EL DERECHO REAL

DE LA POSESIÓN
Daniel Echaiz Moreno
Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica
del Perú y Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Socio
fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático de la Universidad de
Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Universidad ESAN y Universidad San Ignacio de Loyola.

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 1. Concepto

La posesión es el ejercicio de hecho de

uno o más poderes inherentes a la
propiedad. Como se sabe, los poderes
inherentes a la propiedad son tres:

 El uso.
 El disfrute.
 La disposición.

2
 Cas. Nº 282-96:

La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la

propiedad, estos son el uso, el disfrute y la disposición, por tanto quien
ejerce de hecho uno o cualquiera de estos atributos, en estricto posee.

3
 Expediente Nº 1743-90-Piura:

La posesión se prueba por actos materiales y constituye una situación

fáctica con trascendencia jurídica.

4
 Expediente Nº 162-905-Lima:

Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y

ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.

5
 El artículo 923º del CC.-

Agrega un cuarto poder o facultad del propietario: la

reivindicación, pero es discutible que ésta sea un poder
inherente a la propiedad.

La reivindicación es, en rigor, la expresión de la

persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a
todo derecho real. En cualquier caso, para los efectos
del concepto o noción de la posesión, debemos
considerar que los poderes de la propiedad son el uso,
el disfrute y la disposición.

6
 Por consiguiente: Todo el que usa es poseedor, también lo es quien
disfruta, estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesión.
La disposición, si bien es también un poder inherente a la propiedad,
importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión
posesoria.

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 2. Evolución

Conviene mencionar que los más

destacados juristas que se han ocupado
de la posesión son los alemanes Savigny
e Ihering. Ambos estudiaron en
profundidad la posesión en el Derecho
romano y a partir de allí elaboraron
doctrinas posesorias que influyeron en
muchísimos Códigos.

8
 Savigny dijo que la posesión tiene dos
elementos (el corpus y el animus). El
primero es el contacto físico con la cosa
o la posibilidad de tenerla, mientras que
el animus es la intención de conducirse
como propietario, esto es, el no
reconocer la propiedad de otro.

9
 Ihering descartó este último elemento,
dada su difícil probanza y la necesidad
de ampliar el espectro de la protección
posesoria. Y en cuanto al corpus, lo
flexibilizó al máximo, afirmando que es
poseedor quien se conduce respecto de
la cosa como lo haría un propietario, es
decir, la usa o la disfruta.

10
 3. Importancia

La posesión tiene una enorme

importancia porque es el contenido de
muchos derechos reales. Es, en primer
término, el contenido de la propiedad.
El propietario tiene derecho a poseer
dado que está facultado a usar, a
disponer y a disfrutar.

11
 La posesión es también el contenido del
usufructo, del uso y de la habitación. El
usufructuario goza de dos poderes
inherentes a la posesión: los derechos
de usar y disfrutar. Los titulares del uso
y de la habitación tienen un poder del
propietario: el derecho de usar.

12
 En el derecho de superficie
también se posee un bien ajeno:
el terreno sobre el cual se ha
edificado.

13
 En la servidumbre hay también
posesión de un bien ajeno cuando ella
es positiva, es decir, cuando el dueño
del predio dominante está facultado a
practicar actos de uso en el predio
sirviente (Artículo 1053º del CC). En el
caso de las servidumbres aparentes,
ellas mismas se poseen y por esto se las
puede defender mediante los
interdictos.

14
 4. La posesión supone un ejercicio de hecho

Volviendo a la definición contenida en el

artículo 923º del CC, la posesión supone un
ejercicio de hecho. El ejercicio de los
poderes del propietario ha de ser de hecho,
en oposición a lo que sería de derecho.

15
 Para que haya posesión no es necesaria ni es
suficiente la posesión de derecho, esto es, la
que haya sido atribuida por un contrato o una
resolución judicial.

Ejemplo: un contrato de compraventa en que el

vendedor se ha obligado a entregar el bien al
comprador en una cierta fecha, uno o dos
meses después de celebrado el contrato, llega el
día y el vendedor no cumple.

16
Importante: Del ejemplo anterior, vemos que es fundamental distinguir entre el
derecho “a la posesión” y el “derecho de posesión”.

17
La exigencia de que la posesión importe un ejercicio
de hecho tiene una segunda consecuencia: se
descarta toda noción de legitimidad. Por
consiguiente, posee tanto el propietario como el
usurpador, ambos gozan, por el sólo hecho de ser
poseedores, de todos los derechos que conforme al
Código Civil, corresponden al poseedor. Claro está,
llegará un momento en que el poseedor ilegítimo
tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es
un verdadero poseedor.

18
 5. Naturaleza jurídica

Se discute en la doctrina si la posesión

constituye un hecho o un derecho. En
el primer caso se trata de la propia
relación con la cosa, mientras que el
segundo caso está referido al poder
jurídico que el ordenamiento confiere a
su titular.

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 ¿Se trata de un derecho o de un hecho?
Sobre este aspecto la doctrina se encuentra
dividida. Desde el Derecho romano se
consideró la posesión como un hecho
(detentación) protegido por el Derecho. De
otro lado, si se trata la posesión como un
conjunto de facultades (ámbito de poder)
estamos frente a un derecho (por ejemplo:
retener la cosa, usarla, recoger los frutos,
realizar mejoras) e, incluso, recuperar la
tenencia si es despojado (interdictos).

20
 6. Clases
Se trata de diferenciar si la posesión se ejerce como titular de
la cosa o del derecho poseído (el caso del que tiene la cosa
como dueño, o posee usufructo como usufructuario); y la
posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero
perteneciendo éstos a otra persona (como la posesión por el
arrendatario de la cosa, en la situación de ser otro el dueño o
el derecho de servidumbre sobre la finca antigua, en función
de pertenecer ésta al dueño.
Se trata, en este último caso, de “conservar o disfrutar” el
dominio de otra persona.

21
a. La posesión natural.-
Es la tenencia de un cosa o el disfrute de un derecho por una persona.

22
 b. La posesión civil.-

Es esa misma tenencia o disfrute con la

intención de detentarla como si fuera
propia.

23
 La posesión natural siempre está
protegida por los interdictos que tiene
todo poseedor, y la otra, la posesión civil,
además de contar con la protección
interdictal, es la idónea para adquirir la
propiedad vía prescripción adquisitiva,
por ejercerse la misma en concepto de
dueño.

24
 7. Clasificación

 La posesión inmediata: es aquella que

se ejerce de manera directa en virtud a
un título. Por ejemplo: el arrendatario.

25
  La posesión mediata: es aquella que se
tiene por mediación de otro. Por ejemplo:
el arrendador.

26
  La posesión legítima: es la que se ejerce de
acuerdo a lo establecido por ley ,además de
ser lícita la misma en cuanto a su origen
(título).

27
 La posesión ilegítima: es la que se ejerce sin título; se adquiere por un
modo insuficiente para constituir derechos reales o cuando se adquiera de
quien no tenía derecho para poseer la cosa o no tenía derecho para
transmitirla. A su vez, la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe.

Será de buena fe cuando el poseedor cree legítima su posesión, ignorando

que su título adolece de algún vicio que lo invalide.
Por el contrario, será de mala fe cuando el poseedor tiene conocimiento
que posee injustamente (sin derecho).

28
 La posesión por representante: se trata de un único poseedor, es decir, la
posesión no se ejercita mediante otra persona, sino por la actuación de
otro, pues solo existe una única posesión: la del poseedor inmediato.

29
 La posesión justa e injusta: la posesión justa se da cuando posee quien
tiene derecho a poseer, mientras que la posesión injusta es la que se ejerce
sin derecho.

30
 La posesión de buena fe y de mala fe: la posesión injusta puede ser de
mala o de buena fe; lo es de mala fe cuando el poseedor sabe que es
injusta (posee indebidamente), mientras que es de buena fe cuando la cree
justa (estima de manera errónea tener derecho a la posesión que ejerce).
Entonces, la posesión de buena fe se basa en un error, es decir, creerse con
derecho a ella, sin tenerlo.

31
 La presunción de ser la posesión de buena fe: la
posesión se presume siempre de buena fe, salvo
pacto en contario, es decir, que quien alegue lo
contrario deberá demostrarlo, de lo contrario, el
poseedor (de buena fe) mantiene su derecho a la
tutela jurídica correspondiente.

32
 La posesión precaria: se trata de aquella que está
expuesta a que el verdadero poseedor pueda
reclamarla (es decir, se le restituya o entregue) a
través del fallo judicial correspondiente, en otras
palabras, es la que se concede a otro con la
facultad de revocarla unilateralmente.

33
  La posesión de bienes muebles e inmuebles: se
basa en la clase de bien sobre el cual recae, sin
interesar si esta se ejerce de hecho o de derecho.
Tiene importancia en el caso de la usucapión.

34
 8. Servidor de la posesión

Artículo 897º del CC.

No es poseedor quien, encontrándose

en relación de dependencia respecto a
otro, conserva la posesión en nombre
de éste y en cumplimiento de órdenes e
instrucciones suyas.

35
 Este artículo recoge la figura del servidor de la
posesión. No obstante mantener relación e
incluso contacto con el bien, el servidor de la
posesión no es poseedor porque sus conductas
no satisfacen un interés propio sino el de otra
persona.

36
 Se aprecia en la figura del servidor una
situación excepcional de la que, como decía
Ihering, no se pueden extraer componentes
esenciales de la posesión. De hecho, la
conducta del servidor, vista objetivamente,
califica perfectamente para ser posesión, sin
embargo la ley le priva de esa calificación por
razones atendibles como es la necesidad de
proteger al real interesado en el bien, quien
proporciona al servidor los medios para
desarrollar las conductas posesorias.

37
Los alcances del encargo dado al servidor y su efectividad
jurídica frente a terceros dependen del contenido del
mandato. El artículo 1792º del CC señala que el mandato
comprende no sólo los actos para los cuales ha sido
conferido, sino también aquellos que son necesarios para su
cumplimiento.

38
 El mandato general no comprende los actos que exceden la
administración ordinaria. En este sentido, es claro que un
guardián al que simplemente se le ha dado el encargo de
cuidar podrá ejercer la defensa posesoria extrajudicial
(artículo 920º del CC), pero no un interdicto, a menos que se
le haya facultado expresamente para ese fin y el poder
cumpla con los rigores formales del proceso judicial o que
invoque la figura de la procuración oficiosa, cumpliendo
todos sus requisitos (artículos 74º, 75º y 81º del CPC).

39
 9. Sujetos de la posesión

El tenedor y el poseedor se presentan ante

terceros como personas que tienen en su poder
bienes, es por ello que resulta necesaria una
idónea regulación de ambas instituciones
jurídicas:

 En la tenencia, quien tiene el bien pero no lo

posee.

 En la posesión se tiene el bien en virtud de un

título o sin título alguno.

40
 10. La coposesión

Artículo 899º del CC.

Existe coposesión cuando dos o más personas

poseen un mismo bien conjuntamente.

Cada poseedor puede ejercer sobre el bien

actos posesorios, con tal que no signifiquen la
exclusión de los demás.

41
 Esta norma es la consecuencia del concepto
legal de posesión aplicado a los supuestos en los
que concurre más de una persona sobre el
mismo bien, lo cual se da en la medida en que
se produzcan objetivamente conductas
posesorias concurrentes (es el caso de las
personas que habitan un mismo inmueble o las
que usan un mismo vehículo). En tanto haya
comportamiento que aparente el ejercicio de la
propiedad o algún atributo del dominio, habrá
coposesión.

42
 Para que exista coposesión los
comportamientos posesorios no tienen que
ser los mismos. Podría un poseedor usar de
manera distinta de los demás, lo
importante es que concurran las conductas.

43
 11. Presunciones legales

a. Presunción de propiedad

El artículo 912º del CC consagra la presunción

de propiedad a favor del poseedor. La
racionalidad que inspira esta norma es que la
posesión constituye la manifestación externa y
visible de la propiedad.

44
 El sentido de la presunción se orienta a
proteger al propietario, partiendo de la premisa
de que la posesión es la forma más directa de
manifestar la imagen de la propiedad. Debe
tenerse en cuenta a este respecto que la
posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes (atributos) inherentes a la propiedad,
por lo tanto, la ley asume que al protegerse al
poseedor, se está protegiendo al propietario.

45
 b. Presunción de posesión de accesorios y
presunción de posesión de muebles.-

El artículo 913º del CC establece dos presunciones

legales relativas: la presunción de posesión de
bienes accesorios y la presunción de posesión de
bienes muebles. Ambas presunciones desplazan el
peso de la prueba sobre aquella persona que tal
presunción perjudica y que debe tratar de
impugnarla utilizando medios probatorios.

46
La presunción de posesión de bienes accesorios
supone que si poseo un bien, sea este mueble o
inmueble (pues el precepto normativo no hace
distingo alguno) poseo también sus accesorios. El
artículo 888º del CC define a los bienes accesorios
como aquellos que, sin perder su individualidad,
están permanentemente afectados a un fin
económico u ornamental con respecto a otro bien.

47
c. Presunción de buena fe del poseedor.-

El artículo 914º del CC establece que se presume

la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario. La presunción a que se refiere este
artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a
nombre de otra persona.

48
 El segundo párrafo del artículo 914º del CC
establece una excepción a la presunción, la cual
es absolutamente fundada, pues la referida
presunción de buena fe en la posesión no puede
oponerse a la persona con derecho inscrito en el
Registro.

49
 d. Presunción de posesión intermedia

Esta es una presunción legal relativa o iuris tantum,

que desplaza el peso de la prueba, haciéndola recaer
sobre otra persona a cuyo favor está establecida la
presunción legal (poseedor), favoreciendo entonces
a quien tal presunción perjudica y que debe tratar
de impugnarla utilizando medios probatorios.

50
 Esta presunción legal favorece el cálculo del
tiempo posesorio en beneficio del poseedor. La
falta de esta presunción obligaría a los
poseedores interesados en acreditar la
continuidad de su posesión, una comprobación
de por sí complicada y a veces diabólica.

51
La prueba de la continuidad de la posesión sería
virtualmente imposible si debiera probarse que
es poseedor, es decir, el ejercicio de hecho de
alguno de los atributos de la propiedad, en cada
instante durante el transcurso del período
alegado.

52
 12. La adquisición de la posesión

Artículo 900º del CC.

“La posesión se adquiere por la tradición, salvo

los casos de adquisición originaria que establece
la ley”.

53
El citado artículo establece como regla general
para la adquisición de la posesión: la tradición y,
como excepción, la adquisición originaria
establecida por ley.

54
 a. La tradición o traditio

Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien)

con el ánimo, en un sujeto, de transferir el
derecho que se tiene, y en el otro, de adquirir
tal derecho. El efecto de la tradición es la
transmisión del derecho que se transfiere.

55
 La tradición se entenderá realizada siempre que
se haya cumplido con los requisitos de la misma:

 La existencia de dos sujetos: el transferente

que es quien transfiere el derecho; y el
adquiriente que es quien lo recibe. Tratándose
de una acto jurídico, ambos sujetos deberán
gozar de capacidad de ejercicio.

56
  La existencia del elemento objetivo de la
tradición: el bien cuyo derecho o posesión se
transmite, este puede ser mueble o inmueble,
siendo único requisito el que se encuentre dentro
del comercio.

57
 La vinculación o nexo entre los sujetos, que es la
razón de la transferencia.

 La materialización de la entrega, salvo los casos

de entrega ficta o simbólica.

58
Respecto de la forma de la tradición, a través del
tiempo se establecieron dos sistemas: un primer
sistema por el cual la entrega del bien se realizaba
“mano a mano”, en este caso no era suficiente el
acuerdo de las partes a efectos de transferir la
posesión del bien; posteriormente, las exigencias
del tráfico jurídico y la casuística hicieron necesario
el surgimiento de un segundo sistema, por el cual
basta el simple acuerdo entre las partes o la
realización de actos simbólicos, como la entrega de
llaves o de una clave para entender realizada la
tradición.

59
 13. La conservación de la posesión

Artículo 904º del CC.

“Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido

por hechos de naturaleza pasajera”.

60
En consecuencia, al dejar de ejercerse alguno de estos
poderes o atributos de la propiedad, la posesión como
hecho, dejaría de existir. Ello, sin embargo, no ocurre en
virtud de esta norma, siempre que la causa o circunstancia
que lo impide, constituya un hecho pasajero o de carácter
temporal.

61
En el sistema posesorio acogido por nuestro Código Civil,
prevalece la teoría objetiva, en virtud de la cual, la posesión
es reconocida a partir del ejercicio de los atributos del
propietario, por lo que si el hecho (ejercicio) de la posesión
termina, concluye el estado de posesión.

62
La legislación admite, excepcionalmente, que pese a no
producirse la conducta razonable exigida como necesaria
para calificar cualquier posesión, dicha calificación debe
subsistir para extender la protección a supuestos especiales.

63
 Interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional
en el que, pese a no cumplirse los requisitos de la posesión,
el sistema jurídico, por interés práctico que sin duda está
vinculado a la protección del derecho de propiedad,
continúa calificando como posesión a una situación que, de
ordinario, no tendría esa condición.

64
 14. Extinción o pérdida

En el artículo 922º del CC, se señalan cuatro causales de extinción de la

posesión, pero se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso,
la usurpación, la reivindicación y la expropiación.

65
 a. Causas de la extinción

 Destrucción total o pérdida del bien:

Respecto a la destrucción del bien,
prevista como causal de extinción de la
posesión, se ha establecido claramente
que el bien tiene que destruirse en forma
total.

66
  Tradición: Supone la figura de la
adquisición derivada, esto es, la
existencia de una posesión anterior a la
que sigue otra posterior, se podría
resumir como la entrega que se hace de
un bien mueble o inmueble, de una a
otra persona.

67
  Abandono: En la doctrina existen
posiciones encontradas; algunos
sostienen que para que opere el
abandono basta el hecho real de
abandonar la posesión del bien; otros,
por el contrario, argumentan que es
necesario que exista la voluntad de
abandonar.

68
 Ejecución de resolución judicial: Al
respecto, para que una resolución judicial
pueda ser ejecutada, debe estar firme, ello
supone la existencia de un fallo consentido
o ejecutoriado que disponga el fin de la
posesión.

69
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