LA POSESION

1. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO

a) ETIMOLOGIA.

Es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa, se tenga a no derecho

sobre ella, con el ánimo de poseerla como dueño, o sea, no reconociendo el
dominio en otra persona.

Hernández Gill hace referencia a dos etimologías acerca de posesión:

a) Una de ellas es la palabra possessio (possidere, possideo, possessum) que
deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o “ponimiento de
pies”, como lo refieren Las Partidas de Alonso el Sabio; y b) la otra señala que
procede de la palabra sedere que equivale a sentarse o asentarse,
establecerse en una cosa determinada; ésta última se ve reforzada por el
significado del prefijo pos. Se aprecia que ambas dotan a la posesión de un
significado predominantemente físico o material, es decir, vinculado a la idea
de contacto físico con la cosa.

En el Derecho Romano primitivo, cada una de las partes debía probar su

derecho, pero ya en la época republicana, solo el que alegaba derecho sobre la
cosa, sin poseerla (el demandante o actor) era quien debía probar su derecho.

El fundamento de esta protección jurídica de la posesión fue vista por Savigny,

como un modo de asegurar la paz pública. Sostenía que la posesión era solo
una cuestión de hecho, pero el derecho necesitaba protegerla, para que los
poseedores no tuvieran que probar cotidianamente, su derecho sobre las cosas
que detentaban.

Von Ihering, sostuvo que la protección legal se basaba en una cuestión de

derecho, ya que en la mayoría de las ocasiones, el poseedor tiene derecho
sobre la cosa, y solo excepcionalmente, es poseedor de mala fe.

La posesión también era importante para adquirir una propiedad de derecho

civil, cuando ella se había adquirido por los modos del derecho de gentes.
Entonces, por el transcurso del tiempo (usucapión) se lograba convertir en
propietario del derecho civil.

Se protegía por medio de interdictos, que eran órdenes dadas por el

magistrado a petición de un ciudadano, para adquirir una posesión que nunca
se había tenido, para retener una posesión cuyo derecho era disputado, o para
recuperar una posesión que se había perdido. La propiedad se protegía por la
acción de reivindicación.
 b) CONCEPTO

Es el poder de hecho que se tiene sobre un bien. El artículo 896º del Código
Civil señala que "la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad". En tal sentido, son poseedores: el propietario, el
usurpador, el usufructuario, el usuario, el arrendador, etc.

La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre un bien, usándolo y

disfrutándolo, poder que está reconocido y protegido por el derecho con
prescindencia de si se tenga o no derecho a ella. El derecho no protege a quien
demuestra que tiene derecho a poseer sino a quien posee, evitándose así que
quien tiene derecho a la posesión tome la justicia por su propia mano. La
protección de la posesión del titular es definitiva mientras que la tutela de la
posesión del no titular es provisional, porque está destinada a ceder ante el
derecho del titular declarado judicialmente. En efecto la posesión puede ser
con título como la posesión del propietario, usufructuario, arrendatario,
acreedor prendario, etc. O sin título por ejemplo: la posesión del usurpador, del
ladrón, del que encuentra un bien extraviado o cuando el título que tenía el
poseedor ha fenecido por vencimiento del plazo, o por haber sido declarado
nulo, resuelto, rescindido, etc.

El derecho protege al poder de hecho que se ejerce sobre el bien, con

prescindencia de si ese poder ha nacido con título o sin título, a fin de evitar
que las personas se hagan justicia por su propia mano. Por eso el poseedor
con título o sin título, con derecho o sin derecho a poseer, puede defender su
posesión aun contra el propietario. En todo caso quien cree tener derecho a la
posesión podrá recurrir ante los tribunales para que se le reconozca su
derecho, pero no puede desalojar al actual poseedor por las vías de hecho.

CHRISTIAN WOLF: (Sigue la Teoría Clásica) “La posesión es un derecho

provisional por oposición a los derechos reales definitivos como la propiedad y
que consiste en un señorío de hecho sobre la cosa o un poder efectivo sobre
esta.

SAVIGNY, defensor de la teoría subjetiva, dice que la posesión es el poder

físico que se ejerce sobre un bien, con el ánimo de conducirse como
propietario.

IHENRING, representante de la teoría objetiva, la posesión es un poder

derecho sobre las cosas según su destino natural.

DEFINDIEZ-PICAZO, refiere acerca de la posesión que sería la cara visible de

una moneda cuya cara estaría representada por el derecho de donde emana
aquella posesión. El ordenamiento jurídico al contemplar la posesión, centra su
atención en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra
cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde
provenga nuestra posesión).

HERNANDEZ GIL dice que, La posesión es la insuprimible necesidad del uso

de los bienes que existe en cualquier modelo de sociedad. La más fáctica y
tangible de las situaciones consideradas por el derecho. Se accede a su
conocimiento empírico por vía de la percepción. La posesión es el derecho a
continuar poseyendo basado en el hecho de poseer.

JORGE EUGENIO CASTAÑEDA, (teoría objetiva) refiere que la posesión es el

poder y el señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e
independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente.

FRANCISCO GARCÍA CALDERÓN, señala que se llama posesión la

tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de
conservarlo para sí. No debiéndose confundirse la posesión con la
propiedad, puesto que ésta consiste en el derecho de disponer de las
cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces está
acompañada del dominio.

GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: expresa “la posesión es un poder físico

ejercido por alguien que tiene una cosa para sí, ya sea en custodia o en
garantía del cumplimiento de una obligación o con el fin de usarla o de
explotarla económicamente haya o no intención del poseedor de considerar el
bien como propio”(Teoría Objetiva).

NERIO GONZALES LINARES refiere que la posesión en sentido estricto es la

presencia de un conjunto de actos materiales de contenido económico, y como
tal una situación fáctica con trascendencia jurídica social. La percepción
jurídica sobre el instituto de posesión la podemos también trasmitir definiéndola
como el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor
con los bienes con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica y
social.

2. ADQUISISCION Y CONSERVACION DE LA POSESION

a) LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN:

Artículo 900.-

La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición

originaria que establece la ley.
La posesión como imagen de dominio, se adquiere por hechos denominados
modos de adquirir la posesión.

En el Perú la posesión se adquiere con la relación de hecho y también de

derecho que establece el hombre sobre el bien. Naturalmente esto no quiere
decir que no hay animus, lo que no existe es el ANIMUS DOMINI

Definición.- Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar
a adquirir la posesión de una cosa.

El artículo 900 del código civil dispone:

La posesión se adquiere por la TRADICION, salvo los casos de adquisición

originaria que establece la ley

De lo antedicho por nuestro código civil se deduce que hay dos formas de
adquirir la posesión:

FORMAS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

1. ADQUISICIÓN ORIGINARIA

Las modalidades de adquisición originaria son:

La aprehensión: consiste en tomar o retener para sí una cosa. Sólo se da sobre

los bienes muebles que no tienen dueño, en virtud del principio de res nullius
(cosa de nadie), en aquellos casos en que exista obstáculo alguno para su
apropiación.

La ocupación: consiste en tomar la posesión de bienes inmuebles. En esta

legislación es irrelevante el res nullius inmobiliarius, porque si los bienes
inmuebles no son de los particulares, son del Estado.

2. ADQUISICIÓN DERIVADA

Es consecuencia, este modo de adquirir la posesión se realiza cuando es

transmitida por un poseedor anterior mediante la entrega del objeto, esto es, a
través de la tradición.

La tradición: es la entrega material del bien; por eso, en la tradición es

indispensable que existan dos personas. El que se dé la posesión (Tradens) y
el que recibe (Accipiens), además de negocios de la tradición propiamente
dicha.
 b) Conservación de la posesión

Artículo 904.-

Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de

naturaleza pasajera.

La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena.

En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y
constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el
animo en el caso de los fundos que quedan aparte del ánimo.

Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté

vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su
dueño.