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Jorge Avendao Valdez POSESION

El concepto de la posesin es en el Cdigo actual el mismo que en el Cdigo de 1936. En ambos


se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos lleg del Cdigo alemn. Se descarta, por
consiguiente, toda referencia al animus domini que exiga Savigny.

Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El primero es el contacto
fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intencin de conducirse
como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad de otro. Ihering descart este ltimo
elemento, dada su difcil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la proteccin
posesoria. Y en cuanto al corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se
conduce respecto de la cosa como lo hara un propietario, es decir, la usa o la disfruta.

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, dice el


Cdigo. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso, el disfrute y la
disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la reivindicacin,
pero es discutible que sta sea un poder inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor,
la expresin de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin, debemos considerar que
los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el disfrute y la disposicin.

Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos dos son en
realidad los poderes que configuran la posesin. La disposicin, si bien es tambin un poder
inherente a la propiedad, importa un acto nico y aislado, por lo que difcilmente es expresin
posesoria.

La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos derechos reales.
Es, en primer trmino, el contenido de la propiedad. El propietario tiene derecho a poseer dado
que est facultado a usar, a disponer y a disfrutar.

De qu sirve ser propietario de un bien si no se lo posee, esto es, si no se lo usa o disfruta?


Precisamente, la reivindicacin permite la recuperacin de la posesin del bien que por alguna
razn perdi el propietario.

La posesin es tambin el contenido del usufructo, del uso y de la habitacin. El usufructuario


goza de dos poderes inherentes a la posesin, los derechos de usar y disfrutar. Los titulares del
uso y de la habitacin tienen un poder del propietario, el derecho de usar.

En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual se ha


edificado.

En la servidumbre hay tambin posesin de un bien ajeno cuando ella es positiva, es decir,
cuando el dueo del predio dominante est facultado a practicar actos de uso en el predio
sirviente (vase el artculo 1035). En el caso de las servidumbres aparentes, ellas mismas se
poseen y por esto se las puede defender mediante los interdictos.

Volviendo a la definicin contenida en el artculo bajo comentario, la posesin supone un


ejercicio de hecho. Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio de los poderes del
propietario ha de ser de hecho, en oposicin a lo que sera "de derecho". Para que haya posesin
no es necesaria ni es suficiente la posesin de derecho, esto es, la que haya sido atribuida por
un contrato o una resolucin judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en
el que el vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno o dos
meses despus de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no cumple. Es obvio que el
comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el mrito del contrato, pero de hecho no
ejerce poder alguno inherente a la propiedad. Lo mismo ocurre cuando una sentencia declara el
derecho a poseer.

Es importante distinguir, por consiguiente, entre el derecho "a la posesin" y el derecho "de
posesin".

La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una segunda consecuencia:
se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor
legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo).

Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que conforme al
Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento en que el poseedor ilegtimo
tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un verdadero poseedor.