa que las resoluciones
cuestionadas carecen de una debida motivacin, puesto que los jueces emplazados han incurrido en reacciones subjetivas, no basndose en cuestiones objetivas. Seala que no hubo
flagrancia en etapa policial y que su detencin fue ilegal, habiendo sido intervenido sin la
presencia de un fiscal y de su abogado defensor. Afirma, asimismo, que las pruebas fueron
incorporadas en el atestado policial sin la presencia de su abogado defensor, no habindose
actuado las mismas en el juicio oral a efectos de que sean cuestionadas. Manifiesta que no se
han tomado en cuenta las declaraciones de los efectivos policiales que lo intervinieron; que
no se le confront con la agraviada y que las grabaciones que constituyen prueba prohibida no fueron sometidas a contradictorio en el juicio oral. Finalmente expresa que no existe
motivacin respecto de los delitos de extorsin y de tenencia ilegal de armas.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente se ratifica en lo expresado en su demanda,
sealando que no se han tomado en cuenta pruebas que fueron incorporadas al proceso, habindose valorado pruebas prohibidas y convalidado una serie de irregularidades. Por su parte, los jueces superiores emplazados coinciden al expresar que el recurrente fue condenado
en un proceso regular sobre hechos que fueron materia de dilucidacin en la secuela del proceso. Asimismo, la jueza Munaico Gamarra, tambin emplazada, sostiene que la resolucin
cuestionada fue emitida respetando las garantas y los derechos constitucionales, habiendo
confirmado la Sala superior la decisin.
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 24 de octubre de 2012, declara improcedente la demanda considerando que el proceso de hbeas corpus no puede ser
utilizado como una instancia de revisin de lo actuado en la justicia ordinaria, y que al interior
de l no es posible pronunciarse sobre la responsabilidad o culpabilidad del recurrente.
La Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima confirma la apelada por similares argumentos.
El recurso de agravio constitucional reproduce los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es declarar la nulidad de la resolucin de fecha 10 de noviembre de 2011 y su confirmatoria de fecha 25 de enero de 2012, y que, en consecuencia,
se disponga la nulidad del proceso penal y la inmediata libertad del recurrente. Expresa que
se estn afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
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243
Actualidad
Penal
justicia y el debido proceso, incluyendo all especficamente los derechos a la igualdad ante
la ley, a la defensa, a probar y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales; as como
infringiendo los principios de presuncin de inocencia e in dubio pro reo, derechos conexos a
la libertad personal.
Consideraciones previas
2. El recurrente denuncia la afectacin de una serie de derechos constitucionales, entre ellos, el
derecho al debido proceso, alegando que en el momento de su detencin no existi flagrancia.
3. Sustenta su demanda en lo siguiente: i) las supuestas llamadas de extorsin referidas a la
entrega del dinero comenzaron en diciembre de 2010; ii) actu como abogado intermediario
de la seora Rojas Polar; y, iii) recibi el dinero por indicacin de la supuesta vctima Rojas
Polar. En tal sentido, se evidencia que, ms que expresar argumentos que denuncien la falta de
flagrancia al momento de la detencin, lo que hace es esgrimir argumentos de irresponsabilidad
penal, razn por la cual es de aplicacin el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Denuncia tambin la afectacin de su derecho a la prueba, puesto que considera que la gran
mayora de pruebas fueron incorporadas en el atestado policial sin la presencia de su abogado
defensor, y que tampoco fueron actuadas en el juicio oral para poder ser cuestionadas. Al
respecto, este Tribunal Constitucional ha sealado que:

el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para
justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor (...) Constituye un derecho
bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran
su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un
proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad
de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa (STC 4831-2005-PHC/
TC. fundamento 6). Del mismo modo, ha establecido que el derecho a la prueba es un
derecho complejo cuyo contenido comprende.

(...) el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, [el derecho]
a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o
conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios
y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin
de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda (...)
(Cfr. STC 06712- 2005/HC/TC, fundamento 15).
5. En el presente caso, el recurrente no seala las pruebas que present para acreditar los hechos, ni tampoco seala las pruebas que, a su entender, no fueron valoradas o admitidas en
el proceso; por el contrario, cuestiona que no se hayan realizado determinadas diligencias,
as como la irregularidad de determinados medios probatorios, lo que no forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, por lo que es de aplicacin
el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
6. El recurrente expresa que, en la elaboracin del atestado policial, no estuvo ni presente el
representante del Ministerio Pblico, ni su abogado defensor, careciendo, por ello, el atestado
policial de valor probatorio.
7. En este sentido, respecto al cuestionamiento de las actuaciones de la Polica Nacional del Per
y del Ministerio Pblico, referido a que en las diligencias previas no estuvieron presentes el
representante del Ministerio Pblico ni su abogado defensor y que carecen de valor probatorio
las actuaciones policiales porque se realizaron sin la presencia del fiscal, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que la actuacin del Ministerio Pblico
es postulatoria en relacin con lo que el juzgador resuelva en cuanto a la imposicin de las
medidas coercitivas de la libertad personal que pueda corresponder al procesado. Este criterio
es tambin aplicable a las investigaciones del delito en sede policial [Cfr. RTC 07961-2006PHC/TC, RTC 02688-2008-PHC/TC, RTC 00475-2010- PHC/TC y RTC 01626-2010-PHC/TC,
RTC 03165-2011 -PHC/TC, entre otras], por lo que este extremo de la demanda debe ser
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Instituto Pacfico
rechazado en aplicacin de la causal de improcedencia establecida en el artculo 5, inciso
1, del Cdigo Procesal Constitucional.
8. A mayor abundamiento, fluye de los actuados (actas elaboradas, manifestacin policial e instructiva
y otros) que en las diligencias realizadas estuvieron presentes tanto el representante del Ministerio
Pblico como el abogado del recurrente, seor Carlos Siu Romero (fojas 134 y siguientes).
9. Es pertinente destacar que el recurrente cuestiona el hecho de que se hayan valorado los audios
que habran sido obtenidos vulnerando sus derechos, puesto que ellos constituyen prueba
prohibida. Al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que esta alegacin tiene
relacin con el derecho a la prueba, por lo que se realizar dicho anlisis en prrafos siguientes.
10. Finalmente, cabe sealar que si bien el recurrente cuestiona tanto la sentencia condenatoria
como su confirmatoria, en puridad corresponde a esta Sala del Tribunal realizar el anlisis de
la motivacin contenida en la resolucin confirmatoria, en razn de que es precisamente esta
la que determina la situacin jurdica del recurrente.
Sobre la afectacin del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales
(artculo 139, inciso 5, de la Constitucin)
Argumentos del demandante
11. El recurrente aduce que la resolucin cuestionada no se encuentra debidamente motivada,
puesto que no ha fundamentado en forma adecuada y congruente la comisin de los delitos
de extorsin y de tenencia ilegal de armas, no existiendo motivacin alguna en la resolucin
confirmatoria en lo concerniente a dichos delitos.
Argumentos del demandando
12. Los emplazados sostienen que el recurrente fue condenado en un proceso regular, en el que
se observaron todas las garantas constitucionales, habindose fundamentado debidamente
la decisin.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
13. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos.
14. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa
el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que las labores de imparticin de
justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Per) y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa. Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia
de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues
solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
En la STC N. 1230-2002-HC/TC, se seal que:

La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia
entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la
decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa (...). Tampoco garantiza que, de manera
pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso
sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho
en referencia garantiza que la decisin expresada en el fallo sea consecuencia de una
deduccin razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoracin jurdica de ellas en la resolucin de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento
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Actualidad
Penal
empleado guarde relacin y sea proporcionado y congruente con el problema que al

juez penal corresponde resolver.
15. En consecuencia, el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales implica la exigencia
de que el rgano jurisdiccional sustente de manera lgica y adecuada los fallos que emita
en el marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensin de la
motivacin, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentacin jurdica, lo cual supone
que se exprese no solo la norma aplicable al caso, sino que tambin se explique y justifique
por qu el hecho investigado se encuentra enmarcado en los supuestos que la norma prev;
b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y, c) que por s misma, exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada, aun cuando esta sea sucinta o se establezca el supuesto
de motivacin por remisin [Cfr. Expediente N. 4348-2005-PA/TC].
16. En el caso de autos, la resolucin confirmatoria, de fecha 25 de enero de 2012, se encuentra
debidamente motivada, puesto que en el fundamento segundo establece los hechos suscitados
de manera detallada; en el fundamento tercero se muestran los argumentos de defensa del
recurrente; y en los fundamentos cuarto, quinto y sexto se aprecia una descripcin tpica y
un anlisis sobre la valoracin que se le ha dado a las pruebas para resolver el caso concreto.
As, con relacin con el delito de extorsin seala:

(...) que el delito de extorsin, previsto y sancionado en el artculo doscientos del Cdigo
sustancial mente un tipo penal complejo y pluriofensivo, ya que lesiona no solo e) patrimonio, sino tambin la libertad y, eventualmente la integridad corporal de la vctima; de
suerte que estos ltimos bienes jurdicos, son un medio para atacar el patrimonio; esto
es el fin pretendido por el agente es la consecucin de lucro, y el medio para conseguirlo
es la intimidacin, a travs del cual se obliga o se exige al sujeto pasivo la realizacin
de un acto de disposicin patrimonial por el anuncio de un dao inminente (...). Bajo
los presupuestos anteriormente glosados, luego del estudio y anlisis de las diligencias y
pruebas actuadas, el Tribunal considera que en el presente caso si se han llegado a acreditar
tanto la materializacin de los eventos criminosos, como la responsabilidad penal del
recurrente; toda vez que (...) se han visto desvirtuadas no solo con las manifestaciones de
la propia vctima de la extorsin, sino con otras pruebas tcnicas acopiadas en el proceso,
las mismas que han sido valoradas adecuadamente, todas ellas conducente a ratificar
la sindicacin de Mara Esther Rojas Polar, de que su propio familiar, probablemente en
contubernio con otra persona era quien la extorsionaba, como bien lo ha hecho notar la
seora Magistrada que ha conocido de la instruccin y que ha resuelto en primera instancia. De la misma manera la posesin ilegitima de la pistola (...) ha quedado probada no
solo con el acta de registro personal e Incautacin (...) sino porque Balleta Bustamante,
no ha dado una explicacin satisfactoria de su posesin (...).
17. En este sentido, puede advertirse que los jueces emplazados no solo sustentaron debidamente
su decisin en cuestiones fundamentales, sino que adems se remitieron a los fundamentos
expresados en la decisin de primer grado, resaltando debidamente que la verdadera pretensin del recurrente estaba dirigida a que se declare su irresponsabilidad penal.
Por las razones expuestas, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que este extremo
de la demanda debe ser desestimado, al no haberse acreditado la afectacin del derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales.
Sobre la afectacin del derecho a la prueba
Argumentos del demandante
18. El recurrente denuncia que los audios acompaados al atestado policial fueron ex profeso
editados; que se obtuvieron vulnerndose el derecho al secreto de las comunicaciones; y que
sus conversaciones telefnicas han sido reproducidas arbitrariamente.
Argumentos del demandado
19. Los jueces demandados arguyen que la decisin se adopt debidamente y que la resolucin
cuestionada se encuentra debidamente motivada, por lo que no existe irregularidad alguna
en el proceso penal cuestionado.
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Instituto Pacfico
Consideraciones del Tribunal Constitucional
20. En la sentencia recada en el Expediente 0065 5-2010-PHC/TC, este Tribunal Constitucional
dej sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido mediante la vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o
que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica
de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio
en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditada a su
utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud.
21. Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. A este respecto, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precis,
entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir que no pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata
de supuestos de prueba prohibida. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este
Tribunal destac que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios,
tales como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad,
oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo
tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho.
22. La Constitucin Poltica del Per prev supuestos de pruebas expresamente prohibidas. As, en
el inciso 10) del artculo 2 establece que no tienen efecto legal los documentos privados que
han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato
judicial debidamente motivado; y en el literal h del inciso 24) del artculo 2 reconoce que
carecen de valor las declaraciones obtenidas mediante la violencia moral, psquica o fsica, la
tortura y los tratos humillantes o denigrantes.
23. Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional tambin ha puntualizado que en nuestro
ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante
la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de
rango legal o infralegal (Expediente N. 00655-2010- PHC/TC).
24. En el caso de autos, no se aprecia transcripcin alguna o reproduccin de alguna conversacin telefnica, puesto que si bien la agraviada del proceso penal hizo entrega de un audio
denominado audio de llamadas extorsivas, ello no fue materia de actuacin en el proceso
penal ni tampoco se ha tomado como base para la condena del recurrente. Por consiguiente,
la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la afectacin de los derechos del
recurrente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a las afectaciones de los derechos a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales y a la prueba.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a la irresponsabilidad penal del procesado
y al cuestionamiento de los actos del Ministerio Pblico.
Publquese y notifquese.
SS.
MIRANDA CANALES / SARDN DE TABOADA / ESPINOSA-SALDAA BARRERA
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Penal
STC Exp. N. 036732011-PHC/TC Lima
Marco constitucional del derecho

de defensa
STC EXP. N. 03673-2011-PHC/TC LIMA
TEMA
Marco constitucional del derecho de defensa
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
15-08-2014
NORMAS APLICADAS
CONTEXTO FCTICO
La favorecida Roco Rosal Castilla Kross fue condenada por el delito de terrorismo el
10 de julio de 2006; ello despus de que se declarara nulo el juicio (con jueces sin
rostro) seguido en su contra.
El objeto del hbeas corpus es que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria

de fecha 10 de julio de 2006; la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 11 de
marzo de 2009, en el extremo que se refiere a la acusacin y condena contra la favorecida Roco Rosal Castilla Kross por el delito de terrorismo. Se alega la vulneracin
de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la cosa juzgada, a probar, a la defensa,
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales y a la presuncin de inocencia.
El derecho de defensa parte del derecho a un debido proceso tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin
de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa
tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su eleccin
desde que la persona es citada o detenida por la autoridad, y durante todo el tiempo
que dure la investigacin preliminar o el proceso mismo.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. 03673-2011-PHC/TC
LIMA
CIRILO TITO CASTILLA LUCANA A FAVOR
DE ROCO ROSAL CASTILLA KROSS

En Lima, a los 6 das del mes de agosto de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los seores magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini. Ramos Nez. Sardn
de Taboada, Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Cirilo Tito Castilla Lucana contra la resolucin de fecha 10 de junio del 2011 (fojas 1200), expedida por la Cuarta Sala Penal para
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Instituto Pacfico
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 5 de mayo de, 2010, don Cirilo Tito Castilla Lucana interpone demanda de hbeas
corpus a favor de su hija, doa Roco Rosal Castilla Kross, contra el Fiscal de la Tercera Fiscala
Superior Penal Nacional, don Edgard Zenn Chirinos Manrique, y contra los jueces integrantes de la Sala Penal Nacional de Terrorismo, seores Montoya Peraldo, Eyzaguirre Grate y
Rivera Vsquez, con el objeto de que se declare i) la nulidad del dictamen fiscal acusatorio
34-05, de fecha 18 de julio de 2004; ii) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 10
de julio de 2006; iii) la nulidad del dictamen fiscal supremo 499-2007; y. iv) la nulidad de
la ejecutoria suprema de fecha 11 de marzo de 2009. Asimismo, solicita se deje sin efecto
la orden de captura dispuesta contra la favorecida, debiendo recobrar efectos el mandato
de comparecencia restringida dispuesto mediante resolucin de fecha 11 de diciembre de
2003, emitida por el Cuarto Juzgado de Terrorismo (Exp. 587-03). Alega la vulneracin de
los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa, a probar, al juez imparcial, a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales, a la cosa juzgada y a la presuncin de inocencia.
El accionante sostiene que la favorecida fue procesada y condenada por el delito de terrorismo a diez aos de pena privativa de la libertad (Exp. 1 13-95). Manifiesta que dicho proceso
penal fue declarado nulo mediante sentencia de hbeas corpus, de fecha 23 de enero de
2003, al determinarse que se haba vulnerado el derecho al debido proceso al haber sido
juzgada por jueces sin rostro. Agrega que, en ejecucin de sentencia, mediante auto de apertura de fecha 12 de agosto de 2003, se dispuso el inicio de un nuevo proceso penal contra la
favorecida (Exp, 587-03), en el que se realiz la instruccin y se elevaron los autos al superior
(Exp. 88-04).
Refiere que, en ese contexto, la Sala Penal Nacional, mediante resolucin de fecha 14 de
setiembre de 2004 dispuso la acumulacin del proceso penal N. 88-04 al proceso penal
declarado nulo (Exp. 113-95), y pese a que los medios probatorios incorporados en este
ltimo carecan de validez y eficacia jurdica conforme a la Sentencia 010-2002-A1 del Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico ha formulado acusacin con base en tales medios
de prueba, y la Sala Penal Nacional ha valorado dichos medios probatorios condenando a la
favorecida por el delito de terrorismo a diez aos de pena privativa de la libertad, vulnerando
as la cosa juzgada constitucional.
El demandante tambin seala que la Sala Penal Nacional no actu los medios probatorios
ofrecidos por la favorecida mediante escrito N. 12, de fecha 25 de abril de 2006, tales como
el Exp. 603-03, que acredita que el alias Carla fe pertenece a doa Jacqueline Aroni Apcho; la
exhibicin de su historia clnica y de otros documentos por parte del Director del Penal (donde
estuvo recluida la favorecida), en la que se le puso en conocimiento del acoso y maltrato del
que fue vctima por parte de sus coprocesadas por terrorismo; entre otros medios probatorios.
Asimismo, afirma que la defensa de oficio no cumpli con oralizar las instrumentales propuestas por la favorecida mediante el escrito N. 20, de fecha 22 de junio de 2006, tales como
las fotografas de las investigaciones policiales realizadas a Luis Alberto Vega Paquillo, alias
Gabriel, y Jaqueline Aroni Apcho, alias Carla, donde se les observa juntos, lo cual evidencia
que se conocen y son miembros de la organizacin terrorista e inculpan a la favorecida, para
encubrir sus delitos; el proceso de hbeas corpus N. 172-2002, en el que se ampar los
derechos fundamentales de la favorecida; varias declaraciones testimoniales que afirman no
conocer a la favorecida, entre otros medios de prueba, vulnerndose as el derecho a probar.
Por ltimo, el recurrente tambin afirma que no existe motivacin respecto a la exclusin del
material probatorio constituido por el Exp. 88-04 y de la nica declaracin instructiva vlida
contenida en este, y que, por el contrario, se han valorado los medios de prueba contenidos
en el proceso penal declarado nulo (Exp, 113-95). Asimismo, agrega que las tachas formuladas contra el atestado policial o contra las testigos
Jacqueline Aroni Apcho (alias Carla) y Sandy Surez Snchez, fueron declaradas infundadas
sin una debida motivacin. De modo similar, seala que la motivacin fctica de la condena
es contradictoria y violatoria del principio de suficiencia, puesto que da como probado el he-
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
cho de que la favorecida era integrante de Sendero Luminoso con el seudnimo Carla sobre
la base de pruebas contradictorias e insuficientes.
Investigacin sumaria
El Fiscal demandado, don Edgard Zenn Chirinos Manrique, afirma que formul acusacin
contra la favorecida al haberse acreditado su responsabilidad en los hechos objeto de
imputacin con su propia declaracin a nivel policial recibida en presencia del representante
del Ministerio Pblico, con las testimoniales y dems documentos que obran en los actuados.
Asimismo, agrega que dicha declaracin de la favorecida no fue obtenida mediante la fuerza,
puesto que, de acuerdo al certificado del mdico legista, no presentaba huellas de lesiones.
El Procurador Pblico del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que la misma sea
declarada improcedente, puesto que lo que se pretende es un reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria, cuestionando el criterio jurisdiccional y actos procesales, lo que
no constituye materia constitucional.
Sentencia de primera instancia o grado
El Dcimo Quinto Juzgado PenaI de Lima, con fecha 11 de marzo de 2011, declar infundada
la demanda de autos por considerar que no corresponde a la justicia constitucional pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad de la favorecida, y que en las sentencias condenatorias
se aprecia la valoracin de las pruebas que determinaron su condena.
Sentencia de segunda instancia o grado
La Cuarta Sala PenaI para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con fecha 10 de junio de 2011, confirm la apelada, por considerar que la acusacin fiscal y
la sentencia condenatoria, as como su confirmatoria se han expedido en un proceso regular.
Aade que dichas resoluciones se encuentran debidamente motivadas al expresar de manera
precisa las razones que justifican la responsabilidad de la favorecida en los hechos imputados.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda de autos es que se declare: i) la nulidad del dictamen fiscal acusatorio
34-05, de fecha 18 de julio de 2004; ii) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha
10 de julio de 2006; iii) la nulidad del dictamen fiscal supremo 499-2007: y, iv) la nulidad
de la ejecutoria suprema de fecha 11 de marzo de 2009, en el extremo que se refiere a la
acusacin y condena contra la favorecida Roco Rosal Castilla Kross por el delito de terrorismo
(Exp. 113-95). Se alega la vulneracin de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la cosa
juzgada, a probar, a la defensa, a la debida motivacin de las resoluciones judiciales y a la
presuncin de inocencia.
El hbeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Pblico
2. El artculo 200, inciso 1, de la Constitucin seala que a travs de hbeas corpus se protege
tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente
que no cualquier reclamo que alegue a priori la afectacin del derecho a la libertad personal
o derechos conexos a ella puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues
para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan o no el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hbeas corpus.
3. El artculo 159. de la Constitucin establece que corresponde al Ministerio Pblico ejercitar
la accin penal pblica, de oficio o a peticin de parte, as como emitir dictmenes antes
de la expedicin de las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Desde esta
perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o que en su caso, determine la responsabilidad penal del acusado; esto es,
que realiza su funcin persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni
decide.
4. Asimismo, este Tribunal en reiterada y constante jurisprudencia ha precisado que, si bien es
cierto que la actividad del Ministerio Pblico, al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin
250
Instituto Pacfico
fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir
o limitar la libertad personal, toda vez que las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias, y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. En consecuencia, los dictmenes
fiscales cuya nulidad solicita el recurrente no tienen incidencia en la libertad personal de la
favorecida, por lo que este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en
aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional.
Sobre la supuesta vulneracin de los derechos a la prueba y a la presuncin de inocencia
5. Este Tribunal tiene dicho que cualquier denuncia de afectacin a la presuncin de inocencia
habilita a este Tribunal Constitucional para verificar solamente si en el proceso penal existi
o no actividad probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia (valoracin objetiva
de los medios de prueba). Y es que, ms all de dicha constatacin, no le corresponde a la
jurisdiccin constitucional efectuar una nueva valoracin de las mismas y, cual si fuera una tercera
instancia, valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a
los rganos jurisdiccionales ordinarios (Exp. 0728-2008-PHQTC).
6. Con base en lo anterior, en relacin al cuestionamiento referido a la valoracin de los medios
probatorios y su suficiencia para acreditar la responsabilidad penal de la favorecida, este
Tribunal, en reiterada y constante jurisprudencia, ha establecido que la competencia para la
revisin de una decisin jurisdiccional que implica un juicio de reproche penal sustentado en
actividades investigatorias y de valoracin de pruebas es un asunto propio de la jurisdiccin
ordinaria y no de la justicia constitucional. Por ello, en el proceso de hbeas corpus no se
puede pretender un reexamen de lo probado en el proceso penal alegndose que los medios
de prueba resultan contradictorios; que no existe una debida valoracin de los mismos, o que
se esgrimiendo argumentos de inculpabilidad.
7. En el caso de autos, el demandante sostiene que se ha considerado probado que la favorecida era integrante de Sendero Luminoso con el seudnimo de Carla, pese a que los medios
de prueba son contradictorios e insuficientes. Al respecto, conviene reiterar que el presente
proceso de hbeas corpus no resulta idneo para cuestionar la valoracin y suficiencia de las
declaraciones de los testigos de cargo respecto a que la favorecida tena el seudnimo de Carla,
y de las declaraciones de los otros testigos, segn las cuales dicho apelativo corresponda a
otra de las coprocesadas. Tampoco la de los dems medios de prueba que obran en el proceso
penal, los cuales, a criterio de los jueces emplazados, acreditan la responsabilidad penal de la
favorecida en los hechos objeto de imputacin. Por ello, este extremo de la demanda tambin
debe ser declarado improcedente en aplicacin del artculo 5., inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional.
Sobre la supuesta vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a la cosa juzgada
8. El artculo 139., inciso 3, de la Constitucin consagra la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del
rgano jurisdiccional de observar el debido proceso, el cual supone un conjunto de principios
y reglas exigibles dentro de todo proceso judicial, como son el uso de la prueba lcita y la
observancia de la cosa juzgada, entre otros.
9. En relacin al cuestionamiento referido a la condena dictada contra la favorecida por el delito
terrorismo sobre la base de los medios de prueba que obran en el Exp. 113-95 (al que se
acumul el Exp. 88-04, seguido contra la favorecida), el mismo que fue declarado nulo a travs
de un proceso de hbeas corpus, por haber sido realizado por jueces sin rostro, este Tribunal
considera que la nulidad de un proceso acarrea la invalidez de los medios probatorios, pero
no la invalidez de las fuentes de prueba (fundamento 162, Exp. 0010-2002-A1/TC). Y, en el
presente caso, la acumulacin de tales fuentes de prueba con el Exp. 88-04 se produjo antes
de iniciado el juicio oral (fojas 693).
10. Ese dato resulta relevante pues, como es sabido, y as tambin lo tiene dicho este Tribunal (Exp.
0196-2006-HC/TC), la condena se sustenta en los medios de prueba actuados en el juicio oral,
y no en las fuentes de prueba. En este caso, entonces, no se ha producido la violacin de los
derechos invocados, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada infundada.
Actualidad Penal
251
Actualidad
Penal
Sobre la supuesta vulneracin del derecho de defensa

11. Este Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho de defensa, parte del derecho a un
debido proceso, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado
de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se
le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor
de su eleccin desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el
tiempo que dure la investigacin preliminar o el proceso mismo. En el caso de autos, este
Tribunal advierte que la favorecida en los diferentes actos procesales, cont con la asesora
de un abogado, ya sea de su propia eleccin o de oficio; por tanto, no se ha producido la
vulneracin del derecho de defensa de la favorecida. Por ende, la demanda en este extremo,
tambin debe ser declarada infundada.
Sobre la supuesta vulneracin del derecho a la prueba
12. El Tribunal Constitucional, respecto al derecho a la prueba, ha establecido que este implica
la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconoce, los medios
probatorios necesarios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor.
Estamos pues ante uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva (Exp. 010-2002-A1/TC).
13. Asimismo, ha expresado que el contenido de tal derecho est compuesto por (...) el derecho
a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos; adecuadamente actuados; a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir
de la actuacin anticipada de los medios probatorios, y a que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en
la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Exp. 6712-2005-PHC/TC).
14. A efectos de verificar si se ha vulnerado o no el derecho a la prueba, supuestamente al no
haberse realizado la actuacin de los medios de prueba, es preciso examinar lo actuado en el
presente proceso de hbeas corpus. Ello incluye las fotocopias certificadas presentadas por el
demandante en la sede de este Tribunal Constitucional mediante su escrito del 3 de octubre
de 2011, y que obran en el cuaderno del Tribunal (CTC):
a) Mediante el escrito de fecha 25 de abril de 2006, el abogado de la favorecida ofreci
diversos medios de prueba, a saber: i) la exhibicin del Atestado 99- DIVICOTE 1VDINCOTE; ii) la declaracin de la interna con clave A2230000001, que prueba que el
seudnimo Carla, mediante el cual se sindic a la favorecida en el Atestado 99-DIVICOTE
IV-DINCOTE, corresponde a Jacqueline Aroni Apcho; iii) la exhibicin de la historia clnica,
que acreditara las lesiones graves que sufri dentro del penal (al ser vctima de acoso
terrorista que empez a mediados de 2001); iv) la declaracin testimonial de Jacqueline Aroni Apcho y Sandy Surez Snchez; v) las solicitudes que present al Director del
Establecimiento Penitenciario denunciando el acoso por parte de miembros de Sendero
Luminoso, entre otros (fojas 10 a 18 del CTC).
b) En lo sustancial, la actuacin de tales medios de prueba s se produjo, pues del acta de
la audiencia de fecha 23 de junio de 2006, se aprecia el siguiente texto: El abogado
defensor de la acusada Roco Castilla Kross, glosa la lectura de las siguientes piezas procesales.
Las piezas procesales cuya glosa (lectura) se solicitaron son las siguientes: i) la declaracin de la testigo de clave nmero A2230000001, aclarndose que la pertinencia de
este medio probatorio se encuentra relacionada a que esta testigo dice conocer a Aroni
Apcho y que ella utilizaba el apelativo Carla, la misma que se ley en su integridad; ii)
la declaracin instructiva de don Augusto Gil Tafur, cuya pertinencia se vincula a que este
seor expresa que el Comandante Cueva us la violencia moral y psicolgica, la misma
que se ley en su integridad; iii) el informe psicolgico de la acusada Roco Castilla Kross,
cuya pertinencia se encuentra relacionada con que en el Establecimiento Penitenciario
sufra lesiones psicolgicas, la misma que se ley en su integridad; iv) escritos presentados
252
Instituto Pacfico
al Director del Establecimiento Penitenciario de Mujeres Chorrillos, cuya pertinencia se

relaciona con que la acusada Roco Castilla Kross denuncia acoso terrorista, la misma que
se ley en su integridad; entre otras piezas procesales (fojas 320 a 332).
c) En el contexto as descrito, merece precisar que el trmino actuarse no puede significar
otra cosa que glosar (citar) la lectura de las piezas procesales obrantes en el proceso penal.
Como se produjo la lectura en su integridad de cada una de las piezas solicitadas, no
cabe alegar indefensin. Por lo dems, llama la atencin de este Tribunal el hecho de que
la favorecida haya invocado la vulneracin del derecho a la prueba supuestamente por
la falta de actuacin de algunos de los medios de prueba que ella ofreci, no obstante
que de autos se aprecia que formul tacha contra algunos de los mismos, destacando,
entre ellos, la declaracin testimonial de Jacqueline Aroni Apcho (fojas 144 del CTC),
la declaracin testimonial de Sandy Surez Snchez (fojas 170 del CTC), el atestado
99-DIVICOTE IV-DlNCOTE, entre otros. Adems, la solicitud de actuacin de algunos
medios de prueba que de manera objetiva no guarda relacin con los hechos objeto de
imputacin que ocurrieron con anterioridad a 1996.
d) Respecto a la falta de oralizacin de las instrumentales por parte del abogado de oficio,
solicitada mediante escrito de fecha 22 de junio de 2006 (fojas 392, del CTC), este Tribunal advierte que s se realiz la oralizacin de algunas de ellas, tales como la declaracin
de la testigo de clave A2230000001, que dice conocer a Aroni Apcho y que utilizaba
el apelativo Carla; o la declaracin instructiva de Augusto Gil Tafur, que expresa que el
Comandante Cueva us la violencia moral y psicolgica (fojas 330, del CTC), entre otros.
En todo caso, para este Tribunal queda claro que, respecto a la oralizacin de los dems
documentos, el abogado de oficio de la acusada Roco Castilla Kross tuvo la oportunidad
de realizar dicha actuacin procesal.
Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que no se ha producido la violacin
del derecho a la prueba de la favorecida en el referido proceso penal. Por ello la demanda,
en este extremo, tambin debe ser declarada infundada.
Sobre la supuesta vulneracin del derecho a la debida motivacin de las resoluciones

judiciales
15. Este Tribunal Constitucional, en reiterada y constante jurisprudencia, ha establecido que la
necesidad de la motivacin de las resoluciones judiciales es un principio que informa el ejercicio
de la funcin jurisdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables.
Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45. y 138. de la Constitucin Poltica
del Per); y por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa. Justamente y con relacin al derecho a la debida motivacin de las resoluciones,
este Tribunal ha precisado que la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin
jurdica congruente entre lo pedido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada, aun si sta es breve o concisa (Exp. 1291-2000-AA/
TC).
16. En el caso de autos, en relacin al cuestionamiento referido a la falta de motivacin en la
desestimacin de las tachas presentadas por la defensa de la favorecida, se aprecia que en
el numeral 4 del considerando tercero de la sentencia de la Sala Nacional de Terrorismo, de
fecha 10 de julio de 2006, se analizan las tachas formuladas por la favorecida y se dan las
razones por las que estas son desestimadas. As, se motiva que los atestados policiales no
tienen carcter de prueba plena pues deben ser apreciados junto con todo el acervo probatorio, y que solo se puede cuestionar los documentos por no haber cumplido los requisitos
para su validez o por su falsedad, y que, en el caso, las pruebas practicadas en los procesos
ante la jurisdiccin militar no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se hayan
vulnerado derechos fundamentales. Finalmente, se acredita que las tachas propuestas no han
sido debidamente probadas (fojas 893), lo que es confirmado por la Corte Suprema mediante
ejecutoria de fecha 11 de marzo de 2009, sealando que la Sala Superior s hizo mencin de
las mismas y que los agravios esgrimidos resultan manifiestamente inatendibles (fojas 984). En
Actualidad Penal
253
Actualidad
Penal
consecuencia, en mrito a lo recientemente expuesto, la demanda, en este extremo, tambin

debe ser declarada infundada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relacin al cuestionamiento de los dictmenes
fiscales y a la valoracin de las pruebas.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en los dems extremos al no haberse producido la violacin
de los derechos invocados por el demandante.
SS.
URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / BLUME FORTINI / RAMOS NEZ / SARDN DE
TABOADA / LEDESMA NARVEZ / ESPINOSA-SALDAA BARRERA
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Instituto Pacfico
STC Exp. N. 047682013-PHC/TC Lima
La procedencia del hbeas corpus y

la prescripcin de los delitos
EXP. N. 04768-2013-PHC/TC LIMA
TEMA
La procedencia del hbeas corpus y la prescripcin de los delitos
FECHA DE EMISIN/
PUBLICACIN
10-11-2014
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635): Art. 80.
CONTEXTO FCTICO
Isabel Nancy Pimentel Bolaos es condenada por el delito de estafa el 22 de abril de

2009, la cual es confirmada por la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010.
La demandante solicita que se declare nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo

de 2010, que confirm la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, en el extremo
que la condena por el delito de estafa con el correspondiente pago de la suma de
S/.20,000.00 por concepto de reparacin civil, a la fecha de la expedicin de las
sentencias condenatorias, la accin penal por el mencionado delito se encontraba
extinguida por prescripcin.
A pesar de la relevancia constitucional de la prescripcin de la accin penal, el clculo

de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidacin de asuntos que no
conciernen a los jueces constitucionales. Entre esos asuntos estn, por ejemplo, que
la demanda que verse sobre prescripcin de la accin penal exija determinar la fecha
en que se cometi el hecho o ces la actividad delictiva, o se consum el delito; o
determinar si se trata de un delito continuado o de un delito-masa. En este orden de
ideas, cuando en una demanda de hbeas corpus en la que se alegue la prescripcin
de la accin penal, el caso exija al juez constitucional entrar a dilucidar asuntos que
estn reservados a la justicia ordinaria, no ser posible estimar la demanda, por cuanto
se estaran excediendo los lmites de la justicia constitucional.
TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

EXP. N. 04768-2013-PHC/TC
LIMA
ISABEL NANCY PIMENTEL BOLAOS

En Lima, a los 10 das del mes de noviembre de 2014, la Sala Primera del Constitucional, integrada por los seores magistrados Miranda Canales, Sardn de Taboada y Espinosa-Saldaa,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Isabel Nancy Pimentel Bolaos contra
la resolucin de fojas 639, de fecha 27 de diciembre de 2012, expedida por la Segunda Sala
Actualidad Penal
255
Actualidad
Penal
Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de setiembre de 2011, doa Isabel Nancy Pimentel Bolaos interpone demanda de
hbeas corpus contra los jueces superiores Nancy Tiburcia vila de Tambini, Jorge Alberto Egoavil Abad, Jorge Aguinaga Moreno, Luis Orlando Carrera Conti, Malzon Ricardo Urbina La Torre,
Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera y Victoria Teresa Montoya Peraldo. Solicita que se declare
nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010, la cual confirm la sentencia de fecha 22
de abril de 2009 en el extremo que la condena por el delito de estafa. Alega la vulneracin de los
derechos al debido proceso, de defensa y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Sostiene que se le impuso sentencia condenatoria por el delito de estafa pese a que la accin
penal por el mencionado delito se encontraba extinguida por prescripcin; es decir, que por
haber suscrito junto con el agraviado un acta de transaccin de fecha 26 de agosto de 2009,
la accin penal correspondiente al mencionado delito prescribi. Al respecto aduce que los
jueces debieron considerar que el delito de estafa se consum con la entrega de la suma de
US$ 100,000.00; esto es, con el desprendimiento patrimonial, especificando que en su opinin los actos posteriores a dicha entrega no configuran el delito de estafa.
Asimismo, alega que la juez superior Nancy Tiburcia vila de Tambini, pariente de quien fuera
agraviado por el hecho delictivo, direccion (sic) el proceso para que en segundo grado
fuera conocido por la Tercera Sala Penal para Reos Libres.
La accionante (fojas 88) aduce que la sentencia condenatoria se emiti arbitrariamente
cuando la causa ya haba prescrito, pues los hechos ocurrieron en el mes mayo de 2000, y
que, por lo tanto, el delito de estafa ya habra prescrito el mes de mayo de 2009.
El juez Barreto Herrera (fojas 91) alega que como juez superior de la Tercera Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima se limit a suscribir las resoluciones de 8 de junio y 4 de julio de 2011, que declararon improcedentes un recurso de
nulidad y un recurso de queja, respectivamente, las cuales, en todo caso, fueron expedidas
dentro de un proceso regular.
El juez Aguinaga Moreno (fojas 92) refiere que la recurrente no fundament por qu los
hechos imputados no tienen un contenido penal ni por qu el delito de estafa habra prescrito; y que adems se pretende que la justicia constitucional realice el examen de un proceso
tramitado en la va ordinaria, y revalore los medios probatorios que sustentaron las sentencias
condenatorias. Agrega que suscribi la sentencia de vista cuestionada sin haber vulnerado los
derechos fundamentales invocados en la demanda.
La jueza Montoya Peraldo (fojas 93) manifiesta que, como jueza superior de la Tercera Sala
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, se limit a suscribir las resoluciones de 8 de junio y 4 de julio de 2011, que declararon improcedentes un
recurso de nulidad y un recurso de queja, respectivamente, las cuales, en todo caso, fueron
expedidas dentro de un proceso regular.
La jueza vila de Tambini (fojas 351) seala que no intervino durante la tramitacin del proceso penal, porque en aquel entonces se encontraba con licencia respecto a sus labores como
magistrada del Poder Judicial.
El juez Egoavil Abad (fojas 352) alega que la sentencia de vista, de fecha 4 de marzo de 2010,
que confirm la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, no ha sido suscrita por su persona,
por cuanto no integr la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
El juez Urbina La Torre (fojas 403) refiere que dej sin efecto jurdico su voto en la condena, y
que ms bien suscribi una resolucin que declar extinguida por prescripcin la accin penal
por el delito de estafa imputado a la recurrente.
El procurador pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial (fojas 360)
arguye que en el presente caso no se ha determinado la fecha de consumacin del delito
de estafa, por lo que no resulta posible establecer la prescripcin de la accin penal; y que,
adems, la recurrente cuestiona el incremento de la suma por concepto de reparacin civil, lo
cual no incide en su derecho a la libertad personal.
256
Instituto Pacfico
El Vigsimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 29 de agosto de 2012, declar infundada la
demanda tras considerar que el plazo prescriptorio de la accin penal por el delito de estafa comienza a partir del da 26 de agosto de 2003, puesto que la conducta delictiva de la
accionante haba culminado en dicha fecha por haber suscrito un acuerdo conciliatorio con
el agraviado, por el cual se comprometi a pagar lo adeudado el 31 de enero de 2004, por
lo que el delito en mencin es de carcter permanente. Finalmente, concluy que la accin
penal por el delito de estafa no habra prescrito al momento de expedirse la sentencia de vista
de fecha 4 de marzo de 2010.
La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima confirm la apelada, tras considerar que en el proceso de hbeas corpus
no corresponde dilucidar las valoraciones ni las interpretaciones que realizaron los jueces
demandados para resolver el proceso penal en cuestin.
En los escritos mediante los cuales se interpone el recurso de agravio constitucional (fojas 666
y 672, respectivamente), se reiteran los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
1. La demandante solicita que se declare nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010,
que confirm la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, en el extremo que la condena por
el delito de estafa con el correspondiente pago de la suma de S/. 20,000.00 por concepto de
reparacin civil. Ello toda vez que a la fecha de la expedicin de las sentencias condenatorias
la accin penal por el mencionado delito se encontraba extinguida por prescripcin. Alega
la vulneracin de los derechos al debido proceso, de defensa y a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales.
Cuestiones previas
2. En cuanto a los alegatos referidos a que se le habra direccionado la causa para que en
segundo grado fuera conocida por la Tercera Sala Superior para Procesos con Reos Libres,
cabe sealar que si bien el Cdigo Procesal Constitucional no exige ms requisito formal para
la interposicin de la demanda de hbeas corpus que una sucinta descripcin de los hechos
(artculo 27. del Cdigo Procesal Constitucional), los mismos deben guardar un mnimo
de verosimilitud. En efecto, la exigencia de verosimilitud de la demanda ha sido sostenida
reiteradamente por este Tribunal Constitucional (Cfr. Exps. N.s 0974-2004-HC/TC, 27442002-PHC/TC).
Al respecto, si bien se alega que se habra producido el desvo del caso hacia dicha Sala, no
se expresa concretamente cmo se habra producido ni se aporta razones por las que, a juicio
de la demandante, dicha Sala penal no resultaba competente para conocer en segundo grado
de dicho proceso, lo que no genera verosimilitud sobre dicha alegacin, mxime si la juez
superior cuya actuacin se cuestiona no form parte del colegiado que confirm su condena.
Sobre la pretendida prescripcin de la accin penal
3. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal Constitucional ha sealado que la prescripcin de la
accin penal es una institucin que si bien est recogida en una norma legal, tiene relevancia
constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido constitucionalmente protegido
del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al
debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hbeas corpus en las que se ha
alegado la prescripcin de la accin penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte
de este Tribunal (Cfr. Exp. N. 2506-2005-PHC/TC; Exp. N. 4900-2006-PHC/TC; Exp. N.
2466- 2006-PHC/TC; Exp N. 331 -2007-PHC/TC).
4. Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripcin
de la accin penal, el clculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidacin de
asuntos que no conciernen a los jueces y juezas constitucionales. Entre esos asuntos estn por
ejemplo, que la demanda que verse sobre prescripcin de la accin penal exija determinar la
fecha en que se cometi el hecho o ces la actividad delictiva, o se consum el delito; o determinar si se trata de un delito continuado o de un delito-masa (Cfr. Exp. N. 5890-2006-PHC/TC
y Exp. N. 02320-2008-PHC/TC). En este orden de ideas, cuando en una demanda de hbeas
Actualidad Penal
257
Actualidad
Penal
corpus en la que se alegue la prescripcin de la accin penal el caso exija al juez constitucional
entrar a dilucidar asuntos que estn reservados a la justicia ordinaria, no ser posible estimar
la demanda, por cuanto se estaran excediendo los lmites de la justicia constitucional. As lo
ha entendido este Tribunal Constitucional en reiterada lnea jurisprudencial (Cfr. Exps. N.s
03523-2008-PHC/TC, 02203-2008- PHC/TC, 0616-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC).
5. En el presente caso, la recurrente alega que los hechos comprenden la suscripcin de un acta
de transaccin de fecha 26 de agosto de 2009, pero que el delito de estafa se consum con
la entrega de la suma de US$ 100,000.00; es decir, con el desprendimiento patrimonial, tenindose presente que los actos posteriores a dicha entrega no configuran el delito de estafa,
por lo que el delito de estafa habra prescrito en el mes de mayo de 2009. De lo anterior se
desprende que la recurrente pretende a travs del hbeas corpus determinar la fecha en que
se consum el delito, asunto que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional,
sino por la justicia ordinaria.
6. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada en aplicacin de la causal de improcedencia
contenida en el artculo 5., inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los
hechos y los fundamentos que la sustentan no estn referidos en forma directa y concreta al
contenido constitucional mente protegido del derecho a la libertad personal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS.
MIRANDA CANALES / SARDN DE TABOADA / ESPINOSA-SALDAA BARRERA
258
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHO PENITENCIARIO
Actualidad
Derecho
penitenciario
Derecho
penitenciario
rea
Penal
Contenido
Doctrina prctica
Nos preguntan Y
CONTESTAMOS
Doctrina prctica
Resea de
jurisprudencia
GUSTAVO A. AROCENA: El principio de no marginacin del recluso en el derecho

260
penitenciario argentino
CONSULTA N 1: Cul es la interpretacin de la redencin de pena y la reincidencia
276
en el Cdigo de Ejecucin Penal a la luz la modificacin hecha por la Ley N. 30262?
CONSULTA N 2: Cmo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto? 277
Adopcin de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo
para los internos (Resolucin de la CIDH Caso Medidas provisionales respecto de 278
Brasil asunto del complejo penitenciario de Pedrinhas)
DOCTRINA PRCTICA
El principio de no marginacin del recluso
en el derecho penitenciario argentino
Gustavo A. Arocena*
Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal

en la Universidad Nacional de Crdoba
1. La ejecucin de la pena privativa de la

libertad, con el aislamiento inherente
al encierro carcelario, tiene como uno
de sus principales efectos negativos la
marginacin del interno respecto de
sus semejantes en el medio libre.
Precisamente, como insoslayable consecuencia del alojamiento de una persona
en un establecimiento penitenciario, sus
vnculos con la sociedad en libertad se
daan, al punto de que el condenado
va sufriendo una paulatina prdida del
sentido de la realidad en relacin con
el mundo exterior.
De esta forma, y primordialmente en
las institucionalizaciones de media o
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Codirector del
Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho
Penal Econmico (www.ciidpe.com.ar)
260
Instituto Pacfico
larga duracin, el mundo extramuros se

convierte para el recluso en un universo
desconocido.

De all que resulten imprescindibles, si se
pretende una materializacin del encierro
carcelario inspirada en la finalidad de
lograr la adecuada reinsercin social del
delincuente, instrumentos de Derecho
penitenciario orientados a reducir, a
la mnima e inevitable expresin, estas
nocivas consecuencias de la prisionizacin de un ser humano.
El rgimen de visitas al interno, las
comunicaciones orales y escritas entre este y sus vnculos extramuros, las
salidas transitorias, la semilibertad, la
prisin discontinua, la semidetencin
y otros expedientes que veremos en el
presente artculo son, justamente, institutos dirigidos al logro de tal objetivo.
Doctrina prctica

En palabras de Garca Marijun, las instituciones cerradas [...] utilizan bucles

de acomodacin en su persistente
discurrir circular. As, en academias militares, internados escolares, asistenciales
y tambin en las crceles, se prefigura
como una necesidad de la propia institucin, la posibilidad genrica que los
internos disfruten de periodos puntuales
de salida de la misma. Se inscribe este
fenmeno en lo que Goffman llama
ajustes secundarios, que proporcionan al
interno la importante comprobacin de
seguir siendo el hombre que fue y de conservar cierto dominio sobre su medio;
sin olvidar que el manejo de la libertad
se elabora siempre en una institucin cerrada dentro del sistema de privilegios.
El discurso de la habitualidad [aade el
especialista espaol] se escribe en ciclos
pautados por periodos significativos de
ruptura, como pueden ser los fines de
semana y vacaciones, que sirven para
sedimentar y realimentar estrategias
de acomodacin1.
En el Manual de Buena Prctica Penitenciaria2 elaborado por la organizacin
internacional no gubernamental Reforma
Penal Internacional (Penal Reform International) para la implementacin de las
Reglas Mnimas de Naciones Unidas para
el Tratamiento de los Reclusos3 al que
citamos porque trata adecuadamente el
problema de la marginacin del interno
1 Vid. GARCA MARIJUN, Jos Antonio, A propsito de

los permisos penitenciarios, en Papeles del Psiclogo,
N. 56, junio de 1993, versin digital disponible en:
<bit.ly/12z5abI>.
2 ORGANIZACIN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual
de buena prctica penitenciaria, Implementacin de las
reglas mnimas de Naciones Unidas para el tratramiento
de los reclusos, p. 101, versin digital disponible en:
<bit.ly/1vHGO6j>.
3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento
del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y
aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus
Resoluciones 663 C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y
2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
RESUMEN
En el presente artculo, el autor realiza un
anlisis crtico del principio de no marginacin del recluso en el Derecho penitenciario.
As pues dicho estudio se esquematizar
a partir del desarrollo de subtemas tales
como: La marginacin del interno respecto
de sus semejantes en el medio libre, la paulatina prdida del sentido de la realidad del
interno en relacin con el mundo exterior,
los instrumentos del Derecho penitenciario
orientados a reducir a la mnima expresin
la prisionizacin, el rgimen de visitas del
interno, las comunicaciones orales y escritas
entre el interno y sus vnculos extramuros, el
enclaustramiento penitenciario, el fomento
de las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior, el
derecho de comunicarse peridicamente de
forma oral o escrita, el derecho al desarrollo
de la afectividad por parte del interno, la
oportunidad de relacionarse por parte del
interno a travs del juego y la creatividad,
la restriccin transitoria de las comunicaciones, el derecho que tiene todo interno a
ser informado de todo lo que sucede en la
vida nacional e internacional, el egreso del
condenado del establecimiento carcelario y
la visita ntima.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. 654):

Artculos III, V, VI, VII, X, 1, 7, 8, 37, 38,
39, 40, 41, 58, 64, 74, 87, 88 y 89.
PALABRAS CLAVE
Prisionizacin / Rgimen de visitas / Restriccin transitoria de las comunicaciones /

Visita ntima.
que es consustancial a su encierro y los

medios aptos para minimizarla se expresa: La idea misma del encarcelamiento
implica que la interaccin y la comunicacin de los reclusos con el mundo exterior
est seriamente reducida. Al mismo
tiempo, el documento agrega que [...]
los contactos con el mundo exterior son
Actualidad Penal
261
Actualidad
Penal
Derecho penitenciario
una parte esencial de la reintegracin de

los reclusos a la sociedad4. Sobre la base
de este entendimiento, el texto asevera:
- Es necesario mejorar la cantidad y
calidad de los contactos familiares
y otros, con el fin de satisfacer el
limitado papel en la prevencin del
crimen que la institucin penal pueda tener. El restringir indebidamente
los contactos familiares debilita la
supuesta funcin de la prisin5.
- Los contactos de los reclusos con
el exterior se deben ver ms como
derechos que como privilegios; por
lo tanto, no se deben usar ni como
recompensa ni como castigos. El
privar de tales derechos a los presos
como sancin disciplinaria debera
ser inaceptable, excepto donde la
ofensa fue un abuso especfico del
contacto. Cualquier privacin de ese
tipo con respecto a los contactos con
los familiares debe evitarse6.
- Sera equivocado [...] restringir los
contactos externos de los reclusos a
sus familias. Muchos no son casados,
estn divorciados o separados de
sus parejas. En otros casos, podra
desear no tener contactos con sus
parientes. Por lo cual, la redaccin
de las normas no se debe interpretar
en forma muy estricta. Los parientes
deben ser vistos solamente como un
ejemplo importante solo de relacio4 ORGANIZACIN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual
de buena prctica penitenciaria. Implementacin de las
reglas mnimas de Naciones Unidas para el tratamiento
de los reclusos, cit., p. 101.
262
Instituto Pacfico
nes sociales externas que se deben

preservar, fortalecer o restablecer7.
La importancia de mantener nexos
con los miembros de la familia y con
los amigos tiene implicaciones, primero que nada, para la ubicacin de
los presos. Si son ubicados lejos de
sus hogares, esto hace que las visitas
(al igual que las idas a la casa) sean
ms difciles y ms costosas8.
[...] La correspondencia [...] constituye un medio para mantener los
contactos con el mundo exterior.
Tradicionalmente, han existido regulaciones bastante restrictivas en
esta rea. Si todas las cartas van a ser
ledas y censuradas por el personal
del penal, el flujo de cartas tiene que
mantenerse en un mnimo. Parecera, sin embargo, que slo en casos
extremos tal censura representa condiciones y restricciones razonables
[...]. Como regla, por lo tanto, no se
debern imponer lmites al nmero
de cartas que un preso pueda enviar
y recibir, y el nmero de remitentes
que l o ella puedan tener. Esto tambin se aplica a la correspondencia
entre reclusos9.
Las visitas son un medio de relaciones sociales externas ms poderoso
incluso que las cartas o las conversaciones telefnicas. Como norma,
debiera permitirse el contacto fsico;

Doctrina prctica
la separacin fsica de las visitas
debera ocurrir solo en situaciones
excepcionales. Las condiciones en
que se realizan las visitas son de gran
importancia para mantener los lazos
sociales y para preservar la dignidad
del preso. El personal debera estar
especialmente entrenado para conducir las visitas en una atmsfera
de dignidad humana. Cuando a
los reclusos no se les permite salir,
las visitas son la oportunidad obvia
para contrabandear drogas, alcohol,
dinero y armas al interior de las
prisiones. Si el personal pasa mucho
tiempo en un papel policaco, centrado en la bsqueda y ejecucin de
acciones disciplinarias contra los contrabandistas, esto redundar en un
alto costo negativo en las relaciones
personal-preso. El establecimiento
y la mantencin de la seguridad dependen tanto de una slida relacin
como de las medidas policacas. En
la prctica, esto significa que debe
lograrse un equilibrio entre crear una
atmsfera acogedora para las visitas
y la necesidad de supervisin10.
2. Para mitigar esta consecuencia perniciosa del enclaustramiento penitenciario, las modernas legislaciones
introducen una serie de disposiciones que
[] intentan incrementar los espacios
de relacin entre el interno y el mundo
exterior11.
2.1. La Ley Nacional Argentina N. 2466012
de Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad se inserta, de alguna manera,
en esta ltima tendencia.
11 Cfr. CESANO, Jos Daniel, Los objetivos constitucionales
de la ejecucin penitenciaria, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1997, p. 170.
12 En adelante, LEPPL.
SABA USTED QUE?

Para acceder al beneficio de visita
ntima ya no es necesario que el
interno sea cnyuge o concubino,
pudiendo ahora acceder cualquiera
que cumpla los requisitos establecidos por el artculo 198 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin
Penal.
En efecto, en su artculo 138, aquella
estipula que el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y sus equivalentes
provinciales y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, la autoridad penitenciaria
y los organismos responsables de las
instituciones en que se encuentran nios
y adolescentes privados de su libertad,
debern, entre otras acciones, [...]
fomentar las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto
con el mundo exterior.

Ello incluye, en el especfico mbito de las
actividades educativas, [...] el contacto de
los internos con estudiantes, docentes y
profesores de otros mbitos, la facilitacin
del derecho a ensear de aquellos internos con aptitud para ello, y la adopcin
de toda otra medida til a la satisfaccin
plena e igualitaria del derecho a la educacin (artculo 138 LEPPL).
2.2. Asimismo, este conjunto normativo incorpora otros preceptos que, mediante
dispositivos especficos, procuran atenuar
los efectos desocializadores de la ejecucin de la pena privativa de la libertad.
Claros ejemplos de esta clase de reglas,
pueden encontrarse en los casos que
citamos a continuacin.
2.2.1. Segn el artculo 158, el interno
tiene [...] derecho a comunicarse
peridicamente, en forma oral
o escrita, con su familia, amigos,
allegados, curadores y abogados,
as como con representantes de

Actualidad Penal
263
Actualidad
Penal
organismos oficiales e instituciones
privadas con personera jurdica que
se interesen por su reinsercin social.
En todos los casos se respetar la privacidad de esas comunicaciones, sin
otras restricciones que las dispuestas
por juez competente.
SABA USTED QUE?

Para poder acceder al beneficio de
visita ntima, el interno debe presentar los siguientes documentos:
a) Solicitud dirigida al director del
establecimiento penitenciario indicando los datos de identidad de su
pareja, b) copia simple de la partida del matrimonio civil o religioso
o cualquier otro documento que
acredite la relacin de convivencia,
c) Informe mdico que certifique
que el interno no adolece de enfermedades de transmisin sexual
y d) Certificado mdico de fecha
reciente expedido por el rea de
salud en el que se indique que el
o la cnyuge o conviviente no adolece de enfermedades de transmisin sexual.

Esta norma, ms la de los artculos

160, 166 y 167 que luego veremos del Captulo XI13 de la ley penitenciaria argentina vigente, sientan
las bases de lo que podramos llamar
el derecho al desarrollo de la
afectividad.
Se trata de un derecho que, como
explica Posada Segura, tiene diversas manifestaciones14, ya que
comprende el derecho a la unin
13 Este captulo de la Ley Nacional N. 24660 se intitula

Relaciones familiares y sociales.
14 Vid. POSADA SEGURA, Juan David, El sistema penitenciario. Estudio sobre normas y derechos relacionados con
la privacin de la libertad, Comlibros, Medelln, 2009,
p. 443.
264
Instituto Pacfico
familiar, el derecho al desarrollo de la

sexualidad, el derecho a la visita de
familiares y allegados, el derecho a
la comunicacin con estas personas,
el derecho a salidas excepcionales
para cumplir con los deberes morales
nacidos de las relaciones afectivas y
de parentesco, y el derecho a que las
agencias estatales pertinentes realicen acciones dirigidas a fomentar
las visitas y todas las actividades que
incrementen el contacto del recluso
con sus familiares y amigos, entre
otros.
2.2.2. Conforme el artculo 159, primer prrafo, los internos de nacionalidad extranjera [...] gozarn
de facilidades para comunicarse
con sus representantes diplomticos y consulares acreditados.
Adems, los internos nacionales
de Estados sin representacin diplomtica o consular en el pas,
los refugiados y los aptridas, [...]
tendrn las mismas posibilidades
para dirigirse al representante
diplomtico del pas encargado de
sus intereses en el pas o a cualquier
autoridad nacional o internacional
que tenga la misin de protegerlos
(artculo 159, segundo prrafo,
LEPPL). En ambos casos, esta comunicacin con representantes diplomticos y consulares permitir, a su
vez, que el interno se comunique,
por intermedio de ellos, con su familia, amigos, allegados, curadores
y abogados.
2.2.3. El artculo 160, en forma indirecta aunque clara, consagra el
derecho de visita del recluso,
pues seala: Las visitas y la correspondencia que reciba o remita
el interno y las comunicaciones
telefnicas, se ajustarn a las
condiciones, oportunidad y supervisin que determinen los
reglamentos, los que no podrn
Doctrina prctica
desvirtuar lo establecido en los

artculos 158 y 15915.
Sobre el tpico de las visitas a la
crcel, Lochhead ha sabido aseverar:
La visita en prisin tiene que ver
con la amistad. Ella crea una relacin
amistosa informal que no concierne,
principalmente, a prisioneros o sus
problemas, sino a personas. No solo
los visitantes de la prisin quieren
extender a los encarcelados algo
del enriquecimiento emocional e
intelectual experimentado por amigos. Ellos particularmente tratan de
alentar el desarrollo de un uso constructivo de una condena a la prisin
a travs del cual (los internos) ganen
tanto un sentido de la pertenencia a
la comunidad como la comprensin
de que ellos mismos tienen la capacidad de contribuir al bienestar de la
15 Al contemplar el derecho de visita del interno conjuntamente con el de enviar y recibir correspondencia
con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, entre otras personas, la ley, implcita aunque
inequvocamente, recepta aquel derecho. Con
todo, la reglamentacin detallada de las visitas que
puede recibir el recluso generalmente es llevada a
cabo por disposiciones de naturaleza administrativa.
As, verbi gratia, en Crdoba, Repblica Argentina, el
Decreto Provincial N. 344/08, del 17/03/2008,
incluye un Anexo II, intitulado Reglamento de
Comunicaciones de los Internos. En l se incluyen
los requisitos y caractersticas de las diversas clases
de visitas que puede recibir el interno, a saber:
visitas de familiares y allegados (artculo 23 y ss.);
visitas de abogados defensores, tutores, guardadores,
mandatarios y curadores (artculo 52 y ss.); visitas
de profesionales (artculo 55); visitas de asistencia
espiritual (artculo 56 y ss.); visitas de representantes
diplomticos y de organismos internacionales (artculo
58 y ss.); visitas de estudio (artculo 60); y visitas
de otros representantes de organismos pblicos o
privados (artculo 60 y ss.). A su vez, dentro de las
visitas de familiares y allegados, se distinguen las
siguientes especies: a) ordinarias; b) extraordinarias; c)
de consolidacin familiar; d) excepcionales; y e) entre
internos (artculo 23). A nivel federal, el Decreto
Nacional N. 1136/97, del 30/10/97, disciplina el
derecho de comunicacin de los internos, regulando
de manera detallada las diversas situaciones que se
pueden presentar de acuerdo a lo sealado en los
artculos 158 y 159 de la Ley Nacional N. 24660.
sociedad. El contacto entre el exterior y el interior permite a ambos

entender el uno al otro mejor16.
Un prrafo aparte merecen, justamente, las visitas entre el interno
y su pareja y sus hijos o hijas.
Estudios de campo han demostrado
que, no obstante los elementos
adversos y limitantes que deben enfrentar el recluso y, principalmente,
sus visitantes17, [...] el momento
de la visita es vivido tanto por las
parejas de las personas privadas de
libertad, como por sus hijos/as como
muy significativo y esperado por
toda la familia, rescatando el
juego y el encuentro, a pesar del
sufrimiento que la situacin de crcel trae aparejado y las condiciones
en que se da, focalizndose en el
disfrute de este tiempo. El vnculo
afectivo con los hijos/as se plantea
por parte de las personas privadas
de libertad, como una oportunidad
de relacionarse que rescata las
caractersticas ms positivas de
disfrute, juego y creatividad. Un
lugar donde dar y recibir afecto, y en
16 Cfr. LOCHHEAD, Sheila R., Outside in: Study in Prison

Visiting, William Sessions Limited, United Kingdom,
1993, s/d de pgina/s. El texto original en ingls,
traducido por nosotros para esta investigacin, seala: Prison visiting is to do with friendship. It creates
an informal friendly relationship which is concerned
primarily with neither prisoners nor problems but with
persons. Not only do Prison Visitors want to extend
to those imprisoned something of the emotional and
intellectual enrichment experienced through friends.
They particularly try to encourage the development
of a constructive use of a prison sentence whereby
(inmates) gain both a sense of belonging to the community and the realisation that they themselves have
the ability to contribute to societys wellbeing. The
contact between the outside and the inside enables
both to understand each other better.
17 Pinsese, por ejemplo, en la frecuente lejana de los
establecimientos penitenciarios respecto del lugar
donde residen la pareja, los hijos o los allegados del
interno, o en las requisas a las que estos deben
someterse para acceder a la crcel, entre otras
circunstancias.
Actualidad Penal
265
Actualidad
Penal
s mismo un otorgador de sentido a
la relacin paterno-filial18.
En torno a esta particular materia,
la Quaker United Nations Office
(QUNO, por sus siglas en ingls)19 ha
elaborado, a travs de Oliver Robertson, un documento intitulado Convictos colaterales: Nios y nias
de progenitores presos, en el que,
con especfica vinculacin a las visitas
de nios o nias a sus padres en la
18 Cfr. TECHERA, Jos, Giorgina GARIBOTTO y Alejandra

URRETA, Los hijos de los presos: vnculo afectivo entre
padres privados de libertad y sus hijos/as. Avances de un
estudio exploratorio, en Ciencias Psicolgicas, vol. VI,
N. 1, Montevideo, mayo de 2012, p. 71, con negritas
nuestras. En la misma investigacin, los especialistas
aaden: [...] la vivencia carcelaria significa para todo
el sistema familiar y especialmente, para el que se
establece entre padre e hijo/a, una experiencia que,
en principio, opera como aprendizaje de shock y
que paulatinamente se incorpora como aprendizaje
de mantenimiento a partir de la habituacin y la
naturalizacin [...], dando poco margen al cambio
de actitud [...]. Estos procesos se ven incrementados
por el alto nivel de incertidumbre y por lo tanto de
angustia provocada por la desinformacin (sobre las
penas judiciales), la discrecionalidad y poca claridad
en los criterios para sobrellevar la condena siendo
parte en comisiones para el trabajo o en la actividad
educativa, los propios procesos y procedimientos
presonizantes [...] que surgen de los cdigos internos
de los reclusos y, obviamente, la falta de una comunicacin fluida y en muy pocas ocasiones frecuente,
con la familia (TECHERA, Jos, Giorgina GARIBOTTO
y Alejandra URRETA, Los hijos de los presos: vnculo
afectivo entre padres privados de libertad y sus hijos/as.
Avances de un estudio exploratorio, cit., p. 71). De all
que juzguemos imprescindible que, por un lado, las
agencias estatales pertinentes dispongan las medidas
(legislativas, administrativas y judiciales) conducentes a evitar o reducir posibles situaciones de
incertidumbres para el interno o sus visitantes (p.
ej., las relativas a la situacin procesal del detenido o
las vinculadas con los requisitos para que el familiar o
allegado pueda ingresar a visitarlo), y por el otro, que
las disposiciones legales y, fundamentalmente, administrativas que regulan detalladamente los regmenes
de visitas a los internos allanen los obstculos para
la procedencia del encuentro del preso con sus
seres queridos en el interior de la institucin total.
19 Representacin Cuquera ante la ONU, que acta en
nombre del Comit Mundial de Consulta de los Amigos
Cuqueros (FWCC), Organizacin Internacional no
Gubernamental con Estatus Consultivo General en las
Naciones Unidas.
266
Instituto Pacfico
crcel, incluye un principio general

que establece que [...] el contexto,
la duracin y las actividades durante
las visitas de los menores a sus progenitores encarcelados debern ser
tales que fortalezcan la relacin entre
progenitor(a) e hijo/hija20.
Sobre la base de todas estas consideraciones, pensamos que el rgimen
de visitas a los reclusos por parte de
allegados y, principalmente, familiares debe organizarse con independencia del tipo y gravedad del
delito cometido por aquel, de su
colaboracin activa del tratamiento resocializador, e incluso tambin
de su grado de observancia de
las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo
obligatorio21.
20 Vid. ROBERTSON, Oliver, Convictos colaterales: nios y

nias de progenitores presos, Quaker United Nations
Office (QUNO), traduccin de Gabriela Lozano,
Ginebra, 2012, p. 80, versin digital disponible en:
<bit.ly/1yERVyM>. En el mismo lugar se formula
un importante nmero de recomendaciones, entre
las que pueden citarse, entre otras, las siguientes: a)
debe proporcionarse a las familias, con antelacin a
las visitas, informacin sobre los procedimientos y
normas penitenciarias, y las razones de contar con
dichos procedimientos; b) las restricciones sobre
quines pueden visitar a las personas reclusas deben
ser lo suficientemente flexibles como para permitir que
el inters superior del menor sea una consideracin
clave; c) las medidas de seguridad no deben impedir el
derecho del menor a relacionarse con su progenitor(a)
encarcelado/a; d) a ningn nio o nia se le debe
prohibir que visite a su progenitor(a) encarcelado/a
solo por su edad; e) los cacheos deben realizarse de
una manera que tome en cuenta y respete a los menores y deben ser sensibles a las diferencias culturales
y religiosas; f) tanto el ambiente fsico de la crcel
como el comportamiento del personal para con los
nios y nias deber ser amigable y de apoyo; g) las
visitas de contacto deben ser la norma para los nios
y nias que visitan a sus progenitores en las crceles;
y h) visitar la crcel e interactuar con su progenitor(a)
encarcelado/a son derechos del menor, por lo que ello
no deber depender del comportamiento del progenitor ni ser restringido dependiendo de este, a menos
que ello obedezca al inters superior del nio o nia
(cfr. Robertson, Convictos colaterales, pp. 80 y 81).
21 Mediante esta referencia, pretendemos significar que,
para nosotros, resultara ilegtimo que se afectara
Doctrina prctica
IMPORTANTE
El rgimen de visitas al interno, las
comunicaciones orales y escritas
entre este y sus vnculos extramuros, las salidas transitorias, la semilibertad, la prisin discontinua
y la semidetencin son institutos
dirigidos a reducir a la mnima expresin las consecuencias de la prisionizacin.

El interno y, en alguna medida,

tambin ciertos parientes como,
por ejemplo, sus hijos son titulares de un verdadero derecho de
mantener y fortalecer sus vnculos
afectivos22, que solo podr ser objeto de una reglamentacin que no
altere su naturaleza, contenido y
alcance (arg. artculo 28 C.N.).
Detenindose en una hiptesis
particular, la Sala Penal del Tribunal
la regularidad de las visitas del recluso debido

a, por ejemplo, sus bajas calificaciones de conducta.
RUOTOLO admite que la posibilidad de ejercicio del
derecho del interno a entrevistarse con sus parientes
u otras personas puede ser excluido [...] en caso de
sanciones disciplinarias que impliquen el aislamiento
(cfr. Ruotolo, Derechos de los detenidos y Constitucin,
p. 132). El ordenamiento jurdico argentino parecera
oponerse, en algn sentido, a la hiptesis que consiente el jurista italiano, ya que, como observaremos en
el texto principal, el artculo 87 de la Ley Nacional
N. 24660 establece que la ejecucin de sanciones
disciplinarias [...] no implicar la suspensin total
del derecho a visita y correspondencia de un familiar
directo o allegado del interno, en caso de no contar
con aquel.
22 En la misma direccin, e incluso ms categrico,
DUR sentencia: El derecho a mantener contacto
con el mundo exterior es tanto un derecho de la
persona privada de libertad como de sus familiares y amigos que no han sido condenados. La
administracin debe velar por el cumplimiento de
este derecho, el cual no deber ser restringido como
consecuencia de una sancin (Vid. DUR, Mauricio
Benito, Sistemas penitenciarios y penas alternativas en
Iberoamrica. Anlisis a partir de la situacin de la criminalidad y las polticas criminolgicas, Tirant lo blanch,
Valencia, 2009, pp. 97 y 98).
Superior de Crdoba ha tenido oportunidad de resolver que corresponde

el derecho de visitas entre una condenada que se encuentra cumpliendo
una pena privativa de la libertad bajo la
modalidad de prisin domiciliaria y su
hija alojada en un establecimiento penitenciario, tambin en cumplimiento
de una pena.

Lo hizo en el precedente Bollati de
Calderoni, donde, para justificar su
afirmacin de que resultaba indebida la denegatoria a la solicitud de
la madre para trasladarse a la crcel
para visitar a su hija, argument del
siguiente modo:
[] si an quienes se encuentran cumpliendo pena intramuros
tienen la posibilidad de solicitar
permiso de salida para afianzar y
mejorar los lazos familiares (art. 33
decreto reglamentario [cordobs]
344/08), en el marco de evidentes
razones humanitarias que inspiran
el instituto de la prisin domiciliaria,
ese permiso no puede verse conculcado de manera arbitraria, sino
que corresponde al Tribunal tomar
los recaudos pertinentes y fijar las
pautas necesarias a fin de viabilizar
el derecho de visita en cuestin23.
2.2.4. A tenor del artculo 161, las
comunicaciones orales y escritas
que reciba o remita el interno [...]
solo podrn ser suspendidas o
restringidas transitoriamente, por
resolucin fundada del director del
establecimiento, quien de inmediato
lo comunicar al juez de ejecucin o
juez competente.
Tal es la importancia que la ley
penitenciaria concede al derecho
del recluso a comunicarse peridicamente, con su familia, amigos,
23 T.S. de Crdoba, Repblica Argentina, Sent. N. 116,
30/05/2011, Bollati de Calderoni.
Actualidad Penal
267
Actualidad
Penal
allegados, curadores y abogados,

que ella prescribe que la ejecucin
de sanciones disciplinarias [...] no
implicar la suspensin total del
derecho a visita y correspondencia
de un familiar directo o allegado del
interno, en caso de no contar con
aquel (artculo 87 LEPPL).
Es necesario aadir, incluso, que
la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argentina, en el precedente
Dessy24, sostuvo: Cuando hubiese
razones fundadas para temer que,
a travs de la correspondencia que
emite, el penado pudiese favorecer
la comisin de actos ilcitos, las autoridades judiciales deben requerir
en sede judicial la intervencin de
dicha correspondencia. En otras
palabras, reconoci como admisible
la intervencin de la correspondencia del recluso, pero no se conform
con la existencia de una orden en tal
sentido de la autoridad administrativa,
sino que subordin la legitimidad de
la medida a la previa intervencin
de una autoridad judicial.
En la misma sintona, en el caso
Gallardo 25, el cimero Tribunal
Nacional asever: Las limitaciones
injustificadas de la comunicacin
del detenido con el exterior y con
su abogado defensor configuran
motivos suficientes para considerar
indebidamente agravadas las condiciones de detencin a los fines de la
accin de hbeas corpus (art. 3 inc.
2, Ley Nacional Argentina 23098).
2.2.5. Retornando a las disposiciones
de la ley penitenciaria argentina
vigente que se enderezan a reducir
la marginacin del recluso, conviene
aadir que, por virtud del artculo
164, se reconoce al interno [...]
24 C.S.J.N., 19/10/1995, Dessy, publicado en La Ley,
t. 1996-C, p. 316.
25 C.S.J.N., 01/11/1999, Gallardo.
268
Instituto Pacfico
el derecho a estar informado de

los sucesos de la vida nacional e
internacional, por los medios de
comunicacin social, publicaciones
o emisiones especiales permitidas.
IMPORTANTE
Es necesario mejorar la cantidad y
calidad de los contactos familiares
y otros, con el fin de satisfacer el
limitado papel en la prevencin
del crimen que la institucin penal
pueda tener. El restringir indebidamente los contactos familiares
debilita la supuesta funcin de la
prisin.
2.2.6. Segn el artculo 166, primer
prrafo: El interno ser autorizado,
en caso de enfermedad o accidente
grave o fallecimiento de familiares
o allegados con derecho a visita
o correspondencia, para cumplir
con sus deberes morales, excepto
cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo
contrario.
Se trata de los permisos a los que
alude el artculo 22 de la ley penitenciaria argentina vigente, que
seala que ellos, al igual que las
salidas transitorias y el rgimen de
semilibertad no interrumpirn la
ejecucin de la pena.
Lpez y Machado se empean en
destacar que, en rigor de verdad,
el cumplimiento de los deberes
morales que prev esta prescripcin
legal [...] no significa un permiso de
salida, ya que, salvo que se encuentre
incorporado a los regmenes de confianza o a alguna de las modalidades
alternativas al encierro carcelario, el
interno contina en todo momento
bajo la supervisin y el control fsico
directo de la administracin, puesto
Doctrina prctica
que, si bien se produce su egreso

del establecimiento, es simplemente
trasladado por personal penitenciario hasta el lugar indicado (domicilio
particular, empresa fnebre, cementerio u hospital) para la ejecucin del
fin dispuesto por la norma26.
De all que, para estos autores, [...]
la autorizacin a la que errneamente alude la norma no se encuentra
dirigida al interno, sino a la administracin, para que proceda al traslado
que permite el cumplimiento de los
deberes morales27.
Para nosotros, esta opinin es, cuanto menos, discutible.
Es que, el hecho de que el cumplimiento de los deberes morales por
parte del recluso se lleve a cabo
bajo la supervisin y el control
fsico directo de la administracin,
en modo alguno modifica el dato
emprico que traduce el hecho del
egreso del condenado del establecimiento carcelario, por medio
del cual se materializa esta actividad
dirigida a mantener y fortalecer las
relaciones familiares y sociales del
interno.
Tanto es as que el propio ordenamiento jurdico prev salidas transitorias que, entre otras alternativas,
se llevan a cabo acompaado el
recluso por un empleado que
en ningn caso ir uniformado
(artculo 16, apartado III., inciso a,
LEPPL); y nadie duda en reconocer
a estos ltimos egresos el carcter
de verdaderos permisos de salida,
aun cuando ellos tambin se lleven a
cabo bajo el control permanente de
personal penitenciario.
26 Cfr. LPEZ, Axel y Ricardo MACHADO, Anlisis del

rgimen de ejecucin penal, J. Di Placido Editor, Buenos
Aires, 2004, p. 393.
27 Vid. LPEZ, Axel y Ricardo MACHADO, Anlisis del
rgimen de ejecucin penal, cit., p. 393.
Por lo dems, es indudable que los

serios y fundamentados motivos
para resolver el rechazo de la autorizacin, son aquellos vinculados
con la seguridad y que derivan de
situaciones tales como, por ejemplo,
la acreditacin fehaciente de maniobras previas para lograr la fuga del
interno o provocar situaciones de
concreto riesgo para la integridad
fsica del personal penitenciario, etc.
2.2.7. Finalmente, el artculo 167
de la Ley Nacional Argentina
N. 24660 puntualiza: Los internos
que no gocen de permiso de salida
para afianzar y mejorar los lazos
familiares podrn recibir la visita
ntima de su cnyuge o, a falta
de este, de la persona con quien
mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que
determinen los reglamentos.
3. Por otra parte, la Ley Nacional Argentina
N. 24660 procura reducir la marginacin
del interno respecto de la sociedad libre
mediante la implementacin de otros
mecanismos.
3.1. En efecto, dicho conjunto normativo
prev mtodos transicionales, como
las salidas transitorias (artculo 16 y
ss. LEPPL) y la semilibertad (artculo
23 y ss. LEPPL).
Son institutos que [...] permiten que el
condenado sometido inicialmente a un
tratamiento institucional, pueda abandonar el establecimiento por un tiempo
breve o relativamente breve, fijado de
antemano por la ley, para dedicarse a
una actividad social, laboral o cultural,
debidamente preestablecida28.
3.1.1. De cualquier manera, no est de
ms recordar que las salidas transitorias consisten en, justamente,
abandonos temporarios del recluso
28 Vid. CESANO, Jos Daniel, Los objetivos constitucionales
de la ejecucin penitenciaria, cit. p. 172.
Actualidad Penal
269
Actualidad
Penal
en sentido estricto, sino relacionada
con el idea de actividades destina-
de la crcel, enderezados a lograr que

afiance y mejore los lazos familiares y
sociales, curse estudios, o participe en
programas especficos de prelibertad.
das a abordar el problema social o

comunitario que significa que una
persona inobserve las normas penales
JOS DANIEL CESANO dice:

Las salidas transitorias
son institutos
que permiten que

el condenado sometido inicialmente a un tratamiento
institucional pueda abandonar el
establecimiento por un tiempo breve
o relativamente breve, fijado de antemano por la ley, para dedicarse a
una actividad social, laboral o cultural, debidamente preestablecida .
Hay quienes, como Rodrguez, entienden que los permisos de salida

son instrumentos del tratamiento
penitenciario, entendido, este ltimo, como conjunto de actividades
dirigidas a mitigar los efectos negativos que toda privacin de libertad
conlleva, mayores en estancias muy
prolongadas, y a promover que el
preso pueda vivir como hombre
y no vegetar como un nmero;
a conseguir, en definitiva, que los
males de la prisin sean los menores posibles, sin pretender aplicar
ningn tratamiento especial sobre
la personalidad del interno, con el
fin de modificarla en su esencia29.
Para nosotros, que tambin defendemos una concepcin amplia
del tratamiento penitenciario -no
acotada a una nocin teraputica
29 Vid. RODRGUEZ, Jos Antonio, Los permisos de salida,

en Rivera Beiras, Iaki, La cuestin carcelaria. Historia,
epistemologa, Derecho y poltica penitenciaria, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 582-583.
270
Instituto Pacfico
fundamentales, la vinculacin de las

salidas transitorias con el tratamiento
puede ser, de alguna manera, peligrosa o inconveniente.
La afirmacin precedente se justifica
por el simple hecho de que las actividades que integran el tratamiento
penitenciario son de carcter voluntario, o sea, de cumplimiento
facultativo para el recluso.
A partir de esto, la posibilidad de
que un interno, ejerciendo su derecho en tal sentido, no consienta
la realizacin del tratamiento carcelario, acarreara, sin ms ni ms, su
virtual inhabilidad para gozar de
todo permiso de salida, lo que no
parece compatible con la pretensin
de reducir la inevitable desocializacin que conlleva el encierro en la
institucin total ni es disciplinado
de tal modo por ley penitenciaria
argentina vigente.
Pensamos, como lo hace esta ltima, que una alternativa mejor
que concebir las salidas transitorias
como herramientas del tratamiento
penitenciario es reglarlas como
institutos enlazados al rgimen
penitenciario30, que es de cumpli-
30 La Ley Nacional Argentina N. 24.660 supedita

la posibilidad de obtener salidas transitorias del
establecimiento a que el interno se encuentre
incorporado al periodo de prueba (arg. artculo
15 LEPPL). La jurisprudencia refirma el criterio legal:
[...] la ley de ejecucin es clara en el sentido de que
el beneficio [de las salidas transitorias] se alcanza
cuando la evolucin en el tratamiento penitenciario
ha permitido al interno ser ubicado en el perodo
de prueba. Alcanzada esta etapa, se flexibilizan las
condiciones de encierro y se limita el cumplimiento de
las penas en establecimientos abiertos o basados en
la autodisciplina. [...] El mero transcurso del encierro,
an con buena calificacin del interno, resulta insufiVolumen 6 | Diciembre 2014
Doctrina prctica
miento obligatorio y, en razn de

ello, coloca a todo recluso ante la
concreta posibilidad de acceder a
las salidas, una vez alcanzado determinado estadio de la progresividad.
Con todo, es conveniente reiterar,
una vez ms, que los permisos de
salidas han de servir para que el interno contine siendo parte de la
sociedad y as lo sienta31, para mi-
ciente para la obtencin de determinados beneficios

que solo resultan posibles luego de traspuestos los
distintos estadios requeridos por la ley. Las salidas
transitorias en la ejecucin de penas privativas de
la libertad implican un cambio en la ejecucin de la
pena [...], que posibilita el acceso a quienes han sido
incorporados atento la evolucin del tratamiento
penitenciario a un rgimen basado en el principio
de autodisciplina [...], lo que no ha ocurrido en el
caso (T.S. de Crdoba, Repblica Argentina, Sala
Penal, 23/05/2005, Brunelli). Por lo dems, en su
artculo 17, aquel conjunto normativo aade: Para
la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes
tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena temporal
sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la
mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince (15)
aos; c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal,
cumplida la pena: tres (3) aos. II. No tener causa
abierta donde interese su detencin u otra condena
pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado
mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo
de internacin. IV. Merecer, del organismo tcnicocriminolgico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado
previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley,
concepto favorable respecto de su evolucin y sobre
el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de
semilibertad puedan tener para el futuro personal,
familiar y social del condenado. V. En los casos de las
personas condenadas por los delitos previstos en los
artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120, y 125
del Cdigo Penal, antes de adoptar una decisin, se
requerir un informe del equipo interdisciplinario del
juzgado de ejecucin y se notificar a la vctima o su
representante legal que ser escuchada si desea hacer
alguna manifestacin. El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo, que estarn facultados
a presentar su propio informe.
31 El Reglamento Penitenciario Espaol, aprobado por
Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, en su artculo
3.3 refiere: Principio inspirador del cumplimiento de
las penas y medidas de seguridad privativas de libertad
ser la consideracin de que el interno es sujeto de
tigar los siempre perniciosos efectos

de la privacin de libertad (principio
de nil nocere)32, para que el interno
prepare su vida en libertad, y para
que restablezca sus lazos afectivos y
relaciones sociales con su familia y
su entorno social33.
No se nos pasa por alto que estos
objetivos se identifican con la finalidad que persigue el tratamiento
penitenciario; pero tambin el rgimen penitenciario se orienta a la
realizacin del ideal resocializador.

Por eso, no se advierten mayores escollos dogmtico-jurdicos o tericos
para admitir la subordinacin de los
permisos de salidas a la evolucin o
trnsito del recluso a travs de los
distintos peldaos que conforman
el rgimen penitenciario progresivo.
La Ley Nacional Argentina
N. 24660 contempla estas salidas
en su artculo 16, clasificndolas
por el tiempo (hasta doce horas,
hasta veinticuatro horas y, en casos
excepcionales, hasta setenta y dos
horas), por el motivo (para afianderechos y no se halla excluido de la sociedad, sino
que contina formando parte de la misma.
32 En esta sintona, el Juzgado de Ejecucin Penal de
Catamarca (Repblica Argentina) ha resuelto: Se
encuentra dentro de las previsiones y espritu de la ley
24.660 [...] otorgar a un interno salidas transitorias
para que pueda cursar estudios universitarios, pues
el juzgador debe prevenir los efectos negativos de
la prisionizacin y estimular el avance gradual del
interno dentro del rgimen progresivo penitenciario
a fin de colaborar en su proceso de resocializacin,
y de cara a la futura consideracin de derechos
penitenciarios que impliquen el retorno anticipado
al medio social (J.E.P. de Catamarca, Repblica
Argentina, 17/03/2008, lvarez, publicado en La
Ley Noroeste, julio, 2008, p. 591).
33 El Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro, Repblica Argentina, aduce: El rgimen de salidas transitorias tiene por finalidad promover la consolidacin
del condenado con sus lazos familiares y sociales y
preparar su regreso al medio libre, sin perjuicio de
colaborar con la disminucin de los efectos negativos
de la prisionizacin (S.T.J. de Ro Negro, Repblica
Argentina, 10/12/2009, Faundez).
Actualidad Penal
271
Actualidad
Penal
zar y mejorar los lazos familiares y
sociales; para cursar estudios; o para
participar en programas especficos
de prelibertad), y por el nivel de
confianza (acompaado por un
empleado, confiado a la tuicin de
un familiar o persona responsable, o
bajo palabra de honor34).
34 Sin perjuicio de lo anotado en el texto principal, las

salidas transitorias bajo tuicin de un familiar o persona
responsable, o bajo palabra de honor, no son procedentes en los casos de personas condenadas por los delitos
previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo
[abuso sexual con sometimiento sexual gravemente
ultrajante y abuso sexual con acceso carnal, respectivamente], 120 [abuso sexual por aprovechamiento
de la inmadurez sexual de la vctima] y 125 [promocin o facilitacin de la prostitucin] del Cdigo Penal
argentino, en los que aquellas solo pueden disponerse
con [] el acompaamiento de un empleado o la
colocacin de un dispositivo electrnico de control,
los cuales solo podrn ser dispensados por decisin
judicial, previo informe de los rganos de control y
del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin
(artculo 19, ltimo prrafo, LEPPL). La norma que
acabamos de citar establece lo mismo en relacin con
el rgimen de semilibertad, en una solucin legal que,
para nosotros, resulta conceptualmente inconsistente, en razn de mostrarse contradictoria con la
esencia, naturaleza o dinmica del instituto que
pretende regular; es que, segn el artculo 23 de la ley
penitenciaria argentina, la semilibertad [] permitir
al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua, en iguales condiciones a las de la
vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando
al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral.
Si la semilibertad es un instituto jurdico que incluye
entre sus caractersticas definitorias la posibilidad de que
el interno trabaje fuera de la crcel sin supervisin
continua, cmo puede regulrsela, en el universo de
casos sealado precedentemente, bajo la modalidad
de acompaamiento de empleado penitenciario?
No encontramos una respuesta dogmtico-jurdica
plausible para este interrogante. Por lo dems, a la
contradiccin esencial que importa una semilibertad con
acompaamiento de empleado penitenciario se aade
la inconsecuencia teleolgica existente entre la idea
de acompaamiento u supervisin de un empleado
penitenciario que aqu analizamos y derechos (como
el de obtener salidas transitorias del establecimiento o
la incorporacin al rgimen de semilibertad, siempre
que resulte satisfecha la totalidad de requisitos impuestos por la ley a tal efecto) inherentes a un periodo
de prueba (artculo 15, incisos b y c, LEPPL), que
constituye un segmento del rgimen penitenciario
progresivo erigido sobre la nocin o el principio de
autodisciplina (arg. artculo 15, inciso a, LEPPL). Con
272
Instituto Pacfico
Este mismo conjunto normativo

establece los requisitos para la
concesin de las salidas transitorias
(artculo 17), la necesidad de que el
director del establecimiento donde est alojado proponga al juez
las salidas (artculo 18) y la ya citada
competencia jurisdiccional para el
otorgamiento de ellas (artculo 19).
3.1.2. En cambio, la semilibertad35 se

presenta como un rgimen que le
arreglo a nuestra opinin, estamos ante un caso en el
cual sera de aplicacin la denominada regla de la
clara equivocacin, conforme a la cual [] puede
anularse una ley cuando aqullos que tienen el derecho
de hacer leyes no slo han cometido una equivocacin,
sino que han cometido una muy clara tan clara que no
queda abierta a una cuestin racional, en cuyo caso
la funcin judicial consiste solamente en establecer la
frontera exterior de la accin legislativa razonable (T.S.
de Crdoba, Repblica Argentina, Sala Penal, Sent.
N. 56, 08/07/2002, Zabala). La teora de la clara
equivocacin legislativa ha sido empleada por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Crdoba Repblica
Argentina- para declarar de oficio la inconstitucionalidad de determinadas disposiciones legales, cuando
ello era necesario para [] reparar el error a travs
del remedio con que el Poder Judicial cuenta para
restablecer los principios constitucionales en juego
(T.S. de Crdoba, Repblica Argentina, Sala Penal,
Sent. N. 56, 08/07/2002, Zabala; la Sala Penal de
la cimera Corte cordobesa aplic nuevamente la regla
de la clara equivocacin para declarar la inconstitucionalidad de normas penales en, por ejemplo, Sent. N.
59, 25/04/2007, Prez; Sent. N. 148, 20/06/2008,
Toledo; Sent. N. 179, 03/07/2008, Prez; Sent.
N. 337, 09/12/2010, Noriega; y Sent. N. 91,
10/05/2011, Bergamn). En el supuesto que nos
ocupa, el principio constitucional en juego es, evidentemente el de la reinsercin social como objetivo
de la ejecucin de la pena privativa de la libertad
(artculo 75, inciso 22, C.N.; artculo 10, apartado 3,
P.I.DD.CC.PP.; artculo 5, apartado 6, C.A.DD.HH.),
con el cual entran en tensin estos institutos de las
salidas transitorias y la semilibertad, que coadyuvan
con el ideal resocializador a travs de la disminucin
de la marginacin del interno respecto de la sociedad
libre y la moderacin de los efectos perniciosos que
acarrea el prolongado encierro en la crcel.
35 Para un estudio minucioso del tema, imprescincible:
GUILLAMONDEGUI, Luis R., Rgimen de semilibertad.
Presupuestos de procedencia y pautas para su operatividad, publicado en Cuadernos de Derecho Penal,
revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal
del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuqun,
ao II, N. 2, abril de 2005, p. 179 y ss.
Doctrina prctica
brinda al condenado la posibilidad
de desarrollar una tarea laboral extramuros, en idnticas condiciones
a las de la vida libre y sin que su
actividad sea objeto de supervisin
continua por parte de la autoridad
penitenciaria.
Los instrumentos del tratamiento
penitenciario son un conjunto de
actividades dirigidas a mitigar los
efectos negativos que toda privacin de libertad conlleva mayores
en estancias muy prolongadas y a
promover que el preso pueda vivir
como hombre y no vegetar como
un nmero; a conseguir, en definitiva, que los males de la prisin
sean los menores posibles, sin pretender aplicar ningn tratamiento
especial sobre la personalidad del
interno, con el fin de modificarla
en su esencia.

La doctrina judicial ha subrayado la

importancia del instituto: La incorporacin del penado al rgimen de
semilibertad tiene una importancia
fundamental para su vida futura,
ya que la posibilidad de trabajar,
instruirse y capacitarse representa
uno de los instrumentos receptados
por el legislador para procurar la
resocializacin del interno36.
Se trata, indudablemente, de un
rgimen de confianza, mediante
el cual se pretende morigerar los
efectos negativos que acarrea el
prolongado encierro carcelario, a
36 J.E.P. de Catamarca, Repblica Argentina, 27/10/2006,

Cardozo, publicado en La Ley Noroeste, 2007
(mayo), p. 421. Prcticamente en idnticos trminos, J.E.P. de Catamarca, Repblica Argentina,
11/06/2008, Dagnes, publicado en La Ley Noroeste,
2008 (setiembre), p. 790.
la vez que preparar al condenado

para una futura reinsercin social
exitosa37.

El ordenamiento jurdico argentino
vigente regula este instituto prescribiendo, en el artculo 23 de la ley
nacional N. 24.660 y en lo que
aqu interesa, que la semilibertad
[...] permitir al condenado trabajar fuera del Establecimiento sin
supervisin continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre,
e incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado
al fin de cada jornada laboral. Para
ello, deber tener asegurada una
adecuada ocupacin y reunir los
requisitos del art. 17.
Los requisitos de procedencia de
la semilibertad, entonces, son los
mismos que los de las salidas transitorias, previstos en el artculo 17,
que ya hemos transcripto en nota
al pie de pgina.
Como las salidas transitorias, tambin es menester, para la incorporacin del condenado al rgimen
de semilibertad, que aquel se
encuentre inserto en el Periodo de
Prueba (artculo 15 LEPPL).
3.2. Pero la ley argentina contempla
igualmente mtodos seminstitucionales, como la prisin discontinua y la semidetencin (artculo
35 y ss. LEPPL).

En ellos, desde el comienzo mismo
de la pena, se divide su ejecucin
en dos partes, que se desarrollan
alternadamente en una institucin
basada en el principio de autodisciplina y el medio libre.
La prisin discontinua es una modalidad atenuada de ejecucin de
37 Cfr. J.E.P. N. 3 de Crdoba, Repblica Argentina,
28/05/2012, Carmona, entre muchos otros precedentes.
Actualidad Penal
273
Actualidad
Penal
274
las penas privativas de la libertad
dirigida a menguar o reducir el rigor en la ejecucin del encierro carcelario clsico, que procede en los
casos previstos por la ley, y que se
cumple mediante la permanencia
del condenado en una institucin
basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores
de treinta y seis horas, procurando
que ese perodo coincida con los
das no laborables de aquel.
Tambin la semidetencin es
una modalidad atenuada de ejecucin de las penas privativas de
la libertad dirigida a menguar o
reducir el rigor en la ejecucin del
encierro carcelario clsico, aunque
ella consiste en la permanencia
ininterrumpida del condenado en
una institucin basada en el principio de autodisciplina, durante
la fraccin del da no destinada al
cumplimiento, en la medida de lo
posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas.
Sin perjuicio de estas conceptualizaciones generales, cabe destacar
que la ley penitenciaria argentina
prescribe que, en los casos de las
personas condenadas por los delitos
previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120 y 125 del
Cdigo Penal, [] al implementar
la concesin de la prisin discontinua o semidetencin, se exigir el
acompaamiento de un empleado
o la colocacin de un dispositivo
electrnico de control, los cuales
solo podrn ser dispensados por
decisin judicial, previo informe de
los rganos de control y del equipo
interdisciplinario del juzgado de
ejecucin.
El interno podr proponer peritos
especialistas a su cargo, que estarn
facultados para presentar su propio
Instituto Pacfico
informe (artculo 45, prrafos

segundo y tercero, LEPPL)38.
Estos institutos pueden disponerse,
solo ha pedido o con el consentimiento del condenado, cuando:
a) Se revocara la detencin domiciliaria.
b) Se convirtiera la pena de multa
en prisin, segn lo dispuesto
38 Es difcil imaginar cmo estos institutos que se caracterizan por el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad mediante la permanencia del condenado
en una institucin basada en el principio de autodisciplina durante fracciones no menores de treinta
y seis horas (semidetencin) o durante la fraccin del
da no destinada al cumplimiento de las obligaciones
familiares, laborales o educativas del interno (prisin
discontinua) han de implementarse con el acompaamiento de un empleado. Para nosotros, la omisin
del legislador de reparar en estos rasgos definitorios
de la semidetencin y la prisin discontinua lo han
llevado a sancionar una normativa que, al menos en
este punto, se muestra, adems de muy difcil de
implementar en trminos empricos (pues supone
un empleado penitenciario conviviendo con el
condenado fuera de la crcel durante lapso de relativa
extensin), teleolgicamente inconsecuente con las
alternativas para situaciones especiales que ella viene
a disciplinar. Pero, incluso, la semidetencin o la prisin discontinua con acompaamiento de un empleado no slo colisionan con la nocin de autodisciplina
que es consustancial a estas modalidades particulares
de ejecucin de la pena privativa de la libertad, sino
tambin con el entendimiento de que ellas estn
previstas como alternativas menos gravosas que
el encierro carcelario tradicional ininterrumpido, ante el fracaso de opciones como, por ejemplo,
la detencin domiciliaria, la condenacin condicional
o la libertad condicional (arg. artculo 35, incisos
a, c y d, LEPPL). Una vez ms, como lo sostuvimos
en orden a las salidas transitorias y el rgimen de
semilibertad implementados bajo la modalidad de
acompaamiento de un empleado en los casos de
ciertos delitos sexuales, pensamos que el legislador
ha incurrido aqu en un claro, inequvoco y grosero
error que habilitara la declaracin, aun oficiosa,
de la inconstitucionalidad de la disposicin legal.
Sin lugar a dudas, concurre en este caso una vulneracin del principio constitucional de reinsercin social
como objetivo de la ejecucin de la pena privativa
de la libertad (artculo 75, inciso 22, Constitucin
de la Nacin Argentina; artculo 10, apartado 3,
P.I.DD.CC.PP.; artculo 5, apartado 6, C.A.DD.HH.),
que se procura operativizar por intermedio de estas
alternativas para situaciones especiales.
Doctrina prctica
en el artculo 21, prrafo 2 del

Cdigo Penal [argentino];
c) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo
26 del Cdigo Penal [argentino]
por incumplimiento de las reglas
de conducta establecidas en el
artculo 27 bis del Cdigo Penal;
d) se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15
del Cdigo Penal [argentino],
en el caso que el condenado
haya violado la obligacin de
residencia; o
e) la pena privativa de libertad,
al momento de la sentencia
definitiva, no sea mayor de seis
meses de efectivo cumplimiento
(artculo 35 LEPPL).
De cualquier manera, ni la una ni
la otra procedern en los delitos
aberrantes mencionados en el
artculo 56 bis de la ley penitenciaria
argentina39.
39 Establece esta regla: No podrn otorgarse los

beneficios comprendidos en el perodo de prueba
a los condenados por los siguientes delitos: 1.Homicidio agravado previsto en el artculo 80, inciso
7., del Cdigo Penal [argentino]. 2.- Delitos contra
la integridad sexual de los que resultare la muerte
de la vctima, previstos en el artculo 124 del Cdigo
Penal [argentino]. 3.- Privacin ilegal de la libertad
coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de
la persona ofendida, previsto en el artculo 142 bis,
anteltimo prrafo, del Cdigo Penal [argentino]. 4.Homicidio en ocasin de robo, previsto en el artculo
165 del Cdigo Penal [argentino]. 5. Secuestro
extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte
de la persona ofendida, previsto en el artculo 170,
anteltimo prrafo, del Cdigo Penal [argentino]. Los
condenados por cualquiera de los delitos enumerados
precedentemente, tampoco podrn obtener los
beneficios de la prisin discontinua o semidetencin,
ni el de la libertad asistida, previstos en los artculos
35, 54 y concordantes de la presente ley.
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Contenido
CONSULTA n 1
Cul es la interpretacin de la redencin de pena y la reincidencia en el Cdigo de Ejecucin

Penal a la luz la modificacin hecha por la Ley N. 30262?
CONSULTA n 2
Cmo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto?
CONSULTA N 1
Cul es la interpretacin de la redencin de pena y en el Cdigo de
Ejecucin Penal a la luz la modificacin hecha por la Ley N. 30262?
En el marco de los casos especiales de redencin de pena, los internos primarios que
hayan cometido los delitos previstos en los
artculos 107, 108-B, 121, 121-A, 121-B,
152, 186, 189, 195, 200, 279, 279-A, 279-B,
317, 317-A, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 332 y 346 del Cdigo Penal, podrn
acceder al beneficio de redencin de pena por
trabajo o educacin a razn de un da de pena
por cinco das de labor o estudios efectivos.
Finalmente, para los reincidentes y habituales en los casos previstos en los delitos
sealados en los artculos 107, 108, 121,
121-A, 121-B, 152, 186, 189, 195, 200,
279, 279-A, 279-B, 317, 317-A, 325, 326,
327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Cdigo Penal, la redencin de la pena mediante
el trabajo o la educacin se realiza a razn
de un da de pena por siete das de labor o
estudios efectivos.
Por otro lado, los reincidentes y habituales en

el marco de lo establecido por el art. 46-B
y 46-C del Cdigo Penal redimen la pena
mediante el trabajo y la educacin a razn
de un da de pena por seis das de trabajo o
estudio efectivo, segn sea el caso.
Fundamento legal:
Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654):
Artculo 46.
Instituto Pacfico
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635): Artculo

46-B.

CONSULTA N 2
Cmo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto?
Los beneficios penitenciarios en sentido estricto son todas aquellas concesiones que le
Estado otorga a los condenados para obtener
su colaboracin, en el normal desarrollo de
las actividades diarias del centro de reclusin.
narios e incluso la redencin de la pena por

el trabajo; ello debido a que todos ellos son
en s una forma de incentivar la disposicin
del interno hacia el orden y la disciplina en
el establecimiento penal1.
As pues bajo esta denominacin, podramos

ubicar a las visitas especiales que puedan
otorgrsele al interno por su buen comportamiento, las menciones honorficas, los
obsequios y otras recompensas que otorga
al administracin penitenciaria conforme al
artculo 46 del Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal, los permisos de salida ordi-
Fundamento legal:
Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654):
Artculo I.
1 TORRES GONZALES M., Eduardo, Beneficios penitenciarios. Medidas alternativas a la pena privativa de libertad,
2 ed., Idemsa, Lima, 2014, pp. 124-125.
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Resolucin de la CIDH
Caso medidas provisionales respecto
de Brasil asunto del
complejo penitenciario de Pedrinhas
Adopcin de medidas provisionales

por parte de la CIDH en situaciones
de riesgo para los internos
RESOLUCIN DE LA CIDH CASO MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE BRASIL

ASUNTO DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE PEDRINHAS
TEMA
Adopcin de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo

para los internos.
FECHA DE EMISIN /
PUBLICACIN
14-11-2014
NORMAS APLICADAS
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: art. 63 inc.2.
CONTEXTO FCTICO
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos obtuvo la informacin por la

cual se daba cuenta de la ocurrencia de decenas de homicidios, diversos hechos de
violencia, tales como rebeliones, agresiones entre internos y por parte de funcionarios
contra internos, amenazas de muerte, supuestos actos de tortura y tratamientos crueles,
reiterados intentos de fuga y atencin inadecuada de enfermedades contagiosas; todo
ello dentro del complejo penitenciario de Pedrinhas (Brasil).
Ante la continuidad de las muertes y actos de extrema violencia dentro del complejo
penitenciario de, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que
la activacin del mecanismo de medidas provisionales se torna necesaria para evitar
muertes y lesiones fsicas de otros internos; por lo que solicita a la Corte la adopcin
de medias provisionales.
De la informacin aportada, resulta evidente que todava existe una situacin de riesgo
extremadamente grave, urgente y de posible dao irreparable a los derechos a la vida
e integridad personal de los internos del Complejo de Pedrinhas y de las personas all
presentes. La urgencia de la adopcin de medidas provisionales es justificada, por lo
que se deber requerir al Estado que adopte de forma inmediata todas las medidas
que sean necesarias para proteger eficazmente la vida y la integridad personal de
todas las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas, as como de
cualquier persona que se encuentre en dicho establecimiento, incluyendo los agentes
penitenciarios, funcionarios y visitantes.
Instituto Pacfico
texto de LA RESOLUCIN
RESOLUCIN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS1
DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2014
MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE BRASIL
ASUNTO DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE PEDRINHAS
Visto:
1. El escrito de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin
Interamericana o la Comisin) de 23 de septiembre de 2014 y sus anexos, mediante
los cuales someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte
Interamericana, la Corte o el Tribunal) una solicitud de medidas provisionales, de conformidad con los artculos 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante la Convencin Americana o la Convencin) y 27 del Reglamento de la Corte
(en adelante el Reglamento), con el propsito de que el Tribunal requiera a la Repblica
Federativa de Brasil (en adelante Brasil o el Estado) que adopte sin dilacin las medidas
necesarias para preservar la vida y la integridad personal de las personas privadas de libertad
en el Complejo Penitenciario de Pedrinhas, as como de cualquier persona que se encuentre
en dicho establecimiento, ubicado en la ciudad de So Lus, Estado de Maranho, Brasil. El
24 de septiembre de 2014, la Comisin present un informe adicional elaborado por los
representantes de los solicitantes de las medidas cautelares. El 25 de septiembre de 2014, la
Comisin remiti la versin en idioma portugus de la solicitud de medidas provisionales.
2. Las comunicaciones de 24 y 26 de septiembre de 2014, mediante las cuales la Secretara
de la Corte (en adelante la Secretara), siguiendo instrucciones del Presidente del Tribunal
(en adelante el Presidente), solicit al Estado que, a ms tardar el 3 de octubre de 2014,
remitiera: i) las observaciones que considerara pertinentes sobre la solicitud de medidas
provisionales, y ii) cualquier otro documento que considerara pertinente de manera que el
Tribunal pueda considerar la solicitud de la Comisin Interamericana con todos los elementos
de informacin necesarios.
3. La comunicacin de 2 de octubre de 2014, mediante la cual Brasil solicit una prrroga por
25 das para remitir sus observaciones. La comunicacin de la Secretara de la Corte de ese
mismo da, a travs de la cual, siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte, concedi
la prrroga de dicho plazo hasta el 28 de octubre de 2014.
4. El escrito de 28 de octubre de 2014 mediante el cual el Estado present sus observaciones a
la solicitud de la Comisin Interamericana.
5. Los supuestos hechos en que se fundamenta la solicitud de medidas provisionales presentada
por la Comisin Interamericana, a saber:
a) la Comisin adopt medidas cautelares en ese asunto el 16 de diciembre de 2013, tras
haber recibido informacin, entre otros, sobre 40 muertes violentas, as como decenas
de heridos ocurridas en dicho centro penitenciario en el referido ao debido a conflictos
entre facciones criminales rivales y a motines. Esa informacin fue recibida por la Comisin
en octubre de 2013, por parte de las organizaciones Sociedade Maranhense de Direitos
Humanos, Ordem dos Advogados do Brasil, Justia Global y Conectas Direitos Humanos;
b) las medidas cautelares tenan como objeto especfico la adopcin, por parte del Estado,
de las medidas que fuesen necesarias y efectivas para evitar la prdida de vidas y los
daos a la integridad personal de todos los presos, la reduccin inmediata de los niveles de hacinamiento y la investigacin de los hechos que motivaron la adopcin de las
medidas cautelares y as evitar su repeticin;
c) Como antecedentes, la Comisin present informacin sobre diversos hechos que se
enuncian a continuacin:
1 Los Jueces Roberto F. Caldas y Alberto Prez Prez no participaron en el conocimiento y deliberacin de la presente
resolucin.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
1.
Entre diciembre de 2013 y mayo de 2014, 15 internos murieron debido a motines

y enfrentamientos, tres de los cuales fueron decapitados;
2. Entre junio y julio de 2014, cuatro detenidos fueron asesinados; uno de ellos presentando perforaciones, de modo que se presume que fue asesinado con arma de
fuego; y dos otros internos habran cometido suicidio;
3. la supuesta toma de 32 personas como rehenes por 19 horas el 25 de mayo de
2014;
4. alegadas agresiones y tortura contra los presos por parte de funcionarios encargados
de la seguridad del centro penitenciario. Los monitores, que son funcionarios privados contratados para ejecutar los servicios de vigilancia, seran responsables por
actos de tortura contra los presos y no recibiran ningn tipo de capacitacin para
el tratamiento de los privados de libertad. Existiran tambin casos de detenidos
golpeados durante las revisiones. Asimismo, los agentes penitenciarios utilizaran
indiscriminadamente balas de goma y bombas de gas lacrimgeno contra los
detenidos, y para evitar que sean identificados, utilizan mscaras o capuchas. En
algunos casos, supuestamente, llegaron a usar proyectiles de arma de fuego con
impacto letal;
5. el complejo penitenciario habra sido militarizado mediante la entrada de la Fuerza
Nacional de Seguridad Pblica. Tal hecho no habra impedido los hechos de violencia
antes descritos, sino que al contrario, supuestamente generaron malos tratos contra
los presos. Supuestamente la presencia de militares en el centro penitenciario se ha
tornado una poltica continua;
6. los solicitantes de las medidas cautelares habran sido prohibidos de entrar al complejo penitenciario;
7. la supuesta posesin de armas de fuego por parte de las personas privadas de
libertad, adems de que los administradores del complejo penitenciario habran
colocado grupos rivales en celdas muy prximas, lo que crea un clima de tensin
con potencial de nuevos hechos de violencia;
8. situaciones de falta de atencin mdica, incluso para presos que sufrieron disparos
de arma de fuego, portadores de tuberculosis, VIH/SIDA y lepra. Asimismo, habra
escasez de alimentos, falta de acceso a agua potable y de material de higiene y la
existencia de medicamentos vencidos y almacenados en un local inadecuado;
9. la alegada situacin de hacinamiento carcelario, con: i) 600 personas privadas
de libertad en el Centro de Detencin Provisional que cuenta con 392 vacantes;
ii) 300 presos en el Centro de Custodia de Presos de Justicia, que cuenta con 160
vacantes, y iii) 1.350 presos en la Penitenciaria de San Luis II, centro penitenciario
con capacidad para 108 personas, y
10. los hechos mencionados no habran sido investigados.
6. Los argumentos de la Comisin para fundamentar su solicitud de medidas provisionales, entre
los cuales seal que:
a) Ante la continuidad de las muertes y actos de extrema violencia durante la vigencia
de las medidas cautelares, la Comisin considera que la activacin del mecanismo de
medidas provisionales se torna necesaria para evitar muertes y lesiones fsicas de otros
beneficiarios;
b) En el marco de las medidas cautelares del presente asunto, la Comisin consider que la
situacin de extrema violencia al interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, ha alcanzado un nivel crtico que ha cobrado la vida y ha afectado la integridad de un alarmante
nmero de personas y que se manifiesta en mltiples formas de violencia que operan de
manera simultnea. A esto se suman los consistentes indicios de condiciones inhumanas de
detencin que constituyen un factor que exacerba la violencia en el centro. De esta manera,
los posibles beneficiarios se encuentran en una situacin de extrema gravedad, urgencia y
riesgo de un dao irreparable que exige la adopcin inmediata de medidas provisionales
ante la ineficacia de las medidas cautelares dictadas por la Comisin;
280
Instituto Pacfico
c)
los posibles beneficiarios de las medidas provisionales son plenamente identificables por
el Estado de Brasil en tanto conforman la poblacin privada de libertad del Complejo
Penitenciario de Pedrinhas. Tambin seran claramente identificables los visitantes que
se encuentren en ese recinto, y
d) a pesar de la adopcin de medidas cautelares, segn informacin aportada por los solicitantes, 19 personas detenidas en el complejo penitenciario fallecieron entre diciembre de
2013 y septiembre de 2014. Entre esas muertes, la Comisin destac la de tres presos
decapitados por conflictos entre grupos rivales, dos suicidios de detenidos con discapacidad mental por la alegada falta de atencin en salud, as como la muerte violenta de las
dems personas en el marco de motines, intentos de fuga y conflictos entre grupos rivales
en el complejo penitenciario. Los hechos ms recientes informados por los solicitantes
no constituyen hechos aislados y hacen parte de una continua y creciente situacin de
violencia. De ese modo, la persistencia de los factores de riesgo antes descritos por la
Comisin permite inferir el riesgo inminente de muertes y daos adicionales a la vida e
integridad personal.
7. La solicitud de la Comisin Interamericana para que la Corte, con base en los hechos expuestos
y conforme los artculos 63.2 de la Convencin y 27 del Reglamento de la Corte, ordene al
Estado:
a) lograr un control efectivo del centro penitenciario en estricto apego a los derechos humanos de las personas privadas de libertad;
b) identificar y dar respuesta efectiva a las causas que permiten el trfico de armas al interior
del centro penitenciario, as como los conflictos entre facciones criminales rivales por el
control de la distribucin de drogas;
c) eliminar los altos ndices de hacinamiento;
d) asegurar el acceso de servicios de salud a personas que requieran atencin urgente, as
como a personas con discapacidad mental;
e) elaborar e implementar un plan de emergencia para los reclusos portadores de enfermedades contagiosas y tomar medidas para evitar la propagacin de esas enfermedades;
f) adoptar las medidas para garantizar la seguridad de los visitantes y las dems personas
que se encuentran en el complejo penitenciario, y
g) investigar de manera diligente los hechos denunciados a fin de sancionar a las personas
responsables, incluyendo agentes penitenciarios y evitar que los hechos narrados se
repitan en el futuro.
8. Las observaciones e informaciones presentadas por el Estado respecto de la solicitud de la
Comisin, inter alia:
a) en el mes de octubre de 2013, el Gobierno federal, atendiendo a la solicitud del Estado
de Maranho, envi efectivos de la Fuerza Nacional de Seguridad Pblica para auxiliar
en la ejecucin de las acciones desarrolladas en el sistema penitenciario estadual, con la
finalidad de preservar el orden pblico y garantizar la integridad fsica de los involucrados;
b) fue creado el Plan de Accin para la Pacificacin de las Crceles de So Lus (capital del
Estado de Maranho), con una concepcin de gestin de crisis basada en un Eje de Derechos Humanos y un Eje de Seguridad, con medidas urgentes y estructurales. El Eje de
Derechos Humanos concentra acciones enfocadas en brindar atencin de forma gratuita
a las personas privadas de libertad en las reas de salud y asistencia legal, as como en
la superacin de la sobrepoblacin carcelaria y aplicacin de alternativas penales. Por
otro lado, el Eje de Seguridad esta centrado en la prevencin y combate de crisis de
seguridad y acciones violentas que pueden atentar contra la vida y la integridad personal
de los detenidos. El Plan de Accin consiste en 11 metas urgentes y estructurales para
el sistema carcelario local: 1) creacin de un Comit de Gestin Integrada de Crisis; 2)
transferencia de presos para el sistema penitenciario federal; 3) reforzamiento en el contingente de la Fuerza Nacional de Seguridad Pblica; 4) reforzamiento de la actuacin de
la Polcia Rodoviria Federal en los accesos a la capital; 5) apoyo psicolgico a los agentes
penitenciarios y policiales que actan en el Complejo de Pedrinhas; 6) creacin de la
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281
Actualidad
Penal
Fuerza Nacional de la Defensora Pblica; 7) fortalecimiento de la inteligencia carcelaria;

8) estmulos a la aplicacin de alternativas penales y creacin de un programa de monitoreo electrnico de los detenidos; 9) fortalecimiento de la asistencia humanitaria a los
presos y sus familias, involucrando educacin, libertad religiosa, trabajo y cuestiones de
gnero; 10) fortalecimiento de la atencin en salud de los presos, y 11) construccin y
reforma de unidades carcelarias;
c) El Estado de Maranho se uni a la Poltica Nacional de Atencin Integral a la Salud
de las Personas Privadas de Libertad en el Sistema Carcelario (PNAISP) y al Servicio de
Evaluacin y Acompaamiento de las Medidas Teraputicas Aplicables a la Persona con
Trastorno Mental en Conflicto con la Ley (EAP);
d) fue concluida la construccin del Presidio So Luz III e Coroat, con una capacidad de
656 vacantes;
e) estn siendo construidas siete nuevas unidades carcelarias, y seis establecimientos estn
siendo remodelados, con una capacidad de 2.554 recintos, de los cuales 600 se encontraran disponibles en septiembre de 2014 y las restantes al ao siguiente;
f) sobre los procesos judiciales en curso, el Estado especific que:
i) en el mbito de la Accin Civil Pblica n 5282-21.2014.4.01.3700, en trmite
ante el 3er Juzgado Federal de Maranho, el Estado de Maranho fue condenado,
en carcter preliminar, a realizar la separacin de las personas en prisin preventiva
de las personas condenadas; adoptar medidas protectoras de asistencia en salud,
jurdica, educacional, social, religiosa y laboral a los detenidos; adoptar medidas
efectivas para garantizar la asistencia mdica, jurdica, educacional, social y psicolgica a los integrantes de la sociedad que hayan sido vctimas de violencia ocurrida
dentro de cualquier centro de detencin en el Estado; realizar un concurso pblico
para la contratacin de agentes penitenciarios, en nmero suficiente para suplir la
necesidad de las unidades de detencin ya existentes y de las que vengan a ser
construidas. Actualmente el proceso espera decisin respecto de un recurso de agravo
de instrumento;
ii) en el mbito de la Accin Civil Pblica 10834-64.2014.4.01.3700, que se tramita
ante el 3er Juzgado Federal de Maranho, la parte autora requiere la inmediata
separacin de todas las personas en prisin preventiva de las personas condenadas,
as como de grupos criminosos rivales entre unidades carcelarias. A parte de eso,
requiere la prestacin de servicios de salud a las personas detenidas y la provisin
de kits de higiene, ropas y colchones nuevos cuando sea necesario. Ese proceso se
encuentra actualmente suspendido por requerimiento de la parte autora, ya que el
18 de septiembre de 2014 fue firmado el Acuerdo de Compromiso de Ajustamiento
de Conducta;
iii) la Accin Civil Pblica n 23594-07.2011.8.10.0001, que se tramita ante el Juzgado
de Intereses Difusos y Colectivos de So Lus, est actualmente en fase de apelacin.
Esta accin prev obligaciones relacionadas a la construccin, reforma y adaptaciones de establecimientos carcelarios, realizacin de concurso para el cuadro de
servidores del sistema penitenciario y efectividad de medidas que proporcionen la
reintegracin social de los presos;
g) el 3 de julio de 2014 fue firmado el Acuerdo de Compromiso No. 002/2014, entre el
Consejo Nacional de Justicia (CNJ) y el Gobierno del Estado de Maranho, mediante el
cual el Poder Ejecutivo de Maranho asume el compromiso de construir siete unidades
de detencin en el interior y una en la capital So Lus, lo que generar 2.096 nuevos
recintos, y tambin concluir la remodelacin y ampliar otros centros de detencin de
ciudades maranhenses. Otros compromisos asumidos por el Estado de Maranho en
el referido Acuerdo incluyen intensificar los programas especficos para tratamiento y
acompaamiento de personas detenidas portadoras de HIV/SIDA, DST, hepatitis, tuberculosis, hipertensin y diabetes, con informes mensuales a los rganos de ejecucin
penal, el mantenimiento de la separacin de las personas detenidas, y la reelaboracin
del Reglamento Disciplinario Penitenciario para todas las personas detenidas y unidades
282
Instituto Pacfico
carcelarias del Estado de Maranho, durante un plazo de seis meses, bajo la coordinacin
del Consejo Penitenciario del Estado de Maranho;
h) en relacin a los casos de tuberculosis, en 2014 fueron iniciadas estrategias de accin
en el interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas; fueron realizadas dos acciones
educativas para personas privadas de libertad en el rgimen semiabierto con la intencin
de brindar informacin sobre la enfermedad, la forma de contagio, el tratamiento y las
medidas de prevencin;
i) la Fuerza Nacional de la Defensora Pblica ha realizado una campaa, entre el 27 de
enero y el 10 de febrero de 2014, que tuvo como objetivo la evaluacin de procesos
y la atencin presencial de las personas detenidas de todas las unidades del Complejo
de Pedrinhas: 3.240 procesos fueron analizados y 1.309 atenciones presenciales fueron
realizadas;
j) por medio de la Portara No. 076/2013 del 1er Juzgado de Ejecuciones Penales, se
autoriz la detencin domiciliaria por el plazo de 90 das de los presos en la Unidad
Penitenciaria de Monte Castelo y de las personas detenidas en el rgimen semiabierto
de la penitenciaria femenina, unidades carcelarias del Complejo de Pedrinhas;
k) 26 detenidos fueron transferidos al sistema penitenciario federal entre 20 de enero y 13
de febrero de 2014. Las transferencias tienen por objetivo alejar los detenidos de alta
peligrosidad, que ocupan funciones de liderazgo en las organizaciones criminales que
actan en los presidios;
l) fue prohibido el uso de capuchas o pasamontaas por parte de todos los servidores
penitenciarios que trabajan en ambientes de crcel. Asimismo, todos los servidores
penitenciarios debern usar identificaciones con el nmero de orden inscrito en los
respectivos uniformes;
m) fueran realizadas 36 investigaciones en 2013 y 22 en 2014 sobre los homicidios ocurridos en el interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, por parte de la Delegacin
de Homicidios de la Capital, de la Superintendencia de Polica Civil de la Capital y de la
Delegacin General de Polica Civil de la Secretaria del Estado de Seguridad Pblica de
Maranho. Esa relacin de casos incluye las investigaciones relativas a los cinco homicidios de detenidos ocurridos en el Complejo Penitenciario de Pedrinhas relatados por los
peticionarios en la manifestacin de 23 de septiembre de 2014, y
n) la Corregidora de la Secretara Penitenciaria ha instaurado 57 procesos administrativos
disciplinarios en el periodo de enero de 2013 a septiembre de 2014, entre los cuales
43 estn en curso y 14 fueron concluidos.
CONSIDERANDO QUE:
1. Brasil es Estado Parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desde el 25 de
septiembre de 1992 y, de acuerdo con el artculo 62 de la misma, reconoci la competencia
contenciosa de la Corte el 10 de diciembre de 1998.
2. El artculo 63.2 de la Convencin Americana dispone que, en casos de extrema gravedad y
urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr,
en los asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisin,
ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Esta disposicin est a su vez
regulada en el artculo 27 del Reglamento de la Corte.
3. La presente solicitud de medidas provisionales no se origina en un caso en conocimiento de la
Corte, sino en el marco de las medidas cautelares en trmite ante la Comisin Interamericana
desde el 16 de diciembre de 2013.
4. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un
carcter no solo cautelar, en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan
evitar daos irreparables a las personas. La orden de adoptar medidas es aplicable siempre y
cuando se renan los requisitos bsicos de extrema gravedad y urgencia y de la prevencin de
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Actualidad
Penal
5.
6.
7.
8.
daos irreparables a las personas. De esta manera, las medidas provisionales se transforman
en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo2.
El estndar de apreciacin prima facie en un asunto y la aplicacin de presunciones ante las
necesidades de proteccin han llevado a la Corte a ordenar medidas en distintas ocasiones
tratndose de situaciones carcelarias3. Si bien al ordenar medidas provisionales esta Corte
ha considerado en algunos casos indispensable individualizar a las personas que corren
peligro de sufrir daos irreparables a efectos de otorgarles medidas de proteccin4, en otras
oportunidades el Tribunal ha ordenado la proteccin de una pluralidad de personas que
no han sido previamente nominadas, pero que s son identificables y determinables y que
se encuentran en una situacin de grave peligro en razn de su pertenencia a un grupo o
comunidad5, tales como personas privadas de libertad en un centro de detencin6. En el
presente asunto, la Comisin Interamericana solicit a este Tribunal que ordene la proteccin
de todas las personas que se encuentren en el Complejo de Pedrinhas, incluso los funcionarios
y visitantes.
La Corte ha considerado necesario aclarar que, en vista del carcter tutelar de las medidas
provisionales, excepcionalmente, es posible que las ordene, aun cuando no exista propiamente un caso contencioso en el Sistema Interamericano, en situaciones que, prima facie,
puedan tener como resultado una afectacin grave e inminente de derechos humanos. Para
ello, se debe hacer una valoracin del problema planteado, la efectividad de las acciones
estatales frente a la situacin descrita y el grado de desproteccin en que quedaran las
personas sobre quienes se solicitan medidas en caso de que estas no sean adoptadas. Para
lograr este objetivo es necesario que la Comisin Interamericana presente una motivacin
suficiente que abarque los criterios sealados y que el Estado no demuestre en forma clara
y suficiente la efectividad de determinadas medidas que haya adoptado en el fuero interno7.
El artculo 63.2 de la Convencin exige que para que la Corte pueda disponer de medidas
provisionales deben concurrir tres condiciones: i) extrema gravedad; ii) urgencia, y iii)
que se trate de evitar daos irreparables a las personas. Estas tres condiciones son coexistentes y deben estar presentes en toda situacin en la que se solicite la intervencin del
Tribunal8.
En cuanto a la gravedad, para efectos de la adopcin de medidas provisionales, la Convencin
requiere que aqulla sea extrema, es decir, que se encuentre en su grado ms intenso o
2 Cfr. Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales respecto de Costa Rica. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, Considerando cuarto, y Asunto Danilo Rueda respecto de
Colombia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2014, Considerando
tercero.
3 Cfr. Caso Raxcac Reyes y otros. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolucin de la Corte de 30 de agosto
de 2004, Considerando dcimo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Medidas Provisionales respecto de
Brasil. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2014, Considerando quinto.
4 Cfr. Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. Medidas Provisionales respecto
de Repblica Dominicana. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000,
Considerando octavo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando quinto.
5 Cfr., inter alia, Asunto de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales respecto de Colombia.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000, Considerando sptimo,
y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando quinto.
6 Cfr., inter alia, Asunto de la Crcel de Urso Branco. Medidas Provisionales respecto de Brasil. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, Considerando noveno, y Asunto del Complejo
Penitenciario de Curado, Considerando quinto.
7 Cfr. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II, Solicitud de medidas provisionales respecto de
Venezuela. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008, Considerando
noveno, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando sexto.
8 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros. Medidas provisionales respecto de Guatemala. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2009, Considerando decimo cuarto, y Asunto Melendez Quijano a
respecto de El Salvador. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de octubre de 2014,
Considerando segundo.
284
Instituto Pacfico
elevado. El carcter urgente implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes,
lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata. Finalmente, en cuanto al
dao irreparable, debe existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe
recaer en bienes o intereses jurdicos que puedan ser reparables9.
9. Ante esta solicitud de medidas provisionales corresponde al Tribunal definir si se encuentran
cumplidos dichos requisitos y considerar nicamente las obligaciones de carcter procesal
del Estado como parte de la Convencin Americana. Por el contrario, como lo seala su
jurisprudencia constante, ante una solicitud de medidas provisionales, la Corte no puede
considerar el fondo de ningn argumento que no sea de aquellos que se relacionan estrictamente con la extrema gravedad, urgencia y necesidad de evitar daos irreparables a las
personas. Cualquier otro asunto solo puede ser puesto en conocimiento de la Corte en un
caso contencioso10.
10. Al respecto, la Corte toma nota y valora las acciones emprendidas por el Estado para reformar y construir nuevos establecimientos de detencin en el Estado de Maranho, incluso en
alianza con el Gobierno Federal brasileo, la creacin de foros multilaterales de discusin y
elaboracin de polticas pblicas dirigidas a la reforma del sistema carcelario en Maranho,
y del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, en especial. En ese sentido, es necesario destacar
las medidas de emergencia de pacificacin y de prevencin de crisis y hechos violentos en
el complejo. Adems, la Corte observa que el Poder Judicial ha sido llamado a debatir temas
relacionados a las causas de las presentes medidas provisionales y emiti decisiones en el
sentido de exigir del Estado la adopcin de medidas concretas de mejora de las condiciones
carcelarias y de prevencin de violencia.
11. En resumen, Brasil afirm que los problemas relatados estn siendo atendidos por el Estado
y, por lo tanto, indic que no sera necesaria la adopcin de medidas provisionales en razn
de la competencia subsidiaria del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El Estado
present argumentos en el sentido de que estara tomando las medidas necesarias para impedir
la ocurrencia de hechos violentos en el Complejo de Pedrinhas y para proveer las herramientas
para que el sistema carcelario de Maranho pueda garantizar la vida y la integridad personal
de todas las personas privadas de libertad.
12. Sin embargo, la Corte observa que, de la informacin aportada tanto por la Comisin como
por el Estado, resulta evidente que todava existe una situacin de riesgo extremadamente
grave, urgente y de posible dao irreparable a los derechos a la vida e integridad personal
de los internos del Complejo de Pedrinhas y de las personas all presentes. En particular,
la extrema gravedad de la situacin de riesgo se deriva de la informacin aportada que
indica que se habran ocurrido decenas de homicidios, diversos hechos de violencia, tales
como rebeliones, agresiones entre internos y por parte de funcionarios contra internos,
amenazas de muerte, supuestos actos de tortura y tratamientos crueles, reiterados intentos
de fuga, atencin inadecuada de enfermedades contagiosas, con anterioridad a las medidas
cautelares determinadas por la Comisin, y tambin con posterioridad a ello durante el
ao de 2014 (supra Vistos 5 a 8). La necesidad de evitar daos irreparables a la vida y la
integridad de las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas resulta de que,
no obstante la adopcin de medidas cautelares por parte de la Comisin Interamericana
en diciembre de 2013 y de todas las medidas adoptadas por el Estado desde entonces
(supra Visto 8), 19 personas fueron muertas entre diciembre de 2013 y agosto de 2014
y ocurrieron 24 intentos de fuga solamente en el ao 2014. La urgencia de la adopcin
de medidas provisionales es justificada tambin ante los recientes eventos ocurridos en
septiembre de 2014, durante los cuales la vida y la integridad personal de varios internos
fueron puestas en riesgo.
13. Por lo tanto, la Corte valora las medidas adoptadas por el Estado hasta el momento, las
cuales incluyen desde acciones de emergencia hasta la planificacin de medidas de mediano
9 Cfr. Asuntos Internado Judicial de Monagas (La Pica), Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II (Crcel de Yare),
Centro Penitenciario de la Regin Centro Occidental (Crcel de Uribana), e Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II.
Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24
de noviembre de 2009, Considerando tercero, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando octavo.
10 Cfr. Asunto James y otros. Medidas Provisionales respecto de Trinidad y Tobago. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 29 de agosto de 1998, Considerando sexto, y Asunto Danilo Rueda, Considerando segundo.
Actualidad Penal
285
Actualidad
Penal
y largo plazo dirigidas a restablecer el orden y condiciones adecuadas de detencin para las
personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas. La Corte reconoce el esfuerzo
realizado por el Estado y lo exhorta a seguir implementando todas las medidas informadas.
No obstante lo anterior, las medidas adoptadas hasta el presente merecen ser fortalecidas,
en atencin a lo sealado anteriormente, para proteger la vida y la integridad personal
de los internos (supra Considerando 6). Por esta razn, se adoptan las presentes medidas
provisionales.
14. Como ya seal la Corte en otras ocasiones, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas
necesarias para proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad y de abstenerse, bajo cualquier circunstancia, de actuar de manera
tal que se vulnere la vida y la integridad de las mismas. En este sentido, las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, incluyen la adopcin de
las medidas que puedan favorecer al mantenimiento de un clima de respeto de los derechos
humanos de las personas privadas de libertad entre s, evitar la presencia de armas dentro de
los establecimientos en poder de los internos, reducir el hacinamiento, procurar las condiciones de detencin mnimas compatibles con su dignidad, y proveer personal capacitado y en
nmero suficiente para asegurar el adecuado y efectivo control, custodia y vigilancia del centro
penitenciario11. Adems, dadas las caractersticas de los centros de detencin, el Estado debe
proteger a los reclusos de la violencia que, en la ausencia de control estatal, pueda ocurrir
entre los privados de libertad12.
15. Respecto de la recurrente violencia intracarcelaria y la presencia de armas dentro del establecimiento, el Estado debe asegurarse que las medidas de seguridad adoptadas en los centros
penales incluyan el entrenamiento adecuado del personal penitenciario que realiza la seguridad en el penal y la efectividad de los mecanismos para prevenir la violencia intracarcelaria,
tales como la posibilidad de reaccionar ante hechos de violencia o de emergencia al interior
de los pabellones. El Estado debe asegurarse que las requisas sean correcta y peridicamente
realizadas, destinadas a la prevencin de la violencia y la eliminacin del riesgo, en funcin
de un adecuado y efectivo control al interior de los pabellones por parte de la guardia penitenciaria, y que los resultados de estas requisas sean debida y oportunamente comunicados
a las autoridades competentes13.
16. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que resulta necesaria la proteccin
de dichas personas a travs de la adopcin inmediata de medidas provisionales por parte
del Estado, a la luz de lo dispuesto en la Convencin Americana, a fin de evitar hechos de
violencia en el Complejo de Pedrinhas, as como los daos a la integridad fsica, psquica y
moral de las personas privadas de libertad y de otras personas que se encuentren en dicho
establecimiento.
17. Adicionalmente, es oportuno recordar que el artculo 1.1 de la Convencin establece las
obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en
ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, las cuales se imponen no solo en relacin con el poder del Estado sino tambin
en relacin con actuaciones de terceros particulares. Esta Corte ha considerado que el Estado
se encuentra en una posicin especial de garante con respecto a las personas privadas de
libertad en razn de que las autoridades penitenciarias ejercen un control total sobre stas.
Asimismo, la Corte ha sealado que independientemente de la existencia de medidas provi11 Cfr. Asunto del Centro Penitenciario de la Regin Centro Occidental (Crcel de Uribana). Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de Venezuela. Resolucin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2007, Considerando undcimo, y Asunto del
Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo quinto.
12 Cfr. Asunto de las personas privadas de libertad de la Penitenciaria Dr. Sebastio Martins Silveira en Araraquara, So
Paulo. Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
respecto de Brasil. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de septiembre de 2006,
Considerando decimo sexto, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo quinto.
13 Cfr. Asunto de las Penitenciaras de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de 2010, Considerando quincuagsimo segundo, y
Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo sexto.
286
Instituto Pacfico
sionales especficas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos
de las personas en circunstancias de privacin de libertad14.
18. En las circunstancias del presente asunto, a efectos de dar eficacia a las presentes medidas
provisionales, el Estado debe erradicar concretamente los riesgos de muerte violenta y de
atentados contra la integridad personal, para lo cual las medidas que se adopten deben
incluir aquellas orientadas directamente a proteger los derechos a la vida e integridad de los
beneficiarios, tanto en sus relaciones entre s como con los agentes estatales, as como para
erradicar tales riesgos, particularmente en relacin con las deficientes condiciones de seguridad
y control internos del Complejo de Pedrinhas15.
19. Por ltimo, el Tribunal considera imprescindible que el Estado contine adoptando las medidas
indicadas en el Visto 8 supra, entre otras, en el sentido de superar las causas de la violencia
documentada en el Complejo Penitenciario de Pedrinhas, incluso medidas de atencin en
salud a los internos portadores de enfermedades contagiosas, la reduccin de la situacin
de hacinamiento y sobrepoblacin en el Complejo, de identificacin de los funcionarios del
complejo y asegurar las condiciones de seguridad y respeto a la vida e integridad personal de
todos los internos, funcionarios y visitantes.
20. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal estima pertinente admitir la solicitud
de medidas provisionales y requerir al Estado que informe a la Corte sobre la implementacin
de dichas medidas en los trminos del punto resolutivo tercero de la presente Resolucin.
21. La adopcin de estas medidas provisionales no prejuzga la responsabilidad estatal por los
hechos informados.
POR TANTO:
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
en uso de las atribuciones que le confieren el artculo 63.2 de la Convencin Americana y el
artculo 27 del Reglamento,
RESUELVE:
1. Requerir al Estado que adopte de forma inmediata todas las medidas que sean necesarias
para proteger eficazmente la vida y la integridad personal de todas las personas privadas de
libertad en el Complejo de Pedrinhas, as como de cualquier persona que se encuentre en
dicho establecimiento, incluyendo los agentes penitenciarios, funcionarios y visitantes.
2. Requerir al Estado que mantenga a los representantes de los beneficiarios informados sobre
las medidas adoptadas para cumplir con la presente medida provisional.
3. Requerir al Estado que informe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos cada tres
meses, contados a partir de la notificacin de la presente Resolucin, sobre las medidas provisionales adoptadas de conformidad con esta decisin.
4. Solicitar a los representantes de los beneficiarios que presenten las observaciones que estimen
pertinentes al informe requerido en el punto resolutivo anterior dentro de un plazo de cuatro
semanas, contado a partir de la recepcin del referido informe estatal.
5. Solicitar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que presente las observaciones
que estime pertinentes al informe estatal requerido en el punto resolutivo tercero y a las correspondientes observaciones de los representantes de los beneficiarios dentro de un plazo de dos
semanas, contado a partir de la transmisin de las referidas observaciones de los representantes.
14 Cfr. Asunto de las Penitenciaras de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2007, Considerando dcimo, y Asunto del Complejo
Penitenciario de Curado, Considerando decimo octavo.
15 Cfr. Asuntos de determinados centros penitenciarios de Venezuela, Centro Penitenciario de la Regin Centro Occidental
(Crcel de Uribana). Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2013,
Considerando decimo quinto, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo noveno.
Actualidad Penal
287
Actualidad
Penal
6. Disponer que la Secretara de la Corte notifique la presente Resolucin al Estado, a la Comisin

Interamericana y a los representantes de los beneficiarios.
Humberto Antonio Sierra Porto

Presidente

Manuel E. Ventura Robles

Eduardo Vio Grossi
Diego Garca-Sayn
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
Comunquese y ejectese,
Humberto Antonio Sierra Porto

Presidente
Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
288
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
LITIGACIN ESTRATGICA
Actualidad
Litigacin
estratgica
Litigacin
estratgica
rea
Penal
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Nos preguntan Y
CONTESTAMOS
GIOVANNA F. VLEZ FERNNDEZ: El interrogatorio del acusado por su defensa:

290
Directo o indirecto?
CONSULTA N 1: Cules son los medios de refutacin de testigos que son ms
300
usados por los litigantes?
CONSULTA N 2: Qu son las habilidades y destrezas para persuasin en el marco
302
de las tcnicas de litigacin oral?
DOCTRINA PRCTICA
El interrogatorio del acusado por su defensa:
Directo o indirecto?
Giovanna F. Vlez Fernndez*
SUMARIO
Asesora de la Procuradura Especializada para delitos de Terrorismo
1.
2.
3.
4.
5.
Marco normativo
El acusado como fuente de prueba
El interrogatorio como tcnica de litigacin oral
Interrogatorio del acusado en la legislacin comparada
Conclusiones y propuesta de modificacin
1. Marco normativo
El interrogatorio del acusado en virtud a
la forma en la que debe ser realizado en un
sistema acusatorio, como el que propugna el
Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP 2004)
* La autora tambin es Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per con Maestra en Derecho Penal
por la misma Universidad. Consultora, catedrtica universitaria y capacitadora en Derecho Penal y Procesal
Penal, Procesal Constitucional y Derechos Humanos
de diversas instituciones. Miembro del Instituto de
Ciencia Procesal Penal-INCIPP.
290
Instituto Pacfico
ha sido un tema poco abordado en la doctrina. Por ello, considerando lo establecido en

el Ttulo Preliminar del CPP que recoge en el
artculo I numeral 3 como principio constitucional el principio de igualdad procesal,
vinculado adems al derecho de defensa1,
resulta indispensable analizar si la manera en
la que se regula el interrogatorio del acusado
en el CPP 2004 es acorde a las caractersticas
de un sistema acusatorio.
1 Reconocido tambin en el artculo IX del mismo texto
normativo.
Doctrina prctica
En efecto, las reglas para interrogar y examinar
al acusado fueron recogidas tambin en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
especficamente en los artculos 244 y 247,
que se refieren al examen e interrogatorio del
acusado respectivamente.
Sobre el particular, llama la atencin que en
el numeral 2 del artculo 244 se establezca lo
siguiente: en todos los casos el interrogatorio ser directo. Asimismo, en el artculo
247 numeral 2, se indica que: (). Tampoco
estn permitidas preguntas capciosas ni las
que contengan respuestas sugeridas ().
As las cosas, haciendo un paralelo entre los
artculos referidos y el artculo 376 del CPP
2004, podemos apreciar que se mantienen
algunas exigencias sobre la declaracin del
acusado que son propias de un sistema inquisitivo.
Al respecto, el Cdigo Procesal Penal de 2004
(CPP 2004) establece, en su artculo 376, los
requisitos para la declaracin del acusado,
indicando que:
2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen
se sujetar a las siguientes reglas:
a) El acusado aportar libre y oralmente relatos,
aclaraciones y explicaciones sobre su caso;
b) El interrogatorio se orientar a aclarar las
circunstancias del caso y dems elementos
necesarios para la medicin de la pena y
de la reparacin civil;
c) El interrogatorio est sujeto a que las
preguntas que se formulen sean directas,
claras, pertinentes y tiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas
sobre aquello que el acusado ya hubiere
declarado, salvo la evidente necesidad de
una respuesta aclaratoria. Tampoco estn
permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas
sugeridas.
3. El Juez ejercer puntualmente sus poderes de
direccin y declarar, de oficio o a solicitud de
parte, inadmisible las preguntas prohibidas.
4. El ltimo en intervenir ser el abogado del
acusado sometido a interrogatorio.
De ah, como se puede observar, se mantiene

la prohibicin de las preguntas capciosas
RESUMEN
La autora realiza un anlisis sobre el examen
del acusado por parte de su abogado defensor, cuestionando que, de acuerdo con el
orden que le corresponde, estaramos frente
a un contrainterrogatorio, preguntndose si
ello es posible, si favorece a la teora del caso
de la defensa o si el interrogatorio directo
favorece finalmente al fiscal. Para la autora,
en la actualidad, el acusado es protegido por
una serie de garantas que constituiran un
bloque de garantas constitucionales, que
han sido reconocidas en el ordenamiento
interno siguiendo los tratados internacionales
ratificados por el Per. Luego, desarrolla un
estudio sobre la tcnica del interrogatorio
desde los aspectos generales de la litigacin
oral, precisando que el tipo de examen directo que se ejecute debe ser definido bajo
los lineamientos de la teora del caso que se
esboce. Es as que, para examinar el acusado, segn la autora, debe corresponderle al
defensor en primer orden, en tanto que el
primer relato del acusado debe ser en favor
de la teora del caso de su defensa; lo contrario, afectara las garantas constitucionales
que se le reconocen.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Penal 2004: Artculos I y

VIII del Ttulo Preliminar, 155, 321 y 376.
PALABRAS CLAVE
Teora del caso / Derecho de defensa / Interrogatorio / Contrainterrogatorio
y que contengan preguntas sugeridas,

indicndose, adems, que el ltimo en intervenir ser el abogado del acusado, siendo
as que le correspondera entonces realizar
el contrainterrogatorio de su patrocinado,
entonces, cabe preguntarnos es eso posible?, si favorecera a la teora del caso de
la defensa?, asimismo, el interrogatorio
directo favorece a la teora del caso del
fiscal? Por tanto, corresponde analizar si la
Actualidad Penal
291
Actualidad
Penal
Litigacin estratgica
regulacin sobre la declaracin del acusado

en el CPP 2004 es la adecuada y propia de
un sistema acusatorio.
SABA USTED QUE?

Actualmente, todo acusado en un
proceso penal est sujeto a una
serie de garantas que buscan preservar el respeto a sus derechos
fundamentales, entre ellas, el derecho de defensa y el derecho a la
presuncin de inocencia.
2. El acusado como fuente de prueba

Al iniciar este acpite es importante recordar
que durante muchos aos el acusado fue
considerado la principal fuente de prueba,
de ah que era vlido emplear todo tipo de
mtodos a efectos de extraer la verdad, que
permitieran obtener la confesin del inculpado incluso desde la investigacin preliminar.
En ese orden de ideas, lo que justificaba la
prctica de la tortura como instrumento legal
y regulado era la concepcin de la persona
del acusado como objeto, y no como sujeto;
el reo era la fundamental fuente de prueba
del proceso y, en consecuencia, se le impona
el deber jurdico de colaborar en el descubrimiento de los hechos investigados, deber
que poda ser y era exigido coactivamente con
el empleo de la tortura, siendo un principio
que no se discuta. Afortunadamente, esa
situacin cambi, razn por la cual actualmente est proscrita la tortura como mtodo
para obtener cualquier tipo de informacin,
as la Convencin contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, en su artculo 1, establece que: ()
se entender por el trmino tortura todo
actoporelcualseinflijaintencionadamente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin
de obtenerdeellaodeun terceroinformacinounaconfesin (). De igual manera,
en el artculo 4, se indica que: Todo Estado
292
Instituto Pacfico
Parte velar por que todos los actos de tortura

constituyan delitos conforme a su legislacin
penal ().
Efectivamente, nuestro pas, en cumplimiento
de lo prescrito en normas internacionales, ha
regulado, en el artculo 321 del Cdigo Penal,
la tortura casi en los mismos trminos que
la Convencin, siendo que dicha conducta
tambin se encuentra proscrita constitucionalmente.
Por su parte, es importante sealar que el
CPP 2004 tambin contiene normas que
prohben el uso de la tortura y otros mtodos
que vulneren los derechos fundamentales
para obtener algn medio de prueba, entre
ellas, el artculo VIII del Ttulo Preliminar sobre
legitimidad de la prueba, asimismo, el artculo
155 sobre actividad probatoria, la misma que
est regulada por la Constitucin, los Tratados
aprobados y ratificados por el Per, as tambin el artculo 253 que regula el respeto a los
derechos fundamentales cuya restriccin solo
est permitida en el marco del proceso penal
si la ley lo permite y con las debidas garantas.
Sin embargo, existen opiniones divergentes
en la doctrina respecto a la calidad e importancia probatoria del inculpado en el proceso
penal, as podemos citar al colombiano Jairo
Parra2, quien considera que negar la calidad
de prueba al dicho del acusado, es desconocer
que la fuente ms importante para apreciar
los hechos investigados, es precisamente la
declaracin de la persona que no solo ha
presenciado o participado en esos hechos,
sino que en tal caso ha sido el autor del ilcito
investigado.
Por su parte, para el espaol Miguel Fenech3,
la declaracin del acusado es uno de los
medios de prueba que puede utilizarse para
llevar la conviccin sobre la verdad de los hechos al nimo de los que integran el tribunal.
2 Para mayor informacin, leer ms en: <bit.

ly/1uqT8HN>.
3 FENECH NAVARRO, Miguel, Derecho procesal penal,
Reus, Madrid, 1952.
Doctrina prctica
De otro lado, Carlos Viada4 considera que la
declaracin del imputado sea confesando o
negando los hechos objetos de la investigacin tiene un valor de medio de prueba, ya
que su negacin, o bien su afirmacin, por
las contradicciones en que pueda incurrir o
titubeos en la forma de expresarse, puede
llevar al convencimiento del juez, junto con
otras pruebas de la certeza o incerteza de los
hechos objetos del proceso.
Finalmente, Erich Dohring5 analiza la temtica preguntndose si las declaraciones del
imputado pueden hacer alguna contribucin digna de mencin al averiguamiento,
afirmando que si puede cuando fuera de
las declaraciones del imputado se cuenta
con un material mejor, y que se usar este
principalmente.
Actualmente, todo acusado en un proceso
penal est sujeto a una serie de garantas que
buscan preservar el respeto a sus derechos
fundamentales, entre ellas, el derecho de
defensa y el derecho a la presuncin de inocencia, estos principios, derechos o garantas
constituyen lo que en buena cuenta Caro
Coria considera garantas constitucionales
del proceso penal por las cuales debe entenderse precisamente ese cmulo de principios, derechos y libertades fundamentales
reconocidos por la Constitucin y los Tratados
Internacionales, que tienen por finalidad
otorgar al imputado un marco de seguridad
jurdica y, en ltima instancia, mantener un
equilibrio entre la llamada bsqueda de la
verdad material y los derechos fundamentales
del imputado.6
Es importante sealar que, uno de los derechos fundamentales sobre el cual se sustenta el
4 VIADA LPEZ- PUIGCERVER, Carlos, Lecciones de
derecho procesal penal, Reus, Madrid, 1950.
5 DOHRING, Erich, La prueba. Su prctica y apreciacin,
Ediciones del Ministerio de Justicia, La Habana, 1986.
6 CARO CORIA, Carlos Dino, Las garantas constitucionales del proceso penal. Publicado en: Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano. Biblioteca
Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2006, p. 1028.
sistema acusatorio es precisamente el derecho

a la contradiccin y es que efectivamente
el nuevo modelo procesal no se puede justificar sin la contradiccin, y para algunos
el contraexamen es la piedra angular de un
sistema contradictorio7.
3. El interrogatorio como tcnica de

litigacin oral
Para definir el interrogatorio har referencia al
concepto esbozado por Pedro Angulo Arana,
quien citando al autor colombiano Orlando
Rodrguez Chocont, seala que: el interrogatorio ocupa un sitial privilegiado en la temtica del testimonio y constituye el momento
estelar del juicio oral. En este, el acusador y el
defensor someten al deponente a una serie de
preguntas y contrapreguntas, para sustentar
su pretensin procesal, que concretan a los
temas que consideren importantes8. Esta
definicin, en palabras del autor Angulo, es
ms amplia, ya que comprende toda la labor
que se realiza con cada testigo en concreto,
as como la suma de todos los interrogatorios en juicio oral. Por ello, el interrogatorio
constituye una actuacin dinmica y formal,
extractivo-expositiva de informacin relevante
para el caso, que se realiza por la accin de
dos personas, en cada momento concreto:
una el interrogador que pregunta, y la otra,
el interrogado que responde9.
En ese sentido, el interrogatorio tiene como
objeto los hechos que tienen relevancia
penal, especficamente, siguiendo a Pablo
Snchez, el objeto del interrogatorio se centra
en el conocimiento de las circunstancias del
caso, su contrastacin con los otros elementos
7 VIAL CAMPOS, Pelayo, Tcnicas y fundamentos del
contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia,
Santiago de Chile, p. 13.
8 RODRIGUEZ CHOCONT, Orlando Alfonso, El testimonio penal y sus errores, su prctica en el juicio oral
y pblico, Temis, Bogot, 2005, p.87, citado por
ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El interrogatorio de
testigos en el nuevo proceso penal, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p.19.
9 ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El interrogatorio de
testigos en el nuevo proceso penal, cit.
Actualidad Penal
293
Actualidad
Penal
probatorios que permitan al juzgador la formacin de la conviccin necesaria para su decisin

final ()10.
contraexamen y alegato que realizar dentro

del juicio, estarn al servicio de y sern funcionales a mi teora del caso13.
Siguiendo esa lnea de argumentacin, es

necesario sealar que el tipo de interrogatorio
es sumamente importante segn la teora del
caso que se defienda, y all radica precisamente la importancia de definir si al acusado
le corresponde un interrogatorio directo o
indirecto. As, nos corresponde recordar ahora algunos conceptos sobre teora del caso
y sobre el interrogatorio directo e indirecto.
Por tanto, si lo que voy a realizar es un interrogatorio directo, entonces el objetivo es

evidentemente acreditar al testigo toda vez
que el principal objetivo del examen directo
es extraer del testigo la informacin que requerimos para construir la historia o el trozo
de historia que este nos puede proporcionar14.
As, la relevancia del examen directo es que
constituye la principal oportunidad de que
dispone el litigante para probar su teora del
caso al tribunal. El examen directo nos permite
relatar nuestra teora del caso desde la prueba
concreta y no desde las puras afirmaciones del
abogado litigante15.
La teora del caso, como bien lo han sealado

Mauricio Duce y Andrs Baytelman, es un
punto de vista, un ngulo desde el cual es
posible ver toda la prueba11. La teora del caso
es la idea bsica y subyacente a toda nuestra
presentacin en juicio, que no solo explica la
teora legal y los hechos de la causa, sino que
vincula tanto la evidencia como es posible
dentro de un todo coherente y creble. Es precisamente la teora del caso, como menciona
Leonardo Moreno, la que iluminar o ilustrar
cada una de las decisiones y actuaciones que el
litigante adopte o realice durante el juicio. Ella
nos permitir verificar ex post, si las decisiones
adoptadas por el abogado durante el juicio
fueron o no las correctas, independientemente
del resultado del mismo12. Siendo as, es muy
importante el mensaje que se pueda comunicar
mediante la teora del caso, siendo esta un
ejercicio estratgico de persuasin, para lo cual
es necesario no hacer nada inconsistente con
dicha teora que al final pueda perjudicarla.
As, por ejemplo, todas las proposiciones
fcticas que intentar acreditar en juicio,
toda prueba que presentar para acreditar
dichas proposiciones fcticas, todo examen,
10 SANCHEZ VELARDE, Pablo, Introduccin al nuevo
proceso penal. Idemsa. Lima, 2005, p.133.
11 BAYTELMAN, Andrs y Mauricio DUCE, Litigacin
penal, juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales,
Santiago, 2004, p. 58.
12 MORENO HOLMAN, Leonardo, La litigacin en juicio
oral, artculo que forma del material de lectura del curso
Internacional de litigacin oral organizado por el Instituto
de Ciencia Procesal Penal-INCIPP, Lima, 2011, p. 1.
294
Instituto Pacfico
Partiendo entonces de esa premisa, a quien

le correspondera hacer el examen directo,
en primer trmino, del acusado es a su
abogado defensor y no al fiscal, pues el relato del acusado sirve para probar la teora
del caso de su defensa, y es el quien debe
acreditarlo a travs de un interrogatorio
estratgico con preguntas directas que
busquen extraer informacin y presentarla
a los juzgadores de manera coherente. Es
por ello, como veremos en el siguiente acpite
que la legislacin panamea establece en
primer lugar el interrogatorio de acusado por
parte de su defensa. As, esta regulacin en mi
opinin es coherente con la teora del caso de
la defensa y con el objetivo del interrogatorio.
Por ello, considero que, al no permitrsele al
abogado defensor realizar el interrogatorio
directo en primer trmino, se estara vulnerando el derecho de defensa del acusado16,
13 BAYTELMAN / DUCE, Litigacin penal, juicio oral y
prueba, cit., p. 58.
16 Derecho fundamental reconocido en el artculo 139
de la Constitucin, incisos 3, 14 y 15, as como en el
Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 8, en el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14, inciso 3,
literales d, e y f. Asimismo, en el artculo XI inciso 1
del Ttulo Preliminar del CPP 2004.
Doctrina prctica
toda vez que, en el caso peruano, teniendo
en cuenta la incipiente preparacin de los
operadores de justicia en tcnicas de litigacin
oral, especialmente de algunos fiscales, el interrogatorio directo que realizan al acusado,
lejos de acreditar al mismo, busca su desacreditacin mediante preguntas en algunos casos
sugestivas, compuestas o capciosas, las cuales
muchas veces no son objetadas oportunamente
por la defensa, ello debido tambin a su falta
de preparacin en algunos casos, dejando en
total indefensin al procesado. A ello se suma
tambin, la falta de conocimiento del nuevo
rol que cumple el juzgador o juzgadores en un
sistema acusatorio, quienes muchas veces, actuando con una mentalidad inquisitiva, hacen
preguntas propias de un contrainterrogatorio
al acusado y/o aceptan objeciones del fiscal,
o en algunos casos, las formulan de oficio,
oponindose a ciertas preguntas de la defensa
en el interrogatorio directo por considerarlas
repetidas, cuando lo que se busca en algunos
casos es extraer informacin o acreditar el
testimonio del acusado.
Cabe sealar que la situacin descrita anteriormente vulnera adems el derecho a ser
odo y el principio de igualdad procesal, que
equilibra las facultades del acusador en el
proceso penal con las del defensor, derechos
reconocidos tambin en instrumentos internacionales de los cuales el Per es parte, como la
Convencin Americana de Derechos Humanos
y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
De otro lado, el contrainterrogatorio, contraexamen o examen indirecto est vinculado al principio de contradiccin, y tiene
como objetivos producir informacin de
mejor calidad para resolver el caso, lo que
algunos autores denominan testear la informacin; y desacreditar al declarante. El
contraexamen es, entonces, un ejercicio muy
especfico y concreto: mi teora del caso y la
informacin de que dispongo determinan
mis lneas de contraexamen, para cada una
de las cuales tengo informacin de respaldo,
que va a producir los insumos que necesito
para argumentar mis conclusiones, lo cual
es para el contraexaminador necesario para

construir dichas conclusiones en el alegato
final17.
IMPORTANTE
Durante muchos aos el acusado
fue considerado la principal fuente
de prueba, de ah que era vlido
emplear todo tipo de mtodos a
efectos de extraer la verdad, que
permitieran obtener la confesin
del inculpado incluso desde la investigacin preliminar.
En este punto, considero nuevamente que la
legislacin panamea es la ms acertada al
sealar expresamente, como veremos ms
adelante, que el acusado podr ser contrainterrogado por el fiscal, y es que precisamente,
de cara a la teora del caso del Ministerio
Pblico, como titular de la accin penal, es a
quien le corresponde realizar el contrainterrogatorio para encontrar las contradicciones
en la declaracin del acusado y ofrecer al juzgador y/o juzgadores informacin de calidad
que le permita tomar una decisin adecuada
respecto a la situacin jurdica del mismo.
Siendo as, y como parte del contrainterrogatorio, el fiscal podr formular preguntas sugestivas al acusado, con el objetivo de testear la
informacin en base a sus respuestas y relato
brindado en el interrogatorio directo. Asimismo, podr confrontarlo con sus declaraciones
previas, estrategia que le es permitida de cara
a su teora del caso.
4. Interrogatorio del acusado en la

legislacin comparada
De la revisin de la legislacin comparada se
puede observar que el Cdigo Procesal Penal de Panam (Ley N. 63- 28 de agosto
de 2008), en su artculo 368 sobre defensa
Actualidad Penal
295
Actualidad
Penal
y declaracin del acusado, establece lo siguiente: El acusado podr prestar declaracin

voluntaria en cualquier momento durante la
audiencia. En tal caso, el Juez Presidente de la
Sala le permitir que lo haga libremente, luego
podr ser interrogado, en primer lugar, por
el defensor y despus podr ser contrainterrogado por el Fiscal y el querellante. El
Presidente podr formularle preguntas, pero
solo destinadas a aclarar sus dichos.
Como podemos observar, la legislacin
panamea es acorde con las tcnicas de
litigacin oral y con el objetivo del interrogatorio directo e indirecto, ya que que si lo
que se espera es obtener informacin sobre
la forma y circunstancia en la que ocurrieron
los hechos en buena cuenta, el relato del
acusado entonces correspondera realizar
el interrogatorio directo; y es justamente el
abogado defensor quien debera realizarlo.
De igual manera, el interrogatorio indirecto
o contrainterrogatorio corresponde realizarlo
a quien espera extraer las contradicciones de
la declaracin. En este caso, tratndose de la
declaracin del acusado correspondera realizarlo al fiscal o querellante, si estamos ante
un proceso por ejercicio de la accin privada.
Por su parte, el cdigo panameo contiene
otras normas interesantes referidas al interrogatorio, contrainterrogatorio y mtodos de
interrogacin, en los artculos 39818, 39919 y
40020, respectivamente. As, a efectos de rea18 Artculo 398. Interrogatorio. Los testigos sern
interrogados por las partes, iniciando la que adujo el
testimonio, y luego por la contraparte. Las preguntas pueden ser formuladas de manera amplia, pero
relacionadas con el proceso sin hacerles sugerencias,
ofrecerles las respuestas o presionarlos. Sern examinados por separado y entre ellos no debe existir
ningn tipo de comunicacin durante el desarrollo
de esta diligencia.
19 Artculo 399. Contrainterrogatorio. Despus de
que el testigo o perito haya declarado puede ser
contrainterrogado por la parte contraria. A solicitud
fundada de una de las partes el Tribunal podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos
que hubieran sido contrainterrogados.
20 Artculo 400. Mtodos de interrogacin. En sus
interrogatorios, las partes que hubieran presentado
a un testigo o perito no podrn formular sus pregun-
296
Instituto Pacfico
lizar el contrainterrogatorio y confrontaciones,

se admiten las preguntas sugestivas.
PARRA QUIJANO dice:

() negar la calidad
de prueba al
dicho del acusado,

es desconocer que
la fuente ms importante
para
apreciar los hechos
investigados,
es
precisamente la declaracin de la
persona que no solo ha presenciado
o participado en esos hechos, sino
que en tal caso ha sido el autor del
ilcito investigado .
De otro lado, de la revisin de otros cdigos de

la regin, como el Cdigo Procesal Penal de
Chile, resulta interesante analizar el artculo
326 sobre defensa y declaracin del acusado
debido a que establece lo siguiente:
Defensa y declaracin del acusado. Realizadas
las exposiciones previstas en el artculo anterior, se
le indicar al acusado que tiene la posibilidad de
ejercer su defensa en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 8.
Al efecto, se ofrecer la palabra al abogado defensor, quien podr exponer los argumentos en que
fundare su defensa.
Asimismo, el acusado podr prestar declaracin.
En tal caso, el juez presidente de la sala le permitir que manifieste libremente lo que creyere
conveniente respecto de la o de las acusaciones
formuladas. Luego, podr ser interrogado
directamente por el fiscal, el querellante y el
defensor, en ese mismo orden. Finalmente, el o
los jueces podrn formularle preguntas destinadas
a aclarar sus dichos.
tas de tal manera que ellas sugirieran la respuesta.

Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn
confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u
otras versiones de los hechos presentadas en el juicio,
admitindose las preguntas sugestivas. En ningn
caso se admitirn preguntas engaosas, repetitivas o
destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo o
perito, ni las que fueran formuladas en trminos poco
claros para ellos.
Doctrina prctica
En cualquier estado del juicio, el acusado podr
solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos.
Al respecto, si bien la legislacin chilena no es

tan precisa como la panamea, sin embargo,
no obliga al abogado del acusado a intervenir
en ltimo lugar, con lo cual no necesariamente
o tcnicamente tendra que realizar un contrainterrogatorio. Asimismo, es importante
llamar la atencin sobre lo dispuesto en el
artculo 329 de dicho cuerpo normativo, en
la parte que seala: Los interrogatorios
sern realizados en primer lugar por la
parte que hubiere ofrecido la respectiva
prueba y luego por las restantes.
De ah que cabra precisar si el acusado es
prueba ofrecida por la defensa o por el Ministerio Pblico, en funcin a su teora del caso.
Situacin similar ocurre en la legislacin de
Costa Rica, en cuyo Cdigo Procesal Penal-Ley
N. 7594, sobre declaracin del imputado en
juicio oral, se puede apreciar en el artculo
343 lo siguiente: Podr manifestar cuanto
tenga por conveniente, y luego ser interrogado por el fiscal, el querellante, las
partes civiles, la defensa y los miembros
del tribunal, en ese orden.
De otro lado, una mencin especial merece
lo estipulado en el Cdigo de Procedimiento
Penal Colombiano - Ley 906, en cuyo artculo
391 se establece la posibilidad del interrogatorio cruzado del testigo indicando que: Todo
declarante, luego de las formalidades indicadas
en el artculo anterior, en primer trmino
ser interrogado por la parte que hubiere
ofrecido su testimonio como prueba. Este
interrogatorio, denominado directo, se limitar
a los aspectos principales de la controversia, se
referir a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No
se podrn formular preguntas sugestivas ni se
insinuar el sentido de las respuestas.
En el mismo artculo se establece la posibilidad
del interrogatorio redirecto indicando que:
(). Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podr agotar un turno de
preguntas dirigidas a la aclaracin de los puntos
debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se

denomina redirecto. En estos eventos debern
seguirse las mismas reglas del directo ().
Por su parte, en los artculos 39221 y 39322 se
establecen las reglas sobre el interrogatorio
y contrainterrogatorio, respectivamente. As,
en el artculo 392 se prohben las preguntas
sugestivas, capciosas o confusas para el interrogatorio directo, mientras que segn el
artculo 393, este tipo de preguntas no son
prohibidas en el contrainterrogatorio.
Tambin, vale la pena sealar lo dispuesto
en el artculo 39423 sobre la declaracin del
acusado y coacusado en calidad de testigos,
quienes sern interrogados bajo juramento,
de acuerdo a las reglas previstas por el cdigo.
21 Artculo 392. Reglas sobre el interrogatorio.
El interrogatorio se har observando las siguientes
instrucciones:
a) Toda pregunta versar sobre hechos especficos;
b) El juez prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa
o confusa;
c) El juez prohibir toda pregunta que tienda a
ofender al testigo;
d) El juez podr autorizar al testigo para consultar
documentos necesarios que ayuden a su memoria.
En este caso, durante el interrogatorio, se permitir
a las dems partes el examen de los mismos;
e) El juez excluir toda pregunta que no sea pertinente.
El juez intervendr con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y
precisas.
22 Artculo 393. Reglas sobre el contrainterrogatorio. El contrainterrogatorio se har observando las
siguientes instrucciones:
a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en
todo o en parte, lo que el testigo ha contestado;
b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier
declaracin que hubiese hecho el testigo sobre
los hechos en entrevista, en declaracin jurada
durante la investigacin o en la propia audiencia
del juicio oral.
El testigo deber permanecer a disposicin del juez
durante el trmino que este determine, el cual no podr exceder la duracin de la prctica de las pruebas,
quien podr ser requerido por las partes para una
aclaracin o adicin de su testimonio, de acuerdo
con las reglas anteriores.
23 Artculo 394. Acusado y coacusado como testigo.
Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en
su propio juicio comparecern como testigos y bajo
la gravedad del juramento sern interrogados, de
acuerdo con las reglas previstas en este cdigo.
Actualidad Penal
297
Actualidad
Penal
A quien le correspondera hacer el
examen directo en primer trmino
del acusado es a su abogado defensor y no al fiscal, pues el relato
del acusado sirve para probar la
teora del caso de su defensa y es
el quien debe acreditarlo a travs
de un interrogatorio estratgico con
preguntas directas que busquen extraer informacin y presentarla a los
juzgadores de manera coherente.
5. Conclusiones y propuesta de modificacin

A partir de lo referido, puedo presentar las
siguientes conclusiones y propuesta de modificacin al artculo 376 del CPP-2004:
El artculo 376 del CPP-2004 mantiene
algunas exigencias sobre la declaracin
del acusado, que son propias de un sistema inquisitivo.
Durante muchos aos el acusado fue considerado como principal fuente de prueba, situacin que permita la utilizacin
de la tortura como un medio legtimo de
obtener informacin.
Actualmente, todo acusado en un proceso
penal est sujeto a una serie de garantas
que buscan preservar el respeto a sus
derechos fundamentales, entre ellas, el
derecho de defensa y el derecho a la
presuncin de inocencia, estos principios,
derechos o garantas constituyen las
garantas constitucionales del proceso
penal.
El interrogatorio constituye una actuacin
dinmica y formal, extractivo-expositiva
de informacin relevante para el caso,
que se realiza por la accin de dos personas, en cada momento concreto: una
el interrogador que pregunta, y la otra,
el interrogado que responde.
298
Instituto Pacfico
La relevancia del examen directo es que

constituye la principal oportunidad de
que dispone el litigante para probar su
teora del caso al tribunal.
En mi opinin, a quien le correspondera hacer el examen directo en primer
trmino del acusado es a su abogado
defensor y no al fiscal, pues el relato del
acusado sirve para probar la teora del
caso de su defensa, y es el quien debe
acreditarlo a travs de un interrogatorio
estratgico con preguntas directas que
busquen extraer informacin y presentarla a los juzgadores de manera coherente.
Considero que, al no permitrsele al abogado defensor realizar el interrogatorio
directo en primer trmino, se estara
vulnerando el derecho de defensa del
acusado, as tambin, el derecho a ser
odo y el principio de igualdad procesal.
La legislacin panamea es acorde con las
tcnicas de litigacin oral y con el objetivo
del interrogatorio directo e indirecto ya
que si lo que se espera es obtener informacin sobre la forma y circunstancia en
la que ocurrieron los hechos en buena
cuenta, el relato del acusado entonces
correspondera realizar el interrogatorio
directo; y es justamente el abogado defensor quien debera realizarlo.
El interrogatorio indirecto o contrainterrogatorio corresponde realizarlo a quien
espera extraer las contradicciones de la
declaracin. Por ello, tratndose de la
declaracin del acusado, correspondera
realizarlo al fiscal o querellante, si estamos ante un proceso por ejercicio de la
accin privada.
Si bien la legislacin chilena no es tan
precisa como la panamea, sin embargo, no obliga al abogado del acusado a
intervenir en ltimo lugar, con lo cual no
necesariamente o tcnicamente tendra
que realizar un contrainterrogatorio.
Nuestra legislacin debera seguir lo dispuesto en otros ordenamientos legales
de la regin, como Panam, Costa Rica
Doctrina prctica
y Colombia, respecto a establecer reglas
claras sobre el interrogatorio, contrainterrogatorio y el examen redirecto, a fin de no
prohibir per se las preguntas sugestivas que
si son vlidas en un contrainterrogatorio.
Por lo expuesto se plantea la modificacin
del artculo 376 del CPP-2004 como sigue:

Si el acusado acepta ser interrogado, el examen

se sujetar a las siguientes reglas:
a) El acusado aportar libre y oralmente relatos,
aclaraciones y explicaciones sobre su caso;
b) El interrogatorio se orientar a aclarar las

circunstancias del caso y dems elementos
necesarios para la medicin de la pena y
de la reparacin civil;
c) El acusado podr ser interrogado, en primer
lugar, por el defensor y despus podr ser
contrainterrogado por el fiscal y el querellante.
3. El Juez ejercer puntualmente sus poderes
de direccin y declarar, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas.
Actualidad Penal
299
Actualidad
Penal

Contenido
CONSULTA n 1
Cules son los medios de refutacin de testigos que son ms usados por los litigantes?
CONSULTA n 2
Qu son las habilidades y destrezas para persuasin en el marco de las tcnicas de litigacin oral?
CONSULTA N 1
Cules son los medios de refutacin de testigos que son ms usados
por los litigantes?
Los medios de refutacin a testigos utilizados

con ms frecuencia en los sistemas acusatorios
adversativos son los siguientes1:
a) Naturaleza y carcter del testimonio. Este
medio de refutacin se refiere a que de la
propia exposicin del testimonio vertido
por el testigo, se desprende lo increble
del mismo. Aqu la parte no tiene que
realizar mucho esfuerzo para lograr la refutacin. Se puede limitar a preguntar en
forma, un tanto sarcstica, si se reafirma
en el testimonio que ha dado en el interrogatorio directo. Posteriormente, en el
alegato de clausura, indicarle al juzgador
que ninguna persona razonable puede
creer una versin como la brindada por
el testigo.
b) Comportamiento del testigo al declarar. Se
ha definido el comportamiento del testigo (demeanor) como la unin de rasgos
fsicos y elementos idiosincrticos que
tienden a aumentar o disminuir su credibilidad. En otras palabras, su lenguaje
1 QUIONES VARGAS, Hctor, Las tcnicas de litigacin
oral en el proceso penal salvadoreo desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto para el apoyo al
Sistema de Justicia USAID, San Salvador, 2003, pp.
135-142.
300
Instituto Pacfico
corporal. Actualmente, el juzgador tiene

la oportunidad de observar la comunicacin no verbal o lenguaje corporal del
testigo en el momento que declara, con
lo que este medio constituye un instrumento ideal ante la presencia de rasgos
fsicos y elementos idiosincrticos que
aumenten o disminuyan la credibilidad
del testigo.
c) Capacidad para observar y recordar. La
capacidad que tenga el testigo para observar y recordar los hechos de los cuales
declara es de suma importancia a la hora
de tratar de refutar su testimonio. Para
ello, se puede entrar en detalles, tales
como la distancia en que se encontraba
el testigo del lugar del hecho, los obstculos que hubiesen podido impedir tal
observacin, alguna incapacidad en su
visin. Por ejemplo, que el testigo utilice
lentes. El tiempo transcurrido desde el
momento de los hechos al momento en
que declara, etc.
d) Carcter mendaz. Debe permitirse que se
ataque la credibilidad de un testigo mediante prueba de su carcter o evidencia
de conducta especfica anterior, siempre
que ese carcter o conducta especfica se

relacionen con aspectos de veracidad o
mendacidad (falsedad).
e) Conviccin por delito previo. Este medio de
refutacin es aquel donde se confronta al
testigo con alguna conviccin que haya
recado sobre su persona por la comisin
de algn ilcito.
f) Existencia de prejuicio, parcialidad o inters.
En muchos casos, los testigos tienen algn
motivo particular por el cual declaran en
la vista. Los motivos pueden ser variados.
Muchas veces estos pueden ser suficientes
para lograr restarle credibilidad. En la
investigacin que se haga del caso debe
ser una prioridad averiguar si existe alguna motivacin de los testigos contrarios
para declarar a favor de la parte que los
presenta.
g) Uso de drogas o alcohol. Se debe permitir
que una parte afectada por el testimonio
de un testigo pueda aportar prueba que
este estaba embriagado o intoxicado
al momento de percibir los hechos de
los cuales versa su testimonio, o en el

momento de declarar en la audiencia.
En el primer caso, ese estado afectara su
capacidad para percibir o para recordar
los hechos. En el segundo caso, afectara
la capacidad de memoria y la capacidad
de narrar lo supuestamente percibido por
l.
h) Incapacidad o defecto mental. Se debe
permitir presentar prueba contra un
testigo de alguna incapacidad o deficiencia mental que este padezca. Dicha
limitacin debe haberse manifestado
en el momento de la percepcin de los
hechos sobre los que declarara el testigo
o al momento de testificar.
i)
Omisiones. Esta forma de refutacin es

aquella donde se trata de minar la credibilidad de un testigo, no por contradicciones
en su testimonio, sino porque dej de
decir cosas en su relato original, que ordinariamente cualquier persona prudente
y razonable hubiese mencionado.
Actualidad Penal
301
Actualidad
Penal
CONSULTA N 2
Qu son las habilidades y destrezas para persuasin en el marco de las
tcnicas de litigacin oral?
Las habilidades y destrezas en todo el escenario

judicial y particularmente en el juicio penal
son bsicamente las que le permiten utilizar
al abogado la comunicacin oral como un
mtodo efectivo de persuasin.
As pues, el propsito de cada una de las partes
en juicio es convencer al juzgador que su versin de los hechos es la correcta, que su teora
del caso y no la de la contraparte es la que
debe acoger. Para lograrlo, el abogado debe
planificar cada una de sus actuaciones en juicio,
ya que esto no lo puede lograr utilizando solo
su talento intuitivo personal.
En ese sentido, dos son los instrumentos que
tiene el abogado para la persuasin: la ley y
la prueba. La forma en que estos se llevan al
juzgador para demostrarle que la versin de los
hechos que le presentamos es la verdadera, es
lo que constituye la habilidad y destreza para
utilizar la palabra, no para el discurso o la discusin, sino para una persuasin efectiva en la
que logramos que la percepcin ltima del juez
corresponda con la que le hemos transmitido.
En ese orden de ideas, la capacidad de persuasin est ligada a la credibilidad de la persona
que transmite la informacin, a su capacidad
de comunicacin y a la capacidad del juzgador
para asimilarla y procesarla. La credibilidad del
fiscal, del defensor, de los declarantes, es la
que se pone a prueba cada vez que un juicio
se inicia. Esta credibilidad se sustenta en la
confianza que se le inspire al juzgador, y para
ello el abogado y el testigo deben actuar con
tica, conocimiento, tcnica y dinamismo. Las
habilidades, destrezas y valores que debe desarrollar el abogado para presentar su pretensin
en forma convincente y lograr persuadir al
juzgador, estn ligadas con poder1:
1 GARCA HERRERO, Catarino (coord.), Tcnicas del
juicio oral. Sistemas de Nuevo Len. Documento de
302
Instituto Pacfico
- Formular una teora del caso lgica, creble

y jurdicamente suficiente, que se pueda
probar.
- Determinar estratgicamente el orden en
que sus pruebas deben ser presentadas en
juicio.
- Presentar un alegato de apertura que le
permita plantear una visin de lo sucedido
y de lo que se ver en juicio.
- Conocer y aplicar la tcnica del interrogatorio para hacer que el testigo narre una
historia convincente de acuerdo con lo que
le consta de la misma.
- Utilizar correctamente la tcnica del
contrainterrogatorio para revelar todas
aquellas debilidades, intereses, errores,
prejuicios y contradicciones que tenga el
testigo de la contraparte, o para resaltar
algo que fortalece nuestra teora.
- Saber en qu momento y con qu fundamento formular una objecin.
- Saber usar y reconocer el lenguaje no
verbal.
- Hacer un alegato de conclusin claro,
corto, preciso, que le permita al juez
realmente concluir que el abogado prob
su caso y que la peticin que formula es
la que corresponde con lo que vio en el
juicio.
- Reconocer y aplicar los principios y valores
inmersos en toda contienda judicial, para
lograr que la misma sea leal, transparente,
efectiva y vigorosa, pero a la vez respetuosa de los derechos de todos los que en ella
intervienen.
divulgacin, Consejo de la Judicatura de Estado de

Nuevo Len, Monterrey, 2004, p. 207.
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
CRIMINOLOGA
Actualidad
Criminologa
Criminologa
rea
Penal
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Nos preguntan Y
CONTESTAMOS
MARA ELENA HUAYTA RODRGUEZ: La colonizacin del mundo de vida en el

304
mbito penal, desde la perspectiva normativa de Habermas
CONSULTA N 1: Cul es el origen de la actual denominacin de la criminologa? 316
CONSULTA N 2: En qu consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminologa? 317
DOCTRINA PRCTICA
La colonizacin del mundo de vida en el
mbito penal, desde la perspectiva normativa
de Habermas
Mara Elena Huayta Rodrguez
SUMARIO
Profesora de Derecho Penal y Deontologa Jurdica
1. Introduccin
2. Racionalidad y accin comunicativa
3. Racionalizacin normativa y mundo de vida
4. Origen, naturaleza, principios y concepto de derecho
5. Expansin normativa en el mbito penal
6. Legitimidad y validez limitadas de las normas
7. Racionalidad del sujeto e irracionalidad normativa
8. Conclusin
1. Introduccin
El decaimiento de los estados de bienestar, el
surgimiento de las tecnologas de la informacin y el fenmeno de la globalizacin constituyen sucesos histricos que traen consigo una
serie de consecuencias que ponen en cuestin
el papel del Estado en la regulacin de las
relaciones sociales. Estos fenmenos relativizan paradigmas como el de la autonoma de
304
Instituto Pacfico
la persona humana, el ejercicio democrtico

de las libertades y derechos civiles, el nivel
de intervencin del Estado en la vida de los
ciudadanos.
La tensin entre soberana popular y derechos
individuales es abordada por el socilogo y
filsofo Jrgen Habermas (Dsseldorf, Alemania, 1929), cuando establece, a travs de su
teora de la accin comunicativa, la imposibi-
Doctrina prctica
lidad de sostener una objetividad ajena a los
valores e intereses; la creciente burocratizacin
de la sociedad y la despolitizacin de la ciudadana. Sin embargo, asume una posicin
optimista frente a la postura pesimista de la
primera generacin de la escuela de Frankfurt
y, en particular, de sus predecesores Horkheimer, Adorno o Marcuse, cuando plantea una
teora crtica de la sociedad mediante la accin
comunicativa y su tica del discurso. Confa
que los antagonismos de la vida moderna, a
despecho de su antpoda los postmodernistas,
se puedan superar a travs de planteamientos
integradores basados en el consenso1.
En lo que sigue, haremos algunas reflexiones
sobre su concepcin jurdica, a partir de su
teora de la accin comunicativa, poniendo
nfasis en su concepto de derecho, la forma
cmo se va estructurando y expandiendo; su
naturaleza; los principios que lo sustentan;
la colonizacin de lo que llama el mundo de
vida, y presentaremos algunas expresiones
significativas de su teora en el mbito penal
nacional.
2. Racionalidad y accin comunicativa

Habermas estructura su teora sobre la base
del concepto de racionalidad, en el sentido
acuado por Kant; esto es, como una gua de
actuacin de los seres humanos en sociedad.
Parte de la idea de que es la racionalidad el
tema fundamental de la filosofa2. Cuestin
que, adems, debe ser abordada en el mbito de la accin, para poder abordar luego
la problemtica de la racionalizacin social3.
En este sentido, distingue las conductas
racionales: a. cognitivo instrumentales y b.
las conductas comunicativas racionales. Las
1 PABLO FERNNDEZ, Sergio, Habermas y la Teora
Crtica de la Sociedad, versin digital disponible en:
<bit.ly/1uwArTV>.
2 HABERMAS, Jrgen, Teora de la Accin Comunicativa,
I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, 4.
Ed., Taurus Humanidades, Buenos Aires, 1987, p. 15.
3 HABERMAS, Teora de la Accin Comunicativa, I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, cit., p. 23.
RESUMEN
La autora desarrolla un anlisis de la expansin
normativa del derecho penal, desde los postulados tericos de Habermas, partiendo de los
fenmenos que como la globalizacin conllevan
a una mayor intervencin estatal relativizando
paradigmas como la autonoma de la persona,
el ejercicio democrtico de la libertad y derechos
civiles. De este modo, la autora toma la teora de
la accin comunicativa de Habermas para estudiar
la tensin entre soberana popular y derechos
individuales. Es as que se debe distinguir las
exigencias de validez implcitas o explicitas de
los actos del habla que sirven para definir lo que
es correcto o verdadero en el mbito normativo,
afirmando que la racionalidad est dada por la
capacidad de entendimiento entre sujetos capaces
de lenguaje y accin mediante actos de habla.
Luego seala que el derecho, como consecuencia
del consenso alcanzado, debe institucionalizarse
mediante las normas jurdicas para lograr eficacia
prctica, procede a describir los ejemplos de
expansin normativa penal, cuestionando los
ejemplos de expansin normativa penal, como el
caso del derecho penal sexual y de las infracciones
al deber de los funcionarios o servidores pblicos.
Sobre la legitimidad de las normas indica que
los ciudadanos no reconocen como propias o
cercanas a sus intereses cuando son dictadas con
fundamento burocrtico, es as, que sentencia
que la irracionalidad de una norma se configura
cuando esta no puede ser comprendida imposibilitando la determinacin de la voluntad de sus
destinatarios. .
CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: Artculos 46 A, 153, 175, 179,
181y 401.
Ley N. 29622: Ley que modifica la ley
nm. 2778, Ley orgnica del Sistema Nacional de control y de la Contralora General
de la Repblica y ampla las facultades en
el proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional.
Decreto Supremo N. 023-2011-PCM: Reglamento de infracciones y sanciones para
la responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes emitidos por los
rganos del Sistema Nacional de Control.
PALABRAS CLAVE
Racionalidad del actor / Racionalidad de la

norma / Accin comunicativa / Consenso /
Legitimidad / Validez
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Criminologa
primeras persiguen la realizacin de metas

personales o privadas, sea si estn dirigidas
a una eficiente intervencin en una situacin
concreta (racionalidad instrumental); sea
si tiene como fin la influencia exitosa en la
decisin de otros actores (racionalidad estratgica). Las segundas estn orientadas a
alcanzar un entendimiento entre los actores
hablantes para unificar o armonizar su interpretacin del mundo. En la racionalidad de la
accin es necesario, segn Habermas, que el
actor base su accin en un plan que implique
la verdad de lo que afirma para poder realizar
el fin deseado en las circunstancias dadas4.
La accin comunicativa tiene como consecuencia el alcance de un entendimiento
(consenso) recproco mediante los actos
del habla; esto es, supone la intervencin de,
por lo menos, dos actores que interactan o
se comunican. No obstante que existen otras
formas de accin, como los signos o los smbolos, solo puede interactuarse de manera
eficiente mediante el lenguaje; eficiencia que
se traduce en consenso o acuerdo sobre algo5.
Para lograr esto, es necesario que existan las
condiciones de una argumentacin racional,
de modo tal que los actores sociales puedan
coordinar sus acciones orientadas a un entendimiento mutuo. En este sentido, Habermas
considera que la argumentacin es el tipo de
habla en que los participantes tematizan las
pretensiones de validez que se han vuelto
dudosas y tratan de afirmarlas o recusarlas
por medio de argumentos. As seala que:
Una argumentacin contiene razones que
estn conectadas de forma sistemtica con la
pretensin de validez de la manifestacin o
emisin problematizadas6.
En otros trminos, para el profesor alemn,
las acciones reguladas por normas, las
4 HABERMAS, Teora de la Accin Comunicativa, I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, cit., p.28.
5 Lo que no excluye, en la concepcin de Habermas,
que se puedan producir desentendimientos o disensos
como resultado de una comunicacin interrumpida o
distorsionada.
306
Instituto Pacfico
autorepresentaciones expresivas y las manifestaciones o emisiones evaluativas vienen

a completar los actos de habla constativos
para configurar una prctica comunicativa
que sobre el trasfondo de un mundo de la
vida tiende a la consecucin, mantenimiento
y renovacin de un consenso que descansa
sobre el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crtica7.
SABA USTED QUE?

La accin comunicativa tiene como
consecuencia el alcance de un entendimiento (consenso) recproco
mediante los actos del habla; esto
es, supone la intervencin de por
lo menos dos actores que interactan o se comunican.
Las condiciones necesarias para obtener una
argumentacin racional deben distinguir las
exigencias de validez implcitas o explcitas
de los actos del habla; vale decir, los actos
del habla comprensibles sirven para definir
lo normativamente correcto o verdadero, en
tanto que los actos del habla expresivos sirven
a la autenticidad y sinceridad. En resumen, la
racionalidad, como concepto base, est dada
por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y accin mediante
actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de
la vida de creencias e intereses no explcitos y
acrticamente aceptados por las comunidades
de comunicacin8.
A su vez, existen diferentes tipos de discurso
para explicitar estas exigencias: discurso
terico sobre la verdad; discurso de la moral
prctica de lo normativamente correcto; la
crtica esttica o teraputica de la autenticidad o sinceridad. En funcin de esta teora
de la argumentacin, desarrolla dos criterios
8 PABLO FERNNDEZ, Habermas y la Teora Crtica de
la Sociedad, cit.
Doctrina prctica
aproximativos sobre el mundo de vida. Este
ofrece el conocimiento histrico comnmente
aceptado al interior del cual toda accin puede ser coordinada.
Este concepto lo plantea en el contexto de
una teora de la sociedad moderna. Para
Habermas, la sociedad tiene un doble carcter: es sistema y mundo de la vida; implica
una estructura funcional en la que se llevan a
cabo los procesos de integracin sistmica y
una estructura de sentido en la que se dan los
procesos de integracin social. La dimensin
de sistema refiere el conjunto de mecanismos
de coordinacin de la accin deslingistizados
que funcionan con independencia de las acciones individuales el mercado es el ejemplo
ms preciso de un mecanismo de integracin
sistmica9.
Frente al mundo de vida, concebido en estos
trminos, se pueden adoptar tres actitudes
comunicativas a saber: a) una actitud objetiva
frente al mundo exterior, independientemente
de las circunstancias o eventualidades; b) una
actitud normativa frente al mundo social;
c) una actitud expresiva al interior de la
subjetividad de cada individuo. Al respecto,
la concepcin de Habermas no restringe el
mundo de vida a la tradicin cultural (interpretacin compartida del mundo).
Las sociedades deben ser capaces de trasmitir
los valores culturales, las normas legtimas y
los procesos de socializacin; pero adems
deben controlar eficientemente el entorno
mediante intervenciones exitosas; para ello
considera que al mundo de vida, deben adicionarse la economa y el sistema poltico. Las
acciones coordinadas por el dinero o el poder
difieren de las acciones comunicativas, en la
concepcin de Habermas, en que persiguen
la organizacin cognitivo-instrumental exitosa
de la produccin e intercambio de bienes, sobre la base de la ganancia y la disposicin del
9 RODRGUEZ SALAZAR, Tania, El itinerario del concepto de mundo de la vida. De la fenomenologa a la
teora de la accin comunicativa, en Comunicacin y
Sociedad, N. 27, Universidad de Guadalajara, mayoagosto de 1996, pp. 199-214.
Gobierno para adoptar decisiones vinculantes

(eficiencia burocrtica).
3. Racionalizacin normativa y mundo de vida

Las implicancias que tiene la concepcin de
Habermas sobre la accin comunicativa, en
el derecho, se sustenta en la separacin de la
ley de la moral, para diferenciar al mundo de
vida del sistema. Pero igualmente los procesos
legislativos ayudan a explicar las expresiones
actuales de la colonizacin sistmica del
mundo de vida en las sociedades occidentales.
Habermas considera que el derecho, en las
sociedades occidentales, es: a) positivo, esto
es, expresin de la voluntad soberana del
legislador; b) legal; vale decir, aplicable a la
inobservancia de las normas; y c) formal, en
otros trminos, lo que no est prohibido est
permitido. En este sentido, el derecho moderno se positiviza en un sistema funcional que
prescinde de cualquier deliberacin moral.
Por otro lado, Habermas considera que el
Derecho cumple un papel muy importante en
lo que denomina la colonizacin del mundo
de vida (colinization of the Lifeworld). Esta
tesis la sostiene en el marco de la discusin
del proceso de juridizacin a lo largo de la
historia, principalmente europea. Sostiene al
respecto que con dicho trmino se entiende a
la expansin de la ley formal en los siguientes
mbitos: a) la expansin del derecho positivo; cada vez ms relaciones sociales son
reguladas legalmente y b) la densificacin
de la norma, esto es, las regulaciones legales
son cada vez ms reglamentadas.
El proceso de juridizacin es identificado por
Habermas en cuatro olas. La primera ola tiene lugar en la formacin del Estado burgus
absolutista en Europa. El monopolio de la
soberana, y los derechos y obligaciones de
los individuos fueron regulados para legitimar
la coexistencia del Estado monrquico y el
mercado de la libre empresa. Luego viene,
segn l, el Estado constitucional burgus
del siglo XIX que va regulando gradualmente
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Criminologa
los derechos individuales contra la autoridad

poltica del monarca. La tercera ola se da
con la creacin del Estado democrtico y
constitucional, en la Revolucin Francesa, lo
que implic la democratizacin del poder del
Estado. Finalmente, la irrupcin del Estado
de bienestar del siglo XX fren los excesos
del sistema capitalista con una legislacin
que asegurara las libertades individuales y
los derechos sociales, frente a los imperativos
del libre mercado.
Las tres ltimas tendencias de juridizacin
indican cmo las exigencias del mundo de
vida intentan resistir la influencia del Estado
y la economa. Esto es llevado a trmino
contraponiendo los derechos individuales
contra la soberana popular, a travs de la
democratizacin del orden poltico y de la
garanta de las libertades y los derechos frente
al sistema econmico. En este contexto, el
derecho interviene en una forma sistemtica
en las relaciones de la vida cotidiana. Cuando
las regulaciones legales son dictadas para satisfacer las exigencias del Estado y la economa,
el mundo de vida es colonizado internamente
por el derecho.
4. Origen, naturaleza, principios y

concepto de derecho
El derecho, en la concepcin de Habermas,
no es un producto del conflicto o de la lucha
de intereses contrapuestos. El derecho por el
contrario es producto de la discusin o del
dilogo que se genera entre los integrantes
de la sociedad sobre los asuntos que ataen a
los problemas de la vida social. Las normas de
accin, y dentro de ellas las normas jurdicas,
se presentan en su mbito de validez con la
pretensin de expresar, en relacin con la
materia necesitada de regulacin, un inters
comn a todos los afectados y de merecer
por ello un reconocimiento general; de ah
que las normas vlidas, en condiciones que
neutralicen cualquier otro motivo que no sea
el de la bsqueda cooperativa de la verdad,
tienen en principio que poder encontrar tam-
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Instituto Pacfico
bin el asentimiento racionalmente motivado

de todos los afectados10.
IMPORTANTE
Frente al mundo de vida, concebido
en estos trminos, se pueden adoptar tres actitudes comunicativas; a
saber: a) una actitud objetiva frente
al mundo exterior, independientemente de las circunstancias o eventualidades; b) una actitud normativa frente al mundo social; c) una
actitud expresiva al interior de la
subjetividad de cada individuo.
Esta condicin de validez de las normas tiene
lugar en lo que se denomina la democracia
deliberativa, en la que la construccin de la
legitimidad poltica es el producto constante
de procesos comunicativos racionales en el
espacio pblico, de los que surgen consensos
basados en intereses universalizables. Los
procesos polticos participativos son capaces
de explicitar, descubrir o construir intereses de
este tipo. Alejndose del modelo republicano,
considera que la fuente de la legitimidad no
es una voluntad general predeterminada sino
ms bien el proceso de su formacin, es decir,
la deliberacin misma11.
En otras palabras, el derecho como consecuencia del consenso alcanzado, debe institucionalizarse mediante las normas jurdicas
para tener eficacia prctica y siguiendo un
procedimiento preestablecido por el mismo
derecho. A su vez, el mecanismo de aprobacin de las normas jurdicas debe concretarse
mediante el dilogo y la comunicacin para
su eficacia como institucin. Es esta comunidad ideal del dilogo, donde los participantes
pueden expresar sus opiniones en condicio10 RODRGUEZ SALAZAR, El itinerario del concepto de
mundo de la vida. De la fenomenologa a la teora de
la accin comunicativa, cit. p. 38.
11 Cfr. HABERMAS, Jrgen, Tres modelos normativos
de democracia, en La inclusin del otro, Paids,
Barcelona, 1999, pp. 231-246.
Doctrina prctica
nes de igualdad y libres de coaccin, lo cual
constituye el marco ejemplar legislativo al
momento de consensuar las normas morales
de convivencia. Las leyes sern morales no
porque respeten un determinado orden de
valores, sino en la medida que sean adoptadas conforme a un procedimiento o reglas
discursivas12.
Las normas jurdicas tambin son normas de
accin; el derecho es entendible como un
conjunto de proposiciones e interpretaciones
normativas, pero no en el sentido de que
este sea un instrumento del derecho, sino
como un saber cultural, correspondiente al
contexto del mundo de la vida; es decir, el
derecho es tambin un producto cultural,
dogmticamente elaborado, elevado a nivel
cientfico y relacionado con una moral regida
por principios.
Entre los principios que son de relevar en
la concepcin de Habermas, se encuentra
el de representacin que consiste en el
acceso de la sociedad civil al proceso de
deliberacin y estructuracin jurdica el cual
debe adaptarse a la tarea de comprender, y
pactar necesidades y compromisos, favoreciendo el flujo de informaciones y estmulos
de la opinin pblica en el discurrir de un
problema pragmtico a otro de carcter tico
o moral. Se debe, en este sentido, reconocer
que el punto de partida para explicar la crisis
de legitimidad del Estado que trajo la posmodernidad fue que el Estado se ha separado
de la sociedad13.
El principio de la clusula de la mayora
que supone que la argumentacin del consenso, en algunos casos, debe ser temporalmente interrumpida para respetar vnculos
institucionales de la decisin. La deliberacin
12 HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, traduccin a
cargo de Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pp.
237-245. Acota Habermas: El proceso deliberativo
debe regirse por reglas tales como la libertad y la
igualdad de las partes, y debe igualmente estar guiado
por el principio del mejor argumento y la exclusin
de coacciones (p. 382).
13 HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 373.
as estatuida siempre debe dejar la posibilidad de ser reversible; esto es, puede ser
modificada por un nuevo contexto sociopoltico. Por el contrario, si se toma una decisin
no reversible sera necesario un consenso
ilimitado de los interesados. Por ello es que
es necesario que toda decisin sea reversible,
como condicin para que no se establezca
una tirana de la mayora.
Finalmente, es de subrayar el concepto
normativo de opinin pblica que considera que de los diferentes contextos de la
sociedad civil, emergen los impulsos para la
discusin de las cuestiones fundamentales
de la colectividad, a partir de las cuales se
cristaliza la decisin jurdica como ltimo
momento del proceso. A fin de que la opinin pblica pueda desarrollar su funcin de
fuente de legitimacin del poder poltico, es
necesaria la garanta de algunas condiciones
preliminares. En este sentido, sostiene con
razn, que las leyes y las decisiones polticas
requieren una justificacin que solo pueden
encontrar en la fuerza de la razn, una razn
que se hace manifiesta en el debate de la
opinin pblica. El uso pblico de la razn
tiene el poder de la fuerza coactiva de la no
coaccin14.
Cmo se canaliza este torrente de opinin
en sistemas sociales complejos? Habermas
considera que debe establecerse una red para
la comunicacin de contenidos y tomas de
postura; es decir, de opiniones, y en l los
flujos de comunicacin queden filtrados y
sintetizados de tal suerte que se condensan
en opiniones pblicas agavilladas en torno
a temas especficos. Al igual que el mundo
la vida en su totalidad, tambin el espacio
de la opinin pblica se reproduce a travs
de la accin comunicativa, para la que basta
con dominar el lenguaje natural; y se ajusta
a la inteligibilidad general de la prctica
comunicativa cotidiana15.
14 BOLADERAS CUCURELLAS, Margarita, La opinin
pblica en Habermas, en Revista Anlisis, N. 26,
2001, p. 60.
15 HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 440.
Actualidad Penal
309
Actualidad
Penal
Criminologa
5. Expansin normativa en el mbito penal

Habermas sostiene que en las sociedades
complejas, el mundo de la vida es invadido
paulatinamente por el Derecho, a travs de un
proceso de expansin de las normas jurdicas.
Esto se explica por el hecho que siendo los
horizontes culturales mltiples y diversos, el
consensuar la diversidad de intereses requiere
de una mayor intervencin del Estado. La
realidad indica que ya no es posible hablar de
un nico saber cultural que coordine las acciones de los interlocutores en los procesos de
comunicacin. El Estado debe administrar la
racionalidad normativa buscando consensuar
los intereses diversificados a travs de normas,
muchas veces impuestas por la mayora.
La intervencin de los sistemas polticos y
econmicos se evidencian con la regulacin
cada vez ms intensa en mbitos como los
de la proteccin de los consumidores; la intervencin legitimada de las comunicaciones;
la videovigilancia; la tipificacin de nuevas
conductas punibles (delitos econmicos;
contra la intimidad; delitos informticos;
delitos contra el medio ambiente); el control
administrativo de los ciudadanos (uso del
cinturn de seguridad; control peatonal;
proteccin de los espacios pblicos; control
de internet, etc.); la expansin del control
administrativo sancionatorio; la expansin de
los delitos de peligro abstracto (conduccin en
estado de ebriedad, tenencia de armas, etc.);
la tipificacin de actos preparatorios (delito de
reglaje y marcaje).
En este contexto, el legislador no se satisface
con sancionar las conductas clsicas, y las que
surgen como producto del progreso, sino de
ampliar el mbito de intervencin penal. Este
fenmeno expansivo ha llevado a la idea que
se est administrativizando cada vez ms el
derecho penal, y lo que debe excluirse del mbito de intervencin calificada por el Estado,
est siendo introducido como materia penal
ordinaria. Dos ejemplos al canto.
El derecho penal sexual no solo fue objeto de
ampliacin en su vertiente punitiva. Tambin
310
Instituto Pacfico
lo fue en el plano de sus alcances tpicos. En

el plano punitivo es evidente la ampliacin
de las penas, sobre todo en caso de violacin
de menores de edad, en el que se prev la
cadena perpetua. El tipo penal de violacin
de adultos experiment igualmente una
ampliacin de sus alcances tpicos, primero
con la posibilidad de la violacin dentro del
matrimonio (Cdigo Penal, versin originaria del art. 170); luego con la extensin del
acto carnal a cualquier introduccin de una
parte del cuerpo o de algn instrumento por
va anal o vaginal16. Pero del mismo modo,
el legislador ampli el lmite de la edad de
proteccin de la indemnidad sexual, de 14 a
18 aos, mediante la modificacin del artculo
170. Finalmente, incorpor el tipo penal de
la trata de personas (art. 153)17 pero dej
tal cual los tipos penales de favorecimiento
a la prostitucin y proxenetismo (arts. 179 y
181)18. Recientemente, este despropsito expansivo fue derogado, con la Ley N. 30076,
luego de mltiples esfuerzos jurisprudenciales
y una sentencia del Tribunal Constitucional.
La legitimidad y validez de estas modificaciones no pueden valorarse solo en funcin de la
expresin del poder del Estado. Es menester
considerar el nivel de racionalidad de las
reformas, vistas integralmente. Al respecto,
solo cabe expresar algunas observaciones
puntuales. La ampliacin de la proteccin de
la indemnidad gener contradicciones con
otros tipos penales, como el de seduccin
(art. 175); se castigaba el acto carnal con
menor de 18 aos con penas mucho ms
graves, aun cuando mediase relacin afectiva
entre el agresor y la vctima, que el inducirla
a engao para dicho efecto. Se castigaba ms
este tipo de trato que el obtenido mediando
una prestacin econmica19. Por otro lado,
esta conducta resultaba ser ms grave que el
16 Ley N. 28251, del 08.06.2004.
17 Ley N. 28950, del 16.01.2007.
18 Ley N. 28251, del 08.06.2004. Prev las penas de
5 a 12 aos en caso de menores de 18 aos de edad.
19 Art. 179-A, la pena es de 4 a 6 aos de privacin de
libertad.
Doctrina prctica
favorecimiento o el proxenetismo en el que
se involucre, usando presin, compromiso o
amenaza, a un menor de 18 aos.
Otro mbito que sirve como ejemplo de lo
que expresa Habermas es el de las llamadas
infracciones al deber, de los funcionarios
o servidores pblicos. Una mal entendida
concepcin de la moral y de su influencia en
el derecho se expresaba en el hecho que se
reprima ms severamente el delito cometido
en la condicin de funcionario pblico (art.
46-A)20; se duplique el plazo de prescripcin
de la accin penal cuando se perjudique
el patrimonio del Estado (art. 41 Const.);
se ample la detencin preventiva cuando
el agraviado era el Estado (art. 135 CPP
1991) o se introduzca el criterio de la mera
ocasionalidad en el enriquecimiento ilcito
(art. 401 CP)21. El sustento valorativo en esta
expansin del derecho penal, tratndose de
funcionarios, era la relacin de lealtad que
deba el funcionario al Estado. Estos criterios
han sido acotados o reinterpretados, para
llevarlos a lmites racionales. La agravacin
de la conducta por la condicin del sujeto
activo, opera pero cuando se haga un abuso
del poder detentado por el sujeto activo. El
plazo de prescripcin ampliado solo funciona
en determinados casos, valorndose caso por
caso (Acuerdo Plenario N. 1-2010/CJ-116).
La detencin preventiva prolongada por la
condicin del agraviado, no est prevista en
el Cdigo Procesal penal del 2004. Y en los
distritos judiciales donde se aplica el viejo
Cdigo, no se consideraba este supuesto del
Cdigo Procesal Penal del 91. El criterio de
la ocasionalidad en el enriquecimiento ilcito
ha sido reemplazado por el de causalidad
entre el abuso funcional y el enriquecimiento
obtenido por el funcionario22.
Sin embargo, estas correcciones observadas
en el mbito del derecho penal aplicable a
los funcionarios, se ven desdibujadas con la
20 Decreto Legislativo N. 982; del 22.07.2007.
21 Ley 28355, del 06.10.2004.
22 Ley N. 29758, del 21.07.2011.
promulgacin de la Ley N. 29622, del 29

de noviembre del 2010, que otorga funciones
sancionadoras a la Contralora General de la
Repblica, en materia de responsabilidad administrativa funcional. En el afn de reforzar el
papel del rgano rector del Sistema Nacional
de Control, el derecho administrativo sancionatorio expande su influencia tipificando
conductas que, por su naturaleza y por la
descripcin que se hace de ellas se superponen al derecho penal. En este sentido, se cre
un rgano instructor, como primera instancia,
y un rgano sancionador (Tribunal Superior
de Responsabilidades Administrativas) como
segunda instancia. Aun cuando se diga que
el procedimiento para sancionar se sujeta a
los principios de legalidad y debido proceso
(art. 1), este por su estructura es prevalentemente inquisitivo y por tanto relativamente
garantista.
HABERMAS dice:
Las acciones reguladas
por nor-
mas, las autorepresentaciones

expresivas y las
manifestaciones o
emisiones evaluativas vienen a
completar los actos de habla constativos para configurar una prctica
comunicativa que sobre el trasfondo
de un mundo de la vida tiende a la
consecucin, mantenimiento y renovacin de un consenso que descansa
sobre el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crtica .
Ello sera racional y aceptable, en un sistema

que delimite claramente el injusto administrativo del injusto penal, atendiendo cada uno
a su sentido de proteccin: por un lado, el
derecho administrativo para corregir y sancionar las conductas menos graves y que tengan
Actualidad Penal
311
Actualidad
Penal
Criminologa
como fundamento la mera inobservancia de

la norma administrativa y, por otro lado, el
derecho penal para prevenir y sancionar las
conductas ms graves y que tengan como
sustento valorativo la lesin o la puesta en
peligro de los objetos de proteccin jurdica,
relacionados con el correcto funcionamiento
de la administracin pblica.
HABERMAS dice:
La construccin
de la legitimidad
poltica es el producto constante
de procesos comunicativos racionales en el espacio
pblico, de los que
surgen consensos basados en intereses universalizables. Los procesos polticos participativos son capaces de
explicitar, descubrir o construir intereses de este tipo. Alejndose del
modelo republicano, considera que
la fuente de la legitimidad no es una
voluntad general predeterminada
sino ms bien el proceso de su formacin, es decir, la deliberacin misma .
Ello, sin embargo, no es as. La ley mencionada genera serios traslapes entre infracciones
administrativas y delitos funcionales. Conductas tales como la malversacin de fondos,
la colusin, falsedades asociadas a delitos
funcionales, son tipificadas como infracciones
administrativas. La cuestin es puede racionalmente admitirse que el Estado se ocupe doblemente de sancionar al mismo funcionario
por la misma conducta? O peor an, puede el
sistema administrativo sancionatorio ocuparse
en prioridad de sancionar estas conductas, con
postergacin del sistema penal?
Una primera respuesta ira en el sentido que
el Estado no puede pretender colonizar estos
mbitos de actuacin, sin peligro de perder
312
Instituto Pacfico
legitimidad, pues no est en posibilidad de

procesar todas las infracciones detectadas,
recurriendo acumulativamente a la sancin
administrativa y la penal. La prevalencia de
los modelos procesales penales que privilegian
los criterios de oportunidad, frente a los de
legalidad procesal, son el reconocimiento de
esta limitacin sistmica. Luego, una segunda
respuesta sera que el derecho administrativo
no puede prevalecer sobre el penal, en la
perspectiva de un sistema de control social
que grade la intensidad de la intervencin
del Estado en funcin de la gravedad de las
conductas disfuncionales. En consecuencia,
es necesario introducir criterios de racionalidad en la persecucin y sancin de estas
conductas, retomando la exigencia de la
subsidiaridad del control penal respecto del
control administrativo.
A su vez, a este proceso expansivo del Derecho en la vida social se agrega el afn del
legislador por ingresar lo ms posible en el
detalle de las regulaciones que dicta. Esto se
evidencia con el dictado de las normas cada
vez ms detalladas, en el que queda poco
espacio a la discrecionalidad. Esta concepcin
genera por un lado un mayor protagonismo
del Poder Ejecutivo, a travs del ejercicio de
su poder reglamentario. Pero implica por
otro lado la expresin de una desconfianza
en quienes deben interpretar las leyes para
aplicarlas (los jueces).
Las implicancias negativas de esta postura
se intensifican ms en el mbito de derecho
sancionatorio. En efecto, cuando se otorga al
Poder Ejecutivo un excesivo poder reglamentario, a travs de las normas administrativas,
se generan dos distorsiones. A despecho
de lo que se dice, por ejemplo en la Ley
N. 29622, se vulnera el principio de legalidad al tipificarse infracciones administrativas
o penales, mediante un decreto supremo.
En efecto, en el Decreto Supremo N. 0232011-PCM, que reglamenta la citada Ley, se
prevn infracciones administrativas que tienen
contenido penal y que, por ende, se yuxtaponen a normas penales vigentes. Ello adems
Doctrina prctica
se hace con tipos abiertos, como el que se
refieren al incumplimiento de las normas de
acceso a la funcin pblica (art. 6.a Reg.).
No estamos en este caso comprendiendo
al delito de nombramiento indebido? (art.
381 CP). Otra muestra de este propsito de
cubrir conductas tpicamente penales con
infracciones administrativas es la referida al
incumplimiento de las normas sobre adquisiciones y contrataciones del Estado (art. 6.d
Reg.). A ojos vistas, no es esta una forma
de abordar anticipadamente el delito de
colusin? (art. 384 CP). En el mismo sentido,
la infraccin referida al incumplimiento de
disposiciones que regulan la determinacin
del valor referencial (art. 6.f Reg.). Ms claro
an: la infraccin que consiste en contratar
bienes y servicios u obras sin proceso de
seleccin, simulando su realizacin o de
forma fraudulenta, cuando la normativa
prevea su obligatoria realizacin () (art.
6.g Reg.) Qu puede derivarse de esta forma
de tipificacin? Queda sin objeto acaso en
este mbito los delitos contra la fe pblica?
Lo concreto entonces es que, adems de una
gama adicional de conductas administrativas
previstas en el Reglamento, el Poder Ejecutivo,
amplia su influencia sancionadora; convierte
a los tribunales de Responsabilidad Administrativa en rganos cuasijurisdiccionales e
introduce confusin en el sistema de control
funcional.
6. Legitimidad y validez limitadas

de las normas
La configuracin de las normas jurdicas pasa
por un proceso complejo en el que intervienen
diversos actores. Desde la formulacin de la
iniciativa legislativa hasta su promulgacin por
el presidente de la Repblica, de la autgrafa
enviada por el Congreso es muy limitada la
participacin de los ciudadanos. Esto se explica porque no existen canales eficaces e idneos que permitan incorporarlos expresando
sus intereses en la discusin de las propuestas
planteadas. Asimismo, no existe un poder
organizado de la ciudadana que canalice sus
expectativas. Esto determina que muy pocas

asociaciones participen en la formacin de
la decisin, sea como rganos de presin,
sea como interlocutores autorizados. Estos
mecanismos participativos son informales, y
se concretan mediante un difuso y no siempre bien entendido concepto de democracia
participativa.
Al no existir una suficiente y efectiva participacin de la ciudadana en la elaboracin de las
normas jurdicas, su legitimidad secundaria,
una vez sancionadas, es dbil23. Los ciudadanos no reconocen como propias o cercanas
a sus intereses o valores, las normas que son
burocrticamente dictadas. Al respecto, tiene
plena aplicacin lo que sostiene Habermas
cuando afirma que las normas de accin se
presentan en su mbito de validez con la pretensin de expresar, en relacin con la materia
necesitada de regulacin, un inters comn a
todos los afectados y de merecer por ello un
reconocimiento general24. Cuando ello no es
as; esto es, cuando el consenso, como forma
eficaz de buscar el entendimiento en la determinacin de las normas de accin, no existen
generan conflictos porque sus destinatarios
o directamente concernidos se consideran
excluidos o no tienen conocimiento de su
contenido y por ende no las aceptan. En este
contexto, el principio de la prevalencia de
las mayoras planteado por Habermas tiene
poco espacio aplicativo. En la medida que las
decisiones son, en ciertos casos, tecnocrticas
y en otras de carcter burocrtico, sin mayor
sustento en la realidad25.
23 Significativo de la dbil institucionalidad, es la percepcin de la ciudadana con relacin al Congreso,
llegando incluso el ndice de aprobacin por debajo
del 10%.
25 Una experiencia que debe mejorarse e institucionalizarse fue la discusin final del anteproyecto de Cdigo
Penal del 2009, a travs de audiencias pblicas a las
que asistieron organismos interesados de determinados temas del Cdigo. En su mbito, es interesante el
mecanismo de consulta implementado como trabajo
previo de los Plenos Jurisdiccionales Supremos, a las
personas naturales y jurdicas interesadas en presentar
Actualidad Penal
313
Actualidad
Penal
Criminologa
7. Racionalidad del sujeto e irracionalidad normativa

El problema de funcionamiento que tiene
nuestro sistema jurdico no radica en el hecho que existan dficits de programacin o
regulacin de las relaciones jurdicas. Por el
contrario, el proceso de juridizacin o burocratizacin de la vida social da cuenta que se
regula y con exceso en determinados mbitos.
El problema va por el lado que no obstante
existir suficiente regulacin las normas son
deficitarias en su ejecucin.
Al respecto son mltiples las razones que
explican esta situacin deficitaria. Una de
ellas est vinculada por la incapacidad de las
normas dictadas, en condiciones de legitimidad limitada, de tener la fuerza vinculante
suficiente para que sea observada por el
comn de los ciudadanos; esto es, por una
persona racional. Habermas llama racional a
la persona que pueda justificar sus acciones
recurriendo a las ordenaciones normativas
vigentes. Pero sobre todo llamamos racional
a aquel que en un conflicto normativo acta
con lucidez; es decir no dejndose llevar por
sus pasiones ni entregndose a sus intereses
inmediatos, si esforzndose por juzgar imparcialmente la cuestin desde un punto de vista
moral y por resolverla consensualmente26.
La actitud racional que pueden adoptar las
personas se justifica en la medida que estas reconozcan como vlidas y vigentes las normas
que deben observar. Si este reconocimiento
es masivo o sistemtico, la fuerza vinculante
que tiene la norma (rule of law) se impone a
la voluntad del sujeto racional, aun cuando
eventualmente haya vislumbrado incumplirla. Por el contrario si la norma formalmente
dictada no es aceptada por el promedio de
los ciudadanos, entonces la posibilidad de
incumplirla es fuerte. Esto sucede por ejemplo
con la norma que prescribe conductas a ser
ponencias, sobre las cuestiones agendadas por la
Corte Suprema.
26 HABERMAS, Teora de la Accin Comunicativa, I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, cit., 38.
314
Instituto Pacfico
observadas por los peatones. El efecto vinculante que tuvo dicha norma fue decayendo,
en la medida que las conductas infractoras
son masivas, y que el Estado no provee de las
condiciones para su observancia (trazado de
lneas de cebra; semforos suficientes e idneos; seales de velocidad fantasmas, etc.).
CONCLUSIN MS IMPORTANTE:
Llevado al mbito penal, la concepcin de Habermas permite descubrir las limitaciones de legitimidad y validez de muchas decisiones
normativas, as como verificar ese
proceso expansivo, no siempre racional, del derecho, y en cuyo desarrollo o, mejor dicho, involucin,
pueden observarse contradicciones
como sucede en el derecho penal
sexual o en el llamado derecho penal administrativo.
La expansin desordenada del Derecho y
el aumento de la densidad de las normas
generan una cantidad de informacin que
los ciudadanos no pueden procesar eficazmente. En este mbito, el aforismo jurdico
que la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento es una ficcin que se estrella
contra la realidad. Si a ello se agrega que las
normas no son siempre claras en su redaccin
e incluso contradictorias, puede sostenerse
que en estas condiciones estas no pueden
comunicar a sus destinatarios. Clara muestra
de lo que afirmamos lo encontramos en la
catica y desproporcionada regulacin de las
conductas relacionadas con el derecho penal
sexual. Se castigaba severamente el acto carnal
con un menor de dieciocho aos, y se autorizaba civilmente el matrimonio de personas
mayores de catorce aos o se autoriza a trabajar a un mayor de diecisis aos Qu debe
hacer el adulto que contrae matrimonio con
un menor de dieciocho aos, para evitar ser
castigado penalmente? Debe abstenerse de
concretar el yacimiento sexual con la persona
contrayente? La respuesta es obvia.
Doctrina prctica
La irracionalidad puesta en evidencia en una
norma se da cuando esta no puede ser comprendida y, por tanto, no puede determinar la
voluntad de sus destinatarios. La incapacidad
comunicativa de una norma (jurdica) de
accin se concreta en los casos que no est
en consonancia con los valores culturales de
su quien debe cumplirla. Una persona es racional cuando interpreta sus necesidades a la
luz de los estndares de valor aprendidos en
su cultura; pero sobre todo, cuando es capaz
de adoptar una actitud reflexiva frente a los
estndares de valor con que interpreta sus
necesidades27.
8. Conclusin
A guisa de conclusin, habra de sealar lo
siguiente: La concepcin normativa de Habermas es un instrumento conceptual muy
27 HABERMAS, Teora de la Accin Comunicativa, I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, cit., p 39.
til para analizar un sistema jurdico, en su

formacin, en su naturaleza y en su capacidad
de rendimiento para ordenar socialmente las
acciones comunicativas de las personas.
Desde una perspectiva poltica, Habermas
pone de relieve el valor del consenso como
gua de accin de quienes conforman los
diversos sistemas de comunicacin social;
esto es, como hoja de ruta en la formacin
de decisiones regulativas que trascienden a
los que las adoptan. Permite adems valorar
la legitimidad de las decisiones y su validez
como normas de accin.
Llevado al mbito penal, la concepcin de
Habermas permite descubrir las limitaciones
de legitimidad y validez de muchas decisiones
normativas, as como verificar ese proceso
expansivo, no siempre racional, del derecho, y
en cuyo desarrollo o, mejor dicho, involucin,
pueden observarse contradicciones como
sucede en el derecho penal sexual o en el
llamado derecho penal administrativo.
Actualidad Penal
315
Actualidad
Penal
Criminologa

Contenido
CONSULTA n 1
Cul es el origen de la actual denominacin de la criminologa?
CONSULTA n 2
En qu consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminologa?
CONSULTA N 1
Cul es el origen de la actual denominacin de la criminologa?
La actual denominacin de esta disciplina

tiene su origen en el antroplogo francs
Toppinard (1830-1911), si bien solo adquiri
carta de naturaleza gracias a la clebre obra
de Garofalo, publicada seis aos despus, en
1885. Histricamente, tuvieron gran eco otras
denominaciones: antropologa criminal, que
hoy pueden reputarse equvocas y superadas,
pues responden a enfoques parciales o especializados de la investigacin criminolgica.
Es obvio que, en su gnesis, el proceso de configuracin de la criminologa como disciplina
independiente arranca de la antropologa, de
la psicologa y de la biologa, para nutrirse
despus de la sociologa, crendose progresivamente un ncleo de conocimientos que
316
Instituto Pacfico
fue venciendo el obstculo centrfugo de los

saberes fragmentarios y especializados. Por
tanto, no puede identificarse la criminologa
con ninguno de ellos. Como se ha mencionado grficamente: La criminologa es ms
que la sociologa criminal, que la Biologa
o la psicologa criminal; algo ms que la
fenomenologa o la etiologa criminal, que la
criminalstica o que la profilaxis y la penologa,
pues comprende el inventario general de las
realidades del delito, de la criminalidad, de
su lucha y prevencin1.
1 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de
criminologa, 3 ed.,Tirant lo blanch, Valencia, 2003,
p. 55.

CONSULTA N 2
En qu consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminologa?
Histricamente, es obvio que la criminologa

se ha consolidado como disciplina autnoma
en virtud de un sinuoso proceso de emancipacin de las diversas ciencias especiales,
afines y auxiliares, en torno a las que naci.
El anlisis cientfico del crimen, como comportamiento individual y como hecho social,
requiere de una pluralidad coordinada de
enfoques, ya que cada uno de ellos contribuye
desde su particular ptica a un diagnostico
global, totalizador, del fenmeno delictivo.
complementarios. La criminologa es una

disciplina ms que la biologa criminal, que
la psicologa criminal o que la sociologa
criminal, pero tampoco puede prescindir de
ellas. En puridad, solo cabe hablar de una autonoma relativa y de un saber cientfico coordinado, libre de contradicciones, producto de
la sntesis de conocimientos sectoriales1.
Autonoma y especializacin no son principios

realmente antagnicos, sino funcionalmente
1 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de

criminologa, 3. ed.,Tirant lo blanch, Valencia, 2003,
p. 65.
Actualidad Penal
317
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
SOBRE LA PRESCRIPCIN
Actualidad
rea
Penal
JURISPRUDENCIArelevante
RELEVANTE
SOBRE
PRESCRIPCIN
Jurisprudencia
sobre
la LA
prescripcin
Contenido
320
1.a Sentencia
Caso Alberto Quimper Herrera. La prescripcin: Los fundamentos y plazos
2. Sentencia
Caso Elsa Victoria Canchaya Snchez. La Prescripcin: Concepto, plazos y otras

330
precisiones
3.a Sentencia
Caso Jorge Camet Dickman. La prescripcin: Concepto, plazos y aplicacin
4. Sentencia
a
5.a Sentencia
340
Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripcin: Plazos, aplicacin en el delito

347
permanente y en delito realizado por funcionario pblico
Caso Alberto Pandolfi Arbul. La prescripcin: Fundamento, plazos, modalidades
351
de suspensin
356
6.a Sentencia
Caso Csar Humberto Tineo Cabrera. La prescripcin: Excepcin y plazos
7. Sentencia
Caso Jorge Vctor Polack Merel. La prescripcin: Aplicacin en concurso ideal de

389
delitos y cuando el autor del delito es un funcionario pblico
Jurisprudencia fundamental
320
JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA

PRESCRIPCIN
1. SENTENCIA: Caso Alberto Quimper Herrera.
La prescripcin: Los fundamentos y plazos
La prescripcin constituye una causa de extincin de la accin penal, fundada en la accin del tiempo sobre
los acontecimientos humanos, que se traduce en la renuncia del Estado al ius puniendi por cuanto este no
puede permanecer latente indefinidamente, eliminando as toda forma de incertidumbre jurdica al descartar
la posibilidad de perseguir un hecho criminal, vencido el plazo prescriptorio establecido. Es menester anotar,
que la prescripcin de la accin penal, ms all que sus efectos se reflejen material y normativamente en
los mbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en
atencin a que constituye una autolimitacin que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se
inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda
incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente,
consagrando a decir del Tribunal Constitucional- el principio de seguridad jurdica; vinculndose con otros
derechos fundamentales como el derecho a la definicin del proceso en un plazo razonable, el derecho a
la libertad, como instrumento realizador en el caso de los dos primeros; y como mecanismo de interdiccin
de la arbitrariedad, en caso del ltimo
Instituto Pacfico
Jurisprudencia relevante sobre la prescripcin

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Exp. 105-2008
SS. BROUSSET SALAS
ARCE CRDOVA
COLQUICOCHA MANRIQUE
Lima, treinta de octubre del dos mil catorce.AUTOS Y VISTOS.- Es materia de pronunciamiento la Excepcin de Prescripcin planteada
por el acusado Alberto Quimper Herrera, en sesin de audiencia nmero treinta; interviniendo como ponente el seor Ricardo Alberto Brousset Salas. Y ATENDIENDO: PRIMERO:
Que, en la trigsima sesin de la audiencia, la defensa del acusado Alberto Quimper Herrera, dedujo la excepcin de prescripcin de la accin penal, respecto de los delitos incoados
a su defendido en la presente causa; sealando que si bien es cierto este al momento de los
hechos tena la condicin de funcionario pblico, tambin debe considerarse que de acuerdo
a los trminos desarrollados en el Acuerdo Plenario nmero uno guin dos mil diez oblicua
CJ guin ciento diecisis, la duplicidad del plazo de prescripcin solo es aplicable a delitos
contra el erario pblico, siendo que los cuatro delitos por los que se le procesa a su defendido en esta causa ninguno tiene como bien jurdico tutelado el patrimonio del Estado, por
ende, a la fecha ha prescrito la accin penal. Agrega la defensa que respecto al delito de
Negociacin Incompatible es un delito de mera actividad cuyo verbo tpico es interesarse
indebidamente, no es un delito que lleve aparejado el resultado, mucho menos el perjuicio
al erario pblico, as como que no se puede equiparar este tipo penal a un delito como es
fraude de administracin de persona jurdica que expresamente esta regulado en el Cdigo
Penal como un delito contra el patrimonio, el tipo penal de Negociacin Incompatible, es un
delito de mera actividad que en su configuracin de tipicidad objetiva no establece ningn
elemento de perjuicio econmico, ni muchos menos perjuicio al erario nacional, distinto a
los delitos contra el patrimonio, por lo que no se podra aplicar esta interpretacin extensiva
porque es contraria a la ley. Por ltimo refiere que en este caso existe un informe tcnico que
seala expresamente que no hubo perjuicio econmico al erario pblico.- TERCERO: Que,
corrido traslado de la excepcin de prescripcin planteada; el seor representante del Ministerio Pblico, refiere que discrepa con lo manifestado por la defensa del acusado Quimper
Herrera y solicita que se declare infundada la excepcin de prescripcin a favor del citado
acusado, puesto que l se encuentra procesado como autor del delito de Cohecho Pasivo
Propio, tambin por el delito de Trfico de Influencias, Negociacin Incompatible y por Patrocinio Ilegal, todos, segn pronunciamientos anteriores de la Sala Penal, se trataran de un
concurso ideal de delitos, que de acuerdo a los trminos del artculo ochenta las acciones
prescriben cuando haya transcurrido el plazo igual al mximo correspondiente al delito ms
grave, si bien es cierto, aqu se presenta un tema bastante controversial, dentro de este
grupo de delitos que se encuentran en concurso ideal, el ms grave resulta ser el delito de
Trfico de Influencias, pero inmerso dentro de ese grupo se encuentra el de negociacin incompatible; y si la defensa dice que este delito de Negociacin Incompatible no se encuentra
comprendido dentro de los alcances del citado Acuerdo Plenario; y es verdad ningn delito
se encuentra comprendido, porque esta no hace una relacin expresa de cada uno de los
Actualidad Penal
321
Actualidad
Penal
delitos a los cuales debiera ser aplicable esa extensin de plazo de prescripcin de la accin
penal; en ese contexto se debe hacer la siguiente interrogante el delito de negociacin incompatible debe ser considerado un delito contra el patrimonio del Estado o no?, la Jurisprudencia no ha dicho nada al respecto, la Doctrina tampoco seala nada al respecto, el Ministerio Pblico tiene una posicin. El Cdigo Penal esta distribuido en diversos ttulos, libros y
sub captulos, y uno de los captulos esta referido a los delitos contra el Patrimonio en general, uno de esos delitos contra el patrimonio es el delito de Fraude en la Administracin de
Personas Jurdicas, y dentro de los delitos contra la administracin pblica los tipos penales
que se asemejan al delito de Fraude de la Administracin de Persona Jurdica, son Colusin
y Negociacin Incompatible, la naturaleza de ambos delitos, y esta ltima en particular, es un
delito contra el patrimonio, si se tiene en cuenta ese antecedente y que solamente la tipificacin ha variado en lo que se trata de la condicin del agente, se tiene que se trata de un
delito contra el patrimonio del Estado; si esto es as, para el Ministerio Pblico s es posible y
es legal que ha este delito en particular se le considere como uno contra el patrimonio y le
resulta aplicable los alcances de los artculo 80 in fine del Cdigo Penal y el artculo 41 de
la Constitucin del Estado. Ahora bien, respecto a los cargos imputados el Ministerio Pblico
indica que se est ante un caso en el que se ha producido en un contexto de un proceso de
seleccin para adjudicacin de reas o lotes con alta probabilidad de hidrocarburos a quienes
corresponda estas reas o lotes al Estado, y a quienes le corresponda administrarlo a PERPETRO quienes eran los funcionarios a cargo de esa funcin, en principio el directorio, quien
perteneca Alberto Quimper Herrera; siendo que el propsito de este proceso de seleccin,
era que se presenten las mejores ofertas tcnicas y econmicas para la celebracin de contratos de licencia para la exploracin y explotacin de hidrocarburos de los lotes disponibles para
el proceso de seleccin, esto de acuerdo a las bases del proceso de seleccin misma; a quin
perteneca todas esas reas o lotes que se iban adjudicar? al Estado; en qu se vio perjudicado?, en este caso en principio eran reas que a travs de PERPETRO iban a ser adjudicadas
a determinadas empresas o empresas que resulten favorecidas con las calificaciones que se
iban otorgar y qu es lo que se pretendan hacer en esas reas labores de exploracin?, qu
era lo que pretenda obtener el Estado como consecuencia de esto? una contraprestacin que
se vea reflejada a travs del posible hallazgo que se tuviera en el lugar, de posible hidrocarburos que se vayan hallar, y a travs de sumas de dinero que pudiera haber obtenido como
consecuencia de las ofertas econmicas que vayan a presentar estas empresas; siendo as el
Ministerio Pblico considera que el plazo de prescripcin de la accin penal en estos casos,
por tratarse de un delito contra el patrimonio del Estado a la fecha, no se ha extinguido por
prescripcin, por lo que solicita que se declare infundada la excepcin propuesta.- CUARTO:
Que, por su parte el seor representante de la Procuradura Pblica Especializada en delitos
de Corrupcin, al absolver la excepcin planteada sostiene que para resolver la excepcin
planteada se debe tener en cuenta los acuerdos y trminos desarrollados en el Acuerdo Plenario nmero dos guin dos mil once oblicua CJ guin ciento diecisis, porque en su numeral
catorce hace la referencia respecto a cules son las razones para duplicar el plazo de prescripcin, y se enfatiza en la necesidad de que este tema est referido al normal funcionamiento
de la administracin pblica, la seguridad de los bienes pertenecientes a la administracin
pblica y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor pblico hacia el
patrimonio pblico, es desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o de la funcin que
ejerce y abusa; y conforme lo ha sealado el seor Fiscal, efectivamente en la parte del Cdigo Penal normativamente nunca se ha hecho una diferenciacin de qu delitos establecidos
en el libro contra la administracin pblica corresponde el tema de afectacin especfica del
patrimonio del Estado, ese tema de la necesidad de integrar un anlisis de lo que debemos
322
Instituto Pacfico

considerar la afectacin real del patrimonio del Estado es conforme a lo sealado por el representante del Ministerio Pblico porque efectivamente hay un vaco doctrinario y jurisprudencial. Ahora la defensa del seor Quimper Herrera ha sealado que estamos ante un delito de resultado y no ante un delito de mera actividad; el delito de Negociacin Incompatible
y conforme lo seala la doctrina es uno de inters indebido que incluso puede ser favorable
para el Estado, y este delito, conforme est expuesto en la acusacin, es uno de inters indebido que afect el tema del patrimonio del Estado porque cuando se refiere a los trminos
de la acusacin se tiene que era de inters del Estado, que esos cinco lotes se entreguen al
mejor postor y de quin era el inters, de quin era la necesidad de tutelar en acceder a los
mejores postores?, precisamente de Alberto Quimper Herrera. Se puede observar que conforme se est desarrollando el interrogatorio haba un inters indebido, que era cincuenta
millones de dlares que tena como expectativa el Estado por cada lote que se concesionaba,
eran cinco lotes, entonces la cifra era de doscientos cincuenta millones de dlares que tena
como expectativa el Estado, eso era el inters del Estado, pues se entregaba los mejores lotes,
pues el lote cincuentaitrs al que se quiere aludir que ya no es parte de la lnea ssmica del
famoso lote Camisea, pues ahora se quiere tergiversar y se quiere amparar de un informe
pericial, informe que ha sido cuestionado desde un inicio por el Ministerio Pblico y la Procuradura; no se puede valorar un informe pericial que tiene esa naturaleza, porque conforme
se est desarrollando los interrogatorios se esta evidenciando que se est ante una distorsin
de los hechos, que efectivamente ha tenido que afectar el patrimonio del Estado, por esas
razones la Procuradura Especializada en delitos de Corrupcin se adhiere a los argumentos
del representante del Ministerio Pblico y solicita se declare infundada la excepcin planteada.- QUINTO: Que, segn los trminos expuestos en la acusacin Fiscal se imputa cuatro
delitos al acusado Quimper Herrera; respecto al delito de Trfico de Influencias, como
funcionario pblico de PERUPETRO que en esos momentos ejerca el cargo de miembro de
Directorio, en representacin del Ministerio de Energa y Minas, desde el once de setiembre
del dos mil seis [Resolucin Ministerial nmero cuatrocientos treinticinco guin dos mil seis
guin MEM oblicua DM del ocho de setiembre del dos mil seis (publicada el domingo diez
de setiembre del dos mil seis), suscrita por el entonces Ministro de Energa y Minas, Ing. Juan
Valdivia Romero); al siete de octubre del dos mil ocho [Resolucin Suprema nmero cero
cuarentaiuno guin dos mil ocho guin EM del cinco de octubre del dos mil ocho (publicada
el lunes seis de octubre del dos mil ocho), que lo destituye por la denuncia propalada en un
medio de comunicacin respecto de gestiones ilegales desarrolladas en el Consorcio, suscrita
por el seor Presidente de la Repblica y el Ministro de Energa y Minas, Ing. Juan Valdivia
Romero] y que desde su posicin privilegiada se comprometi, primero ante Canan Fernndez, Len Alegra y Mario Daz Lugo, y luego ante Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad
o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, en influir en las decisiones de los funcionarios
de PERUPETRO y PETROPER con poder de decisin en la concesin de lotes de hidrocarburos con un evidente inters econmico. Con relacin el delito de Patrocinio Ilegal en su
calidad de funcionario pblico de PERUPETRO, entre finales del mes de enero al cinco de
octubre del dos mil ocho, y para obtener beneficio econmico patrocin indebidamente ante
la entidad para la cual prestaba servicios, intereses que la empresa noruega DP realizaba en
el Per por medio de su subsidiaria DPI y la sucursal de esta ltima en Lima Per [DISCOVER
PETROLEUM INTERNATIONAL AS SEDE PER], al haber elaborado informes jurdicos de
orden tributario, contractual, de regalas y sucursales para dicha empresa a ser presentados
ante la administracin pblica a la que perteneca y que previamente los remiti a Len
Alegra, quien a su vez se encarg de reenviarlos a Mario Daz Lugo y este a Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, lo que evidencia
Actualidad Penal
323
Actualidad
Penal
su participacin en el delito imputado. Respecto al delito de Cohecho Pasivo Propio, en

su calidad de funcionario pblico, Director de PERUPETRO, solicit por intermedio de Rmulo Augusto Len Alegra, a Rafael Fortunato Canan Fernndez, Mario Daz Lugo, Jostein
Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad [representantes de DP] un donativo para realizar actos en violacin de sus obligaciones, tales como
cinco mil dlares americanos mensuales por sus servicios de asesora que deba realizar
conjuntamente con Ernesto Arias Schreiber Game y, tambin por medio de este ltimo y de
Len Alegra, una vez culminado el Proceso de Seleccin nmero PERUPETRO guin CONT
guin cero cero uno guin dos mil ocho, otras sumas de dinero por honorarios de xito
ascendentes a trescientos mil dlares americanos, que podan quedar en doscientos diez mil
dlares americanos, por las gestiones realizadas a nombre de DPI para la obtencin de lotes
para exploracin y explotacin de hidrocarburo. La asesora de Qumper Herrera fue propuesta por Rmulo Augusto Len Alegra a Mario Daz Lugo y Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare
Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, por su condicin de abogado experto en derecho tributario. Finalmente respecto al delito de Negociacin Incompatible,
en su condicin de funcionario pblico [Director de PERUPETRO S.A.], favoreci la incursin
en el Per en el negocio de exploracin y explotacin de hidrocarburos de la empresa noruega DP por medio del Proceso de Seleccin nmero PERUPETRO guin CONT guin cero cero
uno guin dos mil ocho, tal es as que la asisti en temas tributarios, contractuales, regalas,
como de la constitucin de la sucursal de DPI en Lima - Per; adems, particip y sigui de
cerca el desarrollo del citado Proceso y, estando al cargo que tena, influy en la decisin de
los integrantes de la Comisin de Trabajo para que favorecieran en todos los actos a DPI,
mientras que desde su posicin funcional convalidaba tales actos irregulares; asimismo, porque debido al patrocinio que ejerca en favor de dicha empresa, concertaba citas y/o reuniones con altos directivos de PERUPETRO; () tambin porque mantena coordinaciones con
los representantes de DPI tanto en Per como en Noruega y los mantena al tanto de sus
actividades a travs de Len Alegra y luego de Arias Schreiber Game, como de su intervencin
en las Sesiones de Directorio, por ejemplo de la carta de fecha siete de agosto del dos mil
ocho en la que expresa su opinin respecto al derecho que estima que le corresponde a PETROPERU para negociar con PERUPETRO contrato de exploracin y explotacin de hidrocarburos y CET, misma que tena como objetivo la promesa de exploracin conjunta del rea
ubicada en la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti; por otro lado, fue quien propuso
al procesado Arias Schreiber Game a Len Alegra como representante de DPI en el Per, para
que lo cubra en los negocios indebidos.- SEXTO: Que, el artculo setentiocho del Cdigo
Penal, contempla los presupuestos de extincin de la accin penal, en virtud de las cuales el
Estado auto limita su potestad punitiva, estas razones pueden tener como fundamento causas
naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales
basados en el principio de seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista). As, tenemos que la prescripcin constituye una causa de
extincin de la accin penal, fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos, que se traduce en la renuncia del Estado al ius puniendi por cuanto ste no puede
permanecer latente indefinidamente, eliminando as toda forma de incertidumbre jurdica al
descartar la posibilidad de perseguir un hecho criminal, vencido el plazo prescriptorio establecido. Es menester anotar, que la prescripcin de la accin penal, mas all que sus efectos
se reflejen material y normativamente en los mbitos penal sustantivo y procesal penal; su
ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en atencin a que constituye una
autolimitacin que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda
324
Instituto Pacfico

incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando a decir del Tribunal Constitucional el principio de seguridad
jurdica1; vinculndose con otros derechos fundamentales como el derecho a la definicin
del proceso en un plazo razonable2, el derecho a la libertad, como instrumento realizador en
el caso de los dos primeros; y como mecanismo de interdiccin de la arbitrariedad, en caso
del ltimo3. En razn de lo antes precisado, la interpretacin de cualquier norma interruptiva,
suspensiva o ampliatoria del plazo prescriptorio de la accin penal, debe realizarse en forma
restrictiva con sujecin a la Constitucin y pleno respeto al principio de legalidad, a fin de
evitar la arbitrariedad y conservar el orden del sistema de las normas jurdicas4; ello en armona con la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia Casatoria de fecha catorce de
mayo del dos mil trece, dictada por la Sala Penal permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en la Casacin nmero trescientos cuarentisiete guin dos mil once LIMA5.STIMO: Que, el artculo ochenta del Cdigo Penal establece un plazo ordinario de prescripcin de la accin penal, que es igual al extremo mximo de la pena privativa de libertad fijada para el delito, el que opera cuando no se ha producido aun la formacin de causa
contra el imputado o por lo menos una imputacin vlida dirigida en su contra con asignacin
de cargos penales determinados, contenida en una actuacin fiscal; y en el supuesto que ya
exista un proceso penal instaurado contra el imputado o una imputacin vlida dirigida contra este en los trminos antes sealados, por parte del Ministerio Pblico, an cuando sea a
nivel de investigacin preliminar; el artculo ochentaitrs del mismo citado cuerpo legal, establece un plazo extraordinario, el mismo que es igual al plazo prescriptorio ordinario mas la
mitad. Por su parte con respecto a la determinacin del dies a quo, esto es del comienzo
del plazo de prescripcin de la accin penal, se establece que: a) en caso de delitos en grado
de tentativa, se cuenta desde el da en que ces la actividad delictuosa; b) en caso de delitos
de consumacin instantnea, se cuenta a partir del da en que se consuman; c) en caso de
delito continuado, se cuenta desde el da en que termin la actividad delictuosa; y d) en caso
de delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia6.- OCTAVO: Que, de otro
lado, en nuestro sistema legal se establecen plazos especiales de prescripcin; as tenemos
que el precitado artculo ochenta del Cdigo penal, en su prrafo final, dispone un plazo
especial agravado con la dplica, en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores
pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste7; mientras que
el artculo ochentiuno del citado cuerpo legal, establece un plazo especial disminuido, con la
reduccin a la mitad, para aquellos casos en que el agente de la infraccin penal al momento de su realizacin contara con menos de veintiun aos o mas de sesenticinco aos de edad8.NOVENO: Que, en atencin a lo antes expuesto, corresponde determinar si se dan los supuestos de temporalidad para que opere la prescripcin de la accin penal con relacin al encausado excepcionante Alberto Quimper Herrera; para lo cual resulta necesario establecer el
hecho delictivo que se imputa, determinando el momento o espacio temporal en que se
1 STC recadas en Exp.N 1805-2005-HC/TC, caso Mximo Cceda Pedemonte; Exp. N 3116-2012-PHC/TC LIMA,
caso Elsa Canchaya Snchez; y Exp. 5922-2009-PHC/TC LIMA, caso Luis Herrera Romero, entre otros.
2 Eugenio Ral Zaffaroni; Ob. Cit.; pg. 860.
3 La prescripcin de la accin penal supone la defensa del individuo contra los excesos del poder estatal; STC
recada en el Exp.N 218-2009-PHC/TC LIMA, caso Roberto Contreras; fundamento 14.
4 Percy Garca Cavero; Lecciones de Derecho Penal. Parte General; Editorial Grijley; Lima 2008; pags.236 a 240.
5 Especficamente Fundamente 4.6.
6 Art. 82 del Cdigo Penal.
7 Art. 80 in fine del Cdigo Penal, modificado por el Art. 4 de la Ley 28117.
8 Art.81 del Cdigo Penal.
Actualidad Penal
325
Actualidad
Penal
habra producido segn la acusacin efectuada por el Ministerio Pblico, el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del mismo y las dems circunstancias concomitantes para la aplicacin de las normas que regulan su aplicacin concreta; ello teniendo en cuenta que la excepcin de prescripcin busca la conclusin del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo; por
lo que para su resolucin corresponde nicamente computar el plazo requerido a efecto de
determinar si el transcurso del tiempo ha operado su efecto liberatorio. En ese orden de ideas
tenemos: a) Que, el delito de Trfico de Influencias se encuentra tipificado en el artculo
cuatrocientos del Cdigo Penal, el mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de
libertad no menor cuatro ni mayor de seis aos, e inhabilitacin conforme a los incisos primero y segundo del artculo treintiseis del Cdigo Penal; el delito de Patrocinio Ilegal se
encuentra tipificado en el artculo trescientos ochenticinco del miso cuerpo de leyes, el mismo
que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas; el delito de Cohecho Pasivo Propio se encuentra tipificado en el artculo trescientos noventaitrs del Cdigo Penal, el
mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos
ni mayor de de ocho aos, e inhabilitacin conforme a los incisos primero y segundo del
artculo treintiseis del mismo cuerpo de leyes en comento; y por ltimo, el delito de Negociacin Incompatible, se encuentra sancionado en el artculo trescientos noventinueve del
cuerpo normativo penal, el mismo que reprime dicha conducta con pena privativa de libertad
no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos e Inhabilitacin; siendo de precisar que conforme a lo resuelto en la presente causa9, se ha determinado que los delitos imputados al
mencionado acusado configuran un concurso ideal de delitos. En atencin a lo antes expuesto tenemos que en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el tercer prrafo del
artculo ochenta del Cdigo Penal, la accin penal por todos los delitos que concursan idealmente en la imputacin, sin mediar circunstancias especiales, prescribe ordinariamente a los
ocho aos (extremo mximo de la pena para el delito mas grave del concurso ideal); b) Que,
conforme lo precisa la seora representante del Ministerio Pblico en su dictamen acusatorio
complementario10, los hechos materia de la imputacin contra el acusado excepcionante se
habran producido desde el once de setiembre del dos mil siete hasta el siete de octubre del
dos mil ocho, fecha esta ltima que marca el inicio para el cmputo del plazo prescriptorio;
c) Que, por otro lado, de la ficha del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC, obrante a fojas treinticuatro mil setenticinco, aparece que el encausado Alberto Quimper Herrera, naci el diez de abril de mil novecientos treintaisiete, por lo que a la fecha de
producidos los hechos materia de la imputacin penal, este contaba con mas de setenta aos
de edad, por lo que se encuentra incurso en la circunstancia especial prevista en el artculo
ochentiuno del Cdigo Penal, para la que se acuerda la reduccin del plazo prescriptorio a la
mitad.- DCIMO: Que, planteada11 la cuestin de aplicacin del plazo prescriptorio duplicado previsto en el artculo ochenta in fine del Cdigo Penal, para el delito de Negociacin incompatible, bajo el argumento que se tratara de un delito que afecta el patrimonio estatal y
que al respecto existe vaco en la doctrina y jurisprudencia nacional, es menester precisar, en
primer trmino: que, conforme al Acuerdo Plenario nmero uno guin dos mil diez guin
ciento diecisis, del diecisis de noviembre del dos mil diez, si el fundamento esencial de la
duplicacin del plazo prescriptorio es la lesin efectiva del patrimonio realizada por los fun9 Mediante resolucin de fecha 22 de octubre del 2010, recada en el Inc. N 105-2008-G1, fs. 440 a 446, que
confirm la resolucin de primera instancia que declar infundada una anterior excepcin de prescripcin deducida
por el acusado Alberto Quimper Herrera.
10 Obrante de fs. 33067 a 33077, especficamente a fs. 33067 vuelta.
11 Por el representante del Ministerio Pblico y la parte civil.
326
Instituto Pacfico

cionarios o servidores pblicos, es necesario que exista una vinculacin directa entre estos, tal
fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: a) Que exista una relacin
funcionarial entre el agente infractor especial del delito funcionario o servidor pblico y el
patrimonio del Estado; b) Que, el vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del Estado implique que este ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin
o custodia sobre los bienes pblicos; y c) Que, pueda servir como fuente de atribucin de
dicha posicin y facultad funcionarial una orden administrativa, aunque sea una disposicin
verbal, para que se pueda transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones
concretas de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos al funcionario o
servidor que originalmente por su nivel y facultades especficas no las posea12, lo cual circunscribe la aplicacin de la duplica en mencin, a los delitos especiales propios, cuyo bien
jurdico tutelado se encuentre directamente vinculado con el patrimonio pblico; precisando
el Acuerdo Plenario en comento, que una interpretacin distinta sera irrazonable y vaciara
de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores pblicos respecto
del patrimonio del Estado y asimilara el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciacin
que le otorgue sentido a la disposicin legal13. En ese orden de ideas, queda claro que el
anlisis de la aplicacin de la duplica del plazo de prescripcin, se debe dar exclusivamente
en funcin a la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados directamente con el
patrimonio pblico; quedando excluidos de tal aplicacin aquellos tipos penales que solo
afectan el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, la observancia de los deberes del cargo, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional y otros desvinculados totalmente de la afectacin del Estado.- DCIMO PRIMERO: Que, en segundo trmino, contrariamente a lo sostenido por el seor representante del Ministerio Pblico en cuanto a la
existencia de un vaco en la jurisprudencia y la doctrina nacional, respecto a la determinacin
si el delito de Negociacin incompatible afecta el patrimonio del Estado; tenemos que la
doctrina nacional y extranjera es pacfica al sostener, que el bien jurdico protegido en dicho
delito es el normal funcionamiento de la administracin pblica14, el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la administracin pblica15, la transparencia con la que debe
actuar un funcionario o servidor pblico en la realizacin de los actos propios del cargo que
se relacionan con los contratos y operaciones en las que participa en nombre o representacin
del Estado16; en conclusin el objeto de proteccin, en el delito en comento, es sustancialmente la correcta marcha de la administracin pblica y especialmente la lealtad de los
funcionarios del Estado a travs de su imparcialidad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, tiene una lnea jurisprudencial consolidada, considerando que el delito
de negociacin incompatible es uno de peligro que no exige la irrogacin de un perjuicio
patrimonial concreto a la administracin pblica, por lo que para su configuracin basta la
inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal importando un adelantamiento de barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor
pblico atente contra el patrimonio estatal aprovechndose de la funcin pblica y en tal
razn, es un tipo penal que no protege directamente el patrimonio del Estado, razn por
la que no le es aplicable la duplicidad del plazo de prescripcin prevista en el artculo ochen12
13
14
15
16
Fundamento 15.
Fundamento 16.
Fidel Rojas Vargas; Delitos contra la administracin Pblica; Grijley; 4 Edicin; Lima 2007; Pg. 818.
Ramiro Salinas Sicha; Delitos contra la Administracin Pblica; 3 Edicin; Edit. Grijley; Lima 2014; pag.574.
Jos Castillo Alva; El delito de Negociacin incompatible, en Cuestiones actuales del sistema penal Crisis y
Desafos; Ara Editores; Lima 2008; pg. 566.
Actualidad Penal
327
Actualidad
Penal
ta parte in fine del Cdigo Penal17, criterio que ha cobrado uniformidad en la jurisprudencia
de nuestro mximo rgano de justicia penal18; el mismo que adems se corresponde con los
trminos del Acuerdo Plenario nmero uno guin dos mil diez oblicua CJ guin ciento diecisis, del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, a partir del cual se ha producido su cabal consolidacin.
En razn de lo antes glosado, el Colegiado Juzgador, coincidiendo con la postura jurisprudencial consolidada, considera que en atencin a su configuracin tpica el delito de Negociacin
incompatible, no se vincula directamente con la afectacin del patrimonio pblico, ni su tipificacin tiene por objeto de proteccin el mbito patrimonial de la administracin pblica;
y por ende no le corresponde la duplicacin del plazo prescriptorio de la accin penal.- DCIMO SEGUNDO: Que, por ltimo cabe precisar: que, conforme se advierte de la acusacin
escrita formulada en la presente causa19, el propio representante del Ministerio Pblico, al
esbozar precisiones tericas respecto al delito de Negociacin incompatible, sostiene que
estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisin la produccin
de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que
basta el denominado dolo de autor) cuyo bien jurdico protegido lo constituye el correcto
funcionamiento de la funcin pblica, conforme a las exigencias constitucionales, con respecto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad, lo que implica el reconociendo que se trata de un delito que no tiene vinculacin directa con la afectacin del patrimonio estatal. Lo antes anotado pone en evidencia que los reparos formulados
por el seor representante del Ministerio Pblico y la parte civil, resultan contrarios a la
propia tesis imputativa fiscal, ello adems de considerarse por este Colegiado, que la bastante controversial20 interpretacin que postula el seor Fiscal para determinar por comparacin de identidad con el tipo penal del delito de Fraude en la administracin de personas
jurdicas, que el delito de Negociacin incompatible afecta el patrimonio del Estado, resulta
extraa a la lnea de desarrollo doctrinal al respecto, revistiendo en lo terico caractersticas
surrealistas; consideraciones por las cuales debe desestimarse la pretensin del seor representante del Ministerio Pblico y de la parte civil, para la aplicacin de la dplica del plazo
prescriptorio de la accin penal, en el caso que nos ocupa, dada su manifiesta improcedencia.DCIMO TERCERO: Que, descartada la aplicacin del plazo prescriptorio duplicado postulada por los seores representantes del Ministerio Pblico y la parte civil; y retomando las
consideraciones contenidas en el considerando noveno de la presente resolucin, tenemos,
que el rgimen individualizado de prescripcin de la accin penal, que corresponde a los
delitos imputados en la presente causa al acusado Alberto Quimper Herrera, determina que
el plazo extraordinario de la accin penal, atendiendo al extremo mximo de la penalidad
conminada para el delito mas grave en concurso ideal cohecho pasivo propio, as como a
la aplicacin de la reduccin a la mitad del plazo prescriptorio, prevista en el artculo ochentiuno del Cdigo Penal en atencin a que al momento de los hechos contaba con mas de
sesenticinco aos de edad es de seis aos; plazo que computado a partir del siete de octubre
del dos mil ocho fecha hasta la que, segn la postulacin del Ministerio Pblico, se habran
17 Ejecutoria Suprema de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 19 de
abril del 2013, recada en el R.N.N. 2068-2012LIMA.
18 Vase Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente de fecha 16 de marzo del 2011, recada en el R.N.N.
404-2010 CUZCO; Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de fecha 11 de Julio del 2012, recada en el
R.N.N. 4169-2010 LIMA; y Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de fecha 09 de noviembre del 2012,
recada en el R.N.N. 3949-2011 UCAYALI.
19 Obrante de fs.31603 a 31658 vuelta; especficamente el punto 85 obrante a fs. 31638 vuelta.
20 Segn la propia afirmacin del seor representante del Ministerio Pblico.
328
Instituto Pacfico

producido los hechos materia de imputacin en su contra a la fecha ha transcurrido en exceso, por lo que ha operado el efecto liberatorio del tiempo, produciendo la extincin de la
accin penal incoada en su contra por prescripcin, por todos los delitos que se le imputan
en la presente causa; razn por la que de conformidad con lo dispuesto en el penltimo
prrafo del artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, debe ampararse la excepcin de prescripcin deducida por la defensa del acusado en mencin. Por tales fundamentos,
los miembros de la Tercera Sala Penal Liquidadora; DECLARARON: FUNDADA LA EXCEPCIN
DE PRESCRIPCIN deducida por la defensa del encausado ALBERTO QUIMPER HERRERA; y en consecuencia: EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIN la accin penal incoada
en su contra por los delitos contra la Administracin Pblica Trfico de influencias,
Patrocinio ilegal, Cohecho pasivo propio y Negociacin incompatible en agravio del
Estado; FENECIDO el proceso en cuanto refiere al ciudadano Alberto Quimper Herrera;
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente se anulen los antecedentes
policiales y judiciales generados por el trmite de la presente causa; asimismo se levanten las
medidas cautelares personales y reales dictadas en su contra; ARCHIVNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa en dicho extremo; debiendo continuar el desarrollo del juicio oral en cuanto refiere a los dems encausados. quedando la presente resolucin notificada a las partes
con su lectura en la audiencia pblica de juzgamiento.
Actualidad Penal
329
Actualidad
Penal

PRESCRIPCIN
2. SENTENCIA: Caso Elsa Victoria Canchaya
Snchez. La prescripcin: Concepto, plazos y
otras precisiones
Sumilla
i) La prescripcin de la accin penal entendida como el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea ejecutada; as la persecucin
penal de un delito no es perpetua, todos los delitos de nuestro ordenamiento jurdico prescriben.
ii) La Corte Suprema, en Acuerdo Plenario, ha considerado en mayora que: la regulacin de la prescripcin de la accin penal est vinculada a la poltica criminal que adopta el Estado a travs del rgano
competente el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo va facultades delegadas por aquel- conforme
a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripcin de los delitos escogi ciertos parmetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sancin, todo con el fin de procurar, de
acuerdo a las caractersticas propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecucin de la accin
penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislacin se ha optado que para efectos
de la prescripcin de la accin penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito.
Dicho factor en trminos de legitimacin, servir de parmetro para conciliar los intereses del Estado en
la persecucin del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo. (Acuerdo Plenario
8-2008/CJ-118 del trece de noviembre de 2009. Fundamento dcimo).
iii) El Tribunal Constitucional, al respecto seala: La prescripcin, desde un punto de vista general, es la
institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se
libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal
fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius
punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio
pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, en la
cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado
cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho
tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica. (Exp.
N. 5922-2009-PHC/TC del veintinueve de noviembre de dos mil diez, fundamento dos).
330
Instituto Pacfico

SALA PENAL ESPECIAL
A. V. N. 07-2007
Resolucin N. 09-2014
Lima, veintids de mayo de dos mil catorce.
AUTOS y VISTO: Odo el informe oral respectivo, interviene como ponente la seor Juez
Supremo Cevallos Vegas, estando a la sentencia expedida en el Expediente N 03116-2012PHC/TC, por el Tribunal Constitucional con fecha cuatro de setiembre de dos mil trece, materia
de la presente vista de la causa, que resuelve declarar fundada la demanda interpuesta por
Elsa Victoria Canchaya Snchez en consecuencia nula la sentencia de vista de fecha cuatro de
mayo de dos mil diez expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, que declar infundada la excepcin de prescripcin deducida por la recurrente
en el proceso penal seguido en el Expediente cero sietedos mil siete.
CONSIDERANDO
I. RESOLUCION MATERIA DE ANLISIS
Primero.- Que el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha cuatro de setiembre
de dos mil trece, recada en el Exp. N 03116-2012-PHC/TC declar Fundada la demanda
de agravio constitucional; consecuentemente NULA la sentencia de vista de fecha cuatro
de mayo de dos mil diez expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que declar infundada la excepcin de prescripcin deducida
por la recurrente (Elsa Victoria Canchaya Snchez), en el proceso penal seguido en el
Exp. 07-2007; ordenando a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica que emita nuevo pronunciamiento.
Segundo: Que al respecto debemos sealar, que siendo el Tribunal Constitucional el ente
supremo de interpretacin y de control de la Constitucionalidad, sus decisiones dentro
del fuero interno deben ser respetadas, por lo que la nueva decisin a tomarse en cuenta
por el Organo Jurisdiccional competente, se ceir al anlisis del proceso solo en el extremo materia de controversia anlisis de la excepcin de prescripcin planteada a nivel
de segunda instancia para la defensa tcnica de doa Elsa Victoria Canchaya Snchez;
asimismo, debe dejarse establecido que si bien en el fundamento veintiuno de la citada
sentencia del Tribunal Constitucional, seala que por conexidad debe declarase nula la
sentencia de primera instancia, sin embargo, esto no se ha establecido expresamente en
la parte resolutiva, la que no impide que este Supremo Tribunal, al momento del anlisis
del mismo pueda determinar lo que mejor se ajuste a ley al momento de expedirse la
resolucin correspondiente.
Tercero.- Que la defensa de la encausada Elsa Victoria Canchaya Snchez a fojas cinco
mil setecientos sesenta y nueve, deduce Excepcin de Prescripcin de la Accin Penal,
precisando para tal efecto lo siguiente: Si los hechos ocurrieron el tres de enero de dos
mil siete (memorando nmero cero cincuenta-dos mil siete- EVCS/CR), y la prescripcin
extraordinaria operaba el tres de enero de dos mil diez al sumarse al periodo de suspensin
de la prescripcin que es de un mes y cinco das, la accin penal se extingui el ocho de
febrero de dos mil diez; pero si a ello se agrega la suspensin de los plazos de prescripcin
desde la denuncia de la Procuradura, los hechos prescribieron inevitablemente el diecisis
de febrero de dos mil diez; no siendo de aplicacin la dplica del plazo prescriptorio, en
Actualidad Penal
331
Actualidad
Penal
atencin a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia mil ochocientos

cinco- dos mil cinco- HC/TC, de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco.
II. ANTECEDENTES DENUNCIA CONSTITUCIONAL
Cuarto.- Que con fecha veinticuatro de abril de dos mil siete el seor Procurador Pblico
del Estado, Julio Ubillus Soriano, formula Denuncia Constitucional contra la entonces
Congresista de la Repblica seora Elsa Victoria Canchaya Snchez por los delitos contra
la Administracin Pblica, en la modalidad de nombramiento para cargo pblico, contra
la Fe Pblica Falsedad Genrica- y por el delito contra el patrimonio Estafa delitos
tipificados en los artculos trescientos ochenta y uno, cuatrocientos treinta y ocho y ciento
noventa y uno del Cdigo Penal ver fojas uno y siguientes, Tomo I.

RESOLUCIN QUE DECLARA HABER LUGAR A FORMACIN DE CAUSA

Quinto.- Que, luego de culminado el proceso del antejuicio, con fecha ocho de junio de dos
mil siete, se public la Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero cero cuatro dos
mil seis CR., mediante la cual expide la resolucin que declara haber lugar a formacin
de causa contra la seora Congresista de la Repblica Elsa Victoria Canchaya Snchez
por la presunta comisin de los delitos de nombramiento y aceptacin ilegal para cargo
pblico, estafa y falsedad genrica previsto en los artculos trescientos ochenta y uno,
ciento noventa y seis y cuatrocientos treinta y ocho del Cdigo Penal, respectivamente
ver fojas trescientos cincuenta y tres, Tomo I.
FORMALIZACIN DE DENUNCIA PENAL
Sexto.- Que la seora Fiscal de la Nacin con fecha quince de junio de dos mil siete, formula denuncia penal contra la Congresista Elsa Victoria Canchaya Snchez, por la presunta
comisin de los delitos de nombramiento y aceptacin ilegal para cargo pblico, estafa y
falsedad genrica previsto en los artculos trescientos ochenta y uno, ciento noventa y seis
y cuatrocientos treinta y ocho del Cdigo Penal, respectivamente ver fojas mil doscientos
treinta y ocho, Tomo 4.

AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIN
Stimo.- Que mediante resolucin de fecha veintiuno de junio de dos mil siete, se abre
instruccin en la va sumaria contra de Elsa Victoria Canchaya Snchez, por los delitos
contra la Administracin Pblica Nombramiento y Aceptacin Ilegal para Cargo Pblico, Estafa y Falsedad Genrica, previsto en los artculos trescientos ochenta y uno, ciento
noventa y seis y cuatrocientos treinta y ocho del Cdigo Penal, en agravio del Estado,
respectivamente ver fojas mil doscientos cuarenta y seis, Tomo 4.

332
RESOLUCIN DE ARCHIVAMIENTO
Octavo.- Que mediante resolucin de fecha veintisis de enero de dos mil nueve, el Juez
Supremo Instructor resuelve archivar definitivamente el proceso penal seguido a doa
Elsa Victoria Canchaya Snchez por los delitos de estafa y falsedad genrica en agravio
del Estado, bajo los siguientes argumentos: Que habindose instaurado proceso por los
delitos contra la Administracin Pblica Nombramiento y Aceptacin Ilegal para Cargo
Pblico, Estafa y Falsedad Genrica, la Fiscala que ha intervenido en la investigacin
judicial sostiene no habindose acreditado de autos la realizacin efectiva de ambas
figuras, se concepta: No Ha Lugar a formular acusacin contra Elsa Victoria Canchaya
Snchez, por los delitos de Estafa y Falsedad Genrica en agravio del Estado; archivndose la instruccin en este extremo..; ante la no acusacin del Ministerio Pblico, la
Instituto Pacfico

Vocala Suprema de Instruccin con la facultad que le confiere el inciso c del artculo
doscientos veinte del Cdigo de Procedimientos Penales; remite los actuados ante el
Fiscal Supremo correspondiente; as la Fiscala revisora ha expedido dictamen resolutivo
en los siguientes trminos al no haber evidencia alguna de la participacin delictiva
de la procesada en los hechos incriminados materia de consulta, esta Fiscala Suprema
en lo Penal, al COMPARTIR la opinin fiscal contenida en el dictamen de fojas tres mil
novecientos ochentiseis/ cuatro mil veinticinco de fecha once de enero de dos mil ocho,
APRUEBA el contenido del mismo en el extremo consultado y devuelve los actuados a la
Sala de origen (), por lo que el Vocal Instructor ahora Juez Supremo Instructor emite
resolucin de archivamiento ver fojas cuatro mil novecientos treinta y cuatro-; asimismo,
mediante resolucin de fecha ocho de mayo de dos mil nueve la Sala Penal Especial de
esta Suprema Corte, confirma la resolucin de primera instancia que dispone el archivo
de los delitos antes mencionados, teniendo como fundamento la aplicacin del principio
acusatorio, pues al ser exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin
penal y de acusar, por lo que a falta de sta, el proceso debe llegar a su fin; ver fojas
cinco mil cincuenta y cuatro. Tomo 15.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAVOCALA SUPREMA DE INSTRUCCIN

Noveno.- Que mediante resolucin de fecha siete de octubre de dos mil nueve, el Juez
Supremo Instructor, emite sentencia, bajo los siguientes trminos; (). Declarando
responsable penalmente a doa Elsa Victoria Canchaya Snchez como autora de la
comisin del delito de nombramiento ilegal para ejercer cargo pblico en agravio del
Estado, imponiendo la pena de multa de ciento veinte das- multa equivalente al treinta
por ciento de su ingreso promedio diario (). Decisin a la que arriba bajo los siguientes
argumentos: Octavo: Valoracin Probatoria: Uno: Que, el artculo trescientos ochenta y
uno del Cdigo Penal, prescribe: El funcionario pblico que hace un nombramiento para
cargo pblico a persona en quien no concurren los requisitos legales, ser reprimido con
sesenta a ciento veinte das multa; (), que el nombramiento consiste en la designacin
para un cargo pblico de una persona determinada, as la persona quien nombra debe
ser un funcionario pblico facultado para efectuar tal nombramiento competencia
funcional-, a fin de desempear una funcin pblica; nombramiento que debe cumplir
con las formalidades o requisitos previstos en la ley y que en su aspecto subjetivo, el tipo
penal exige el conocimiento de la ilegitimidad del nombramiento (dolo), por parte del
sujeto activo. Dos: Que (.) mediante memorndum N 050-2007-EVCS/CR del 03 de
enero de 2007, la Congresista Elsa Canchaya Snchez design a Jacqueline Simn Vicente como asesora dos de su despacho congresal (conducta objetivizada9, pese a que no
contaba con los requisitos exigidos como son: grado universitario (.) o estudios tcnicos
superiores, ms experiencia laboral no menor de tres aos en la especialidad o amplia
experiencia laboral, no menor de cinco aos en temas que la califiquen para la funcin,
que fuera aprobado en el Acuerdo de Mesa Directiva nmeros doscientos sesenta y tres
noventa y ocho noventa y nueve/ CONSEJO-CR del veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el que fue puesto en conocimiento de la encausada Canchaya
Snchez a travs de la cartilla de informacin administrativa para congresistas, segn
lo admiti la propia encausada al deponer en su instructiva, aduciendo que para dicho
cargo no se requera de ttulo profesional. Tres: Que () Miguel Alfonso Garca Foy en
su condicin de Jefe del Area de Recursos Humanos y Tulio Vizcarra Basto como Jefe de
Control del Area de Registro y Control del Departamento de Personal de la Direccin de
Recursos Humanos, agregando que a Jacqueline Simn Vicente se le hizo entrega de una
Actualidad Penal
333
Actualidad
Penal
cartilla de informacin para que trajera toda la documentacin necesaria para su ingreso
al libro de planilla correspondiente, adicionalmente se le dio un modelo de declaracin
jurada de datos personales para que lo llenara, documentos que entreg, pero tena que
regresar porque faltaban otros y sus fotografas recientes para la elaboracin de fotocheck
y completar con ello su legajo personal, cosa que no sucedi, no contando con dicho
documento que era de uso obligatorio y que la calificacin de legajo personal se haca
posteriormente, pues se confiaba en la buena fe de la congresista Elsa Canchaya Snchez
segn asever Garca Foy. Que, el artculo quinto del Reglamento Interno de Trabajo del
Congreso de la Repblica aprobado por resolucin N 011-97-OM/CR, del 13 de junio
de 1997, establece que la contratacin del personal de confianza de los seores congresistas, se efectan por su designacin directa, distinguindose de esta manera el acto de
nombramiento efectuado por designacin directa de los congresistas () ver fojas cinco
mil trescientos sesenta y nueve, Tomo 16
III. SOBRE LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
Dcimo: BASE LEGAL

El artculo quinto del Cdigo de Procedimiento Penales regula en el sexto prrafo el instituto
de la prescripcin, precisa La Excepcin de Prescripcin podr deducirse cuando por el
transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados en el Cdigo Penal, se extingue
la Accin Penal o la Pena.
PRECISIONES SOBRE LA INSTITUCIN JURDICA DE LA PRESCRIPCIN
i) La prescripcin de la accin penal entendida como el transcurso de un periodo de
tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la
pena sea ejecutada; as la persecucin penal de un delito no es perpetua, todos los
delitos de nuestro ordenamiento jurdico prescriben.
ii) La Corte Suprema en Acuerdo Plenario ha considerado en mayora que: la regulacin
de la prescripcin de la accin penal est vinculada a la poltica criminal que adopta
el Estado a travs del rgano competente el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo va facultades delegadas por aquel- conforme a sus potestades. El legislador a
la hora de regular la prescripcin de los delitos escogi ciertos parmetros objetivos
como el tipo de pena y el extremo mayor de la sancin, todo con el fin de procurar,
de acuerdo a las caractersticas propias de cada delito, un normal desarrollo de la
prosecucin de la accin penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra
legislacin se ha optado que para efectos de la prescripcin de la accin penal se ha
de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor en trminos
de legitimacin, servir de parmetro para conciliar los intereses del Estado en la
persecucin del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo.
(Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-118 del trece de noviembre de 2009. Fundamento
dcimo).
iii) El Tribunal Constitucional, al respecto seala: La prescripcin, desde un punto de
vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo,
la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es
una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo
sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo
el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental
inspirada en el principio pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal
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Instituto Pacfico

una funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad
punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se
elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva mucho
tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica. (Exp. N 5922-2009-PHC/TC del veintinueve de noviembre de dos
mil diez, fundamento dos).
iv) La definicin de prescripcin va ligada al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se realiz la conducta tpica, as en el Ttulo Quinto de la Parte General
del Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, regula la extincin de la accin
penal y de la pena, estableciendo en su artculo ochenta que la accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad (plazo ordinario); asimismo el artculo ochenta y tres, preavisa
que en caso de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, esta prescribe en
todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripcin, (plazo extraordinario). Por ltimo, en cuanto a la duplicidad de la
prescripcin, alcances establecidos en el artculo ochenta ltimo prrafo del Cdigo
Penal; cuando el delito es cometido por funcionario o servidor pblico contra el
patrimonio del Estado, mediante Acuerdo Plenario, se ha establecido sus lmites de
aplicacin e interpret el sentido de la ley desde la perspectiva de su coherencia
con el ordenamiento jurdico y el contexto en que se utiliz, sealando no solo los
delitos a los que estn dirigidos (Captulo II, Ttulo XVIII, del Libro Segundo del
Cdigo Penal: Delitos contra la Administracin Pblica cometidos por Funcionarios
Pblicos), sino fijando los presupuestos que deben concurrir a efectos de duplicar
el plazo de prescripcin como son: a) Que exista una relacin funcional entre el
agente infractor especial del delito funcionario o servidor pblico y el patrimonio
del Estado; b) El vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del
Estado implica que se ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin
o custodia de bienes pblicos; y c) Puede servir como fuente de atribucin dicha
posicin y facultad funcionarial una orden administrativa y por tanto, es posible
que a travs de una disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total
o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administracin, percepcin o
custodia de bienes pblicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel
y facultades especficas no posea (Acuerdo Plenario nmero uno dos mil diez de
fecha diecisis de noviembre de dos mil diez).
v) Que, el artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales establece la excepcin
de prescripcin como un medio tcnico de defensa del procesado que puede ser
deducido en cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez
cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo
Penal, se extingue la accin o la pena, la cual de ser declarada fundada, acarrear
que se de por fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa,
debiendo identificarse a la prescripcin como () la extincin de toda posibilidad
de valorar jurdico penalmente los hechos de atribuir la responsabilidad criminal
por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado (Garca Martn,
Luis y otros; Las consecuencias jurdicas del delito en el Nuevo Cdigo Penal Espaol.
Tirant lo Blanch Valencia, mil novecientos noventa y seis, pgina cincuenta).
vi) El artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal establece Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en
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Actualidad
Penal
otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede

concluido.
vii) A diferencia de las causas de interrupcin de la prescripcin el plazo extraordinario
de prescripcin no es inmune a los supuestos de suspensin, pues de lo contrario,
se generara situaciones absurdas de impunidad al prescribir el delito, pese a que el
proceso penal no poda iniciarse o proseguir. Las causas de suspensin de la prescripcin (ordinaria y extraordinaria) previstas en el Cdigo Penal son cualquier cuestin
de la que depende el inicio o continuacin del Proceso penal que debe resolverse
en otro procedimiento (por ejemplo, el desafuero de un congresista o el proceso de
extradicin del imputado). Esta regulacin parece razonable en la lgica del Cdigo
Penal, pues las causas de suspensin no dependen del retardo de los rganos de
juzgamiento del delito, sino de otros procedimientos (Percy Garca Cavero. Derecho
Penal Parte General, fojas ochocientos ochenta y tres)
viii) El Tribunal Constitucional al respecto, ha sealado que A diferencia de la interrupcin
de la prescripcin de la accin penal, la suspensin no cuenta con causales establecidas
en el Cdigo, sino que se dispone que <Si el comienzo o la continuacin del proceso
penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido>. En tal
sentido, puede considerarse como causal de prescripcin, por ejemplo, la cuestin
prejudicial, regulado en el artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales. Se
puede considerar, tambin la prerrogativa del antejuicio. (Exp. N 4118-2004-PHC/
TC del veintinueve de noviembre de dos mil diez, fundamento siete).
IV. ANLISIS DEL CASO
Dcimo primero: Que conforme a la acusacin fiscal de fojas tres mil novecientos ochenta
y seis, se imputa a la acusada Elsa Victoria Canchaya Snchez en su condicin de Congresista de la Repblica haber incurrido en el delito de nombramiento y aceptacin ilegal
para cargo pblico, por haber nombrado a la seorita Jacqueline Simn Vicente (quien
laboraba para la Congresista como trabajadora del hogar, dedicndose exclusivamente al
cuidado de sus menores hijos) como asesora dos, nivel SP seis de su despacho, a sabiendas
que esta no cumpla con los requisitos exigidos; contraviniendo de esta manera las disposiciones administrativas contenidas en los Acuerdos de Mesa nmero doscientos sesenta
y tres noventa y ocho- noventa y nueve/CONSEJO CR nmero cero diez noventa y
nueve dos mil/CONSEJO CR y nmero trescientos setenta y dos dos mil dos dos mil
tres/MESA CR, del veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y nueve, diecisiete de
agosto del mismo ao y veinticuatro de enero de dos mil tres, respectivamente.
Dcimo Segundo: Que habindose establecido el extremo materia de pronunciamiento
en el presente caso, corresponde ceirnos al anlisis de la figura jurdica de la prescripcin, en este sentido debemos precisar conforme a su definicin la misma va ligada al
tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se realiz la conducta tpica; para
tal efecto, debemos determinar en primer lugar que el comienzo del cmputo de dicho
plazo se encuentra regulado en el artculo ochenta y dos del Cdigo Penal, establecindose
diferencias respecto al tipo de delito de que se trate. As, los plazos de prescripcin de
la accin penal comenzarn a computarse: 1. En la tentativa, desde el da en que ces
la actividad delictuosa; 2. En el delito instantneo, a partir del da en que se consum;
3. En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y, 4. En el
delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia. Por lo que corresponde en
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Instituto Pacfico
este sentido establecer si el delito instruido nombramiento o aceptacin indebida para

cargo pblico, artculo trescientos ochenta y uno del Cdigo Penal es uno instantneo,
continuado o permanente.
Dcimo Tercero: Que conforme se aprecia de autos, el hecho delictuoso se habra consumado, cuando la encausada Canchaya Snchez propone la contratacin de la seorita
Jacqueline Simn Vicente (quien laboraba para la Congresista como trabajadora del hogar,
dedicndose exclusivamente al cuidado de sus menores hijos) como asesora dos, nivel SP
seis de su despacho, mediante la remisin del Memorando nmero cero cincuenta dos
mil siete- EVCS/CR a la Gerencia de Recursos Humanos del Congreso de la Repblica, con
fecha tres de enero de dos mil siete ver fojas cincuenta-, que en este sentido, teniendo
en cuenta que la contratacin, solo estaba supeditada al acto realizado por la citada
encausada, no resultaba necesario el tiempo que hubiera permanecido en dicho cargo,
en consecuencia su consumacin era instantnea, es decir con la sola contratacin o
aceptacin. No siendo de aplicacin para el presente caso, la duplicidad del plazo de
prescripcin establecida en el ltimo prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal, conforme a lo sealado en el fundamento dcimo punto iv, de la presente resolucin, esto
es, que la relacin funcional entre el sujeto pblico y el objeto material del delito, solo
puede tomar lugar a travs de las cualidades funcionales de administrador, perceptor y
custodio de dineros o bienes del Estado, situacin que no se presenta en el caso concreto.
Dcimo Cuarto: Que estando a lo antes sealado, corresponde ahora establecer en
forma concreta, si la aplicacin de la figura de la Suspensin establecida en el artculo
ochenta y cuatro del Cdigo Penal interrumpe el inicio de los plazos de prescripcin
de la accin penal; al respecto conforme ya se ha sealado en el fundamento jurdico
dcimo puntos vi, vii y viii, la suspensin de la prescripcin (ordinaria o extraordinaria),
son cualquier cuestin de la cual dependa el inicio o la continuacin del proceso penal
que deba resolverse en otro procedimiento cuestin pre judicial a la prerrogativa del
antejuicio poltico-; en este sentido, debemos precisar que la suspensin del inicio de la
accin penal, no se puede equiparar al inicio de los plazos prescriptorios conforme lo
establece el artculo ochenta y dos del Cdigo Penal, esto es cuanto al momento de la
consumacin del delito; toda vez que el primero, est supeditado al inicio de la accin
persecutoria por parte del representante del Ministerio Pblico y el segundo al hecho
consumativo del delito mismo. En consecuencia, el proceso penal como tal se ha visto
suspendido en el caso de autos, por el antejuicio poltico realizado a la encausada Canchaya
Snchez en este sentido, el Tribunal Constitucional seala que ante los casos de acusacin
por ilcitos penales, el antejuicio se reduce a la inhabilitacin que decide el Congreso de
permitir que la Corte Suprema juzgue y aplique la sancin penal que le corresponde,
responde en consecuencia a la existencia de una prerrogativa que, de ser retirada por
el Congreso, habilita la intervencin del juez penal. (La Constitucin Comentada, ao
dos mil tres, por Jorge Santistevan de Noriega, Gaceta Jurdica, Lima, pgina seiscientos
diez).
Dcimo Quinto: Que, el presente proceso viene a conocimiento de los integrantes de esta
Sala Penal Especial a consecuencia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, mediante
sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil trece, recada en el Expediente 31162012-PHC/TC, declarando la nulidad de la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de
dos mil diez, considerando que este nuevo Colegiado se pronuncie respecto al extremo
de la prescripcin planteada por la defensa de doa Elsa Victoria Canchaya Snchez que
fuera declarada infundada.
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Dcimo Sexto: Que habindose definido el extremo materia de pronunciamiento, asimismo, al haberse amparado el agravio Constitucional planteado, los plazos de prescripcin
de la accin recuperan su vigencia, el mismo que deber tomarse en cuenta, por lo que,
corresponde determinar si la accin penal en el presente proceso ha prescrito, en este
sentido, siguiendo con el correlato de la figura jurdica de la prescripcin tomando en
cuenta que el delito de nombramiento o aceptacin indebida de cargo pblico, tipificado
en el artculo trescientos ochenta y uno del Cdigo Penal, establece como sancin la pena
de multa, por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el artculo ochenta, quinto prrafo
de la norma penal sustantiva, que para el cmputo del plazo de prescripcin, establece
que en los delitos que merezcan otras penas, la accin penal prescribe a los dos aos, que
correspondera en este caso al plazo ordinario, a la cual se suma el plazo extraordinario
de un ao; por lo que el delito instruido prescribira a los tres aos.
Dcimo Stimo: Que, conforme se puede apreciar de autos, si se estimase que el hecho
se cometi el tres de enero de dos mil siete, descontando para tal efecto los cuarenta
y cuatro das que dur el antejuicio poltico (veinticuatro de abril de dos mil siete al
ocho de junio de dos mil siete), as como, el trmite del recurso de queja interpuesto
(veintiuno de mayo de dos mil diez hasta su recepcin ante esta Sala Penal Especial el dieciocho de noviembre de dos mil once), y por ltimo el trmite del proceso,
que resolvi el agravio constitucional, desde el momento de su interposicin hasta la
recepcin del cuaderno de Habeas Corpus ante esta Instancia Suprema, [desde el catorce de marzo del dos mil doce, conforme se aprecia de la sentencia del Tribunal
Constitucional- al diecinueve de marzo de dos mil catorce]; a la fecha de la vista de
la causa [veintids de mayo de dos mil catorce] habra transcurrido cuatro aos y seis
das; en el supuesto caso si se aplicar la figura de la Suspensin de Origen, contado
desde la fecha de expedicin de la Resolucin Legislativa que declara a lugar a formacin de causa (fecha ocho de junio de dos mil siete), descontando los periodos antes
sealados hasta la fecha de la vista de causa (veintids de mayo de dos mil catorce),
habra transcurrido tres aos, cinco meses y doce das, por lo que en ambos casos la
accin penal ya habra prescrito.
Dcimo Octavo: En este orden de ideas, debemos precisar, que ante esta instancia
Suprema en diferentes resoluciones (Exp. 08-2006-C. Caso Serpa Segura, resolucin de
fecha veintitrs de enero de dos mil ocho; Exp. 27-2003-O. Caso Pandolfi Arbul, resolucin de fecha diecisis de octubre de dos mil nueve) respecto a delitos cometidos por
altos funcionarios para los efectos de la prescripcin de la accin penal, el criterio para
la aplicacin de la figura de la Suspensin de Origen, no ha sido uniforme, tampoco
ha sido desarrollado de manera precisa en los acuerdos plenarios de la Corte Suprema,
por lo que no genera de ninguna manera vinculacin alguna con el actual Colegiado, lo
resuelto en las resoluciones que aplican dicha figura; ms an, al no existir norma alguna
que as lo precise o exija, por lo que se debe estar a los fundamentos expuestos en el
presente caso.
Dcimo Noveno: En este sentido, debemos precisar, que para el cmputo del plazo
de la prescripcin de la accin penal, se establecera de la siguiente manera: i) Primer
plazo: que la comisin del delito instruido se origin (momento de consumacin como
delito instantneo) a consecuencia del memorando N 050-2007-EVCS/CR remitido a la
Gerencia de Recursos Humanos del Congreso de la Repblica, con fecha tres de enero
de dos mil siete, suscrita por la entonces Congresista Elsa Victoria Canchaya Snchez
mediante la cual design a Jacqueline Simn Vicente como asesora dos de su despacho
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congresal, hasta la fecha en que se present la denuncia constitucional en su contra, el
veinticuatro de abril de dos mil siete, habra transcurrido tres meses y veintin das;
inicindose el proceso de antejuicio poltico, que concluy con la publicacin de la Resolucin Legislativa N 004-2006-CR, obrante a fojas trescientos cincuenta y tres la cual dur
desde el veinticuatro de abril al ocho de junio de dos mil siete, esto es cuarenta y cuatro
das; ii) Segundo plazo: habilitado que fuera la incoacin de la accin penal a partir de
la Resolucin Legislativa citada se apertura proceso penal mediante resolucin de fecha
veintiuno de junio de dos mil siete, siendo sentenciada con fecha siete de octubre de dos
mil nueve, apelada que fuere la misma y deducida la excepcin de prescripcin respectivo,
se expidi sentencia de vista con fecha cuatro de mayo de dos mil diez interponindose
recurso de nulidad el cual fue declarado improcedente, para luego interponer recurso de
queja excepcional con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, por lo que hasta dicha
fecha habra transcurrido dos aos once meses con veintisiete das; iii) Plazo final:
en este sentido, tomando como inicio del plazo de prescripcin de la accin penal, desde
la fecha de la comisin delito, esto es el tres de enero de dos mil siete hasta el
veintiuno de mayo de dos mil diez, con el descuento del tiempo que tard el proceso
de antejuicio poltico, es decir cuarenta y cuatro das se tendra un lapso de tiempo total
de tres aos, tres meses y dieciocho das, por lo que a esa fecha, la accin penal haba
prescrito.
DECISIN
Por lo que estando a los fundamentos antes expuestos:
I. REVOCARON la sentencia de primera instancia de fecha siete de octubre de dos mil nueve,
que declar responsable penalmente a doa Elsa Victoria Canchaya Snchez como autora
de la comisin del delito de Nombramiento Ilegal para ejercer cargo pblico en agravio del
Estado, imponindole la pena de multa de ciento veinte das multa equivalente al treinta
por ciento de su ingreso promedio diario; REFORMNDOLA declararon FUNDADA la
Excepcin de Prescripcin deducida por la defensa tcnica de la encausada Elsa Victoria
Canchaya Snchez en el proceso que se le sigue por el delito Contra la Administracin
Pblica nombramiento ilegal para ejercer cargo pblico en agravio del Estado.
II. DISPUSIERON el archivo definitivo del presente proceso, debiendo para tal efecto anularse
los antecedentes que se hubieran generado. Hgase saber y los devolvieron.
SS.
PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / CEVALLOS VEGAS
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PRESCRIPCIN
3. SENTENCIA: Caso Jorge Camet Dickman. La
prescripcin: Concepto, plazos y aplicacin
Sumilla
la excepcin de prescripcin es un medio tcnico de defensa, por el cual se libera al encausado de ser objeto
de persecucin penal por parte del Estado, debido al transcurso del tiempo establecido por ley, en efecto, el
artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales seala que la excepcin de prescripcin podr deducirse
cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo Penal, se extingue la
accin penal () las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas
de oficio por el Juez. Segundo: Que, para efecto de resolver lo que es materia de pronunciamiento
debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) Que, el Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su
Ttulo quinto, la extincin de la accin penal y de la pena, estableciendo el artculo ochenta, que la accin
penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de
libertad (plazo ordinario), e indicndose en su ltimo prrafo, que solo ser aplicable la dplica del plazo
de prescripcin en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por este; mientras que el artculo ochenta y uno establece que Los
plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena menos de veintin o ms de sesenta y
cinco aos al tiempo de la comisin del hecho punible. De igual forma, el artculo ochenta y tres establece
que en caso de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, esta, prescribe en todo caso, cuando
el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin (plazo extraordinario);
mientras que el artculo ochenta y cuatro del referido Texto Legal, regula la figura de la suspensin de la
prescripcin de la accin penal, estableciendo que: Si el comienzo o la continuacin del proceso penal
depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripcin hasta que aqul quede concluido.

SALA PENAL ESPECIAL
A. V. N. 27-2003
Lima, veintids de marzo de dos mil once.AUTOS y VISTOS; odos los informes orales, en la excepcin de prescripcin deducida por
Jorge Camet Dickman por los delitos de asociacin ilcita para delinquir, malversacin de
fondos y falsedad ideolgica; con lo expuesto por el representante del Ministerio Pblico; y,
CONSIDERANDO; Primero: Que, la excepcin de prescripcin es un medio tcnico de defensa, por el cual se libera al encausado de ser objeto de persecucin penal por parte del
Estado, debido al transcurso del tiempo establecido por ley, en efecto, el artculo cinco del
Cdigo de Procedimientos Penales seala que la excepcin de prescripcin podr deducirse
cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo Penal, se
extingue la accin penal () las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Segundo: Que, para efecto de resolver
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lo que es materia de pronunciamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) Que, el Cdigo
Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su Ttulo quinto, la extincin de la accin
penal y de la pena, estableciendo el artculo ochenta, que la accin penal prescribe en un
tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad,
(plazo ordinario), e indicndose en su ltimo prrafo, que solo ser aplicable la dplica del
plazo de prescripcin en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste; mientras que el artculo ochenta y uno establece que Los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando
el agente tena menos de veintin o ms de sesenta y cinco aos al tiempo de la comisin del
hecho punible. De igual forma, el artculo ochenta y tres, establece que en caso de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, esta, prescribe en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin (plazo extraordinario);
mientras que el artculo ochenta y cuatro del referido Texto Legal, regula la figura de la suspensin de la prescripcin de la accin penal, estableciendo que: Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul quede concluido; ii)
Que, el artculo noventa y nueve de la Constitucin Poltica del Estado regula la acusacin
constitucional, indica que Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso:
al Presidente de la Repblica; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado
por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco despus de que hayan cesado en estas, asimismo, el artculo cien de la
mencionada Carta Magna establece el procedimiento del antejuicio poltico, en donde el
acusado tiene derecho a defenderse por s mismo y con asistencia de abogados; precisndose que en caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula
denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das.; iii) Que, el Tribunal Constitucional
mediante sentencia recada en el expediente nmero cinco mil sesenta y ocho dos mil seis
PHC/TC (Caso: Csar Humberto Tineo Cabrera) de fecha quince de noviembre de dos mil
seis, estableci que el trmite parlamentario en el antejuicio poltico suspende la prescripcin
penal, en tanto, dicho procedimiento es un trmite indispensable, como paso previo, para
que se d inicio al proceso penal; indicndose en concreto que la suspensin del plazo prescriptorio opera desde la formalizacin de la denuncia constitucional hasta la acusacin constitucional a travs de la respectiva Resolucin Legislativa (criterio que incluso fue adoptado
en el presente proceso mediante resolucin superior de fecha diecisis de octubre de dos mil
nueve, recado en el incidente de letra O Colegiado integrado por los seores Barrientos
Pea, Ponce de Mier y Arellano Serquen - ponente); siendo ello as, para efectos del cmputo del plazo de suspensin de la accin penal en el presente caso, deber tenerse en cuenta
el tiempo transcurrido desde la formulacin de la denuncia constitucional nmero veintiocho
de fecha veintisis de setiembre de dos mil uno contra el ex Ministro Camet Dickman, hasta
la emisin de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero quince dos mil dos CR
de fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, que resuelve declarar Haber Lugar a la formacin
de causa contra el ex Ministro antes mencionado (Acusacin Constitucional), esto es, veinte
meses y dos das. Tercero: Que, estando a que la solicitud de prescripcin de la accin penal
del encausado Camet Dickman est referida a los delitos de asociacin ilcita para delinquir,
malversacin de fondos y falsedad ideolgica, debe indicarse que el anlisis a efectuarse
respecto al primer delito mencionado (asociacin ilcita para delinquir), por su naturaleza
autnoma, se har de manera independiente respecto a los otros dos tipos penales (malversacin de fondos y falsedad ideolgica), toda vez, que en cuanto a estos dos ltimos se advierte la existencia de la figura jurdica del concurso ideal de delitos y por ende prescriben
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separadamente del primero. Cuarto: Que, el delito de asociacin ilcita para delinquir se
encuentra previsto en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, establecindose que
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos
ser reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos; debiendo precisarse que resulta ser un ilcito
autnomo e independiente del delito o delitos que a travs del acuerdo delictivo se realicen;
en efecto, el Acuerdo Plenario nmero cero cuatro dos mil seis/CJ ciento diecisis de fecha
trece de octubre de dos mil seis en el segundo prrafo del punto doce, seala as queda
claro que el indicado tipo legal refirindose al delirio de asociacin ilcita para delinquir
sanciona el slo hecho de formar parte de la agrupacin a travs de sus notas esenciales que
le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos. En virtud,
el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya
inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se comente determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello
mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se le atribuya al imputado. La asociacin es autnoma e independiente del delito o delitos que a travs
de ella se cometan () pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se
trata de sustratos de hecho diferentes y por cierto de un bien jurdico distinto del que se
protege en la posterior accin delictiva que se cometa al realizar la actividad ilcita para la que
la asociacin se constituy. Quinto: Que, en tal sentido, debe precisarse que de acuerdo
al artculo ochenta y dos del Cdigo Penal, en el delito permanente el plazo de prescripcin
se comienza a computar a partir del da en que ces la permanencia, por lo que, si se toma
en cuenta que el encausado Camet Dickman ejerci el cargo de Ministro de Economa y Finanzas funcin que le habra permitido concretar los hechos cuestionados, materia del
proceso principal desde el da nueve de enero de mil novecientos noventa y tres hasta el
cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, tomndose en cuenta esta ltima fecha,
se puede deducir que a la actualidad descontndose el plazo de suspensin de la accin
penal veinte meses y dos das en efecto, desde el veintisis de setiembre de dos mil uno,
fecha de la denuncia constitucional, al veintiocho de mayo de dos mil tres, fecha de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero quince dos mil dos CR-, han transcurrido once
aos un mes y quince das, tiempo que excede el plazo de prescripcin extraordinaria nueve aos, de acuerdo al ltimo prrafo del artculo ochenta y tres del Cdigo Penal-; ms an,
si dicho plazo debe ser reducido a la mitad debido a que cuando desempe el referido
cargo pblico tena ms de sesenta y cinco aos de edad, conforme a lo establecido en el
artculo ochenta y uno del Cdigo Penal; en consecuencia, en este extremo debe disponerse
la extincin de la accin penal. Sexto: Que respecto a los delitos de malversacin de fondos
y falsedad ideolgica, de acuerdo a lo expuesto en el tercero considerando, constituye un
concurso ideal de delitos, conforme a lo establecido en el artculo cuarenta y ocho del Cdigo
Penal vigente a la fecha de los hechos que sealaba Cuando varias / disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave, toda vez que,
se entiende que el momento de la suscripcin de los cuestionados Decretos de Urgencia que
habran permitido que dinero destinado para programas orientados a la erradicacin de la
pobreza y a la pacificacin del pas sea destinado a otros rubros, como compra de material
blico habra concretado la comisin del delito de falsedad ideolgica, pues con ello se dio
permisibilidad legal a la informacin falsa que se haba insertado o consentido que se inserte
en los referidos Decretos de Urgencia, por tanto, en funcin a la norma citada, estos prescriben
de manera conjunta; en tal sentido, cabe indicar que el delito de falsedad ideolgica se en-
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cuentra sancionado en el artculo cuatrocientos veintiocho del Cdigo Penal que establece:
El que o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos
que deban probarse con el documento, con el objeto d emplearlo como si la declaracin
fuera conforme a la verdad, ser reprimido si de su uso pueda resultar algn perjuicio con
pena privativa de libertad no menor de tres aos ni mayor de seis aos de privacin de la
libertad (), en tanto que el delito de malversacin de fondos, entendindose que la norma
aplicable en funcin de la descripcin fctica de los hechos materia de imputacin contenida en el dictamen acusatorio y vigente al momento del hecho imputado-, resulta ser la
contenida en el ltimo prrafo por la Ley nmero veintisis mil ciento noventa y ocho que
establece que Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la
pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos, pues el dinero
desviado, deba ser aplicado de acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Promocin de la Inversin Privada en las empresas del
Estado Decreto Legislativo nmero seiscientos setenta y cuatro, al desarrollo de programas
orientados a la erradicacin de la pobreza y a la pacificacin del pas-; en tal sentido, se
puede colegir que el plazo de prescripcin extraordinario en el presente caso para los delitos
de falsedad ideolgica y malversacin de fondos es de doce aos tomndose en consideracin el extremo mximo de la pena del delito ms grave, tiempo que desde la dacin del
ltimo Decreto de Urgencia cuestionado el nmero cero setenta y cinco noventa y seis del
diecisis de octubre de mil novecientos noventa y seis-, descontndose el plazo de suspensin
de la accin penal veinte meses y dos das han transcurrido doce aos nueve meses y
cuatro das, tiempo que excede el plazo debe ser reducido a la mitad debido a que cuando
desempe el referido carao pblico tena ms de sesenta y cinco aos de edad, conforme a
lo establecido en el artculo ochenta y uno del Cdigo Penal; en tal virtud, en este extremo
tambin debe disponerse la extincin de la accin penal. Stimo: Que, sin perjuicio de lo
antes mencionado, debe indicarse que en el delito de malversacin de fondos, se advierten
dos elementos que constituyen su estructura tpica: a) la relacin funcional existente entre el
sujeto activo y la administracin del dinero o bienes y b) la aplicacin definitiva diferente que
se da a los fondos pblicos, no necesitndose para su configuracin la lesin del patrimonio
del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero en forma no debida,
ni pre establecida, consecuentemente, el bien jurdico que se afecta con el delito de malversacin de fondos es la regularidad y buena marcha de la administracin pblica, preservando
la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la racional organizacin en
la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos; por tanto,
es de indicarse que en el presente caso no opera la dplica del plazo de prescripcin a que
se contrae el ltimo prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal. Por estos fundamentos:
declararon FUNDADA la solicitud de prescripcin de la accin penal a favor del encausado
Jorge Camet Dickman, por los delitos de asociacin ilcita para delinquir, malversacin de
fondos y falsedad ideolgica, en agravio del Estado.LOS FUNDAMENTOS PERTINENTES DEL SEOR SANTA MARA MORILLO ES COMO
SIGUE:
CONSIDERANDO; Primero: Que, discrepando con los fundamentos de los seores Rodrguez
Tineo y Neyra Flores, el suscrito considera que con relacin a la excepcin de prescripcin
deducida por el acusado Camet Dickman se deben hacer las siguientes precisiones: a) La
prescripcin de la accin penal extingue la posibilidad de persecucin procesal del hecho
imputado por el transcurso del tiempo, opera en un plazo igual al mximo de la pena fijada
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
por ley para el delito, si es privativa de libertad, y de dos aos si el delito es sancionado con
pena no privativa de libertad, caso de la denominada prescripcin ordinaria. Sin embargo,
cuando el plazo ordinario de prescripcin de la accin penal es interrumpido por actuaciones
del Ministerio Pblico u rgano judicial la accin penal prescribe de manera extraordinaria al
cumplirse cronolgicamente el plazo de prescripcin ordinario ms la adicin de la mitad de
dicho plazo, tal como lo dispone el prrafo in fine del artculo ochenta y tres del Cdigo Penal.
b) El artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal establece que la suspensin de la prescripcin
la cual se aplica nica y exclusivamente a los plazos de prescripcin de la accin penal
opera cuando el comienzo de un proceso penal depende de cualquier cuestin que deba
resolverse en una va extra penal. La suspensin de la prescripcin se rige, pues, por el aforismo latino contra non valentem agere non currit praescriptio, lo cual implica que
contra quien no se puede ejercer una accin penal, la prescripcin no corre [vase: Luis E.
Roy Freyre. Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y siete, pgina ochenta y cuatro]. c) el antejuicio que reconoce la Constitucin a
los Ministros de Estados y otros altos funcionarios configuran un claro supuesto de suspensin
de la prescripcin de eficacia absoluta y por imperio de la ley [el Tribunal Constitucional, por
ejemplo, en la STC nmero cinco mil sesenta y ocho dos mil seis PHC/TC, del quince de
noviembre de dos mil seis, fundamento jurdico dcimo segundo, estim que el trmite parlamentario en el antejuicio poltico suspende la prescripcin penal, por lo que resulta de
aplicacin el artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal. es, insisti, un paso previo para que
se diera inicio al proceso penal]. d) Asimismo, el antejuicio, conforme a lo dispuesto en los
artculos noventa y nueve y cien de la Carta Magna son obstculos procesales que afectan la
persecucin del delito en el caso de los ministros de Estado desde que inician sus funciones
hasta cinco aos despus de haber cesado en stas. Ello implica que los Ministros de Estado
slo pueden ser sujetos de accin penal luego que lo autorice el Congreso previo procedimiento de antejuicio. Entonces, durante todo ese perodo que transcurra desde la comisin
del delito hasta la decisin de ha lugar a causa los plazos de prescripcin de la accin penal
no transcurren por estar suspendidos. Tal como lo sostiene SAN MARTN CASTRO en cuanto
a la promocin de la accin penal se entiende que el Ministerio Pblico no puede proceder
a menos que el Congreso dicte la correspondiente resolucin acusatoria de carcter penal,
previo procedimiento parlamentario de antejuicio o acusacin constitucional [ver: Csar San
Martn. derecho procesal penal, Volumen II. Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y nueve].
e) El artculo ochenta y cuatro del citado Cdigo Sustantivo incorpora dos formas de suspensin de los plazos de prescripcin de la accin penal. En primer lugar, dicha norma alude a la
suspensin de origen, la cual se configura por imperio legal, directo y absoluto, cuando no
es posible el inicio de un proceso penal sin previa autorizacin especfica que regula la ley,
caso de la inmunidad parlamentaria y el antejuicio poltico. Y, en segundo lugar, se refiere
tambin a la suspensin sobreviniente, que es la que tiene lugar en funcin a una circunstancia posterior a la incoacin del proceso penal, pero que impide su prosecucin hasta que
el obstculo producido sea superado, caso de las cuestiones perjudiciales o los procedimientos de extradicin activa. Al respecto, como seala PEA CABRERA, una causal de suspensin
de la prescripcin es aquella que demanda autorizacin especial, sin la que no podra iniciarse o proseguirse la accin penal el nfasis con negritas es nuestra-. En estos casos la
prescripcin comienza a correr desde el da en que se otorgue la autorizacin [vase Ral
Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Volumen I. Parte General. Editorial Sagitario. Lima.
Mil novecientos ochenta y siete, pgina cuatrocientos cuarenta y seis]. f) En consecuencia, los
efectos concretos de cada modalidad de suspensin de la prescripcin difieren en razn de la
eficacia del obstculo procesal o constitucional que motiva la suspensin. Si se trata de un
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Instituto Pacfico

supuesto original el plazo de prescripcin no corre. En cambio, cuando la suspensin corresponde a un supuesto sobreviniente, el periodo acumulado hasta la produccin de aquel
deber ser adicionado, luego, al cmputo que corresponda establecer cuando, superado el
obstculo, se reactive la prescripcin. Segundo: Que, en el caso sub judice y estando a los
trminos de la acusacin fiscal, queda claro que las acciones realizadas por el mencionado
procesado fueron realizados en momentos diferentes concurso real de delitos, pues, en
primer lugar habra formado junto a otros ex ministros una asociacin ilcita para delinquir
para cometer diversos delitos en perjuicio del Estado hechos que se habran consumado el
cinco de junio de mil novecientos noventiocho; en segundo lugar, habran desviado los fondos
de la privatizacin que estaban destinados para un fin especfico malversacin de fondos, a
travs de la creacin de diversos Decretos de Urgencia se tomar en cuenta la fecha en que
el acusado Camet Dickman expidi el decreto de urgencia nmero cero sesenta noventaisiete, esto es, el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete-; y, en tercer lugar,
para justificar esta ltima actividad, insert o permiti que se insertaran datos falsos en los
citados Decretos de Urgencia con el fin de sustentar la dacin de los tantas veces mencionados
decretos, consumando con ello el delito de falsedad ideolgica hechos que se consumaron
el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete-; que, conforme se seal dicha
conducta est subsumida en los artculos trescientos diecisiete primer prrafo-, trescientos
ochenta y nueve segundo prrafo-y cuatrocientos veintiocho del Cdigo Penal, sancionado
con pena privativa de libertad no menor de tres no mayor de seis aos (para el caso de asociacin ilcita para delinquir y falsedad ideolgica) y con pena no menor de tres ni mayor de
ocho aos (para el caso de malversacin de fondos); que, en tal sentido, el plazo de prescripcin ordinario de la accin penal sera de seis aos, y el extraordinario de nueve aos y doce
aos, respectivamente; que, no obstante ello, en el caso sub examine opera un supuesto de
suspensin de origen del plazo de prescripcin de la accin penal, por lo que el mismo se
contabilizar desde la autorizacin que otorga el Congreso de la Repblica para la habilitacin
de la promocin de la accin penal por parte de la Fiscala de la Nacin [la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero quince dos mil dos CR fojas doce mil
cuatrocientos veintids del cuaderno principal publicada el tres de junio de dos mil tres,
en el diario oficial El Peruano, habilit a partir de esa fecha la posibilidad de incoar el proceso
penal]; que, como apunta ROY FREYRE, en estos casos el antejuicio constitucional cumple ese
rol habilitador de la jurisdiccin penal ordinaria, ya que impide que las personas que desempean, o hayan desempeado, ciertos cargos pblicos taxativamente indicados en el artculo noventa y nueve de la Constitucin Poltica puedan ser enjuiciadas penalmente, por
delito cometido con motivo del ejercicio de sus funciones, sin que antes el Congreso haya
declarado ha lugar a la formacin de causa como consecuencia de una acusacin constitucional [confrntese: Luis E. Roy Freyre. Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena.
Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y siete, pgina ochenta y ocho]. Tercero: Que, en
consecuencia, no debe considerarse para los efectos de dicho cmputo prescripcin de la
accin penal, como lo hace el recurrente, el momento en que cesaron la comisin de los
delitos investigados, pues dicho acusado, por la condicin de Ministro de Estado, no era
susceptible de ser perseguido por el Ministerio Pblico ni por las instancias judiciales correspondientes; que, por consiguiente, para los efectos de la prescripcin de la accin penal
contra el acusado Camet Dickman debe computarse desde el tres de junio de dos mil tres
fecha en la cual se expidi la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero
quince dos mil dos- CR fojas doce mil cuatrocientos veintids- que habilit a partir de
dicha fecha la posibilidad de incoar el proceso penal en su contra; que, sin embargo, respecto al encausado Jorge Camet Dickman se deben hacer las siguientes precisiones: que el
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Actualidad
Penal
artculo ochenta y uno del Cdigo Penal establece que los plazos de prescripcin se reducen
a la mitad cuando el agente tena menos de veintin o ms de setenta y cinco aos al tiempo
de comisin del hecho punible; que tal reduccin de los plazos de prescripcin prescrito por
ley es de obligatorio cumplimiento y encuentra su fundamento en la presuncin iure et de iure
que toda persona con ms de dieciocho aos de edad y menos de veintin, o mayor de sesenta y cinco aos de edad al momento de realizar la infraccin punible se encuentra en un
supuesto de imputabilidad; que, siendo ello as, y teniendo en cuenta la responsabilidad
restringida del imputado Camet Dickman, en el caso de autos, la accin penal qued delimitada para delinquir y falsedad ideolgica y seis aos respecto al delito de malversacin de
fondos, y contando desde el tres de junio de dos mil tres fecha en la cual se expidi la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero quincedos mil dos CRfojas doce mil cuatrocientos veintids que habilit a partir de dicha fecha la posibilidad de
incoar el proceso penal en su contra-; a la fecha, habra transcurrido ms de seis aos, por lo
tanto es de asumir que a la actualidad la facultad de perseguir y sancionar los delitos imputados e invocados por el acusado Camet Dickman se ha visto extinguida extintivamente. Por
estos fundamentos: declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal
deducida por la defensa del encausado Jorge Camet Dickman, respecto a los delitos contra la
Tranquilidad Pblica asociacin ilcita para delinquir, malversacin de fondos y falsedad
ideolgica en agravio del Estado; y los devolvieron.-
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Instituto Pacfico

PRESCRIPCIN
4. SENTENCIA: Caso Alberto Pandolfi Arbulu.
La prescripcin: Plazos, aplicacin en el delito
permanente y en delito realizado por funcionario
pblico
Sumilla
3 La prescripcin de la accin penal, segn la regulacin establecida en nuestro Cdigo Penal puede ser
contabilizada a travs del plazo ordinario y el plazo extraordinario. En primer lugar, el plazo ordinario de
prescripcin, regulado por el artculo 80 del Cdigo Penal, es el equivalente al mximo de la pena fijada
en la ley, en caso de ser privativa de la libertad. En caso de que la pena no sea privativa de la libertad, la
accin prescribe a los dos aos. Asimismo en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica.
4 Por ltimo, para los efectos del inciso del cmputo del plazo de prescripcin debe estarse a la fecha en
que ces la permanencia [artculo 82 del Cdigo Penal], que por tanto y tal como sostiene el seor Fiscal
en su dictamen antes referido, conforme a lo previsto en el artculo 82 del Cdigo Penal, en el delito
permanente el plazo de prescripcin comienza a partir del da en que ces la permanencia; en este caso,
la pertenencia a la asociacin delictiva. Siendo as, estando a que se imputa al procesado Alberto Pandolfi
Arbulu haber formado parte de una asociacin durante el tiempo que fue Ministro de Pesquera y Presidente
del Consejo de Ministros desde el tres de abril del ao mil novecientos noventa y seis hasta el cuatro de
junio del ao mil novecientos noventa y ocho y desde el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y
ocho hasta el cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve, la prescripcin alegada no ha operado.
Adems debe descontarse de dicho cmputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por
el Congreso de la Repblica, esto es, del veintisis de setiembre del ao dos mil uno [fecha de la denuncia
constitucional] al veintiocho de mayo del ao dos mil tres [fecha de la Resolucin Legislativa del Congreso
nmero cero quince dos mil dos CR, obrante en el expediente principal a fojas doce mil cuatrocientos
veintids], que declar haber lugar a la formacin de causa, entre otros contra el citado procesado, esto
es veinte meses y dos das.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SEGUNDA SALA PENAL ESPECIAL
A.V. 27-2003
Incidente de Prescripcin
-Alberto Pandolfi ArbulLima, diecisis de octubre de dos mil nueve.AUTOS y VISTOS; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal en su dictamen nmero
ochocientos treinta y cuatro dos mil ocho de fojas cuatrocientos noventa y siete; interviniendo
como ponente la seora Jueza Suprema Julia Eleyza Arellano Serqun y:
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Actualidad
Penal

CONSIDERANDO
PRIMERO: Que el recurrente en su escrito de fojas cuatrocientos setenta y cinco deduce la

excepcin de prescripcin de la accin penal en cuanto a los delitos de asociacin ilcita para
delinquir, malversacin de fondos y falsedad ideolgica, pues alega que dado el tiempo transcurrido [abril de mil novecientos noventa y seis a mayo de mil novecientos noventa y siete]
a la fecha operado el plazo ordinario y extraordinario de la prescripcin contemplado en los
artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal, es decir, ms de once aos.
SEGUNDO: Que, los hechos materia de la acusacin fiscal obrante a folios cuatrocientos
quince los cuales derivan de la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero
cero quince dos mil dos-, se basan en que el procesado Alberto Pandolfi Arbul en su condicin de ex Presidente del Consejo de Ministros-, habra participado junto al ex presidente
de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori y otros ex ministros en la expedicin de diversos
Decretos de Urgencia, con la finalidad de aprobar la disposicin y utilizacin de los fondos
de la privatizacin y justificar ampliaciones presupuestales para los Ministerios de Defensa e
Interior; fondos que posteriormente fueron utilizados de manera fraudulenta en la celebracin
de contratos sobre adquisiciones a favor del Estado; que para tal efecto, en la mayora de
los casos creaban necesidades ficticias y requerimientos predeterminados de equipos blicos,
bienes y servicios que no eran de necesidad para el Estado, adjudicndose la buena pro a
empresas con las que se habra coludido.
TERCERO: Que, dentro de ese contexto, participacin del citado Pandolfi Arbul habran sido
la de refrendar los siguientes Decretos de Urgencia nmeros: i) cero veinte noventa y seis;
ii) cero treinta y cinco noventa y seis, del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa
y seis; iii) cero setenta y cinco noventa y seis, del diecisis de octubre de mil novecientos
noventa y seis; iv) cero noventa y uno noventa y seis cuya fecha se desconoce; y, v) el
nmero cero setenta noventa y siete, del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y
siete; decretos por los cuales se transfirieron fondos pblicos al sector Defensa entre otros,
fondos que tenan como fuente de financiamiento los recursos de la privatizacin, los cuales
constituan ingresos del Tesoro Pblico y deban destinarse al desarrollo de programas orientados a la erradicacin de la pobreza y, a la pacificacin del Pas; empero, segn la denuncia,
fueron destinados a fines distintos segn los trminos de la acusacin fiscal-, el imputado
Pandolfi Arbul habra insertado o consentido que se insertaran en los mencionados Decretos
de Urgencia datos que no se ajustaban a la verdad; adems, se habran insertado datos falsos
en las actas de registro donde deban figurar el objeto, finalidad y dacin de los indicados
decretos de urgencia falsedad ideolgica; que, asimismo, se le imputa haber formado parte
de una asociacin ilcita para delinquir que tena como finalidad disponer de manera absoluta
del Estado, durante los periodos de abril de mil novecientos noventa y seis al cuatro de junio
de mil novecientos noventa y del ocho al cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve.
CUARTO: Que, los eventos delictivos imputados al recurrente se encuentra tipificados en los
siguientes artculos: i) Artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal prev el delito de Asociacin Ilcita para delinquir, con una pena privativa de la libertad no mayor de tres aos [tipo
base] y no menor de tres un mayor de ocho aos [tipo agravado]1, conforme se desprende
en la ley nmero veintisis mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio de mil no1 El artculo 389, ltimo prrafo del Cdigo Penal, seala constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes
que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, en el caso de autos
se ha imputado al hoy recurrente haber dado a los fondos estatales [destinados entre otros a la lucha contra la
pobreza], un destino definitivamente distinto al que se encontraba dirigido.
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vecientos noventa y tres que modificaba entre otros el artculo antes sealado; y, iii) Artculo
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Penal, prev el delito de Falsedad Ideolgica, con pena
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor a seis aos.
QUINTO: Concurso de delitos
1 El artculo 80 del Cdigo Penal, tercer prrafo regula el concurso ideal de delitos del
modo siguiente.

Artculo 80 (Tercer prrafo) En caso de concurso ideal los delitos, las acciones prescriben
cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave.
2 Los delitos denunciantes se han ejecutado en una relacin de concurso ideal, al existir,
como exige la Doctrina Penal, pluralidad de acciones y resultados, as como pluralidad
de normas que abarcan tales ilcitos.
SEXTO: Prescripcin de la accin penal
1 La prescripcin de la accin penal est normado en los artculos 80 y siguientes del
Cdigo Penal establecindose diferencias respecto al tipo de delito de que se trata. As
los plazos de prescripcin de la accin penal comenzarn a computarse:
a) En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictiva.
b) En el delito instantneo, a partir del da en que se consum.
c) En el delito continuado, desde el da en que se termin la actividad delictuosa.
d) En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.
2 Las causales de interrupcin del plazo de prescripcin se encuentran regulados en el
artculo 83 del Cdigo Penal y son las siguientes:
a) Las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales.
b) La comisin de un nuevo delito doloso.
3 La prescripcin de la accin penal, segn la regulacin establecida en nuestro Cdigo
Penal puede ser contabilizada a travs del plazo ordinario y el plazo extraordinario. En
primer lugar, el plazo ordinario de prescripcin, regulado por el artculo 80 del Cdigo
Penal, es el equivalente al mximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa
de la libertad. En caso de que la pena no sea privativa de la libertad, la accin prescribe
a los dos aos. Asimismo en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores
pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo
de prescripcin se duplica2.
4 Por ltimo, para los efectos del inciso del cmputo del plazo de prescripcin debe estarse
a la fecha en que ces la permanencia [artculo 82 del Cdigo Penal], que por tanto y
tal como sostiene el seor Fiscal en su dictamen antes referido, conforme a lo previsto
en el artculo 82 del Cdigo Penal, en el delito permanente el plazo de prescripcin
comienza a partir del da en que ces la permanencia; en este caso, la pertenencia a la
asociacin delictiva. Siendo as, estando a que se imputa al procesado Alberto Pandolfi
Arbulu haber formado parte de una asociacin durante el tiempo que fue Ministro de
Pesquera y Presidente del Consejo de Ministros desde el tres de abril del ao mil novecientos noventa y seis hasta el cuatro de junio del ao mil novecientos noventa y ocho y
desde el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho hasta el cinco de enero
2 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 4118-2004-HC/T, su fecha 06.06.2005, en los seguidos por
Luis Alberto Velsquez Angulo.
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Penal
de mil novecientos noventa y nueve, la prescripcin alegada no ha operado. Adems

debe descontarse de dicho cmputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la Repblica, esto es, del veintisis de setiembre del ao dos
mil uno [fecha de la denuncia constitucional] al veintiocho de mayo del ao dos mil tres
[fecha de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero quince dos mil dos CR,
obrante en el expediente principal a fojas doce mil cuatrocientos veintids], que declar
haber lugar a la formacin de causa, entre otros contra el citado procesado, esto es veinte
meses y dos das.
SPTIMO: Que, asimismo, respecto a la aplicacin de lo dispuesto en el artculo cuarenta y
seis A del Cdigo Penal citado por el Fiscal Supremo en lo Penal con el fin de evitar que el
delito de asociacin ilcita para delinquir se extinga, el mismo debe aplicarse nica y exclusivamente en los casos en que el Juez emita un sentencia condenatoria donde al imponer la
pena, podr aumentarla hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito
cometido la cual adems es de carcter facultativo y no de cumplimiento imperativo y no
para los efectos de resolver una excepcin de prescripcin de la accin penal.
OCTAVO: Anlisis del caso
1 El recurrente deduce excepcin de prescripcin respecto a los delitos de asociacin ilcita
para delinquir (cuya pena es no menor de tres aos ni mayor de seis aos), malversacin
de fondos (cuya pena es no mayor de tres aos tipo base y no menor de tres aos, ni
mayor de ocho aos tipo agravado, conforme a lo previsto en la ley nmero veintisis
mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio del ao mil novecientos noventa y
tres, desprendindose que la pena ms grave es por el delito de malversacin de fondos
en agravio del Estado, por lo que en plazo ordinario ms el extraordinario sera de doce
aos).
2 Asimismo al tomar en cuenta que el inicio de la prescripcin data del cinco de enero del
ao mil novecientos noventa y nueve y tomando en cuenta el artculo 83 del Cdigo
penal [interrupcin del plazo de prescripcin] de veinte meses y dos das (computados
del veintisis de setiembre del ao dos mil uno [fecha de la denuncia constitucional] al
veintiocho de mayo del ao dos mil tres [fecha de la Resolucin Legislativa del Congreso
nmero cero quince dos mil dos - CR]) a la fecha han transcurrido ocho aos, dos meses
y nueve das, pero estando el delito de malversacin de fondos penado con ocho aos de
pena privativa de la libertad y agregndole la mitad, ser de doce aos; por consiguiente,
los delitos antes referidos no han prescrito, sobre todo si se considera que se trata de un
concurso ideal de delitos, tal como ya se ha referido anteriormente.
Por estos fundamentos, declararon: INFUNDADA la excepcin de prescripcin deducida
por el procesado Alberto Pandolfi Arbulu; respecto a los delitos de asociacin ilcita para delinquir, malversacin de fondos y falsedad ideolgica, y en consecuencia; DISPUSIERON: Se
notifique la presente y que consentida y/o ejecutoriada que sea, se archive definitivamente el
cuaderno formado; debiendo de continuar la causa segn su estado. Hgase saber.S.S.
BARRIENTOS PEA / PONCE DE MIER / ARELLANO SERQUEN
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Instituto Pacfico

PRESCRIPCIN
5. SENTENCIA: Caso Alberto Pandolfi Arbul. La
prescripcin: Fundamento, plazos, modalidades
de suspensin
Sumilla
Que, el Cdigo Penal, en su artculo setenta y ocho, reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de
extincin de la accin penal, que tiene como fundamento el principio de seguridad jurdica, pues la potestad punitiva del Estado no puede permanecer latente indefinidamente, siendo necesario limitarla cuando
por el paso prolongado del tiempo trasunte en excesiva, eliminando tanto la posibilidad de investigar un
hecho criminal determinado como la responsabilidad penal del supuesto autor o autores del mismo. En
ese orden de ideas, el artculo ochenta del Cdigo acotado establece un plazo ordinario de prescripcin
de la accin penal, la que opera cuando no ha sido posible an la formacin de causa, en cuyo caso se
producir la prescripcin en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si fuera
privativa de libertad; y en el supuesto que ya exista un proceso penal instaurado o el Ministerio Pblico ya
haya ejercitado la accin penal, el artculo ochenta y tres del mismo Cuerpo Normativo establece un plazo
extraordinario, el cual se presenta cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario
de prescripcin. Cuarto: Que, de otro lado, se tiene que el artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal regula
la suspensin de la prescripcin de la accin penal, con el siguiente tenor: Si el comienzo o la continuacin del
proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripcin hasta que aqul quede concluido; en tal sentido, se advierten dos modalidades de suspensin
del plazo de prescripcin, una originaria, referida al comienzo del proceso penal, y otra sobreviniente,
que incide en la continuacin del proceso, teniendo la primera efectos jurdicos ms intensos, en tanto la
Ley Penal admite que en determinados casos el inicio del proceso penal slo es posible si previamente se
ha culminado satisfactoriamente un procedimiento extrapenal que posee entidad propia, el mismo que
constituye un obstculo infranqueable para el ejercicio de la accin penal, y por tanto, determina que el
plazo de prescripcin deba computarse desde el momento en que dicho impedimento es superado. Esta
modalidad de suspensin del plazo de prescripcin, que se configura por mandato directo y expreso de la
Ley, se presenta con claridad en los casos en que, por la condicin especial del agente -Alto Funcionario-,
se requiere la autorizacin previa emitida en el procedimiento de antejuicio
SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. A. V. N. 1237 2011
LIMA
Lima, nueve de diciembre de dos mil once.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el seor representante del Ministerio Pblico
contra la resolucin de fojas quinientos veintiocho, del veintids de marzo de dos mil once,
que declar fundada la excepcin de prescripcin deducida por el procesado Alberto Pandolfi Arbul, en el proceso seguido en su contra por los delitos contra la Tranquilidad Pblica
asociacin ilcita para delinquir, contra la Administracin Pblica malversacin de fondos;
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Penal
y, contra la Fe Pblica falsedad ideolgica, todos en agravio del Estado; interviniendo como
ponente la seora Jueza Suprema Barrios Alvarado; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el seor Representante del Ministerio
Pblico en su recurso fundamentado a fojas quinientos setenta y nueve, alega lo siguiente:
a) que en el presente caso se da un supuesto de concurso ideal entre los delitos de asociacin
ilcita para delinquir, malversacin de fondos, falsedad ideolgica y colusin desleal, siendo
que el Colegiado de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema no ha hecho mencin alguna a este ltimo delito; b) que los delitos sealados obedecieron a una sola voluntad delictiva, pues el procesado Alberto Pandolfi Arbul form parte de una organizacin delictiva
(asociacin ilcita para delinquir) para lo cual se emitieron Decretos de Urgencia con un
contenido diferente a la realidad (falsedad ideolgica), a fin de disponer de los fondos de
privatizacin para fines distintos a los que estaban destinados (malversacin de fondos), para
luego comprar armamento, bienes y servicios para las fuerzas armadas, luego de coludirse
con los proveedores (colusin) causando perjuicio al Estado, por lo que, al encontrarse estos
delitos en concurso ideal, de conformidad con el tercer prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal, el plazo de prescripcin ordinario es igual a la pena mxima correspondiente al
delito ms grave, que en el presente caso vendra a ser el delito de colusin que tiene una
pena abstracta de quince aos; c) que en el caso de autos, con la compra de armamento de
bienes y servicios de uso militar que fueron adquiridos sin una previa licitacin, con un precio
que no le corresponde y que no tena una vida til acorde a los fines para los que se compraron, se caus un desmedro al patrimonio del Estado, por lo que resulta aplicable el ltimo
prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal, empero, como el cuarto prrafo del acotado
artculo, establece que el plazo mximo de la prescripcin ordinaria no deber ser mayor a
veinte aos, ser este el plazo lmite para la prescripcin ordinaria y su plazo extraordinario
ser de treinta aos, en aplicacin de la parte in fine del artculo ochenta y tres del Cdigo
Penal; y, d) que debe tomarse en cuenta que el trmite parlamentario de antejuicio suspende
el plazo de prescripcin de la accin penal, pues durante dicho plazo el ejercicio de la accin
penal por parte del Ministerio Pblico est supeditada a lo que se resuelva en el procedimiento parlamentario. Segundo: Que, fluye de la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos treinta y
uno, que se atribuye al encausado Alberto Pandolfi Arbul que en su condicin de Presidente del Consejo de Ministros integr con otros Ministros de Estado, una asociacin delictiva
liderada por el ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori; en tal contexto, dicho
encausado refrend Decretos de Urgencia, a travs de los cuales se transfiri fondos de la
privatizacin de las empresas del Estado, destinados al desarrollo de programas orientados a
la erradicacin de la pobreza y a la pacificacin del pas, al sector defensa, para ser utilizados
de manera fraudulenta en la celebracin de contratos sobre adquisiciones del Estado, obteniendo beneficios econmicos ilcitos, pues en la mayora de los casos creaban necesidades
ficticias y requerimientos predeterminados de equipos blicos, bienes y servicios que no eran
de necesidad para el Estado, adjudicando la buena pro a empresas con las que entraban en
contubernio previo, ponindose de acuerdo sobre los detalles de las convocatorias, licitaciones,
precios referenciales, oportunidad de adquisicin, etc.; asimismo, el encausado como Presidente del Consejo de Ministros falt a la verdad insertando datos y hechos falsos en los Decretos de Urgencia que con carcter secreto se emitieron durante la poca en que ejerci sus
funciones, irregularidad que repitieron en las actas o registros donde se consign la finalidad
u objeto de los decretos, en tanto estos no tenan otro fin, que no fuera el desvo de los fondos de la privatizacin, hecho revelado pues se consign: con la aprobacin del Consejo de
Ministros, pero que en realidad no se produjo el acuerdo ni la reunin de tal Consejo. Tercero: Que, el Cdigo Penal, en su artculo setenta y ocho, reconoce la prescripcin como uno
352
Instituto Pacfico

de los supuestos de extincin de la accin penal, que tiene como fundamento el principio de
seguridad jurdica, pues la potestad punitiva del Estado no puede permanecer latente indefinidamente, siendo necesario limitarla cuando por el paso prolongado del tiempo trasunte
en excesiva, eliminando tanto la posibilidad de investigar un hecho criminal determinado
como la responsabilidad penal del supuesto autor o autores del mismo. En ese orden de ideas,
el artculo ochenta del Cdigo acotado establece un plazo ordinario de prescripcin de la
accin penal, la que opera cuando no ha sido posible an la formacin de causa, en cuyo
caso se producir la prescripcin en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley
para el delito si fuera privativa de libertad; y en el supuesto que ya exista un proceso penal
instaurado o el Ministerio Pblico ya haya ejercitado la accin penal, el artculo ochenta y tres
del mismo Cuerpo Normativo establece un plazo extraordinario, el cual se presenta cuando
el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripcin. Cuarto:
Que, de otro lado, se tiene que el artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal regula la suspensin de la prescripcin de la accin penal, con el siguiente tenor: Si el comienzo o la
continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul quede concluido; en tal sentido, se advierten dos modalidades de suspensin del plazo de prescripcin, una originaria,
referida al comienzo del proceso penal, y otra sobreviniente, que incide en la continuacin
del proceso, teniendo la primera efectos jurdicos ms intensos, en tanto la Ley Penal admite
que en determinados casos el inicio del proceso penal solo es posible si previamente se ha
culminado satisfactoriamente un procedimiento extrapenal que posee entidad propia, el
mismo que constituye un obstculo infranqueable para el ejercicio de la accin penal, y por
tanto, determina que el plazo de prescripcin deba computarse desde el momento en que
dicho impedimento es superado. Esta modalidad de suspensin del plazo de prescripcin,
que se configura por mandato directo y expreso de la Ley, se presenta con claridad en los
casos en que, por la condicin especial del agente -Alto Funcionario-, se requiere la autorizacin previa emitida en el procedimiento de antejuicio. Quinto: Que, en efecto, segn lo establecido en el artculo cien de la Constitucin Poltica del Estado, referente al antejuicio, en
caso de resolucin acusatoria de contenido penal el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante
la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente; por lo tanto, el antejuicio es siempre la antesala a un proceso penal, por mandato constitucional; y por ende, las altas autoridades que poseen tal prerrogativa solo pueden
ser sujetos de accin penal luego que lo autorice el Congreso. Ello determina, indefectiblemente, que en tanto no se emita la decisin parlamentaria de Ha Lugar a la causa, los plazos
de prescripcin de la accin penal no transcurren por estar suspendidos. Resulta claro que
mientras no exista la autorizacin congresal -o si, al finalizarse el procedimiento de antejuicio,
el Congreso declara No Ha Lugar a la formacin de causa- de ninguna manera podr viabilizarse el inicio del proceso penal, conforme a la configuracin diseada por la Constitucin
Poltica del Estado; en este caso, el fundamento de la suspensin de la prescripcin radica en
la imposibilidad real de actuacin de las autoridades competentes para iniciar y llevar a cabo
el procesamiento penal, y en consecuencia, debe considerarse como fecha de inicio del cmputo del plazo de prescripcin el da siguiente de la publicacin de la resolucin congresal
que Ha Lugar a la formacin de causa contra el alto funcionario, pues, de conformidad con
lo preceptuado en el artculo ochenta del Cdigo Penal, el antejuicio constituye un procedimiento distinto e independiente al proceso penal, del cual depende el inicio de este; y por
consiguiente, el plazo prescriptorio solo puede computarse desde que concluye dicho procedimiento, pues junto con l, concluye tambin la prerrogativa que impeda ejercitar la accin
penal contra el aforado, eliminndose el impedimento de dar inicio al proceso penal. Sexto:
Actualidad Penal
353
Actualidad
Penal
Que, por otro lado, respecto a lo alegado por el recurrente, en el sentido que los delitos de
asociacin ilcita para delinquir, malversacin de fondos, falsedad ideolgica y colusin desleal
concursaran idealmente, debe precisarse lo siguiente: i) El concurso ideal en la comisin de
delitos, segn la doctrina, se presenta cuando una sola accin infringe varias disposiciones
legales o varias veces la misma disposicin; es decir, cuando con una sola accin se cometen
varios tipos delictivos1; siendo esta unidad de accin lo que lo diferencia del concurso real
en el que existe pluralidad de acciones; ii) Segn el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil
nueve/ CJ - ciento diecisis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, se produce un
concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre s, realiza, a su vez, varios delitos autnomos. A diferencia del concurso ideal (que
presenta unidad de accin), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal; iii) En este orden de ideas,
conforme a los trminos de la acusacin fiscal, se advierte con claridad meridiana que nos
encontramos no frente a un concurso ideal de delitos, sino real; en efecto, los delitos materia
de incriminacin habran sido consumados o perpetrados por el encausado Alberto Pandolfi
Arbul en forma plural e independiente y no simultnea; as, segn lo expresado en la propia
tesis fiscal, primero habra formado junto a otros ex Ministros de Estado, una asociacin ilcita para delinquir, a fin de cometer diversos delitos en perjuicio del Estado; y al interior de
dicha organizacin delictiva, pero mediante acciones independientes al hecho de ser miembro
de aquella, habra desviado fondos de la privatizacin que estaban destinados para un fin
especfico, esto es, para programas de apoyo social y la pacificacin del pas, a travs de la
expedicin de diversos Decretos de Urgencia, configurndose el delito de malversacin de
fondos, advirtindose que para justificar el desvo de los citados fondos de la privatizacin,
insert o permiti que se inserten datos falsos en los citados dispositivos a efecto de sustentar
falsamente dicho desvo de fondos constituyendo ello delito de falsedad ideolgica; por
tanto, fueron tres resoluciones criminales que determinaron la comisin de tres ilcitos penales distintos e independientes entre s, por ende, como la conducta atribuida no presenta un
nico encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo, estamos frente a un concurso real
de delitos; que, por consiguiente, en aplicacin de lo previsto por el segundo prrafo del
artculo ochenta del Cdigo Penal, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno; y, vi) Siendo esto as, el delito de colusin desleal a que hace referencia el
recurrente no concursa idealmente con los dems delitos materia de incriminacin; por lo
que, no siendo materia del presente recurso la vigencia de la accin penal respecto de dicho
delito, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a si corresponde o no aplicar la
duplica del plazo ordinario de prescripcin previsto en el ltimo prrafo del artculo ochenta
del Cdigo Penal. Stimo: Que, teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que el inicio del
cmputo del plazo de prescripcin para el encausado Alberto Pandolfi Arbul, en tanto se
requera de una resolucin autoritativa del Congreso para su procesamiento penal de conformidad con el artculo cien de la Constitucin Poltica del Estado, debe efectuarse desde
el da siguiente de la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la Resolucin Legislativa
del Congreso de la Repblica nmero cero quince - dos mil dos - CR, esto es, el tres de junio
de dos mil tres, pues con el cumplimiento de dicha formalidad se habilit la posibilidad de
incoar el proceso penal contra el citado encausado. De este modo, teniendo en cuenta que
en la fecha en que ocurrieron los hechos materia de imputacin los delitos de asociacin ilcita para delinquir y falsedad ideolgica, previstos en los artculos trescientos diecisiete y
1 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000,
Pg. 532.
354
Instituto Pacfico

cuatrocientos veintiocho del Cdigo Penal, se encontraban sancionados con pena privativa de
libertad no mayor de seis aos, mientras que el delito de malversacin de fondos, regulado
en el artculo trescientos ochenta y nueve, tena una pena legal no mayor a los ocho aos de
privacin de libertad, a las cuales debe aadirse la mitad de dicho trmino, en cada caso, a
fin de obtener el plazo de prescripcin extraordinario, se advierte que la accin penal se
encuentra an vigente, por lo que, corresponde revertir la resolucin impugnada: Por estos
fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la resolucin de fojas quinientos veintiocho,
del veintids de marzo de dos mil once, que declar fundada la excepcin de prescripcin
deducida por el procesado Alberto Pandolfi Arbul, en el proceso seguido en su contra por
los delitos contra la Tranquilidad Pblica - asociacin ilcita para delinquir, contra la Administracin Pblica - malversacin de fondos; y, contra la Fe Pblica - falsedad ideolgica, todos
en agravio del Estado; y REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la excepcin deducida;
debiendo continuar el proceso conforme a su estado; y los devolvieron. Interviniendo los
seores Jueces supremos Aranda Rodrguez, Caroajulca Bustamante, Valcrcel Saldaa y Castaeda Serrano, por impedimentos de los seores Jueces Supremos Villa Bonilla, Prncipe
Trujillo, Prado Saldarriaga y Lecaros Cornejo, respectivamente.S.S.
ARANDA RODRIGUEZ / BARRIOS ALVARADO / CAROAJULCA BUSTAMANTE / VALCARCEL
SALDAA / CASTAEDA SERRANO
Actualidad Penal
355
Actualidad
Penal

PRESCRIPCIN
6. SENTENCIA: Caso Csar Humberto Tineo
Cabrera. La prescripcin: Excepcin y plazos
Sumilla
Que, el artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales establece la excepcin de prescripcin como un
medio tcnico de defensa del procesado que puede ser deducido en cua1quier estado del proceso e incluso
resuelto de oficio por el Juez, cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el
Cdigo Penal, se extingue la accin o la pena, lo cual de ser declarada fundada, acarrear que se d por
fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa; debiendo identificarse a la prescripcin
como (...) lo extincin de toda posibilidad de valorar jurdico - penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado ().
Que, el Ttulo Quinto de la Parte General del Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, regula la extincin de la accin penal y de la pena, estableciendo en su artculo ochenta que la accin penal prescribe
en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, (plazo
ordinario) e indicndose en su ltimo prrafo, que slo ser aplicable la dplica del plazo de prescripcin
en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por este (...); asimismo, el artculo ochenta y tres, precisa que en caso de interrupcin
de la prescripcin de la accin penal, sta prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa
en una mitad al plazo ordinario de prescripcin, (plazo extraordinario); mientras que el artculo ochenta y
cuatro, precisa Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER

SALA PENAL ESPECIAL
EXP. 42 - 2003
D.D. NEYRA FLORES
Lima, veinte de diciembre del dos mil once.La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, integrada
por los seores Jueces Supremos, doctora Ins Felipe Villa Bonilla (Presidenta), doctor Jos
Antonio Neyra Flores (Director de Debates) y doctor Jorge Omar Santa Mara Morillo, con la
potestad de impartir justicia que le otorga el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin
Poltica, pronuncia la siguiente sentencia:
VISTOS
En Audiencia pblica el proceso penal seguido contra:
CSAR HUMBERTO TlNEO CABRERA, como autor del delito de Asociacin ilcita para
delinquir, en agravio del Estado.
356
Instituto Pacfico

Acusado, identificado con Documento Nacional de Identidad nmero cero siete siete nueve
siete uno uno nueve, nacido el trece de noviembre de mil novecientos cuarenta y uno, natural
de Huamanga Ayacucho, hijo de Toms y Juana, estado civil - casado, religin catlica, grado
de instruccin - superior profesin abogado, sin antecedentes penales, y domiciliado en las
Malvinas manzana G, lote veinticinco - urbanizacin Portada de la Planicie - La Molina.
I. ANTECEDENTES
a) Que, revisado los autos se advierte que el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera fue
sujeto a investigacin en el Congreso de la Repblica (denuncia constitucional nmero
treinta y cuatro) que culmin con la emisin de la Resolucin Legislativa del Congreso
nmero cero trece - dos mil tres-CR de fecha cinco de noviembre de dos mil tres, que
declar Haber Lugar a formacin de causa contra la referida persono, por la presunta
comisin del delito de asociacin ilcito para delinquir, previsto en el artculo trescientos
diecisiete del Cdigo Penal, bajo el sustento de haber constituido al interior del Poder
Judicial, una organizacin de Magistrados al servicio de los intereses del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y del Gobierno de turno del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori que tena como finalidad la rereeleccin de este ltimo; imputndosele
especficamente su participacin como Magistrado Supremo del Poder Judicial en la resolucin que resolvi la accin de amparo interpuesta por la congresista Martha Gladys
Chvez Cossio contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, sobre la re-reeleccin
del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo que careca de sustento constitucional.
b) Que, por dictamen de la Fiscala de la Nacin de fecha diecinueve de noviembre de
dos mil tres, obrante a fojas dos mil ochocientos noventa y ocho, se formaliz denuncia
penal contra Csar Humberto Tineo Cabrera, por la presunta comisin del delito contra
la Tranquilidad Pblica -contra la Paz Pblica-, en la modalidad de asociacin ilcita para
delinquir, en agravio del Estado: a mrito de la cual la Vocala Suprema de Instruccin
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante
resolucin de fecha diez de diciembre de dos mil tres, obrante a fojas dos mil novecientos
cuatro, resolvi abrir instruccin en va ordinaria contra Csar Humberto Tineo Cabrera
por la presunta comisin del delito de asociacin ilcito para delinquir, en agravio del
Estado; precisndose que la va procedimental del presente caso fue adecuado a la va
sumara por resolucin del veinticinco de agosto de dos mil cuatro, obrante a fojas tres
mil doscientos sesenta.
c) Que, mediante dictamen de fojas tres mil doscientos sesenta y ocho, de conformidad
con el Decreto Legislativo nmero ciento veinticuatro [va procedimental sumaria), se
formul acusacin contra Csar Humberto Tineo Cabrera como autor del delito contra
la Tranquilidad Pblica contra la Paz Pblica, en la modalidad de asociacin ilcito para
delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le imponga seis aos de pena privativa de
libertad, con lo dems que contiene.
d) Que, a mrito de la resolucin de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, obrante
a fojas tres mil trescientos ochenta y ocho, se declar reo contumaz al acusado Csar Humberto Tineo Cabrera, conforme al artculo doscientos diez del Cdigo de Procedimientos
Penales.
e) Que, por decisin jurisdiccional de fecha ocho de abril de dos mil nueve, obrante a fojas
tres mil novecientos cincuenta, se adecu la va procedimental del presente caso a la va
ordinaria, conforme a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintinueve mil trescien-
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
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tos treinta y seis y se declar insubsistente la acusacin fiscal de fojas tres mil doscientos
sesenta y ocho.
Que, vencido el plazo de instruccin se remitieron los autos al Ministerio Pblico, emitindose el dictamen e informe final respectivo a fojas tres mil novecientos cincuenta y
siete y tres mil novecientos ochenta y nueve, respectivamente.
Elevados los autos a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
se emiti la resolucin del veintiocho de mayo de dos mil nueve que dispuso remitir los
autos al seor Fiscal Supremo a fin de que emita su dictamen correspondiente.
Con dictamen nmero mil novecientos seis - dos mil nueve -MP-FN uno FSP de fojas
cuatro mil veintisiete, se formul acusacin contra Csar Humberto Tineo Cabrera como
autor del delito contra la Tranquilidad Pblica - contra la Paz Pblica, en la modalidad
de asociacin ilcito para delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le imponga ocho
aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin por el tiempo de condena, y se le fije
el pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor del Estado.
Que, esta Superior Sala emiti el Auto Superior de Enjuiciamiento de fecha once de octubre de dos mil diez, que corre a fojas cuatro mil ciento veintids, en los mismos trminos
que el dictamen fiscal de fojas cuatro mil veintisiete, declarando Haber Mrito a pasar
a Juicio Oral contra Csar Humberto Tineo Cabrera por delito de asociacin ilcito para
delinquir, en agravio del Estado, sealndose para el cuatro de abril de dos mil once, el
inicio de los debates orales.
En la audiencia de fecha once de abril de dos mil once, se declar fundada la solicitud de
inhibicin de conocer el presente caso presentada por el seor Juez Supremo Josue Pariona
Pastrana, debido a que suscribi la Ejecutoria Suprema de fecha diez de noviembre de
dos mil ocho, que declar No Haber Nulidad en la sentencia condenatoria emitida contra
los encausados Feliciano Almeida Pea, Nelson Reyes Ros y Adalberto Seminario Valle,
quienes en el presente caso tienen la condicin de testigos impropios, decisin judicial
con la que las partes procesales estuvieron conformes.
Por resolucin de fecha catorce de abril de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil doscientos ochenta y seis, se declar frustrado el Juicio Oral y segn su estado, se dispuso
el inicio de los debates orales para el veinticinco de abril de dos mil once, integrndose
como Magistrado del Colegiado a la Jueza Suprema Ins Felipa Villa Bonilla.
Mediante escrito de fecho veintisiete de abril de dos mi once, la defensa tcnica del encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, recusa a la Magistrado Ins Felipa Villa Bonilla,
solicitud que fue declarada infundada por los seores Jueces Supremos Rodrguez Tineo y
Neyra Flores en la sesin inicial del tres de mayo de dos mil once, decisin judicial contra
la que se interpuso recurso de nulidad, resolvindose en la sesin del diecisiete de mayo
de dos mil once, conceder el recurso de nulidad sin efecto suspensivo interpuesto contra
la resolucin que declar infundada la recusacin contra la Magistrado Ins Felipa Villa
Bonilla; e infundada la solicitud de que se suspenda la tramitacin del presente proceso
penal hasta que la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva dicha incidencia -decisin
judicial ltima contra la cual la defensa tcnica del encausado interpuso recurso de queja,
la cual fue declarada inadmisible en la mismo audiencia-. Precisndose que el cuaderno
de recusacin respectivo fue elevado a la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica mediante oficio recepcionado con fecha diez de junio de dos mil
once, conforme se advierte del cargo de fojas cuatro mil trescientos ochenta y siete.
Instituto Pacfico

ll) En la sesin de fecha veintisis de mayo de dos mil once, la defensa tcnica del encausado
Csar Humberto Tineo Cabrera sustent oralmente las incidencias planteadas por escrito
antes de iniciado el Juicio oral, suspendindose la resolucin de dichas solicitudes para la
sesin a realizarse el siete de junio de dos mil once, sin embargo, a dicha sesin no acudi
el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, por tanto, al encontrarse la audiencia en el
octavo da de la sesin anterior, se dispuso declarar la nulidad del Juicio oral y sealarse
como nueva fecha de inicio de los debates orales el trece de junio de dos mil once.
m) En la sesin de fecha cuatro de julio de dos mil once se da inicio a los debates orales,
exhortando al encausado a estar presente en cada citacin judicial, bajo apercibimiento
de revocrsele su medida coercitiva de comparecencia restringida por la de detencin
preventiva: acto seguido la defensa tcnica del referido encausado sustent oralmente tos
incidencias planteadas por escrito antes de iniciado el Juicio oral, corrindose el traslado
respectivo al represente del Ministerio Pblico yola Parte Civil. Precisndose que en la sesin
del ocho de julio de dos mil once se resolvi declarando: i) improcedente la solicitud de
suspensin del inicio del Juicio oral; ii) infundada la excepcin de naturaleza de accin,
e iii) improcedente la nulidad contra el auto de enjuiciamiento de fecha once de octubre
de dos mil diez; decisiones judiciales contra las cuales la defensa tcnica del encausado a
su turno interpuso recurso de nulidad, que fueron declarados improcedentes en la misma
sesin, decisiones contra las que se interpuso a su turno recursos de queja que fueron
admitidos en la sesin del trece de julio de dos mil once, disponindose la formacin
de los tres cuadernos respectivos que fueron elevados a la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica con fecha dos de setiembre de dos mil once,
conforme se advierte de los cargos obrantes de fojas cuatro mil quinientos diecinueve a
cuatro mil quinientos veintiuno; continundose la audiencia con la admisin de pruebas
y la exposicin de la acusacin escrita por intermedio del Fiscal Supremo y ponindose
en conocimiento del acusado el artculo cinco de la ley nmero veintiocho mil ciento
veintids, ante lo cual su defensa tcnica manifest su negativa a que su patrocinado se
acoja a la mencionada Ley, continundose el Juicio oral en sesiones continuas, donde
luego del examen del acusado en acto oral, se recibi las declaraciones de los testigos
impropios Adalberto Seminario Valle, Feliciano Almeida Pea y Nelson Reyes Ros, y los
testigos Julia Luisa Pea Snchez, Pedro Rafael Huertas Caballero, Vladimiro Montesinos
Torres, Edgar Sols Cano.
n) A mrito de la Resolucin Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del
veintitrs de agosto de dos mil once, se otorg licencia con goce de haber al seor Juez
Supremo Duberli Rodrguez Tineo desde el veintisis de setiembre al once de noviembre
de dos mil once, motivo por el que mediante resolucin de fecha veintisiete de setiembre
de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y seis, se incorpor en
su remplazo como integrante de esta Suprema Sala Penal Especial, al Juez Supremo Jorge
Omar Santa Mara Morillo, disponindose en sesin de la misma fecha, que el Colegiado
que conoce el presente proceso qued integrado por la Doctora Ins Felipa Villa Bonilla Presidente-, Jos Antonio Neyra Flores (Director de debates), y Doctor Jorge Omar Santa
Mara Morillo. Asimismo en dicha sesin la defensa tcnica del acusado oraliz su pedido
de excepcin de prescripcin presentado por escrito con fecha veintisiete de setiembre de
dos mil once, corrindose el traslado respectivo a las dems partes procesales, disponiendo
la Sala en la sesin de fecha cuatro de octubre de dos mil once, que dicha articulacin ser
resuelta al momento de emitir sentencia; continundose el Juicio en sesiones continuas,
donde se oralizaron las instrumentales requeridas, se emiti la requisitoria oral por parte
Actualidad Penal
359
Actualidad
Penal
del Ministerio Pblico, alegatos de los dems sujetos procesales, y autodefensa, habindose
llegado al estado procesal de expedir sentencia.
II.
CONSIDERANDO
1. MARCO DE IMPUTACIN Y PRETENSIN ACUSATORIA DEL MINISTERIO PBLICO

El seor Fiscal Supremo en su acusacin escrita, obrante a fojas cuatro mil veintisiete,
de conformidad con la facultad otorgada en el artculo ciento cincuenta y nueve de
la Constitucin Poltica del Per y el artculo catorce de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico - Decreto Legislativo cero cincuenta y dos, imputa al acusado Csar Humberto
Tineo Cabrera el delito contra la Tranquilidad Pblica - contra la Paz Pblica-, en la modalidad de asociacin ilcito para delinquir, en agravio del Estado, previsto en el artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal-, cuyo sustento fctico est referido a que en su
condicin de integrante de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, entre los aos mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa
y ocho, conjuntamente con los dems Magistrados de la Sala, concurran frecuentemente
a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propsito de entrevistarse
y recibir indicaciones del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres respecto a
la resolucin de los diversos casos sometidos a su competencia, entre los que figuraba
la accin de amparo interpuesta por la ex congresista Martha Gladys Chvez Cossio en
contra de los Magistrados del Tribunal Constitucional, vinculada a la re-reeleccin de
ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori. Que en tales reuniones Vladimiro Montesinos Torres les habra manifestado a los ex Vocales concurrentes, que dicha
accin de amparo era importante para el gobierno y que deba resolverse a favor de la
reeleccin del ex Presidente Fujimori Fujimori. Asimismo, que la resolucin expedida por
los Magistrados en cuestin, fue redactada y aprobada en las instalaciones del Servicio
de Inteligencia Nacional, en coordinacin con Montesinos Torres y el ex asesor legal del
Servicio de Inteligencia Nacional Pedro Huertas Caballero.

Sostenindose que la responsabilidad penal del acusado Csar Humberto Tineo Cabrera
en el delito imputado se encuentra acreditada con los siguientes medios probatorios:
a) la declaracin testimonial de Luis Edmundo Serpa Segura, obrante a fojas tres mil
ciento siete; b) la declaracin testimonial de Adalberto Seminario Valle, obrante a fojas
tres mil ciento once; c) la declaracin testimonial de Julia Luisa Pea Snchez, obrante
o fojas tres mil ciento quince; d) la declaracin testimonial de Pedro Huertas Caballero,
obrante a fojas tres mil ciento treinta, ampliada a fojas tres mil ciento noventa y ocho; e)
la declaracin testimonial de Pablo Alfonso Quinteros Tella, obrante a fojas tres mil ciento
treinta y siete; f) la declaracin testimonial de Francisco Rafael Merino Bartet, obrante a
fojas tres mil ciento cuarenta y cuatro; g) la declaracin testimonial de Feliciano Almeida
Pea, obrante o fojas tres mil ciento cuarenta y ocho; h) la declaracin testimonial de
Nelson Reyes Ros, obrante a fojas tres mil ciento sesenta y uno; i) la declaracin instructiva
de Csar Humberto Tineo Cabrera, obrante a fojas tres mil ciento sesenta y cuatro; j) el
Oficio nmero cero diez - dos mil cuatro-SCSP-CS remitido por la Presidenta de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, acompaando
el informe de relatora, comunicando que el doctor Csar Humberto Tineo Cabrera fue
ponente en el expediente nmero trescientos veintiuno - noventa y siete, sobre Accin
de Amparo interpuesta por Martha Gladys Chvez Cossio de Ocampo; y j) la declaracin
testimonial de Edgar Solis Cano, obrante a fojas tres mil doscientos treinta y uno.
360
Instituto Pacfico

Precisndose, que de la evaluacin del material probatorio que corre en autos, se advierte
que el procesado Tineo Cabrera integraba la organizacin delictiva que Montesinos Torres
haba estructurado al interior de las entidades encargadas de la Administracin de Justicia
como el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, organizacin que estaba conformada por
diversos Jueces y Fiscales Supremos; en efecto, se ha determinado que concurra habitualmente al Servicio de Inteligencia Nacional a reunirse con Montesinos Torres, para
tomar acuerdos respecto al contenido de resoluciones y sentencias correspondientes a
los procesos que se seguan ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, referidos a la viabilizacin de la re-releccin de Fujimori Fujimori habiendo concurrido con
los dems miembros de la Sala (Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ros. Feliciano Almeyda
Pea y Adalberto Seminario Valle) a reunirse con Montesinos Torres a fin de resolver la
Accin de Amparo seguida por Martha Gladys Chvez Cossio contra los Magistrados del
Tribunal Constitucional, proceso constitucional en el que el encausado Tineo Cabrera fue
el ponente, conforme se observa del Oficio nmero cero diez - dos mil cuatro - SCSP-CS
remitido por la Presidenta de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fojas
tres mil doscientos trece. Siendo relevante destacar, que la sentencia correspondiente se
elabor en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, como se ha acreditado
al haberse encontrado el contenido original de dicha resolucin en el disco duro de una
de las computadoras del Servicio de Inteligencia Nacional, conforme se advierte del documento de fojas tres mil noventa y ocho, lo que a la vez acredita que dicha sentencia fue
elaborada conforme a los intereses y disposiciones del ex asesor presidencial Vladimiro
Montesinos Torres y de acuerdo al plan preconcebido de la organizacin delictivo formado
al interior del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
Solicitando el Fiscal Supremo, se te imponga o Csar Humberto Tineo Cabrera, ocho aos
de pena privativa de libertad e inhabilitacin por el tiempo de condena, y al pago de diez
mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que deber abonar a favor del Estado.
En su Requisitoria oral el Fiscal Supremo a fojas cuatro mil setecientos diecinueve (sesin
de fecha catorce de noviembre de dos mil once) reitera el marco de imputacin contra el
acusado, indicando que del anlisis de lo actuado a nivel preliminar, instruccin y juicio
oral, se acredita la comisin del delito y la responsabilidad penal del acusado, debido a
que en su condicin de integrante de la Salo Constitucional y Social de la Corte Supremo
de Justicia de la Repblica, entre los aos de mil novecientos noventa y siete a mil novecientos noventa y ocho, conjuntamente con los otros Magistrados integrantes de dicha
Sala, form parte de una organizacin -dirigida por Vladimiro Montesinos Torres- que
buscaba realizar diversos actos delictivos para remover los obstculos que impidiesen al
ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori postular a la jornada re-reeleccin
presidencial entre los aos dos mil y das mil cinco, imputacin que se sustenta con las
declaraciones del seor Pedro Huertas Caballero quien ha sostenido que la resolucin
expedida por el citado, rgano Judicial como consecuencia de la accin de amparo interpuesta por Martha Chvez Cossio, se elabor en las instalaciones del Servicio de Inteligencia
Nacional, a donde concurran frecuentemente el imputado con las dems miembros de
la Sala Constitucional y Social de la Corte Supremo, e incluso llevaron un diskette que
contena el anteproyecto de resolucin que en cada reunin se iba reajustando y que la
grabaron en una computadora del Servicio de Inteligencia Nacional, y precisamente es
de sta que se obtuvo la copia literal exacta de la resolucin que expidieron los seores
Magistrados, en la cual el encausado Tineo Cabrera fue el ponente entre comillas porque
no hubo ponencia alguna, sino que se trat de una sentencia elaborada en el Servicio de
inteligencia, lo cual se corrobora con las propias declaraciones de Vladimiro Montesinos
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Torres, quien refiere que en algunos casos los Magistrados permitieron que las resoluciones se elaboren en el Servicio de Inteligencia Nacional, la declaracin de la seora Julia
Luisa Pea Snchez quien refiri que el ponente de este caso fue el seor Tineo Cabrera
y la declaracin del testigo Seminario Valle -ex Vocal Supremo- quien refiere que en las
oportunidades que concurrieron al Servicio de Inteligencia Nacional, el imputado Tineo
Cabrera mostr familiaridad o amistad con el seor Montesinos, lo cual significa que se
conocan previamente y eso explica tambin la posibilidad de tomar acuerdos previos
para realizar las diversas actuaciones delictivas; que si bien el encausado Tineo Cabrera
ha negado su participacin, buscando soslayar su responsabilidad penal, tambin lo es,
que indic que concurri a las Instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, pero
para tratar asuntos triviales, como por ejemplo, lo asignacin de personal o presupuesto,
cosas que como se sabe no son de competencia de un Vocal Supremo, sino del propio
Poder Judicial a travs de sus instancias correspondientes: debiendo tenerse en cuenta
que mediante Ejecutoria Suprema por los mismos hechos investigados se conden a los
dems miembros del Colegiado Supremo cuestionado, faltando nicamente ventilarse la
actuacin y participacin de Tineo Cabrera, consideraciones por las que se ratifica de la
acusacin escrita emitida contra el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera por delito
contra la Tranquilidad Pblica -contra la paz pblica- en la modalidad de asociacin ilcita para delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le impongo ocho aos de pena
privativa de libertad e inhabilitacin por el tiempo de condena, y el pago de diez mil
nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor del Estado.
III. PRETENSIN DE LA PARTE CIVIL

La Procuradura Pblica del Estado, constituida en Parte Civil a fojas dos mil novecientos
treinta y cuatro, mediante escrito obrante a fojas cuatro mil doscientos cuarenta y siete,
muestra su disconformidad con lo peticionado por el Ministerio Pblico en su acusacin
escrita respecto al monto por concepto de reparacin civil que debe fijrsele al encausado Csar Humberto Tineo Cabrero (diez mil nuevos soles), solicitando que por dicho
concepto se le imponga doscientos sesenta y siete mil quinientos setenta y cuatro nuevos
soles con noventa y seis cntimos que deber abonar a favor del agraviado, pedido que
fue reiterado en los alegatos expuestos durante el acto oral, como se advierte de la sesin
de audiencia de fecha veintitrs de noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas
cuatro mil setecientos veintiocho.
IV. FUNDAMENTACIN JURDICA

El hecho ilcito imputado por el Ministerio Pblico contra el acusado Csar Humberto
Tineo Cabrera est referido al delito contra la Tranquilidad Pblica -contra la Paz Pblica-,
en la modalidad de asociacin ilcito para delinquir, tipo penal enmarcado en el artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal, cuya descripcin tpica vigente seala El que
forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser
reprimido por el slo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos (...).

Que a partir de la ubicacin sistemtica del delito de asociacin ilcita para delinquir dentro
de nuestro ordenamiento jurdico y atendiendo a la daosidad social del comportamiento
incriminado, se concluye que el bien jurdico protegido es la Tranquilidad Pblica; asimismo, queda claro de la redaccin del tipo penal en mencin - y as se ha dejado establecido
en el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil seis /CJ - ciento diecisis, realizado por las
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, de fecha trece de octubre de
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dos mil seis -, que lo que se sanciona es el solo hecho de formar parte de la agrupacin
- a travs de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa
organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas - sin que
sea necesario que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociacin
ilcita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva,
no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo; por ello, tampoco
cabe sostener fa existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado.
La asociacin es autnoma e independiente del delito o delitos que a travs de ella se
cometan - no se requiere llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo
y lugar -, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de
sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurdico distinto del que se protege
en la posterior accin delictiva que se comete al realizar la actividad ilcito para la que la
asociacin se constituy, en sntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal
de asociacin ilcita para delinquir en funcin de los actos delictivos perpetrados y no de
la propia pertenencia a la mismo. No se est ante un supuesto de codelincuencia en la
comisin de los delitos posteriores, sino de una organizacin instituida con fines delictivos
que presenta una cierta inconcrecin sobre los hechos punibles a ejecutor.
Para poder estar frente a una organizacin, se requiere un nmero suficiente de personas,
que basados en la divisin de funciones, genere mecanismos de viabilidad para con lo
comisin de hechos punibles, por tanto, la asociacin ilcita es un delito que requiere una
forzosa pluralidad de autores, de otro modo, sera inviable acreditar la existencia de una
asociacin ilcito por faltar la exigencia legal del nmero de personas que la constituyen.
Nuestra ley penal se ha inclinado por determinar la cantidad de dos o ms personas,
como el nmero suficiente de agentes para poder garantizar la operatividad de la organizacin, en todo caso, deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para poder
perpetrar los planes criminales; debiendo stas actuar con dolo, elemento subjetivo que
ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, es decir, el concierto de voluntades,
toda vez, que si uno de los integrantes acta sin saber que est inmerso en este tipo de
agrupaciones, no se dara la tipicidad materia de examen.
Que, la Ejecutoria Suprema de fecha doce de diciembre de dos mil siete, recada en el
Recurso de Nulidad nmero mil doscientos noventa y seis - dos mil siete, expedida por la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, seala en el considerando
cuatro, que para la configuracin del delito de asociacin ilcita para delinquir se requiere
los siguientes elementos: a) agrupacin: este delito es necesariamente plurisubjetivo o
pluripersonal - delito de convergencia - cuya conducta tpica consiste en formar parte
de una agrupacin criminal - delito de comisin permanente o de tracto sucesivo-, esta
agrupacin debe conformarse por el acuerdo de dos o ms personas para dedicarse a
determinada actividad ilcita, y debe destacarse tambin como elemento tpico la permanencia, esto es, la existencia de un vnculo estable y duradero de varios sujetos, orientados
a la ejecucin de un programa criminal de carcter indeterminado; b) la agrupacin
debe tener por finalidad la comisin de delitos se trata de asociaciones que tengan por
objeto cometer delitos o, que despus de constituidas promueven la comisin de delitos
- inclusive no es necesario que los actos delictivos se hayan perpetrado-; c) pertenencia:
en la organizacin jerrquica de la asociacin primero se encuentran los fundadores (...)
y luego estn quienes pertenecen a la asociacin (integrantes). Todos ellos forman porte
de la asociacin criminal -los intranets- y d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente
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el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de una asociacin que tiene
por finalidad la comisin de delitos (...).
Respecto al sujeto activo, debe indicarse que si bien la conducta de autora sujeta a punibilidad es el simple hecho de formar parte de una agrupacin de dos o ms personas
destinadas a cometer delitos, lo cierto es que lo que se sanciona es la existencia de un
grupo de personas que tiene como objetivo cometer delitos, una consecuencia de esto,
es que cuando se sanciona a dos o ms personas que pertenecen todas ellas a la misma
agrupacin delictiva, no se les sanciona como autores independientes o autnomos, sino
como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de c:oautora que
prohbe el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, el cual es dar vida a una agrupacin para delinquir, otro corolario es que para efectos de castigar como coautores de un
delito de agrupacin delictiva no interesa si es el Jefe de la agrupacin o si simplemente
cumplen rdenes, pues todos contribuyen por igual a su existencia, toda vez que el grado
de participacin que cada uno haya tenido en la ejecucin del delito para el que se cre
la agrupacin es tambin irrelevante para afirmar la autora por este tipo penal.
Al respecto, seala la doctrina que ( ...) la consumacin del delito para cada miembro
de la asociacin de la mano del principio del hecho propio y de la personalidad de
las penas -requiere tomar en cuento el momento de la efectiva afiliacin y el hecho de
formar parte de una organizacin criminal, sin reparar en la asociacin como ente y
estructura, en su fecha de constitucin o cuando comienzan sus actividades o ejecuta un
plan criminal ..., agregndose que ( ... ) la consumacin del delito queda plenamente
justificado cuando se forma parte de una agrupacin de dos o ms personas destinadas
a cometer delitos, ello de modo independiente a si existe o no alguna fase de realizacin
del programa criminal o se cometen los delitos a los que la organizacin tiende (...)
[CASTILLO ALVA, Jos Luis, Asociacin para delinquir, Lima, dos mil cinco, pgina ciento
treinta y ocho].
V. CUESTIN INCIDENTAL QUE DEBE RESOLVERSE EN LA PRESENTE RESOLUCIN

Que, en la sesin de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once la defensa tcnica
del encausado Csar Humberto Tineo Cabrera oraliz su escrito presentado en la misma
fecha donde deduce a favor de su patrocinada la excepcin de prescripcin; asimismo
en la sesin de fecha cuatro de octubre del mismo ao, se corri traslado de la referida
incidencia al representante del Ministerio Pblico y a la Parte Civil, acto seguido se dispuso
que dicho medio tcnico de defensa sea resuelto conjuntamente con la sentencia; siendo
ello as, debe procederse a resolver lo solicitado.
Que, la defensa tcnica del encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, sustenta su excepcin de prescripcin concretamente en los siguientes fundamentos: i) como punto de
partida para el clculo cronolgico correspondiente debe fijarse el cinco de diciembre de
mil novecientos noventa y ocho, fecha -en la que el Congreso Nacional expidi la Resolucin Legislativa nmero cero doce - noventa y ocho-CR, mediante la cual se le ces en
sus funciones judiciales, debido a que el cargo que se le imputa es el haber formado parte
de una organizacin al interior del Poder Judicial destinada a favorecer a la reeleccin del
Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo cual no podra acontecer luego de su apartamiento
forzado de la actividad jurisdiccional; precisa, que el hecho incriminado configura un delito
continuado, por tanto, resulta aplicable el inciso tres del artculo ochenta y dos del Cdigo
Penal, segn el cual el plazo empieza desde el da en que termin la actividad delictuosa;
consecuentemente desde el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho hasta
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la fecha ha transcurrido el plazo extraordinario de la accin penal, que en el presente
caso es de nueve aos, atendiendo a que el delito imputado se encuentra sancionado
con una pena mxima de seis aos de pena privativa de libertad; ii) mediante resolucin
del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro se declar reo contumaz a su patrocinado,
sin embargo, no se determin que qued en suspenso el plazo prescriptorio, incumplindose de dicha manera con lo previsto en el artculo uno de la Ley nmero veintisis mil
seiscientos cuarenta y uno: precisa, que si bien es cierto, por decisin jurisdiccional de
fecha diez de julio de dos mil seis expedida por el Juez Supremo Lecaros Cornejo se complement la resolucin aludida del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, donde se
indic que es a partir de dicha fecha en que se suspende el plazo prescriptorio, tambin
lo es, que dicha resolucin complementaria es nula al haber sido expedida por un Juez
que estaba apartado del proceso por inhibicin, adems porque pretende subsanar lo
insubsanable, esto es, lo omisin del mandato de suspensin de la prescripcin como
consecuencia de la declaracin de contumacia, debido a que tal decisin debi estar
contenida - por ineludible imperio de la Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y
uno- en la resolucin del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro; por tonto, el plazo
prescriptorio no sufri interrupcin o suspensin; iii) no resulta aplicable a su patrocinado
para el cmputo del plazo de prescripcin el artculo cuarenta y seis - A del Cdigo Penal
que faculta al Juzgador a aplicar una pena superior en un tercio por encima del extremo
de la pena mxima fijada para el delito imputado en caso de delitos cometidos por los
funcionarios a que se refiere la norma, debido a que ello debe ser consecuencia de una
deliberacin previa a la sentencia, en cambio planteada una excepcin de prescripcin esta
debe ser considerada y resuelta previamente a la expedicin del fallo, de tal forma que si
se declara fundada la excepcin, el juzgador se abstiene de dictar sentencia y ordena el
archivo definitivo de la instruccin; iv) el desarrollo del juicio poltico al interior del Poder
Legislativo ejercitado dentro de la previsin de los artculos noventa y nueve y cien de
la Constitucin Poltica del Per, no suspende ni interrumpe plazo prescriptorio alguno,
por imperio del artculo cuatrocientos cincuenta del Cdigo Procesal Penal que establece
El plazo o que se refiere el artculo noventa y nueve de lo constitucin no interrumpe
ni suspende la prescripcin de la accin penal de conformidad con el artculo ochenta y
cuatro del Cdigo Penal. Precisa, que el Cdigo Procesal Penal del ao dos mil cuatro,
promulgado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y siete, es Ley de
la Repblica, en plena vigencia en varios distritos judiciales del pas, incluyendo el de
Lima, al menos en lo relacionado con este tipo de procesos; de todos modos y habida
cuenta que la Corte Suprema de Justicia, ante la cual se ha desarrollado integra mente
este proceso, tiene jurisdiccin nacional, est en condiciones de aplicar el mencionado
artculo cuatrocientos cincuenta del Cdigo Procesal Penal, en todo caso, de considerarse
la existencia de un conflicto normativo en el tiempo entre leyes distintas, es evidente que
debe aplicarse la regla universal que sostiene el principio de favorabilidad, reconocido en
nuestro pas en el artculo seis del Cdigo Penal e inciso once del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado.

El representante del Ministerio Pblico discrepa con los argumentos de la defensa tcnica
del encausado Tineo Cabrera, precisando lo siguiente:
i) la excepcin de prescripcin de la accin penal se determina por criterios legales, por
tanto, el delito imputado al encausado Tineo Cabrera se encuentra previsto en el artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal, cuya pena mxima conminada es de seis aos de
pena privativa de libertad, plazo al cual debe agregrsele una tercera parte del mismo (dos
aos) para efectos del clculo del plazo de prescripcin, en aplicacin del artculo cuarenta
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y seis - A del Cdigo Penal, conforme al voto en minora del Acuerdo Plenario nmero
cero ocho dos mil ocho suscrito entre otros, por los seores Jueces Supremos San Martn
Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe Trujillo, quienes consideran de manera convincente
que se debe aplicar el artculo cuarenta y seis - A del Cdigo Penal en la determinacin
del plazo de prescripcin, sealando que: ( ...) las circunstancias agravantes y sus efectos
estn sometidas a iguales principios y garantas que derivan del principio de legalidad
(taxatividad, regulacin expresa y previa, certeza en la descripcin legal de sus componentes), por ende, si la extensin de la pena se ampla por circunstancias agravantes, tambin
debe ampliarse el plazo de prescripcin del delito, debido a que la aludida norma penal
crea un nuevo marco penal abstracto y conminado, cuyo extremo mximo corresponde
a un tercio por encima del mximo de la pena fijada para el delito imputado, ms an,
si en la acusacin se ha hecho referencia a dicha agravante, lo que garantiza el derecho
de defensa de la parte acusada; por tanto, en primer trmino el plazo extraordinario de
prescripcin sera de doce aos, sin embargo, este plazo qued suspendido o interrumpido; ii) el encausado Tineo Cabrera era un Magistrado con prerrogativa de Antejuicio
Constitucional, por tanto, el plazo de prescripcin de la accin penal qued suspendido
hasta el cinco de noviembre de dos mil tres en que el Congreso de la Repblica emiti la
resolucin que declar Ha Lugar a formacin de causa en contra del referido procesado,
lo cual incluso resulta indiscutible, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional
en la Sentencia nmero cinco mil sesenta y ocho - dos mil seis-PHC/TC relacionado con
un habeas corpus interpuesto precisamente por el encausado Tineo Cabrera; precisa, que
si bien el numeral nueve del artculo cuatrocientos cincuenta del Cdigo Procesal Penal
establece ....los trminos contenidos en el artculo noventa y nueve de la Constitucin
Poltica del Estado no interrumpe ni suspende la prescripcin, tambin lo es, que esta
norma procesal no resulta aplicable al presente caso, debido a que es contradictoria a
una norma sustantivo especfica que determina los plazos de prescripcin, sin perjuicio de
indicar que luego de la promulgacin de dicha norma procesal se emiti el mencionado
pronunciamiento del Tribunal Constitucional que establece que el plazo contenido en el
artculo noventa y nueve de la Constitucin, suspende el plazo de prescripcin de la accin
penal, asimismo la propia Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del cuatro de
mayo de dos mil diez emitida por los Jueces Prado Saldarriaga, Prncipe Trujillo y Santa
Mara Morillo, sealaron que: la inmunidad parlamentario y el antejuicio que reconoce
la Constitucin a los Congresistas configura un claro supuesto de suspensin de la prescripcin, de eficacia absoluta y por imperio de la Ley, y por interpretacin del Tribunal
Constitucional debe aplicarse a todos los casos; por tanto, el plazo de prescripcin de la
accin penal en el presente caso opera a partir de la resolucin autoritativa del Congreso
del cinco de noviembre de dos mil tres, debido a que antes de ello era imposible que el
Ministerio Pblico o el Poder Judicial tuvieran autorizacin para ejercer el ius puniendi;
iii) respecto a la aplicacin de la Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno,
indica que la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera sostiene que no opera la suspensin del plazo de prescripcin si no ha sido declarado expresamente en la resolucin
de contumacia, sin embargo, dicha tesis resulta contradictoria al principio de legalidad,
debido a que si la Ley establece una pena o un criterio legal, no queda a discrecionalidad del Juez aplicarla o no, salvo que se interprete que dicha norma es contraria a la
Constitucin Poltica del Estado, por tanto, estando a que la aludida Ley establece que
en la resolucin de declaracin de contumacia se suspende el plazo de prescripcin de la
accin penal, no resulta necesario que en la misma se precise expresamente que qued
suspendido el plazo de prescripcin de la accin penal; de igual forma, indica que la
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defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera refiere que la resolucin que suspende el
plazo de prescripcin de su patrocinado resulta nula, debido a que fue emitida en el mes
de julio de dos mil seis por el Juez Supremo Lecaros Cornejo, cuando ste yo se haba
inhibido del conocimiento de la presente causa; sin embargo, no se ha tenido en cuenta
que el mencionado encausado fue declarado contumaz mediante resolucin el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, emitida por el Juez Supremo Lecaros Cornejo, cuya
competencia no fue cuestionada en dicha oportunidad; y iv) para determinar el plazo
de prescripcin de la accin penal en el presente caso, debe tenerse en cuento el plazo
legal de seis aos, a los cuales debe sumrsele dos aos, en virtud del artculo cuarenta
y seis - A del Cdigo Penal, y a esos ocho aos debe sumrsele una mitad por el plazo
extraordinario, a los cuales debe sumrsele cuatro aos y cuatro meses de suspensin del
plazo de prescripcin en mrito a la Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno,
esto es, que el caso sub examine prescribira a los diecisis aos y cuatro meses contados
a partir del cinco de noviembre de dos mil tres; por tanto, debe declararse infundada la
excepcin de prescripcin deducida por la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera.
La Parte Civil se adhiere a los fundamentos expuestos por el representante del Ministerio
Pblico y solicita se declare infundada la excepcin de prescripcin de la accin penal
deducida por la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera, empero, realiza las siguientes acotaciones: i) la inhibicin del Juez Supremo Lecaros Cornejo se produce cuando
es llamado a conformar Sala para resolver una apelacin en el presente proceso penal
signado con el nmero de expediente asuntos varios cuarenta y dos - dos mil tres, esto
es, para resolver una incidencia en segunda instancia, sin embargo, dicho Magistrado no
se encontraba impedido paro ser Juez instructor en el referido expediente: asimismo no
se ha mencionado que la anterior defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera solicit
se declare nulo el avocamiento del Juez Supremo Lecaros Cornejo e insubsistentes las
resoluciones que a partir de dicho momento hubiese emitido el referido Magistrado, lo
cual fue declarado improcedente en su oportunidad; ii) la defensa tcnica del encausado
Tineo Cabrera seala que no le es aplicable a su patrocinado la Ley nmero veintisis mil
seiscientos cuarenta y uno, debido a que cuando se declar su contumacia mediante resolucin del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, no se seal que se suspenda el plazo
de prescripcin de la accin penal; sin embargo, existe jurisprudencia en la misma Corte
Suprema de Justicia de Repblica en el expediente asuntos varios cuarenta y cinco - dos
mil tres, seguido contra el encausado Alberto Fujimori Fujimori referido al coso Stano
SIE en donde se estableci expresamente que se declar reo contumaz al encausado
Fujimori Fujimori, adicionalmente no se dispuso lo suspensin del plazo prescriptorio por
lo que corresponde subsanar esa omisin meramente formal, es de precisar que cuando
la ltima frase del artculo uno de la Ley veintisis mil seiscientos cuarenta y uno estatuye
que el Juez encargado del proceso declara la condicin de contumaz y la suspensin de
la prescripcin, no reconoce una potestad discrecional para disponer o no la suspensin
de la prescripcin, tampoco permite entender que si no se pronuncia expresamente al
respecto, ha de estimarse que la prescripcin no ha sido suspendida, por cuanto se trata
de un efecto jurdico necesario e imposible de obviar de la prolongacin del plazo de
prescripcin, de suerte que declarada la contumacia automticamente por efecto de la
Ley se le une el plazo de suspensin de la prescripcin, esto es, no se requiere un juicio
adicional de justificacin. Asimismo indica que el plazo de suspensin de la Prescripcin
dispuesta el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, debe entenderse inclusive hasta
el momento en que el encausado Tineo Cabrera se pone a derecho, esto es, en el ao
dos mil once cuando concurri al presente Juicio oral.
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Que, analizados los argumentos de las partes procesales anotados precedentemente, este
Tribunal precisa lo siguiente:
Que, el artculo cinco del Cdigo de Procedimientos Penales establece la excepcin de
prescripcin como un medio tcnico de defensa del procesado que puede ser deducido
en cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez, cuando por el
transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo Penal, se extingue
la accin o la pena, lo cual de ser declarada fundada, acarrear que se d por fenecido
el proceso y se mande archivar definitivamente la causa; debiendo identificarse a la prescripcin como (...) lo extincin de toda posibilidad de valorar jurdico - penalmente los
hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un
tiempo determinado ... (Gracia Martn, Luis y otros: Las consecuencias Jurdicas del delito
en el Nuevo Cdigo Penal Espaol. Tirant lo Blanch - Valencia, mil novecientos noventa y
seis, pgina cincuenta).
Que, el Ttulo Quinto de la Parte General del Cdigo Penal de mil novecientos noventa
y uno, regula la extincin de la accin penal y de la pena, estableciendo en su artculo
ochenta que la accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada
por la ley para el delito, si es privativa de libertad, (plazo ordinario) e indicndose en su
ltimo prrafo, que solo ser aplicable la dplica del plazo de prescripcin en casos de
delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado
o de organismos sostenidos por este .. ; asimismo, el artculo ochenta y tres, precisa que
en caso de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta prescribe en todo caso,
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin,
(plazo extraordinario); mientras que el artculo ochenta y cuatro, precisa Si el comienzo
o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse
en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede
concluido.
Que, se le imputa al encausado Csar Humberto Tineo Cabrera el haber constituido al
interior del Poder Judicial, una organizacin de Magistrados, al servicio de los intereses
del asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y del Gobierno de turno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori que tena como finalidad la re-reeleccin de este ltimo;
incriminndosele especficamente su participacin como Magistrado Supremo del Poder
Judicial en la resolucin que emiti conjuntamente con sus ex colegas Luis Edmundo Serpa Segura, Feliciano Almeida Pea, Adalberto Seminario Valle y Nelson Reyes Ros, que
resolvi la accin de -amparo interpuesta por la congresista Martha Gladys Chvez Cossio,
contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, sobre la re reeleccin del Presidente
Alberto Fujimori Fujimori, lo que careca de sustento constitucional.
Que, si bien es cierto en la sentencia condenatoria de fecha veinte de agosto de dos mil
siete, recada en la causa AV nmero quince - dos mil tres, seguida contra los encausados
Feliciano Almeida Pea, Adalberto Seminario Valle y Nelson Reyes Ros, por el mismo
hecho delictivo que se investiga en el presente proceso penal, se determin como inicio
del cmputo del plazo de prescripcin de la accin penal el veinte de noviembre de dos
mil, fecha en la que ces la permanencia de la asociacin ilcita liderada por Alberto Fujimori Fujimori al declararse su vacancia presidencial, debido a no existir evidencia que
aquellos se hallan separado o renunciado a la referida asociacin ilcita hasta antes de la
mencionada fecha, decisin judicial que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema
recada en el recurso de nulidad nmero quince - dos mil tres de fecha diez de noviembre
de dos mil ocho; tambin lo es, que no sucede lo mismo en el caso sub examine respecto
Instituto Pacfico
al encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, por cuanto, dicho imputado fue sujeto a
investigacin por diversos delitos en el Congreso, las cuales culminaron entre otras con la
emisin de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero doce - noventa y ocho -CR
de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que resolvi entre otros,
destituirlo del cargo que ostentaba hasta esa fecha en el Poder Judicial (Vocal Supremo
Provisional), separndolo de la funcin pblica; siendo ello as, es a partir de la aludida
fecha -cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho-, en que habra cesado la
presunta permanencia del encausado Tineo Cabrera a la asociacin ilcita liderada por
el ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, y a partir de la cual debe
computarse el plazo de prescripcin de la accin penal en su caso.
Que, de autos se advierte que el quince de octubre de dos mil uno, la Fiscal de la Nacin
present ante el Congreso de la Repblica la denuncia constitucional respectiva contra
el ex Magistrado Csar Humberto Tineo Cabrera, entre otros, lo cual acarre que dicho
imputado sea investigado por dicho Poder del Estado [denuncia constitucional nmero
treinta y cuatro] que culmin con la emisin de la Resolucin Legislativa del Congreso
nmero cero trece - dos mil tres-CR de fecha cinco de noviembre de dos mil tres, que
declar Haber Lugar a formacin de causa contra la referida persona, por la presunta
comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir, previsto en el artculo trescientos
diecisiete del Cdigo Penal; luego de lo cual se formul la correspondiente denuncia fiscal
y se apertur el presente proceso penal en los mismos trminos de la referida Resolucin
Legislativa (sustento fctico de la acusacin fiscal que se investiga en el presente caso),
con lo cual se cumpli con lo previsto en los artculos noventa y nueve y cien de la Constitucin Poltica del Per.
Que, siendo ello as, estando a que el comienzo del presente proceso penal dependi de
lo resuelto en la investigacin del Congreso referida a la denuncia constitucional nmero
treinta y cuatro contra el ex Magistrado Carlos Humberto Tineo Cabrera, debe considerarse
en suspenso el plazo de prescripcin de la accin penal el tiempo transcurrido desde el
quince de octubre de dos mil uno (fecha de presentacin ante el Congreso de la Repblica de la denuncia constitucional por parte de la Fiscal de la Nacin), hasta el cinco de
noviembre de dos mil tres (fecha de emisin de la Resolucin Legislativa del Congreso
nmero cero trece - dos mil tres-CR, que resuelve declarar Ha Lugar a formacin de causa
contra Carlos Humberto Tineo Cabrera, por la presunta comisin del delito de asociacin
ilcito para delinquir, lo cual concluy la investigacin Congresal), esto es, veinticuatro
meses y veintin das, conforme a lo previsto en artculo ochenta y cuatro del Cdigo
Penal que establece Si el comienzo o lo continuacin del proceso penal depende de
cualquier cuestin que debo resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
Que, debe puntualizarse, que la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera alega
respecto a lo anotado en el prrafo anterior (suspensin del plazo de prescripcin por el
termino que dur el procedimiento congresal), que el desarrollo del juicio poltico en el
Poder Legislativo ejercitado dentro de la previsin de los artculos noventa y nueve y cien
de la Constitucin Poltica del Per, no suspende ni interrumpe el plazo de prescripcin,
conforme a lo previsto en el inciso nueve del artculo cuatrocientos cincuenta del Cdigo
Procesal Penal, que precisa El plazo que se refiere el artculo noventa y nueve de la
Constitucin no interrumpe ni suspende la prescripcin de la accin penal de conformidad
con el artculo ochenta y cuatro del Cdigo Penal, indicando que dicho ordenamiento
procesal se encuentra vigente en varios distritos judiciales del pas, incluyendo el de Lima,
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por tanto, debe ser aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que tiene
jurisdiccin a nivel nacional; agrega que de considerarse la existencia de un conflicto
normativo en el tiempo entre leyes distintas, debe aplicarse el principio de favorabilidad
reconocido en el artculo seis del Cdigo Penal e inciso once del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado.
Que, al respecto debe indicarse, que en los Distritos Judiciales del Per donde todava no
ha entrado en vigencia totalmente el Cdigo Procesal Penal -Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y siete-, solo se aplican sus artculos cuatrocientos sesenta y ocho
al cuatrocientos setenta y uno y el Libro Stimo La Cooperacin Judicial Internacional,
conforme a lo dispuesto en el inciso cuatro del artculo uno de la Ley veintiocho mil seiscientos setenta y uno, publicada en el diario oficial El Peruano el treinta y uno de enero
de dos mil seis; mientras que en el Distrito Judicial de Lima, la totalidad de las normas
contenidos en el aludido Texto procesal penal slo se encuentran vigentes para los procesos
seguidos por delitos tipificados en las secciones II, III y IV, del artculo trescientos ochenta
y dos al artculo cuatrocientos uno del captulo II, del Ttulo XVIIl del libro II del Cdigo
Penal (entre los cuales no se encuentra el delito de asociacin ilcito para delinquir que
se investiga en el presente caso), conforme se advierte del artculo dos de la Ley nmero
veintinueve mil seiscientos cuarenta y ocho, publicada en el diario oficial El Peruano el
uno de enero de dos mil once, que modific el numeral cuatro de la primera disposicin
complementaria y final del Cdigo Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo
nmero novecientos cincuenta y siete; sin perjuicio de mencionar, que con excepcin de lo
dispuesto en la Ley veintiocho mil seiscientos setenta y uno, no existe norma expresa que
establezca la aplicacin del Cdigo Procesal Penal para la investigacin y juzgamiento de
los delitos que se imputan contra los funcionarios comprendidos en el artculo noventa y
nueve de la Constitucin Poltico del Estado, para lo cual es competente esta Sala Suprema
de Juzgamiento, conforme al inciso cuatro del artculo treinta y cuatro del Texto nico
ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; siendo ello as, el artculo cuatrocientos
cincuenta del Cdigo Procesal Penal resulta inaplicable al presente proceso penal tramitado
en el Distrito Judicial de Lima por el delito de asociacin ilcito para delinquir contra un
ex alto funcionario pblico a que se refiere el artculo noventa y nueve de la Constitucin
Poltica del Estado.
Que, de otro lado se evidencia de autos que mediante resolucin de fecha veinticinco de
agosto de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil doscientos sesenta, se adecu a la va
sumaria el trmite del presente proceso penal seguido contra el encausado Csar Humberto
Tineo Cabrera, por la presunta comisin del delito de asociacin ilcito para delinquir,
en agravio del Estado; sealndose que ante las constantes inconcurrencias del aludido
procesado a la diligencia de lectura de sentencia respectivo, el Juez Supremo Instructor
Molina Ordoez, emiti la resolucin de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro,
obrante a fojas tres mil trescientos ochenta y ocho, que declar reo contumaz al encausado
Tineo Cabrera, disponindose su inmediata ubicacin y captura; de igual forma por decisin judicial del diez de julio de dos mil seis, obrante a fojas tres mil quinientos diecisis,
el Juez Supremo Instructor Lecaros Cornejo complement o integr la resolucin aludida
del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, a afectos de declarar suspendido el plazo
prescriptorio de la accin penal a partir de la referida fecha, conforme a lo dispuesto en el
artculo uno de la Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno que establece (...)
que, tratndose de contumaces, el principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupcin de los trminos prescriptorios,
la misma que opero desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del
Instituto Pacfico
proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara
la condicin de contumaz y la suspensin de la prescripcin; siendo ello as, debe considerarse en suspenso el plazo de prescripcin de la accin penal el tiempo transcurrido
desde el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro (fecha a partir de la cual se suspende
el plazo prescriptorio por contumacia) hasta el ocho de abril de dos mil nueve (que se
emite la resolucin que adecu la instruccin a la va procedimental ordinaria - en mrito
a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintinueve mil trescientos treinta y seis-, y
dejo sin efecto el mandato de captura contra el encausado Tineo Cabrera, con lo cual ya
no tena la obligacin de ponerse o derecho paro la diligencia de lectura de sentencia),
esto es, cincuenta y dos meses doce das.
Que, la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera alega respecto a lo anotado en el
prrafo anterior, que en el presente caso no resulta aplicable la suspensin de la prescripcin
por contumacia, por cuanto, la resolucin de fecha veintisiete de diciembre de dos mil
cuatro no dispuso expresamente la aludida suspensin del plazo prescriptorio conforme
a lo previsto en la Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno; ms an, si es
nula la resolucin complementaria de fecha diez de julio de dos mil seis que dispuso
el plazo prescriptorio de la accin penal debido a que fue emitida por el Juez Supremo
Instructor Lecaros Cornejo que se encontrada apartado del proceso por inhibicin; al
respecto cabe precisar, que el artculo uno de la Ley veintisis mil seiscientos cuarenta y
uno establece expresamente que de presentarse el supuesto contenido en dicha norma,
el Juez encargado del proceso declarar la condicin de contumaz del encausado y la
suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal, esto es, que el referido mandato
de suspensin del plazo prescriptorio es parte integrante y la razn de ser de la aludida
norma, por tanto su aplicacin no es de naturaleza facultativa, sino de cumplimiento
obligatorio por el Juez de la causa desde el momento en que se declar la contumacia;
por tanto, si bien es cierto en la resolucin del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro
se omiti consignar la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal, tambin
lo es, que ello fue subsanado por decisin jurisdiccional del diez de julio de dos mil seis,
conforme a lo previsto en la parte final del segundo prrafo del artculo doscientos noventa
y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales que establece Los Jueces y Tribunales estn
facultados para completar o integrar en lo accesorio, incidental subsidiario, los fallos o
resoluciones judiciales. Por otro lado la anterior defensa tcnica del encausado Tineo
Cabrera interpuso recurso de apelacin contra lo resolucin del veinticuatro de octubre
de dos mil ocho, que declar infundada la nulidad contra la resolucin del diez de julio
de dos mil seis, sustentada, entre otros, en la falta de competencia del Juez que la emiti
(Lecaros Cornejo), sin embargo, sta decisin Jurisdiccional fue confirmada por resolucin
de segunda instancia del catorce de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas trescientos
cincuenta y tres del incidente respectivo (resolucin consentida); sin perjuicio de anotar,
que si bien es cierto mediante resolucin del quince de abril de dos mil cinco, se declar
fundada una inhibicin efectuada por el Juez Supremo Jos Luis Lecaros Cornejo, en la
instruccin que se le sigue a Csar Humberto Tineo Cabrera por el delito de asociacin
ilcita para delinquir, en agravio del Estado (conforme se advierte del incidente de inhibicin respectivo), tambin lo es, que dicha inhibicin tena directa relacin con el hecho
de que dicho Magistrado no poda conformar Colegiado en la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de la Repblica a efectos de conocer en segunda instancia uno incidencia
vinculada al presente caso (debido a que se desempe como Juez instructor en el expediente asunto varios nmero quince - dos mil tres, seguido contra otros encausados por
el mismo hecho ilcito investigado en el presente proceso penal), lo cual se decidi a fin
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Actualidad
Penal
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de garantizar la pluralidad de instancia al encausado (conforme se precis en la aludida

resolucin de segunda instancia de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve); por
tanto, su accionar como Juez instructor en el presente caso, entre ello, la emisin de la
resolucin del diez de julio de dos mil seis, se encuentra conforme a Ley; en consecuencia
los argumentos de la defensa tcnica del encausado Tineo Cabrera en este extremo no
tienen sustento objetivo.
De otro lado, el representante del Ministerio Pblico alega que para efectos del cmputo
del plazo de prescripcin de la accin penal en el presente proceso, debe adicionrsele
un tercio de la pena conminada para el delito imputado, conforme a lo previsto en el
artculo cuarenta y seis - A del Cdigo Penal; al respecto, dicho argumento no tiene cabida en el presente caso, por cuanto, la citada norma penal establece como circunstancia
agravante de la responsabilidad penal el hecho de que el sujeto activo se aproveche de
su condicin de funcionario pblico (entre otros); precisndose, que en este caso, el Juez
podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el
delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de
libertad; habindose establecido como doctrina legal en el Acuerdo Plenario nmero
ocho - dos mil nueve/CJ - ciento diecisis de fecha trece de noviembre de dos mil nueve,
emitido por las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica [Asunto: La Prescripcin de la Accin Penal en el artculo cuarenta y seis
A del Cdigo Penal), que (...) la circunstancia prevista en el artculo cuarenta y seis - A
del Cdigo Penal viene a ser uno agravante genrica del delito por la condicin del sujeto
activo - funcionario pblico- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la
estructura del delito, que influye en la determinacin judicial de la pena -pena concreta-,
mas no en la pena abstracta (...) el artculo cuarenta y seis - A del Cdigo Penal prev un
incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de lo conducta
tpico y antijurdica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la
organizacin social, lo cual implica un mayor desvalor de accin, que se traduce, al mismo
tiempo, en un ms elevado des valor de resultado. Empero tal incremento punitivo slo se
expresa al momento de la determinacin de la peno por el Juez, especficamente cuando
corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De
modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada
para efectos de determinar el plazo de prescripcin de la accin penal. Por tonto, el
nico momento donde puede estar justificado su anlisis e injerencia es al determinar
judicialmente lo pena (...) .
Que, el delito de asociacin ilcita imputado al encausado Csar Humberto Tineo Cabrera
en el presente caso, se encuentra previsto en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, que establece una sancin para el agente no mayor de seis aos de pena privativa
de libertad; por tanto, estando a lo anotado precedentemente respecto al medio tcnico
de defensa que es materia de pronunciamiento, se tiene que el plazo extraordinario de
la accin penal en el caso sub materia es de nueve aos, los cuales deben computarse a
partir del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (fecha en que se emiti la
Resolucin Legislativa del Congreso nmero cero doce - noventa y ocho -CR, que resolvi
destituirlo del cargo de Vocal Supremo provisional del Poder Judicial, separndolo de la
funcin pblica, con lo cual ces su presunta permanencia a la asociacin ilcito liderada
por el ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, conforme a lo prescrito
en el inciso cuatro del artculo ochenta y dos del Cdigo Penal), a lo que debe aumentrsele la suspensin del plazo prescriptorio de la accin penal por antejuicio poltico
(veinticuatro meses, veintin das) y por contumacia (cincuenta y dos meses, doce das),
Instituto Pacfico

esto es, un total de seis aos cinco meses tres das; por tanto, el plazo extraordinario de
la accin penal en el presente proceso prescribe el ocho de mayo de dos mil catorce; en
consecuencia la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la defensa
tcnica del encausado Carlos Humberto Tineo Cabrera debe ser declarada infundada.
VI. EVALUACIN DE LOS HECHOS, APRECIACIN DE LA PRUEBA Y DETERMINACIN
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ENCAUSADO CSAR HUMBERTO TINEO
CABRERA

Establecido el marco normativo y de imputacin, analizada y valorada las actuaciones de
la investigacin preliminar, los cuales adquieren valor probatorio, conforme a los artculos
sesenta y dos y setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales; examinados los actos
de investigacin y las prueba oportunamente oralizadas garantizndose contradiccin
conforme al artculo doscientos sesenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales; y,
teniendo en cuenta el principio contradictorio y el ejercicio del derecho de defensa del
acusado, el Colegiado con el criterio de conciencia que consagra el artculo doscientos
ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales procede a emitir pronunciamiento
sobre la responsabilidad penal del acusado respecto al delito imputado, por lo cual
adems se ha tomado en cuenta lo siguiente: a) Acuerdo Plenario nmero cero dos dos
mil cinco/CJ - ciento diecisis del treinta de setiembre del dos mil cinco, emitido por las
Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
publicado en el diario oficial el Peruano el veintisis de noviembre del mismo ao, referente o las pautas a tomarse en cuenta paro otorgar los efectos jurdicos pertinentes a las
pruebas de orden testimonial (declaraciones de testigos y coimputados); y b) Ejecutoria
Suprema recada en el Recurso de Nulidad, nmero mil sesenta y dos -dos mil cuatro, del
veintids de diciembre del dos mil cuatro, establecindose que corresponde al Ministerio
Pblico (...) definir el mbito temtico de la sentencia penal a cuyo efecto debe describir
la accin u omisin punible y los circunstancias que determinen la responsabilidad del
imputado (...) y que (...) el anlisis de los hechos no puede realizarse aisladamente sino
en atencin al conjunto de actos concretamente desarrollados y probados (...).
Que, analizado el hecho investigado y valoradas las pruebas actuadas en autos, debe
precisarse lo siguiente:
a) Se encuentra probado que mediante Resolucin Administrativa nmero trescientos
noventa y tres - CME-PJ del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete
-obrante en copia simple a fojas mil cuatrocientos cuarenta y nueve-, se design
como Presidente de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, al seor Vocal Supremo Titular doctor Luis Edmundo Serpa Segura,
y como integrantes al seor Vocal Supremo Titular doctor Nelson Reyes Ros y a los
seores Vocales Supremos Provisionales, doctores Feliciano Almeida Pea, Csar
Humberto Tineo Cabrera y Adalberto Seminario Valle.
b) Se encuentra probado que el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, en su condicin de Vocal Supremo Provisional integrante de la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica particip en la elaboracin y suscripcin
de la resolucin suprema recada en el expediente nmero trescientos veintiuno
noventa y siete, de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete,
que por mayora con los votos de los Magistrados Serpa Segura Almeida Pea,
Tineo Cabrera y Seminario Valle, (...) revocaron la sentencia apelada en cuanto
declar improcedente la accin de amparo promovida por doa Martha Chvez
Cossio de Ocampo contra Delia Revoredo Marsano, don Manuel Aguirre Roca, don
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Penal
Guillermo Rey Terry y don Ricardo Nugent Lpez Chvez, reformndola en dicho
extremo declararon FUNDADA la accin de amparo interpuesta y, en consecuencia,
reponiendo las cosas al estado anterior al de la amenaza y violacin de los referidos
derechos constitucionales de la actora, declararon que le asiste a lo doctora Martha
Chvez Cossio de Ocampo de manera irrestricta, el derecho a contar como candidato
presidencial y elegir al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las Elecciones Generales
previstas para el aos dos mil (...), conforme se advierte de las copias certificadas de
la aludida resolucin judicial, obran te a fojas tres mil noventa y ocho, debidamente
oralizada y admitida en la sesin de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once,
obrante a fojas cuatro mil quinientos ochenta.
c) Que, se encuentra probado que el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera asisti
a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de entrevistarse con
el ex asesor Presidencial Vladimiro Mantesinos Torres para tratar temas de ndole
judicial, por el mrito de:
i) la declaracin indagatoria a nivel fiscal de Pablo Alfonso Quinteros Tello, quien
manifest al contestar la pregunta nmero uno obrante a fojas mil treinta que:
(...) ingres a trabajar en el Servicio de Inteligencia Nacional desde el mes de
junio de mil novecientos noventa aproximadamente, habiendo sido contactado
por el seor Vladimiro Montesinos Torres (...), que desde el ao mil novecientos
noventa y ocho hasta setiembre de dos mil pas a colaborar con el Departamento de asesora de la Alta Direccin, donde no tena una funcin especfica, sino
que era un apoyo vinculado con el traslado de algunos Magistrados del Poder
Judicial hacia el Servicio de Inteligencia Nacional- as como tambin se encargaba
de coordinar con los choferes del SIN para que sean trasladados a su domicilio
despus de las reuniones que sostenan con el doctor Vladimiro Montesinos Torres
(...), agregando en su declaracin testimonial de fojas tres mil ciento treinta y
siete que: (...) al procesado Tineo Cabrera lo conozco y lo he trasladado a las
instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional en una, dos o tres oportunidades, pero nunca lo he llevado solo, sino acompaado de otros miembros de
la Sala Constitucional (...), diligencias debidamente oralizadas y admitidas en
la sesin de acto oral a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y tres.
ii) la declaracin testimonial de Edgar Sols Cano, obrante a fojas tres mil doscientos
treinta y dos, en la que seal: (...) en dos o tres veces es verdad en mi movilidad he trasladado al doctor Tineo Cabrera al Servicio de Inteligencia Nacional
por invitacin del seor Vladimiro Montesinos Torres, aclarando que el citado
Magistrado en esas ocasiones siempre le manifestaba que la invitacin provena
del seor Montesinos y al llegar al Servicio de Inteligencia Nacional lo instalaba al seor Tineo en una sola de espera, desconociendo con quin se reuna y
que tema trataba, siendo verdad que en las dos o tres ocasiones lo traslad de
retorno y lo dejaba por las inmediaciones del Palacio de Justicia (), diligencia
debidamente oralizada y admitida en la sesin de acto oral a fojas cuatro mil
quinientos cincuenta y cuatro.
iii) la declaracin de Vladimiro Montesinos Torres ante el Congreso de la Repblica
del Per, obran te a fojas tres mil veintisiete, en la que seal (...) la tramitacin
de todo el proceso, la prosecucin y el control de la supervisin de la resolucin
lo hice yo directamente con el seor Serpa y vinieron miembros de la Sala de
Derecho Constitucional a mi oficina y ah hemos visto la resolucin y hemos
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Instituto Pacfico

discutido las posibilidades (...) entonces yo converso con los vocales de la Sala
Constitucional, se constituyen los cinco en mi oficina, converso con ellos, hablamos
del tema ), diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesin de acto
oral a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y seis.
iv) la declaracin testimonial de Pedro Rafael Huertas Caballero, que corre a fojas
tres mil ciento treinta, quien seal (). Que con ocasin de la labor que
desempeaba, especficamente en la Alta Direccin ha podido verificar que
algunos Vocales de la Corte Suprema, as como Congresistas, Ministros y otras
personalidades acudan al SIN a entrevistarse con el Presidente de la Repblica,
el seor Montesinos Torres o el Jefe del SIN, que respecto a los Vocales de la Sola
Constitucional y Social de lo Corte Suprema, seores Luis Serpa Segura, Nelson
Reyes Ros, Adalberto Seminario Valle, Feliciano Almeyda Pea y Humberto
Tineo Cabrera si los ha visto entre los meses de noviembre y diciembre de mil
novecientos noventa y siete hasta en dos oportunidades en horas de la tarde
despus de la jornada laboral del Poder Judicial: que los seores Vocales eran
atendidos por el seor Montesinos Torres de manera separada, en un ambiente
al Presidente de la Sala, Serpa Segura, en otro al seor Nelson Reyes Ros y en el
ambiente denominado Sala de Conferencias a los otros tres Vocales, Seminario
Valle, Almeyda Pea y Tineo Cabrera a quienes vio por primera vez en dicho
ambiente, lugar al que acudi por el llamado del seor Montesinos Torres, quien
lo present como abogada del SIN, instndole a que prestara el apoyo que le
solicitaran los seores Vocales Supremos, enterndose que se trataba de Vocales
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, el apoyo solicitado era de tipo
logstica, una computadora, un mecangrafo, legislacin y material de trabajo,
entre ellos bolgrafo, papel, etctera, que despus se enter que los Magistrados
se llevaron un diskette que contena un proyecto de resolucin relacionada con lo
accin de amparo interpuesta por la seora Martha Chvez Cossio que permitiera
al ex Presidente Fujimori postular a una tercera reeleccin, quedando una copia
de estos proyectos en el disco duro que posteriormente incorpor al disco duro
de la computadora del Gabinete de Asesores, por ese motivo tom conocimiento
del tema que trabajaron los seores Vocales (...) que estos proyectos fueron perfeccionados en una segunda reunin por los seores Seminario Valle, Almeyda
Pea y otra persona cuyo nombre desconoce, que aquella resolucin es la misma
que se le presenta a la vista y que corre a fojas tres mil noventa y ocho, pero en
cuanto al texto no puede precisar por cuanto no tiene a la mano los archivos del
disco duro (...), versin que reiter en su ampliacin de su testimonial de fojas
tres mil ciento noventa y ocho; asimismo, durante el acto oral a fojas cuatro mil
quinientos catorce, precis que (...) al doctor Tineo Cabrera lo ha visto en dos
oportunidades en las instalaciones del Servicio Nacional de Inteligencia, a fines
de mil novecientos noventa y siete, puede ser entre noviembre y diciembre, y en
enero de mil novecientos noventa y ocho, aproximadamente (...) que en la primero
oportunidad que vio o Tineo Cabrera en el ao de mil novecientos noventa y siete,
con ocasin de la concurrencia de todos los integrantes de la Sala Constitucional
asistieron al SIN, el doctor Montesinos lo llam a la Sala de Conferencias, donde
solo estaban los doctores Seminario, Almeida y Tineo Cabrera, es ah donde el
doctor Montesinos le dice que les preste el apoyo logstica que necesiten para
realizar un trabajo y, entonces, les proporcion un mecangrafo, la Constitucin,
la Ley de Hbeas Corpus, la Ley de Amparo y la Ley de Participacin Ciudadana y
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal

algunos otros implementos de tiles de escritorio, todo ello se proporcion a los
tres magistrados (...) que ya al finalizar dicha reunin fue llamado por el doctor
Adalberto Seminario, quien se encontraba con el doctor Almeida, cabe indicar
que ya no se encontraba el seor Tineo Cabrera, y le entregaron un proyecto de
la resolucin de la accin de amparo para entregrsela al doctor Montesinos,
pues ste no se encontraba en dicho momento y, posteriormente, tambin el
mecangrafo le hizo ver que en el disco duro de la computadora haban quedado
los proyectos que se haban elaborado, no sabe por parte de cul magistrado,
si fueron los tres solo uno o dos, lo cierto es que ese proyecto qued en el disco
duro de la computadora (...).
v) la declaracin a nivel de instruccin del testigo impropio Adalberto Seminario
Valle (ex Vocal Provisional que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrera
integr la Sala Constitucional y Social en el perodo materia de imputacin),
obrante a fojas tres mil ciento once, quien sostuvo lo siguiente: () que asisti
una sola vez a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional en enero de
mil novecientos noventa y ocho, a consecuencia de una invitacin que se le hizo
por intermedio del seor Presidente de la Sala doctor Luis Serpa Segura, incluso
se mencion que quien invitaba era el Presidente de la Repblica, quien no se
aperson a la reunin (...) que al llegar a dichas instalaciones fueron recibidos
por el doctor Montesinos Torres quien justific la inconcurrencia del Presidente
Fujimori Fujimori (...) que se convers sobre el estado de salud del Presidente de
la Sala y luego Montesinos Torres pregunt sobre la accin de amparo interpuesta
por la seora Martha Chvez contra los miembros del Tribunal Constitucional:
que luego intervino el seor Tineo Cabrera quien haba sido el ponente en ese
expediente en particular y despus de conversar de otros temas sin importancia,
se retiraron hacia sus domicilios (...); asimismo, agrego en acto oral a fojas cuatro mil cuatrocientos ochenta y seis, que: () si form Sala con el doctor Tineo
Cabrera, como ao y medio ms o menos (...) que una vez fue a las instalaciones
del Servicio de Inteligencia Nacional por invitacin del doctor Luis Serpa, quien le
dijo que no se preocupara que lo iban o recoger, que iban a estar todos, pero no
le dijo dnde, siendo una sorpresa lo ocurrido despus, que como estaba cansado
durmi en el trayecto y de repente aparece en Chorrillos. Que cree que fue el
segundo en llegar, pues le parece que lleg primero el doctor Almeida; que no
conoca a Montesinos que recin all se lo presentaron, pudiendo ver que ste se
salud con el doctor Tineo Cabrera, eso significa que yo se conocan; que ya en
la reunin Montesinos le dijo que lo disculparan pues el Presidente lo llamaba,
fue una cosa breve (...).
vi) la declaracin a nivel de instruccin del testigo impropio Feliciano Almeida Pea
(ex Vocal Provisional que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrero integr
la Sala Constitucional y Social en el perodo materia de imputacin), obrante
a fojas tres mil ciento cuarenta y ocho, quien seal: (...) que en los aos mil
novecientos noventa y siete al dos mil integr la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, que en los primeros das del mes de enero de mil novecientos
noventa y ocho, en horas de la maana, el Presidente de la Sala, doctor Serpa
Segura les manifest que tenan una invitacin del Presidente Fujimori en horas
de la tarde ms o menos a las cuatro (...) que luego del recorrido en un vehculo
llegaron o unos controles militares, ingresaron a una playa de estacionamiento y
luego lo hicieron subir a un segundo piso en donde ya estaban sus colegas de la
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Instituto Pacfico

Sala esperando supuestamente al Presidente de la Repblica, despus de la espera
sali a la salita del SIN el doctor Vladimiro Montesinos Torres, a quien vea por
primera vez en forma personal, que ste se salud con los doctores Serpa Segura,
Nelson Reyes, Tineo Cabrera con quienes se conoca en cambio su persona y el
seor Seminario se hicieron a un lado (...); asimismo en su declaracin en acto
oral a fojas cuatro mil cuatrocientos noventa y cinco refiri no acordarse de los
hechos y se remita a lo declarado con antelacin.
vii) La declaracin testimonial del testigo impropio Nelson Reyes Ros (ex Vocal Titular
que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrera integr la Sala Constitucional
y Social en el perodo materia de imputacin), obrante a fojas tres mil seiscientos sesenta y uno, quien sostuvo que concurri a las instalaciones del Servicio
de Inteligencia Nacional por invitacin del Vice Ministro del Interior Edgar Sals
Cano, quien le pidi que colaborara con el Servicio de Inteligencia Nacional
por ser el nico Magistrado que sali de la embajada de Japn, sin embargo,
al llegar a dicha institucin constat la presencia de los dems miembros de
la Sala Constitucional y Social que integraba, que en dicho momento el seor
Montesinos Torres pregunt por el expediente de accin de amparo interpuesto
por Martha Chvez Cossio y no le preguntaron absolutamente nada sobre la
embajada, que no recuerda quien contest la pregunta de Montesinos, pero su
persona le coment a sus colegas que ese asunto ya estaba votado y que dio su
voto en contra; precisa que no le consta que la sentencia de accin de amparo
en cuestin haya sido redactada en el Servicio de Inteligencia Nacional; versin
que reiter en su declaracin en acto oral, obrante a fojas cuatro mil quinientos
cuarenta y cuatro, donde agreg que el encausado Tineo Cabrera fue designado
ponente de la aludida resolucin de amparo, y se vot conforme a su naturaleza,
para lo cual emiti su voto singular, desconociendo si se hicieron coordinaciones
para la elaboracin de la resolucin respectiva, en mayora, en las instalaciones
del Servicio de Inteligencia Nacional.
d) Que, se encuentra probado que de la computadora incautada del domicilio de Francisco Rafael Merino Bartet ubicado en la avenida Jos Pardo nmero doscientos cincuenta
y siete, departamento cuatrocientos dos, distrito de Miraflores, se extrajeron - va
impresin dos versiones primigenias - borradores - de la resolucin final recada en el
expediente nmero trescientos veintiuno - noventa y siete de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, derivado de la accin de amparo interpuesta
por Martha Chvez Cossio de Ocampo, obrante en copia certificada a fojas tres mil
noventa y ocho, tal como emerge de: i) el acta de la diligencia de impresin de los
treinta y cuatro archivos de la Unidad D obtenidos de la computadora personal del
testigo Francisco Rafael Merino Bartet (quien comparta oficina en el SIN con el testigo
Pedro Huertas Caballero) de fecha veintinueve de agosto de dos mil uno, obrante
a fojas mil quinientos noventa y dos, diligencia debidamente oralizada y admitida
en la sesin de acto oral a fojas cuatro mil quinientos setenta y cinco; ii) la versin
inicial del proyecto de resolucin de la accin de amparo en cuestin impreso de la
computadora de Francisco Rafael Merino Bartet, de fojas mil seiscientos cincuenta,
diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesin de acto oral de fojas cuatro
mil quinientos ochenta; y iii) la declaracin testimonial de Francisco Rafael Merino
Bortet, anexa a fojas tres mil ciento cuarenta y cuatro, donde refiri: () empec
a trabajar en el Servido de Inteligencia Nacional con el cargo de asesor poltico de
la Alta Direccin (...) cuando el ex Presidente Fujimori dispone la desactivacin del
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Actualidad
Penal
SIN, el seor Vladimiro Montesinos, quien era oficialmente el asesor legal de dicha
institucin, dispuso la destruccin de los archivos escritos o computarizados de las
diversos reparticiones del SIN, encomendado esta labor al Coronel Roberto Huaman
Azcurra y al General Rubn Wong Venegas: el suscrito contaba con una computadora
y era asesor del Director de Asesora Jurdica, el doctor Pedro Huertas Caballero, que
trabajaba en la misma oficina (...) ante lo orden de Montesinos y considerando que
la documentacin procesada no era perteneciente al doctor Montesinos sino que
corresponda a la ma, procedi a sacar un backup (copia de respaldo de disco duro
de su computador y de la del doctor Pedro Huertas Caballero), todo la cual estuvo
contenida en once diskets (... ); asimismo indic reconocer las versiones de los proyectos de la resolucin de accin de amparo en cuestin las cuales corresponden a
un archivo del doctor Pedro Huertas Caballero; diligencia debidamente oralizada y
admitida en la sesin de acto oral de fojas cuatro mil quinientos setenta y cuatro.
e) Que, se encuentra probado que los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Nelson Reyes Ros, Feliciano
Almeida Pea y Adalberto Seminario Valle) que participaron conjuntamente con
el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera en la elaboracin de la resolucin de
accin de amparo interpuesta por la ex Congresista Martha Chvez Cossio a favor de
la rereeleccin del ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori estuvieron
sujetos a la investigacin judicial respectiva por el delito de asociacin ilcita para
delinquir (expediente Asuntos Varios nmero quince - dos mil tres), siendo finalmente
condenados por el referido delito por sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil
siete [en la que se acredit concretamente que concurrieron a las instalaciones del
Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de reunirse con el ex asesor presidencial
Vladimiro Montesinos Torres con el fin de tratar asuntos de ndole jurisdiccional,
entre stos especficamente declarar fundado la accin de garanta constitucional en
cuestin, para lo cual se les proporcion un ambiente de trabajo, uno computadora
y material bibliogrfico para que redacten la resolucin correspondiente); decisin
judicial que ha sido confirmada mediante Ejecutoria Suprema recada en el Recurso
de Nulidad nmero quince - dos mil tres, de fecha diez de noviembre de dos mil
ocho.

Que, siendo esto as, resulta necesario precisar como premisa, que la participacin
del acusado Csar Humberto Tineo Cabrera en la comisin del hecho imputado, se
produce en el marco de una coyuntura donde la orientacin de la actuacin gubernamental y de las instituciones estatales, como consecuencia de la influencia ejercida
por el ex asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro,
Montesinos Torres, se centr en el objetivo de lograr la re-reeleccin presidencial de
Alberto Fujimori Fujimori para cuyo efecto se desarrollaron una serie de acciones
en diversos mbitos, bajo la direccin de facto del citado ex asesor presidencial, las
cuales comprendieron entre otras el control del Poder Judicial, Ministerio Pblico,
Congreso de la Repblica y medios de comunicacin, bajo el mecanismo de seleccin de personas que, en relacin a sus respectivas actividades, deban participar
en la campaa o fines de re-reeleccin, vindose beneficiadas en algunos casos con
sumas de dinero del Tesoro Pblico. La situacin expuesta ha sido objeto de diversas
sentencias emitidas por los respectivos rganos Jurisdiccionales que evidencian el
accionar sistemtico de Vladimiro Montesinos Torres con el propsito de lograr la
re-reeleccin presidencial de Alberto Fujimori Fujimori para el ao dos mil.
378
Instituto Pacfico

Que, por tanto, tenindose en cuenta lo anotado en el prrafo anterior y los hechos
probados en el presente caso, este Tribunal considera que se encuentra acreditada
la responsabilidad penal del acusado Csar Humberto Tineo Cabrera respecto al
sustento fctico imputado en la acusacin fiscal -ser parte de una organizacin ilcita
de Magistrados del Poder Judicial que tuvo como fin la realizacin de actividades
conducentes a la re-reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori-, debido a que se infiere
vlida y objetivamente que el aludido encausado en forma separada o conjuntamente
con los ex Vocales Supremos Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ros, Feliciano Almeida
Pea y Adalberto Seminario Valle (integrantes de la Sala Constitucional y Social de lo
Corte Suprema de Justicia a partir del diecisiete de junio de mil novecientos noventa
y siete) se constituy en varias oportunidades a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de entrevistarse con el ex asesor Presidencial Vladimiro
Montesinos Torres con el cual coordinaron la redaccin de la resolucin Suprema
recada en el expediente nmero trescientos veintiuno noventa y siete de fecha
treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que por mayora -con los
votos de los Magistrados Serpa Segura, Almeida Pea, Tineo Cabrera y Seminario
Valle-, revocaron la sentencia apelada que declar improcedente la accin de amparo
promovida por Martha Chvez Cossio De Ocampo; y reformndola en dicho extremo
declararon fundada la accin de amparo interpuesta, para lo cual incluso el testigo
Pedro Huertas Caballero, asesor Jurdico del Servicio de Inteligencia Nacional, por
disposicin de Vladimiro Montesinos Torres, les facilit la logstica necesaria para el
aludido fin (ambiente donde trabajar, computadora, normas, etctera), lo cual se
corrobora con el proyecto inicial de la resolucin final -resultan coincidentes o semejantes- que se obtuvo de la computadora personal del testigo Rafael Merino Bartet,
quien trabajaba en el Servicio de Inteligencia Nacional en la misma oficina que el
asesor Jurdico, Pedro Huertas Caballero; resultando irrelevante determinar quien de
los Magistrados de la aludida Sala Constitucional y Saciar Suprema fue designado
como ponente del referido caso concreto, por cuanto, todos sus integrantes tienen
responsabilidad compartida por haber suscrito la misma, incluso el testigo impropio
Nelson Reyes Ros quien emiti un aparente voto singular en dicho caso, debido a
que su decisin se bas en aspectos de forma y no de fondo (como as se determin
en su sentencia condenatoria respectiva).
Que, debe sealarse, que el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera en sus
respectivas declaraciones a nivel de instruccin y acto oral, obrante a fojas tres mil
sesenta y seis y cuatro mil cuatrocientos sesenta y cinco, respectivamente, admite
que en dos o tres oportunidades concurri al Servicio de Inteligencia Nacional en
donde se entrevist con el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, pero
aclara que al igual que los otros miembros de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema fue invitado a nombre del ex Presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori con el propsito de tratar asuntos de implementacin de la Sala,
asignacin de personal y otros temas de carcter administrativo, precisando que
si bien es cierto en un momento de una reunin que sostuvieron con el ex asesor
Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, ste pregunt sobre el proceso de accin
de amparo interpuesto por la ex Congresista Martha Chvez Cossio, tambin lo es,
que se limitaron a escucharlo y darle algunos alcances generales, debido a que dicho
caso ya se encontraba resuelto; al respecto cabe mencionar que dicha alegacin esta
destinada a enervar su responsabilidad penal en el hecho ilcito imputado, debido a
que no resulta creble que por encargo de un ex mandatario de la Repblica se haya
Actualidad Penal
379
Actualidad
Penal
380

mandado a recoger de sus oficinas jurisdiccionales a los Magistrados integrantes de la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica o efectos
de que sean trasladados a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional para
tratar temas de ndole administrativo, por cuanto, dicha funcin no es de competencia del Servicio de Inteligencia Nacional, sino de la administracin de los rganos
jurisdiccionales respectivos del Poder Judicial; ms an, si se tiene en cuenta que se
encuentra probado en autos la existencia de una resolucin primigenio redactada en
una de las computadoras del Servicio de Inteligencia Nacional de la resolucin final
de accin de amparo en cuestin que fue resuelto por la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cuyos integrantes -testigos impropios
y el encausado Tineo Cabrera- incluso han admitido en sus respectivas declaraciones
que el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres en un momento de la reunin les hizo conocer su inters o les pregunt por la accin de amparo interpuesta
por la ex Congresista de la Repblica Martha Chvez Cossio.
Que, la defensa tcnica del encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, alega concretamente los siguientes argumentos de defensa:
i) refiere que la incriminacin contra su patrocinado consiste en haber formado parte
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
que expidi una resolucin favorable a la accin de amparo interpuesta por la
ex Congresista Martha Chvez Cossio, sin embargo, no se ha demostrada en que
consiste la ilicitud en la emisin de la aludida resolucin judicial.
Sobre el particular, sin perjuicio de las competencias establecidas en las normas
pertinentes para esta Suprema Sala Penal, en el presente caso no es materia de
pronunciamiento la legalidad o ilegalidad de la resolucin emitida por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el
expediente nmero trescientos veintiuno - noventa y siete, de fecha treinta de
diciembre de mi novecientos noventa y siete, que por mayora declar fundada
la accin de amparo interpuesta por Martha Chvez Cossio de Ocampo (en cuya
emisin tuvo participacin el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera); sin
embargo, es de precisar que el aludido fallo judicial result de suma trascendencia
para la organizacin ilcita destinada a la re-reeleccin presidencial de Alberto
Fujimori Fujimori, debido a que implic desestimar o no reconocer la decisin
tomada por miembros del Tribunal Constitucional de declarar inaplicable la Ley
nmero veintisis mil trescientos cincuenta y siete para el caso de la postulacin
presidencial de Alberto Fujimori Fujimori para los Comicios Generales del ao dos
mil Ley de Interpretacin Autentica del texto original del artculo ciento doce de
la Constitucin Poltica del Per promulgada en el ao mil novecientos noventa
y tres, que estableca El mandato Presidencial es de cinco aos. El Presidente
puede ser reelegido de inmediato por un perodo adicional. Transcurrido otro
perodo constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a postular,
sujeto a las mismas condiciones); esto es, posibilit o coadyuv a que Alberto
Fujimori Fujimori pudiera postular a los Comicios Presidenciales para el ao dos
mil y finalmente ser reelegido por tercera vez consecutiva a la Presidencia de la
Repblica del Per, pese a la prohibicin establecida en el texto original del artculo ciento doce de la Constitucin Poltica del Per de mil novecientos noventa
y tres.
Instituto Pacfico
ii) indica la falta de conformidad entre el auto de apertura de instruccin, la acusacin

fiscal y lo desarrollado en la Resolucin respectiva del Congreso de la Repblica.
Que en cuanto a dicho agravio carece de sustento, debido a que conforme se
ha resuelto en una incidencia de excepcin de naturaleza de accin durante el
desarrollo del contradictorio -sesin de fecha ocho de julio de dos mil once-, el
auto de enjuiciamiento que dispone el ingreso a la etapa de juicio oral resulta
congruente con los trminos tcticos y jurdicos de la acusacin escrita, que a su
vez deriv de los trminos de la respectiva acusacin congresal contra el encausado Tineo Cabrera, conforme se advierte de la Resolucin Legislativa nmero
cero trece - dos mil tres - CR, del cinco de noviembre de dos mil tres.
iii) refiere que el Congreso de la Repblica al fraccionar en dos procesos de acusacin constitucional lo que deba ser uno, violent su propio Reglamento que no
permite una particin de esa naturaleza.
Que en relacin a este extremo debe puntualizarse que la respectiva Comisin
Congresal en el primer procedimiento constitucional sobre la denuncia nmero
treinta y cuatro, seguido contra Tineo Cabrera y los otros cuadro ex magistrados
de la Saja Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
excluy al citado magistrado Tineo Cabrera de sus conclusiones al advertir que
ste no haba ejercido su derecho de defensa, en efecto, la Comisin Permanente
del Congreso de la Repblica, en sesin del siete de abril de dos mil tres aprob
el Informe y Adenda Final de la Sub Comisin treinta y cuatro, y decidi excluir
expresamente de sus alcances al ex Magistrado Csar Humberto Tineo Cabrera,
para garantizar que ejercite a plenitud su derecho de defensa, previsto en el inciso
catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado;
debindose agregar que en la misma sesin se acord encargar lo investigacin
y expedicin del informe respectivo, en lo que respecta al ex magistrado Csar
Humberto Tineo Cabrera, a la Sub Comisin Investigadora treinta y cuatro, instalndose dicha Sub Comisin Investigadora el diez de abril de dos mil tres; esto es,
que la particin o fraccionamiento de la investigacin congresal fue producto de
garantizar el derecho de defensa del magistrado Tineo Cabrera ante la- Comisin
Investigadora del Congreso de la Repblica, por tanto, deviene en inatendible
dicho agravio.
iv) Indica que el Congreso de la Repblica en el primer proceso de acusacin constitucional instaurado contra los otro cuatro ex magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema establece los hechos materia de imputacin
de manera sustancial mente distinta a la que lo hace en el segundo proceso de
acusacin constitucional seguida contra su patrocinado.
Que, al respecto debe precisarse que de acuerdo al primer Informe Final de la Sub Comisin Investigadora de la denuncia constitucional nmero treinta y cuatro, seguida contra
Luis Edmundo Serpa Segura, Nelson Reyes Ros, Alejandro Rodrguez Medrano, Adalberto
Seminario Valle, Csar Humberto Tineo Cabrera, Feliciano Almeida Pea y otros, por el
delito de asociacin ilcita para delinquir obrante en copia simple a fojas cuatro mil seiscientos cincuenta y siete, se advierte que los cargos formulados contra los Magistrados que
formaron parte de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema - dentro de los que
se encuentra Tineo Cabrera-, que dio lugar a la Resolucin Legislativa nmero cero nueve
- dos mil tres - CR, de fecha quince de abril de dos mil tres, se refieren - textualmente - a
... haber prestado su concurso y colaboracin en los diversos actos de corrupcin, plani-
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
ficados y ejecutados por el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, al interior

del Ministerio Pblico y del Poder Judicial, a travs de los cuales habra conducido la toma
de decisiones a nivel administrativo como jurisdiccional, en ambas instituciones. Haber
constituido al interior del Poder Judicial una organizacin de Magistrados amigos del ex
asesor Vladimiro Montesinos Torres, poro servir a los intereses del precitado ex asesor y del
gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, atentando de esta manera contra lo
independencia y autonoma del Poder Judicial (...). De la misma manera se ha constatado
que cosos especficos sometidos a conocimiento de los Magistrados Supremos denunciados,
habran sido resueltos conforme o la voluntad del ex asesor habiendo concurrido dichos
magistrados a las instalaciones del SIN, donde conjuntamente con Vladimiro Montesinos
habran elaborado las resoluciones correspondientes, tal como se puede constatar con la
informacin correspondiente a los archivos del SIN, donde se han encontrado los siguientes
proyectos de resolucin: a) La accin de amparo interpuesta por lo Congresista Martha
Chvez Cossio contra los magistrados del Tribunal Constitucional, respecto a la reeleccin
del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, resuelta por los Vocales: Luis Serpa Seguro,
Nelson Reyes Ros, Feliciano Almeida Pea, Csar Tineo Cabrera y Adalberto Seminario
Valle ...; asimismo, los cargos materia de imputacin descritos en el Segundo Informe
Final de la Subcomisin Investigadora de la denuncia constitucional nmero treinta y cuatro
en el extremo que corresponde al ex Magistrado Csar Humberto Tineo Cabrera, obrante
a fojas dos mil ochocientos cincuenta y ocho, que dio lugar a la Resolucin Legislativa
nmero cero trece dos mil tres- CR de fecha siete de noviembre de dos mil tres, seala
lo siguiente: (...) que el acusado Dr. Csar Humberto Tineo Cabrera, habra prestado su
concurso y colaboracin en los diversos actos de corrupcin, planificados y ejecutados
por el ex - asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres en asuntos propios del Poder
Judicial. Haber constituido al interior del Poder Judicial una organizacin de Magistrados
al servicio de los intereses del referido asesor y del gobierno del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori. Uno de los cosos especficos citados, est referido a la accin de amparo
interpuesta por la Congresista Martha Chvez Cossio en contra de los Magistrados del
Tribunal Constitucional, sobre lo re-releccin del Presidente Alberto Fujimori Fujimori lo
que careca de sustento constitucional ...; as tambin los trminos utilizados tanto en la
denuncia emitida por la Fiscal de la Nacin, obrante a fojas dos mil ochocientos noventa
y ocho, como por el Juez Supremo Instructor de fojas dos mil novecientos cuatro, estriban
en que ... los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, entre
los que se encontraba el doctor Csar Humberto Tineo Cabrera concurrieron en ms de
una oportunidad a los instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propsito
de entrevistarse con el ex Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres y tratar temas
propios y exclusivos del Poder Judicial, habiendo renunciado en este modo a la autonoma de este Poder del Estado (...). Que uno de los temas tratados cuando concurrieron al
SIN habra sido lo accin de amparo, que fue interpuesto por lo doctora Martha Chvez
Cossio en contra de los Magistrados del Tribunal Constitucional sobre la re-releccin del ex
Presidente Alberto Fujimori Fujimori; finalmente, emerge de la acusacin fiscal de fojas
tres mil doscientos sesenta y ocho, que los, trminos de la imputacin se refieren a que
... los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, entre los que se encontraba el procesado Csar Humberto Tineo Cabrera
concurrieron o las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propsito
de entrevistarse con el ex Asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y tratar ternos
propios y exclusivos del Poder Judicial, que uno de los temas trotados habra sido el de la
accin de amparo que fue interpuesta por la seora Martha Chvez Cossio en contra de
382
Instituto Pacfico

los Magistrados del Tribunal Constitucional sobre la re-releccin del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, de lo que se puede concluir con plena certeza, que los trminos
de incriminacin planteados en contra del encausado Csar Humberto Tineo Cabrera,
contenidos en los mencionados documentos, en esencia responden a un mismo ncleo
de imputacin, no advirtindose la diferencia que alega la defensa del encausado, por
tanto los agravios al respecto deben ser desestimados.
v) refiere tambin que el hecho ilcito imputado a su patrocinado ha sido calificado jurdicamente en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, modificado por el artculo
uno de lo Ley nmero veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el seis de octubre de dos mil cuatro, que prev el delito de asociacin
ilcita, pese a que a la fecha de los hechos investigados se encontraba vigente el texto
original de dicha norma penal que prevea el delito de agrupacin ilcita, normas que
a su entender resultaran dismiles, pues se utilizan trminos gramaticales diferentes
(asociacin y agrupacin) que o su vez contienen conceptos, ideas o nociones distintas,
por cuanto, la agrupacin es un simple conglomerado de personas o cosas que forman
un conjunto material, mientras que la asociacin es un conjunto de personas que actan
en funcin a determinados fines y cuentan con una estructura organizativa propia que
requiere permanencia en el tiempo.
En relacin a este agravio debe indicarse, que tal cuestionamiento carece de sustento,
conforme a la resolucin expedida por este Colegiado Supremo en la sesin de fecha ocho
de julio de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil cuatrocientos catorce -que resolvi
una excepcin de naturaleza de accin deducida por la defensa tcnica del procesado-,
donde se dej anotado que la modificatoria del artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, respecto al trmino organizacin tuvo como objeto precisar que dicho delito se
configura con el conjunto de dos o ms personas debidamente organizadas que realizan
actividades ilcitas con fines comunes; debido a que el trmino agrupacin era de naturaleza genrica, lo que conllev a que en muchos casos los operadores de justicia procesaran
a dos o ms personas que haban participado como coautores en un acto delictivo, sin
que stos necesariamente hayan tenido un nivel de organizacin y fines comunes (criterio
que incluso fue recogido en el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil seis / CJ - ciento
diecisis del trece de octubre de dos mil seis, emitido por las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica); sin perjuicio de indicar que
an vigente el texto original del artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal (agrupacin),
la doctrina nacional estableca que para la comisin de dicho delito se requera que los
autores conformaran una organizacin con divisin funcional de roles para lograr sus fines,
como se advierte de la obra Delitos de Trafico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y
Asociacin Ilcito para Delinquir - Aspectos Sustantivos y Procesales-, Csar Eugenio San
Martn Castro, Dino Carlos Caro Caria y Jos Leandro Reao Pescheira, Juristas Editores,
Lima dos mil dos, pgina doscientos ochenta y nueve, en donde se indic que En nuestro
ordenamiento, el delito de, asociacin para delinquir, tipificado en el artculo trescientos
diecisiete del Cdigo Penal, se consumo con la mera pertenencia a una agrupacin de
dos o ms personas destinada a cometer delitos, sin importar la materializacin de los
ilcitos penales proyectados, pues lo que se sanciona es el peligro que significa para la
tranquilidad pblica la existencia de una agrupacin criminal, entendido como aparato
con cierta organizacin y divisin funcional de roles, en cuya estructura sus integrantes
tienen una participacin decisiva o simplemente ejecutiva.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Que, finalmente ceb relievar, que la conducta que se le imputa al procesado Tineo Cabrera no ha dejado de ser tpica por haber sido derogado el artculo trescientos diecisiete
del Cdigo Penal, en su texto original, ello debido a que la conducta ilcita que contiene
dicha norma penal no ha sido despenalizada, sino solamente modificada en uno de sus
trminos agrupacin por organizacin, lo cual no ha desnaturalizado el sentido original
de la referida norma, esto es, sancionar al conjunto de dos o ms personas destinadas a
cometer actos delictivos, por el solo hecho de pertenecer a la agrupacin, sino ms bien
precis la restriccin referida a que dicho conjunto de personas debe tener un tipo de
organizacin en donde cumplan diversos roles para conseguir sus fines.
vi) Sostiene que el seor Fiscal Supremo ha utilizado trminos agraviantes poro su patrocinado como son el haber manifestado que los mviles que persigui fueron abyectos y
perversos, que su conducta tuvo como finalidad subvertir el Estado Constitucional,
as como dispendiar el patrimonio nacional y adems ser un atentado contra el orden
democrtico.
Que, sobre el particular debe sealarse que si bien es cierto el seor Fiscal Supremo ha
utilizado tales trminos al efectuar su requisitoria oral en la audiencia de fecha catorce
de noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas cuatro mil setecientos diecinueve,
sin embargo, debe indicarse que tales expresiones en lo sustancial no forman parte de
la acusacin fiscal escrita la cual obra a fojas tres mil doscientos sesenta y ocho en todo
caso, ello representa una conclusin personal del seor Fiscal, que en nada enerva los
trminos expresos de la imputacin concreta que es materia de pronunciamiento por parte
de este Tribunal, el cual nicamente se circunscribe en verificar si la conducta materia de
incriminacin se subsume o no en el delito de asociacin ilcito para delinquir.
Que, el procesado Cesar Humberto Tineo Cabrera en la etapa de autodefensa al igual
que su defensa tcnica cuestion hechos relacionados al procedimiento de investigacin
Congresal y jurisdiccional; sin embargo, conforme se ha dejado establecido en la presente sentencia, en el presente caso tanto en la etapa Congresal y jurisdiccional donde
se respetaron debidamente el derecho de defensa, se dio estricto cumplimiento a lo
establecido en el artculo cien de la Constitucin Poltica del Per.

Asimismo, el encausado Csar Humberto Tineo Cabrera alega que su contumacia a nivel
de instruccin, se bas en su inasistencia a la diligencia de lectura de sentencia cuando el
proceso se tramitaba en la va sumaria, por tanto, al haberse posteriormente adecuado
el proceso a la va ordinaria y ordenarse, el levantamiento de las rdenes de captura en
su contra, conllev a que nunca haya existido la declaracin de contumacia como tal y
menos sus efectos legales; al respecto debe indicarse, que lo alegado por el encausado
tendra sustento si la declaracin de contumacia se hubiese dictado en un proceso penal
que equvocamente se haya tramita en la va sumaria y que luego subsanndose dicho
error se haya adecuado el procedimiento a la va ordinaria, con lo cual indudablemente
sera nula la aludida declaracin de contumacia; sin embargo, ello no ha sucedido en
el presente caso, sino que a la fecha que se declar reo contumaz al encausado Csar
Humberto Tineo Cabrera -veintisiete de diciembre de dos mil cuatro- el presente proceso
penal se tramitaba correctamente en la va -procedimental sumaria, sin embargo, con
posterioridad entr en vigencia la Ley nmero veintinueve mil trescientos treinta y seis
que estableci que los procesos seguidos por el delito de asociacin ilcito par delinquir
tenan que ser investigados en la va procedimental ordinaria, motivo por el cual se
emiti la resolucin del ocho de abril de dos mil nueve que adecu el presente proceso
o la va procedimental ordinaria lo cual conllev obviamente que sea a partir de dicha
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Instituto Pacfico

fecha que ya no tenga efectos legales la declaracin de contumacia dictada contra el
aludido encausado; por tanto, resulta evidente que el encausado Tineo Cabrera pretende
en concreto que no se contabilice el plazo de suspensin de la prescripcin de la accin
penal por contumacia -Ley nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y uno- esto es, el
tiempo transcurrido desde su declaracin de contumacia mediante resolucin de fecha
veintisiete de diciembre de dos mil cuatro hasta que se adecu el procedimiento a la
va ordinaria mediante resolucin del ocho de abril de dos mil nueve, lo cual ya ha
sido resuelto por este Supremo Tribunal en la presente sentencia al resolver su pedido de
excepcin de prescripcin de la accin penal.
VII. DETERMINACIN DE LA PENA

Que, en cuanto a la pena a imponerse al encausado Csar Humberto Tineo Cabrera, debe
sealarse que para la dosificacin punitiva o para los efectos de imponer una sancin penal
debe tenerse presente que el Legislador ha establecido las clases de pena y el quntum de
stas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el
principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia
de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualizacin,
cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecucin, el peligro ocasionado y
la personalidad o capacidad del presunto delincuente conforme al artculo cuarenta y
seis del Cdigo Penal, que en tal virtud, se advierte que Tineo Cabrera con la conducta
imputada infringi los deberes de funcin que el cargo que ostentaba Juez Supremo
Provisional le exiga, actuando en concierto de voluntades con sus dems coencausados
Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ros, Feliciano Almeyda Pea y Adalberto Seminario
Valle - siendo que los tres ltimos han sido condenados por el mismo delito, mediante
sentencia expedida por la Sala Penal Especial de fecha veinte de agosto de dos mil siete
y Ejecutoria Suprema de fecha de noviembre de dos mil ocho-, y el ex asesor del Servicio
de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, para efectos de emitir una decisin
judicial que permitira a Alberto Fujimori Fujimori postular por tercera vez consecutiva
a la Presidencia de la Repblica; en dicho orden de ideas, debe indicarse que si bien es
cierto, los aspectos mencionados deben ser tomados en consideracin por el Juzgador a
efectos de realizar el anlisis pertinente acerca de la determinacin judicial de la pena,
sin embargo, la sancin penal como medida de represin frente a los actos que vulneran
el ordenamiento jurdico, tiene -entre otras- una funcin especial, que pretende incidir
positivamente en el delincuente para que en ese modo, este se abstenga de cometer otro
acto ilcito en el futuro, no significando ello necesariamente que la debida rehabilitacin
del penado se concrete nicamente con la imposicin efectiva de una pena restrictiva de
la libertad, sino que el rgano Jurisdiccional tiene dentro de sus atribuciones, la de optar
por la efectividad o condicionalidad de la pena a imponer, de acuerdo a las circunstancias
de cada caso concreto, en estricto cumplimiento de lo regulado en el artculo cincuenta
y siete del Cdigo Penal, mxime en los supuestos en que la pena a imponerse sea de
corta duracin y se encuentre dirigida contra individuos en los cuales por sus condiciones personales, como su avanzada edad y la no ostentacin del cargo que le sirvi paro
concretar su conducta ilcito ya no se aprecia de manera razonable alguna posibilidad
de reincidencia, o alguna conducta de peligro en perjuicio no solo del Estado, sino de la
sociedad en su conjunto; por tanto, atendiendo a la existencia de circunstancias que, por
un lado, agravan la conducta del agente y, por otro lado, circunstancias personales que
atenuaran la dosimetra punitiva a imponerse, este Tribunal considera que existe justifi-
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Actualidad
Penal
cacin legal para imponer al encausado Csar Humberto Tineo Cabrera al igual que se
hizo con sus co-sentenciados una pena suspendida en su ejecucin bajo el cumplimiento
de determinadas reglas de conducta.
Que, el titular de la accin penal en su acusacin escrita solicit que se le imponga al
encausado Tineo Cabrera la pena de inhabilitacin por el tiempo de condena conforme al
artculo treinta y seis del Cdigo Penal; al respecto debe indicarse, que dicha pena limitativo
de derecho no se encuentra prevista en el tipo penal materia de acusacin fiscal, esto es, el
primer prrafo del artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal. De igual forma si bien
el artculo treinta y nueve del Cdigo Penal, establece que la inhabilitacin se impondr
como peno accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye
abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente
a la funcin pblica ( ... ). Se extiende por igual tiempo que la pena principal; tambin
lo es, que este Supremo Tribunal considera -por igualdad y proporcionalidad-, que no le
resulta aplicable al encausado Tineo Cabrera, debido a que sta no se les impuso a los
condenados Nelson Reyes Ros, Feliciano Almeida Pea y Adalberto Seminario Valle por
el mismo hecho imputado, conforme se advierte de la sentencia respectiva.
Que, debe indicarse que el artculo doscientos ochenta y seis del Cdigo de Procedimientos
Penales, establece que en los supuestos en que el Tribunal disponga suspender la ejecucin
de la pena en este caso, toda vez que, por los antecedentes y carcter del condenado
se puede prever que no cometer un nuevo delito, as como cuando se dicte sentencia
obsolutoria, la violacin de las cuestiones de hecho es facultativa, en tal sentido, ello
exime a este Tribunal Supremo de efectuar dicho procedimiento.
VIII. RESPONSABILIDAD CIVIL

Que, cuando se ataca o lesiona un bien jurdico particular o de carcter general ello conlleva
indefectiblemente a una afectacin respecto a un inters individual o social, segn sea el
caso, surgiendo la justa expectativa del perjudicado de ver reparada la lesin causada o
el dao sufrido, siendo esta expectativa de reparacin la que se va a satisfacer mediante
la responsabilidad civil, esto significa que la responsabilidad civil imputar al responsable
la obligacin de reparar el dao y simultneamente har surgir el derecho del afectado
a obtener una debida indemnizacin; que en dicho orden de ideas, debe sealarse que
la reparacin civil importa el resarcimiento del bien o indemnizacin por quien produjo
el dao, ello cuando el hecho afect los intereses particulares de la vctima -que puede
ser el Estado- o de la sociedad; que conforme a lo estipulado por el articulo noventa y
tres del Cdigo Penal, la reparacin civil comprende: a) la restitucin del bien o, si no es
posible, el pago de su valor, y b) la indemnizacin de los daos y perjuicios; asimismo,
de conformidad con el artculo noventa y cinco del acotado cuerpo legal, la reparacin
civil es solidaria entre los responsables del hecho punible.

Que, el representante del Ministerio Pblico en su dictamen acusatorio obrante a fojas
cuatro mil veintisiete, solicit que se le imponga al acusado Tineo Cabrera el pago de
diez mil nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor del Estado; mientras que
el representante de la Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado -parte civil-, en virtud de
su recurso de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y siete, solicita como pretensin civil
la cantidad de doscientos sesenta y siete mil quinientos setenta y cuatro nuevos soles con
noventa seis cntimos, lo cual ratific en- la sesin de audiencia de fecha veintitrs de
noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas cuatro mil setecientos veintiocho: sin
embargo, debe precisarse que con antelacin al presente pronunciamiento, se emiti la
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Instituto Pacfico
sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil siete (Expediente Asuntos Varios nmero
quince - dos mil tres) y su respectiva Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad
nmero quince - dos mil tres, de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en la que por
el mismo hecho investigado en el presente caso, se conden a Feliciano Almeida Pea,
Nelson Reyes Ros y Adalberto Seminario Valle, por el delito contra la Tranquilidad Pblica
- contra la Paz Pblico-, en la modalidad de asociacin ilcito para delinquir, en agravio
del Estado, imponindoseles tres aos de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecucin por el trmino de dos aos a condicin que observen determinadas reglas de
conducta y se fij finalmente en quince mil - r)l evos soles el monto que por concepto
de reparacin civil debern pagar los precitados sentenciados y otros en forma solidaria
a favor de la Sociedad, por el delito de asociacin ilcito para delinquir; en tal sentido,
la mencionada decisin inevitablemente encuentra vinculacin respecto al anlisis que
debe efectuar este Colegiado Supremo a efectos de fijar la reparacin civil al encausado
Csar Humberto Tineo Cabrera, toda vez que -es de reiterarse- los hechos que rodean
la imputacin planteada por el representante del Ministerio Pblico, en cuanto a este
procesado resultan siendo los mismos; por tal motivo, no resultara coherente fijar un
monto indemnizatorio distinto.
Que, por otra parte lo anotado en el prrafo anterior guarda coherencia con la Ejecutoria Suprema vinculante recada en el Recurso de Nulidad nmero doscientos diecisis
- dos mil cinco, de fecha catorce de abril de dos mil cinco que en su sexto considerando
establece lo siguiente Que, en este contexto, la restitucin, pago del valor del bien
o indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados segn corresponda, cuando se
trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean
sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro
ordenamiento procesal penal, debe ser impuesto poro todos, la ya fijada en la primera
sentencia firme, esto con el objeto de que: a) exista proporcin entre el dao ocasionado
y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilacin;
c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparacin civil
dispuesta mediante los articulas noventa y tres y noventa y cinco del Cdigo Penal....
Que, en tal sentido, nos encontramos ante dos procesos donde existe una pluralidad de
acusados bajo el mismo marco de imputacin (asociacin ilcita para delinquir), los mismos
que estn siendo sentenciados de manera independiente por el rgano Jurisdiccional; por
tal motivo, debe consignarse como monto por concepto de reparacin civil que deber
abonar el acusado Csar Humberto Tineo Cabrera en forma solidaria a favor del agraviado
el ya impuesto en la Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad nmero quince
- dos mil tres de fecha diez de noviembre de dos mil ocho contra Feliciano Almeida Pea,
Nelson Reyes Ros y Adalberto Seminario Valle, sin que ello importe trasgresin alguna,
toda vez que lo que se busca es que exista proporcionalidad, razonabilidad, uniformidad
y coherencia en la decisin judicial en este extremo.
IX. FALLO

Por tales fundamentos, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en aplicacin de los artculos once, veintitrs, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarenta
y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, noventa y dos, noventa y tres, noventa y cinco, trescientos diecisiete (primer prrafo) del Cdigo Penal y de los artculos doscientos
ochenta y tres, doscientos ochenta y cinco y doscientos ochenta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales, con el criterio de conciencia que la Ley autoriza e impartiendo
justicia en nombre de la Nacin, FALLA: declarando INFUNDADA la excepcin de presVolumen 6 | Diciembre 2014
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Penal
cripcin de la accin penal deducida por la defensa tcnico del acusado Csar Humberto
Tineo Cabrera por el delito contra lo Tranquilidad Pblica - contra la Paz Pblica-, en la
modalidad de asociacin ilcita parta delinquir, en agravio del Estado; y CONDENANDO
a CSAR HUMBERTO TINEO CABRERA cuyas generales de ley aparecen descritas en la
parte introductoria de la presente sentencia como autor del delito contra la Tranquilidad
Pblica- contra lo Paz Pblica-, en la modalidad de asociacin ilcita para delinquir, en
agravio del Estado, a tres aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin
por el perodo de prueba de dos aos, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no ausentarse del lugar de su domicilio sin previo aviso del rgano jurisdiccional competente
al que deber presentarse el ltimo da hbil de cada mes para informar y justificar sus
actividades; y ii) reparar el dao ocasionado por el delito salvo que demuestre que esta
imposibilitado de hacerla, todo ello bajo apercibimiento de ser amonestado, prorrogarse
el perodo de suspensin o revocarse la suspensin de la pena, segn fuere el caso, de
conformidad con lo previsto por el artculo cincuenta y nueve del Cdigo Penal.
FIJARON en quince mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
pagar Csar Humberto Tineo Cabrera en forma solidaria con los ya sentenciados Feliciano
Almeida Pea, Nelson Reyes Ros y Adalberto Seminario Valle (Ejecutoria Suprema recada
en el recurso de nulidad nmero quince - dos mil tres de fecha diez de noviembre de dos
mil ocho).
MANDARON que firme que sea la presente sentencia se inscriba en el Registro respectivo,
se remitan los testimonios y boletines de condena y hecho, se remita al rgano jurisdiccional
de origen para los fines legales correspondientes. Hgase saber en audiencia pblica y
tmese razn donde corresponda.S.S.
INES FELIPA VILLA BONILLA.- PRESIDENTA.- JUEZA SUPREMA.
JOSE ANTONIO NEYRA FLORES.- JUEZ SUPREMO.- DIRECTOR DE DEBATES.
JORGE OMAR SANTA MARIA MORILLO.- JUEZ SUPREMO.
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Instituto Pacfico

PRESCRIPCIN
7. SENTENCIA: Caso Jorge Vctor Polack Merel.
La prescripcin: Aplicacin en concurso ideal
de delitos y cuando el autor del delito es un
funcionario pblico
Sumilla
Que los delitos de receptacin y cohecho pasivo impropio imputados al encausado Jorge Vctor Polack Merel
constituyen un concurso ideal de delitos, debido a que dichos ilcitos penales se consumaron con la sola
accin de aceptar dinero del erario pblico de parte del exasesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres,
a efectos de cambiarse de agrupacin poltica, lo cual deba presumir que era de procedencia ilegal, por
la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el tercer
prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal, esto es, que la accin penal prescribe cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. En el presente caso, el delito ms grave es el
de cohecho pasivo impropio, previsto en su texto original del artculo trescientos noventa y cuatro del Cdigo
Penal, que sanciona dicha conducta con una pena no mayor de cuatro aos, tiempo al cual debe aplicrsele
la duplica prevista en el artculo cuarenta de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con el ltimo
prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal, debido a que el encausado tuvo la calidad de funcionario
pblico Congresista electo de la Repblica, y cometi dicho ilcito penal en perjuicio del patrimonio del
Estado, por lo que el plazo de prescripcin de la accin penal ordinaria sera de ocho aos, tiempo al que
debe agregarse una mitad, conforme al artculo ochenta y tres del Cdigo Penal, lo que hace que el plazo
de prescripcin extraordinario de la accin penal, en el presente caso, sea de doce aos.
SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N. 1283-2012
LIMA
Lima, dos de abril de dos mil trece.VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor
Polack Merel y el Procurador Pblico Adjunto Especializado en Delitos de Corrupcin contra la
sentencia de fojas treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete, del uno de febrero de dos
mil doce; y la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la defensa tcnica
del encausado Jorge Vctor Polack Merel. Interviene como ponente el seor juez Supremo
Jos Antonio Neyra Flores.
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Penal

CONSIDERANDO
Agravios expuestos por la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel, en el
escrito presentado en esta instancia Suprema, donde deduce excepcin de prescripcin
de la accin penal a favor de su patrocinado por los delitos imputados
Primero. Que la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel, mediante escrito
de fojas ciento ocho, del cuadernillo formado en esta instancia Suprema, deduce excepcin
de prescripcin de la accin penal a favor de su patrocinado, por los delitos de cohecho
pasivo impropio y receptacin. Alega que, desde abril a julio de dos mil, periodo en el que
supuestamente se consumaron los delitos atribuidos, hasta la fecha actual, la accin penal ha
sido afectada por el transcurso del tiempo (ms de doce aos), conforme a lo previsto en los
artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal. Precisa que, con la consumacin del delito
de receptacin, se habra afectado el patrimonio del Estado, pero que atendiendo a que dicho
ilcito penal se encuentra sancionado con una pena no mayor de tres aos, la accin penal
qued delimitada a nueve aos (aplicndose la duplica y plazo extraordinario de prescripcin)
y, por tanto, transcurridos ms de doce aos desde la comisin del referido delito, la accin
penal ha prescrito. De otro lado, en relacin al delito de cohecho pasivo impropio, sostiene
que el contenido tpico del mismo radica en el comportamiento del funcionario o servidor
pblico, consistente en aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier ventaja indebida a
cambio de practicar un acto propio del cargo sin faltar a su obligacin; por lo cual, concluye que la improcedencia del cohecho radica en que el sujeto activo no quebranta ninguna
norma legal ni reglamentaria que sea inherente a sus funciones o atribuciones de empleo
y, en dicho contexto, sin razn que justifique legalmente su actitud, acepta, recibe o solicita
donativo, promesa o ventaja para cumplir con dichas funciones o servicios sin afectar en nada
el patrimonio del Estado. Aade, adems, que la conducta del sujeto activo en la comisin
del delito de cohecho pasivo impropio, no afecta directa o indirectamente el patrimonio del
Estado, sino que se vulnera el correcto desempeo del funcionario pblico en el ejercicio de
sus funciones; en consecuencia, no resulta aplicable en este caso lo dispuesto en la ltima parte
del artculo ochenta del Cdigo Penal, respecto a la duplica del plazo de prescripcin; y, por
consiguiente, la accin penal por la presunta comisin del mencionado delito se encuentra
extinguida por prescripcin. Finalmente, refiere que si la Sala Penal estima aplicable la duplica
del plazo de prescripcin para el delito de cohecho pasivo impropio imputado, debido a que
afect el patrimonio del Estado, por el tiempo transcurrido a la fecha (ms de doce aos), la
accin penal tambin habra prescrito.
Agravios expuestos por la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel, en
su recurso de nulidad contra la sentencia del uno de febrero de dos mil doce
Segundo. Que la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel, en su recurso formalizado de fojas treinta y ocho mil quinientos ochenta, alega que la sentencia recurrida vulnera
el principio de presuncin de inocencia de su patrocinado, dado que se valor el dicho de la
testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien ha sido cuestionada en otros procesos judiciales debido a
la inexactitud de sus testimonios, as como haber sido sentenciada por mentir; sin perjuicio de
ello, el testimonio de la citada testigo ha sido suficiente para absolver de la acusacin fiscal al
encausado Edilberto Canales Pillaca, esto es, no se aplic el mismo criterio para su patrocinado,
con lo cual se infringi el principio de igualdad previsto en el inciso dos del artculo dos de
la Constitucin Poltica del Estado. De otro lado, cuestiona que ningn miembro de la Sala
Penal Especial formul preguntas al testigo Vladimiro Montesinos Torres en acto oral, quien
no solo desminti y puso en entredicho y duda lo manifestado por la testigo Matilde Pinchi
390
Instituto Pacfico

Pinchi, sino que mantuvo una versin coherente en el sentido que su defendido no recibi ni
requiri contraprestacin alguna. Precisa que los indicios en que se sustenta la condena de su
patrocinado, vulneran el debido proceso, toda vez que si bien asisti al Servicio de Inteligencia
Nacional, estofe debi a que dichas instalaciones representaban el ambiente de coordinacin y organizacin del gobierno, donde acudan personalidades y autoridades, sin que ello
represente necesariamente una actividad ilcita. Indica que tampoco se puede inferir que el
cambiarse de bancada poltica constituya de por s un delito, sino que para ello tuvo razones
poltico partidarias y personales; asimismo, refiere que la inferencia de haberse preparado
documentos y recibos en blanco pre formateados, no significa automticamente su utilizacin
para hechos ilcitos; en consecuencia, los testigos Wilbert Ramos Viera, Rafael Merino Bartet
y Rafael Ruiz Agero, solo apuntan a establecer condiciones generales no controvertidas,
pero no coadyuvan a aportar verosimilitud al testimonio de la testigo Matilde Pinchi Pinchi.
Agravios expuestos por la Parte Civil en su recurso de nulidad contra la sentencia del
uno de febrero de dos mil doce
Tercero. Que el Procurador Pblico Adjunto Especializado en Delitos de Corrupcin, en su
recurso formalizado de fojas treinta y ocho mil quinientos cincuenta y dos, muestra su disconformidad con la sentencia recurrida en los siguientes extremos: i) que absolvi de la acusacin
fiscal al encausado Edilberto Canales Pillaca, por los delitos contra la Administracin Pblica,
en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y porque el delito contra el Patrimonio, en la
modalidad de receptacin, ambos en agravio del Estado; alega que la Sala Penal Especial no
vincul lgicamente los hechos probados en autos, a efectos de construir la prueba indiciara,
dado que esta se pone de manifiesto con los elementos probatorios siguientes: a) el Acta del
veinte de septiembre de dos mil once, testigo Villalobos Candela, Director de la Oficina de
Administracin del Servicio de Inteligencia Nacional entre los aos mil novecientos ochenta
y nueve-dos mil uno, quien refiri que entreg dinero del tesoro pblico a Vladimiro Montesinos Torres, procedentes de las Fuerzas Armadas y del Ministerio del Interior, dinero que
administr Montesinos Torres como Reserva uno y Reserva dos; indic que en dos o tres
oportunidades le entreg dinero a Matilde Pinchi Pinchi en el despacho de Vladimiro Montesinos Torres; b) el Acta del veinticuatro de noviembre de dos mil once, declaracin del testigo
Rafael Merino Bartet, quien refiere que a raz de las elecciones al nuevo Congreso en el ao
dos mil, Vladimiro Montesinos Torres le coment que Alberto Fujimori Fujimori le indic que
necesitaba conseguir de ocho a diez nuevos parlamentarios, para tener mayora en el Congreso;
que Vladimiro Montesinos Torres le dijo que todos tenan un precio; que prepar el formato
de tres documentos: carta de adhesin a Fujimori, renuncia a partido poltico de origen y
recibo; adems de una relacin de nombres que entreg al Juzgado y cuya copia alcanz en
la referida sesin de acto oral, donde estn los acusados Polack Merel y Canales Pillaca; que
todos recibieron dinero, siendo el seor Farad el nico que no recibi dinero; c) el Acta del
seis de septiembre de dos mil once, testigo Mara Anglica Arce Guerrero, quien refiere que
Merino Bartet redact formatos de renuncias y adhesiones, y que ella tambin redact dichos
documentos; d) el Acta del seis de septiembre de dos mil once, testigo Matilde Pinchi Pinchi,
quien refiri que despus de la primera vuelta, a mediados de abril de dos mil, el encausado
Canales Pillaca se constituy al Servicio de Inteligencia Nacional, que Vladimiro Montesinos
Torres dispuso se le entregaran diez mil dlares mensuales; indic que su funcin era preparar
el dinero y, en presencia de Montesinos Torres, entreg dinero a muchas personas, tambin se
encargaba de guardar los files de los congresistas; que s prepar dinero para Canales Pllaca,
pero la entrega no la vio; e) el Acta del veintiuno de noviembre de dos mil once, testigo
Pedro Huertas Caballero, quien refiri que Montesinos Torres le cont sobre la concurrencia
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
al Servicio de Inteligencia Nacional del encausado Canales Pillaca; que Montesinos Torres le
entreg una relacin de empresas vinculadas a Canales Pillaca; f) declaracin testimonial de
Mario Ruiz Agero, el cual no declar en Juicio Oral, quien refiri conocer a Canales Pillaca por
haberlo visto en el Servicio de Inteligencia Nacional en cinco o seis oportunidades; indica que
Matilde Pinchi Pinchi era quien manejaba el dinero por disposicin de Vladimiro Montesinos
Torres, para lo cual se utilizaban cajas fuertes que se encontraban en un ambiente contiguo al
dormitorio de Montesinos Torres; que los congresistas transfugas concurrieron al Servicio de
Inteligencia Nacional en el mes de mayo de dos mil, y algunos lo hicieron hasta septiembre
del mismo ao, en que se propal el video Kouri-Montesinos; que los videos que se grabaron
se trituraron por orden de Montesinos Torres, despus del catorce de septiembre de dos mil;
g) la declaracin testimonial de Humberto Rozas Bonucelli, quien refiri haber visto a Canales
Pillaca esperando a ontesips Torres en diferentes salas de espera del Servicio de Inteligencia
Nacional; h) el escrito de la Procuradura, de fojasveinticinco mil doscientos treinta y uno,
donde se present documentos originales respecto al encausado Edilberto Canales Pillaca; e
i) los compromisos de honor y las cartas de adhesin a Alberto Fujimori Fujimori que fueron
firmados por los encausados y la relacin de pagos que obra a fojas ciento cincuenta y seis
vuelta y quince mil trescientos cincuenta y nueve; ii) que fij en cien mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil deber pagar el encausado Jorge Vctor Polack Merel a
favor del Estado; alega que la recurrida seal la gravedad del dao causado; empero, fij
solo en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debe pagar el
encausado Polack Merel a favor del Estado, sin tener en cuenta para ello la Ejecutoria Suprema
del cuatro de mayo de dos mil nueve, que fij en un milln de nuevos soles el monto de la
reparacin civil; indica que un elemento de medicin de carcter objetivo son los indicios
obtenidos de los hechos probados a travs de las pruebas actuadas, siendo que respecto a
las sumas de dinero recibidas por el condenado Jorge Vctor Polack Merel, las cuales fueron
fundamentadas en su escrito de contradiccin a la reparacin civil y en los alegatos de clausura, ascenderan a cuatrocientos noventa mil dlares o un milln trescientos setenta y tres
mil novecientos sesenta nuevos soles. Precisa que su pretensin civil alternativa contempla un
milln trescientos setenta y tres mil novecientos sesenta nuevos soles, como restitucin, y un
milln de nuevos soles como indemnizacin, a tenor de lo dispuesto en el artculo noventa y
tres del Cdigo Procesal Penal, siendo un total de dos millones trescientos setenta y tres mil
novecientos sesenta nuevos soles.
Sustento fctico de la acusacin fiscal
Cuarto. Que los hechos imputados en la acusacin fiscal de fojas veintinueve mil ciento noventa
y tres, consisten en que el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori Fujimori, dise,
planific y dirigi el denominado Plan de Reclutamiento, conjuntamente con su exasesor
del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres, quien personalmente
llev a cabo dicho plan delictivo, por disposicin del mencionado Alberto Fujimori Fujimori,
con el objeto de tener a cualquier costo una mayora parlamentaria que se sometiera a los
designios del Poder Ejecutivo y que pudiera servir para controlar las actividades del Congreso
de la Repblica para, de esa manera, impedir la labor de fiscalizacin que le corresponda al
Poder Legislativo.
Que, en ese contexto, se le imputa a diversos excongresistas, entre estos a Jorge Vctor Polack
Merel y Edilberto Canales Pillaca, el haber recibido diversas sumas de dinero de parte del
exasesor presidencial y exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos
Torres, para que abandonen sus bancadas congresales de origen, por las cuales resultaron
elegidos, para integrarse a las filas de la bancada oficialista del rgimen presidido por Alberto
392
Instituto Pacfico

Fujimori Fujimori y actuar conforme a las instrucciones impartidas por Montesinos Torres;
parlamentarios a los que se les denomin congresistas trnsfugas.
Que dicha operacin de gran envergadura, por el nmero de intervinientes, los recursos y
medios empleados, dinero local, etctera, consisti en la compra de un grupo de congresistas, quienes a cambio de recibir cuantiosas sumas de dinero, provenientes del erario nacional,
concretamente de los fondos del Servicio de Inteligencia Nacional y de la desviacin de fondos
de los Ministerios de Defensa, del Interior y de los Institutos Armados, vendieron su conciencia,
dejando las bancadas polticas por las cuales fueron elegidos, para pasarse al grupo oficialista
parlamentario Alianza Per Dos Mil; es as que Fujimori Fujimori y Montesinos Torres llegaron a tener mayora parlamentaria con el remunerado apoyo de dichos congresistas, quienes
fueron identificados como congresistas transfugas.
En la ejecucin del Plan Reclutamiento, que se inici luego que se conocieran los resultados
de las elecciones generales de abril de dos mil, el exasesor presidencial, Vladimiro Montesinos
Torres, utiliz en algunos casos, como intermediarios, a algunos altos oficiales de las Fuerzas
Armadas, que se encargaron de contactar y conducir a los congresistas electos hasta el Servicio
de Inteligencia Nacional, donde luego de una negociacin e intercambio de propuestas, en
cuanto a las sumas a percibir, eran convencidos por Montesinos Torres para integrar las filas del
grupo parlamentario oficialista Alianza Per Dos Mil, presidido por el ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori; a cambio de ello, recibieron distintas prebendas, para de ese modo faltar a
sus deberes de congresistas de la Repblica; esto es, debieron emitir sus votos conforme a su
conciencia, al inters de sus electores y del pas; sin embargo, a cambio de recibir sumas de
dinero se sometieron a las indicaciones del Gobierno de Fujimori Fujimori, sujetndose a los
mandatos de Montesinos Torres; por tanto, infringieron las disposiciones de la Constitucin
Poltica del Estado, al no respetar la no sujecin a mandato imperativo.
En dicha negociacin, en la mayora de los casos, el congresista transfuga suscriba tres documentos: a) Carta de renuncia a su partido de origen; b) Carta de afiliacin o sujecin al
partido de gobierno o carta de Compromiso para apoyar al rgimen de Fujimori Fujimori;
y c) un recibo por el dinero entregado.
De este modo, se alteraron ilcitamente los resultados obtenidos por la bancada oficialista en
las elecciones generales del nueve de abril de dos mil, donde solo obtuvo el cuarenta y dos
punto diecisis por ciento del total de curules del Congreso de la Repblica; sin embargo,
meses despus, dicha agrupacin oficialista, obtuvo un porcentaje mayoritario que alcanz
el cincuenta y ocho por ciento de las curules parlamentarias, como consecuencia del cambio
de tienda poltica de los llamados Congresistas Trnsfugas o Congresistas Topo, ya que
aparecieron con doce nuevos congresistas que se integraron al grupo del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori.
En el caso del ex Congresista Edilberto Canales Pillaca quien abandon su agrupacin partidaria de origen Per Posible, de abierta oposicin al gobierno de Fujimori, para integrarse
a la agrupacin congresal de Alianza Per Dos Mil, este negoci y lleg a acuerdos con
Montesinos Torres en la reunin que sostuvieron en la sede del Servicio de Inteligencia Nacional, lugar donde suscribi los documentos que se preparaban en dicha sede; esto es, firm un
documento de adhesin y renunci a la lista de Per Posible, despus de lo cual concurri al
Servicio de Inteligencia Nacional en varias oportunidades, imputndosele haber concurrido
a dicho lugar a efectos de pagrsele diez mil dlares, cantidad que se repeta mensualmente
hasta el mes de septiembre de dos mil.
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
En el caso del ex Congresista Jorge Vctor Polack Merel, este fue contactado y reclutado por
Oscar Lpez Meneses, quien lo condujo a las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional,
para entrevistarse con Vladimiro Montesinos Torres, con quien negoci su adhesin al grupo
parlamentario oficialista Alianza Per Dos Mil, a cambio de veinte mil dlares americanos y
un pago mensual de diez mil dlares americanos; asimismo, Polack Merel recibi otras sumas
de dinero y, por tanto, sus visitas al Servicio de Inteligencia Nacional se hicieron cada vez ms
frecuentes y, por ende, tambin peridicas fueron las cifras de dinero que reciba, doscientos
cincuenta mil dlares americanos y ciento sesenta mil dlares americanos, cifra ltima que
solicit para equipar sus oficinas, entrega de dinero que se materializ en el despacho de la
Jefatura del Servicio de Inteligencia Nacional.
Se precisa, adems, que los acusados debieron presumir, con fundamento, que las importantes sumas de dinero, entregadas por Vladimiro Montesinos Torres, provenan de fondos
pblicos ilcitamente obtenidos y materializados en un manejo tambin ilegal de las partidas
presupuestales asignadas al SIN, y de transferencias irregulares de fondoseconmicos de otros
sectores (Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior y Fuerzas Armadas).
Se indica tambin que la conducta delictiva de los encausados abarca desde que tuvieron la
condicin de congresistas electos, en el mes de abril de dos mil, hasta el mes de septiembre
de dos mil, en que se propal pblicamente el video Kouri-Montesinos (catorce de septiembre
de dos mil).
Quinto. Que los hechos imputados a los encausados Edilberto Canales Pillaca y Jorge Vctor
Polack Merel se subsumen en el delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad de
cohecho impropio, previsto en la redaccin original del artculo trescientos noventa y cuatro
del Cdigo Penal esto es, antes de su modificatoria por la Ley nmero veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicada el seis de octubre de dos mil cuatro, que estableca: El
funcionario o servidor pblico, que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos; y en el delito
contra el Patrimonio, en la modalidad de receptacin, previsto en el artculo ciento noventa
y cuatro del Cdigo Penal, que establece: El que adquiere, recibe en donacin o en prenda,
o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena
conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa.
Excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la defensa tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel
Sexto. Que el Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su Ttulo quinto, la
extincin de la accin penal y de la pena, por lo que el artculo ochenta establece que: [...] la
accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la Ley para el delito,
si es privativa de libertad (plazo ordinario), e indica en su ltimo prrafo, que: [...] solo ser
aplicable la duplica del plazo de prescripcin en casos de delitos cometidos por funcionarios
y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este.
De igual forma, el artculo ochenta y tres, establece que: [...] en caso de interrupcin de la
prescripcin de la accin penal, esta prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin (plazo extraordinario); mientras que
el artculo ochenta y cuatro del referido Texto legal, regula la figura jurdica de la suspensin
de la prescripcin de la accin penal, estableciendo que: [...] si el comienzo o la continuacin
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Instituto Pacfico

del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
Sptimo. Que el artculo noventa y nueve de la Constitucin Poltica del Estado regula la
acusacin constitucional e indica que: Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante
el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes del Congreso; a los ministros
de Estado [...] por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio
de sus funciones, y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas; asimismo, el
artculo cien de la mencionada Carta Magna establece el procedimiento del antejuicio poltico,
en donde el acusado tiene derecho a defenderse por s mismo y con asistencia de su abogado;
precisa, adems, que en caso de resolucin acusatoria decontenido penal, el Fiscal de la Nacin
formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das.
Octavo. Que el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recada en el expediente nmero
cinco mil sesenta y ocho-dos mil seis-PHC/TC (caso: Csar Humberto Tineo Cabrera), de fecha
quince de noviembre de dos mil seis, estableci que el trmite parlamentario en el antejuicio
poltico suspende la prescripcin penal; en tanto, dicho procedimiento es un trmite indispensable, como paso previo para que se d inicio al proceso penal; indicndose, en concreto,
que la suspensin del plazo prescriptorio opera desde la formalizacin de la denuncia constitucional hasta la acusacin constitucional -a travs de la respectiva Resolucin Legislativa-; es
as que, para efectos del cmputo del plazo de suspensin de la accin penal en el presente
caso, deber tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la formulacin de la denuncia
constitucional ampliatoria del veinte de agosto de dos mil uno (fojas veintisiete), contra el
ex-Congresista Jorge Vctor Polack Merel y otros, hasta la emisin de la Resolucin Legislativa
del Congreso nmero diecisis-dos mil uno-CR, del tres de abril de dos mil dos -vase a fojas
doscientos tres-, que resolvi declarar Haber Lugar a la formacin de causa contra el exCongresista mencionado, por los delitos de cohecho pasivo impropio y receptacin (acusacin
constitucional), esto es, siete meses y catorce das.
Noveno. Que los delitos de receptacin y cohecho pasivo impropio imputados al encausado
Jorge Vctor Polack Merel constituyen un concurso ideal de delitos, debido a que dichos ilcitos penales se consumaron con la sola accin de aceptar dinero del erario pblico de parte
del exasesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de agrupacin
poltica, lo cual deba presumir que era de procedencia ilegal, por la forma y circunstancias
en que ocurrieron los hechos. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el tercer prrafo
del artculo ochenta del Cdigo Penal, esto es, que la accin penal prescribe cuando haya
transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. En el presente
caso, el delito ms grave es el de cohecho pasivo impropio, previsto en su texto original del
artculo trescientos noventa y cuatro del Cdigo Penal, que sanciona dicha conducta con una
pena no mayor de cuatro aos, tiempo al cual debe aplicrsele la duplica prevista en el artculo cuarenta de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con el ltimo prrafo del
artculo ochenta del Cdigo Penal, debido a que el encausado tuvo la calidad de funcionario
pblico Congresista electo de la Repblica, y cometi dicho ilcito penal en perjuicio del
patrimonio del Estado, por lo que el plazo de prescripcin de la accin penal ordinaria sera
de ocho aos, tiempo al que debe agregarse una mitad, conforme al artculo ochenta y tres
del Cdigo Penal, lo que hace que el plazo de prescripcin extraordinario de la accin penal,
en el presente caso, sea de doce aos.
Dcimo. Que de acuerdo con el artculo ochenta y dos del Cdigo Penal, en el delito permanente el plazo de prescripcin se computa a partir del da en que ces la permanencia; por
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lo que, si se toma en cuenta el periodo en el cual acaecieron los hechos, segn la imputacin
fctica de la acusacin fiscal, esto es, desde el mes de abril en que el encausado Polack Merel
tuvo la condicin de congresista electo, hasta el catorce de septiembre de dos mil, en que se
visualiz pblicamente el video Kouri-Montesinos; a partir de esta ltima fecha, se puede
deducir que a la actualidad, con el descuento del plazo de suspensin de la accin penal
(siete meses y catorce das), en el presente caso, esta accin prescribe recin el veintisiete de
abril de dos mil trece; por tanto, el medio tcnico de defensa deducido por el abogado del
encausado Polack Merel debe ser desestimado.
Pronunciamiento respecto a la situacin jurdica de los encausados Jorge Vctor Polack
Merel y Edilberto Canales Pillaca, respecto a los delitos de cohecho pasivo impropio
y receptacin imputados
Dcimo primero. Que debe indicarse como consideracin general, que se encuentra acreditado
en autos y no es materia de controversia por las partes procesales, el hecho de que los encausados Jorge Vctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, luego de haber sido declarados
electos congresistas en los comisios electorales del ao dos mil por las agrupaciones polticas
Solidaridad Nacional y Per Posible, respectivamente, se cambiaron a las filas de la bancada
oficialista Alianza Per Dos Mil; al respecto, cabe anotar, que si un Congresista de la Repblica,
por su propia voluntad, se cambia de agrupacin poltica por discrepancias con sus copartidarios, este hecho por s solo no se encuentra previsto como delito en nuestro ordenamiento
penal; caso contrario ocurre si dicho acto es realizado cuando de por medio existiera algn
tipo de ofrecimiento u entrega de beneficio econmico o ventaja de cualquier otra ndole, lo
que es, justamente, materia de imputacin en el presente proceso penal.
Dcimo segundo. Que, por tanto, para efectos de establecer la responsabilidad penal o no de
los procesados Jorge Vctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, en los delitos de cohecho
pasivo impropio y receptacin imputados en la acusacin fiscal, es necesario acreditar en autos
si los mencionados encausados, a efectos de cambiarse a la agrupacin poltica oficialista en
el ao dos mil, aceptaron o no beneficios econmicos o ventajas de otro tipo o promesas de
dichos beneficios o ventajas por parte del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres.
Dcimo tercero. Que en dicho sentido, este Supremo Tribunal concluye en cuanto al encausado Jorge Vctor Polack Merel que se encuentra acreditada en autos su aceptacin de diversas cantidades de dinero por parte del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a
efectos de cambiarse de la agrupacin poltica Solidaridad Nacional, por la cual fue elegido
congresista, a la agrupacin poltica Alianza Per Dos Mil, liderada por el ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori; as como presumir que dicho dinero era de procedencia ilcita, por el mrito de los siguientes medios probatorios: i) la declaracin en acto oral de la testigo Matilde
Pinchi Pinchi en la sesin de fojas treinta y ocho mil doscientos veintiocho, quien manifest
que por disposicin de Montesinos Torres prepar dinero para el encausado Polack Merel
en tresocasiones, por los montos de ochenta mil dlares, doscientoscincuenta mil dlares y
ciento sesenta mil dlares; precisa que solo presenci la ltima entrega, debido a que cuando
Vladimiro Montesinos Torres le pidi los ciento sesenta mil dlares para ser entregados al
seor Polack Merel, prepar el dinero y se lo entreg a aquel en su despacho privado, quien
a su vez se lo entreg al referido encausado, acto de entrega que presenci desde la puerta
del dormitorio contiguo a la puerta del despacho privado que se encontraba abierta; ii) el
documento denominado Entrega de dinero en miles de dlares, entregado por la testigo
Matilde Pinchi Pinchi, de fojas mil setecientos setenta y cuatro, donde se advierten nombres
de excongresistas y al costado cantidades en miles de dlares, entre los cuales se encuentra
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Instituto Pacfico

el encausado Polack Merel, con montos de ochenta mil dlares, doscientos cincuenta mil
dlares y ciento sesenta mil dlares; sin perjuicio de indicar que tambin aparecen en dicha
lista los excongresistas Cceres Prez, Ticona Gmez y Palomo Orefice, con cantidades en
miles de dlares al costado de sus nombres, los cuales han sido condenados en el presente
proceso penal por los mismos hechos imputados al encausado recurrente Polack Merel; iii) la
declaracin en acto oral del testigo Wilbert Ramos Viera, en la sesin de fojas treinta y ocho
mil doscientos setenta y ocho, quien refiri haberse desempeado como secretario personal
de Vladimiro Montesinos Torres, por lo que tuvo entre sus funciones la de recibir, anunciar y
despedir a las visitas de aquel; precis que pudo observar al procesado Polack Merel hasta
en dos oportunidades en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, en una de las
cuales estuvo acompaado de Oscar Lpez Meneses, los cuales se entrevistaron con Vladimiro
Montesinos Torres; iv) la declaracin testimonial de Mario Ruiz Agero,de fojas quince mil
doscientos treinta y dos, quien indic haber visto al encausado Polack Merel en ocho oportunidades en el Servicio de Inteligencia Nacional, a efectos de reunirse con Vladimiro Montesinos
Torres; v) la declaracin en acto oral del testigo Francisco Rafael Merino Bartet, en la sesin
de fojas treinta y ocho mil trescientos veinticinco, quien refiri haber laborado en la oficina
de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, y que con ocasin de las elecciones
generales del ao dos mil, Vladimiro Montesinos Torres le dijo que Alberto Fujimori Fujimori
le haba indicado que necesitaba conseguir ocho o diez nuevos congresistas para consolidar
una mayora real en el Congreso, pretensin que el declarante puso en duda que fuera posible
conseguir, esto es, que los congresistas electos por determinada agrupacin poltica, se puedan
adherir al partido de gobierno; a lo que Montesinos Torres le dijo que iba a demostrarle que
todos tienen un precio y, en ese sentido, dispuso que se elaboraran tres documentos: una
carta de adhesin al grupo poltico fujimorista, otro formato de renuncia al partido poltico
por el cual haban sido elegidos y un formato de recibo por determinada cantidad de dinero,
donde aparecan con puntos suspensivos el nombre de la persona, la cantidad y la fecha.
Precisa que, en un comienzo, el doctor Montesinos, para confirmar su afirmacin, en el sentido
de que todos tenan un precio, se acercaba a su oficina y le deca: Ya tengo la firma de
tales y cuales congresistas. Pero despus aquel asunto se convirti en un conflicto difcil de
controlar, debido a que surgieron varios congresistas que queran pasarse a lasfilas oficialistas
que, incluso, los capitanes y/o la secretaria que ayudaan al seor Montesinos comenzaron a
realizar dichos formatos y recibos. Agrega que si bien no conoce al encausado Polack Merel,
el nombre de este se encuentra en la relacin que redact de los congresistas de quienes se
consigui su pase al partido poltico oficialista. Indic, adems, que desconoce cunto dinero
recibieron los referidos congresistas, pero que el nico que no acept dinero fue Eduardo
Farah; vi) el documento suscrito por el procesado Polack Merel, denominado Compromiso
de Honor, de fecha julio de dos mil, de fojas veintids mil ochocientos dieciocho, en donde
se consigna lo siguiente: El suscrito, Jorge Vctor Polack Merel, con Libreta Electoral nmero
cero ocho dos seis ocho tres cuatro cuatro, elegido Congresista de la Repblica en las recientes
Elecciones Generales, por el presente documento renuncio irrevocablemente a integrar las
filas de la Agrupacin Poltica SOLIDARIDAD NACIONAL, en cuya lista particip como candidato; por tanto, recobro mi independencia poltica. De otro lado, aceptando la invitacin
formulada, me incorporo a la agrupacin poltica Alianza Per Dos Mil, a fin de integrarme a
dicha Bancada Parlamentaria durante el periodo dos mil-dos mil cinco, para lo cual actuar
en estrecha coordinacin con el portador del presente [...]; y vii) el documento suscrito por
el procesado Polack Merel, de fecha julio de dos mil, de fojas veintids mil ochocientos trece,
que consiste en una carta dirigida a Alberto Fujimori Fujimori-Lder de la Alianza Electoral
Alianza Per Dos Mil, en donde se indica lo siguiente: El que suscribe, Jorge Vctor Polack
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Merel, identificado con Libreta Electoral nmero cero ocho dos seis ocho tres cuatro cuatro,
aceptando la invitacin formulada expreso a usted, en su calidad de lder de la Alianza Electoral
PER DOS MIL, que me incorporo como miembro activo de la Alianza, integrndomeas a
la bancada parlamentaria de PER Dos Mil, durante el periodo dos mil-dos mil cinco. Como
nuevo integrante de la Agrupacin que usted lidera, me comprometo a actuar dentro de los
principios de lealtad, diligencia y ponderacin.
Dcimo cuarto. Que el testigo Vladimiro Montesinos Torres, en la sesin de acto oral de fojas
treinta y ocho mil trescientos setenta, corrobor que conoci al encausado Polack Merel en el
mes de julio de dos mil, siendo llevado a su despacho por el seor Oscar Lpez Meneses; sin
embargo, indic que dicha situacin se debi a que este haba renunciado a su agrupacin
poltica y le era imprescindible que conversaran, a efectos de pasar a las filas del oficialismo,
pero que no hubo ningn requerimiento o exigencia dineraria alguna; al respecto, debe
indicarse que esta ltima versin del referido testigo debe tomarse con la reserva del caso,
dado que est destinada a tratar de desvirtuar la responsabilidad penal del encausado Polack
Merel en los delitos imputados, que se encuentran debidamente acreditados con los medios
probatorios anotados en el considerando anterior; ms an, si la testigo Matilde Pinchi Pinchi, en su declaracin en acto oral, declar en dicho sentido respecto a lo mencionado por
Vladimiro Montesinos Torres; debe indicarse que la defensa tcnica del encausado Polack
Merel argument que ningn miembro de la Sala Penal Especial formul preguntas al testigo
Vladimiro Montesinos Torres en su declaracin en juicio oral, pese a que habra desmentido
a la testigo Matilde Pinchi Pinchi, e indic que su patrocinado no recibi contraprestacin
alguna. Al respecto, debe precisarse que dicho suceso en modo alguno constituye una vulneracin al derecho de defensa de su patrocinado, debido a queson las partes procesales, en uso
legtimo de dicho derecho constitucional, las que deben realizar las preguntas queconsideren
necesarias, a efectos de generar conviccin en el Juzgador respecto a determinada prueba,
sin perjuicio de que el rgano Jurisdiccional, en uso de su facultad discrecional pueda hacer
preguntas, cuando as lo considere pertinente.
Dcimo quinto. Que la defensa tcnica del encausado Polack Merel alega como argumento
de defensa, que la recurrida vulnera su presuncin de inocencia al valorar la declaracin de
la testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien ha sido sentenciada por mentir y que ha sido cuestionada en otros procesos judiciales por la inexactitud de sus testimonios; al respecto, debe
indicarse que este Supremo Tribunal considera que conforme se precis en su oportunidad,
en el presente proceso, mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, el
cuestionamiento al valor de prueba otorgado a las declaraciones de la testigo Matilde Pinchi
Pinchi no resultan atendibles, debido a que su versin est referida a datos reales, ciertos
y concretos que han sido corroborados con indicios suficientes (declaraciones de Wilbert
Ramos Viera y Mario Ruiz Agero -secretarios de Vladimiro Montesinos Torres-, documento
denominado Entrega de dinero en miles de dlares, declaracin de Francisco Rafael Merino Bartert -exasesor del SIN-, documento denominado Compromiso de Honor y la Carta
dirigida al ex-Presidente Fujimori, todos suscritos por el encausado Polack Merel), que ponen
de manifiesto la entrega de dinero al excongresista Polack Merel en el ao dos mil, a efectos
de cambiarse a la agrupacin poltica Alianza Per Dos Mil.
Dcimo sexto. Que, de otro lado, la defensa tcnica del encausado Polack Merel alega como
argumento de defensa que si bien su defendido asisti a las instalaciones del Servicio de
Inteligencia Nacional, fue porque dichas instalaciones representaban el ambiente de coordinacin y organizacin del Gobierno, donde acudan personalidades y autoridades, sin que
ello represente necesariamente una actividad ilcita. Al respecto, debe indicarse que ya existe
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Instituto Pacfico

pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, en donde
al darse respuesta a un agravio similar esgrimido por el ahora condenado Ticona Gmez,
respecto a que su concurrencia a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional sera
una conducta socialmente permitida o conducta neutra, se estableci lo siguiente: [...] que
el hecho de haber acudido a tal recinto, efectivamente, no es ni puede constituir un delito:
no obstante ello, lo discutible sobre este punto es el escenario en el que sucedi, merituada
conjuntamente con los otros indicadores de ejecucin de un proyecto criminal en marcha; as,
se tiene la ejecucin de un Plan de Reclutamiento de Congresistas, para obtener la mayora
absoluta de una bancada poltica en el Congreso de la Repblica, la suscripcin de documentos
de renuncia al partido poltico de origen y la adhesin a uno nuevo, los testimonios incriminatorios, entre otros. Es en este contexto en que debe evaluarse si la asistencia al recinto donde
despachaba el otrora asesor presidencial, se enmarca en una conducta neutra o no, pues el
punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la
conducta imputada, radica en el anlisis de la imputacin objetiva, porque es precisamente en
el mbito de la imputacin objetiva donde se determina si la conducta supera o no el riesgo
permitido, siendo decisiva la interpretacin del contexto social donde se desarroll la accin,
conforme con los deberes inherentes al rol del agente con independencia de su actuacin, si
fue hecha mediante accin u omisin, al margen de los datos psquicos que pueda tener en
su mente y la causalidad natural acontecida. Por ello, el anlisis del rol social del agente cobra
un protagonismo esencial, pues canaliza el haz de derechos y deberes concretos reconocido
a la persona en el sector social parcial, donde desempea su actividad, porque una conducta
ser imputable objetivamente si quebranta los deberes pertenecientes a su rol social; en ese
sentido, quien no obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo y se extralimita
de sus contornos, supera ampliamente el riesgo permitido [...]. Por tanto, no se entiende la
presencia del encausado Polack Merel en su condicin de congresista electo por el partido
poltico Solidaridad Nacional en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, durante
el periodo de imputacin; ms an, si dicha entidad del Estado tena por naturaleza coordinar
y realizar actividades de inteligencia y contrainteligencia para la seguridad y defensa nacional;
sin perjuicio de indicar que el partido poltico por el cual fue electo congresista era de abierta
oposicin al partido oficialista de turno Alianza Per Dos Mil, por lo que su comportamiento
no era de esperarse socialmente, lo que evaluado en conjunto con los elementos incriminatorios precedentemente anotados, conlleva a concluir la existencia de actos contrarios al orden
pblico, que en modo alguno pueden constituir conducta neutra; sin perjuicio de sealar que
la participacin del acusado Polack Merel en la comisin del hecho imputado, se produce
en el marco de una coyuntura donde la orientacin de la actuacin gubernamental y de las
instituciones estatales, como consecuencia de la influencia ejercida por el exasesor de la Alta
Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, se centr en el
objetivo de lograr la reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori y que este gobernara con mayora
absoluta en el Congreso, para satisfacer intereses personales, para cuyo efecto se desarrollaron
una serie de acciones en diversos mbitos, bajo la direccin de facto del citado exasesor presidencial; los cuales comprendieron, entre otros, el control del Congreso de la Repblica, Poder
Judicial y Ministerio Pblico, as como de los medios de comunicacin, bajo el mecanismo de
seleccin de personas que, en relacin con sus respectivas actividades, deban colaborar con
los mencionados fines ilcitos, vindose beneficiadas con sumas de dinero del Tesoro Pblico.
Dcimo sptimo. Que acreditada la responsabilidad penal del encausado Jorge Vctor Polack
Merel en los delitos imputados, corresponde analizar la pena impuesta; al respecto, debe
precisarse que para los efectos de imponer una sancin penal debe tenerse presente que el
legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han
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Actualidad
Penal
fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro
de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artculo
octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la
trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable, bajo el criterio de la individualizacin, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecucin, el peligro ocasionado
y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artculo cuarenta y seis
del citado Texto legal.
Dcimo octavo. Que en tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a
imponer al acusado Polack Merel, debe tenerse en cuenta la pena ms grave conminada
a imponer, prevista en el texto original del artculo trescientos noventa y cuatro del Cdigo
Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos; y sus condiciones personales, esto es, ser agente primario en la comisin de
actos delictivos, conforme al certificado de antecedentes penales de fojas quince mil cien;
enconsecuencia, la pena impuesta en la sentencia recurrida (cuatro aos de pena privativa de
libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de tres aos, bajo determinadas
reglas de conducta) resulta proporcional a lo anotado.
Dcimo noveno. Que en cuanto al monto fijado en la recurrida por concepto de reparacin
civil, debe precisarse que el artculo noventa y tres del Cdigo Penal establece que la reparacin
comprende la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnizacin
de los daos y perjuicios. Que se advierte de autos que mediante Ejecutoria Suprema del
cuatro de mayo de dos mil nueve, se declar Haber Nulidad en la sentencia del tres de junio
de dos mil ocho, en el extremo que fij en cien mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparacin civil debern pagar en forma solidaria los condenados Waldo Enrique Ros
Salcedo, Roger Luis Cceres Prez, Gregorio Ticona Gmez y Antonio Palomo Orefice a favor
del Estado; y, reformndolo: fijaron en un milln de nuevos soles el monto que por concepto
de reparacin civil debern pagar solidariamente dichos procesados a favor del Estado; que,
en tal virtud, para efectos de establecer el monto por concepto de reparacin civil que deber
pagar el encausado Polack Merel, resulta aplicable el lineamiento jurisprudencial establecido
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, recado en el
Recurso de Nulidad nmero doscientos diecisis-dos mil cinco, publicado en el diario oficial El
Peruano, el tres de junio de dos mil cinco, que establece lo siguiente: [...] la restitucin, pago
del valor del bien o indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, segn corresponda,
cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y
sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera
sentencia firme, esto con el objeto de que: a) exista proporcin entre el dao ocasionado y
el resarcimiento: b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilacin: y c)
no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparacin civil dispuesta
mediante los artculos noventa y tres y noventa y cinco del Cdigo Penal. Por tanto, debe
fijarse al encausado Polack Merel por concepto de reparacin civil, el mismo monto fijado
en la Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, el cual deber ser pagado
solidariamente con los condenados Waldo Enrique Ros Salcedo, Roger Luis Cceres Prez,
Gregorio Ticona Gmez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado.
Vigsimo. Que en cuanto al extremo absolutorio de la sentencia recurrida, debe indicarse
que mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, se declar nula la
sentencia del tres de junio de dos mil ocho, en el extremo que absolvi al encausado Edilberto
Canales Pillaca de la acusacin fiscal formulada en su contra por los delitos de cohecho pasivo
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Instituto Pacfico

impropio y receptacin, mandando la realizacin de un nuevo juicio oral, sustentado en que
no se valor correctamente que de fojas veinticinco mil doscientos treinta y cinco a veinticinco
mil doscientos treinta y siete, obran documentos suscritos por el encausado Edilberto Canales
Pillaca (Compromiso de Honor. Carta de Adhesin al Partido Poltico Per Dos Mil y Carta de
Renuncia al Partido Poltico Per Posible), similares a los que fueron suscritos por los ahora
condenados Roger Luis Cceres Prez, Gregorio Ticona Gmez y Antonio Palomo Orefice,
as como por la existencia de una indebida valoracin de la prueba indiciaria dado que no
se merituaron debidamente lasdeclaraciones testimoniales de Rafael Merino Bartet, Wilbert
Ramos Viera, Pedro Huertas Caballero, Matilde Pinchi Pinchi y Mario Rafael Ruiz Agero.
Vigsimo primero. Que realizado el nuevo juicio oral y emitida la sentencia recurrida, se
advierte que la decisin judicial de absolver al encausado Edilberto Canales Pillaca de la acusacin fiscal por los delitos imputados, se sustenta en concreto en que la testigo Matilde Pinchi
Pinchi, en su declaracin en acto oral de fojas treinta y ocho mil doscientos veintids, sostuvo
que no le consta la entrega de dinero al encausado Edilberto Canales Pillaca, as como que
en el documento denominado Relacin de entrega de dinero en miles de dlares, de fojas
mil setecientos setenta y cuatro, no aparece monto alguno a favor de Canales Pillaca; luego
de lo cual concluy que la imputacin contra el referido acusado no se encuentra probada
vlidamente, ms an, si no existen documentos o testimonios que acrediten dicha entrega de
dinero; muy por el contrario, los testigos que laboraban en el Servicio de Inteligencia Nacional,
como los seores Pedro Huertas Caballero, Francisco Rafael Merino Bartet, Mara Anglica
Arce Guerrero, Jos Villalobos Canda, Wilbert Ramos Viera, Humberto Rozas Bonucelli y Luis
Fernando Bueno Quinto han declarado, en acto oral, que desconocen de la entrega de dinero
al procesado Canales Pillaca o de documentos firmados por este.
Vigsimo segundo. Que siendo ello as, el extremo absolutorio de la sentencia recurrida se
sustenta en falta de prueba directa, que acredite que se haya realizado entrega de dinero al
encausado Edilberto Canales Pillaca, a efectos de que cambie de agrupacin poltica, esto es,
de Solidaridad Nacional, a Alianza Per Dos Mil; sin embargo, no se meritu que sea factible
arribar a una sentencia condenatoria en funcin a indicios que, contrastados con otros elementos de conviccin, dan como resultado un hecho concreto y cierto, ms an, si se tiene
como antecedentes, en el presente caso, las condenas de los excongresistas Waldo Enrique
Ros Salcedo, Gregorio Ticona Gmez, Antonio Palomo Orefice y Roger Luis Cceres Prez por
hechos similares imputados.
Vigsimo tercero. Que para recalcar lo anotado en el considerando anterior, debe indicarse
que mediante la evaluacin conjunta de la prueba indiciara es posible llegar a una resolucin
de condena respecto a determinado delito, lo que conlleva a enervar el derecho de presuncin
de inocencia; para lo cual, debe tenerse en cuenta que los requisitos que han de cumplirse
estn en funcin tanto del indicio en s mismo, como a la deduccin o inferencia, respecto
de los cuales ha detenerse el cuidado debido, en tanto que lo caracterstico de esta prueba es
que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado
en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un
razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los
que se trata de probar; que, respecto al indicio: a) este hecho base ha de estar plenamente
probado por los diversos medios de prueba que autoriza la Ley, pues de lo contrario sera
una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser plurales excepcionalmente nicos,
pero de una singular fuerza acreditativa; c) tambin concomitantes al hecho que se trata de
probar-los indicios deben ser perifricos, respecto al dato tctico a probar, y desde luego
no todos lo son-; y d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
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Actualidad
Penal
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de suministrar
indicios, sino que estn imbricados entre s-; que es de acotar que no todos los indicios tienen
el mismo valor, pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de
la configuracin de los hechos -ello est en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato
tctico a probar- pueden clasificarse en dbiles y fuertes, en que los primeros nicamente
tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza
suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera; que, en
lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja
el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo (ver Precedente
Vinculante de la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad nmero mil novecientos doce-dos mil cinco). De igual forma, el autor Percy Garca Cavero, en su obra: La prueba
por indicios en el proceso penal (Instituto de Ciencia Procesal Penal. Editorial Reforma, pginas
cuarenta y seis y cuarenta y siete), establece que: En el mbito del proceso penal, el indicio
es un dato tctico relacionado razonablemente con el hecho delictivo que se pretende probar
[...]. El carcter multiforme de la prueba indiciara hace que pueda ser considerado indicio
cualquier elemento capaz de dar informacin sobre otro hecho con el que se encuentra
lgicamentevinculado por una relacin de necesidad derivada de la naturaleza de las cosas.
Indicio puede ser, por tanto, una accin, un acontecimiento, una circunstancia, una actitud,
un objeto, una huella, etc. Lo nico que se requiere esque ese dato tctico tenga la capacidad
de expresar informacin sobre otro hecho, a partir de una inferencia lgica apoyada en leyes
cientficas, reglas de la lgica o mxima de la experiencia.
Vigsimo cuarto. Que siendo ello as, este Supremo Tribunal considera que a efectos de acreditar la responsabilidad penal del encausado Canales Pillaca en los delitos imputados, no se
han merituado las pruebas indiciaras siguientes: i) la declaracin de la testigo Matilde Pinchi
Pinchi, en la sesin de acto oral de fojas treinta y ocho mil doscientos veintiocho, en la que
refiere que si bien es cierto no observ directamente la entrega de dinero por parte de Vladimiro
Montesinos Torres al encausado Edilberto Canales Pillaca, tambin lo es que refiri la existencia
de un pago mensual de diez mil dlares para dicho excongresista, sin poder recordar el nmero
de ocasiones que prepar sobres de dinero para aquel, pero que fue en varias ocasiones hasta
septiembre de dos mil; agrega que para todos los congresistas transfugas se tena un file con
su carta de adhesin al partido de Fujimori, la renuncia a su agrupacin originaria, recibos
de dinero y un video; ii) la declaracin del testigo Wilbert Ramos Viera, en la sesin de acto
oral de fojas treinta y ocho mil doscientos setenta y ocho, quien refiri haberse desempeado
como secretario de Vladimiro Montesinos Torres, as como haber visto en dos oportunidades
al encausado Canales Pillaca en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional; iii) la
declaracin testimonial de Mario Ruiz Agero, de fojas quince mil doscientos treinta y dos,
donde refiri haber visto al encausado Edilberto Canales Pillaca en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, a efectos deentrevistarse con VladimiroMontesinos Torres; iv)
la declaracin del testigo Francisco Rafael Merino Bartet, en la sesin de fojas treinta y ocho
mil trescientos veinticinco, quien refiri haber laborado en la oficina de la Alta Direccin del
Servicio de Inteligencia Nacional, y que con ocasin de las elecciones del dos mil. Montesinos
Torres le dijo que Alberto Fujimori Fujimori le haba indicado que necesitaba conseguir ocho o
diez nuevos congresistas, para consolidar una mayora real en el Congreso, lo cual el declarante
puso en duda que fuera conseguir; esto es, que los congresistas electos por determinada agrupacin poltica se puedan adherir al partido de gobierno, a lo que Montesinos Torres le dijo
que iba a demostrarle que todos tienen un precio y, en ese sentido, dispuso que elaborara
tres documentos: una carta de adhesin al grupo poltico fujimorista, otro formato renunciando
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Instituto Pacfico

al partido por el cual haban sido elegidos y un formato de recibo por determinada cantidad
de dinero, donde aparecan con puntos suspensivos el nombre de la persona, la cantidad y
la fecha. Precisa que, en un comienzo, el doctor Montesinos, para confirmarle su afirmacin,
en el sentido de que todos tenan un precio, se acercaba a su oficina y le deca: Ya tengo
la firma de tales y cuales congresistas. Pero despus aquel asunto se convirti en un conflicto
difcil de controlar, debido a que surgieron varios congresistas que queran pasarse a las filas
oficialistas que, incluso, los capitanes o la secretaria que ayudaban al seor Montesinos Torres
comenzaron hacer los formatos y recibos. Agrega que si bien no conoce al encausado Canales
Pillaca, el nombre-de este se encuentra en la relacin que redact de los congresistas de quienes se consigui su pase al partido oficialista. Indic que no sabe cunto dinero recibieron los
referidos congresistas, pero el nico que no acept dinero fue Eduardo Farah; v) la declaracin
de Pedro Huertas Caballero ex Jefe de la Oficina Tcnica de Asesora Jurdica del SIN, quien
refiri no conocer al encausado Canales Pillaca, pero recibi comentarios de este por parte
de Vladimiro Montesinos Torres; adems, este ltimo le entreg algunos procesos judiciales
que tena pendientes la empresa de Canales Pillaca, porque luego le dara las indicaciones
al respecto, pero a los pocos das se difundi el video Kouri-Montesinos; vi) el documento
denominado Relacin de entrega de dinero en miles de dlares, de fojas mil setecientos
setenta y cuatro, en donde se consigna el nombre del ex Congresista Canales Pillaca, pese a
que al lado no se consigna cantidad de dinero alguna; vii) el documento suscrito por el procesado Canales Pillaca denominado Compromiso de Honor, de fecha junio de dos mil, de
fojas veinticinco mil doscientos treinta y cinco, en donde se consigna lo siguiente: El suscrito,
Edilberto Canales Pillaca, con Documento Nacional de Identidad nmero dos uno cuatro cero
tres uno siete siete, elegido Congresista de la Repblica en las recientes Elecciones Generales,
por el presente documento renuncio irrevocablemente a integrar las filas de la Agrupacin
Poltica PER POSIBLE, en cuya lista particip como candidato; y, por tanto, recobro mi independencia poltica, comprometindome a apoyar a la Agrupacin Poltica Alianza Per Dos
Mil, a cuyas filas me incorporo durante los cinco aos que dure mi mandato parlamentario,
para lo cual actuar en estrecha coordinacin con el portador del presente, de quien recibir
directamente instrucciones sobre el particular [...] (documento de similares caractersticas
y redaccin a las suscritos por los encausados condenados en el presente proceso penal); y
viii) el documento suscrito por el procesado Canales Pillaca, de fecha junio de dos mil, de fojas
veinticinco mil doscientos treinta y seis, que consiste en una carta dirigido a Alberto Fujimori
Fujimori-Lder de la Alianza Electoral PER DOS MIL, en donde se indica lo siguiente: El que
suscribe, Edilberto Canales Pillaca, con Documento Nacional de Identidad nmero dos uno
cuatro cerotres uno siete siete, Congresista de la Repblica, me dirijo a usted en su calidad
de lder de la Alianza Electoral PER DOS MIL, aceptando la invitacin formulada a efectos
de integrarme a su agrupacin poltica, y poder en esta condicin incorporarme a la bancada
parlamentaria de PER DOS MIL, durante el periodo legislativo dos mil-dos mil cinco. En lo
que a m concierne, como nuevo integrante de la Agrupacin que usted lidera, me comprometo
formalmente a trabajar bajo los principios de lealtad, diligencia y ponderacin (documento
de similares caractersticas y redaccin a los suscritos por los encausados condenados en el
presente proceso penal).
Vigsimo quinto. Que siendo ello as, este Supremo Tribunal considera que resulta aplicable
al extremo absolutorio de la sentencia recurrida, lo previsto en la parte in fine del artculo
trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales; por tanto, debe realizarse un nuevo
Juicio Oral por parte de otro Colegiado, en donde se meriten los indicios que se sealan en
la presente Ejecutoria.
Actualidad Penal
403
Actualidad
Penal
PARTE RESOLUTIVA
1) De conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon:
INFUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por la defensa
tcnica del encausado Jorge Vctor Polack Merel, por los delitos contra la Administracin
Pblica, en la modalidad de cohecho pasivo impropio y por delito contra el Patrimonio,
en la modalidad de receptacin, en agravio del Estado.
2) De conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Supremo en lo Penal, debe declararse:
NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas treinta y ocho mil cuatrocientos noventa
y siete, de fecha uno de febrero de dos mil doce, en el extremo que conden a Jorge
Vctor Polack Merel como autor del delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y por delito contra el Patrimonio, en la modalidad de
receptacin, ambos en agravio del Estado, a cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de tres aos, bajo determinadas
reglas de conducta. HABER NULIDAD en la misma sentencia en el extremo que fij
en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber pagar
el condenado Jorge Vctor Polack Merel a favor del Estado; y reformndola: fijaron en
un milln de nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber pagar
solidariamente con los condenados Waldo Enrique Ros Salcedo, Roger Luis Cceres
Prez, Gregorio Ticona Gmez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; y NULA la
referida sentencia, en el extremo de que absolvi al encausado Edilberto Canales Pillaca
de la acusacin formulada en su contra, por los delitos contra la Administracin Pblica,
en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y por el delito contra el Patrimonio, en la
modalidad de receptacin, ambos en agravio del Estado. DISPUSIERON: la realizacin
de un nuevo Juicio Oral por parte de otro Colegiado Penal, quienes debern merituar los
indicios que se anotan en la parte considerativa pertinente de la presente Ejecutoria; y los
devolvieron. Intervienen los seores Jueces Supremos, Rodrguez Chvez, Rueda Fernndez
y Caldern Puertas, por impedimento de los seores Jueces Supremos, Lecaros Cornejo,
Prado Saldarriaga y Rodrguez Tineo.
S.S.
SAN MARTN CASTRO / NEYRA FLORES / RODRGUEZ CHVEZ / RUEDA FERNANDEZ /
CALDERN PUERTAS
404
Instituto Pacfico
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
RESOLUCIONES DE CONSEJO
EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL
Actualidad
rea
Penal
RESOLUCIONESde
DEConsejo
CONSEJOEjecutivo
EJECUTIVOdel
DELPoder
PODERJudicial
JUDICIAL
Resoluciones
Contenido
Res. Adm. del CEPJ
RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA
RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA
RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA
La declaracin de ausencia y contumacia en el proceso penal
406
La no motivacin de resoluciones judiciales como falta muy grave
410
tems de produccin de juzgados penales y de paz letrados
413
RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL

PODER JUDICIAL
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA: La declaracin
de ausencia y contumacia en el proceso penal
Sumilla: La mencionada Resolucin administrativa dispone que los jueces tiene que evaluar que no corresponde la declaracin judicial de ausencia o contumacia en la fase instructiva del proceso penal sumario y
ordinario, con el mandamiento de conduccin compulsiva, en razn de su inconcurrencia u oposicin expresa
(oral o escrita) a presentarse a la diligencia de declaracin instructiva. En esa perspectiva, el proceso penal
sumario puede concluir con una sentencia; as como el proceso penal ordinario puede transitar hacia la etapa
de juicio, prescindiendo de la declaracin del imputado, salvo que ste lo solicite como medio de defensa.
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N. 310-2014-CE-PJ

(Publicado en El Peruano el 17-12-2014)
Lima, 10 de setiembre de 2014
VISTO:
El Oficio N 379-2014-CE/PJ-GTP cursado por el doctor Giammpol Taboada Pilco, integrante
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, conteniendo propuesta para regular la declaracin de
contumacia y ausencia en caso de la abstencin de declaracin del imputado en los procesos
penales sumarios y ordinarios.
406
Instituto Pacfico
Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

CONSIDERANDO:
Primero. Que el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 003-2005PI/TC, de fecha 9 de agosto de 2006, ha dilucidado la diferencia entre las situaciones jurdicas
de ausencia y contumacia, afirmando que en el mbito del proceso penal, el desconocimiento
que el acusado tenga de la existencia de un proceso, genera un supuesto de ausencia; mientras
que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de l, se denomina contumacia
(fundamento jurdico 168).
En este mismo sentido, el Cdigo Procesal Penal de 2004 prescribe que el Juez declarar ausente
al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera
conociendo del proceso (artculo 79.2). De otro lado, se declarar contumaz al imputado
cuando: a) de lo actuado aparezca evidencia que, no obstante tener conocimiento de que es
requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del establecimiento o lugar en donde est detenido o preso; c) no obedezca, pese a tener conocimiento
de su emisin, una orden de detencin o prisin; y, d) se ausente, sin autorizacin del Fiscal
o del Juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir (artculo 79.1).
Finalmente, el Decreto Legislativo N 125, aplicable a los procesos penales sumarios y ordinarios, tambin reconoci la diferencia entre ambas situaciones procesales del imputado
(artculos 2 y 3).
Segundo. Que los efectos comunes de la declaracin de contumacia o ausencia por el Juez
en los procesos penales sumarios y ordinarios en aplicacin mutatis mutandis del Cdigo
Procesal Penal de 2004, son los siguientes: 1) El auto que lo declara ordenar la conduccin
compulsiva del imputado y dispondr se le nombre defensor de oficio o al propuesto por
un familiar suyo. 2) Con la presentacin del contumaz o ausente, y realizadas las diligencias
que requieran su intervencin, cesa dicha condicin, debiendo dejarse sin efecto el mandato
de conduccin compulsiva; as como todas las comunicaciones que se hubieran cursado con
tal objeto. 3) No se suspende la instruccin ni alterar el curso del proceso con respecto a
los dems imputados. 4) Si la declaracin de ausencia o contumacia se produce durante el
juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. En todo caso, el
contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado (artculo 79, incisos 3 al 6).
Similares efectos estn previstos en el artculo 205 del Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, concordante con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 125.
Tercero. Que el derecho a la no auto incriminacin forma parte a su vez de los derechos
implcitos que integran el debido proceso previsto en el artculo 139.3 de la Constitucin
Poltica, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 003-2005- PI/
TC (fundamentos jurdicos 272 y 273). Asimismo, la Convencin Americana de Derechos
Humanos (artculo 8.g) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo
14.3), han reconocido expresamente el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable como parte de las garantas judiciales mnimas que tiene todo
procesado. Por consiguiente, del reconocimiento de la libertad de declarar y del derecho a
la no autoincriminacin (nadie est obligado a declarar en su contra) se tiene que: a) No
se puede utilizar ningn medio violento para obligar al imputado a declarar, prohibindose
cualquier manipulacin fsica o psicolgica vulneradora de su conciencia; b) No se puede
exigir juramento o promesa de decir la verdad; c) Se prohben las preguntas capciosas durante
el interrogatorio; d) La facultad de mentir permanece en el mbito personal del imputado, si
lo considera de inters para su defensa; e) La facultad de declarar cuantas veces el imputado
Actualidad Penal
407
Actualidad
Penal
entienda pertinente debe ser protegida; y, f) El imputado tiene derecho a guardar silencio o
simplemente a no declarar.
Cuarto. Que la declaracin del imputado es un medio de defensa y como tal su ejercicio estar
condicionado a su conveniencia o no frente a la imputacin, tal es as que el Cdigo Procesal
Penal de 2004 ha reconocido que en el curso de las actuaciones procesales y en todas las etapas
del proceso, el imputado tiene derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su
defensa y responder a los cargos formulados en su contra (artculo 86.1). Asimismo, tiene
derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio
(artculo 87.2). La declaracin del procesado solo es considerada expresamente como medio
de prueba cuando se trata de una confesin; es decir, cuando el imputado admite los cargos
formulados en su contra (artculo 160.1), siempre que est debidamente corroborada por
otro u otros elementos de conviccin (artculo 160.2.a), sea prestada libremente y en estado
normal de las facultades psquicas (artculo 160.2.b), sea prestada ante el Juez o el Fiscal en
presencia de su abogado (artculo 160.2.c); y sea sincera y espontnea (artculo 160.2.d).
Quinto. Que la declaracin judicial de ausencia o contumacia del imputado en la fase instructiva del proceso penal sumario u ordinario, con el mandamiento de conduccin compulsiva
ejecutada por la Polica Nacional bajo la forma de requisitorias, debido a su inconcurrencia u
oposicin expresa (oral o escrita) a presentarse a la diligencia de recepcin de la declaracin
instructiva, resulta manifiestamente incompatible con la consideracin de esta como un medio
de defensa protegido por el derecho a la no autoincriminacin tanto en su forma negativa,
cuando el imputado ejerce su derecho a abstenerse de declarar sin que esa decisin pueda
causarle perjuicio alguno; como en su forma positiva, cuando a su vez se le reconoce el derecho de prestar declaracin y ampliarla cuando lo considere conveniente segn su estrategia
de defensa. En consecuencia, considerando que la declaracin del imputado no es un acto
procesal de obligatoria realizacin, pues siendo un derecho corresponde en rigor ser ejercido
a iniciativa e inters del propio imputado, no existe obstculo alguno para que el proceso
penal discurra normalmente hasta concluir con una sentencia en el caso del proceso sumario,
o, transitar hacia la etapa de juicio en un proceso ordinario.
Sexto. Que, conforme al artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ser
de exclusiva responsabilidad del Fiscal durante la investigacin preliminar, la realizacin de
las diligencias necesarias para identificar y constatar la direccin domiciliaria real y actual del
imputado, la cual deber ser consignada en su respectiva formalizacin de denuncia a efectos
de permitir la debida notificacin de la instauracin y continuacin del proceso penal. Por su
parte, el Juez solo proceder a emitir el auto de inicio del proceso penal sumario u ordinario,
en tanto el Fiscal haya presentado los recaudos que acrediten el presupuesto antes anotado,
de cara a garantizar en forma efectiva el derecho de defensa del imputado; y, por ende, el
debido proceso.
Stimo. Que siendo as, resulta pertinente cursar oficio circular a las Cortes Superiores de
Justicia para que los rganos jurisdiccionales en materia penal, tengan en cuenta lo anotado
precedentemente.
Por estos fundamentos; en mrito al Acuerdo N 749-2014 de la trigsimo primera sesin del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de la fecha, adoptado con la intervencin de los seores
Mendoza Ramrez, De Valdivia Cano, Meneses Gonzales, Taboada Pilco y Escalante Crdenas;
en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 82 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Por mayora,
408
Instituto Pacfico

SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Oficiar a los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica
para que se sirvan comunicar a los jueces de los rganos jurisdiccionales penales y/o mixtos
que, considerando el derecho del imputado a la no autoincriminacin, tienen que evaluar
que no corresponde la declaracin judicial de ausencia o contumacia en la fase instructiva
del proceso penal sumario y ordinario, con el mandamiento de conduccin compulsiva, en
razn de su inconcurrencia u oposicin expresa (oral o escrita) a presentarse a la diligencia de
declaracin instructiva. En esa perspectiva, el proceso penal sumario puede concluir con una
sentencia; as como el proceso penal ordinario puede transitar hacia la etapa de juicio, prescindiendo de la declaracin del imputado, salvo que este lo solicite como medio de defensa.
Artculo Segundo.- Establecer que corresponde al Fiscal durante la investigacin preliminar
identificar y constatar la direccin domiciliaria real y actual del imputado. El Juez solo podr
emitir el auto que da inicio al proceso penal sumario y ordinario, cuando en la formalizacin
de denuncia se haya cumplido el presupuesto antes anotado con los recaudos respectivos;
ello con el objetivo de garantizar la debida notificacin judicial del imputado.
Artculo Tercero.- Transcribir la presente resolucin al Presidente del Poder Judicial, Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Ministerio Pblico, y Cortes Superiores de
Justicia del pas, para su conocimiento y fines consiguientes
Regstrese, publquese, comunquese y cmplase.
SS.
ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ
Presidente
RAMIRO DE VALDIVIA CANO
BONIFACIO MENESES GONZALES
GIAMMPOL TABOADA PILCO
ERIC ESCALANTE CRDENAS
El voto del seor Lecaros Cornejo, es como sigue:
VOTO DEL SEOR CONSEJERO

JOS LUIS LECAROS CORNEJO
Vista la propuesta para regular la declaracin de contumacia y ausencia en caso de la abstencin de declaracin del imputado en los procesos penales sumarios y ordinarios; y teniendo
en consideracin las atribuciones contenidas en el artculo 82 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, MI VOTO es porque el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
no tiene facultad para reglamentar normas de carcter legal.
Lima, 10 de setiembre de 2014
JOS LUIS LECAROS CORNEJO
Juez Supremo - Consejero
1176506-1
Actualidad Penal
409
Actualidad
Res. Adm. del CEPJ
Penal

PODER JUDICIAL
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA: La no motivacin
de resoluciones judiciales como falta muy grave
Sumilla: La Resolucin administrativa establece que la falta muy grave consistente en no motivar las resoluciones judiciales, prevista en el artculo 48, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, solo ser controlada
disciplinariamente cuando se trate de supuestos de no motivacin total o parcial. As pues, debemos entender
que la no motivacin total est referida a los supuestos de motivacin inexistente o aparente del anlisis
del caso concreto, en tanto que, la no motivacin parcial est referida a la omisin de alguno de los presupuestos establecidos en la Constitucin o en la ley que resultan de obligatorio anlisis en el caso concreto.
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N 360-2014-CE-PJ

(publicado en El Peruano el 17-12-2014)
Lima, 22 de octubre de 2014
VISTO:
El Oficio N 415-2014-GTP-CE/PJ cursado por el doctor Giammpol Taboada Pilco, integrante
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, remitiendo propuesta para regular la actuacin de
los rganos de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en la calificacin de la falta muy
grave sustentada en no motivar las resoluciones judiciales, prevista en el artculo 48, numeral
13), de la Ley de la Carrera Judicial.
CONSIDERANDO
Primero. Que el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per establece que la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos, con arreglo a la Constitucin y a las leyes. A continuacin, el artculo
139, numeral 5), establece que constituye un principio-derecho de la funcin jurisdiccional,
la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustentan. Por su parte, el Tribunal Constitucional respecto a este principio-derecho ha
precisado que constituye una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial, por la
cual se garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se
derivan del caso (Expediente N 0896-2009-PHC/TC).
410
Instituto Pacfico

Segundo. Que el artculo 82, numerales 5) y 26), del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, establece como funciones y atribuciones del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial velar por el respeto de las atribuciones y garantas del Poder Judicial; as
como adoptar los acuerdos y dems medidas necesarias para que las dependencias del Poder
Judicial funcionen con eficiencia. En este sentido, corresponde establecer criterios uniformes a
seguir por los rganos de control disciplinario del Poder Judicial, a fin de delimitar claramente
el contenido de la falta muy grave de no motivacin de las resoluciones judiciales, prevista
en el artculo 48, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, de cara a salvaguardar el
principio-derecho de independencia judicial reconocida en el artculo 139, numeral 2), de
la Constitucin Poltica; as como generar seguridad jurdica y predictibilidad en el control
disciplinario.
Tercero. Que la falta de no motivacin de las resoluciones judiciales puede ser total o parcial.
La no motivacin total comprende los supuestos de: a) motivacin inexistente, referido a la
ausencia total de anlisis del caso, es decir, cuando el Juez sencillamente renuncia a brindar
los fundamentos de su decisin; y b) motivacin aparente, referido al anlisis simulado del
caso; es decir, el contexto argumentativo no guarda ninguna relacin con la pretensin o el
debate. La no motivacin parcial est referida a la omisin de fundamentacin de los presupuestos establecidos en la Constitucin o en la ley, que resultan de obligatorio anlisis en
el caso concreto.
Cuarto. Que, para la calificacin de la falta muy grave de no motivacin de las resoluciones
judiciales, los rganos de control del Poder Judicial deben tener en cuenta que el Tribunal
Constitucional ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia que el principio-derecho
de motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, por lo que, su contenido constitucional se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto
de motivacin por remisin (Expedientes N 1230-2002-HC/TC, N 04348- 2005-PA/TC, N
00006-2008-PA/TC, y N 00268-2012- PHC/TC).
Quinto. Que los rganos de control del Poder Judicial solo estn facultados dentro del procedimiento disciplinario al anlisis externo de la resolucin cuestionada, restringido nicamente
a los supuestos de no motivacin total o parcial; estando totalmente vedado ingresar al anlisis
interno de la misma relacionado con la declaracin de hechos, la valoracin de pruebas, la
interpretacin del derecho o el sentido de la decisin, que en estricto corresponde ser analizado
en el mismo proceso judicial, a travs de la interposicin de los remedios procesales y medios
impugnatorios que habiliten legalmente su revisin y correccin.
Sexto. Que conforme al artculo 230, numeral 4), de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, la potestad sancionadora de todas las entidades entre ellas de los rganos de control
del Poder Judicial est regida por el principio especial de tipicidad, segn el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin
extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita
tipificar por va reglamentaria. Por ello, para evitar cualquier afectacin al principio derecho de
independencia judicial, los rganos de control del Poder Judicial debern identificar en forma
Actualidad Penal
411
Actualidad
Penal
expresa, clara y precisa la modalidad de infraccin al deber de motivacin, como requisito

esencial para iniciar vlidamente el procedimiento disciplinario.
Por estos fundamentos, en mrito al Acuerdo N 882-2014 de la trigsimo stima sesin del
Mendoza Ramrez, De Valdivia Cano, Lecaros Cornejo, Meneses Gonzles y Taboada Pilco, sin
la intervencin del seor Escalante Crdenas por encontrarse de vacaciones. Por unanimidad,
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Establecer que la falta muy grave consistente en no motivar las resoluciones
judiciales, prevista en el artculo 48, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, solo ser
controlada disciplinariamente cuando se trate de supuestos de no motivacin total o parcial.
La no motivacin total est referida a los supuestos de motivacin inexistente o aparente del
anlisis del caso concreto. En tanto que, la no motivacin parcial est referida a la omisin
de alguno de los presupuestos establecidos en la Constitucin o en la ley que resultan de
obligatorio anlisis en el caso concreto.
Artculo Segundo.- Disponer que los rganos de control de la magistratura del Poder Judicial,
ante la falta muy grave de no motivacin de las resoluciones judiciales, tienen la obligacin
funcional de identificar en forma expresa, clara y precisa el supuesto especfico de no motivacin total o parcial, como requisito de procedibilidad para iniciar vlidamente cualquier
procedimiento disciplinario, sea por queja o investigacin de oficio.
de Control de la Magistratura del Poder Judicial y Cortes Superiores de Justicia del pas, para
su conocimiento y fines consiguientes.
S.
Presidente
412
Instituto Pacfico

PODER JUDICIAL
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA: tems de
produccin de juzgados penales y de paz letrados
Res. Adm. del CEPJ
Sumilla: La Resolucin Administrativa aprueba la incorporacin de los autos que declaran no ha lugar a
la apertura del proceso penal en cualquiera de sus modalidades (procesos ordinarios, sumarios, querellas,
entre otros), como tem de produccin de los Juzgados Penales que aplican el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N 124; as como de los Juzgados de Paz Letrados en materia
penal que aplican la Ley 27939 (procesos por faltas), con exclusin de los procesos penales regulados por el
Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004; reformulndose para tal efecto la Gua Metodolgica y las Cartillas
Instructivas que correspondan.
RESOLUCION ADMINISTRATIVA N. 390-2014-CE-PJ

(publicado en El Peruano el 19-12-2014)
Lima, 19 de noviembre de 2014
VISTOS:
El Oficio N 409-2014-GTP-CE/PJ e Informe N 0026- 2014-GTP-CE/PJ-(PN), cursados por el
seor Consejero Giammpol Taboada Pilco, que contiene propuesta para incorporar los autos
que declaran no ha lugar a la apertura de instruccin penal dentro del rubro de las resoluciones
judiciales que constituyen produccin del rgano jurisdiccional.
CONSIDERANDO
Primero. Que a travs de la Directiva N 005- 2012-GG-PJ, aprobada por Resolucin Administrativa N 308-2012-P/PJ, sobre Normas y Procedimientos para el Registro de Informacin Estadstica de los rganos Jurisdiccionales, la Presidencia del Poder Judicial encarg a
la Gerencia de Planificacin - Subgerencia de Estadstica, el diseo y formulacin del sistema
de informacin estadstica. En este marco de prerrogativas, se procedi a la elaboracin y
actualizacin de los formularios de recoleccin de datos y sus correspondientes manuales,
guas metodolgicas e instructivos de carcter operativo; sin embargo, no fueron considerados
como hitos de produccin judicial las decisiones judiciales, expedidas en etapa de calificacin,
por los rganos jurisdiccionales en sus distintas especialidades.
Segundo. Que mediante Resolucin Administrativa N 195-2014-CE-PJ, de fecha 28 de
mayo de 2014, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dej establecido en su tercer considerando que: (...) habindose determinado con claridad que el rechazo de una demanda,
Actualidad Penal
413
Actualidad
Penal
presupone en todos los casos el inicio de un proceso y su posterior conclusin, en los que tan
igual como acontece en los procesos concluidos con resolucin final (sentencia o auto final)
demandan inversin de tiempo, esfuerzo y recursos, resulta razonable disponer su cmputo
como produccin judicial, mxime si esta medida permite el cabal cumplimiento de las
metas de produccin exigidas en la Ley N 30125. En consecuencia, dispuso en su artculo
primero incorporar los autos de improcedencia de demanda, como produccin del rgano
jurisdiccional; reformulndose para tal efecto la Gua Metodolgica y las Cartillas Instructivas
para el llenado de los Formularios Estadsticos Electrnicos FEE-1 y FEE-2.
Tercero. Que, de manera similar al registro como produccin judicial de los autos de improcedencia sealados en la Resolucin Administrativa N 195-2014- CE-PJ, la declaracin de
no ha lugar a la apertura del proceso penal derivado del ejercicio pblico o privado de la
accin penal en cualquiera de sus modalidades (proceso ordinario, sumario, querellas, faltas,
entre otros) debe seguir esta secuencia, habida cuenta que la expedicin de este tipo de
resoluciones implica todo un despliegue de la actuacin del rgano jurisdiccional penal que
comprende la efectiva recepcin de la denuncia fiscal o particular (en los casos de ejercicio
privado de la accin penal) como el anlisis de la misma y de los recaudos que la acompaan a fin de determinar conforme lo exige el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la
comisin del delito, la individualizacin del presunto autor o partcipe y que la accin penal
no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal; es ms, tratndose
de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia dispone de oficio
la prctica de diligencias previas a los efectos de determinar si finalmente procede o no el
inicio del proceso penal.
Cuarto. Que, en ese sentido, la expedicin del auto que declara no ha lugar a la apertura de
instruccin penal presupone ntidamente la creacin de un expediente judicial que culmina
con una decisin final de rechazo ab initio de la pretensin penal propuesta en la denuncia o
querella, determinando, como consecuencia de ello, la conclusin del proceso judicial, supuesto
configurador de lo que constituye una produccin judicial. En ese orden de ideas, resulta
razonable que las resoluciones (autos) antes referidas sean incorporadas como produccin
judicial de los Juzgados Penales que an aplican las normas del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N 124; as como de los Juzgados de Paz Letrados
en materia de faltas conforme a la Ley 27939 Ley que establece el procedimiento en caso
de faltas.
Quinto. Que, siendo esto as, conforme a lo sealado precedentemente, se justifica aprobar la
propuesta presentada en cuanto recomienda la reformulacin de la Gua Metodolgica y las
Cartillas Instructivas para el llenado de los Formularios Estadsticos Electrnicos FEE-1 y FEE-2
(correspondiente a la Gua Metodolgica del ao 2012); as como de los dems formatos
elaborados para las sedes judiciales en las que an no se encuentra instalado este sistema
electrnico; a fin de que se incorpore como tem de produccin judicial a las resoluciones
judiciales que disponen la no apertura del proceso penal.
Sexto. Que el artculo 82, inciso 26), del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial determina como funcin y atribucin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la
adopcin de acuerdos y dems medidas necesarias para que las dependencias de este Poder
del Estado funcionen con celeridad y eficiencia.
Por estos fundamentos; en mrito al Acuerdo N 949-2014 de la trigsimo novena sesin del
414
Instituto Pacfico

Mendoza Ramrez, Lecaros Cornejo, Meneses Gonzales, Taboada Pilco y Escalante Crdenas;
sin la intervencin del seor De Valdivia Cano por encontrarse de licencia; en uso de las
atribuciones conferidas por el artculo 82 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Por unanimidad,
SE RESUELVE
Artculo Primero.- Aprobar la incorporacin de los autos que declaran no ha lugar a la apertura
del proceso penal en cualquiera de sus modalidades (procesos ordinarios, sumarios, querellas,
entre otros), como tem de produccin de los Juzgados Penales que aplican el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N 124; as como de los Juzgados de
Paz Letrados en materia penal que aplican la Ley 27939 (procesos por faltas), con exclusin de
los procesos penales regulados por el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004; reformulndose
para tal efecto la Gua Metodolgica y las Cartillas Instructivas que correspondan.
Artculo Segundo.- Dejar sin efecto las disposiciones administrativas que se opongan a la
presente resolucin.
de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Presidencia del Equipo Tcnico Institucional
de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Gerencia Operacional de la Comisin
Nacional de Descarga Procesal, Cortes Superiores de Justicia del pas, y a la Gerencia General
del Poder Judicial, para su conocimiento y fines consiguientes.
S.
Presidente
Actualidad Penal
415
Actualidad Penal
Volumen 6
se termin de imprimir
en el mes de diciembre de 2014
en los Talleres Grficos de
Pacfico Editores S.A.C.
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
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Actualidad Penal Diciembre 2014

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DIRECTORES

Felipe Villavicencio Terreros

Volumen 6 - Diciembre / 2014

Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes............

Noticias ms importantes del mes...............................................................

III Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal

IV Resumen de las modificaciones a los cdigos penal, procesal penal y

V Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias

ESPECIAL DEL MES

El delito de homicidio calificado por

COMENTARIO 1 Jorge Bacilio Hugo lvarez: El delito de homicidio

COMENTARIO 2 Ronal Hancco Lloclle: La codicia como nueva modalidad

Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos.

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2: La complicidad primaria en el delito de colusin simple........

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2: Alcances sobre el delito de trfico de influencias....................

Volumen 6 | Diciembre 2014

DERECHO PROCESAL PENAL

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2: Cul es el procedimiento previo a la suscripcin del acta

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2: Cul es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad

Volumen 6 | Diciembre 2014

CONSULTA N 1: Cul es la interpretacin de la redencin de pena y la

CONSULTA N 2: Cmo se definen los beneficios penitenciarios es sentido

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2: Qu son las habilidades y destrezas para persuasin

Criminologa / FILOSOFA PENAL

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 1: Cul es el origen de la actual denominacin de la criminologa?

CONSULTA N 2: En qu consiste la naturaleza interdisciplinaria de la

Volumen 6 | Diciembre 2014

2.a Sentencia Caso Elsa Victoria Canchaya Snchez. La prescripcin: Concepto,

Caso Jorge Camet Dickman. La Prescripcin: Concepto,

Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripcin: Plazos,

Caso Alberto Pandolfi Arbul. La prescripcin: Fundamento,

Caso Csar Humberto Tineo Cabrera. La prescripcin:

Caso Jorge Vctor Polack Merel. La prescripcin:

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

Resolucin administrativa: La no motivacin de resoluciones judiciales

Resolucin administrativa: tems de produccin de juzgados penales y

Volumen 6 | Diciembre 2014

La Ley N. 30253, publicada el 24.10.14, trajo novedades a nuestro sistema punitivo, en

Noticias ms importantes del mes

Actualidad legal y jurisprudencial

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE

RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURDICAS PUBLICADAS EL

No hay modificaciones en este mes.

NOTICIAS MS IMPORTANTES DEL MES

1. Poder Judicial le rechaz pedido de arresto domiciliario de Alberto Fujimori

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7. OSCE crea organismo contra la corrupcin