Derecho Penal - Parte General

Razón de la existencia del derecho penal. El delito. Derecho penal de la acción.

Componentes de la acción: discernimiento, voluntad y exteriorización. La descripción de los
tipos y el catálogo. Antijuridicidad y justificación de realización de conductas típicas. La
culpabilidad: dolo y culpa.

Razón de la existencia del derecho penal. El delito. Derecho penal de la acción.

EL DERECHO PENAL ES UNA CONSTRUCCIÓN SOCIAL

El sistema penal tiene un enorme costo: fuerzas de seguridad, jueces, juzgados, fiscales,
fiscalías, empleados, cárceles, etc. Para justificarlo, tenemos que suponer que el derecho
penal responde a una necesidad esencial. La sociedad no puede persistir sin mantener el
orden y para hacerlo es necesario controlar y restringir ciertas acciones cuya realización (y
especialmente su difusión) resultan perjudiciales al punto de impedir la supervivencia del
conjunto social.

La forma de lograr ese control es establecer penas, castigos, a quien o quienes realicen
esas acciones perjudiciales.

Entonces, el Estado genera un sistema (organismos de toda naturaleza, normas de

distintos niveles, etc.) para investigar delitos, para hacer comparecer a aquellas personas
de las que se sospeche que pueden haber sido los autores principales, autores
secundarios, instigadores o encubridores, para juzgarlos, condenarlos y hacer que
cumplan la condena.

Mediante la aplicación de la pena se busca obtener dos resultados:

a) La corrección de quien cometió el delito.

b) Mostrar a la sociedad, con el ejemplo, lo que no debe hacerse.

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LA ACCIÓN
Las acciones pueden clasificarse en lícitas e ilícitas. La mayoría de las acciones que realizan
las personas son acciones lícitas: caminar, cantar, transportarse, negociar, trabajar, viajar,
divertirse, practicar deportes, estudiar, jugar con los programas de la computadora, etc.

Por su parte, las acciones ilícitas son aquellas que de cualquier forma son contrarias a una
norma jurídica, cualquiera que sea. Es ilícito estacionar mal el automóvil, tirar un papelito
en la vereda, robar un banco, cruzar la calle por un lugar indebido, etc.

En alguna parte de todo el sistema existe una norma que prohíbe realizar esa acción, por
eso es ilícita; y, además, se establece la sanción correspondiente dirigida a quien la realice
y a la autoridad estatal que deberá aplicarla (el pago de una multa, la obligación de
indemnizar, la prisión, etc.). Por supuesto que esas sanciones ligadas a conductas no
pueden ser arbitrarias, sino que deben ser proporcionadas a lo que se entiende sea la
gravedad de la conducta que se quiere castigar.

Diversos sistemas jurídicos de distintos países o de distintas épocas declaran como ilícitas
conductas diferentes. Algunas conductas que son ilícitas en un lugar no lo son en otro y,
por su parte, cuáles sean las sanciones asociadas también varían según los lugares y según
las épocas. El homicidio en unos países está castigado con una pena y con otra en otros
países, y lo mismo sucede con las multas de tránsito o el robo.

Entonces, del universo de las acciones humanas, un subconjunto son acciones ilícitas que
tienen asignadas sanciones.

Las áreas de este gráfico, en realidad, se encuentran desproporcionadas. El porcentaje de

las conductas ilícitas respecto a las lícitas es mucho menor de lo que muestran las áreas,

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pero sería muy poco visible graficar una relación aproximada: el área de las acciones
ilícitas, comparada con la de las lícitas, casi no se vería.

Pero aun teniendo en cuenta esta desproporción, en la vida cotidiana vemos

constantemente algunas acciones ilícitas. Todos los días vemos que algunas personas tiran
papelitos en la vereda, estacionan mal los automóviles, cruzan las calles fuera de las
sendas peatonales, etc. Sin embargo, algunas otras acciones es muy raro que las
presenciemos, y cuando lo hacemos nos conmocionan. Es raro que veamos el robo de un
banco, un homicidio o a alguien provocando un incendio. Estas acciones menos frecuentes
son los delitos, un subconjunto de las acciones ilícitas, que son especialmente graves y
conllevan penas mucho más severas.

También en este caso las áreas están desproporcionadas, ya que el conjunto de los delitos
respecto a las conductas ilícitas es mucho menor que el mostrado.

Los delitos son una clase especial de acciones ilícitas. No solo las más graves, sino que una
acción solo debe calificarse como delito cuando no exista ninguna otra forma de
controlarla. Como la sanción puede ser de una dureza extrema (la pérdida de la libertad,
por ejemplo), el sistema jurídico debe prestar atención cuidadosa para que en la
aplicación de esa sanción se logren los objetivos planteados, a saber, la corrección del
delincuente y el ejemplo social.

En nuestra sociedad moderna, en la cual creemos que las personas son responsables de
las acciones que realizan (y no los dioses, por ejemplo, que infunden ánimos irresistibles
como sucede, por ejemplo, en La Ilíada), debemos verificar que solamente castigaremos
las acciones que posean ciertos componentes que la hagan una acción verdaderamente

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humana (sin perjuicio del problema de la responsabilidad penal de las llamadas personas
jurídicas).

Entonces, con mucho cuidado, se debe comprobar que en la acción que analicemos se
cumplan todos los requisitos que exigimos y nos parecen esenciales para aplicarle la
sanción.

COMPONENTES DE LA ACCIÓN: DISCERNIMIENTO, VOLUNTAD Y

EXTERIORIZACIÓN
Discernimiento: las acciones requieren discernimiento, es decir, que el sujeto de la acción
comprenda lo que está haciendo. Si el objetivo de la pena es la corrección, no tendría
sentido castigar a alguien que “hizo” algo sin comprenderlo y, por ende, sin quererlo. Ese
castigo tampoco serviría de ejemplo al resto de la población, porque no se puede enseñar
que no se haga lo que no se sabe que se hace. Si no requerimos la existencia -en el
momento de realizarse la acción- de una nítida comprensión de lo que se hace, no se
cumpliría ninguna de las finalidades para las que se instituyó el sistema penal. El
discernimiento, entonces, es comprensión de la criminalidad del acto.

¿Quiénes no tienen discernimiento? Se puede carecer de discernimiento en forma

permanente o en forma ocasional. Carecen de discernimiento todos aquellos que por
patologías mentales no puedan comprender cabalmente sus actos, aquellos que “actúen”
por reacciones físicas o durante el sueño (sonambulismo), o por error excusable, etc.

Respecto a los menores, las legislaciones varían. En algunos países se los evalúa en cada
caso para determinar si han podido comprender el acto y en otros directamente se
establece una edad debajo de la cual se los considera “inimputables”, es decir,
jurídicamente no pueden cometer delito alguno. Esto produce una situación curiosa pero
que es útil para comprender ciertas particularidades del derecho. Un joven que comete un
homicidio el día anterior al de su cumpleaños no comete delito alguno, si lo hace al día
siguiente, sí, y de la máxima gravedad penal. Puede parecer (y lo es) sumamente
arbitrario, pero el derecho existe para resolver problemas, y si en cada uno de los actos
realizados por los menores tuviera que dispararse una investigación penal no podría de
hecho realizarse. Sabemos que hay niños y jóvenes más maduros que otros, pero es
imposible examinar cada caso. Ese es el fundamento de establecer un parámetro biológico
con la edad. Mal o bien, problema solucionado (solucionado para el sistema jurídico, no
para los casos individuales que pueden parecer muy injustos).

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Voluntad: aun comprendiendo lo que sucede, podría ser que no se quisiera hacer lo que
aparentemente se hace, es decir, que se hiciera “sin quererlo”. Estos son los casos de
“acción” sin voluntad. La voluntad puede perderse por la coacción. Coaccionar a alguien es
forzarlo a hacer algo que no quiere hacer. La coacción puede ser física o moral.

Si alguien realizara una “acción”, por ejemplo, firmara un documento perjudicando a

alguien y beneficiando a otro, pero lo hiciera porque ese otro tiene secuestrado a su hijo
con amenaza de matarlo si no lo hace, la acción carecería de voluntad y no estaría
completa. Carecería de sentido que el sistema penal lo castigase, porque no cumpliría los
objetivos. No lograría el arrepentimiento (nadie se arrepentiría de salvar de la muerte a su
hijo) y no serviría de ejemplo para nadie porque todos realizarían la misma acción aun
cuando le pudiese implicar una sanción penal.

La exteriorización y el problema de la causalidad: además de tener que comprender lo

que se hace y de quererlo, es decir, de tener discernimiento y voluntad, se necesita de
otro elemento para que se configure la acción: la exteriorización. El sujeto, de alguna
manera, debe expresar su decisión voluntaria y esa expresión (que admite muchísimas
formas) debe afectar valores sociales, como la vida (en homicidios), el patrimonio (en
hurtos, robos, daños y fraudes), la seguridad pública (en incendios o estragos), la
administración pública (en malversación de caudales públicos), etc.

Además, debe existir una relación de causalidad adecuada entre la acción y el resultado
provocado. Una acción A provoca una acción B cuando en el orden natural de las cosas A
provoca B.

LA DESCRIPCIÓN DE LOS TIPOS Y EL CATÁLOGO

Entonces, hay acciones lícitas y acciones ilícitas. Un subconjunto de las ilícitas, un
subconjunto muy pequeño, son, además de ilícitas, delitos. Los delitos son acciones ilícitas
muy particulares, de una gravedad extrema, pero ¿cómo hacemos para saber cuáles
acciones son delitos y cuáles no? O, expresado de otra manera: ¿cómo hace una sociedad
y su sistema jurídico para comunicar las acciones que se ha decidido que se sancionarán
penalmente?

A lo largo de la historia existieron diversas formas de solucionar los problemas. En el

sistema legal y de tipos penales que aquí tratamos es preciso:

Primero, una suerte de catálogo de las acciones que serán consideradas delitos (el
Código Penal y las leyes complementarias).

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 Segundo, este listado –y sus eventuales cambios– solo podrá establecerse
mediante el dictado de una ley.
Tercero, esa ley debe hacer una descripción perfectamente precisa e inequívoca de
esas conductas calificadas como delitos.

La palabra “tipo” o “tipicidad” debe entenderse como un modelo ejemplar en el que

tenemos que “encajar” o “subsumir” como caso particular la conducta analizada.

ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIÓN DE REALIZACIÓN DE CONDUCTAS TÍPICAS

Pero puede suceder que en algunas ocasiones se realice una conducta con discernimiento,
voluntad y externalización, que esté tipificada en la ley penal y, sin embargo, no
constituya un delito. Son los casos de conductas justificadas por alguna razón por la cual el
derecho “autoriza” a realizarla.

Estas son acciones justificadas, como la legítima defensa o la defensa de un tercero, o, en

general, la realización de una acción que en principio sería delito, pero que se justifica
porque se realiza en defensa de un valor en general superior al valor atacado.

Así, en el incendio de una casa con peligro para personas que se encuentran en el interior,
alguien podría “hurtar” un matafuego para combatir el fuego. La acción que se encuentra
tipificada “…apoderarse de una cosa ajena…” no constituye delito por encontrar una
válida justificación.

Hay que tener cuidado con la palabra “justificación”. Las personas “justifican” las acciones
más atroces. En este contexto tiene un sentido sumamente preciso: una acción está
justificada solamente si se realiza para defender un valor que está siendo agredido en
forma actual y para ello la acción que se desarrolla es proporcional, es decir, es la
necesaria (y no más) para defender ese valor.

LA CULPABILIDAD: DOLO Y CULPA

Todas las acciones tienen una consecuencia directa y otras que se van desplegando en un
sistema causal infinito. Algunas acciones generan muchas consecuencias y otras son casi
inocuas, se agotan en sí mismas.

El elemento de discernimiento, voluntad y externalización puede ser dirigido a un objetivo

determinado, entonces decimos que la acción es dolosa. En ese caso se produce la
consecuencia directa y las consecuencias de las consecuencias. Pero es esencial destacar

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que el agente tiene intención de que se produzca el resultado. Cuando la tipicidad se
refiere a estas acciones, en general, no describe en el tipo el elemento doloso. Así, “… el
que matare a otro...”, “… el que defraudare…”, etc.

Pero hay otro tipo de acciones en el cual el agente realiza una acción determinada, pero lo
hace imprudentemente, negligentemente, torpemente. Así cuando alguien conduce
excediendo la velocidad, cuando se tira la colilla de un cigarrillo en una zona proclive a los
incendios, cuando un médico anestesista no vigila los parámetros debidos para aplicar la
anestesia, etc. En estos casos, el sujeto tiene intención de realizar la acción, de manejar a
gran velocidad, de tirar la colilla, de no controlar los instrumentos.

A veces, esas acciones torpes, queridas como torpes, llevan a resultados no queridos. Así,
el auto conducido a gran velocidad se estrella y aplasta a una persona, la colilla produce
un incendio, el paciente muere. Algunos tipos penales describen estas conductas y a los
delitos los llamamos culposos.

Se debe tener en claro que TODOS los delitos son dolosos SALVO muy poquitos delitos
culposos. La regla es el dolo, y la culpa, la excepción. La proporción de tipos penales
culposos respecto a los dolosos es ínfima. Nos confunde a veces el hecho de que algunos
de los delitos culposos se repiten innumerable cantidad de veces y son noticia cotidiana,
especialmente en los accidentes automovilísticos.

Dibujemos a EGO dentro de un área que represente el ámbito de su discernimiento (ego

quiere decir “yo” en latín y suele escribirse así para referirse a “yo” en tercera persona).
Por “R” entendamos los resultados de las acciones de EGO dentro del ámbito de su
conocimiento, y las flechas representan la relación de causalidad. Vemos que, a su vez,
muchas acciones tienen efectos secundarios fuera del ámbito de conocimiento de EGO.

EGO da un consejo a un amigo respecto a realizar ciertas inversiones. Como consecuencia

de eso, el amigo toma decisiones que le hacen ganar mucho dinero. Como consecuencia
de eso y con dinero, toma nuevas decisiones y así se genera un árbol causal interminable.
Puede que EGO se dedique a apoderarse de billeteras ajenas en el colectivo o quizás sea
un ladrón de motocicletas. Comprende la acción, la quiere y la ejecuta. Como
consecuencia, algunas personas al llegar a su casa se darán cuenta de que les falta la
billetera o cuando quieran subirse a su motocicleta no la podrán encontrar.

Otras de las acciones de EGO, en cambio, mueren en sí mismas, no tienen consecuencias

posteriores.

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R = Resultado

Además, hay otras acciones que EGO realiza con discernimiento y voluntad, pero las
realiza con negligencia, con torpeza, imprudentemente. EGO maneja su automóvil a una
velocidad no permitida, poniendo en riesgo la vida de los demás. O si el médico
anestesista no verifica los parámetros que debe controlar para la medicación adecuada. O
si es piloto de aeronaves en el momento del despegue no presta toda la atención
adecuada que exige la maniobra.

A veces, esas acciones imprudentes no producen consecuencias notables, pero en

ocasiones generan resultados graves. El manejo imprudente del automóvil hace que este
se salga de control y atropelle y mate a otra persona. El avión se sale de pista y produce
un choque y un incendio con graves heridos, el imprudente arrojar de una colilla de
cigarrillo en una zona boscosa termina en incendio, etc.

¿Cómo hacemos para saber si una acción es negligente, torpe, imprudente? La

comparamos con un modelo de conducta bien realizada. Es decir, toda conducta tiene un
modelo de realización correcta, que no es el modelo de conducta perfecta, sino un
modelo de conducta razonable, exigible, prudente.

A esas acciones torpes las vamos a señalar con una línea ondulante.

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Al momento de tipificar, la ley señala, para agregar al catálogo de los delitos, dos tipos de
acciones. Las acciones dolosas son aquellas que se realizan buscando el objetivo, las
consecuencias son queridas. En cambio, las acciones que se desarrollan con una conducta
torpe, que no respetan el modelo esperable para realizarla, pueden ser acciones ilícitas
que podrían no tener ninguna consecuencia (conducir imprudentemente), pero sí tienen
consecuencias graves (una persona atropellada). Por más que no hayan sido queridos esos
resultados, pueden ser consideradas culposas. Los delitos son culposos dependiendo de si
la acción imprudente tuvo consecuencias graves o no.

En un caso se tipifica una acción dolosa, en la cual el resultado se encuentra en el ámbito

de discernimiento del agente que comprende el resultado y lo quiere.

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En el segundo se tipifica una acción culposa. El agente comprende lo que hace
imprudentemente (maneja a alta velocidad, por ejemplo) y ello lleva a otro resultado que
no quiso y que estaba fuera del ámbito de su discernimiento (arrolla y mata a una
persona).

Homicidio doloso: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro…”

Homicidio culposo: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años… el que por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor
causare a otro la muerte”.

Es muy importante recordar que las acciones, para ser delitos, deben ser dolosas SALVO
muy pocas que tienen una figura culposa, que el código penal especifica.

ANÁLISIS DE CASOS
Entonces, para determinar si un hecho es un delito se debe analizar cada punto
mencionado precedentemente y habrá dos posibles resultados: “es delito” o “no es
delito”. No puede producirse otra respuesta.

Se debe analizar un hecho concreto. No podemos preguntarnos: ¿es delito el spam? Para
resolverlo debemos conocer el caso concreto en el que se desarrolló la acción, en el que
se envió spam.

Un método sencillo y prolijo de análisis de caso es el siguiente, al que llamaremos A.T.A.C.,

por sus iniciales.

En una máquina ingresaremos el caso. Se recorrerá de izquierda a derecha verificando el

cumplimiento de las condiciones. La primera que dé negativo, se sale por abajo, es decir,
no es delito. Pero si todas dan positivo se saldrá por la derecha, es decir, la respuesta será
que sí es delito.

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Caso 1 – El hombre molesto del subterráneo
-Hechos: un hombre de 32 años de edad ingresa en el subterráneo. Una vez en el vagón
comienza a hacerse el demente, gritando y asustando a muchos de los pasajeros. Lo hace
porque se divierte molestando. Los pasajeros, al llegar a una estación, lo denuncian e
intervienen los guardias de seguridad. ¿Se ha cometido delito?

A (acción):

D (discernimiento): el hombre comprendía perfectamente lo que hacía, a saber, asustar a

los pasajeros del subterráneo.

V (voluntad): el hombre quiso hacerlo, no sufrió ninguna amenaza como para no poder
evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas, cuando alguien grita y realiza ese tipo
de movimientos y gritos, las personas se asustan.

T (tipicidad): buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan incluido
figuras penales), pero no podemos encontrar ninguna descripción que se ajuste a esta
acción.

La respuesta es NO ES DELITO por faltar uno de los elementos esenciales para constituirlo,
a saber, la tipicidad, y no continuamos con el análisis.

Caso 2 – El incendio y el coraje

-Hechos: un hombre al salir de su trabajo camina rumbo a su casa y al doblar una esquina,
donde se reúne un grupo de gente, observa que se está produciendo un incendio en una
casa de dos plantas. Llama a los bomberos, pero es posible que tarden bastante tiempo,

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pues es un día de caos de tránsito. De pronto, en un balcón de la casa, aparece una mujer
que pide auxilio. Entrar en estas condiciones es absurdo, solo lograría morir en el intento.
Pero frente a la casa se encuentra estacionado un automóvil nuevo en cuyo interior se ve
que hay un matafuego (un extintor). Como el automóvil está cerrado, rompe el vidrio, se
apodera del matafuego y corre a auxiliar a la mujer en peligro, a la cual salva de la muerte.

A (acción):

D (discernimiento): el hombre comprende perfectamente que se apodera de un objeto de

valor ajeno y que para hacerlo provoca daños al automóvil.

V (voluntad): el hombre sabía lo que hacía, quiso hacerlo, quiso romper el vidrio del auto,
quiso apoderarse del matafuego, no sufrió ninguna amenaza suficientemente fuerte como
para no poder evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas, cuando alguien golpea fuertemente el

vidrio de un auto, lo rompe; y cuando se apodera de un matafuego, el dueño queda
desapoderado de ese bien que le pertenece.

T (tipicidad): buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan incluido
figuras penales) y encontramos el tipo penal adecuado. El Código Penal asigna una pena al
que “… se apoderare de una cosa ajena ejerciendo fuerza en las cosas o violencia en las
personas…”. Se llama robo.

A (antijuridicidad):

Nos preguntamos, ¿hubo justificación? ¿Realizó la acción para defender un valor mayor
que se encontraba en peligro inminente? Sí, hubo una justificación válida, entonces su
acción NO es antijurídica.

La respuesta es NO ES DELITO, y no continuamos el análisis, ya que resultó negativo un

elemento esencial, la ANTIJURIDICIDAD.

Caso 3 – La empleada disconforme

-Hechos: una mujer de 22 años es despedida de su trabajo. Enojada y entendiendo que se
ha cometido una injusticia, ingresa al sistema informático de la empresa donde trabajaba
valiéndose de una clave que estaba autorizada a usar mientras mantuvo la relación
laboral. Una vez que ingresó al sistema, examina cómo han calificado su situación. ¿Se ha
cometido delito?

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A (acción):

D (discernimiento): la mujer comprendía perfectamente lo que hacía, a saber, ingresar al

sistema valiéndose de una clave que ya no estaba autorizada a usar.

V (voluntad): la mujer quiso hacerlo, no sufrió ninguna amenaza suficientemente fuerte

como para no poder evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas, cuando alguien utiliza una clave,
puede ingresar a un sistema informático.

T (tipicidad):

Buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan incluido figuras penales)
y encontramos el tipo penal descripto como “acceder a un sistema informático de acceso
restringido…”.

A (antijuricidad):

No encontramos ninguna justificación válida, no realizó la acción para proteger un bien

superior de un ataque inminente.

C (culpabilidad):

¿Hubo dolo típico? ¿Quiso el resultado de la acción? ¿Tuvo como objetivo ingresar al
sistema? Sí, sin ninguna duda.

Habiéndose cumplido todos los elementos constitutivos del delito, podemos concluir que
la acción realizada ES DELITO.

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