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DERECHO PENAL I

PARTE GENERAL
Cátedra C: “Dr. González”
~

Segovia Aldana
Thiago Rosselli

BIBLIOGRAFÍA:
Zaffaroni – Tratado y Manual de Derecho Penal, Parte General.
Bacigalupo – Derecho Penal, Parte General y Lineamientos de la Teoría del Delito.
Núñez – Manual de Derecho Penal, Parte General.
Henaín – Módulos de Derecho Penal.
Jakobs – La imputación objetiva en Derecho Penal.
Roxin – Manual de Derecho Penal, Parte General.
D’Alessio – Código Penal Comentado: Parte General.
García Ramírez – La Corte Penal Internacional.
Creus – Derecho Penal, Parte General.
Soler – Derecho Penal Argentino.
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Poder Punitivo y Derecho Penal
(Zaffaroni)

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un derecho penal


operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la
represión y prevención de delitos y en algunas ocasiones consiguen algún
objetivo.

La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo,


contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para que el estado de derecho
subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No hay
certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho
menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Los penalistas darán
dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los penalistas no
saben para que sirve el poder punitivo.

Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o restitutiva y 2)


la coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al
derecho administrativo.

En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o


restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en
el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey, república)
usurpa o confisca el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que
el lesionado es él, y que la victima por más que demuestre que la lesión la sufre
en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo
excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo,
porque la regla es que esta confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa
completamente el estado aún contra su voluntad expresa. El modelo punitivo, no
es un modelo de solución de controversias sino de suspensión de conflictos.

Hay diversos motivos de solución de los conflictos: modelo punitivo, modelo


reparatorio, modelo terapéutico, modelo conciliatorio. El inconveniente del

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modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes en tanto que los
otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente.

Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo
respecto de otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la visión que del
sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recién después
que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.

El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal.


Algunas son exclusivamente penales (política, servicio penitenciario, tribunales
penales, órganos políticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus
funciones son más amplias como: las agencias políticas (legislativas, ejecutivas);
las agencias de reproducción ideológica (universidades, escuelas, etc.); las
cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan
programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de
propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación.

Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que
resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles, y discursos hacia dentro, que
justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que
realmente hacen (fines latentes).

Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de


agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y actúa en él de la
forma que más le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo
que sucede en los restantes compartimentos.

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de


criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización
penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición
bajo amenaza de pena, más claramente, una conducta esta criminalizada
primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa
abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislación. Criminalización
secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del

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poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.
Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo porque se
pararía la sociedad, sino porque también, la capacidad de las agencias de
criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es infinitamente inferior a lo
planificado por la criminalización primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida,
sino que siempre hace lo más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un
poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene más a mano
(derecho penal de autor; peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como
nos ven y nos demandan los demás, es decir, no solo tenemos una apariencia
externa sino que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es
difícil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente
comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de
instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de
descubrir.

El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que


alcanza a los que son vulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de
hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trágicos y 4) pérdida de
cobertura. El resto de la delincuencia prácticamente no se registra.

La pena más grave es la privación de la libertad (prisión o reclusión) que se aplica


incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el
procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para
que no la evada si se llega a imponer una sentencia. La mayoría de los presos, por
ende, no son condenados, sino que están presos “por las dudas”.

En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias


jurídicas, a quienes las agencias ejecutivas (policía) llevan los candidatos cuando
éstas ya comenzaron el proceso de criminalización desde el punto de vista de la
realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema
penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que podrían hacer en la
práctica y hasta cierto punto es contenerlo.

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No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal, sino que
este opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo
sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los
últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede
pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor.

La vulnerabilidad a la victimización no es solo clasista sino también de genero,


étnica, racista y por supuesto prejuiciosa.

Selección policizante: la selección con que se recluta policía es tremendamente


injusta. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema
penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio
estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo, y además pésimos prejuicios.
Se trata de otro estereotipo que produce el deterioro personal; puede decirse que
todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o
de otra manera, las deteriora.

Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema penal


tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de delincuentes. Si se tiene
en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el
ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las
personas de esos sectores débiles.

Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros:
el estado (liberal democrático) de derecho y el estado de policía (totalitario,
autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por igual
ante la ley; en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad
de los que mandan.

La expresión derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho


criminal. Se trata de una mera cuestión de denominación, sin ninguna
consecuencia práctica. Hay que diferenciar nítidamente derecho penal de poder
punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con
la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho

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penal; en tanto la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber
jurídico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber
jurídico, como todo saber, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del
mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por
habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que
se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del
derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la
responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como
concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe proporcionar,
responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una manifestación
concreta y en cierta cantidad. Ésta tercera pregunta la responde la teoría de la
responsabilidad penal.

Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las


leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena.

El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su


universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco
de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitución, tratados
internacionales, etc.).

El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y
reducir el poder punitivo. La función mas obvia de los jueces penales y del
derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica
(penal), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencia
ejecutivas y política y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república
misma. La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial
por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de

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conflictos, sus pérdidas por un estado, será el indicador de su vocación de
proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.

En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y su


concepto histórico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la
diferencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del
saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos
horizontes y objetivos políticos; y 2) la definición de derecho penal actual, como
su momento contemporáneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de
dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de
conocimiento.

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Unidad 1:
Introducción al Derecho Penal

a) El derecho penal como parte del control social.

Sentido de la expresión: derecho penal.


Suele hacerse un empleo dual de la expresión “derecho penal”, con ella se
designa, por un lado, a un conjunto de preceptos normativos y, por otro, al
sistema de comprensión de estos preceptos. En otras palabras: con “derecho
penal” suele designarse indistintamente a la legislación penal y a la ciencia que la
interpreta.

Zaffaroni, en su Tratado de Derecho Penal, intenta dar un concepto general:

1. El Derecho Penal es un conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de


bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e
importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar
nuevas violaciones por parte del autor.

Decimos que la coerción penal es una coerción jurídica particularmente grave.


Esta gravedad no se evidencia en que la pena pueda ser siempre más grave que
una sanción de carácter no penal, sino en que las otras sanciones tienen por fin
inmediato una reparación del perjuicio sufrido, sea por un particular, sea por la
administración pública. En lugar, la pena excede este marco reparador, porque
persigue –directa e inmediatamente- impedir la comisión de nuevas violaciones.

Hablamos de coerción jurídico-penal y no de pena, porque el derecho penal


puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio.

 Sentido estricto: coincide con el de lo materialmente penal para prevenir la


comisión de nuevos delitos. En lo materialmente penal, esto es, en el

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derecho penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de
coerción penal.
 Sentido amplio: coincide con lo formalmente penal, donde el juez dispone
también de las medidas administrativas que le autoriza el Inc. 1° del Art. 34
del Código Penal, porque así lo exige la seguridad jurídica, es decir, a
efectos de rodear de amplias garantías su aplicación, por las consecuencias
que ésta puede tener, tanto para el sujeto como para terceros, pero no son
manifestación de coerción penal ni tienen el carácter de “sanciones”.

Cabe aclarar que actualmente tiende a considerarse que también las “medidas”
integran la coerción penal, surge entonces, entre algunos autores, la preferencia
por la denominación “derecho criminal”, por considerar que la de “derecho penal”
es bastante estrecha, pues pasaría por alto las medidas distintas de la pena. Otros
autores prefieren seguir utilizando la expresión “derecho penal”, porque, aun
considerando que las medidas de seguridad, educación y mejoramiento, tengan
naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestación de la
coerción penal es la pena que, según Zaffaroni, es también la única en sentido
estricto.

2. Conforme a lo aclarado previamente, también cabe entender por derecho


penal al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes.

Entre tanto, en su Manual de Derecho Penal, Zaffaroni sostiene que se encuentra


en contra de del uso ambiguo de la expresión “Derecho Penal” y diferencia muy
bien los dos significados que se le da a la misma:

La ley penal es un acto de poder político, mientras que el saber o ciencia del
Derecho Penal, es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas, quienes
vierten tales discursos en libros de derecho penal.

Entonces, podemos decir que el derecho penal es el discurso del saber jurídico
que, como todo saber o ciencia, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes
del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes
por habilitar la imposición de penas.

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Procede entonces a dar el siguiente concepto general:

El derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de


las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado
constitucional de derecho.

Deslinde del concepto:


1. Rama del saber jurídico: como cualquier otra rama del saber, persigue un
objeto práctico, en este caso, es el de buscar el conocimiento para orientar
las decisiones judiciales.
2. Forma sistemática: En la forma republicana de gobierno las decisiones
deben ser racionales, no se puede condenar a veinte años de prisión a una
persona y condecorar a otra porque hizo lo mismo. Por ello, el objeto del
derecho penal no se limita a ofrecer orientaciones, sino que debe hacerlo
en forma de sistema.
3. Interpretación de las leyes penales: el sistema orientador de decisiones se
construye en base a la interpretación de estas leyes, que se distinguen de
las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de
pena amplio que le permita delimitar su universo. El derecho penal
interpreta estas leyes siempre en el marco de otras leyes que las
condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.).
4. Propone un sistema orientador de decisiones: propone a los jueces
contener y reducir el poder punitivo, el poder punitivo que NO ejercen los
jueces, sino las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le
conceden o que le arrancan a las agencias políticas (legislativas) y que el
poder jurídico (judicial) no logra contener. Sin la contención judicial, el
poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas
y políticas y desaparecería el Estado de derecho y la República misma.

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5. Progreso del Estado de derecho: la función de contención y reducción del
poder punitivo impulsa el progreso del estado de derecho, esta función es
fundamental.

El carácter diferenciador del Derecho penal con relación a otras


ramas del Derecho.
El derecho penal, solo por ser una rama del derecho tiene carácter “cultural,
normativo y valorativo”, estas son las características que posee solo por ser
“derecho”, y no por ser “penal”, por lo que sería redundante mencionarlas. Cabe
aclarar, además, que el derecho penal es un derecho “público”.

Pero ¿qué distingue al Derecho Penal de las demás ramas del derecho? La
respuesta es: la coerción penal. El derecho penal provee a la seguridad jurídica
mediante la coerción penal.

La seguridad jurídica es buscada por todo el orden jurídico, pero el derecho penal
se diferencia de las demás ramas porque lo hace por medio de la coerción penal,
que se manifiesta con la pena.

Ahora, ¿qué caracteriza a la coerción penal? ¿Qué la distingue de otras coerciones


jurídicas? La coerción penal tiene un carácter específicamente preventivo, y no
reparador. No se busca reparar el daño, se busca prevenir futuras conductas
similares.

Inevitablemente, la coerción penal también posee una “función represiva”, porque


priva de bienes jurídicos, pero hoy en día ya no se sostiene que esta “represión”
satisfaga por sí misma un sentimiento de justicia.

Si bien la coerción penal a veces cumple los deseos irracionales de los integrantes
del grupo social, pues satisface sus ansias reivindicativas, el derecho penal, como
parte del orden jurídico, no puede renunciar al objeto educador que siempre ha
cumplido en nuestra tradición cultural. No puede basarse en mecanismos
irracionales, sino que debe procurar hacer conscientes esos mecanismos y
manejar los problemas a nivel racional. Si la retribución sólo se impone por
factores irracionales, la pena misma es una inmoralidad.

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En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el
de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción
penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas,
porque tiene carácter específicamente preventivo y no reparador.

La función del Derecho Penal es el CONTROL SOCIAL.


El Derecho Penal es un medio o mecanismo de control social formal, racional y
altamente organizado. Este mecanismo tiene por finalidad evitar la realización de
conductas que la sociedad considera indeseables. El Derecho penal debería ser el
último recurso al cual debe acceder la sociedad para el control social, pues hay
otros mecanismos informales para el control social: el grupo de amigos, el club, la
familia y sobre todo la escuela y la universidad. En este caso las sanciones son
distintas a las del Derecho Penal, son informales, espontáneas e irracionales,
mientras que la sanción del Derecho Penal es formal y racional (debe cumplir un
procedimiento y ser fundada).

b) Fundamentos del Derecho Penal.

El Ius Puniendi del Estado y su legitimación política: Las Teorías de


las Penas.

La pena:
El tema de las consecuencias jurídicas propias del derecho penal se puede
caracterizar como la teorización en esta rama del derecho de dos puntos de vista:

 Unos consideran al derecho penal como un instrumento al servicio del valor


justicia. Esta concepción guarda relación con la moral.
 Mientras otros entienden que el derecho penal es un instrumento que debe
servir prioritariamente al valor utilidad. Esta concepción se vincula con la
política social.

El enfrentamiento entre estas concepciones dio lugar a la llamada “lucha de


escuelas”, una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal.

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Mientras que la Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a
través de las “teorías” absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como
único criterio el de la utilidad, expresándolo por medio de las “teorías” relativas
modernas de la pena.

La Escuela Clásica concebía los poderes penales del Estado de una manera más
estrecha que la Escuela Positiva. La idea de “defensa social” permitía a esta última
justificar la intervención del Estado con el poder penal, allí donde los clásicos
carecían de posibilidad para hacerlo.

En la actualidad hay un intento de sintetizar estos dos puntos de vista. El Criterio


Utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de la justicia (por
ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional) y sólo en parte en
lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo, mientras admite con
diferente intensidad, según los ordenamientos jurídicos, la agravación de penas
para el reincidente y habitual, no se da cabida, en general, al a sentencia
indeterminada).

Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta por la
naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista. Estas respuestas
han sido formuladas como teorías de la pena, entendiéndose la expresión “teoría”
en sentido amplio, porque en realidad no se trata de teorías, sino de principios o
axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho penal es la de limitar
el poder punitivo.

Por lo tanto, las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?,


sino a la pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de la pena?

Teorías absolutas o retributivas (Kant – Hegel)


Según ellas, la pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida
culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente importa un
abuso de la libertad que es reprochable y, por lo tanto, culpable.

El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las


teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria, para estas

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teorías, será aquella que produzca al autor un mal (disminución de sus derechos)
que compense el mal que él ha causado libremente.

La utilidad de la pena no importa, solo es legítima la pena justa, aunque no sea


útil. Así como una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad

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Kant

El único fundamento de la pena, según este autor, es la retribución a la


culpabilidad del sujeto. La pena es una retribución por el mal uso de la libertad
ejercida por un hombre con capacidad de decidir entre el bien y el mal.

La aplicación de la pena es, para Kant, una necesidad ética, una exigencia de la
justicia, un imperativo categórico, por tanto, los posibles efectos preventivos que
se pretendan atribuir a la pena son artificiales y ajenos a su esencia. La pena no es
concebida como un instrumento para la consecución de otros fines, distintos, que
no sean la justicia o el mantenimiento del derecho.

Así, la dignidad del hombre impide, precisamente, que éste sea utilizado con fines
de utilidad social, como una cosa, ya que el hombre “es un fin en sí mismo” y no
un instrumento en beneficio de la sociedad.

Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto
cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la
igualdad y adopta el sistema talional, en virtud del cual se acepta incluso la pena
de muerte como legítima retribución para el caso que corresponda.

Al respecto, Kant expresa: "Pero ¿cuál es el tipo y el grado de castigo que la


justicia pública adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el
principio de igualdad. Por tanto, cualquier daño inmerecido que ocasionas a otro
en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te injurias a ti mismo; si le
robas, te robas a ti mismo; si le pegas, te pegas a ti mismo; si le matas, te matas
a ti mismo. Solo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la
cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno de un tribunal
(no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden
adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras
consideraciones".

Al respecto Kant señala expresamente que si una persona "ha cometido un


asesinato, tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia.
No existe equivalencia entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto,

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tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable
por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier
ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona que la sufre".

Para remarcar más aún el sentido que la pena de muerte tiene en su sistema
filosófico, Kant señala a continuación su famosísimo ejemplo de la isla, tantas
veces citado en contextos distintos, según el cual, "aun cuando se disolviera la
sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo,
decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una
isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en
la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede
considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia".

Hegel

Hegel utiliza el método dialéctico (tesis-antítesis-síntesis) para concluir que:

 Tesis: el delito es la negación del derecho.


 Antítesis: la pena es la negación del delito.
 Síntesis: por lo tanto, la pena es la afirmación del derecho.

El derecho cumple, entonces, un papel restaurador o retributivo y con la pena se


busca “afirmar la vigencia del derecho”. En otras palabras, mediante la dialéctica
se fundamenta la imposición de una pena a fin de restituir la vigencia de la norma
que fuera violentada.

Hegel se diferencia de Kant al sustituir la “ley del Talión” por la idea de la


equivalencia de delito y pena. Sin embargo, concuerda con Kant al no reconocer
metas preventivas, como la intimidación y la corrección, como fines de la pena. Al
respecto declara: “Si se fundamenta la pena de esa manera, es como cuando se
levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata según su honor y
libertad, sino como a un perro”.

En esta teoría la pena es definida como una reacción, un instrumento que


establece el orden jurídico sin tener fines utilitarios posteriores. Las críticas a esta

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posición se centraron en afirmar que, como para Hegel la pena no tiene ninguna
utilidad social, la pena “no sirve para nada”.

Críticas a las teorías absolutas:

a) Carecen de un fundamento empírico.


b) La supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una
pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma
al mal del delito.
c) Si la pena se aplica en razón de la culpabilidad del autor, toda culpa
debería ser castigada, no existirían la prescriptibilidad ni las penas
“preventivas”.
d) Es una ficción, confunde el derecho con la moral, asimilando el delito al
pecado. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito)
causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), sólo es
susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a
nadie, puesto que el Estado no recibe su poder de Dios, sino del pueblo.
e) Resulta claro que la pena es un acto de justicia, pero no de simple justicia
absoluta, sino de justicia social. (Jellinek)

En favor de las teorías absolutas:

Se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines


preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la
aplicación de penas al que ha cometido un delito. En otras palabras, impide
sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Teorías relativas de la pena


Procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un
determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin
consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos
delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría
preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el
autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría
preventivo-especial o individual de la pena.

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El prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos tendencias, el
prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo
especial, dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas tienen subdivisiones,
prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque que tenga.

Prevención general de la pena


Las teorías de la prevención general son las que sostienen que las penas actúan
sobre los que no han delinquido, para que en un futuro no lo hagan. Se
subdividen en “negativas” (disuasorias, provocan miedo) y “positivas”
(reforzadoras, generan confianza).

Prevención general negativa


Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no
lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue
seleccionado.

Tiene origen científico en Anselm Von Feuerbach, que parte de la idea del ser
humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios
antes de realizar una determinada acción (por ejemplo, delinquir), por ello es
necesario que ese potencial delincuente sepa que como consecuencia de sus
actos obtendrá una insatisfacción (pena) mayor a la insatisfacción de no haber
cometido el hecho delictivo.

Según esta teoría, así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación
comercial, se supone que consultaría un código penal antes de cometer algún
crimen, para saber cuánto le costará.

Críticas:

 No intimida: la criminalización ejemplarizante siempre recaería sobre


algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen
cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor
nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para quien
delinque. No tiene efecto disuasivo, sino estimulante de mayor elaboración

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delictiva. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su
torpeza.
 No disuade en los casos graves: respecto de otras formas más graves de
criminalidad, el efecto de disuasión parece ser aún menos sensible pues
tales delitos suelen ser cometidos por personas invulnerables, fanáticos
que no tienen en cuenta la amenaza de la pena o la consideran un
estímulo, delincuentes motivados por beneficios patrimoniales muy altos o
circunstancias patológicas, además de autores que, por diversas razones,
no se detuvieron a “pensar” antes de cometer el crimen.
Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se
pueden verificar son los estados de terror, que suprimen toda libertad y
aplican penas crueles e indiscriminadas.
 Solo vale para algunos ilícitos menores: es verdad que en delitos de menor
gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalización
primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta
excepción no autoriza a generalizar su efecto, extendiéndolo
arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional.
 Consecuencias prácticas degradantes: en la práctica, la ilusión de
prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los
mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales
impongan penas irracionales a unas personas pocos hábiles, que resultan
cargando con todo el mal social.
 Conduce a la pena de muerte: la lógica de esta teoría conduce a la pena de
muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la
disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se
puede amenazar. Por otra parte, el grado de dolor que debe infringirse a
una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del
que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros. La persona
humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otras.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 20


Prevención general positiva
En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de
prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema
social en general (y en el sistema penal en particular).

Se reconoce que el poder punitivo hace “mal” al autor, pero se afirma que este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideológico, porque
impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).

El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la
forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias
del sistema se irían convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario
hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.

Esta teoría se apoya en datos reales (en comparación con la Prevención General
Negativa). Una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la
opinión pública. No ignora (dicha teoría) completamente la realidad social: la pena
no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la
sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio.

Uno de los defensores de esta teoría fue Günter Jakobs, quien definió a la
prevención general positiva como el ejercicio en el reconocimiento de la norma,
que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la norma, ejercicio
de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptación de las consecuencias.

La sociedad SON las normas, una sociedad sin normas no es una sociedad, y
dentro de la sociedad uno puede orientarse de dos maneras:

 Orientación comnitiva: uno se orienta a partir de las normas del entorno


físico. Ej: la ley de la gravedad. Quien no se orienta con las normas del
entorno físico sufre una pena natural, por lo tanto estas normas no
necesitan estabilización, se estabilizan por sí mismas. Ej: quien ignora la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 21


ley de la gravedad y se tira de un edificio sufrirá graves heridas o incluso la
muerte.
 Orientación en base a normas sociales: las normas sociales no se
estabilizan por sí solas, porque varían según la sociedad. En una sociedad
puede estar mal visto un acto que en otra está bien visto. Por ello, las
normas sociales necesitan ser estabilizadas a través de una sanción. ¿Cómo
sabemos que algo está prohibido? Porque tiene una sanción.

Críticas:

 La función de la pena sería sostener una ilusión: Crímenes como los de


cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como
conflicto delictivo, por lo tanto su criminalización no tendría sentido. En la
práctica, se trataría de una ilusión que se mantiene porque la opinión
pública la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y reforzando porque
con ella se sostiene el sistema social (y el poder).
 Produce consenso pero garantiza la impunidad de los corruptos: No es
posible afirmar que la criminalización del más torpe, mostrada como tutela
de los derechos de todos, refuerce los valores jurídicos: es verdad que
provoca consenso (en la medida en que el público la crea; pero no porque
robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en
razón de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza
que pueden seguir haciéndolo, porque el poder seguirá cayendo sobre los
menos dotados (los más torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema
funcione, pero ello no significa de ningún modo que eso que resulta sea lo
“normal”, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve
de algún modo. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente
difusor de ideologías falsas, pero que son útiles al sistema.
 Se debe penar lo conocido y mantener impune lo que no se conoce: Desde
lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la
confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una
persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 22


sistema a la persona, sea el autor o la víctima (el sistema sería el único bien
jurídico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte adecuada
para renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la
gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del
penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del
resto.
 Legitima la realidad para que nada cambie: Las teorías acerca de la
prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que
sucede en la realidad, por lo cual su falla más notoria es ética, porque
legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo
para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignándole valor
supremo.
 La llamada etización del derecho penal: La prevención general positiva a
que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociología o concepción
sistemática de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una
etización del discurso penal.
Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el
poder punitivo refuerce los valores ético-sociales (actual conforme al
derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La función básica es el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la
población.
 El poder punitivo se corrompe y no refuerza ninguna ética: En la práctica,
los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y
las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos.
 La lesividad pierde importancia: En el plano teórico, cabe deducir que para
esta visión etizante la esencia del delito no fincaría tanto en el daño que
sufren los bienes jurídicos como en el debilitamiento de los valores éticos
sociales (la conciencia política de la sociedad) de lo cual lo primero sería
solo un indicio (posible negación al principio de lesividad).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 23


Prevención especial de la pena
La teoría de la prevención especial de la pena, al igual que la teoría de la
prevención general, busca evitar la comisión de nuevos delitos, pero se diferencia
de aquella en la medida que su política incide sobre el delincuente, a efectos de
que no vuelva a delinquir, mediante diversas vías: inocuización, corrección y
reeducación.

Podemos decir entonces que el fin de la pena apunta a la prevención que va


dirigida al autor individual (especial), el fin de la pena es la “prevención especial”.

Dos direcciones doctrinales marcaron la desunión de la prevención especial en


“prevención especial positiva” y “prevención especial negativa”.

Prevención especial positiva (Franz Von Litsz)


Según este autor, la prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando
a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos;
intimidando al autor; mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y
preservándole de la reincidencia mediante su corrección.

Conforme a esto, Liszt propone un tratamiento para “curar” a los diferentes tipos
de delincuentes. Los métodos eran los siguientes:

 Intimidación: para el mero delincuente ocasional, la pena actúa como un


recordatorio y la sanción penal es pequeña.
 Corrección o resocialización: para el autor corregible.
 Inocuización: para el delincuente habitual, de quien no se puede conseguir
que desista ni que mejore. La intimidación y la corrección no sirve con este
tipo de delincuentes, por lo que se busca neutralizarlos o anularlos.

El destinatario, pues, del mensaje “preventivo” de la pena no es el infractor


potencial, la sociedad (prevención general), sino el propio penado. La finalidad u
objetivo primario de este mensaje es evitar la recaída o reincidencia en el delito y
el medio para lograrlo es la ejecución de la pena impuesta. Las sanciones han de
buscar la resocialización, para lo que resulta necesaria la colaboración de
médicos, psicólogos y sociólogos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 24


Normalmente, la función resocializadora de la pena se consigue a través de penas
no privativas de libertad (Ej: pena de multa) o de penas cortas privativas de
libertad. Por ello, en esta teoría se fundamentan la prisión preventiva, la libertad
condicional, la provation, etc.

Críticas:

 No ofrece ningún principio de medida para la pena. Llevaría a la


consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera
resocializado. Es decir, llevaría a una condena de duración indeterminada.
 “El Estado no tiene por función “mejorar” a sus ciudadanos”. El que
hombres adultos deban dejar tratarse y educarse por el Estado constituye
una lesión a su dignidad (Kant y Hegel).

Críticas de Santiago Mir Puig:

Según este autor, a veces que la resocialización:

 No es lícita: puede llevar a penas indeterminadas, o penas que no tengan


que ver con el injusto o la causa.
 No es necesaria: hay personas perfectamente socializadas que cometen
delitos y esta teoría no resuelve el “qué hacer con ellos”. Tal es el caso de
autores imprudentes y de autores ocasionales de delitos de poca gravedad,
o en el caso de autores de delitos graves que no volverían a cometerlos,
pues el hecho fue cometido en una situación de conflicto irrepetible.
¿Cómo se podría justificar desde una perspectiva preventivo-especial, por
ejemplo, la punición de criminales nazis que hoy no son peligrosos y viven
pasando inadvertidos en la sociedad?
 No es posible: Los altos índices de reincidencia indican que en algunos
casos la condena no cumple con el fin de la resocialización. Ejemplo: un
cleptómano no puede resocializarse por medio de una condena penal, ni
los delincuentes por convicción (como los terroristas fundamentalistas)
pueden ser forzados a abandonar sus creencias por estos medios.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 25


Prevención especial negativa.
Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona
criminalizada (al igual que la prevención especial positiva), pero no para mejorarla
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con
la prevención especial positiva; cuando la intimidación y corrección “re” fracasan,
se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles. Se trataría de la
inocuización de los reincidentes.

La pena inocuizadora dirigiría sus consecuencias sobre quienes, habiendo


delinquido, no necesitan de resocialización, como son los casos de los
delincuentes por convicción.

Se afirma que la inocuización es efectiva cuando mediante la pena se anula


totalmente la causa del delito: pena de muerte, en el caso de un asesino
reincidente; la castración en el caso de los violadores; la cadena perpetua, para
los delincuentes terroristas o narcotraficantes, etc.

Lo importante para esta teoría es el cuerpo social, que es el verdadero objeto de


atención, pues las personas son meras células que cuando son defectuosas y no
pueden corregirse deben eliminarse. El delincuente es un animal peligroso que
anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.

Crítica:

Esta teoría no es aplicable en un sistema democrático, pues implica penas


extremas como la amputación de las manos para ladrones reincidentes, pena de
muerte para los asesinos y castración para los violadores.

Teorías de la Unión
Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías
absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de
teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución)
y prevenir (protección) al mismo tiempo.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 26


En otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que
sea a la vez justa y útil.

Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y
en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad
(social), resultan unidos en las “teorías” de la unión.

Sin embargo, el fin represivo y el preventivo pueden no coincidir e inclusive ser


antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente
con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a
la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse
optando por uno de ellos, al que se le otorga preponderancia sobre el otro. Esto
permite configurar dos orientaciones de las teorías de la unión, según se dé:

 Preponderancia a la justicia sobre la utilidad: es decir, se da


preponderancia a la represión por sobre la prevención. Según esta
posición, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre
y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.
 Limitación mutua de la utilidad y la justicia: La utilidad es el fundamento de
la pena y, por lo tanto, solo es legítima la pena que opere preventivamente.
Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente, solo es legítima
mientras no supere el límite de la pena justa. Esto significa que la pena
legítima será siempre la pena necesaria según un criterio de utilidad y que
la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la
prevención supere el límite de la pena justa. Esta orientación es preferible,
pues tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política
social.

Sin embargo, no es posible decidirse por una de estas teorías pues sus
argumentos provienen de campos que no resultan comparables. En cambio,
explica Roxin: “El derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras:
amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y esas tres esferas de actividad
estatal necesitan de justificación cada una por separado".

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 27


Lo ideal, según este autor, es trabajar con la pena teniendo en cuenta los distintos
modos en que opera, el momento en que nos encontramos del “proceso penal” y a
quién va dirigida. Analicemos las tres etapas:

 La amenaza o conminación legal: El Estado debe asegurar a los residentes


de su territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus
necesidades vitales, lo que se logrará con la protección de los bienes
jurídicos y el aseguramiento del cumplimiento de las prestaciones públicas
primarias. Va dirigida al legislador. El fin de la pena es la prevención
general, positiva o negativa, según sea el caso.
 La determinación judicial de la pena: es la etapa de la individualización de
la pena ante un concreto hecho delictivo, dirigido al juez que condena en la
medida de la culpabilidad del autor. Está dirigida al juez. Los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad
(teorías retributivas).
 La ejecución de la pena: la misma solo puede estar justificada “si se tiene
como objetivo la reincorporación del delincuente a la comunidad”. Está
dirigida a los encargados de hacer cumplir la sentencia. Adquieren
preponderancia los fines resocializadores (prevención especial positiva).

C) Relaciones del Derecho Penal con otras ramas jurídicas.

Relaciones con el Derecho Constitucional.


El derecho penal, como parte del orden jurídico, guarda relación con todas las
disciplinas jurídicas, pero antes que con cualquier otra, se vincula con la ciencia
del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y
del Derecho, y especialmente con el Estatuto político del Estado, que es la primera
manifestación legal de la política penal.

Hay una relación concreta entre estas dos ciencias, que deriva de la necesaria
adaptación del derecho penal a los preceptos del derecho constitucional, dado el
principio de supremacía constitucional, establecido en el Art. 31 C.N.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 28


Conforme al mismo, entendemos que los principales puntos de contacto entre
ambos son los siguientes:

1. Art. 67, Inc. 11: faculta al congreso de la Nación dictar el código penal. El
contenido de esta disposición se encuentra controvertido en cuando al
alcance de la potestad legislativa en materia contravencional, que para
algunos la tendría la Nación y la ejercerían las provincias en razón de que
el Congreso Nacional no ha hecho uso de esa facultad; para otros, se
trataría de una materia que se han reservado las provincias conforme al
Art. 104 constitucional. Zaffaroni entiende que la posición correcta es la
primera, pues al tiempo en que fue sancionada la CN, las contravenciones
penales integraban los códigos penales de la legislación comparada.
2. Art. 18: declara “abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormentos y los azotes”. Estas son limitaciones
de política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para promover
la seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.

3. Art. 17: establece que “la confiscación de bienes queda borrada para
siempre del código penal argentino”. Por confiscación de bienes se
entiende a la confiscación general de bienes y no a la medida prevista en el
Art. 23 del código penal.
4. Disposiciones constitucionales referidas a delitos en particular.
 Art. 15: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
del que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice”.
 Art. 22: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición”.
 Art. 29: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 29


sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria”.
 Art. 32: restringe la facultad legislativa del Congreso. “El Congreso
Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
 Art. 103: “La traición contra la nación consistirá únicamente en
tomar armas contra ella, o en unirse a sus enemigos, prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de
este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
 Art. 109: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra
provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de
Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno
Federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
5. Establecimiento del juicio por jurados para las causas criminales. Esta
disposición no se cumple, lo que constituye un curioso y singular caso de
desobediencia a la norma constitucional, que no encuentra solución
doctrinaria satisfactoria. La explicación doctrinaria no puede hallarse, como
pretende Rivarola, en que la parte final del Art. 102 (“…se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución”),
subordina “la realización del jurado a una condición sin término”. Esta
condición sin término quiso cumplirse en algunas oportunidades y fue y
sigue siendo rechazada por consideraciones eminentemente prácticas, pero
cabe aclarar que ello no satisface ningún argumento doctrinario.

Garantías constitucionales del derecho penal material


Al sistema penal, se le imponen ciertos principios que son limitativos, y que
derivan de la previa decisión política que le señala su función. La pretensión de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 30


taxatividad fue fundada en el supuesto jus puniendi o derecho subjetivo de punir,
cuyo titular sería el estado.

No existe, en realidad, aquel derecho subjetivo de punir, sino que existe un poder
de punir por parte del estado, que necesita una contención y una reducción.

Los principios limitativos se agrupan en 3 órdenes:

 Los que constituyen el principio de legalidad o de máximo de legalidad;


 Los que excluyen toda pretensión punitiva sea incompatible o viole los
DDHH; y
 Los que limitan la criminalización, derivándose en forma directa del
principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 31


A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad.
(a) Legalidad formal.
(b) Irretroactividad.
(c) Máxima taxatividad legal e interpretativa.
(d) Respeto histórico al ámbito de lo prohibido.

B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos.


(a) Lesividad.
(b) Humanidad.
(c) Trascendencia mínima.
(d) Prohibición de doble punición.
(e) Buena fe y pro homine.

C. Límites derivados del principio republicano de gobierno.


(a) Principios de acotamiento material:
 Proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización.
 Proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo.
 Limitación máxima de la respuesta contingente.
(b) Principio de superioridad ética del Estado.
(c) Principio de saneamiento genealógico.
(d) Principio de culpabilidad.
 Exclusión de la imputación por mera causación.
 Principio de exigibilidad.

 Principios que derivan de la exigencia de legalidad.

Legalidad formal.
La única ley penal es la ley formal, emitida por los órganos políticos habilitados
por la Constitución. En esto consiste el principio de legalidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 32


El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla
consagrado en el Art. 18 constitucional, en la parte que dice: “Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso…”. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que dice:
“ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 19). Esta formulación del principio de
reserva requiere, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido,
puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de
la prohibición, que de otro modo no existiría.

En esta forma, también en estos textos se consagra el principio de culpabilidad.

El principio de legalidad está consagrado también en pactos internacionales (Art.


9 de la CADH y 9 del PIDCP).

En sentido práctico este principio tiene 4 consecuencias dirigidas al juez y al


legislador. Estas consecuencias, a su vez, pueden tener excepciones (que operan
siempre a favor del imputado).

1. La ley debe ser escrita: la única fuente del derecho penal es la ley penal,
entendida en sentido material (Código Penal) y formal (sancionada por los
medios previstos en la Constitución). Quedan excluidas las disposiciones
administrativas, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como “ley
penal”. La sanción de la materia penal está reservada al Congreso.
2. La ley debe ser previa: el comportamiento considerado como delictivo y la
sanción penal deben estar previstos de antemano en una ley penal. Se
prohíbe la aplicación de leyes posteriores al hecho (ex post facto) salvo que
las mismas sean beneficiosas para el reo.
3. La ley debe ser estricta: estricto apego del juez a la ley penal. El juez no
puede crear tipos penales o “crear derecho” a fin de condenar a un sujeto.
Se prohíbe la analogía in malam partem (en contra del inculpado), pero se
permite la analogía in buona partem (en favor del inculpado).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 33


4. La ley debe ser cierta: tanto el comportamiento prohibido como la pena
deben estar establecidas con la mayor precisión posible, evitándose
ambigüedades, imprevisiones, inseguridades, etc.

Leyes Penales de Facto. Inconstitucionalidad: Sería inconstitucional cualquier


pretendida ley penal material emanada de la administración o del poder ejecutivo,
ya que esa materia queda excluida de los llamados decretos de necesidad y
urgencia. Por otra parte, toda ley que imponga pena sin presuponer delito es
inconstitucional, pues le falta el hecho del proceso.

Las leyes de facto sancionadas por gobiernos que usurparon el poder


constitucional, son una forma particular de violación a la legalidad formal. Se las
denomino erróneamente leyes-decretos, y desde el golpe de estado de 1966 sus
autores las llamaron leyes y fueron enumeradas en orden correlativo con las
sancionadas constitucionalmente.

El Art. 36 constitucional, incorporado por la reforma de 1994, hace una


penalización constitucional de los golpes de estado y sus autores. Considera a la
usurpación del poder como delito continuo y a quienes participaron de estos
como coautores, agregando la imprescriptibilidad de las acciones civiles y
penales.

Leyes Penales en Blanco: Son aquellas leyes que reconocen y especifican, cual es
la acción prohibida determinada por otra ley, cuando esta se limita a establecer
una conminación.

Se afirma que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que
la completa, como resultado de la “teoría de las normas de Binding”, quien
afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definición de la conducta
prohibida por la norma, sino que por el contrario es un blanco cuyo contenido lo
dará la norma.

La ley penal en blanco constituye una delegación legislativa constitucionalmente


prohibida y por lo que el legislador penal está incurriendo en el abandono de la
cláusula de última ratio, propia del estado de derecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 34


Se dan inconvenientes interpretativos y constitucionales de las leyes penales en
blanco:

 Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su


sanción;
 Cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a otro
ámbito jurídico que admite la analogía, lo que la hace inconstitucional; y
 Cuando hay sucesivas leyes complementarias, y en general cuando dejan
de considerar prohibida una acción.

Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las
leyes en blanco impropias, aquellas que reenvían a otra norma emanada de la
misma fuente. Este reenvío puede ser interno, cuando es a otra disposición de la
misma ley, o externo, cuando es a otra ley de igual jerarquía que la penal. Ej. Ley
de estupefacientes y ley de tenencia.

Principio de Máxima Taxatividad Legal e Interpretativa.


Conforme al principio de máxima taxatividad, la criminalización primaria debe ser
formalizada en una ley en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible,
para evitar malentendidos al momento de su interpretación.

Los jueces deben exigir siempre la máxima precisión legal, pero cuando los
legisladores establecen una escala penal muy amplia, o cuando remiten a
conceptos vagos de dudosa precisión, el juez tiene dos opciones:

 Declarar la inconstitucionalidad de la ley.


 Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto
en la forma más restrictiva de poder punitivo posible.

Para elegir entre uno u otro camino, el juez se basa en el postulado de prudencia,
según el cual una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista
ninguna interpretación que la haga compatible con la CN. Pero en materia penal
este postulado tiene valor relativo, porque los casos de violación de la legalidad
estricta son producto de la irresponsabilidad legislativa y, siendo esta un vicio, las
agencias jurídicas deben exigir su corrección.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 35


El principio de máxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibición absoluta
de la analogía “in malam partem”, aquella que integra la ley extendiendo la
punibilidad.

La analogía queda absolutamente vedada en materia penal, porque la norma tiene


un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra.

Principio de Irretroactividad de la ley Penal como Principio derivado de la


legalidad.
Este principio tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe
interpretarse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su
vigencia. La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho,
que es el momento de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la
conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.

Como consecuencia del principio de legalidad quedan eliminadas las llamadas


leyes ex post facto. La garantía de legalidad (Art. 18 CN) tiene por objeto que
nadie pueda ser penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito
o no era punible, y de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una
pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisión.

El Principio de Irretroactividad de la ley penal reconoce una excepción, que es el


efecto retroactivo de la ley penal más benigna.

El código penal y la convención americana de DDHH establecen expresamente la


excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea
que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la
misma, por lo que se aplicara siempre la más benigna.

La ley penal más benigna no solo es la que establece pena menor, pues puede
tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, o
puede provenir también de otras circunstancias como el menor tiempo de
prescripción, una distinta clase de pena, la provation, la libertad condicional, etc.
Los efectos de la ley más benigna operan de pleno derecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 36


El “principio de irretroactividad” siempre tuvo carácter constitucional, en cambio,
la “excepción de retroactividad de la ley penal más benigna” solo había tenido
carácter constitucional en vigencia de la CN de 1949. El gobierno de facto de país,
considero que solo tenía carácter legal, por lo que se estableció que podría ser
derogada por la misma ley, lo que tendría lugar en el caso de leyes temporarias y
excepcionales, que rigen para un periodo determinado, y que fundaban la
derogación del principio en razones de prevención general.

Los límites temporales que se toman en cuenta en el Art. 2 del Código Penal para
determinar cuál es la ley más benigna y los constitucionales para prohibir la
retroactividad más gravosa, son los de la comisión del hecho y de la extinción de
la condena.

Retroactividad, ultractividad y ley intermedia


Irretroactividad: según este principio la ley que rige el acto es la que se
encontraba vigente al tiempo de su realización, es decir la ley del momento en
que se cometió el hecho.

Ultractividad de la ley más benigna: significa que una ley tiene vigencia después
de su derogación tácita o expresa siempre que sea en beneficio del imputado.

Ley intermedia: Es la que, entrando en vigencia después de realizado el hecho,


resulta derogada antes de que recaiga sentencia en el proceso, consagrando
mayores beneficios en la situación jurídica del imputado, tanto con referencia a
aquélla como a ésta. Razones de equidad justifican la consideración de la ley
intermedia y su eventual aplicación como la más benigna, ya que el imputado no
puede ser perjudicado por la demora del proceso.

Puede suceder que entre la época de comisión del delito y la de la sentencia se


hayan sucedido tres o más leyes, es decir, una ley en el momento de comisión del
delito, otra en el intermedio y otra en la sentencia. El Código penal en el art. 2
resuelve claramente este problema estableciendo que si la ley vigente al tiempo
de comisión del delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 37


Respeto histórico al ámbito de lo prohibido
Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En
ciertos casos, el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una
conducta (Ej: el duelo), así como en otros casos, el avance tecnológico puede
conferir a un tipo penal un ámbito de prohibición inusitado respecto del
imaginado por la agencia política que criminalizó la conducta (Ej: hoy no se puede
criminalizar a todos aquellos que afectan la propiedad intelectual al fotocopiar
libros, como en el pasado sí se hubiera pensado).

Por ello, el juez y el intérprete deben mantener el ámbito de lo prohibido dentro


de lo abarcado originariamente.

 Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos.

Principio de Lesividad.
En el Art. 19 de la CN se establece límites materiales al poder punitivo del estado
en general, estableciendo que las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Así, el
estado no puede establecer una moral, y en lugar de ello, debe garantizar un
ámbito de libertad moral. Además, las penas no pueden recaer sobre acciones que
son ejercicio de esa libertad.

Según el principio de lesividad, ningún derecho puede legitimar una intervención


punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la
afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.
No puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un
derecho afectado, dado que con ello no solo esta lesionando el derecho del
penado sino también el del resto de los habitantes.

En derecho penal, no se debe identificar el concepto de bien jurídico tutelado con


el de bien jurídico lesionado o afectado. Todo delito presupone la lesión a un bien
jurídico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 38


Principio de Proporcionalidad Mínima de la pena.
Según el principio de proporcionalidad mínima de la pena, es imposible demostrar
la racionalidad de la pena, y por ello, las agencias jurídicas deben constatar que el
costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de
proporcionalidad con el grado de lesión que ha provocado.

Así, no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención
selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo.
Simplemente se afirma que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades,
para impedir el paso de las de mayor importancia. Esto obliga a jerarquizar las
lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de
penas asociadas a cada conflicto criminalizado, por lo que no se podría tolerar,
por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a
la vida.

Principio de Intrascendencia o Trascendencia mínima.


En el estado de policía, se extiende la responsabilidad a todos los que rodean al
delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad delictiva. En
cambio, en el estado de derecho la pena debe ser personal y no trascender de la
persona del delincuente.

Sin embargo, de hecho en la práctica esa trascendencia del poder punitivo a


terceros es inevitable, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto
estigmatizante, la perdida de nivel de ingresos, etc. son todos efectos que
trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del
condenado, sino del mero imputado.

Principio de Humanidad.
El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de
prescripción de la crueldad, reforzado en el Art. 18 de la CN con la prohibición de
la pena de azotes y de toda forma de tormento, y consagrado expresamente a
través del Art. 75 Inc. 22, con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 39


En función del principio de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en
sus consecuencias, como las que crean un impedimento que corresponde a la vida
del sujeto, como por ejemplo, muerte, castración, mutilación, etc.

Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener


hasta la muere de la persona, puesto que importa asignarle una “marca jurídica”
que la convierte en una persona de inferior dignidad ante la sociedad.

Principio de prohibición de la doble punición.


Ninguna persona puede ser sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho,
según el principio “non bis in ídem”. Este principio no entra en juego cuando la
administración impone penas, que no tienen carácter reparador ni restitutivo y
que no son consideradas penas (Ej. multas).

Principio de buena fe y pro homine.


En razón de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos
internacionales deben emplearse en el derecho interno. Los principios de buena fe
y pro homine son principios interpretativos.

No se puede interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo


dispuesto en otro, sino que deben ser interpretados de forma conjunta.
Asimismo, la CN establece que las disposiciones de tratados con jerarquía
constitucional deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en
ella reconocidos, así como no pueden entenderse como limitativos de derechos
consagrados en la CN.

La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, conforme


al Art. 31 de la Convención de Viena, y por otra parte, el principio pro homine es
propio del derecho internacional de los derechos humanos, e impone que en la
duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se
trate.

El principio de buena fe y su concreta aplicación, pro homine, impide que el


discurso penal invoque las disposiciones de la CN y los Tratados para violar los
límites del derecho penal de garantías.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 40


 Límites derivados del principio republicano de gobierno.

Lamentablemente, no se ha profundizado en principios que limiten materialmente


al legislador penal, predominan netamente los límites formales, lo que prueba que
no hay un derecho penal subjetivo o jus puniendi del que sea titular el estado,
sino una potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre al
totalitarismo con cualquier pretexto. Ej: El Art. 29 CN prohíbe la cesión del poder
al ejecutivo cuando se hace en un único acto legislativo, pero no si se hace de a
poco y de manera sucesiva, como suele hacerse.

Por lo menos hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas
debieran oponer a las políticas:

 Principio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo: Si


bien la intervención del poder punitivo nunca resuelve ningún conflicto,
sino que, en algunos casos seleccionados se limita a suspenderlos, hay
supuestos en que su intervención no sólo es inadecuada sino burda. Ej: si
se quisiera suspender el problema del alcoholismo con una nueva ley seca,
o prohibir la venta de aceites y fiambres para evitar la arteriosclerosis o la
venta de banderas y escudos para evitar riñas.
 Grosera inidoneidad de la criminalización: pese a existir un modelo efectivo
de solución del conflicto se pretende introducir un modelo punitivo. El
inútil reemplazo de un modelo eficaz de solución por otro que por
definición no lo es, tiende solo a reforzar el verticalismo corporativo de la
sociedad. Ej: no se puede criminalizar el no pago de las deudas de telefonía
argumentando que si todos hicieran lo mismo la empresa quebraría.
 Limitación máxima de la respuesta contingente: es casi inevitable
reconocer que la legislación penal se mueve con dos velocidades: una viene
desde el siglo 19, con un número más o menos limitado de tipos penales,
relativamente respetado durante la mayor parte del siglo 20, pero desde
los años ‘80 pasó a funcionar con un asegunda velocidad, impulsada en
buena medida por políticos empeñados en hacer clientela y por grupos
corporativos interesados en hacer honorarios. Esta segunda velocidad lleva
a una producción inaudita de leyes penales y es tarea de las agencias

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 41


jurídicas analizar el contenido material de estas leyes improvisadas y
producidas por intereses pocas veces confesables. Ante ellas debe
extremarse la aplicación de los principios limitadores del poder punitivo.
Ej: la primera ley penal argentina contingente y manifiesta fue la ley anti
anarquista de 1910 llamada “ley de defensa social”, y desde entonces
hubieron muchas más.

Principio de superioridad ética del Estado


El estado de policía no tiene ética, solo racionalizaciones de su fuerza y entra en
constante conflicto con el “Estado” real o histórico, que va perdiendo legitimidad,
hasta que el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el
monopolio de algunas formas de criminalidad; el estado pierde toda legitimidad y
carece de autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos
adecuados al derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la
guerra civil.

Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y deteriore su


superioridad ética, lo que depara el camino hacia la guerra civil. Cuando la ley
autoriza formas de ejercicio del poder punitivo realmente inquisitorias y al
margen de toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad
con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Las negociaciones
con delincuentes para que delaten a sus cómplices o coautores, los testigos
secretos, etc. Son innovaciones que rebajan el nivel ético del estado al de los
delincuentes.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos
esenciales:

A. Alcances de su contenido;
B. Jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.

Alcances de su contenido.
Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina
la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 42


los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las
condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse
válidamente como sinónimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se


encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación
antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad
de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para
elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el
premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento
presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato
normativo o desviarse de él.

Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos,


en especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su
existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el
sentido expuesto.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1. Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al
autor un reproche por lo que hizo.
2. Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no
guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido
(proporcionalidad de la pena).

Analicemos brevemente ambas situaciones:

1) Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como


presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los
siguientes condiciones:
 Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de
comprender la criminalidad de su conducta.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 43


 Gozar de un cierto ámbito de autodeterminación, sin el cual
tampoco se podría reprochar al autor por su acción.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad


como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal:

a. Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la


posibilidad de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello
los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que
genera su acción (no sabe lo que hace), serán un impedimento para la
imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible).

En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede


responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados
lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente
de su parte. (No hay pena sin culpa).

b. La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la


materialidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de
comprender la relevancia jurídico penal del hecho y la pena prevista para el
mismo.

Para ello, será necesario -por una parte- que exista una ley que en forma clara y
precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su
autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar
retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.

De todas formas, aun cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad
podrá faltar por alguna de estas razones:

En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad


psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal
capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de
responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 44


ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el
desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición
invencibles.

c. También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la


comisión del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.
Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física irresistible,
involuntabilidad, etc.).
d. Finalmente, habrán circunstancias en el que, aun cuando se den todas las
condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de
comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción)
igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de
un cierto ámbito que le haya permitido autodeterminarse libremente
(estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de


culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a
aplicar), es necesario realizar una importante advertencia. El principio de
culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la
punición en todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los
presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la
misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas
siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia -la pena- al autor del hecho. Sin
embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de los distintos
presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en su
momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad
de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal
de su conducta. Ambas situaciones impiden considerar delictivo el
comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele
pena alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de
capacidad de acción en el autor y que no las produce el error de prohibición
invencible.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 45


En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la
culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto
se comprenderá mejor cuando se estudien las categorías individuales de la teoría
del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2) Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también


tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una
relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de
la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva.

Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda


dimensión: en la comparación de pena en relación a la magnitud de sanción
prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto
tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la
mayor ilicitud que implica la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la
propiedad. En verdad, esta última exigencia del principio de proporcionalidad ya
no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del
principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de
gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente conductas
que tienen -respecto a otras- un menor contenido de ilicitud.

Jerarquía de la normativa que recepta el principio de culpabilidad.


En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad.
La doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la
dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la
dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para
decidir cauces de acción en función de decisiones valorativas.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente


consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso.”

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 46


DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta
conveniente tratarlo en forma específica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y


define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser
normativa infra-constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor
jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición
surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de ser en lo hecho por el
sujeto y no en su personalidad o forma de ser.

Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto -como el nuestro-
y un derecho penal de autor -consecuencia del positivismo criminológico- en
virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una
somera lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para
advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se
consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base
de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista
tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de acto) y no con la
peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de
raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de
que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología
que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal
de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del
injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino
con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto
peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las
medidas de seguridad. En este esquema -que afortunadamente no es el seguido
por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida está vinculada a la
mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 47


pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las
probabilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente


a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone -en algunos
casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., lo establece como
uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena; pero esta
consideración de la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí
lo sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la
situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable
existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos
basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razón.

Derecho penal y derecho procesal penal


La vinculación entre el derecho penal y el derecho procesal penal es íntima,
puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto
se habla de derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sería el
procesal). Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de que
el derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es
una rama del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal civil, penal,
comercial, administrativo, laboral, etc.

Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que nuestro


sistema constitucional es función del congreso de la nación dictar el Código Penal
(Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 CN la legislación
procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, pero como poder NO
delegado. En principio, pues, el Código penal no podría contener disposiciones
procesales porque tratándose de un poder no delegado al congreso nacional por
la provincias, serían inconstitucionales. No obstante el Código penal legisla en
matera de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26,
42 inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según Zaffaroni para deslindar ambos
campos y eliminar este problema bastaría con tener en cuenta estas
características:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 48


1. El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal
penal pone en funcionamiento la acción penal cuando solo media una
apariencia del delito.
2. Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede
la absolución, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la
acción por un delito no hay proceso.
3. La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.

Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos “derechos” resulta claro que
las disposiciones de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es problemática son
disposiciones procesales, ninguna disposición constitucional dice que las
provincias se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir,
que la retención de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en
que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones a
pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no
son inconstitucionales.

El derecho penal y el derecho administrativo


El ámbito sancionatorio de la administración tiene un estrecho vínculo con el
ámbito del derecho penal, esta se divide en:

 Derecho disciplinario: sanciones para empleados públicos, miembros de


órganos estatales o paraestatales. El ámbito disciplinario del derecho
administrativo se diferencia del derecho penal por la sanción. La sanción
disciplinaria es reparatoria mientras que la pena es preventiva. La
aplicación de ambas sanciones no va en contra del principio “non bis in
ídem”. Las sanciones administrativas graves, sin embargo, deben estar bajo
el control judicial.
 Derecho administrativo sancionador: permite la clausura, coacción directa,
multas reparadoras a la administración, etc.
 Faltas o contravenciones: se tratan de prevenciones pre-delictuales.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 49


Derecho Contravencional: Discusión sobre la naturaleza jurídica de la
materia contravencional. (Copy-paste Henaín)

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y
que son objeto de controversias:

a. Su naturaleza, administrativa o penal y;


b. Su fuente de producción.

Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del


derecho contravencional afirmando que entre el delito y la contravención no
existe una diferencia en la naturaleza sino sólo, en la magnitud del injusto.
Conforme a ello, entre el delito y la contravención habría sólo una diferencia
cuantitativa y no cualitativa. La opinión contraria fue mantenida por Ricardo
Núñez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y Carmignani sostenía la
diferenciación en su sustancia, entre el delito y la contravención. Consideraba
Núñez correcta la diferenciación de Carmignani entre los objetos de tutela de la
ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a
diferencia de las contravenciones que sólo afectan a la prosperidad. Precisando
que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre que
sus ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque
exacto sólo se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los
intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El
resguardo penal de esa actividad -concluía Núñez- señala el campo propio del
Derecho contravencional.

“El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al


no cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad
social o el bienestar colectivo.”

La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho


contravencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios
que rigen en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho contravencional.
Conforme a ello no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 50


gravosa o incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la
integración analógica ni por vía de los principios generales del derecho (art. 18 -
principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N. -principio de reserva-.); la
contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por
vía de la costumbre; la ley que contemple la conducta contravencional debe ser
estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sanción; regirá la
aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la
injerencia estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas
“acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendría
plena vigencia el principio de culpabilidad (no se podría sostener la
responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al
menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el
principio del “non bis in ídem” (es decir no podría haber más de una sanción por
el mismo hecho; por lo tanto si ya se aplicó a su autor una sanción
contravencional no podría ser además pasible de pena, o viceversa),
intrascendencia de la pena (la sanción contravencional sólo puede recaer sobre el
infractor sin que pueda trascender su persona, etc.

Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional
tendrían plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más
importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso
contravencional; derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa
en juicio, derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, etc.

El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del
derecho contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes
entienden que corresponde al Congreso de la Nación dictar un código
contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las
provincias; por el contrario, están quienes reconocen esta facultad a las
legislaturas provinciales y concejos municipales.

Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código


penal tiene un capítulo sobre faltas o contravenciones, como lo preveían algunos
proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 51


d) El Derecho Penal Internacional (García Ramírez)
Según Cheriff Bassiouni, esta rama del derecho es producto de la convergencia de
los aspectos internacionales del Derecho penal, por una parte, y los aspectos
penales del Derecho internacional, por la otra.

La primera vertiente, que abarca los aspectos internacionales del Derecho penal,
supone un desarrollo creciente de ciertos espacios del Derecho punitivo, que
trasciende fronteras nacionales y proyecta sus pretensiones más allá de éstas. Se
trata de llevar a buen término la lucha contra la impunidad y asegurarse de que
no haya lugar en la tierra que pueda servir de abrigo a los delincuentes. En
consecuencia, vienen al caso los medios de colaboración persecutoria entre los
Estados, que se integran sobre todo con reglas y tareas de carácter procesal:
colaboración investigadora, extradición, transferencia de procesos, etcétera.

La segunda vertiente, relativa a los aspectos penales del Derecho internacional,


tiene a éste como eje y fuente de un nuevo orden perceptivo. Es así que las
normas del Derecho de gentes contemplan directamente las conductas de los
individuos, -ya no de los estados, o solamente las de éstos- y establecen
prohibiciones o prevenciones tipificadoras, asociadas a la disposición e
imposición de sanciones. Las nuevas disposiciones prevén conductas punibles y
estatuyen penas o medidas, crean jurisdicciones y desarrollan procedimientos.

En un sentido estricto, también se ha dicho que el Derecho penal internacional es:

“El conjunto de normas jurídicas internacionales que establecen el carácter


punible de una conducta en forma inmediata, o si se prefiere, originaria”.
(Hans Joachim Leu).

Esto significa que son las propias normas internacionales las que describen las
conductas punibles y fijan las penas consecuentes, que no provienen de la
legislación nacional ni se subordinan a las jurisdicciones estatales.

La construcción de estas normas se haría a partir de las fuentes del Derecho


internacional público, que son:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 52


 Las convenciones internacionales: sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
 La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
 Los principios generales del derecho: reconocidos por todas las naciones
civilizadas.
 Las decisiones judiciales y las doctrinas: de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.

Es fácil advertir que la construcción del Derecho penal internacional suscita


problemas de diverso género.

Por un lado, problemas eminentemente políticos. El derecho penal internacional


toca muy de cerca el tema de la soberanía de los Estados, y muchos de éstos
presentan cierta reticencia a la hora de avanzar en el derecho penal internacional,
por temor a perder la soberanía o control sobre su territorio.

Por otro lado, problemas fundamentalmente jurídicos. Existe una frecuente


discrepancia entre los desarrollos característicos del derecho penal, elaborado con
gran rigor político y dogmático, y los desenvolvimientos del derecho internacional
público que en este campo son mucho más “sueltos y flexibles”.

Antecedentes de la Corte Penal Internacional


Antecedentes mediatos: las guerras mundiales.
Con frecuencia se indica que la hora inicial del Derecho Penal Internacional quedó
recogida en el Tratado de Versalles, particularmente a través de la fallida
exigencia de juicio penal en sede internacional contra el ex káiser Guillermo II de
Hohenzollern.

Esta exigencia solo llevó a frustraciones judiciales, pues el ex káiser, que debía
ser juzgado por un tribunal de cinco magistrados designados por Francia, Gran
Bretaña, Estados Unidos, Italia y Japón, se refugió en Holanda, y este país negó la
extradición solicitada. La negativa se fundó en que el delito imputado al ex káiser

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 53


no figuraba en la relación de crímenes determinantes de extradición por parte de
Holanda, conforme a los tratados suscritos por éste país con las naciones aliadas,
y en el carácter político que entrañaba la persecución penal del ex monarca.

El intento por juzgar a otros perseguidos en los tribunales de los vencedores


también falló, pues, como declaró Alemania: “ningún oficial alemán querría
intervenir en la detención de un alemán para librarlo a la justicia de la Entente”.

Finalmente, Alemania misma asumió el enjuiciamiento de los inculpados en


Leipzig, 1921. Esto, sin embargo, no dio buenos resultados y fue juzgado hasta
por el mismo Glueck como una “tragicomedia”.

En 1920, a raíz del atentado terrorista contra el Rey de Yugoslavia, surgió el


deseo de crear una corte internacional. De este impulso resultaron dos proyectos
de convenio que nunca alcanzaron el número necesario de ratificaciones para
adquirir vigencia. Uno de estos convenios tenía como objeto la lucha internacional
contra el terrorismo; el otro, perseguía la creación de un tribunal internacional
para juzgar estos crímenes.

Poco a poco iba abriéndose camino a la idea de responsabilidad penal individual,


ya no se culpaba a los Estados por las conductas de los ciudadanos, sino a las
personas por sus propias conductas. Esto fue lo que pidieron los gobiernos
exiliados en 1942, en la declaración de St. James Palace.

Así se abre paso al conocido fallo del Tribunal de Núremberg, de 1946 contra
diecinueve criminales de guerra, varios de ellos condenados a pena de muerte.
Aquí se asienta el siguiente principio: “Los crímenes contra el derecho
internacional son cometidos por los hombres, no por entidades abstractas, y sólo
mediante el castigo de los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse
cumplir las disposiciones del Derecho Internacional”. Basándose en este tribunal,
el Tribunal de Tokio también emitió sentencia contra veintiocho inculpados.

Sin embargo, hubieron críticas, pues en estos juicios no se respetó el principio de


legalidad. Delitos, penas y tribunales, todos establecidos ex post facto y ad hoc.
Esto alentó la creación de un verdadero derecho penal internacional.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 54


Sin embargo, aún en los años ’80 no existía un estatuto para la creación de un
tribunal internacional, por más que algunos tratados mencionaran que el
juzgamiento se haría “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el
acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su
jurisdicción”. (Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio).

Antecedentes inmediatos: los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda


El panorama prevaleciente a inicios de los ’80 era desolador y se veía cada vez
más necesaria la creación de una genuina justicia internacional que enfrentase los
crímenes de esta naturaleza, desatendidos o encubiertos por las autoridades
nacionales.

Yugoslavia estaba destrozada por contiendas incontenibles que hicieron estallar


en pedazos la república, y Ruanda era escenario de la matanza inmisericorde de
centenares de millares de seres humanos aniquilados en unos cuantos meses.

Esto determinó la creación de tribunales que ofrecen las siguientes características:

1. Tienen primacía sobre los tribunales nacionales.


2. Son regionales o especiales en atención al territorio, la categoría de las
personas y el tiempo de comisión de los delitos, así como al
funcionamiento de los propios órganos.
3. Han sido creados por decisión vertical, externa, no por el consenso en el
que participen los Estados cuya jurisdicción natural se verá afectada por la
tarea jurisdiccional internacional.

La decisión creadora provino del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La Corte Penal Internacional


La convención de Roma
Tras una larga marcha se arribó al establecimiento de la Corte Penal Internacional,
regida por el Estatuto que aprobó la Conferencia de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, 1998.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 55


La convención estatuye:

 Los órganos o autoridades que lo componen (parte orgánica);


 Las normas de derecho penal material que recogen, en la forma que se
creyó adecuada, lo que regularmente serían las partes general
(especificaciones genéricas sobre la responsabilidad penal, en sentido
amplio) y especial (tipos penales) de un código penal (parte sustantiva);
 Previene el procedimiento a seguir desde la investigación de los hechos
probablemente delictuosos hasta la emisión de una sentencia,
condenatoria o absolutoria, y el régimen de impugnaciones (parte
procesal);
 Establece las reglas pertinentes para la ejecución de las penas, lo cual
incluye los sistemas de revisión y abreviación o reducción de sanciones
(parte ejecutiva).

Los principales temas que ocuparon la atención de la asamblea de Roma fueron la


independencia de la Corte, la interacción de esta con las jurisdicciones
internacionales y el catálogo de crímenes sujetos a la competencia material de la
Corte.

Características de la nueva jurisdicción internacional


Se dice que la Corte representa “una extensión de la jurisdicción penal nacional”,
o bien, “de la potestad jurisdiccional penal nacional”, creada por un tratado que se
convierte en parte del derecho nacional. NO se afecta la soberanía nacional ni se
pasa por encima de un sistema nacional que verdaderamente cumple con sus
obligaciones internacionales.

Sus elementos característicos son:

1. Se crea una corte, un tribunal, y con ello se admite la garantía jurisdiccional


para la solución de controversias en este campo y la realización de los altos
fines que pretende la comunidad internacional.
2. Esa jurisdicción será permanente.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 56


3. La corte será independiente en el ejercicio de su jurisdicción, como ha de
serlo cualquier tribunal –nacional o internacional- que verdaderamente
represente la garantía de legalidad y seguridad jurídica.
4. El tribunal ejercerá su competencia punitiva sobre personas físicas, no
sobre Estados o personas colectivas.
5. El órgano jurisdiccional estará vinculado a la Organización de las Naciones
Unidas, aunque no dependa de los órganos de esta, y figurará en el
conjunto de elementos establecidos por la comunidad jurídica internacional
para la tutela de los más altos intereses colectivos.
6. Será competente para conocer los “delitos más graves”, no se abocará al
conocimiento de delitos leves o menos graves.
7. Se requiere que esos graves delitos revistan trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto, y constituyan temas de
importancia universal.
8. La jurisdicción internacional no releva a la jurisdicción nacional, ni se
anticipa a ésta, sino que la complementa o sustituye cuando es ineficaz.

Vinculación de los Estados


¿Cuál es la vinculación de los Estados a la potestad de la corte y al sistema penal
internacional que ésta encarna?

Es evidente que están vinculados los Estados partes en la convención, que han
pactado libre y soberanamente y que aceptan la competencia de la Corte Penal
Internacional respecto a los crímenes sujetos a la competencia material de ésta.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 57


¿En qué casos interviene la Corte?

Puede intervenir:

 Por instancia de un Estado;


 Por instancia del Consejo de Seguridad;
 O por inicio oficioso por parte del propio fiscal.

Derecho aplicable
En primer término, la Corte debe atenerse a las disposiciones del Estatuto.

En segundo término, la Corte debe aplicar los tratados, principios y normas del
derecho internacional, “incluidos los principios establecidos del derecho
internacional de los conflictos armados”.

Finalmente, son aplicables también los principios generales del derecho derivados
“del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que estos principios no sean incompatibles
con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios
internacionalmente reconocidos”.

Principios generales del Derecho Penal Internacional receptados en la


Convención de Roma
Nullum crimen sine lege
Solo habrá responsabilidad penal por una conducta “que constituya, en el
momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”. La
definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por
analogía.

Nulla poena sine lege


“Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto”. Solo la convención puede establecer las
penas aplicables, sin embargo, en el caso de la multa hay dos fuentes por
considerar: la Convención y las Reglas de Procedimiento y Prueba.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 58


Irretroactividad ratione personae
No hay responsabilidad penal por conductas anteriores a la fecha de vigencia de
la Convención. Si se reforma la norma penal debe aplicarse la más favorable al
reo, cualquiera sea la fase de persecución en que se encuentre: investigación,
juicio o condena.

Responsabilidad penal individual


Sólo el individuo, la persona física, es penalmente responsable y podrá ser
sancionado por crímenes previstos en el Estatuto.

Exclusión de los menores de 18 años de edad


Alude a la falta de capacidad de culpabilidad para los menores de 18 años. No se
subordina a la consideración de la capacidad de entender y de querer, que es
precisamente individual y no universal.

Improcedencia del cargo oficial


Esto se refiere a la cuestión procesal de la inmunidad y el enjuiciamiento especial
de ciertos funcionarios. Las inmunidades nacionales carecen de eficacia en el
plano penal internacional.

Imprescriptibilidad
Se enuncia en términos absolutos la ineficacia de esta causa regular de extinción
de la pretensión penal y de la potestad ejecutiva, lo cual implica la conveniencia
de ajustar las leyes nacionales a la norma internacional para evitar cuestiones a
propósito del régimen de subsidiariedad y complementariedad.

Elemento de intencionalidad
La disposición genérica resuelve que habrá responsabilidad y procederá, en su
caso, la sanción del inculpado “únicamente si éste actúa con intención y
conocimiento de los elementos materiales del crimen”. La intención se analiza en
dos vertientes: la conducta y la consecuencia. Actúa intencionalmente en relación
a una conducta quien se propone a incurrir en ella; y en relación a una
consecuencia quien se propone a causarla o es consciente de que se producirá en
el curso normal de los acontecimientos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 59


Excluyentes de incriminación
Inimputabilidad
Que la convención vincula a enfermedad o deficiencia mental o a estado de
intoxicación.

Defensa propia o de un tercero, cuando se actúa “razonablemente”


Existe un supuesto específico para crímenes de guerra: defensa de un bien que
fuese esencial para la supervivencia del agente o de un tercero o de un bien que
fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente o ilícito
de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los
bienes protegidos.

Estado de necesidad o no exigibilidad


Existe cuando hay coacción por amenaza de muerte o lesiones graves, si el agente
actúa “necesaria y razonablemente”.

Error de hecho y error de derecho


Acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la
competencia de la Corte. Son excluyentes solo si hacen desaparecer el elemento
de intencionalidad requerido por el crimen. Ej: cuando existen órdenes superiores
y el agente no sabe que la orden es ilícita porque esta no lo es de manera
manifiesta.

El cumplimiento de una orden tiene eficacia excluyente cuando se cumplen tres


elementos:

 Que el infractor estuviese obligado por la ley a obedecer la orden del


gobierno o del superior.
 Que no supiera que la orden era ilícita.
 Que la orden no fuera manifiestamente ilícita.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 60


Unidad 2:
Teoría de la ley penal

a) Fuentes del Derecho Penal.

Fuentes de producción y de conocimiento.


Como se usa la expresión derecho penal para designar tanto al saber penal como
a la legislación, esto provoca confusiones cuando se habla de las fuentes. Por lo
tanto, hay que concentrarse en las siguientes categorías:

1. Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los órganos


capaces de producir legislación penal (Congreso Nacional, legislaturas
provinciales).
2. Fuentes de conocimiento de la legislación penal: significa los elementos
legislativos que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar (leyes
nacionales, provinciales, etc.)
3. Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico penal: son la
legislación como cualquier otro dato o información que el saber jurídico
penal debe interpretar y explicar (legislación, datos históricos,
jurisprudencia, información fáctica, etc.)
4. Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico penal: se obtiene la
información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados, monografías, etc.)

 Fuentes de producción y conocimiento de la legislación penal.

Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que
dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en el anterior al hecho del proceso”. Esta disposición consagra el llamado
principio de legalidad penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 61


El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir que
una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra
tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal.

El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de


reserva que establece el Art. 19 CN in fine “Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la


legislación penal argentina es la ley. Puesto que la única fuente de la legislación
penal argentina es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la jurisprudencia ni
la costumbre. Resulta claro que la única fuente de producción del derecho penal
argentino son los órganos legislativos del estado.

La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de conocimiento
de la legislación penal.

Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la
que emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas
provinciales) o bien un concepto amplio o material (en éste sentido ley es toda
disposición normativa de carácter general, que emana de un parlamento, del
poder ejecutivo, de los municipios).

 Fuentes de conocimiento del saber jurídico penal.

El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para
poder explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor como
cualquier saber.

No puede negarse la importancia de los datos históricos, de la información


jurisprudencial, de los actos políticos y económicos, de todo lo que pueda aclarar
el efecto real de la norma en la práctica del sistema penal, de cuanto pueda
contribuir al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc.

El saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal porque


nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 62


horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de
su saber que provienen de ámbito que no solo están fuera de esos límites, sino
incluso insospechadamente alejados del mismo.

 Fuentes de información de la ciencia del derecho penal (o saber jurídico


penal).

Las fuentes de información de la ciencia del derecho penal es la bibliografía. La


bibliografía del derecho penal se compone de obras generales, monografías y
artículos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en:
tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografías (obras para
estudiantes), estructuras, síntesis o principios (que resumen en forma altamente
técnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden
abarcar todo lo expuesto).

La ley como fuente del Derecho Penal


Suele hablarse de fuentes “inmediatas” y de fuentes “mediatas” del derecho penal.

Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por sí misma, en


tanto que la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del
derecho penal y la ética social es una fuente mediata en cuanto que, por remisión
de la ley, puede ésta, adquirir fuerza obligante normativa, que originariamente no
posee.

En nuestro sistema penal vigente, la única fuente del derecho penal (o la única
fuente inmediata, si se acepta esa clasificación) es la ley en sentido material.

Otras fuentes.

La costumbre
La costumbre no es “fuente del derecho penal”, o bien, puede admitirse que tiene
sólo carácter de fuente “mediata”, en caso de aceptarse esta clasificación. Esta
posición asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho, en función
de lo dispuesto por el Art. 17 del Código Civil, al que no hay motivo alguno para
negarle vigencia respecto del Derecho Penal, sino que por el contrario, cobra

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 63


primordial importancia en éste, por la necesaria limitación que sufre la costumbre
en nuestro campo en virtud del principio de legalidad constitucional del Art. 18.

De allí que la disposición del Art. 17 del Código Civil sea perfectamente aplicable
a la legislación penal: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

La jurisprudencia
Tampoco la jurisprudencia es “fuente” del derecho penal en sentido estricto,
aunque se trate de jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia plenaria no puede ser
fuente del derecho, porque se dirigiría a particulares, sin que nadie le exija llenar
los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad requerida.

Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carácter de una ley


interpretativa implica una lesión al principio de división de los poderes del Estado,
puesto que el Poder Legislativo no puede delegar sus funciones en el Poder
Judicial.

Principios generales del derecho.


Se trata de principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta la
legislación en su sentido general, y como tales, deben presidir toda interpretación
legal.

No obstante, una cosa es tener en cuenta estos principios para interpretar la ley, y
otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de legalidad llevando
como estandarte estos principios.

En el primer sentido, tienen plena vigencia para el derecho penal, pues sería
absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo con los
“principios generales del derecho”. En el segundo sentido, estos principios no
pueden esgrimirse como argumentos para arrasar el principio de legalidad,
puesto que éste es, precisamente, una clara derivación de los mismos principios
generales de nuestro derecho penal, impuesto por la seguridad jurídica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 64


La doctrina
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley,
pero no puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y
puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales,
viniendo a ser un eficaz instrumento de la política criminal.

Interpretación de la ley penal


Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser
alcanzado por el método jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley,
que se expresa en palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en análisis,
interpretación y comprensión de textos legales.

El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción


(sentencias) de modo racional y previsible. Para eso no baste el puro análisis
gramatical de las leyes, que solo proporciona datos aislados, aunque es correcto
que se comience por eso, y también recogiendo datos históricos y genealógicos
(de dónde proviene la norma), pero luego debe formularse una construcción
explicativa.

El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo afirmar a algunos clásicos que
ella no debía ser interpretada. Ello en parte se explica a partir de que el libre
arbitrio judicial y la aplicación de analogía eran, hasta el siglo XVIII, expresiones
del ejercicio de la soberanía sin límites.

La propia naturaleza de la ley torna ineludible su interpretación, en efecto su


formulación general y abstracta sólo puede ser concretada en un caso particular a
través de un análisis singular de una persona (Juez u operadores jurídicos). Es
necesario que una persona ejercite representaciones intelectuales, las que deben
derivarse de la propia ley pero sin embargo, cabe la aclaración, como fenómeno
psicológico, no son la misma ley.

Negar la necesidad de interpretar la ley es como negarle aplicación o como creer


que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto de la persona que la
aplica no es psíquico sino mecánico (el Juez como “boca de ley”).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 65


La interpretación es una operación lógica-jurídica (cognoscitiva), consistente en
verificar el sentido que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con todo el
ordenamiento jurídico concebido como unidad y especialmente ante normas
supra-constitucionales (Constitución Nacional y Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la C.N), con relación a una
hipótesis determinada.

En efecto, la interpretación en derecho penal se encuentra vinculada a decisiones


valorativas contenidas en la Constitución Nacional y normas supranacionales,
razón por la cual el sentido de los preceptos penales (delitos) siempre se debe
establecer, en la medida que el tenor literal lo permita, en clave constitucional.

Para finalizar el punto resulta conveniente resaltar, desde ahora, que la


interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades,
otorgando para ello preferencia a un posible significado frente a otros. Ésta
resulta una ardua tarea que de ningún modo debe quedar librada a la
arbitrariedad o al simple decisionismo del intérprete, por ello, la dogmática
jurídico penal ha formulado múltiples clases y métodos de interpretación.

Métodos

Método dogmático o dogmática jurídica (Rudolf Von Ihering)


Se trata de descomponer el texto legal en elementos simples (dogmas, porque el
intérprete no debe tocarlos, de allí su nombre), con los que luego se procede a
construir una teoría interpretativa que debe responder a tres reglas básicas:

a. Completividad lógica. O sea, no ser interiormente contradictoria. No


cumple esta regla, por ejemplo, una teoría que considera una misma
circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios
(precisar en qué casos exime y en cuales atenía), porque equivale a decir
que algo es y no es al mismo tiempo.
b. Compatibilidad legal. No puede postular decisiones contrarias a la ley. La
ley que se debe tener en cuenta, ante todo, es la Constitución y el derecho
internacional de los Derechos Humanos; si hay contradicción entre leyes, se
debe privilegiar la ley constitucional e internacional.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 66


c. Armonía jurídica (Ley de la estética jurídica). Debe ser simétrica, no
artificiosa ni amanerada. No es un requisito absoluto como los anteriores,
pero su observancia es altamente conveniente. Una teoría es mejor cuando
es transparente, cuando el razonamiento es más natural, etc.

Pero el método dogmático requiere una decisión previa, pre-metódica, anterior a


la selección de la vía de acceso al conocimiento. Se necesita conocer a dónde se
quiere llegar y con qué objetivo.

Si bien el saber jurídico pretende orientar las decisiones de la jurisdicción


(sentencias) de modo racional y previsible, siempre lo hará para que esas
decisiones tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el
fenómeno jurídico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno, y por
ende, actos políticos.

Es una obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias jurídicas un sistema de
decisiones, quiere algo más que la simple no contradicción de las decisiones. Esas
decisiones no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto resultado
de poder (político), que en nuestro caso la misma ley señala que es “el
fortalecimiento del estado constitucional de derecho”.

La utilidad del método dogmático (o jurídico) y del sistema que con él se


construye, para el reforzamiento del estado de derecho, dependerá del objetivo
político que lo oriente.

Interpretación gramatical o literal

Atiende al significado de las palabras para establecer el sentido de la norma. Es


un método necesario, pero no suele ser suficiente, por ello usualmente se
combina con otros métodos de interpretación, ello en una primera aproximación,
debido a que la ley no debe interpretarse formalmente, es decir considerando solo
su aspecto exterior. Sin embargo, por imperativo del principio de legalidad, la
interpretación literal opera como límite de los otros métodos que la
complementan, que no pueden desbordar el tenor gramatical de los términos
legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo destacan que la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 67


norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad
de la palabra.

Interpretación sistemática
Busca el sentido de la ley a partir de su ubicación (es importante para determinar
el bien jurídico protegido que por lo general se expresa en el título o capítulo
donde está legislado) y la relación con otros preceptos legales, teniendo en cuenta
la necesaria coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico (deber ser),
aunque en ocasiones el legislador se muestra contradictorio, los términos legales
no pueden interpretarse de modo aislado sino en forma conjunta y armoniosa con
el resto de las normas en juego.

Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva; la
primera por cuanto, frecuentemente, se puede extraer el contenido significativo
de un concepto a partir del contexto y la correctiva en tanto al conglobar las
normas se define su verdadero alcance.

Interpretación teleológica
Este método de interpretación atiende a la finalidad perseguida por la norma (idea
griega de “telos” que significa finalidad). Objeto o núcleo de la ley penal (razón de
ser de la misma), lo constituye “un fin”, este fin es la tutela de un bien jurídico
(elemento teleológico).

Este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la


punibilidad, entonces, a la hora de realizar una interpretación teleológica
orientada en el bien jurídico, conviene aplicar un correctivo de razonabilidad a
través del principio de lesividad de los comportamientos (art.19 de la C.N.),
recortando responsabilidad penal en los casos de injerencias mínimas respecto al
bien jurídico protegido, por ejemplo en los delitos de hurto, lesiones o
detenciones ilegales, cuando éstos sean materialmente insignificantes (los
llamados “delitos de bagatela” que Welzel solucionaba con su teoría de la
adecuación social).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 68


Interpretación histórica
Atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuvieron su
origen. Propone para establecer la voluntad del legislador tener en cuenta tanto el
contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa.
Debiendo para ello tenerse especialmente en consideración el material legislativo
(proyectos de leyes, actas parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de
motivos). De todas formas, este método histórico de interpretación ha recibido
críticas en la medida que como es sabido, en la creación de las leyes intervienen
una pluralidad de personas, entonces cabría preguntarse: ¿cuál será la opinión
orientativa o que llevó a que se sancionara la misma? (¿la de los redactores del
proyecto?, ¿la de los miembros de las distintas Cámaras? y en su caso, ¿cuáles?
¿La de los Diputados? ¿La de los Senadores?).

Analogía e interpretación analógica


Las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto
sino una suma de incriminaciones cerradas, incomunicadas. La zona entre una y
otra incriminación es zona de libertad (art.19 de la C.N.), las acciones que en ellas
recaigan son acciones penalmente irrelevantes.

El problema de las “lagunas de la legislación” no es tal para el derecho penal que


es al decir de Soler un sistema discontinuo de ilicitudes, a diferencia del derecho
civil que es un sistema continuo en la medida que el Juez de esa rama jurídica
está obligado a dar respuesta en todos los casos y por ello puede y debe valerse
de la analogía, también de los principios generales del derecho, etc.

Analogía, según Roxin, es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en
la ley por la vía del argumento de la semejanza entre supuestos.

La prohibición de aplicar la ley analógicamente es una consecuencia del principio


de legalidad que impide la sanción más allá de los términos estrictamente
previstos por la ley. Presenta la difícil tarea de determinar cuándo se está
interpretando fielmente la ley que está permitida, de la analogía creadora de
derecho que está prohibida.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 69


Lo que está constitucionalmente prohibido en el ámbito penal es el acto de
servirse de una norma para castigar un hecho que cae en la zona de libertad,
tarea que realiza el juez (analogía judicial), cosa distinta es la analogía prevista
por el legislador que no viola norma constitucional alguna, así, por ejemplo, el
art.140 del Código Penal tipifica la conducta de aquél que reduzca a una persona
a servidumbre o a otra condición análoga.

Al respecto, Justo Laje Anaya analiza gráfica y elocuentemente el siguiente caso:


“si la ley a previsto que el secuestro extorsivo consiste en privar de la libertad a
una persona para sacar rescate, y en la realidad ocurre que se ha sustraído un
cadáver para hacerse pagar su devolución, es evidente que este último hecho es
distinto, porque el cadáver no es una persona”. Esto fue lo que ocurrió en el país,
cuando se hallaba vigente en Buenos Aires, el Código de Tejedor, que
ciertamente, no había previsto la sustracción de un cadáver para sacar rescate.

Por ello, fueron necesarias dos cosas: la primera, absolver a los acusados por falta
de ley previa, y la segunda, sancionar una ley que previera expresamente ese
hecho. No obstante, el art. 171 del Código, puede a su vez crear problemas con
respecto a la analogía, porque la figura exige que el cadáver sea sustraído para
hacerse pagar su devolución. ¿Qué ocurrirá si el cadáver es simplemente sustraído
y nada se exige? Resulta evidente que para este hecho, no se podrá aplicar el
art.171, sin hacer analogía. ¿Será que la sustracción de un cadáver conduce al
hurto? Podría entenderse que ello es posible, porque se trata de una cosa, y
entonces la sustracción conduciría al hurto. Pero, ¿a quién pertenece en propiedad
un cadáver? ¿Quién es el dueño? ¿No es cierto que el hurto exige que la cosa sea
ajena, que por ello tenga dueño y reconozca entonces, la propiedad en otro? Todo
esto, ¿ocurre con los cadáveres?

Del caso expuesto cabe colegir, a la luz del principio de legalidad y la prohibición
de analogía, que por más que pueda encuadrarse el supuesto en el sentido o en el
espíritu de una formulación legal determinada, ésta subsunción no puede violar
nunca el sentido literal posible de los términos gramaticales redactados en la ley.
Con otro giro, todo lo que excede este sentido literal posible es analogía e
infringe el principio de legalidad en la medida que sea contra reo.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 70


De lo inmediatamente anterior se sigue y existe consenso doctrinario al respecto
en cuanto a que, la analogía prohibida por la ley (una vez más, consecuencia del
principio de legalidad), es aquella que resulta perjudicial para el acusado. En éste
sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan por violatorio del principio de
legalidad la llamada analogía “in malam partem”, dado que integra la ley
extendiendo la punibilidad, en cambio aceptan la aplicación de la llamada
analogía “in bonam partem”, toda vez que restringe más allá de la letra de la ley
pero siempre que la misma no sea arbitraria, destacando éstos autores, que ésta
última versión (in bonam partem) suele admitírsela en las causas de justificación y
que el código penal uruguayo las consagra expresamente en materia de
atenuantes, alegando como motivo la doctrina de ese país que “la realidad no
puede ser agotada”.

b) Características de las leyes penales.


El derecho penal es una parte del saber jurídico general y, por ende, participa de
todos los caracteres del derecho, por mucho que la circunstancia de tener por
función la contención de un poder, no puede menos que dotarlo de algunas
particularidades.

El derecho penal es:


a. Derecho público.
b. Represivo.
c. Continuo y fragmentador.
d. Normativo.

Las leyes penales manifiestas son:


a. Sancionarias.
b. Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo.

El poder punitivo:
- Muestra una constante vocación de continuidad o totalidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 71


 El derecho penal es:

Parte del derecho público. Es una rama del derecho público y, puede ser
considerado también un apéndice del derecho constitucional, ya que halla en éste
sus primeros y más importantes fundamentos.

Represivo de la pulsión del estado de policía. El derecho penal debe operar como
dique para represar el poder punitivo del estado. El carácter represivo contiene las
pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado.

Continuo y fragmentador. No todo acto antijurídico es delito y no todo acto


antijurídico determina sanciones. La ley penal manifiesta recorta algunas
conductas y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que,
por regular relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta como un
sistema continuo (sin lagunas).

En principio, el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmentario; lo


es el ejercicio del poder punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas,
porque habiendo una tensión permanente entre éste y el derecho penal, y
tendiendo estructuralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse como
poder continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado y la
potencia jurídica reductora tiende a acentuar este carácter.

El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder punitivo


habilitado por las leyes penales manifiestas debe mantenerse discontinuo y
fragmentario, sabiendo que para ello el derecho penal (poder jurídico) debe
contener su estructural tendencia a la continuidad, pues sin esa contrapulsión el
poder punitivo dejaría de ser fragmentario para convertirse en continuo o total (se
desembocaría en el estado totalitario).

Normativo. Pero no por estar constituido por normas ni por ocuparse solo del
deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque es un saber que
tiene por objeto el estudio de normas (porque se ocupa de normas). Así como la
biología se ocupa de los seres vivos y la botánica de las plantas, el derecho se
ocupa de normas.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 72


 Las leyes penales manifiestas son:

Sancionarias. Establece las consecuencias de realizar algún acto delictivo. El


derecho penal no crea la ilicitud sino que, aplica penas a conductas ya ilícitas,
establecidas por otras ramas del derecho. Si por arte de magia derogáramos el
código penal, igualmente esas acciones seguirían siendo antijurídicas, pues las
demás ramas del derecho las han declarado ilícitas.

Habilita el poder contenido de modo fragmentario y discontinuo. El derecho penal


debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda la tendencia a
la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el
presupuesto de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos
casos y, de esa manera, obtener la fragmentación del ejercicio del poder punitivo
y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales.

 El poder punitivo:

Muestra una constante vocación de continuidad o totalidad. Por ello es necesario


que el derecho penal lo contenga y lo fragmente, para no arribar así al estado
totalitario.

Ley y norma penal


Derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho subjetivo
de penar correspondiente al Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta
manera, al derecho penal objetivo, es decir, al constituido por las manifestaciones
concretas de aquél, contenidas en las leyes penales.

El derecho penal objetivo sería la manifestación concreta del derecho penal


subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, contenido en las leyes penales. El
derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder sancionador que hace el
Estado dentro del marco que le fija la Constitución del Estado, es decir, conforme
con los principios legitimantes del derecho penal.

 Derecho penal objetivo: Conjunto de normas legales que asocian, vinculan


al delito como hecho, y la pena como la lógica consecuencia. El derecho

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 73


penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza,
limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la función de
garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del
derecho penal.
 Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los
delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado
"Ius puniendi". Facultad porque solo el estado por medios de sus órganos
legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es
garantía indispensable en los estados de derecho la determinación de la
figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención
estatal de tipo represivo.

La norma penal
Concepción tradicional. Las leyes penales, según se ha entendido
tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto y la sanción. El precepto
prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el
incumplimiento del mismo.

Ley penal y norma, en principio, no se identifican. El comportamiento delictivo no


contraviene la ley penal, sino la norma, es decir, la orden que el legislador dirige
al súbdito de derecho.

“La pena puede dictarse sólo porque la acción descrita en la ley y la cometida por
el ladrón se superponen conceptualmente. El delincuente no contraviene la ley
penal, según la cual se lo sanciona; por lo contrario, para que se lo pueda
sancionar, el delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de acuerdo,
con la primera parte de esa ley”.

Mientras la norma que prohíbe el hurto dice: “No debes apoderarte de cosas
muebles ajenas”, la ley penal reza, por ejemplo, “El que se apodere de una cosa
mueble ajena será sancionado de tal forma”.

Esta teoría concibe la norma jurídica como un imperativo o como una orden. La
orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente
independiente de la amenaza de la sanción. La sanción, por lo tanto, no es un

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 74


elemento de la norma. Las normas prohíben o mandan acciones. Esta función la
cumplen las normas con total independencia de la amenaza y consiste en motivar
a los destinatarios de ellas.

El objeto de la norma solo puede ser una acción humana.

Concepción orientada a las teorías de la unión. En una postura más cercana a las
teorías de la unión, la función del derecho es garantizar una convivencia
exteriormente ordenada; las normas del derecho, por lo tanto, son “normas
objetivas de valoración”, juicios sobre determinados sucesos y estados desde el
punto de vista del derecho.

El objeto de estas valoraciones jurídicas puede ser tanto el comportamiento de un


capaz de acción como de un incapaz de acción, tanto personas capaces de
culpabilidad, como incapaces de culpabilidad, sucesos y estados del mundo
circundante que no provienen de seres vivos, aunque naturalmente relacionados
siempre con la vida en común, etc.

Ley penal
Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la
imputación y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que en
el artículo 2° del Código Penal la expresión ley no se puede concebir en el sentido
de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas
disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido
jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la
sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema
jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal,
así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que
permite la aplicación efectiva de la sanción.

Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contienen dos partes: el precepto y
la sanción. El precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se
prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal
señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede
seleccionar y criminalizar personas.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 75


Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción.
Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la
aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se
reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este
caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por
la reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.

c) Ámbito de validez espacial de la ley penal. (Copy-paste Henaín)


¿En base a qué criterios se determina el ámbito material de vigencia de la ley
penal de los distintos estados? Al ser diferente la legislación penal de los diversos
países, surge el interrogante respecto a la ley que habrá de aplicarse al caso.

En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el


ámbito espacial de validez de la ley penal:

 Principio de territorialidad;
 Principio real o de defensa;
 Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o
pasiva);
 Principio de la universalidad.

A ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como “principio del


derecho penal por representación”. No todos ellos son seguidos por los distintos
estados, por lo tanto se hará una pequeña referencia a su contenido para luego
analizar cuál de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento
jurídico.

A. Principio de la territorialidad.

Conforme a este principio la ley penal de un estado será aplicable a todos


aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un
principio al que no puede renunciar ningún estado si pretende mantener la
soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación existen
importantes problemas sobre los alcances del mismo.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 76


En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al
ámbito geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme
a este principio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos
en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio
terrestre, aéreo o marítimo.

Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades
de interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se
entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se
produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva
(que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito
(que corresponde a otro estado diferente). A esta situación se la denomina
“delitos a distancia”.

Ejemplo: Una persona, en el territorio de un país, agrega una sustancia venenosa


en la comida que se va a servir en el avión a uno de los pasajeros. Éste muere
intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquél en el que se puso el
veneno. ¿Dónde se cometió el delito: en el país en el que se desplegó la acción
criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?

Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley
aplicable al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser
aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el
caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la
acción delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de
comisión al territorio en que se produjo el resultado típico. Esta situación puede
generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de
“conflicto positivo de leyes” y “conflicto negativo de leyes”.

 Conflicto positivo de leyes. Existe un conflicto positivo de leyes cuando


más de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito. Esta
situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se
cometió en su territorio.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 77


Ejemplo: Si por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-
el estado en cuyo territorio se envenenó la comida considera que lugar de
comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que
se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del
resultado, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países
pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de
leyes”.

En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados


fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de “comisión del delito”,
este conflicto positivo no tiene una solución legal. En los hechos, será el estado
que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero
esto no es una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar
tensiones entre los países implicados en el conflicto positivo de leyes.

La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye
antes de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a
cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de
los estados que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar
al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su
extradición su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerará la
entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su
vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de ex-tradición sólo con uno de
ellos y con el otro no. La situación más problemática se dará si justamente no lo
tiene con aquél en cuyo territorio -conforme al criterio que tenga el estado
requerido-se habría “cometido” el delito.

 Conflicto negativo de leyes. El conflicto negativo de leyes se dará en una


situación que sea exactamente inversa a la precedentemente planteada.

Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el estado en cuyo territorio se llevó a


cabo el envenenamiento considera lugar de comisión a aquél en donde se produjo
el resultado muerte, mientras que el estado en que ocurrió la el deceso de la
víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se desplegó

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 78


la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos estados
pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el
delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la
impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal.

Para evitar esta situación, se ha creado un sub principio (llamado así porque sirve
para solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad)
denominado de “ubicuidad”.

El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deberá entender como lugar de


comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva como donde se
produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de
comisión por vía de la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción.

El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que
presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos
delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones
diferentes mientras ese proceso se desarrolla.

Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados


hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado está penado el
transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entenderá
cometido en cada uno de ellos.

Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes


evitando la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo
vimos, sólo puede tener solución por vía de celebración de tratados entre los
estados.

B. Principio Real o de Defensa

Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél estado en cuyo


territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el
resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se
encuentran.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 79


Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad
en base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya
cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes
jurídicos públicos que pertenecen al propio estado.

Ejemplos: La falsificación de moneda, aunque la acción de falsificar y los billetes


falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan afectando a la
economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas
razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de
menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al
gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en
territorio de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado
por tales acciones.

C. Principio de la nacionalidad o personalidad

Este principio también sostiene la aplicación de la ley de un estado para delitos


cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del
autor o bien de la víctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el
principio de la nacionalidad o personalidad activa, en base al cual se propugna la
aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito, del
principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la
nacionalidad de la víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es
nacional el sujeto pasivo del delito.

Ejemplos:

a. Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España


de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometió dentro de su
territorio, se basaría en el principio de la nacionalidad activa;
b. Igualmente, si la víctima es un ciudadano sueco, y lo matan en Argentina,
Suecia pretendería aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad
pasiva.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 80


El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del
estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre (principio de la
nacionalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente
del país en el que se halle (nacionalidad pasiva).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 81


D. Principio de la universalidad o de Justicia Universal

Conforme a este principio cualquier estado en el que no se cometió el delito


puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo
decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la
comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar
bienes supranacionales.

Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de armas;


tráfico internacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecución de estos delitos están contempladas en tratados


internacionales en los que se establecen los alcances del principio.

E. El principio subsidiario del Derecho Penal por Representación

Este principio, como lo advierte Bacigalupo, tiene un carácter subsidiario y se


aplica cuando el estado requerido no concede, por la razón que sea, la extradición
del delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado
requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por
representación, pero aplicándole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí
no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un bien jurídico público
protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.

El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la


solidaridad que debe existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de
determinar qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que
se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede
avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que
corresponde hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien
pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido será aquél a quien se
solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega al
estado que pidió la extradición.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 82


La situación en nuestra legislación positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el
real o de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con
otros países.

Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la


ley argentina. Sí lo fue -subsidiariamente- el del derecho penal por
representación.

El código penal argentino comienza diciendo:

“Este código se aplicará:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de


la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo.”

En el inciso 1 del transcripto art.1 del código penal argentino, aparecen consa-
grados dos principios:

 el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los


delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos
efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que,
tanto si la acción se llevó a cabo en territorio argentino, como si el
resultado típico se produjo en nuestro territorio se aplicará la ley penal
argentina.;
 el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos efectos...” Esta es la
segunda significación que tiene la expresión efectos en la mencionada ley,
refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se encuentra en
el estado.

Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de


defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imagen del

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 83


estado nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a
esos delitos cometidos fuera de su territorio, estaría basada en la afectación de un
bien público nacional.

 El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales


celebrados por nuestro país.

El principio del derecho penal por representación, fue receptado,


subsidiariamente a los demás principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de
cooperación internacional en materia penal). En dicho artículo se establece que, si
el requerido para la extradición es un ciudadano argentino éste podrá optar por
ser juzgado por los tribunales de nuestro país. Si el ciudadano argentino realiza la
opción, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a extraditar
al nacional, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en el país
según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste
conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y remita todos los
antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa transcripta, en el caso en que nuestro


país deniegue la extradición por haber optado el ciudadano argentino a ser
juzgado por los tribunales argentinos, se aplicará la ley penal argentina a un
delito que no es de carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, y
respecto al cual sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio, sino
que se lo juzgará por representación del estado que tenía derecho a aplicar su ley,
el cual al no poder hacerlo por haberse denegado la extradición, acepta que lo
juzgue y aplique su ley el estado argentino.

d) Ámbito de validez temporal de la ley penal. (Copy-paste Henaín)


Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las
disposiciones legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los


tratados internacionales con jerarquía constitucional suscriptos por nuestro país
(la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 84


Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad,
una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación
retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante.

Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la


ley del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en
que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen
como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria
con aquellas, definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal
aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que
siempre debe aplicarse la ley penal más benigna (Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 9; Código Penal, art. 2).

Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro


derecho positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en
razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención
Americana de Derechos Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de
su vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía
cuando sólo estaba contemplada en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley
común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual jerarquía.

Del juego armónico de ambas disposiciones -irretroactividad de la ley penal más


gravosa o incriminante y aplicación de la ley más benigna- surgen los criterios
que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de
las siguientes situaciones:

1) Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya
sido reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina
en función de las siguientes consideraciones:

“Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al


pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 85


benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará
a la establecida por esa ley. Los efectos de la nueva ley operan de pleno derecho.

A. Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y


es ésta aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad
de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a
su entrada en vigencia)
B. Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del
hecho, es aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de
la ultraactividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aun cuando ya
ha sido derogada por otra ley posterior).
C. Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al
momento en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se
va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a
aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se
cometió el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley
antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres leyes: la
que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la
que rige al momento en que se debe dictar sentencia. En tal caso, si la ley
intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar,
produciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una
parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su
entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultraactiva, ya que se
sigue aplicando a pesar de haber sido derogada.

2) Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en


vigencia una nueva ley penal.

En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente,
cediendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución.

Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la condena


se descriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 86


En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el
límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal más benigna no
está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya
cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún
efecto jurídico de aquella.

Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto


comete un nuevo delito, no corresponderá declararlo reincidente si una ley
posterior había descriminalizado la acción por la que fue condenado
originalmente.

En todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la


nueva ley más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del
interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).

Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde
ahora precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos
una ley se considera más benigna que otra.

En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con
precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de
una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que
establece pena menor o menos grave. También lo es, obviamente, aquella que por
alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia
de prohibición, es decir no la considera delictiva.

No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente
pena.

Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro
Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en
particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones
también inciden de manera determinante en la mayor o menor gravedad de una
ley penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 87


Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar qué ley es la
más favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno
de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Piénsese por ejemplo,
en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal
por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley
pueden darse en múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se
consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de
inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación
(pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional,
supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripción
de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas
disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva
ley penal.

Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede


determinar en abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las
sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de resolver
correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto
y respecto a cada uno de los sujetos (autores, cómplices o instigadores)
intervinientes en el mismo.

Ejemplo: Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al


momento de comisión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley
“B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser
reemplazada por la ley “C”.

El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste


en comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en
cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente
más favorable para cada partícipe.

Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores,
mientras que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más
ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 88


correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de
aquella ley que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y
legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal a un mismo caso.

Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente


a cada sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las
distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería
incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas
leyes, sería inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una
facultad propia del poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que
tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo (“A”, “B”, o “C”), sino otra distinta (que
podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas
de cada una de las leyes.

Por tal razón, luego de definir en base a los criterios expuestos cuáles la ley más
benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse
ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre
así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.

En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión


preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.

El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará


de la pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido
privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de
naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento
penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la
privación de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito
mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el
proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no
puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una
función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la
pena que debe cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 89


establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la
sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de
que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día
de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión; y porcada dos
días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión.

Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de
seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo -desde que
se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la
condena- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el
procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la
que se consideró -en los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para
el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo en legislador al
aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales
diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a
seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal
y luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable
por ser el más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las
disposiciones en algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el
registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus
efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades materia de
prisión preventiva del código derogado si el cómputo que éste establece es más
beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la
nueva ley.

Leyes temporales o transitorias


Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba
contemplada sólo en el código penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley
común la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra
ley posterior de igual jerarquía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes
temporarias y transitorias a las que se les reconocía el efecto de contener una
implícita derogación del art. 2 del C. P.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 90


Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto-abrogación señalando un
tiempo de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las
transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino
que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que
determinaron su sanción. Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en
consideración la mayor desprotección en que se encuentran ciertos bienes a
consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones,
etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar éstos
expuestos a la rapiña por parte de terceros.

Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de
aplicación de la ley penal más benigna, argumentando que, de lo contrario,
carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas,
y teniendo consideración la duración de los procesos penales en los que la
sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años,
después de la fecha en que se cometió el hecho, ello llevaría a que todos los
ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley -temporaria o
transitoria- se terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser
más benigna, se debería aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el
art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se sostiene el carácter
ultraactivo de estas leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no


tiene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en
la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos
tratados a los que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal
jerarquía.

Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que


aplicación de la ley penal más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y
transitorias, con el sólido argumento de que una ley infra-constitucional (ley
común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 91


dispuesto en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite
excepciones legales.

En verdad, el problema es más general y su incidencia se percibe no sólo respecto


a las leyes transitorias o excepcionales sino también a las leyes penales en blanco
e inclusive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio
en la ley extrapenal -al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el
concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la
situación del imputado al mejorar su situación tornándola más benigna. El
interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley más benigna es un
principio sin excepciones o si por el contrario, bajo ciertas circunstancias son
admisibles restricciones a su aplicación.

La cuestión central pasa por una toma de posición respecto a si disposiciones que
limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles
de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario debe
estarse a su literalidad.

Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni


del art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no
surgen limitaciones a la exigencia de aplicación de la ley más benigna. Adviértase
además, que la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a
cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales
deberán tomarse en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de
ellas se produce una mejora en la situación del partícipe de un delito.

Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no


admitir excepciones al principio de aplicación de la ley más benigna, por lo que
las leyes temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante su vigencia
careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra
parte, de seguirse el mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse
retroactivamente cualquier modificación en las leyes extrapenales o en ámbitos a
los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la delimitación

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 92


de la conducta prohibida, si incide favorablemente por descriminalización de la
acción o menor severidad al ser ley más benigna

No obstante, es necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no


siempre será la misma. El análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el
criterio de no admitir excepciones al principio en cuestión puede llevar a
soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos


constituían moneda de curso legal en el país. Se le inicia un proceso por
falsificación de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de
dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el país
reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente


cualquier cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances
de la prohibición o de su pena, debería concluirse que en el caso corresponde la
absolución del imputado en razón de que el mismo -se diría- no falsificó moneda
de curso legal en la República, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el
signo monetario es el peso, mientras que lo aquél falsificó fueron australes.

Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el


transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta
prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue
considerando legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar
monedas de curso legal, sigue siendo delictiva. No hubo una descriminalización
de esta acción.

Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el


fundamento en base al cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más
benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art.
18 de la C.N.).

En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o


más gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 93


al principio de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que
toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de
conocer el carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra
parte, la necesidad de que la ley sea cronológicamente anterior al hecho es la
única forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el juzgamiento
(fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento


requieren para su realización la necesaria aplicación de una ley más benigna:
Quien va a ser juzgado en base a una ley que regía en el momento en que realizó
la acción delictiva, no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas
garantías (culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por más que con
posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte más favorable. Y ello en
razón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la
comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y la pena que le
corresponderá por su comisión. Todo ello demuestra que la exigencia de
aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al del
principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues la adecuada delimitación
de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos
de esta disposición.

Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de


manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo
es, o al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin
considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto
expresa Silva Sánchez que: “...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la
punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen no pueden
responder sino a una consideración:

En el primer caso, a la apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se


trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevención
general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del
ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 94


pretendía evitar. La previamente impuesta es, por tanto, una pena que se revela
innecesaria y, por ello, inadmisible.

En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reducción de la sanción


penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen
anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo
especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. Así las cosas, el
mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurídico considera innecesaria o
excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir sólo podría
justificarse en la mera retribución del hecho pasado.”

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación


retroactiva de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situación
del acusado, el criterio rector que adopta Henaín es el siguiente: si los cambios
que se han producido en la ley extrapenal responden a modificaciones valorativas
jurídicas, ellas deberán aplicarse retroactivamente si favorecen al partícipe de un
hecho. Por el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias fácticas
pero sin que se haya alterado la concepción axiológica sobre el hecho en sí, no
corresponderá su aplicación a supuestos ocurridos con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del
instituto y con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy
claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor,
si se atiende exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de
la ley más favorable.

En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como


causa, no un cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las
circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva de tal normativa más
favorable al reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad
(preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’
para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores”.

Para concluir, como ejemplo hay dos casos resueltos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” y el caso “Frigorífico Yaguané”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 95


En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía
vinculación con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta
de productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios
máximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades
conferidas por la ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era
si la posterior abolición por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio
máximo, ¿debía llevar a la impunidad del comerciante por aplicación del art. 2 del
Código Penal? El juez en lo penal entendió que sí. Por su parte, llegada la causa
por vía del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó la decisión del inferior. Al
no haberse producido una modificación del contenido de injusto del hecho sino
sólo cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban
inalterado en su esencia el tipo penal -la conducta de vender por encima de los
precios máximos continuaba siendo una infracción punible- y sólo haber variado
el quantum en razón del proceso inflacionario reinante, no correspondía la
aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó la valoración
jurídica sobre el hecho.

El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser
analizados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes
por violación del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las
facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de
veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20
horas del día de veda, siendo que la imputada inició esas labores a las 18 horas.
Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena desde las 15
horas, la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más
benigna pues, conforme con la nueva disposición (autorización de faenamiento
desde las 15 horas), la conducta realizada había sido desincriminada (ya no era
ilícito faenar a las 18 horas).

Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer


aplicable el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener
presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 96


diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por
entonces Procurado General, que la mutación de la norma extrapenal
complementaria no se debe a un cambio previsible en la situación regulada sino,
como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes,
“...a que el órgano competente para su dictado advierte que la disposición
anterior no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción y por el
contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de comercialización
que se busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General
a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el


propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por
producir situaciones de privilegio, se había operado un cambio en la valoración
jurídica de esas acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más
benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de


aplicación de la ley penal más benigna sólo estaba consagrada en la ley común
(art. 2 del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley posterior, situación,
como vemos, distinta a la actual.

e) Ámbito de validez funcional de la ley penal. (Zaffaroni/Bacigalupo)

Inmunidad e indemnidad de los legisladores.


La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su ámbito espacial y
temporal a todas las personas por igual, en virtud de lo dispuesto en el Art. 16 CN
y de lo que en consonancia perpetúa el artículo 19 del Código Civil.

Respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, la CN establece


el cumplimiento de ciertos requisitos procesales para que puedan ser sometidas a
los jueces en casos de delitos y lo propio hacen las Constituciones provinciales en
sus ámbitos. Se trata de un ante-juicio, es decir, de condiciones extraordinarias
para el procesamiento, cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. Cabe
distinguir, pues, entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 97


 Inmunidad. Es la condición extraordinaria de procedibilidad: el desafuero,
el juicio de responsabilidad política, por ejemplo.
 Indemnidad. Los actos de una persona, o ciertos actos de una persona,
quedan fuera de la responsabilidad penal.

Dada la disposición del Art. 16 constitucional, en la Argentina nadie puede ser


excluido de la ley penal en consideración a su persona, como sucede en las
monarquías respecto de la persona del monarca.

No obstante, hay dos excepciones de carácter funcional que vienen impuestas por
el derecho constitucional y por el derecho internacional y son, como se ha visto, la
indemnidad de que gozan las opiniones parlamentarias y la inmunidad de
jurisdicción que en el derecho penal argentino tienen los ministros, embajadores
y jefes de Estados extranjeros.

Inmunidad diplomática
En la actualidad, la inmunidad diplomática se encuentra regulada por la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. Esta Convención reconoce
que las “inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas,
sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones
diplomáticas en calidad de representantes de los Estados”. Otras disposiciones
contenidas en esta Convención son las siguientes:

“La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna
forma de retención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y
adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquiera tentado contra su
personas, su libertad o su dignidad”.

“El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado


receptor”.

La inmunidad se extiende también a la familia del diplomático y a los miembros


del personal administrativo y técnico de la representación y su familia y aún al
personal de servicio de la representación.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 98


La naturaleza de estas inmunidades debe ser distinguida de la que corresponde a
las indemnidades parlamentarias. En estos casos se trata sólo de una inmunidad
para la jurisdicción del Estado receptor, y puede ser renunciada por el Estado
acreditante.

Casos.

Diputados y Senadores Argentinos


“Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador” (Art. 68 CN).

La Corte Suprema ha entendido que esta indemnidad no rige respecto al Art. 29


de la Constitución (Traición a la Patria).

Por su parte, el Art. 69 contiene un privilegio procesal, una inmunidad que


excluye el arresto de diputados y senadores mientras dure su mandato, excepción
hecha en el caso de delito sorprendido in fraganti.

A su vez, el Art. 70 prevé que los diputados y senadores contra los que se
promueva querella no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara
no los suspende en sus funciones por dos tercios de los votos.

El presidente argentino
No goza de impunidad penal alguna. Solo que su sometimiento a los tribunales
está condicionado por un juicio político ante el Senado. Es claro que estas
disposiciones de naturaleza procesal solo se refieren al presidente constitucional,
es decir, al designado en la forma prevista en la Constitución.

Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y tropas


extranjeras)
Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de Estado
extranjeros y a los embajadores y agentes diplomáticos así como a tropas
estacionadas en el territorio nacional.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 99


En la Argentina los textos no son totalmente claros. El Tratado de Montevideo se
remite a los principios del derecho internacional y el Código de Procedimientos de
lo Criminal Federal atribuye jurisdicción originaria a la Suprema Corte para que
entienda en causas seguidas a embajadores, ministros o agentes diplomáticos
extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su
familia o servidumbre, pero remite en lo que respecta a la actuación de la Corte
también al derecho internacional. La Corte ha entendido que no es competente
para juzgar salvo que el Estado representado o el diplomático renuncien a sus
prerrogativas.

Cónsules extranjeros: En Argentina son juzgados por la Suprema Corte de Justicia


en jurisdicción originaria. Dice la Convención de Viena que “Los funcionarios
consulares no podrán ser detenidos sino cuando se trata de un delito grave y por
decisión de autoridad judicial competente, y, excepto en tal caso, los funcionarios
consulares no podrán ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de
limitación de su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme”.

Tratándose de actos en el ejercicio de sus funciones, los cónsules no están


sometidos nunca a la jurisdicción del país receptor, salvo que renuncien a sus
privilegios de manera expresa (comunicada por escrito al Estado receptor).

Tropas extranjeras: Gozan de privilegio cuando pasan con consentimiento del


Estado, mientras que cuando están ocupando territorio enemigo se aplican las
leyes de guerra.

Con respecto a las infracciones a las Convenciones de Ginebra referentes al


tratamiento de heridos y enfermos en conflictos armados en campaña y en el mar,
de los prisioneros de guerra y a la protección de personas civiles, se establece que
“cada parte contratante tendrá la obligación de investigar a las personas
prevenidas por la comisión o por haber ordenado cometer una u otra de las
infracciones graves y deberá remitirlas a sus propios tribunales, cualquiera sea su
nacionalidad”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 100


Unidad 3:
Historia e Ideologías Penales

a) Historia de la Legislación Penal Argentina.

LA CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA EN ARGENTINA HASTA 1886


La primera tentativa de codificación tuvo lugar en Buenos Aires, en la época de
Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francés. El control social punitivo
durante muchos años se ejerció en función de leyes especiales contra cuatreros,
vagos y mal entretenidos, a los que se incorporaba forzosamente al ejército.

Sancionada la Constitución Nacional e incorporada la Provincia de Buenos Aires,


adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la región centro norte y Cuyo.
Como resultado de esta última guerra, en 1863 se sanciono la ley 49. Consistía en
un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que junto con la ley 29
de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), establecía la justicia federal.

El Proyecto Tejedor y de Villegas, Ugarriza y García


En 1864, por delegación del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboración
del proyecto de código penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El proyecto de
Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo sometió a la revisión de una
comisión finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín
García que con trece años de demora, se expidió en 1881 elevando un proyecto
completamente diferente al de Tejedor.

Ante las dificultades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el
proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el Congreso lo
sanciono como ley local de la Capital. Córdoba, por su parte, sanciono el proyecto
de Villegas, García y Ugarriza.

El código de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 a


través de la traducción francesa. El texto de Villegas, García y Ugarriza no era obra

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 101


de teóricos, sino de tres magistrados que optaron por el modelo español en la
versión de 1870.

El primer código nacional: 1886


Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de país agro exportador,
con un programa de transporte masivo de población, regido por un orden
verticalizante que se manifestó entre otras cosas, en el establecimiento del
ejército regular (que no podría admitir el enganche forzoso), la creación de los
manicomios masivos para encerrar la locura (que no podía tolerarse en las calles),
y las cárceles en las que se encerró no solo a los delincuentes sino también a los
indisciplinados. No es de extrañar que el ejecutivo presionase al Congreso para
que sancionase un código penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920,
con un texto que tenía por base el código de Tejedor con reformas bastante
incoherentes. Este fue el primer código penal nacional, pero legislaba únicamente
delitos de competencia ordinaria, pues para los federales siguió vigente la ley 49.

CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA DESDE 1886 HASTA EL CÓDIGO DE 1922

El proyecto de 1891
En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación cuyo
objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino los
indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que mantenía
también la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola,
Nicolás Matienzo y Norberto Piñero. El proyecto de 1891 fue el primero que
proponía unificar la legislación penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y
el sentido liberal del código Tejedor con otros textos adelantados de la época.

Proyecto Segovia; Ley Bermejo; Reforma de 1903; Ley de 1910


Lisandro Segovia público en 1895 un proyecto privado, sin alejarse
sustancialmente del proyecto de 1891. La más importante innovación era la
incorporación de la condenación condicional. En 1895 se sanciono la llamada ley
Bermejo, que fue la primera ley argentina de deportación que establecía que los
reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en el sur, pero no tuvo
resultado práctico, porque las condenas eran cortas. A instancias de la jefatura de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 102


policía de la Capital, en 1903 se reformo el código de 1886 mediante la ley 4189
que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891.

La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que


formaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar, ambas de
1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la
segunda al jefe de policía a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial.
En 1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de policía y del estallido
de un explosivo en el Teatro Colón, se sancionó la una ley antianarquista llamada
de defensa social.

El Proyecto de 1906
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisión integrada por seis miembros:
tres profesores de Derecho Penal (Rivarola, Piñero, Gacitúa), un juez (Saavedra) y
un abogado ex jefe de policía (Beazley). El proyecto que elevo la comisión en 1906
fue remitido al Congreso, pero no fue tratado. Introducía la condena y la libertad
condicional y, al igual que el proyecto de 1891, proponía unificar la legislación
penal siguiendo en general su línea y mejorándola.

Proyectos de 1916, 1917, sanción de 1921. El Código Penal vigente.


El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906
con escasas modificaciones. En 1916 la Cámara de Diputados nombro una
comisión presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La comisión realizo una
encuesta a profesores universitarios y legisladores. Habiendo recibido un
respetable número de respuestas la comisión produjo despacho presentando lo
que se conoce como proyecto de 1917. Después de un largo trámite, durante el
cual la comisión de la Cámara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de
septiembre de 1921, el Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableció
el código penal vigente: el 29 de octubre del mismo año, el Presidente Hipólito
Irigoyen lo promulgo y casi dos años después, la ley 11.221 declaro autentica la
edición oficial, con las correcciones de fe de erratas que el introdujo. El código
penal entro en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de
abril de 1922.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 103


Se puede afirmar que el código de Tejedor marco una línea orientadora, dentro de
la que se movió la codificación posterior, excepción hecha del proyecto de
Villegas, García y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolución lo marcan
los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los
mismos fue Rodolfo Rivarola.

Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que, además de
abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la libertad
condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo
escueto y racional. Tiene el mérito de haber sido el primer código que unifico la
legislación penal, antes escindida entre la ley 49 y el código de 1886. Con su
sobriedad el código de 1921 posibilito el desarrollo de la dogmática jurídica.

La reforma que culminó en el vigente código penal de 1921 no fue coronada por
la sanción de la legislación complementaria: no se sancionó un código procesal
penal acorde al nuevo texto ni tampoco la consiguiente ley de ejecución.

Proyectos de estado peligroso


Desde la sanción del código de 1921 prácticamente se intentó destruir su texto
mediante leyes complementarias impulsadas por los jefes de la policía de la
Capital. A dicha tendencia respondieron los proyectos de estado peligroso que se
prepararon durante la presidencia de Alvear, aunque ninguno obtuvo sanción
legislativa.

En 1932 el poder ejecutivo remitió al senado un proyecto que reiteraba los de


estado peligroso posdelictual de 1928 y reformaba represivamente varias
disposiciones del código penal, fue aprobado por el senado, que no conforme, le
agregó la pena de muerte por electrocución. No fue tratado por la cámara de
diputados.

En 1936 el poder ejecutivo encomendó a Eusebio Gómez y a Jorge Eduardo Coll la


redacción de un proyecto integral de código penal, que éstos elevaron en 1937,
con clara tendencia peligrosista y que no fue considerado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 104


En 1941 José Peco presentó a la Cámara un proyecto que había elaborado sin
comisión alguna y que definía como neopositivista, acompañado de una extensa y
documentada exposición.

En 1951 Isidoro de Benedetti elaboró un proyecto de marcado corte positivista,


aunque mitigaba notoriamente la ortodoxia del proyecto de 1937. Tal orientación
expresaba con claridad a la personalidad del autor tanto para medir la
significación del hecho delictuoso como a los fines de individualizar la pena.

El proyecto de 1953 fue encomendado el año anterior a una comisión de tres


miembros, aunque culminó su elaboración Ricardo Levene, dado que los otros
integrantes se alejaron de la tarea por diferentes motivos. En esos años tuvieron
lugar importantes reformas penitenciarias, como el cierre del penal de Ushuaia, la
supresión de los grillos y trajes cebrados, y la creación de la Dirección Nacional de
Institutos Penales, cuyo titular fue Roberto Pettinato.

b) Las Ideologías Penales (Zaffaroni / Bacigalupo)

Los ideales penales del iluminismo

Periodo humanitario y contemporáneo


- Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho
penal y en la codificación.

El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su
secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía, rigurosamente
ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas
Diderot se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las
persecuciones religiosas y la represión de la hechicería.

Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los


pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razón, que
combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos
autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del derecho penal
eran los siguientes:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 105


 Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena
de muerte agravada por crueles suplicios.
 La prueba más utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía
mediante la tortura.
 Existían grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía.
 Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.
 El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
 Las cárceles carecían de higiene.

A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más humanitaria de


la pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre
otros.

Montesquieu (1689-1755)
Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas
a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa
proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se
ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto.

La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se
opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben
penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas
contrarias a la dignidad humana. En los Estados republicanos es de rigor ajustarse
a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del
honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.

Rosseau (1712-1778)
Señaló con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el
Contrato Social expone con toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque
en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia de
los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como
ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 106


Las ideas de seguridad y humanidad
Las codificaciones penales del siglo 19 siguieron el modelo del Código Penal
Francés de 1810.

Los soportes ideológicos del derecho penal codificado desde principios del siglo
19 constituyen una redefinición de las relaciones entre los individuos y el Estado.
Se puede afirmar que la base del sistema legal está dada por:

1. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege;


2. La fundamentación racional de la pena, de donde se dedujo la necesidad de
proporcionalidad de la misma con la gravedad del hecho cometido;
3. La concepción del delito como algo diverso del pecado y,
consecuentemente, un tratamiento diverso de los delitos contra la religión
y contra la moral y las buenas costumbres;
4. La humanización de las penas bajo la preponderancia de la pena privativa
de la libertad.

Los autores de la época tenían una preocupación común por la superación de la


arbitrariedad reinante en la práctica penal y por la crueldad de las penas que se
aplicaban (aunque muchas penas crueles ya habían caído en desuso).

La realización técnico legislativa de la idea de seguridad se concretó mediante la


preponderancia de los aspectos exteriores del hecho (por ejemplo, condicionar las
penas al tiempo de duración de las lesiones o del valor en dinero de las cosas
hurtadas o robadas en la legislación española) y la máxima reducción del arbitrio
judicial en las penas (caso extremo: el Código Francés de 1791 contenía penas
fijas).

La idea de humanización no pudo impedir de todos modos, que se mantenga la


pena de muerte que el Código Penal francés de 1810 previa frecuentemente. Pero,
por lo demás, la pena privativa de la libertad, configurada como reclusión o
prisión, fue el núcleo central del sistema penal de aquellos tiempos. Los efectos
infamantes de la reclusión y el grado extremo de aislamiento que solía implicar
dejan también mucho que desear respecto de la humanización del derecho penal,
aunque consistía en un progreso en relación al derecho penal anterior.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 107


La influencia del idealismo alemán: moralidad y talión
Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a mediados del siglo 19 la
influencia del idealismo alemán. El punto de vista central de esta corriente es la
teoría retributiva de la pena que, apoyada en la idea del talión, procura establecer
la medida justa de la pena y con ello el límite de la legitimidad de la misma (Kant).
La pena debía despojarse, por lo tanto, de toda finalidad preventiva o
correccional.

Moralidad y penalidad limitada por la idea del talión constituyen los elementos
fundamentales de la influencia del idealismo alemán.

Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una concepción


retributiva o absoluta de la pena. J.G. Fichte, por ejemplo, tendía a la prevención
general. Esta línea de pensamiento se percibe más tarde en otros autores. Krause,
por ejemplo, concibió la pena como un medio educativo y, por lo tanto, sostuvo
que no había derecho de aplicar un mal sólo para producir un dolor; el valor del
individuo era el punto de partida de esta concepción.

La base ética del derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de


voluntad fueron tan subrayados por el Idealismo alemán que la idea de
culpabilidad adquirió un papel relevante entre los presupuestos de la pena y en la
determinación judicial de la misma que hasta hoy no se ha perdido.

La significación práctica de la idea de culpabilidad se manifestó ante todo en la


importancia que adquirió en la imputación de un hecho punible el elemento
interno del comportamiento.

En lo que refiere a la determinación de la pena, la correspondencia de esta con la


gravedad de la culpabilidad dentro del marco penal establecido por la ley, quedó
librada a la intuición judicial. Los códigos establecieron pocas o ninguna pauta. Y
al entenderse la determinación de la pena como un acto de intuición judicial se
creyó que la decisión sobre la pena no contenía una “infracción de ley” que
pudiera fundamentar un recurso de casación.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 108


La influencia del positivismo: utilidad social y penalidad
Desde mediados del siglo 19 las concepciones del idealismo alemán fueron
cuestionadas por una de las más influyentes corrientes del pensamiento moderno:
el positivismo.

Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la
libertad de voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva
fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la
reforma del derecho penal vigente, por parte de la Asociación Internacional de
Criminalistas. Este programa de reforma reforzaba el significado del derecho
penal vigente como “Carta Magna del Delincuente”, es decir, subrayaban la
importancia del principio de legalidad.

Las transformaciones que se impulsaban intentaron dar a la pena una función


“finalista”, es decir, “utilitaria”, por oposición a la concepción dominante de los
clásicos. Con ello quería señalarse que la pena debía proporcionarse no
únicamente a la gravedad del delito (del hecho) sino a la peligrosidad del autor.

De esta manera podían fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran
desconocidas en el siglo 19:

1. La condena condicional para las penas cortas privativas de libertad


de delincuentes primarios.
2. La libertad condicional que autorizaba la suspensión del
cumplimiento de la pena privativa de la libertad cuando, luego de la
ejecución de un mínimo (por lo general de dos tercios), el autor
demostrara que se había alcanzado el fin perseguido por la
ejecución.
3. La reclusión indeterminada para los multi-reincidentes y el aumento
de pena al reincidente.

La condena y libertad condicional fueron absorbidas por los derechos positivos


prácticamente en forma unánime a lo largo de la primera mitad del siglo 20. Lo
mismo ocurrió con la reclusión indeterminada para los multi-reincidentes y con la
agravación de la pena para los reincidentes.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 109


Los recientes movimientos de reforma: resocialización y dignidad de
la persona
Los movimientos de reforma modernos comienzan en la década del 60 y se
desarrollan en ella. Su punto de partida es una crítica de la política criminal del
positivismo, muchas de cuyas propuestas se juzgaron contrarias a la dignidad
humana. Este valor permitió dar nuevamente significación a la idea de
culpabilidad, que pasó a constituirse en el límite de la intervención penal del
Estado (sea que se considere a la culpabilidad fundamento o sólo un límite
exterior de prevención). Los habituales y reincidentes deberían tratarse mediante
medidas de seguridad consistentes en un verdadero tratamiento.

La idea de los institutos de terapia social concretó la concepción de una idea


preventivo-especial en la que la base de la ejecución penal debe ser el
tratamiento. El acento de la reforma penal se puso en el fin resocializador de la
pena.

Las reformas legislativas de los años 60 y comienzos de los 70 se han


caracterizado por una considerable liberalización que se manifestó en el ámbito
de los delitos sexuales (por ejemplo, la despenalización de la homosexualidad en
Alemania) y en las diversas tendencias a elastizar la legislación penal sobre el
aborto.

Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tendencia racionalizadora del


fenómeno penal que en primer lugar reserva el derecho penal a los casos en que
el conflicto social no tienen posibilidades de ser resuelto por otros medios de la
política social (el derecho penal como ultima ratio de la política social). Dentro de
este marco, se inserta también la despenalización de hechos de poca
trascendencia social (como los hurtos en supermercados) para reemplazar la
represión penal por formas más eficaces, menos costosas y de menos
consecuencias desocializadoras que las del derecho penal.

Paralelamente, se observa un proceso de penalización de ciertas formas de


comportamientos socialmente muy dañosos que hasta ahora habían permanecido
fuera del derecho penal, como la delincuencia económica. De esta manera, la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 110


legislación penal tiende a una mejor realización de la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley.

En materia de penas, cabe señalar en esta época la unificación de las penas


privativas de la libertad en una única especie despojada de los elementos
desocializadores de la pena de reclusión (sobre todo inhabilitación subsiguiente a
la ejecución de la privación de la libertad). Al mismo tiempo se observa una
tendencia a incrementar los sustitutivos de la pena privativa de libertad mediante
una extensión de la condena condicional y nuevas formas de impedir la ejecución
como la “advertencia con reserva de pena”, el “arresto de fin de semana” o el
“servicio comunitario”. Todo ello se complementa con una reducción del tiempo
de ejecución para la obtención de la libertad condicional.

La tendencia a sustituir la pena privativa de libertad ha sido compensada con un


significativo incremento de la pena de multa, que en gran número de delitos se
presenta como una pena alternativa a la privativa de libertad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 111


Unidad 4:
Teoría del delito. Introducción.
El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de distintas
maneras, pero principalmente, interpretando las leyes penales manifiestas. El
derecho penal debe operar como dique de contención de las aguas más
turbulentas y caóticas del estado de policía, que empujan ese dique para anegar
el estado de derecho.

Para eso, debe operar selectivamente, filtrando solo las aguas menos sucias y
reduciendo su turbulencia, valiéndose de un complejo sistema de contrapuertas,
que impidan la perforación de cualquiera de ellas y que, para el caso de
producirse, disponga de otras que las reaseguren.

Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención


reductora que debe oponerle el derecho penal también debe ser selectiva.

La selectividad del derecho penal sebe ser de signo opuesto a la del poder
punitivo, pues desde la perspectiva de éste debe configurar una
contraselectividad.

Al final del camino (proceso) se llega a la criminalización secundaria formal de


una persona (en términos sociológicos), pero en términos jurídico-penales esto
presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas:

1. Un primer orden de éstas sirve para verificar si están dados los


presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite
el ejercicio del poder punitivo. A este sistema se lo denomina usualmente
teoría del delito.
2. Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cómo debe
responder la agencia jurídica a ese requerimiento. A este sistema se lo
suele denominar teoría de la pena o teoría de la responsabilidad penal o
punitiva de la agencia jurídica (no del criminalizado, pues quien debe

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 112


responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder
punitivo no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente
irracional).

a) Concepto de la Teoría del delito


“La teoría del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente
practico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o
ausencia del delito en cada caso concreto”.

La teoría del delito es esa parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de
explicar qué es el delito, cuáles son sus características. Este es un fin
completamente práctico, servirá para averiguar (frente a un caso concreto) si
estamos o no ante un delito.

Así la teoría nos presenta un orden racional para estudiar y analizar el delito.

Zaffaroni plantea que para dar respuesta a la pregunta de si algo es delito o no


debemos hacernos una serie de preguntas. Estas preguntas y el orden en que
deben ser hechas es lo que nos da la teoría del delito. Y lo sintetiza diciendo: “la
teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino
lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.”

Así la pregunta final de la teoría del delito es ¿cuál es la conducta criminal?, en


qué consiste finalmente ese delito y cuáles son los presupuestos jurídicos que
deben darse para determinar la punibilidad de la conducta.

¿Cuál es la conducta prohibida y qué consecuencias conlleva su comisión?

Los tipos penales marcan que comportamientos están prohibidos, se ven


por medio de uno o más verbos nucleares o rectores, que marcan la acción
criminal.

Es decir, la ley describe de manera genérica un comportamiento, pero el juez


cuando se encuentra con los hechos no ve en ellos una transcripción exacta de la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 113


ley, porque los hechos tienen particularidades. El juez obra entonces un proceso
de subsunción.

Para que esa tarea pueda ser llevada a cabo es necesario un procedimiento por el
cual la ley se relaciona con el caso concreto, esto lo hace la teoría, que es un
instrumento para la interpretación de la ley penal y une lo más abstracto (ley) con
lo más concreto (hecho). A través de este proceso de descomposición analítico de
los conceptos y categorías que forman parte de la teoría del delito, podremos
establecer si un hecho llevado a cabo por una persona cualquiera, coincide con el
hecho previsto como delito en la norma penal.

La teoría:

 Tiene que tener un alto grado de generalidad.


 Debe ser universal, tener una pretensión de validez universal. Salvo para el
derecho anglosajón, que no es primordialmente codificado.
 Es necesaria en todos los países con un sistema jurídico codificado, pues
siempre será necesario interpretar esas normas.

¿Qué es el delito? Concepto pre-jurídico. (Bacigalupo)


Pre-jurídicamente, el delito es una perturbación grave del orden social. Pero…
¿qué es para un jurista una perturbación grave del orden social?

Ante todo, para que esta perturbación pueda ser objeto de respuesta penal debe
ser llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves al orden
social realizadas por autores no responsables no tienen respuesta de pena, sino
de meras medidas de seguridad.

Entonces, el primer elemento del delito será la infracción de una norma. Una
norma es una orden del legislador: “¡no debes matar!”; “¡no debes robar!”, etc.

La extensión que debe darse a este elemento del delito depende de cómo se
conciba la función del derecho penal dentro de la sociedad. Esta función puede
concebirse de dos maneras:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 114


1. Primera concepción: al derecho penal solo le importan las infracciones de
una norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de protección
(bien jurídico protegido). El derecho penal no obraría mientras no se
hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurídico protegido;
las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien
jurídico o no alcanzaran a lesionarlo, no serían relevantes como
presupuesto de una pena.
2. Segunda concepción: las infracciones de una norma, cuyo cumplimiento
está amenazado con una pena, son ya relevantes y justifican la intervención
del derecho penal. La función del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos pero reaccionando ya frente a las acciones disvaliosas (acciones
que lesionan normas).

La diferencia entre ambas concepciones puede verse en los casos de las llamadas
tentativas inidóneas (cuando el autor quiere la realización de un delito que no
podrá consumar porque el medio que utiliza o el objeto sobre el que dirige su
acción harán imposible que se produzca el resultado perseguido). Ej: “A” quiere
matar a “B” poniéndole veneno en la sopa, pero sin querer pone azúcar.

En estos casos, el bien jurídico protegido no ha sido lesionado y tampoco ha


corrido peligro alguno. Los partidarios de la primer concepción se inclinarían en
estos casos por la no punibilidad, mientras que los seguidores del segundo punto
de vista admitirían la punibilidad, es decir, la existencia de una perturbación grave
del orden social.

Bacigalupo considera que el segundo punto de vista debe merecer preferencia,


pues todo autor de una tentativa exterioriza una voluntad criminal que no llega a
lesionar un bien jurídico solo por casualidad, y por ello no hay razón para que el
derecho penal decline entrar en la acción a la espera de que el autor tenga más
suerte.

Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o mandatos. Las prohibiciones se


infringen haciendo aquello que la norma prohíbe, es decir, mediante acciones
positivas. Los mandatos se infringen no haciendo lo ordenado, es decir,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 115


omitiendo. Las perturbaciones graves al orden jurídico pueden consistir tanto en
hacer lo prohibido como en no hacer lo ordenado por las normas jurídicas. A
estas formas de infracción de las normas corresponden los delitos de comisión y
delitos de omisión.

La infracción de las normas, además, puede ocurrir de forma voluntaria (el autor
quiere realizar el hecho que infringe la norma) o no voluntaria (el autor no se
comporta con el cuidado exigido para evitar la lesión de bienes jurídicos). En el
primer caso se habla de delitos dolosos y en el segundo de delitos culposos.

Pero, además de comprobar que un hecho es lo opuesto a lo ordenado en la


norma, debemos establecer si ese hecho está o no autorizado, antes de afirmar
que estamos ante una perturbación grave del orden social.

Ej: matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena no matar;


sin embargo, si la muerte del otro es necesaria para repeler una agresión
antijurídica estará autorizada por la defensa legítima, también la autorización
para realizar una acción prohibida o para omitir una acción mandada puede
provenir del estado de necesidad.

Por lo tanto, una perturbación grave del orden social se dará cuando se realice
una acción contraria a una norma y no autorizada, por un autor responsable.

El tercer elemento ya no se refiere al hecho, sino al autor: este debe ser


responsable. Básicamente, ante el derecho penal es responsable el que pudo no
cometer el delito porque sabía del significado de su comportamiento (o podía
saberlo) y tenía además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas
del ordenamiento jurídico.

De todas formas, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las
que se excluye la responsabilidad del autor de una acción contraria a una norma y
no autorizada, a pesar de que éste hubiera podido motivarse de otra manera. En
tales casos se tiene en cuenta que las consecuencias que habrían derivado para el
autor del cumplimiento de la norma, habrían sido perjudiciales para él, y por ello

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 116


no le es exigible el haberlas soportado. Ej: El náufrago que le quita a otro más
débil un madero que sólo puede salvar a una persona.

Resumiendo, puede afirmarse que la teoría del delito trata de responder tres
preguntas, las dos primeras referidas al hecho, y la tercera relacionada con el
autor de la acción:

1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por la norma?


2. Si es el prohibido por la norma, ¿estaba, en las circunstancias en que lo
realizó, autorizado?
3. ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado?

La respuesta a estas tres preguntas es el desarrollo de la teoría del delito. La


primera pregunta se contesta mediante la teoría del tipo penal y la tipicidad. La
segunda, mediante la teoría de la antijuridicidad. La última, mediante la teoría de
la culpabilidad.

Podemos ahora, definir al delito de manera jurídica.

¿Qué es el delito? Concepto jurídico de delito. (Archivo: PJ de San Juan)


El Código Penal argentino no contiene una definición de delito. No obstante, el
concepto se ha podido extraer, después de una larga evolución, desde las
concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal alemán
moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento,
superación y selección de conceptos.

Podemos decir, dejando de lado el análisis de muchas concepciones que ya


quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva moderna, que:

“Delito es toda acción típica, antijurídica y culpable”.

Con la palabra "típica", se quiere significar que todos los elementos estructurales
del delito deben ser típicos. Si bien son cuatro los elementos de delito (la acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la tipicidad es la que califica o cualifica
los otros elementos. Consecuentemente, la acción debe ser típica, la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 117


antijuridicidad debe ser típica y también la culpabilidad debe ser típica. Ya
veremos que significa esto.

Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es acción y con ello arribamos
a diversas conclusiones:

1) A igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas.


2) No se pena por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts. 14, 18 y 20
de la Const. Nacional).
3) No se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho.

La acción es típica cuando se adecúa perfectamente a la previsión contenida en


abstracto en una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que
matare a otro, referida al homicidio simple; luego si yo mato, adecúo mi acción o
conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concreté una acción
típica.

Diremos también que la acción que se adecúa a la previsión de un tipo o figura de


delito -acción típica-, se presume antijurídica. Dada esa presunción, lógicamente
la antijuridicidad será típica, en la medida que la conducta no se encuentre
amparada en una causal de justificación prevista en la ley, que es lo que le quita
la ilicitud a la acción (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal).

Ej: el que mata a una persona, concreta una acción típica, por encuadrar la misma
en la previsión del art. 79 del C. Penal, "el que matare a otro", presumiéndose
ilícita o antijurídica esa acción. No obstante, puede ser lícita esa acción de matar
si el que causa ese resultado, está amparado en una situación de legítima
defensa, como causal de justificación prevista por la ley (art. 34 inc. 6 ° C. Penal).
En tal caso, este autor del ejemplo no habrá cometido ningún delito, porque su
accionar si bien fue típico en lo material, en la acción de matar, no fue un accionar
antijurídico o contrario a derecho, sino lícito porque la ley lo autorizó a actuar de
esa manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya
lo dijimos, que el delito es siempre una acción antijurídica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 118


También la culpabilidad debe ser típica; "típica… y culpable" dice la definición, en
el sentido de que cada delito requiere de su autor un ánimo determinado, una
actitud espiritual determinada. Esto está referido a la subjetividad del autor del
delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, según
una escuela, la relación psicológica que liga al autor con el hecho que consuma , o
lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anímica,
jurídicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos estamos
refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual
con relación al hecho antijurídico que cometió. Cada delito, decimos, tiene su
culpabilidad típica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de ánimo
especial y particular en el caso concreto. Esos estados anímicos a los que estamos
haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintención, como formas de la
culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Daño, previsto en al art. 183 del C.
Penal, vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o
inutilizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido,
y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo dañarla.
Tanto el descuido como la actitud deliberada, están referidos a estados
espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el
delito de Daño, la acción deliberada del autor en querer dañar -dolo directo-. En
consecuencia, si el daño o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay
delito de daño. Es más, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de
dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Daño
requiere sólo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se
conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es típica cuando se
corresponde con el particular delito.

Cabe señalar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden
estructural lógico. Si no hay acción, porque el acto fue involuntario, por ejemplo,
no hay delito y de nada sirve analizar los otros elementos, como son la
antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la acción es lícita -no
antijurídica-, no corresponde analizar si es culpable. No sería lógico, porque no
puede haber culpabilidad resultante de una acción lícita. El delito supone una

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 119


acción ilícita o antijurídica que sí es susceptible de ser analizada bajo la óptica de
la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recién vimos.

El delito definido por Carrara


Carrara define al delito como “la infracción de la ley del Estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”. Un
breve análisis:

 la infracción de la ley del Estado... No es una conducta, sino el choque


entre una conducta y la ley; dicha ley es “del Estado”, y así no hay
confusión posible entre delito, vicio y pecado: es pecado “la violación de la
ley eterna”, y vicio “el abandono de la ley moral”.
 ... promulgada... Se reconoce el principio de legalidad: no hay crimen sin
ley previa.
 ... para proteger la seguridad de los ciudadanos... Carrara sostiene un
distingo cualitativo entre delito y contravención: el delito protegería la
seguridad de los ciudadanos, mientras la contravención estaría
promoviendo la prosperidad del Estado.
 ... resultante de un acto externo del hombre... El hombre es único sujeto
activo del delito; además, “la tutela del orden interno no corresponde más
que a Dios”.
 ... moralmente imputable... Hay responsabilidad moral porque hay libre
albedrío.
 ... políticamente dañoso. Debe lesionar un bien jurídico: lesividad (art. 19,
C.N.).

El concepto nominal o formal del delito (Zaffaroni)


Define el delito como una conducta humana que se opone a lo que la ley manda o
prohíbe bajo la amenaza de una pena. Es la ley la que establece que hechos son
delitos, fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es
abrogada el delito desaparece. El delito es artificial.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 120


El concepto substancial o material del delito establece elementos del delito como
presupuestos para que un hecho humano se considerado como delito. El delito es
un acto humano típicamente antijurídico culpable y sancionado con una pena de
carácter criminal. Sigue el método analítico. De este concepto se obtienen los
elementos constitutivos del delito.

Teoría estratificada y teoría unitaria


Hay dos sistemas a través de los que se hacen estudios del delito.

 Sistema unitario o totalizador: para esta corriente el delito es una unidad


total, monolítica, que ni siquiera con fines didácticos es susceptible de
división. Afirman que el delito es una infracción punible. CRÍTICA: lo
importante es determinar cuáles caracteres debe reunir una conducta para
ser considerada infracción punible.
 Sistema atomizador o analítico: sin que exista uniformidad sobre el número
o cualidades de los elementos que lo integran, señalan que el delito debe
estudiarse analizando cada uno de sus elementos constitutivos. A este
último sistema atomizador de análisis estratificado es al que se une
nuestra doctrina en general. El delito es una unidad, no una suma de
componentes. El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales
deben ser analizados individualmente.

Zaffaroni en su manual de derecho penal, ocupa varias páginas explicando el


concepto de la estratificación, de la atomización de la teoría y la necesidad o
conveniencia de éste. El mejor método para definir algo a quien no lo conoce es
primero dando un acercamiento a su carácter genérico y luego los caracteres
específicos, ya que si se definiera por el sistema unitario, se estaría en lo
meramente formal y no se podría comprender el concepto y su contenido hasta
no penetrar en él.

Para los partidarios del sistema unitario el concepto de delito es una infracción
punible. Claro que es así, pero aún no se entiende qué hechos, qué actos, qué
caracteres tiene una infracción punible. Plantea Zaffaroni que estos conceptos
unitarios se agotan en lo formal y que finalmente no son ningún concepto, son

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 121


escasas sus consecuencias prácticas. De allí el poco uso de este sistema por parte
de los penalistas. Generalmente las usan los jusfilosofos (los keynesianos).

Los otros que abrazaban este sistema, aunque por razones políticas, fueron
un sector del penalismo nacional socialista alemán, la Escuela de Kiel. En esto está
muy claro el mal uso que se puede dar de este tipo de sistema que no
deja abierta, clara la explicación de la teoría; que permita insertar en ella
los principios del derecho penal. Cuando menos esto visto así para un Estado de
Derecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 122


B) Niveles analíticos de la teoría del delito. Breve análisis. Zaffaroni
Delito es la acción típica, antijurídica y culpable. Los niveles analíticos son cuatro,
y justo en ese orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Conducta (acción):
Sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas.

Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una


infinita cantidad de conductas posibles, solo algunas son delitos.

Tipicidad:
No habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de los
dispositivos legales.

Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para
individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal.

Cuando una conducta se adecúa a alguno de los tipos legales, decimos que se
trata de una conducta típica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la
característica de tipicidad.

De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno
(conducta) y específico otro (tipicidad), es decir que la conducta típica es una
especie del género conducta.

Antijuridicidad:
En principio, se presume que la acción típica es también antijurídica.

Sin embargo, si reparamos en el enlistado del Art. 34 CP vemos que hay


supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas. Tales como los
casos de estado de necesidad, de legítima defensa y, en general, de supuestos de
legítimo ejercicio de derecho. Técnicamente, decimos en todos estos casos, que
opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta
típica. La causa de justificación vuelve jurídica a una conducta, por lo tanto, para
verificar la antijuridicidad no deben haber causas de justificación.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 123


De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. Cuando
la conducta típica no está permitida, diremos que, además de típica, será también
contraria al orden jurídico funcionando como unidad armónica, porque de
ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta característica
de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico que se
compraba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuridicidad y decimos
que la conduzca es, además de típica, antijurídica.

Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta
presente la característica de tipicidad, sino que se requerirá que presente también
un segundo carácter específico: la antijuridicidad.

Culpabilidad:
En la doctrina, se llama a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”,
reconociendo que el injusto penal no es aún delito sino que, para serlo, debe serle
reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra
manera. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que
denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter específico del delito.

De esta forma esquemática habremos construido el concepto de delito como


conducta típica, antijurídica y culpable.

Graficación del proceder analítico


Como indica Zaffaroni, esta definición de delito nos indica el orden en que
debemos formular las preguntas para determinar si hubo delito en un caso
concreto:

1. Debemos preguntar si hubo conducta, ya que si falta el carácter genérico


del delito nos encontramos ante el supuesto de falta de conducta y,
consecuentemente, no corresponde continuar con el estudio.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 124


2. Luego debemos inquirir si la conducta está individualizada en un tipo
penal, pues en caso contrario nos encontraremos con una conducta atípica.
3. Si la conducta es típica, cabe preguntar si es antijurídica.
4. Cuando se tiene una conducta típica y antijurídica (un injusto penal) cobra
sentido preguntar si es reprochable al autor, es decir, si es culpable ya que
en los supuestos de inculpabilidad el injusto no es delito.

El criterio sistemático que fluye de esta estructura analítica.


Todo análisis debe responder a un cierto criterio analítico.

El concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable se elabora


conforme a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que
trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una
conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela
su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico
(causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle
exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es
reprochable (culpable).

c) Conducta.
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito.

El concepto de acción se refiere tanto a la realización de una acción en sentido


estricto (como comportamiento activo) como a la omisión de un comportamiento
determinado.

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que
se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y
dogmáticos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 125


Causalismo: concepto causal de acción (Von Liszt y Beling)
El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como “la producción,
reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior”.

En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar
cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Sin embargo, esta definición
tenía un problema: no podía explicar la omisión.

Von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que “acción es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es
decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo
exterior mediante una conducta voluntaria”.

Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha


emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha
de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento existe una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en
que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada
por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

El Causalismo entiende que al analizar el ilícito solo se observan elementos


objetivos, las acciones no tienen un “fin”, por lo tanto el ilícito no tiene un
componente subjetivo y éste componente recién está presente al momento de
analizar la culpabilidad o reprochabilidad.

Lo objetivo se analiza en el ilícito, y lo subjetivo se analiza en la culpabilidad.

Critica del concepto.


Se pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe
que la conducta siempre tiene una finalidad, solo que la finalidad no se toma en
consideración hasta llegar al nivel de la culpabilidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 126


En efecto, si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideración
la finalidad no se está tomando en consideración la conducta, sino un proceso
causal. Por ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no será una
conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es sumamente grave, porque
contradice la esencia del derecho: lo típico y antijurídico no serán conductas, sino
procesos causales. El derecho no será (para esta concepción) un orden regulador
de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula
“hechos” sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho
no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario
deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo concebimos dentro del actual
horizonte de proyección de nuestra ciencia.

Finalismo: concepto finalista de la acción (Welzel)


Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del
hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir,
proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en
movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.

Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento


corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa
mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales
quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la
voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio
jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o
pasividad corporal a través de la voluntad.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, “la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la
voluntad”. En otras palabras: un comportamiento voluntario dirigido hacia un fin.

Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la
omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 127


Welzel consideraba que el delito no puede consistir en una mera causación de un
ilícito, pues así no habría diferencia entre los hechos de la naturaleza y los hechos
humanos.

La naturaleza obra ciegamente, sin prever los resultados ni obrando en torno a


una finalidad determinada: la causalidad es ciega. Los humanos, por otra parte,
obran de manera consciente, anticipándose a los resultados y obrando de acuerdo
a la finalidad que quieren conseguir: la finalidad es vidente.

La acción humana es, entonces, ejercicio de actividad final. El hombre puede


sobreponerse a sus instintos, obrar con voluntad y, gracias a la capacidad que
tiene de anticiparse a los resultados y de saber qué causarán sus acciones, puede
orientar su conducta de acuerdo al fin que quiere conseguir.

La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

a) La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza


con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De
ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del
fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el
logro del mismo.
b) De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el
actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a
su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado
es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo
real.

Entonces, según Welzel no vale la distinción entre lo objetivo para lo ilícito y lo


subjetivo para la culpabilidad, en el momento de realizarse la acción YA HAY un
fin en ella y por lo tanto en el ilícito también se analizan principios subjetivos, ya
que hay una parte subjetiva en el FIN de la acción.

El dolo y la culpa aparecen como complementos del tipo, pasan a reforzar el


costado subjetivo del tipo, abandonando la culpabilidad, que ahora se entiende
como reprochabilidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 128


Concepción social de la acción
La llamada teoría social de la acción pretendió ser un puente o posición
intermedia entre las teorías causal y final. Se basa en la afirmación de que no
cualquier acción puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo
aquellas que tienen sentido social.

Solo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social.

No es acción lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador.


El suicidio, la destrucción de una cosa propia y los actos que no trasciendan del
sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de
ninguna conducta que no afecte bienes jurídicos. Es un problema de tipicidad y no
de conducta.

El concepto social de acción, aparte de introducir en la conducta problemas que


son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista.

Para que una acción tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser
entendida finalísticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico,
creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al
lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar
psíquico.

De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la


necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del
autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la conducta, que es tal
aunque no trascienda a nadie. Las acciones privadas de los hombres del Art. 19
CN, son acciones.

No hay delito sin conducta.


El derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el delito
otra cosa que una conducta.

El principio nullum crimen sine conducta es una elemental garantía jurídica. De


rechazarse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad
de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las características personales, etc.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 129


Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca a la
dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito es la
conducta, reconocida en su estructura óntico-ontológica.

Ubicación del resultado y del nexo causal.


Sabemos que cuando un sujeto dispara un balazo contra otro para matarlo
(conducta homicida) y este muere como resultado de los balazos tres días
después, hay una relación de causa a efecto entre la conducta homicida y el
resultado de muerte. Esta es la relación o nexo de causalidad. Algunos autores
sostienen que el resultado (muerte) y el nexo de causalidad (explosión de la
pólvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa que
tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de
la victima), deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre-típico
(Welzel), en tanto que otros entienden que el resultado y el nexo de causalidad
deben ser considerados en la teoría del tipo (Maurach).

A toda acción corresponde un resultado y ambos están unidos por un nexo de


causalidad. Nexo de causalidad y resultado, si bien no forman parte de la
conducta, la acompañan como una sombra.

Zaffaroni cree que la palabra más adecuada es “pragma”, expresión de origen


griego, con la que varios filósofos designan precisamente a la acción que incluye
lo por ella alcanzado, lo “procurado en el procurar”.

De toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte
de la acción pero la acompañan en forma irrescindible, y que los tres conceptos se
pueden abarcar en el de “pragma”, lo cierto es que la causalidad y el resultado en
forma pre-típica no son un problema del derecho penal.

Así, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el
tipo (Art. 79), para considerar prohibida una conducta como típica de homicidio,
requiere que como termino de una relación causal iniciada por la exteriorización
de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado de muerte de la
víctima. La causalidad y el resultado en un ser (como integrantes del pragma) no
son un problema jurídico sino físico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 130


Carácter común para las formas típicas dolosas y culposas.
Una de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue
entre tipos dolosos y culposos. Los tipos dolosos prohíben conductas atendiendo
a la prohibición de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo prohibido es
la puesta en marcha de la causalidad en dirección al fin típico (muerte de un
hombre, daño en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aquí los
tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente
alguno.

Los tipos culposos son los que prohíben conducta atendiendo a la forma de
seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón del fin mismo. Queda
claro que también aquí el tipo prohíbe una conducta final, solo que en lugar de
prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura.

Carácter común para las formas típicas activa y omisiva.


La otra gran clasificación estructural de los tipos penales es en activos y omisivos.
Los tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en tanto que
los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende,
prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.

Tan final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohíbe el tipo
omisivo. La circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describiéndolo y el
otro lo haga por comparación con la descripción de lo debido, no altera para nada
la estructura óntico-ontológica de las conductas que prohíben.

Modalidades de la conducta
1) ACCIÓN:
 Comisión: la acción quebranta un no hacer.
 Omisión: la acción quebranta un hacer.

2) COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es


cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 131


pero la madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito
de comisión por omisión u omisión impropia.

Elementos de la acción
1. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD

Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de la


voluntad, entendida como nexo psicológico primario entre el sujeto y su aptitud
corporal.

La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento


corporal responde a la decisión del hombre; en cambio en la segunda, lo que se
exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo.

La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).

2. ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN: EL RESULTADO

Consiste en la exteriorización de la voluntad del hombre.

El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento


corporal con ser contenido de voluntad. El resultado está ligado mediante un nexo
causal con la voluntad.

El resultado puede ser: físico, psicológico o jurídico.

Caracteres de la acción
 Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un
hombre, dado que solo éste es sujeto de derecho.
 Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico
del sujeto. Principio de reserva.
 Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe
reprimir por la ley penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 132


FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN (Supuestos de Ausencia de Conducta)

ARTICULO 34.- “No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por


insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del


agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución
judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las


causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o


amenazas de sufrir un mal grave e inminente.”

No constituyen conducta los hechos de la naturaleza en que no participa el


hombre. Más problemática se hace la capacidad de conducta de las personas
jurídicas, que ha sido rechazada por gran parte de la doctrina.

Reducida, pues, nuestra consideración a los acontecimientos en que toma parte


un hombre (hechos humanos), se ha dicho que no todos ellos son conductas, sino
únicamente los hechos humanos voluntarios.

Los supuestos en que no hay voluntad pese a participar un hombre son los
siguientes:

 Fuerza física irresistible.


 Involuntabilidad.
 Inconsciencia.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 133


Fuerza física irresistible.
La fuerza física irresistible esta legislada en nuestro CP en el inc. 2 del Art. 34: “el
que obrare violentado por fuerza física irresistible”. Tradicionalmente se suele
denominar en doctrina como vis absoluta.

Por fuerza física irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera
sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera
masa mecánica.

En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con los casos de
la segunda parte del mismo inc. 2 del Art. 34 CP: “el que obrare violentado por…
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.”

Supuestos de fuerza física irresistible.


La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta
fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la
posibilidad de actuar de otra forma.

Hay fuerza física proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por


el viento, por una corriente de agua, empujado por un árbol que cae, etc. Proviene
de la acción de un tercero cuando, por ejemplo, alguien es empujado por otro.

Ejemplos prácticos:

1. Se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan


por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra
produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con
fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción.
2. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física
irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para
que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y,
efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras
"B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por
"A".

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 134


Por otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta
se limita a la causación del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una
fuerza física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.

Fuerza física irresistible interna.


Dentro de la fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza caben
acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a
movimientos que no son controlables por la voluntad. Es el caso de los
movimientos reflejos, respiratorios, etc.

 Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se


encuentran dentro de la fuerza física irresistible interna, proveniente de la
naturaleza.

Pueden ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un


golpe en las costillas).

No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran
acción, porque se podrían haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un
incendio.

Involuntabilidad.

Concepto y delimitación.
La Involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estadio en
que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.

En el curso de la exposición veremos que (en el aspecto positivo del delito) se


requiere una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta (de la que
nos ocuparemos aquí), una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y
otra para que haya culpabilidad (llamada imputabilidad). A la suma de las tres la
llamamos capacidad psíquica del delito.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 135


Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los movimientos.
Entendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteración morbosa
de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habrá un
caso de Involuntabilidad, es decir de ausencia de conducta (al tiempo que, cuando
de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la
comprensión de la antijuridicidad, habrá inculpabilidad).

Ejemplos de estos supuestos de Involuntabilidad son aquellos en que el sujeto


tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psíquicamente para actuar. Tal
sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compañero
desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parálisis
histérica.

La Involuntabilidad procurada.
El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza
una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser típica, según las
circunstancias. Así, el señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y no
hacer las señales, para provocar de este modo en desastre, se vale de sí mismo en
estado de ausencia de conducta. En estos casos la conducta de procurarse la
incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su
cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay
causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de sujetos que se
colocan bajo los efectos de una fuerza física irresistible.

Estado de inconsciencia.
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. No es una
facultad (como la memoria, la atención, la senso-percepción, el juicio crítico,
etc.), sino el resultado del funcionamiento de estas facultades.

En ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de conducta,


porque no desaparece la voluntad del sujeto, pero cuando la conciencia no existe,
porque está transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de
voluntad y desaparece la conducta.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 136


Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La
inconsciencia está expresamente prevista en el inc. 1 del Art. 34 del CP.

Para mantener la fórmula del inc. 1 del Art. 34 CP a la inimputabilidad suele


sostenerse que la inconsciencia de que se habla esa disposición no es una
inconsciencia absoluta.

Efecto de la ausencia de conducta.


Es sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de
conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los
restantes caracteres. La ausencia de conducta tiene unos efectos prácticos
inmediatos, entre los que cabe mencionar específicamente los siguientes:

A. El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito


es, por lo general, autor directo del delito; el que no realiza conducta
nunca es autor.
B. Contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado
de necesidad, pero no cabe oponer la legítima defensa.
C. No se puede ser partícipe de los movimientos de un sujeto que no realiza
conducta.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 137


UNIDAD 5:
Teoría del Delito: Tipicidad

a) Tipicidad.

Concepto. Definición de tipo penal.


El tipo penal es un concepto jurídico producto de la interpretación de la ley penal.
En este sentido, el tipo es la descripción de la conducta prohibida por una norma.
A esta descripción deberá ajustarse un hecho concreto para que pueda sostenerse
que es típico. En este caso diremos que el hecho se subsume bajo el tipo penal
que estemos considerando.

Este tipo penal de denomina tipo de la adecuación y se diferencia de otros


conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el tipo garantía contiene todos los
elementos que, der acuerdo al principio de legalidad, condicionan la aplicación de
una pena y que puedan no caber dentro del tipo de la adecuación (por ejemplo: el
desistimiento en la tentativa; la instancia privada en el estupro).

La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que
la acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada con pena por
la ley. Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de los
elementos que integran la descripción.

El elemento fundamental de la descripción es la acción. Según que el delito se


agote en la acción corporal o requiera una consecuencia que sea producto de
aquélla (resultado) se distingue:

 Delitos de actividad. Ej: violación de un domicilio.


 Delitos de peligro. En ellos se requiere que la acción haya puesto en peligro
al bien jurídico (delitos de peligro concreto) o que, sin haber puesto al bien
jurídico en peligro real, la conducta sea peligrosa para él (delitos de peligro
abstracto).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 138


 Delitos de lesión. La acción debe haber causado la lesión del bien jurídico
mediante el daño ocasionado a un determinado objeto protegido.

Junto a la acción, hay delitos en los que adquiere importancia el sujeto de la


acción. En efecto, no todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera que
tenga capacidad de acción, como ocurre, por ejemplo, con el hurto. En éste,
cualquiera que se apodere de una cosa mueble ajena es autor. Hay ciertos delitos
que solamente puede cometerlos un número reducido de personas: aquellas que
tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo penal. Tal es
el caso de los delitos de los funcionarios públicos (Ej: prevaricato, malversación,
etc.). Estos sólo podrán ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc.
Estos delitos, que contienen una exigencia específica respecto del sujeto activo,
son denominados delitos especiales.

Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se los llama propios
cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad (ej:
el prevaricato); la acción solo es delito si la realiza el sujeto específico. Por el
contrario, son delitos especiales impropios cuando la característica especial del
autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o
atenúa la pena (Ej: el parricidio. Todos pueden cometer un homicidio, pero si la
acción de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cónyuge de la
víctima, el hecho será más grave).

Es muy discutido el problema de si los elementos que califican al autor en los


delitos especiales propios deben incluirse en el tipo penal o no. Dado que el error
sobre este elemento puede considerarse un error sobre la existencia del deber
especial que incumbe al autor, se sostiene que incluirlos en el tipo sería convertir
un error de tipo lo que en verdad es un error sobre la existencia del deber (es
decir, sobre la antijuridicidad). Para eliminar esta consecuencia se propone
distinguir entre el tipo del error y el tipo de la adecuación. Este último contendría
los elementos de la autoría, mientras que el primero sólo estaría integrado por los
elementos que son relevantes para el error de tipo. También se propone distinguir
entre el aspecto descriptivo de los elementos de la autoría y el deber que su
posesión genera, de tal manera que el error sobre el primer aspecto se rija con las

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 139


reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibición.
Naturalmente, no faltan las opiniones que consideran que los elementos
especiales de la autoría pertenecen al tipo.

La configuración de la situación de hecho puede no ser completa con la


descripción de la acción, de su resultado o, inclusive, del autor de la acción. En
ese caso los tipos penales contienen referencias a otras circunstancias:

1. A los medios: el carácter criminal de una acción puede depender de que el


autor haya utilizado un medio determinado para la comisión del delito. Ej:
en el delito estafa, el daño patrimonial debe haber sido causado mediante
engaño. En otros casos, la referencia a los medios utilizados determina una
agravación del delito. Ej: el hurto en el que se utilizare ganzúa.
2. Al lugar: existen también referencias al lugar en el que debe haberse
realizado la acción. Si el lugar donde se comete el robo, por ejemplo, es un
despoblado, el hecho es más grave –Art. 167. Inc. 1°-.
3. Al momento de la acción: en ocasiones la acción debe haber sido realizada
en un momento determinado que tanto puede ser la razón de la
incriminación, como de la agravación o de la atenuación del hecho. Ej: esto
tiene lugar en el infanticidio. También hay referencias a la ocasión de la
acción. Ej: en el delito de hurto, cuando se lo agrava en razón de haber
sido cometido durante un incendio, calamidad pública, etc.
4. Al objeto de la acción: en los delitos de resultado, de lesión o de peligro, se
hace referencia, por lo general, al objeto de la acción, es decir, al objeto
material que debe haber sido dañado o puesto en peligro por aquella. El
objeto de la acción debe ser diferenciado cuidadosamente del bien jurídico
protegido. En los delitos de lesión, por ejemplo, la lesión del bien jurídico
tiene lugar mediante la lesión de un objeto. Ej: en el delito de daño la
lesión del bien jurídico “propiedad” tiene lugar mediante la destrucción o
inutilización de una “cosa”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 140


Características del tipo
 El tipo pertenece a la ley. Tipos son las fórmulas legales mismas, es decir,
las formulas legares que nos sirven para individualizar las conductas que la
ley no prohíbe.
 El tipo es lógicamente necesario, porque sin el tipo nos pondríamos a
averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la
mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna.
 El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos
descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta y,
entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la
palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.

Los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a


conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético.
Cuando el Art. 85 inc. 1 del CP se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer
no requiere valoración alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero
cuando el Art. 237 CP pena al que empleare intimidación o fuerza contra un
funcionario público, el concepto de funcionario público con es descriptivo, sino
que depende de una valoración jurídica, es decir, que es el derecho el que nos
dice quiénes son funcionarios públicos.

En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a
estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina
elementos normativos de los tipos penales.

 La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas


que son penalmente prohibidas. De esta función depende la necesidad
lógica del tipo.

Tipo y tipicidad. Conducta típica.


El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a
la conducta. La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de
estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un
tipo penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 141


Tipo es la fórmula legal que dice “el que matare a otro”; tipicidad es la
característica de “adecuada al tipo” que tiene la conducta de un sujeto que dispara
cinco balazos contra otro, dándole muerte. La conducta del primero, por
presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica. La
conducta típica es entonces aquella que encuadra en el tipo penal.

 Conducta típica es aquella conducta que presenta la característica


específica de tipicidad (atípica la que no la presenta);
 Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;
 Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Elementos del tipo penal


Son el autor, la acción y la situación de hecho.

b) Relaciones entre tipo y antijuridicidad. Teorías.

Panorama de las distintas posiciones de la relación entre tipicidad y


antijuridicidad.
Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no están consideradas en
forma pacífica por la doctrina. Hay tres posiciones fundamentales el respecto, una
de las cuales reconoce dos sub-variantes.

 Teoría del tipo avalorado (Beling).

Para una posición (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada
acerca de la antijuridicidad, solo constituye un inevitable paso analítico previo a
su averiguación, pero no existe ningún género de relación entre ambas
categorías. El tipo es neutro, cumple una función meramente formal y por
consiguiente, la tipicidad penal no indicaría ningún desvalor.

Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una
culpabilidad subjetiva.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 142


Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el
tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar más vueltas, no hay
que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.

Distingue también dentro del injusto la antijuridicidad y la tipicidad.

Críticas: No podía resolver la limitación de la culpabilidad. No podría explicar la


tentativa. Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación.

 Teorías de la Ratio Essendi.

La antípoda del tipo avalorado. Se considera que la tipicidad es la ratio essendi (la
razón de ser) de la antijuridicidad.

La tipicidad se identifica con la antijuridicidad. Si la conducta es típica es


antijurídica, afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad. La ratio essendi
reconoce dos variantes:

1. RATIO ESSENDI: Teoría del tipo injusto (Bockelman).

La tipicidad implica también la antijuridicidad, pero esta última puede excluirse


por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior.

Crítica: La falta de coherencia de esta teoría es evidente, puesto que no se puede


afirmar en un estrato lo que en otro se niega, y es por ello que prácticamente
carece de adeptos.

2. RATIO ESSENDI: Teoría de los elementos negativos del tipo (Mezger).

Identifica la tipicidad con la antijuridicidad tipificada. Para esta tesis, el juicio de


antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la
afirmación de la tipicidad. El tipo se compondría de elementos positivos y
negativos. Los elementos positivos son los que fundan la antijuridicidad. Los
elementos negativos del tipo serían las causas de justificación, para que una
conducta sea antijurídica no debe estar protegida por una causa de justificación.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 143


Para sus partidarios, la teoría del delito, en cuanto a sus caracteres específicos, es
bimembre (delito es injusto culpable), en tanto que para el resto es trimembre
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

Críticas: si las causas de justificación devienen elementos negativos de la


tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos tácitos se considere
únicamente como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a culpa).

Para evitar que los errores vencibles sobre supuestos fácticos de prohibición se
resuelvan como casos de culpa, se hace necesario distinguir diferentes conceptos
de tipo (tipo garantía, tipo de error, tipo sistemático).

Crítica de Welzel: para esta teoría da lo mismo matar a un ser humano que a una
mosca. ¿Por qué? Porque si uno mata un ser humano esta conducta ya está
desvalorada por una norma que prohíbe matar, luego sólo de modo excepcional
puede autorizar un comportamiento de semejante gravedad, en cambio matar una
mosca es una conducta que no es contraria a ninguna norma.

Para la teoría de los elementos negativos del tipo en los dos casos la conducta no
es típica, si yo mato una mosca la conducta no es típica porque no se da el
aspecto positivo, que prohíbe un comportamiento de matar a otro, pero si yo
mato a una persona en legítima defensa, tampoco es típica, porque si bien se da
el aspecto positivo, no se da el aspecto negativo, porque existe una causa de
justificación.

En definitiva, da lo mismo matar un ser humano en legítima defensa que matar


una mosca, y pareciera que no es lo mismo, que el derecho penal tendría que
separar lo que significa el juicio de desvalor, que implica violar una norma, del
carácter excepcional que pueda tener llevar a cabo ese comportamiento bajo la
autorización de una causa de justificación, porque en ese caso se mantiene la
prohibición general de que no se puede matar a otro y sólo excepcionalmente a X
persona se le autoriza matar porque obró en legítima defensa, es decir, que solo
de manera excepcional se autoriza la infracción a una norma.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 144


Teoría del tipo total del injusto: En 1959, en “Teoría del tipo penal. Tipos abiertos
y elementos del deber jurídico”, CLAUS ROXIN aceptó expresamente la teoría de
los elementos negativos del tipo bajo el rótulo de “tipo total de injusto”.

En dicha obra, de modo expreso y categórico, manifestó que el tipo total de


injusto es “esencialmente correcto”, toda vez que “la idea según la cual el juicio de
disvalor legislativo está expresado en el tipo penal, es un fundamento por el cual
las circunstancias excluyentes de lo injusto corresponden sistemáticamente al
tipo, dado que ellas aportan a la determinación del injusto tanto como los
elementos de la descripción particular del delito. Naturalmente llevan a cabo esta
función de otra manera: mientras los tipos penales de la parte especial describen
directamente lo injusto jurídico-penal, los elementos de la justificación describen
un comportamiento que precisamente no es contrario a derecho”. Agrega que
“parece ser totalmente razonable concebir un tipo descriptivo de lo injusto frente
a otro tipo excluyente de lo injusto, en los que se agrupen ambas especies de
elementos y proceder en la resolución de los casos concretos comprobando
primero el tipo fundamentador de lo injusto y luego el excluyente de lo injusto”.

Sin embargo, en 1991, Roxín dejó de adherir a la estructura bipartita del delito
basada en la teoría de los elementos negativos del tipo fundándose en que: no
obstante los beneficios que ofrece la estructura bipartita edificada sobre el tipo
global de injusto, hay razones de mayor peso para preferir el tipo delictivo como
una categoría autónoma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales
estratos analíticos “tienen especiales funciones político-criminales, que corren el
riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a efectos
sistemáticos”.

Para Roxín, el tipo y la antijuridicidad son -cada uno de ellos- una categoría
propia del delito porque son divergentes desde varios puntos de vista valorativos:
el primero como tipo delictivo cerrado y jurídico-penalmente específico y la
segunda como causa de justificación en general, cuyo alcance se extiende más
allá del Derecho Penal y estructurada conforme a principios de orden social
(ponderación de bienes y autoprotección); el uno como objeto de aplicación del
principio de legalidad y la otra como lugar de desarrollo y plasmación de criterios

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 145


de superior rango; el tipo como juicio provisional de desvalor y la antijuridicidad
como valoración negativa en el caso individual de la concreta dañosidad social de
la conducta; o finalmente para la exclusión de la punibilidad, bien como atipicidad
jurídicamente indiferente o bien como justificación jurídicamente permitida y que
debe ser tolerada por el afectado. Concluye que tales diferencias quedarían
niveladas “si desde la perspectiva de un sistema del delito bipartito se considera
como atípica toda conducta justificada”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 146


 Ratio Cognoscendi o Teoría del tipo indiciario (Max Ernst Mayer).

Esta posición sostuvo la naturaleza indiciaria de antijuridicidad de la tipicidad:


ésta sería un indicio de antijuridicidad, comportándose a su respecto, como el
humo que advierte la posible presencia del fuego. Manteniendo separada la
antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese
juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la
segunda constituye el indicio que permite averiguar la primera.

En otras palabras, la tipicidad es un indicio o presunción iuris tantum (que admite


prueba en contrario) de la antijuridicidad.

Teoría del tipo avalorado Antijuridicidad


Tipicidad

Teoría del tipo indiciario (ratio Antijuridicidad


Tipicidad
cognoscendi)
Teoría de los elementos negativos del
tipo: la justificación elimina la tipicidad.
Teoría del tipo como ratio Tipicidad implica
essendi de la antijuridicidad antijuridicidad
Teoría del tipo injusto: la justificación
elimina solo la antijuridicidad.

La anti-normatividad.
El tipo se gesta por el interés del legislador en proteger un bien jurídico,
enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le
agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será
necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el
bien jurídico tutelado.

La conducta, por el hecho de ser penalmente típica necesariamente debe ser


también anti-normativa.

La anti-normatividad no se compraba con la sola adecuación de la conducta al


tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que esta
antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigación sobre la
afectación del bien jurídico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 147


Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal
presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la
tipicidad legal, la anti-normatividad.

La tipicidad penal requiere que la conducta, además de encuadrarse en el tipo


legal, viole la norma y afecte el bien jurídico.

BIEN JURÍDICO TIPO PENAL (“Art. 79: se aplicará la reclusión de


TUTELADO prisión de ocho a veinticinco años, al que matare
(vida humana) a otro siempre que este código no estableciere
Otra pena”).
NORMA
(“no matarás)

Lo primero que vemos es el tipo penal (“aquél que matare a otro…”), detrás del
tipo vemos a la norma (“no matarás”) y a través de ella llegamos al bien jurídico
tutelado (la vida humana).

Por ello, si una conducta es típica esto supone que es adecuada a un tipo penal,
contraria a la norma y, por lo tanto, se entiende que afecta a un bien jurídico.

El bien jurídico cumple una función interpretativa, permite interpretar cuál es el


sentido y alcance que tiene la prohibición.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 148


La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad conglobante.
El juicio de tipicidad no es un mero jurídico de tipicidad legal, sino que exige otro
paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la
averiguación de la provisión mediante la indagación del alcance prohibitivo de la
norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La
tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede
excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que solo aparentemente están
prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua
al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art. 162), pero que no está
alcanzada en la prohibición de “no hurtaras”.

Es la individualización que de la conducta hace la


Tipicidad legal ley mediante el conjunto de los elementos
(adecuación a la formulación legal del tipo) descriptivos y valorativos (normativos) de que se
vale el tipo legal.

Es la comprobación de que la conducta típica


legalmente esta también prohibida por la norma,
Tipicidad conglobante
que se obtiene desentrañando el alcance de la
(anti-normatividad)
norma prohibitiva conglobada con las restantes
normas de orden normativo.

Es el resultado de la afirmación de las dos


Tipicidad penal
anteriores.
(adecuación legal y anti-normatividad)

Tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal.

c) Bien jurídico y norma penal.

El bien jurídico. Concepto.


Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo
con un objeto, protegida por el estado, que revela su interés mediante la
tipificación penal de conductas que le afectan.

El “ente” que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la cosa en sí misma, sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa.
Dicho en otras palabras más simples: los bienes jurídicos son los derechos que

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 149


tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o
perturba la disposición de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurídico, y
algunas de esas conductas están prohibidas por la norma que genera el tipo
penal.

La moral como bien jurídico.


Desde ningún punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada
un bien jurídico. La moral pública de que habla la CN es un sentimiento de pudor,
que se supone que tiene derecho a tener la población, pero si alguien carece de
tal sentimiento, no puede obligárselo a que lo tenga ni a que se comporte como si
lo tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo
tienen.

Clasificación de los tipos peales en función del bien jurídico afectado.


Finalmente, en una sistemática que corresponde a un derecho penal personalista
pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a partir del
código de Baviera de 1813 del que toma esta sistemática nuestro CP.

En cuanto a la afectación de los bienes jurídicos afectados, los tipos se dividen en


tipos calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados
atenuados, siempre en relación a un tipo básico o fundamental.

Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectación al bien jurídico.

Otro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el
delito en rabón de una mayor o menor culpabilidad.

En cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla


de tipos con bien jurídico simple o complejo. Es tipo con bien jurídico simple el
homicidio; es tipo con bien jurídico complejo la extorsión, en que se afecta tanto
la libertad de determinación como el patrimonio.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 150


Contra las personas, el honor, la honestidad, el
estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad
Por los bienes jurídicos en particular pública, el orden público, la seguridad de la
nación, los poderes públicos y el orden
constitucional, la administración pública, la fe
pública.

Básicos o fundamentales.
Por la intensidad de afectación
al bien jurídico Calificados agravados.

Calificados atenuados (o privilegiados).

Simples
Por el número de bienes jurídicos
Complejos

d) Clases de tipos penales en función del contenido de las


normas. Tipos Activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos.
Si la norma tiene un mandato de:

PROHIBICIÓN (contenido activo: tipo activo o de


comisión, o tipo comisivo). Los tipos activos
individualizan directamente las acciones a las
que asocia el poder punitivo (como las anteriores
de incendio doloso y culposo). El tipo asocia
poder punitivo a la acción que individualiza. El
resultado es causado (nexo de causación) por el
agente. Se dividen en delitos de:

Resultado
Pura actividad

ACCIÓN (contenido negativo: tipo omisivo). En


los tipos omisivos las acciones se individualizan
porque son dispares respecto de un modelo de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 151


acción debida. Se asocia el poder punitivo a
cualquier acción diferente del modelo típico. El
resultado no es evitado por el agente (nexo de
evitación). Ej: se prohíbe realizar cualquier
conducta que sea diferente a la de apagar un
incendio que amenaza la vida de una persona, si
lo puede hacer fácilmente y sin riesgo.

Omisión propia
Omisión impropia
Según la finalidad que tuvo el autor al violar el tipo:

DOLOSOS: individualizan acciones por la


incorporación del resultado al programa causal
finalmente dominado por el agente (quiere
incendiar, programa la causalidad, lleva
combustible, encendedor, mecha e incendia).

CULPOSOS: las acciones se individualizan porque


el resultado adviene en razón de una falta de
cuidado en la programación final del agente
(quiere fumar y arroja la colilla sobre material
inflamable).

Según el grado de afectación que tenga el bien jurídico tutelado. El bien puede ser
afectado por:

LESIÓN: lo que está prohibido consiste en llevar a cabo un


comportamiento que efectivamente lesione el bien jurídico.

Delitos de resultado.

PELIGRO: el autor no ha lesionado el bien jurídico, sino que lo ha


puesto en peligro.

Delito de peligro concreto.


Delito de peligro abstracto.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 152


e) Tipos de lesión, de peligro, de resultado y de pura actividad.
(Bacigalupo)

El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras
diversas según se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el
peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que se agotan en el
movimiento corporal del autor).

 Delitos de resultado.

Están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el resultado.


Este último consiste, ante todo, en la lesión de un determinado objeto (ej: la cosa
en el delito de daños). Este objeto se denomina objeto de la acción y no se debe
confundir con el objeto de protección o bien jurídico; aun los delitos que no
requieren un resultado material importan una lesión de un bien jurídico (ej: el
delito de la injuria o el de allanamiento de morada).

En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesión inmaterial
(la del bien jurídico); solo un número determinado de ellos requiere una lesión
material (la del objeto de la acción).

 Delitos de peligro.

Junto a los delitos de resultado material o de lesión se encuentran los de peligro.


En estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño
sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido
haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.

El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la


lesión, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una
forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí
misma un peligro para el objeto protegido sin necesidad de que ese peligro se
haya verificado.

Parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se


comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 153


 Delitos de actividad.

Al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción


que, si bien tiene que ser (idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita
producir resultado material o peligro alguno. La cuestión de la imputación
objetiva de un resultado de la acción es, por consiguiente, totalmente ajena a
estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado o con el
peligro de su producción.

La distinción de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difícil. La


clasificación de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (según la
existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de
lesión o peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es
cuestionable, ya que hay delitos de peligro abstracto que, en verdad, difícilmente
pueden diferenciarse de los de actividad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 154


Unidad 6:
Teoría del Delito (Tipicidad Dolosa)
El tipo conglobante como límite a la irracionalidad
El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un
conflicto, en función del principio republicano de gobierno (Art. 1° CN) y del
principio de lesividad (Art. 19° CN). Se trata de una barrera al poder del estado en
general, y al poder punitivo en particular.

Para que haya un conflicto, un pragma conflictivo, debe existir, entonces:

1. La lesión a un bien jurídico.


2. Esta lesión debe ser imputable como obra propia de un agente.

Sin estos requisitos, el pragma no es conflictivo, y cuando no existe conflictividad,


no puede haber responsabilidad objetiva. La tipicidad objetiva conglobante debe
responder tanto a un qué como a un quién.

En síntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma


que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como
agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que
haya lesión Y sujeto imputable.

Lesividad e imputación son los ejes problemáticos de la tipicidad objetiva


conglobante y, por ende, las exigencias básicas del tipo conglobante.

 La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o peligro


cierto) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando
que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por
la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el
alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 155


 La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue
autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte
causal no banal ni inocuo.

a) El tipo activo doloso. Estructura. (Colegio de Abogados Corrientes)


Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y culposos,
activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos
dolosos omisivos, tipos culposos activos y tipos culposos omisivos.

Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la
técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para prohibir conductas
con relevancia penal.

El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir
que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias
que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo interno,
en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo),


pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto
interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. Al aspecto
externo del tipo doloso, es decir, a la manifestación de la voluntad en el mundo
físico requerida por el tipo, lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto
interno, a la voluntad misma, lo llamamos aspecto subjetivo del tipo legal.

La problemática de estos delitos en lo referente a la adecuación típica, por otra


parte, presenta particularidades según se trate de delitos de lesión, de peligro o
de pura actividad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 156


b) Aspecto objetivo: Análisis de los componentes típicos.

 La adecuación típica en los delitos de lesión.


El esquema básico de los delitos de lesión se compone de tres elementos: la
acción, la imputación objetiva y el resultado.

La acción ya ha sido tratada y no es necesario señalar ninguna otra particularidad.

El resultado consiste en la lesión del objeto de la acción. En las lesiones


corporales, por ejemplo, el resultado consiste en el daño en el cuerpo o en la
salud; en el delito de aborto, en la muerte del feto, etc.

El elemento más problemático es el de la imputación objetiva. La tipicidad de los


delitos con resultado de lesión requiere la comprobación de que acción y
resultado se encuentran en una relación tal que sea posible sostener que el
resultado es producto de la acción.

Las respuestas a este problema han variado en los últimos años. El punto de vista
clásico afirmaba que un resultado era el producto de la acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad.

En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista diferente. De acuerdo con


éste, lo decisivo no es la causalidad (en sentido natural), sino la relación causal
que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la
naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos
(imputación objetiva).

En otras palabras: solo una causalidad relevante desde el punto de vista de la


naturaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si acción y
resultado se encuentran en la relación en la que es posible sostener que el
resultado es producto de la acción.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 157


Teorías de la relación de causalidad
La relación de causalidad es la que vincula a la acción con el resultado. Dado que
no existe total seguridad de que a una acción le corresponda consecuentemente
un resultado, se han elaborado distintas teorías para poder determinarlo.

TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para


saber si un hecho es condición, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se
produce, ese hecho no es condición del resultado.

El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que
todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir
que a cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sería
imputable el hecho.

Para quienes conciben al tipo en forma objetiva, es decir, como la causación de un


resultado, no queda otra alternativa que buscar una limitación a la relevancia
penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad tal cual se da
(como categoría del ser), sería típica la conducta de engendrar a un homicida o la
del constructor del hotel en que se comete el adulterio y, en definitiva, la tipicidad
de todas las conductas recaería sobre adán y Eva, pues el pecado original causa
todos los delitos.

La causalidad como categoría del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y
efectos. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con
ello desaparezca el efecto, es causa” (Welzel). Si mentalmente suprimimos el
pecado original, desaparecen todos los delitos; si suponemos que nunca hubiesen
engendrado un hijo el padre y la madre del homicida, desaparecería el resultado
muerte; si no hubiese habido hotel no se hubiese podido cometer adulterio en él.
Esta es la teoría que se conoce como de la conditio sine quo non y es la única que
responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso físico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 158


Para quienes (respetan la estructura óntica de la conducta y de los fenómenos que
la acompañan, partiendo de un punto de vista realista), esta es la única
concepción de la causalidad que nos cabe admitir en la teoría del tipo.

Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van


demasiado lejos dando lugar a injusticias, porque todos aquellos que hayan
generado una condición serán culpables del resultado.

En España, el ejemplo paradigmático de imputación de daños a quienes no los


habían causado es el caso del envenenamiento por aceite de colza. Primero una
Sentencia del Tribunal Supremo, condenó criminal y civilmente a los imputados
aunque la razón del desencadenamiento de la enfermedad nunca fue aclarada.
Años más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo condenó a un funcionario de
aduanas y, subsidiariamente, al Estado a pagar indemnizaciones por un importe
superior a tres millardos de euros. La mayor condena del siglo se decidió dos
veces al margen de la relación de causalidad.

En la década de los setenta, el Estado español permitía la importación de aceite de


colza para la industria, pero, para proteger la producción nacional de aceite de
oliva, prohibía destinarlo a usos alimenticios. Para evitarlo, el aceite de colza era
obligatoriamente “desnaturalizado” con ricino.

Como éste resultaba bastante caro, en 1973, unos industriales del sector pidieron
a la Administración que les autorizara sustituir el ricino por aceites minerales
nafténicos, por Azul de Ceres o por aceite de anilina, un producto tóxico, pero
más barato que el ricino. El Laboratorio Central de Aduanas informó que no veía
inconvenientes en el cambio. Los nuevos desnaturalizantes, indicó, podían
identificarse fácilmente y hacían al aceite de colza inapropiado para la
alimentación. A uno de estos industriales se le ocurrió invertir el proceso de
desnaturalización y vender luego a buen precio el aceite resultante como
comestible, pero algo -oscuramente relacionado con los procesos de refino o de
almacenamiento y transporte del aceite desnaturalizado- falló, cientos de
personas murieron y miles quedaron gravemente afectadas. Nunca llegó a
probarse la causalidad: solo se presumió a partir de indicios. Una Sentencia penal

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 159


condenó a los particulares responsables del criminal desvío, pero éstos eran
insolventes.

Entonces, los herederos de las víctimas mortales y el resto de los afectados


unieron sus fuerzas en pos de una segunda resolución penal que responsabilizara
a algún funcionario y, subsidiariamente, a la Administración para hacerle pagar
una indemnización. El nuevo pleito fue resuelto, primero, por la Sentencia de la
Audiencia Nacional y, en casación, por la del Tribunal Supremo. Ésta condenó al
antiguo Director del Laboratorio Central de Aduanas, por una imprudencia
temeraria consistente en haber autorizado la desnaturalización de aceite de colza
con anilina. La sentencia declaró la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. El
funcionario escogido fue el eslabón que permitió aferrar las arcas del Estado. Sin
embargo, las disposiciones que regulaban las competencias del Laboratorio
dejaban bien claro que éstas tenían como único objeto clasificar las sustancias
para determinar su tratamiento fiscal, su arancel, pero no perseguían velar por la
sanidad pública. La Sentencia buscó y encontró responsables principal y
subsidiario para resolver un problema muy grave de asistencia social.

TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA

Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de acuerdo


con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha
producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien.

CONCAUSA:

Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por
lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en
proporción a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar.

TEORIA DE LA CAUSA HUMANA

Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 160


La causa humana: hay que tener en consideración que el hombre es un ser dotado
de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de
las condiciones o fenómenos naturales.

Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más
sabe. Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta:

1. Las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo
lugar, quedan excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo: soy
diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi
enfermedad.
2. Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción
para toda esa categoría, pero no para la generalidad.
3. Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para él.
4. Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma
definitoria del verbo típico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 161


TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1er Nivel: creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

INSTITUCIONES
(Jakobs) Riesgo permitido

Principio de confianza

Prohibición de regreso

Conformidad de la víctima.

IMPUTACIÓN
OBJETIVA

2do Nivel: realización del riesgo en el resultado.

1. Fin de protección de la norma.


2. Resultados inadecuados.
3. Competencia de la víctima en el resultado.
4. Concurrencia de riesgos.
5. Comportamiento alternativo conforme a
derecho.

Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad por la imputación


objetiva, es decir, por una conexión elaborada en base a consideraciones
jurídicas, y no naturales.

La comprobación de la relación de la imputación objetiva requiere que la acción


haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la
realización de ese riesgo.

Esto significa que, a pesar de que exista un nexo de causalidad que una al autor
con el resultado, esto no será suficiente para que el mismo le sea imputable. La
relación de causalidad no es sino el límite mínimo pero no suficiente para atribuir
un resultado. Comprobada la causalidad natural se requiere pasar por los dos
niveles de la teoría de la imputación objetiva:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 162


a) Nivel 1: comprobar si la acción ha creado un peligro (riesgo) jurídicamente
desaprobado para la producción del resultado y;
b) Nivel 2: verificar si el resultado producido es la realización del mismo
peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado por la acción. Es decir, debe
haber una realización del riesgo en el resultado.

Tenemos así, los dos niveles de la imputación objetiva: el primero, la calificación


del comportamiento como típico o imputación objetiva del comportamiento
(creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); el segundo, la imputación
objetiva del resultado (realización del riesgo en el resultado).

No habrá creación de un riesgo jurídicamente probado en los siguientes casos o


Instituciones, como las llama Jakobs:

 Riesgo permitido: el riego permitido es para Jakobs el estado normal de


interacción, es decir, el vigente status quo de libertad de actuación. El
riesgo permitido está y siempre estuvo presente en todos los ámbitos
vitales, porque una sociedad en la que todos los riesgos están prohibidos
no puede avanzar. Ej: para que la revolución industrial triunfara, tuvieron
que aceptarse como permitidos los riesgos que importaban las máquinas.
El riesgo permitido es el resultado de un cálculo entre costos y beneficios.
La configuración de la sociedad es el fundamento del riesgo permitido.
Existe el riesgo no permitido cuando el propio derecho lo define como tal,
por su peligrosidad concreta o abstracta. Entonces, si la conducta que
produjo el resultado se encontraba dentro del riesgo permitido, el
resultado es un infortunio, no un injusto, por lo tanto no puede ser
atribuido objetivamente a su autor.
 Principio de confianza: Jakobs sostiene que en los casos de la vida social en
que intervienen varias personas cada una de las que participa debe poder
confiar en que los demás se comportarán de acuerdo al cuidado debido, ya
que todos están sometidos al orden jurídico y se presume que son
personas responsables. Ej: un conductor confía en que los demás
automovilistas respetarán las reglas de tránsito. Cesa la confianza en tres
supuestos:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 163


 Si el otro interviniente no es competente. Ej: es un
inhabilitado, un menor, un deficiente mental, etc.
 Si el autor es garante.
 Si ya no se puede confiar en el competente primigenio
(competencia latente). Es decir, si la persona en la que se
debía confiar demostró ser no confiable o defraudó las
expectativas de confianza. Ej: si el copiloto debía encargarse
de pilotar el avión mientras el piloto descansaba pero se
emborrachó, el piloto principal deberá retomar el control del
avión, no podrá excusarse en el principio de confianza.
 Prohibición de regreso: un comportamiento lícito no se puede volver
ilícito porque alguien se valga de ese comportamiento para delinquir o
infringir el derecho. La prohibición de regreso trata de casos en los que
un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que
carece de sentido delictivo. La prohibición de regreso es la prohibición
de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y
psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo, no han
quebrantado el rol de ciudadano que se comporta legalmente.
Ej: un vendedor de armas que realiza su profesión de manera legal no
puede ser responsable por aquél que le compró un revólver con la
intención de cometer un asesinato. Sin embargo, si el vendedor sabía de
las intenciones del autor y aun así le vendió el arma sí puede ser
imputado objetivamente. Pero no se podrá invocar la prohibición de
regreso:
 Quien desvía su actuación de cualquier modo, adaptando
su conducta inicialmente inofensiva o inocua al contexto
delictivo creado por el autor para contribuir a la
perpetración del hecho.
 Si existe un deber de garante que obliga a evitar
eventuales daños tampoco podrá operar la prohibición de
regreso.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 164


 Consentimiento de la víctima: la imputación a la víctima tiene lugar cuando
la aparente víctima ha infringido determinados “deberes de
autoprotección”, esto es, cuando en ejercicio de su autonomía se
desenvuelve de manera defectuosa, lo que ocasiona el riesgo sobre sus
bienes jurídicos. Ej: la víctima de un accidente automovilístico que iba
alcoholizada. Además, hay cosas que no se pueden hacer salvo con el
consentimiento de la víctima. Ej: cortar el abdomen de una persona con un
bisturí es un delito, sin embargo, en las operaciones la víctima da su
consentimiento para que se le realice este procedimiento y eso no es un
delito.

No habrá realización del riesgo en el resultado en los siguientes casos:

1. Fin de protección de la norma: para la imputación objetiva es preciso que el


resultado causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma, es
decir que coincida con el tipo de causación que precisamente pretende
evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida. Ej: si
alguien ha cometido asesinato de un menor, y como consecuencia, la
madre de éste muere de un paro cardíaco al enterarse del hecho, el asesino
no será responsable por esta segunda muerte aunque sea consecuencia de
la primera, porque no estaba contemplada en el fin de la norma. Se
excluyen de la imputación objetiva los llamados resultados secundarios
(muertes o daños posteriores a un hecho que causa otro), ya que la norma
sólo protege en estos casos, el daño inmediato, y no lo que ocurra en días,
meses o años plazo.
2. Resultados inadecuados: aquellos casos en los que el resultado no es una
plasmación del riesgo creado. Este criterio es aplicable en el campo de los
delitos imprudentes. Ejemplo: A, con intención de matar dispara contra B,
ocasionándole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado
al hospital, ya por un accidente de tráfico, por una intervención con un
bisturí infectado, o bien por un incendio del hospital. En éstos supuestos se
afirma que el resultado acontecido no es una plasmación del riesgo creado,
sino que procede de fuentes diversas. La norma que prohíbe matar no

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 165


ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado éste
que puede suceder independientemente del motivo por el cual el sujeto se
encuentra en el hospital.
3. Competencia de la víctima en el resultado: a veces la víctima también tiene
parte de la responsabilidad en la creación del riesgo porque los ha creado
por sí misma o ha contribuido a crear esos factores junto con el autor.
4. Concurrencia de riesgos: puede que los factores de riesgo hayan sido
introducidos por varias personas o que se encuentren varios autores del
mismo riesgo. En este caso, no será solo uno el que deba responder y el
grado de respuesta dependerá del grado de implicancia que cada uno
tuviera en la creación del riesgo.
5. Comportamiento alternativo conforme al derecho: hay casos en que se
traspasan las fronteras del riesgo permitido y, aun observando los cuidados
exigidos, el resultado disvalioso podría haberse producido. Ej: un ciclista
alcoholizado que queda atrapado bajo las ruedas de un camión que se
había adelantado de manera incorrecta. Los peritos determinan que el
ciclista hubiera muerto de todas formas, aunque el camión no se hubiera
adelantado, porque dado su grado de alcohol en sangre, estaba haciendo
“zigzag” y hubiera terminado bajo el camión cuando este intentara pasarlo
de manera legal.

Causalidad de las omisiones


La existencia de la relación de causalidad en los delitos de omisión ha sido
relacionada con la formulación de la pregunta: ¿La realización de la acción
esperada cambiaría el resultado desaprobado? Si la respuesta fuese afirmativa la
omisión sería causal con relación al resultado.

Según Terán Lomas es de aplicación al ámbito de los delitos de comisión por


omisión. En cuanto a los delitos de omisión, no se plantea este problema, dado
que se pena por el incumplimiento de un específico deber jurídico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 166


 La adecuación típica en los delitos de peligro
En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro real para el
bien jurídico (delitos de peligro concreto). En estos delitos debe comprobarse que
la acción representó un peligro para el bien jurídico.

En esta comprobación debe procederse considerando la acción en el momento de


su realización (después de realizada la acción que no produjo el resultado se pone
de manifiesto que no era peligrosa para el bien jurídico).

En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra


que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien
jurídico. Los delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si pueden
diferenciarse.

 La adecuación típica en los delitos de pura actividad


En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción prohibida sin
más.

Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se requiere además la
verificación de las circunstancias del tipo que acompañan a la acción.

Por ejemplo: en la violación de domicilio (art. 150 CP), que es un delito de pura
actividad, es preciso que el autor haya entrado en “morada ajena” y que lo haya
hecho “contra la voluntad real o presunta” de quien tenía derecho de “excluirlo”.

Los elementos descriptivos y normativos.


Hay tipos penales que no sólo contienen elementos descriptivos, sino también
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisión se hace necesario
acudir a una valoración ética o jurídica.

Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus tipos de los elementos
normativos, lesiona la seguridad jurídica, pues éstos (por depender de una
valoración) carecerían de la precisión de los elementos descriptivos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 167


Hay elementos normativos, como el concepto de “funcionario público”, que está
perfectamente delimitado en el art. 77, en tanto que hay elementos descriptivos
cuya determinación cuesta considerable esfuerzo (como el concepto de “dejado en
el campo” en el abigeato art. 163 inc. 1, o el de “escalamiento” Art. 163 inc. 4).

Hay algunas expresiones genéricas que aparecen en las fórmulas legales y que
son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la
referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto (art.-162). Este
elemento normativo, implica la necesidad de la cosa consintiendo el
apoderamiento, en cuyo caso no habría hurto por no haber norma violada ni bien
jurídico tutelado. En este caso, el “ilegítimamente” del art. 162 pertenece al tipo
objetivo, al igual que los restantes elementos normativos.

d) Aspecto subjetivo. (Copy paste Henaín)


Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no
basta con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos
que hacen al aspecto objetivo -con ello sólo podremos afirmar su tipicidad
objetiva-, sino que es necesario además, que se den los componentes de la faz
subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos
(objetivo y subjetivo) es necesaria para la tipicidad penal de la acción.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que
deben darse en cabeza del autor (o del sujeto respecto al cual se está averiguando
su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente
de que ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica.

Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En


otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere para su configuración,
además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo”.

Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya


que nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por
su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 168


acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por
“dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que
corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización.

Hay al menos dos concepciones -con importantes matices diferenciales dentro de


cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con
el nombre de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción
de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias
prácticas.

1. Teoría de la representación:

El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio,
por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del
correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra
básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la
actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o
se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía
en que el mismo no se producirá, son aspectos que carecen -para esta posición-
de relevancia para la configuración del dolo.

Al respecto, lo único verdaderamente importante, para la teoría de la


representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos del
tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si
quería o no -en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en
los delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El
componente volitivo estaría dado sólo en el querer realizar la acción a pesar de la
representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.

Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las
diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las
chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para
afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 169


 Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de
actuar, al menos se representa la probabilidad de que se configure el
comportamiento típico.
 Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado
la mera posibilidad de lesionar un bien jurídico penalmente tutelado, e
igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.
 Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar
un comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el
autor no haya considerado improbable la configuración típica.

Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma
determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse
requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico,
cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son
tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar
culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su
comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que
se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la
representación de la no improbable producción del suceso típico, pues en tal
caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los su-puestos en
los que el agente considere remota la posibilidad del acontecer típico.

Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores
de la teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al
delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado
es idéntico en ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar
significa para un bien no se detiene en su realización, desplegando igualmente la
conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un
resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que
generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo
que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al
transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 170


realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma
sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las
posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió
le es imputable al agente (error vencible), habrá actuado con culpa (culpa con
representación). Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar
doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción
haya, por lo menos, conocido en forma efectiva -no basta con que haya tenido la
posibilidad de hacerlo- todas las circunstancias que pertenecen al aspecto
objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de
tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se
sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo
que hace.

Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera
con su acción”.

2. Teoría de la voluntad:

Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo


(conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo, que va más allá
del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos
componentes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se


manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su
conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que
caracteriza al dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en el
accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada “culpa con
representación”. En consecuencia, para la “teoría de la voluntad”, la particular
gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto
asuma al representarse la (posible o probable) afectación de un bien jurídico
penalmente protegido:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 171


 Culpa con representación: Si ante la representación de la afectación de un
bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá
que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación);
 Dolo: En cambio, si ante tal representación acepta la –posible, para algunos
o, probable, para otros- producción del resultado lesivo, o al menos le
resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con
dolo porque quiso lesionar al bien.

Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo


permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo. El plus del dolo respecto al
accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de
la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación de la (probable
según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resultado o al
menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá
entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.

Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo -el querer- que se


agrega al conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los
elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y
querer.

Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace,
para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe
lo que hace y hace lo que quiere.

Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la


voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo
respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Ibera en
Corrientes. En determinado momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se
dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó
en la canoa, toma un rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la
proximidad en que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder
asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z” se representa como

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 172


probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero con
el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a
efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “X”.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación,


habría que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio.

En efecto, al momento de realizarla acción, “Z”


conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que integran
el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene
en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en
particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la
muerte, y sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego.

Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la muerte
de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción.
Conclusión: “Z” habría actuado con dolo de homicidio.

En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien


“”Z” se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar
en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el
disparo). “Z” no quiso la muerte de su compañero, y como para esta concepción
dolo no sólo es conocimiento, sino también querer, no habría dolo al faltar el
aspecto conativo.

Concepto de dolo. Sus aspectos.


El dolo es el elemento nuclear y principalísimo del tipo subjetivo, el reflejo
subjetivo del tipo objetivo. Frecuentemente, el dolo es el único componente del
tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros).

El dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Todo querer presupone un conocer.

Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone


este “querer” es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 173


Si queremos perfeccionar un tanto la definición del dolo que hemos dado sea
conveniente conceptuarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada
por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto.

El dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un


conocimiento determinado. El dolo es representación y voluntad.

El reconocimiento de que el dolo es una voluntad individualizada en un tipo, nos


obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del
conocimiento presupuesto al querer mismo (que no puede existir sin el
conocimiento).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 174


Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:

 El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.


 El aspecto del querer o aspecto volitivo o conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo
Aspecto subjetivo
Aspecto volitivo

En definitiva, el dolo es actuar con conocimiento de los elementos objetivos del


tipo determinado. Es SABER lo que estoy haciendo y QUERER hacerlo.

 El conocimiento de los elementos del tipo objetivo. (Bacigalupo)


Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de los elementos del
tipo objetivo. Por lo tanto, al determinar cuáles son los elementos del tipo
objetivo se define, al mismo tiempo, qué elementos debe haber conocido el autor
para afirmar que su obrar fue doloso. Ej: en el delito de hurto el autor debe haber
tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa mueble ajena.

No se requiere para el dolo el conocimiento de la antijuridicidad de la acción (de


la realización del tipo), ni tampoco de la punibilidad del hecho. El autor que
ignora la prohibición del hurto o que supone una causa de justificación de su
acción, obrará con dolo si tenía conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
Lo mismo cabe decir del que ignora o supone falsamente la no punibilidad del
hecho.

¿Qué características debe tener el conocimiento de los elementos del tipo


objetivo?

En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en que el autor
ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo antes de realizar la acción y
que luego olvidó no es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede
tener con posterioridad a la realización de la acción.

En segundo lugar, debe extenderse también a las circunstancias agravantes y


atenuantes, sea que éstas estén incorporadas al tipo de la parte especial (como

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 175


ocurre, en general, en nuestro código) o que se trate de circunstancias contenidas
en la parte general.

En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos del tipo deben ser
conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera. Los elementos
descriptivos se conocen por medio de los sentidos; pero los elementos
normativos requieren una valoración. Algunos elementos normativos pueden ser
conocidos de una manera técnico-jurídica o profana. Ej: un cheque o un
documento son conceptos jurídicos y el conocimiento que de ellos tenga un
jurista no necesita ser idéntico al que de ellos tiene un comerciante. En este tipo
de casos, a los fines del problema del conocimiento exigido por el dolo, será
suficiente con el “conocimiento paralelo en la esfera del lego”, es decir, en nuestro
ejemplo, el del comerciante.

Debemos distinguir nítidamente el conocimiento de la posibilidad de


conocimiento.

A esta posibilidad de conocimiento algunos la llaman “conocimiento potencial”,


expresión que puede ser equívoca porque encierra una contradicción, puesto que
el “conocimiento potencial” no es conocimiento (es un no-conocimiento que
puede devenir conocimiento).

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de


conocimiento (llamada “conocimiento potencial”) no pertenece al dolo. El “querer
matar a un hombre” (dolo del tipo de homicidio del art. 79) no se integra con la
“posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre”, sino con el
efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre.

El conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. Es conocimiento actual el


que tenemos acerca de un objeto cuando focalizamos sobre él nuestra actividad
consciente. Es conocimiento actualizable; puede recordarlos, pensar en ellos, y
entonces hará actual ese conocimiento que, en tanto no focalice sobre él su
actividad consciente (no piense en él) quedará en puramente actualizable. El dolo
requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 176


El grado de actualización exigido por el dolo. (Zaffaroni)
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un “pensar en
ello”, es decir, un conocimiento actual, sino que puede también integrarse con
algunos conocimientos actualizables.

Existen algunos contenidos de conciencia que no pueden ser escindidos de otros


que “se piensan”, es decir que cuando se focaliza la consciencia sobre algunos
objetos, hay un co-pensar en otros, que no pueden separarse de los anteriores,
sin ninguna necesidad de que expresamente “se piense” en los segundos. El que
tiene acceso carnal típico del art. 120, no “está pensando” en que la mujer es
mayor de 12 o menos de 15 años. Todos esos contenidos de conciencia
(conocimientos efectivos) los está co-pensando y, de ese co-pensar, surge el co-
querer.

Dolo y conocimiento de la antijuridicidad. (Zaffaroni)


En el CP argentino no hay una definición de dolo. El concepto legal de dolo puede
obtenerse de la fórmula de la tentativa (Art. 42), que dice “el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución...”. El dolo es precisamente
“el fin de cometer un delito determinado”.

La mayor parte de la doctrina nacional pretende que el concepto de dolo se


obtiene del inc. 1 del art. 34 a contrario sensu: hay dolos cuando se comprende la
criminalidad del acto y se dirigen las acciones. Nos apartamos de esta posición
por los siguientes argumentos:

a) La “comprensión de la criminalidad” implica el conocimiento de los


elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuridicidad,
además de sui comprensión, que es algo diferente. La imposibilidad
de “comprensión de la criminalidad del acto” no es la falta de dolo,
porque, de ser así, el inc. 1 del art. 34 se referiría sólo a los delitos
dolosos, debiendo hallarse fuera de él la “fórmula de la
inimputabilidad” para los delitos culposos, lo que sería desatinado y
en modo alguno fue sostenido por nadie.
b) Quienes entiende “comprensión” como conocimiento, no pueden
negar que el conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 177


distinto a los conocimientos del tipo objetivo; no pueden exigir que
en el dolo un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay
dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como cuando le
importa si su conducta es antijurídica. Tan dolosa es la conducta de
quienes saben que está prohibido contraer matrimonio cuando
existe impedimento que cause su nulidad absoluta (Art. 134) como
la de quienes lo sospechan y ni siquiera tienen interés en
averiguarlos o saberlos. El conocimiento e la antijuridicidad no sería
un conocimiento efectivo, sino “potencial”, es decir, un “no
cocimiento”.

El dolo no pasa de ser el querer la realización del tipo objetivo, que surge de la
fórmula legal de la tentativa, y que para nada necesita del conocimiento de la
antijuridicidad ni de su posibilidad.

Clases de dolo según el aspecto conativo (voluntad dolosa). (Zaff)


El dolo no sólo requiere que el autor haya conocido los elementos del tipo
objetivo, sino además que haya tenido voluntad de realizarlo, es decir, de realizar
el comportamiento prohibido por la norma. Este problema presupone una
respuesta a la pregunta siguiente: ¿cuándo se puede afirmar que el autor ha
querido la realización del tipo?

 Dolo directo
En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad para
realizar el tipo cuando esta realización era directamente perseguida por su
voluntad y era la meta de su voluntad. Ej: el autor quiere la muerte de B y dirige
su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata. Cuando la realización
del tipo es la meta del autor estamos en presencia del dolo directo.

En el dolo directo el autor quiere directamente la producción del resultado típico,


sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para
obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo
directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 178


consecuencia del medio elegido para la obtención del fin, se llama dolo directo de
segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.

 Dolo indirecto o de segundo grado


También admitiremos el dolo cuando la realización del tipo no haya sido la meta
del autor, pero éste se la ha representado como necesaria o como posible.

Cuando el autor se representa la relación del tipo como necesaria se dará dolo
indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.

Ej: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y se presenta
como necesaria la muerte del acompañante, al que no desea matar; si, producida
la explosión, mueren no solo aquel a quien desea matar, sino también el
acompañante, habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirecto respecto
de este último (nótese la diferencia que existe entre tener voluntad de realizar el
tipo y desear su realización).

 Dolo eventual
En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como
consecuencia necesaria del medio querido), y esta forma de querer es diferente
del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este
es el dolo eventual.

Si el autor no se representa la realización más que como posible, la realización


dolosa del tipo dependerá de su actitud frente a la eventual realización del tipo.
La caracterización de esta actitud es singularmente discutida.

 Teoría del asentimiento: una primera posición exige que el autor “haya
aprobado anteriormente la eventual realización del tipo”. Ante la
representación de la posibilidad de realización del tipo el autor debe
haberse dicho “obro porque apruebo el eventual resultado de mi acción”.
 Teoría de la probabilidad: afirma la existencia de dolo eventual cuando el
autor se ha representado la eventual realización del tipo no sólo como
posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con
que el autor se ha representado la realización del tipo, tanto más infundada

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 179


ha sido la confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no
ocurriría.
 En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que
deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en
cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella.
Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la
realización del tipo no tendrá lugar y no haya hecho nada para evitarla.

El dolo eventual, conceptuado en términos corrientes, es la conducta del que se


dice “que se aguante”, “que se fastidie”, “si pasa, mala suerte”, “que me importa”.
Obsérvese que aquí no hay una aceptación del resultado tal, sino su aceptación
como posibilidad, como probabilidad.

Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se


representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si
confía en que evitara o no sobrevendrán esos resultados, nos hallamos con un
supuesto de culpa con representación.

El límite entre el dolo eventual y la culpa con representación es un terreno


resbaladizo, aunque más en el campo procesal que en el penal. En nuestra
ciencia, el limite lo da la aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción
del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba
que en cada caso de duda acerca de la aceptación o rechazo de la posibilidad de
producción del resultado, impondrá que el tribunal considere que hay culpa.

De primer grado:
cuando el resultado es querido
directamente como fin.
Directo
De segundo grado:
cuando el resultado es la
Dolo consecuencia necesaria del
medio elegido.
Cuando el sujeto se
representa la posibilidad del
Eventual
resultado concomitante y la
incluye como tal en la voluntad
realizadora

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 180


Cabe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo
eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. Expresiones
tales como “a sabiendas”, “intencionalmente, maliciosamente, et.”.

Tipos subjetivos que se agotan en el dolo y tipos subjetivos que


reconocen otros elementos. (Zaffaroni)
Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus
aspectos objetivo y subjetivo. Esta congruencia no siempre es de la misma
entidad: hay tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo
contenga el querer la realización del tipo objetivo (que es el dolo).

 Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo.
 Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es
decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo
objetivo (dolo).
 Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen
algo más que la simple realización del tipo objetivo (algo más que el dolo).
Son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.


La estructura de los tipos dolosos en general admite tipos simétricos en los que
su aspecto subjetivo se agota en el dolo y tipos asimétricos que tienen elementos
o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el querer del
resultado típico, serán estos elementos subjetivos los que se requieran en los
tipos y que difieren del mero querer la realización del tipo objetivo.

Estos requerimientos pueden ser de dos distintas naturalezas:

A. Unos son ultra-intenciones, particulares direcciones de la voluntad, que


van más allá del querer la realización del tipo objetivo
B. Otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo.

A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo, el propósito de evitar la deshonra,


que puede acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 181


A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosía, que requiere que
la muerte sea cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no solo
conociéndola.

Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que
unos se caracterizan por ser portadores de una intención que va más allá de
obtener el resultado típico, y en que otros se caracterizan por una particular
disposición del ánimo del autor, consideramos que hay tipos que contienen
elementos subjetivos distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia
interna sobrante o trascendente y otros de tendencia interna peculiar.

 Cortados delitos de resultado: cuando el sujeto realiza la conducta para


que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervención. Por ejemplo,
el infanticidio en que la madre mata para ocultar su deshonra, en el que el
resultado de ocultamiento de la deshonra tiene lugar posteriormente, sin
que haga nada más.
 Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente
realiza una conducta como paso previo para otra. Así sucede en el
homicidio calificado cuando el agente mata para preparar, facilitar o
consumar otro delito.

1. Llamamos tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que


requieren que la conducta se dirija a la obtención de un objetivo que se
halla más allá del puro resultado o producción de la objetividad típica (por
eso la expresión trascendente).
2. Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con
una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa,
es decir, lo que se ha llamado "momentos especiales del ánimo". Por
ejemplo, la alevosía donde el grado de injusto es por lo general mayor
cuando los bienes jurídicos se hallan en situación en que su titular no
puede protegerlos, como ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 182


Los especiales elementos subjetivos de la autoría (Bacigalupo)
Estos elementos se designan también como elementos subjetivos de lo injusto o
del tipo. Esta designación tiene una explicación histórica. El descubrimiento de los
elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en un
momento en que a lo injusto (lo ilícito) solo correspondían elementos objetivos.

La comprobación de que para la adecuación típica de algunos delitos era preciso


tomar en cuenta la tendencia subjetiva del autor al realizar la acción hizo pensar
en que lo injusto debía introducirse en una categoría de elementos que hasta
entonces habían pertenecido a la culpabilidad por su carácter subjetivo. Al
desarrollarse más esta nueva concepción de lo ilícito se acabó trasladando
también el dolo a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de la teoría finalista de la
acción.

Los elementos especiales de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales
que requieren que el autor además de haber querido la realización del tipo haya
perseguido con ella una finalidad ulterior (Ej: en el caso del delito de rapto, es
preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras deshonestas; lo
mismo ocurre con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro
delito).

La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en


la voluntad de realizar el tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la
consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.

Los especiales elementos del ánimo (Bacigalupo)


Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que su
lugar sistemático es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el
autor en la realización del acto típico y que determina un especial disvalor ético-
social de la acción (Ej: el homicidio agravado “por placer”). En la dogmática
latinoamericana estos elementos solo excepcionalmente son reconocidos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 183


 El error sobre los elementos del tipo objetivo (Bacigalupo)
El dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y la voluntad de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el
autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos
del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del
tipo objetivo (error) o si directamente ignora su existencia faltará el elemento
cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

Paralelamente, desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como


consecuencia del error el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un
hecho que no es el típico según su conocimiento.

Así, el que no sabe que dispara sobre otro porque lo ha confundido en la


oscuridad con un animal, tampoco tiene la voluntad de matar a otro, ya que
quiere un hecho que no es –de acuerdo con su representación- matar a otro.

En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o
dicho de otra forma, el error de tipo excluye el dolo.

La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también exclusión de la


responsabilidad penal. Si el autor ha incurrido en un error de tipo por falta de
cuidado (por obrar negligente), la realización del tipo no será dolosa, pero será
una realización del tipo culposa. En estos casos el autor será punible si el delito
correspondiente está amenazado con pena en la ley para su realización culposa.
Por lo tanto podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo
de la siguiente manera:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 184


Así, siguiendo con el ejemplo anterior, si el autor omitió las comprobaciones que
el cuidado debido exigía al disparar sobre otro al que confundió con un animal,
habrá obrado sin dolo, pero será responsable por la realización culposa
(negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo. Art. 84, Cód. Penal).

El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sin el cual
desaparece totalmente la tipicidad (Ej: el autor cree apoderarse de una cosa de su
propiedad) o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante (Ej: el autor no
sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de
homicidio; pero este no alcanza a la circunstancia agravante del parentesco).

Diferencia con el error de prohibición:


Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo es un error de tipo.

El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la


antijuridicidad y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser típica y
antijurídica, no sea reprochable (culpable).

 El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la


antijuridicidad.
 El error de tipo se da cuando vulgarmente “el hombre no sabe lo que hace”:
el de prohibición cuando “sabe lo que hace” pero cree que o es contrario al
orden jurídico:
 El error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibición puede eliminar
la culpabilidad.

Ejemplos de errores de tipo. Ejemplos de errores de prohibición.

“A” acciona un arma que cree descargada, “A” cree que le va a matar un ladrón y le
pero está cargada y causa la muerte de “B”. dispara para defenderse. En realidad era su amigo
“B” que estaba bromeando.

Una mujer embarazada ingiere un Una mujer embarazada proveniente de un


tranquilizante que resulta ser un abortivo y que le país en que no está penado el aborto, ingiere un
provoca un aborto. abortivo creyendo que no está prohibido hacerlo.

Un estudiante regala un analgésico a un Una mujer gorda regala un barbitúrico a


compañero, que en realidad es un barbitúrico. su amiga, para adelgazar, ignorando que está

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 185


prohibido.

Un cliente toca un jarrón sin saber que Un indígena rompe un muñeco en un


sirve de apoyo a una estantería que se desploma comercio porque cree (conforme a las creencias
rompiendo un muñeco. del lugar de que proviene) que tiene poderes
maléficos y que le causara la muerte.

Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, Un sujeto se lleva un abrigo ajeno porque


creyendo que es el propio. piensa usarlo y devolverlo al día siguiente,
creyendo que eso no es delito.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 186


 Error sobre el nexo causal

Normalmente el autor se representa la realización del suceso que conducirá al


resultado de su acción de una manera que no coincide totalmente con el curso
seguido luego por la realización.

Por ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojándolo desde
un puente a un río; la víctima muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de
los pilares del puente y antes de llegar al agua.

En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmente
tuvo lugar no coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y,
por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.

Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial.

Por ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se
hecha bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana
muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad, la
muerte del otro.

En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el
autor al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el desarrollo del
suceso o un error sobre el nexo causal.

Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear


el criterio de la teoría de la causalidad adecuada (comprobar si el desarrollo del
suceso se aparta de lo que la experiencia general indica).

Curso causal sufre un desvío se produce el resultado


(Hilo conductor físico) (No esencial)

No elimina el dolo.

(Ejemplo: Si un sujeto quiere empujar a otro desde un puente para que muera
ahogado y cuando lo empuja la victima muere porque se fractura el cráneo con

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 187


la piedra, se configura una desviación no esencial del curso causal que no
elimina de modo alguno el dolo)
Curso causal sufre un desvío se produce el resultado
(Esencial)

Elimina el dolo.

(Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se
hecha bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana
muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en
realidad, la muerte del otro. Habrá una desviación esencial del curso causal
que eliminara el dolo).

 Error in persona

El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona.

Por ejemplo: A paga a B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D,


creyendo haber matado a C.

En cuanto a las consecuencias que tiene el error in persona encontramos


opiniones disidentes:

 Bacigalupo: El error sobre la identidad de la persona es típicamente


irrelevante pues el tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y
B ha querido matar a otro. Si la identidad es típicamente relevante (por
ejemplo: en el parricidio) la ignorancia de la identidad de la persona
excluirá la agravación o, en su caso, la atenuación.
 Zaffaroni: El error in persona se presenta cuando se cree dirigir la conducta
contra un objeto pero en realidad se la dirige a se afecta otro objeto.
Cuando los objetos no son equivalentes desaparecerá el dolo, como es el
caso de alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo que era la
ajena, no presentándose entonces el dolo por adulterio; o bien no hay dolo
de hurto si alguien se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena.
En estos casos desaparece el dolo porque éste es el querer la realización
del tipo objetivo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 188


están faltando esos elementos, que sólo existen en la imaginación del
autor. Cuando los objetos son equivalentes, la solución cambia porque la
desviación resulta irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo
con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá
homicidio.

Objetos equivalentes:

A quiere matar a B pero se confunde y mata a C Error en la persona

A con respecto a C = Homicidio doloso


B no existe, solo existe en la mente de A

La diferencia fundamental que existe entre este supuesto y el de la Aberratio ictus


es que en la última, la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, en
tanto que en el error en la persona la conducta se dirige y consuma contra una
determinada persona.

Objetos NO equivalentes:

A dispara a B creyendo que es un oso y pero en realidad es un hombre

A con respecto de B = Homicidio culposo Cuando los objetos no son


equivalentes el dolo
queda eliminado.

 Aberratio Ictus (Error de golpe)

Es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro
objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar.

Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de
matar a B, mata a C, a quien no quería matar.

Para este caso se ofrece, en la teoría, dos soluciones.

 Bacigalupo: este autor sostiene que no se diferencia del error in persona, y


estima que debe tratarse como un homicidio doloso consumado. El autor

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 189


quiso matar a otro y el resultado es una concreción del peligro
representado por su acción.
 Zaffaroni: piensa que el autor no logró consumar el hecho que quería
(Matar a B) y que a este respecto solo puede haber tentativa de homicidio, y
que además mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que
constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren
idealmente.

Entonces, según Zaffaroni puede suceder que el objeto de la conducta y el ente


que resulta afectado no sean equivalentes, como cuando alguien dispara contra el
dueño y lesiona al perro. En este caso habrá una tentativa de homicidio, porque la
lesión del pero constituye un daño y el daño culposo es atípico.

Para este autor sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si
alguien dispara contra otro matando a un tercero, tendremos un concurso ideal
de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No obstante un sector
doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque
el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre (aunque Zaffaroni no está
de acuerdo con esta solución).

 Cuando los objetos son equivalentes:

A dispara contra B, pero la bala se debía y mata a C desviación del curso causal
y del resultado.

A con respecto a B = Homicidio doloso en grado de tentativa (Art.42).

A con respecto a C = Homicidio culposo.

(Cuando la conducta encuadra en 2 o más tipos penales se denomina CONCURSO


IDEAL)

 Cuando los objetos NO son equivalentes:

A dispara a B pero mata a C (que es un perro) desviación del curso causal y


del resultado.

A con respecto de B = Homicidio doloso en grado de tentativa

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 190


A con respecto de C = seria daño, pero como no existe el Daño Culposo, estaríamos
frente a una conducta atípica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 191


 Dolus Generalis

Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado,


pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.

Ejemplo: A quiere matar a B a golpes con un bastón; luego de propinarle un


número considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza cree haberle
producido la muerte; para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua. Al
descubrirse el hecho, los médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo
tanto, no estaba muerto, como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo. En
consecuencia, cuando el autor quiso matar no logró el resultado; cuando creyó
que no estaba matando (porque pensaba que arrojaba la pozo a un cadáver)
produjo el resultado de muerte.

Las opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos:

 Bacigalupo: se trata de un único hecho en el que debe admitirse un dolo


general de matar que se concretó en la obtención del resultado (es decir,
homicidio doloso).
 Zaffaroni: deben admitirse dos acciones diferentes; en el primer tramo,
tentativa de homicidio, y, en el segundo, homicidio culposo (en concurso
real). Esta teoría es la preferible, siempre y cuando la decisión de realizar el
“segundo tramo” del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo
pensó ocultar el cadáver de la manera en que lo hizo solo habrá una
desviación no esencial del nexo causal.

Explicado de mejor manera:


1. Si hay una sola conducta, que la muerte se haya producido por los
golpes o por el entierro es irrelevante; pero para que haya una
conducta es necesario que haya un plan unitario, es decir, una
unidad de decisión que implica matar y enterrar para ocultar el
cuerpo. En este caso es homicidio doloso consumado.
2. Si existen dos conductas, es decir, hay dos planteamientos
sucesivos de la causalidad, en el primero de los cuales el sujeto
quiere matar a golpes y en el segundo cuando ya cree haber
causado la muerte de su víctima, se le ocurre enterrar el cuerpo

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 192


para ocultarlo. Sería entonces un concurso real de tentativa de
homicidio y homicidio culposo.

Ejemplo:

A golpea a B y creyéndolo muerto (pero en realidad esta desmayado), para


simular suicidio lo cuelga de un árbol, por lo que B muere de ahorcamiento.

A con respecto a B = Homicidio doloso Hay una conducta, que la muerte


se haya producido por los golpes o por el ahorcamiento es irrelevante (se trata
de un error irrelevante acerca de la causalidad)

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 193


Unidad 7:
Teoría del Delito (Delito Imprudente)

a) Tipos activos culposos o imprudentes.

Estructura.
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión
por negligencia, pero sólo algunas están tipificadas.

La comisión culposa del hurto, del robo, de la violación, de la estafa, etc. Son
atípicas. Las viejas legislaciones tipificaban el llamado crimen culpae, penando la
comisión culposa de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el
mismo criterio de la ley argentina, o sea, el del número cerrado de tipos culposos,
también llamado de “numerus clausus”.

La acción culposa tiene finalidad, pues las acciones sin finalidad no son acciones.
Además, la finalidad no es irrelevante en los tipos culposos, porque si bien no se
individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer ésta para poder
determinar la tipicidad imprudente. Sin la finalidad no se puede conocer el deber
de cuidado. Si no sabemos qué acción realizaba el agente no podemos
preguntarnos por el deber de cuidado que debe violar la acción.

En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido
por ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad,
por violar un deber de cuidado, produce el resultado típico.

Esto no significa que la acción imprudente no tenga finalidad, simplemente que


no se individualiza la conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón
de la falta de cuidado con que se la persigue.

Ej: no se pena la acción final de conducir un vehículo, sino hacerlo a exceso de


velocidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 194


“Los tipos culposos”
En nuestro CP no hay una definición o concepto de “culpa” en su parte general;
pero dicho concepto puede constituirse a partir de los tipos culposos que hay en
la parte especial.

Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a
ellas hay que recurrir para construir el concepto general de culpa.

Tanto los tipos dolosos como los culposos prohíben conductas.

Dolo = prohíbe el resultado.


Diferencia:
Culpa = forma en que se prohíbe la conducta.

Tipo culposo = Negligencia, imprudencia, impericia en el arte o profesión e


inobservancia de los reglamentos. (Si no aparece esta forma es un tipo doloso).

b) Componentes “objetivos” del tipo culposo.


La doctrina dominante expresa que el tipo objetivo del delito imprudente está
compuesto por dos elementos: la infracción del deber de cuidado (desvalor de la
acción) y la imputación objetiva del resultado (desvalor del resultado); asimismo,
también habrá de analizarse dentro de este último ítem el llamado principio de
confianza, dada la importancia que reviste en este tema.

 La violación del deber de cuidado.


Habiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para
individualizar la conducta culposa, pasó a desempeñar un primerísimo papel la
violación del deber de cuidado.

Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque
es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.

El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de


cada hombre, es necesario tener en cuenta el conocimiento y capacidades

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 195


concretos del autor (Jakobs). No es parejo el deber de cuidado que tiene a su
cargo el conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo.

Estos problemas se solucionan en la ciencia penal contemporánea acudiendo al


“principio de confianza”, según el cual resulta conforme al deber de cuidado la
conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que
el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario.

Relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el


resultado

 Caso 1: Quien conduciendo un vehículo causa la muerte o lesiona a


alguien, comprobándose que había violado un deber de cuidado en
razón de que conducía con la licencia vencida, no realiza por ello una
conducta culposa de homicidio o de lesiones, puesto que queda la
posibilidad de que el sujeto habiendo renovado la licencia, el
resultado se hubiese producido de la misma forma.

 Caso 2: Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola


un deber de cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al
suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehículo, porque
aun en el caso en que no hubiese excedido la velocidad prudente
tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.

Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del
deber de cuidado y cause el resultado. La violación del deber de cuidado
deber ser determinante del resultado.

El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro


derecho lo hallamos en el “por” del Art.84 (“el que por imprudencia,
negligencia...o inobservancia de los deberes de cuidado a su cargo”) , que
implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya
causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación
del deber de cuidado.

Conducta diligente = resultado No fue determinante.

Conducta diligente = evita el resultado Es determinante.

Por ello, a veces, en vez de hablar de infracción de deberes de cuidado es mejor


hablar de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 196


 Imputación objetiva del resultado
El resultado debe haber sido la concreción del riesgo creado por la acción del
sujeto, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el deber de
cuidado, o si se quiere, a la que ha creado un riesgo no permitido.

Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infracción al


deber de cuidado -postulado de la teoría de la imputación objetiva- es
denominado por la doctrina como “conexión de antijuridicidad”, “causalidad de la
evitabilidad”, “nexo de determinación” o “concreción de la creación de peligro no
permitido”. Este concepto se basa en que no es suficiente la relación causal, sino
que debe darse una relación de otro carácter, puramente normativa.

En este mismo sentido, cabe señalar que para que el resultado pueda ser
imputado a la imprudencia de la acción, se requiere una doble exigencia:

a) la relación de causalidad entre la acción y el resultado y


b) la causación del resultado no debe ser ajena a la “finalidad de protección”
de la norma de cuidado infringida.

Respecto de la “relación de causalidad”, diversas posiciones jurídicas fueron


ensayadas a fin de acreditar que un determinado hecho produce –jurídicamente-
un determinado resultado, y van desde las llamadas teorías de la causalidad
(teorías de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la
causalidad adecuada, etc.) hasta las modernas teorías en base a la imputación
objetiva. La doctrina actual en mayor medida se embarca en esta última postura.

En cuanto al restante requisito expuesto, se precisa que además de la relación de


causalidad, la causación del resultado entre dentro de la “finalidad de protección”
de la norma de prudencia vulnerada. De ello se colige que tal exigencia faltará:

a) cuando, pese a haberse incrementado el riesgo, no era previsible el


resultado causado;
b) cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida (por
ejemplo, el conductor que excede el límite de velocidad y atropella al
suicida que se arroja bajo las ruedas del automotor); y c) en los casos de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 197


comportamiento alternativo correcto, esto es, cuando el resultado se haya
causado por la conducta imprudente del sujeto activo, pero “se hubiese
causado igual” con otro conducta no imprudente (v.gr., los célebres “caso
del ciclista” –un camión atropelló a un ciclista mientras se adelantaba a una
distancia antirreglamentaria, pero porque el ciclista, ebrio, se abalanzó
sobre él de manera que también hubiera sido atropellado aunque el
camionero hubiera guardado la distancia requerida- y “caso del pelo de
cabra” –una fábrica de pinceles utilizó sin desinfectar, pese a que debía
hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasionó la muerte de cuatro
trabajadores, pero después se comprobó que portaban gérmenes que
probablemente no habrían podido ser eliminados por la desinfección-); en
estos casos de comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante
exige para la imputación del resultado, en virtud del principio in dubio pro
reo, la seguridad –o una probabilidad rayana a la seguridad- de que si la
acción no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado.

Por otro lado, se ha sostenido con razón que en nuestro derecho la cuestión
resulta clara en virtud del uso de la preposición por en el Código Penal (v.gr.
artículos 84, 94, 189, 262, 281 -segundo párrafo-, entre otros, de dicho
ordenamiento legal). Pero, también es cierto que aunque el Código Penal no lo
expresase de esa forma y usara un giro gramatical distinto, la conexión entre
violación del deber de cuidado y el resultado tiene que considerarse implícita,
evitando la confusión entre lo puramente causal y lo normativo.

El principio de confianza
Un aspecto importante de la imputación objetiva del resultado es el llamado
principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del
sujeto que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga
razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Este principio tiene incidencia
preponderante en el tema de los accidentes de tránsito, en la cooperación con
división de trabajo y respecto de delitos dolosos de otros.

En cuanto al derecho que regula la circulación de automotores -tomando este


ítem como ejemplo-, señala Roxin que mientras que las normas jurídicas en

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 198


general y las normas de tránsito en particular proporcionan indicios acerca de la
existencia de creación de un peligro no permitido, el principio de confianza sirve
para la negación de un incremento del peligro inadmisible. Este principio
establece en su forma más general que, quien se comporta debidamente (por
ejemplo, en la circulación), puede confiar en que otros también lo hagan, siempre
y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (así, v. gr., quien
tiene prioridad de paso no precisa reducir la velocidad en atención a posibles
infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede partir de la
base que se respetará su prioridad de paso).

Este principio no rige cuando la confianza en el comportamiento debido de otros


está manifiestamente injustificada. Ello se da, por ejemplo, en situaciones de
tránsito peligrosas y complicadas, cuando involucra niños pequeños, y en general
en cualquier otro caso en que otro interviniente en el tránsito demuestre que no
se atiene a las reglas, como el conductor que se da cuenta de que otro no observa
la prioridad de paso, en cuyo caso debe parar y no puede pasar confiando en su
“derecho”.

Asimismo, es incorrecto negar el principio de confianza a quien a su vez se


comporta antijurídicamente, si la infracción de tránsito de éste no ha repercutido
en el resultado (por ejemplo, el caso del conductor que ha consumido alcohol y
que, a pesar de ello, debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el
principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente
tampoco habría sido evitable para el conductor sobrio).

El principio de confianza en la cooperación en la división del trabajo se da sobre


todo en el ámbito de la actuación médica, como ser un equipo de operaciones,
donde los médicos especialistas que participan en una intervención quirúrgica
pueden confiar en la colaboración correcta del colega de la otra especialidad. Pero
es manifestación de ese principio de confianza, el que se deba objetar y, en su
caso, corregir los errores manifiestos de otros, por lo que cuando éstos aparecen,
desaparece la “confianza” para los otros integrantes del equipo. Además, en la
cooperación con división de trabajo, el principio de confianza puede retroceder
cuando los intervinientes poseen especiales deberes de vigilancia (por ejemplo,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 199


del médico jefe que dirige la operación respecto del médico asistente aún
inexperto).

El principio de confianza también rige en cuanto por regla general se puede


confiar en que otros no cometan delitos dolosos, pues la venta o la transmisión
de objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos, etc.) no serían
posibles si se hubiera de contar con la comisión de delitos dolosos por los
compradores o demás receptores. Ello así en la medida en que se trata de un
riesgo permitido, ya que los peligros inevitables se soportan en atención a las
ventajas individuales y sociales que el principio de confianza ofrece también en
este terreno. En este punto radica el núcleo de la teoría de la prohibición de
regreso, según la cual la cooperación no dolosa de delitos dolosos es impune.
Conviene aclarar –siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho doloso del
autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la impunidad
de la participación imprudente no pueda hacerse responsable en ningún caso al
tercero imprudente; pues no es posible concebir un nexo causal simultáneamente
como existente e “interrumpido”, y dado que en los delitos imprudentes rige el
concepto unitario de autor, en el supuesto de causación imprudente de un hecho
doloso no habría participación, sino autoría imprudente.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 200


c) Aspectos subjetivos.

Violación del deber de cuidado (desvalor de la acción)


Aspecto objetivo
Imputación objetiva del resultado (desvalor del
resultado)

Finalidad
Aspecto subjetivo
Previsibilidad = prever el resultado

El aspecto subjetivo del tipo culposo. Naturaleza.


Hablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por razones de conveniencia de
ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de
aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violación del deber de
cuidado y la posibilidad de previsión del resultado (previsibilidad).

Por otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un
conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no
requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.

Componentes subjetivos.
El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto
intelectual o cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la
conducta final de que se trate con os medios elegidos, cuya función dentro de la
estructura típica culposa ya hemos visto.

El aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el


peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenjos y de prever la
posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se
denomina previsibilidad.

Es imprevisible el resultado para el albañil, que no puede prever que el ladrillo


que coloca se aflojará pasados veinte años y caerá hundiendo el cráneo de un
paseante.

En lugar, hay un error invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad,


cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 201


indicaciones, pero causa un accidente porque circula en dirección prohibida,
debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones de los carteles.

Se encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un camión, que


cree que contienen lana porque así están rotulados, y uno de ellos resulta
conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla, causando lesiones.

La ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de


previsión de cada individuo.

Conducta. Finalidad en la conducta culposa.


El tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individualizar
una conducta. Si la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se
concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una
finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.

Los tipos (dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas.

El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la


forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Asentado que el tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como
cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta
prohibida, el más importante elemento que debemos tener en cuenta en esta
forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado.

Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a
ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto general de
culpa.

Si bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia


es una falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un deber de
cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo cuando,
en general, se refriere a los deberes a su cargo.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 202


Los tipos culposos como tipos abiertos.
Son tipos abiertos los que deben ser completados (cerrados) por el juez,
acudiendo a una disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera
del tipo. El tipo abierto, por sí mismo, resulta insuficiente para individualizar la
conducta prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es
posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos
indique cual es el cuidado a su cargo que tenía el sujeto activo.

La función del fin en el tipo culposo.


Para la determinación del elemento más importante del aspecto objetivo del tipo
culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento subjetivo:
el fin de la conducta. Si no tenemos disponible el dato que nos informa cual era la
finalidad que perseguía la conducta, no sabremos de que conducta se trata y, por
ende, no podremos averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbía al
agente, lo que nos impedirá saber si lo había violado y, consiguientemente, no
podremos averiguar si la conducta era o no típica.

No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u


deber de cuidado. De allí que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos,
y la única manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata. Para saber
que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos
saber su finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idénticas, que
pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge solo de la
finalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben deberes de
cuidado diferentes.

En el dolo lo típico es la conducta en razón de su finalidad, en tanto que en la


culpa lo es la conducta pero en razón del planeamiento de la causalidad para la
obtención de la finalidad propuesta.

La función del resultado en los tipos culposos.


Todos los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa a partir del
resultado, han sido completamente erróneos, precisamente por sobrevalorar la
función del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 203


de la prohibición. El resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa,
que algunos han llamado “componente de azar”.

La realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de azar, que


responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo es un
sistema de tipos legales. El resultado integra el tipo porque así lo exige la función
garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo
el derecho.

Función del resultado Delimitar los alcances de la prohibición.

Delimitador de la tipicidad objetiva culposa.

Velocidad Máxima = 80 Km/h

Caso 1: Sujeto conduce a 120km/h, llega a destino sin inconvenientes.


Caso 2: Sujeto conduce a 120km/h, atropella a una persona y la mata.

En ambos casos se violó un deber de cuidado al exceder la velocidad


máxima permitida para esa carretera.

Caso 1: conducta atípica.


Caso 2: conducta típica.

El resultado determina qué caso se debe responder y en qué caso no.

La causalidad.
La causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado
pero, por lo demás, sigue siendo un concepto físico al igual que en el tipo doloso.

Tan causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo
violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la
colisión no hubiera tenido lugar.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 204


El nexo de determinación.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado, sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la
violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.

Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la


muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere es que
en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber
de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado.

Para establecer esta relación de determinación entre la violación del deber de


cuidado y la producción del resultado: debemos imaginar la conducta cuidadosa
en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación
de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado; por el
contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el
resultado se hubiese producido, no existirá relación de determinación entre la
violación del cuidado debido y el resultado.

CLASES DE CULPA: Culpa con representación y culpa inconsciente.


Se llama culpa con representación o culpa consciente a aquella en que el sujeto
activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la
ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitará o no
acontecerá. Este es el límite de la culpa con el dolo eventual.

En la culpa inconsciente o culpa sin representación no hay un conocimiento


efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos,
porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la
posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho.

La tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los


bienes jurídicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es
decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea
menester la culpa consciente o con representación.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 205


Contenido del llamado “principio de culpabilidad”.
El principio de culpabilidad, en su formulación más simple, reza “no hay delito sin
culpabilidad”.

Lo que antes se llamaba “principio de culpabilidad”, representa dos exigencias


que deben analizarse por separado, en dos distintos niveles de análisis:

a) en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta (para ser


típica) deba al menos ser culposa;
b) en la culpabilidad, implica que no hay delio si el injusto no es
reprochable al autor.

Violación del “nullum crimen sine culpa”: la responsabilidad objetiva.


La imputación de la producción de un resultado, fundada en la acusación del
mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva.

No solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha


causado un resultado, sino también cuando se agrava la pena por la misma razón.
Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine causa.

La preterintención y otros supuestos.


La preterintención es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como
dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la acusación de otro
resultado.

De un tipo doloso y de un tipo culposo


(preterintencional).
Las figuras abarcan supuestos en que una
De dos tipos dolosos (tipicidad plural
sola conducta típica.
dolosa).
De dos tipos culposos (tipicidad plural
culposa).

Delitos “calificados por el resultado”.


Si por tales se entienden algunas figuras complejas a las que nos hemos referido,
no hay problema alguno en admitirlos, aunque de plano rechazamos esa
denominación, porque hay quienes por delitos calificados por el resultado

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 206


entienden formas de agravación fundadas en la mera acusación de un resultado
más grave, sin que medie dolo o culpa.

En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción


del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa.

El principio del “nullum rimen sine culpa” y su desconocimiento.


Siempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela
al malhadado “versari in re ilicita”. Según el principio del versari in re ilicita, es
conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa
un resultado antijurídico.

Conforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado.

La teoría de la “actio libera in causa”.


La teoría de la actio libera in causa, según la cual el dolo o la culpa del injusto
debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en
estado de incapacidad de culpabilidad.

La teoría de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque


funcionaria del siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse
completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente
habría un homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo
o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un
homicidio en ese estado, habrá un homicidio culposo. Por último, si bebe
tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no
obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta será atípica.

Critica a la teoría.
Quien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacción violenta,
está obviamente violando un deber de cuidado. Si su conducta violatoria del deber
de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesión a alguien, tendremos
perfectamente configurada la tipicidad culposa. En consecuencia, hablar de actio
libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el ámbito de la actio
libera in causa al dolo.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 207


Limitados al dolo, la cuestión cambia totalmente de aspecto, porque la conducta
de colocarse en estado o situación de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva.

El argumento mecánico.
Se ha argumentado que la culpabilidad no tiene por qué coincidir con el momento
en que se produce el resultado, defendiendo así a la actio libera. Es verdad que si
alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o loco en
momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio
libera in causa, porque la acción de colocar una bomba de tiempo es un acto
ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber
no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de
lesiones i una conducta típica de injurias. En tanto que en el caso de la bomba hay
tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comienza a haberla, ya no hay
culpabilidad.

Adelantamos algo que se podrá comprenderse mejor mas adelante: en la


estructura del tipo, la objetividad típica ya surge cuando un sujeto se coloca en un
estado o situación que le impide realizar la conducta debida. Aquí tampoco tiene
nada que ver la teoría de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa
cuando quien requiere cierta precisión de movimientos para la conducta debida,
se coloca en un estado que le impide realizarla: el médico que se embriaga en
medio de una intervención quirúrgica para no suturar la herida y dejar que el
paciente muera por la hemorragia, está realizando un acto de tentativa.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 208


Unidad 8:
Teoría del Delito (Tipicidad Omisiva)

a) Tipos omisivos. (Zaffaroni)

Naturaleza de la omisión.
El tipo legal se puede presentar de dos maneras:

Tipos Activos Prohíben conductas Prohibitivos


Se le antepone una norma enunciada “prohibitivamente” (No mataras)

Tipos Omisivos Describen la conducta debida Preceptivos


Se le antepone una norma enunciada “preceptivamente” (Ayudaras)

Art. 108.- Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
(Nota: texto con la modificación dispuesta por ley Nº. 24.286)

Como puede observarse, se trata de una descripción de la conducta que el


sujeto debe hacer en esa eventualidad: prestar el auxilio necesario, o dar
inmediatamente aviso a la autoridad. Lo prohibido es realizar cualquier otra
conducta distinta de esas. Este es un tipo omisivo.

Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir


conductas humanas.

Según Mir Puig, la diferencia entre ambos tipos está en la estructura y el


significado normativo. En tanto que los tipos activos individualizan la conducta
prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos
normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y
estando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida.

Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir


conductas humanas. En tanto que en el enunciado prohibitivo se prohíbe hacer la
acción que se individualiza con el verbo (matar), en el enunciado perceptivo se

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 209


prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo
(ayudar).

Tipo activo Tipo omisivo

Describe la conducta debida (está


Describe la conducta prohibida.
prohibida la que es diferente).

Se le antepone una norma enunciada Se le antepone una norma enunciada


prohibitivamente (no mataras). perceptivamente (ayudaras).

OMISIONES PRE-TIPICAS

Antes del Tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que
todas son acciones. “Omitir” es solo “no hacer” lo que se debe hacer y esto
último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir,
hasta que no se llega a la tipicidad. Esto sucede porque la omisión solo
puede ser entendida normativamente.

Los tipos omisivos se analizan siempre desde la tipicidad.

b) Clases de tipos omisivos.

El autor de los tipos omisivos. Omisiones propias e impropias.


Se llaman omisiones propias o tipos de omisión propia a aquellos en que el autor
puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica.

Se llaman omisiones impropias o tipos de omisión impropia a aquellos en que el


autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo que hace
que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de
omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe
hallarse es autor se denomina posición de garante.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 210


1. Siempre está escrita.
2. No hay resultado.
Propia 3. Cualquier habitante No tiene un tipo activo
puede ser autor de una como equivalente
omisión propia (delicta
comunia)
1. Algunas están
escritas, otras hay que
buscarlas detrás del
tipo activo. Para
Zaffaroni las omisiones
impropias solo están
escritas, pero en el
derecho comparado
TIPOS DE OMISIÓN.
casi todos los códigos
contienen una cláusula
Tiene un tipo activo
Impropia de equiparación de las
como equivalente
omisiones impropias
con los tipos activos.
2. Siempre hay un
resultado.
3. Solo algunos pueden
ser autores de una
omisión impropia, solo
aquellos que se
encuentren en posición
de garante (delicta
propia).

OMISIÓN PROPIA: El delito propio de omisión en particular.


Los delitos propios de omisión son delitos tipificados expresamente en el Código
Penal que se agotan en el incumplimiento del mandato de acción.

 Tipicidad. Aspecto objetivo: la tipicidad de una omisión depende de que se


haya dado una situación en la que se genera el deber de actuar, que el
obligado a actuar no haya cumplido con esta obligación y que haya tenido
capacidad de hecho para hacerlo.

La situación típica generadora del deber de obrar.

Esta situación típica está descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar
y es, por lo tanto, el primer elemento del tipo de los delitos de omisión. Ej: Art.
108 del Código Penal, que consiste en “encontrar perdido o desamparado a un

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 211


menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera”.

Esta disposición legal determina las circunstancias en las que cualquier persona
está obligada a realizar una acción. La comprobación de estas circunstancias es el
primer paso para verificar la tipicidad de una omisión.

La no realización de la acción mandada.

El segundo paso consiste en la comprobación de que el obligado a obrar en la


situación típica generadora del deber ha incumplido con el mandato, es decir, no
ha realizado la acción. Esto se verifica comparando la acción realizada por el
obligado con la acción que le era impuesta en la situación generadora del deber:
si ambas no coinciden, se habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad
de los delitos propios de omisión.

Poder de hecho para realizar la acción mandada.

La tipicidad de la omisión depende de que el omitente haya tenido capacidad para


realizar la acción mandada. Capacidad de prestar auxilio o de contribuir a la
alimentación de otra persona, etc. El omitente que carece de esta capacidad no
habrá omitido típicamente.

La capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación


generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la
acción, así como el conocimiento del fin de la acción.

Ej: el paseante al lado de un lago en el que un bañista se halla a punto de


ahogarse, tiene que haber tenido conocimiento de la situación; debe haber tenido
la posibilidad de saber cómo podía prestarle ayuda y además haber sabido de la
finalidad de salvamento con que debía realizarse la acción; por último, debe haber
tenido suficiente destreza natatoria como para salvar al necesitado, esta era la
única acción eficaz.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 212


 Tipicidad. Aspecto subjetivo:

El dolo en la omisión.

También el concepto de dolo de los delitos de omisión requiere una


reformulación. En los delitos de comisión el dolo consiste en la voluntad de
realización del tipo. Implícitamente ello supone que el dolo es la
sobredeterminación de la causalidad. Pero en los delitos de omisión falta la
realización de la acción, por lo que no es pensable hablar en este ámbito de una
voluntad de realización, y, además, al no haber exactamente una relación de
causalidad tampoco es posible una sobredeterminación de esta. No hay voluntad
de realización de una acción que no se realiza, ni sobredeterminación de una
causalidad que no ha tenido lugar.

Por lo tanto, la forma más grave de lo ilícito, la correspondiente a los delitos de


comisión dolosos, en los delitos de omisión será el delito “cuasi-doloso”.

Esta omisión cuasi-dolosa se dará cuando el omitente haya tenido:

1) Conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar;


2) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de
obrar;
3) Haya sido por lo menos indiferente a la producción del resultado o la lesión
del bien jurídico.

El delito de omisión culposo.

El concepto general de la culpa no sufre en la omisión alteración que sea


fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar presidido por el
elemento fundamental de la violación del deber de cuidado.

La violación del deber de cuidado puede surgir en especial en los siguientes


casos:

 En la apreciación de la situación típica. El policía que oye gritos pidiendo


socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una
broma.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 213


 Falta de cuidado al ejecutar el mandato. El que en la premura por apagar el
fuego arroja gasolina en lugar de agua. Esta hipótesis, en rigor, lleva a una
tipicidad culposa activa.
 Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución. EL que
supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el
agua es profunda.
 Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de
garante. El médico que por error vencible cree que no se halla de guardia
esa noche.

La culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de


culpa consciente como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisión da lugar
a los llamados “delitos de olvido”.

OMISIÓN IMPROPIA: El delito impropio de omisión en particular.


Los delitos impropios de omisión son las infracciones de impedir el resultado de
un delito de comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley penal.
Por ejemplo: no impedir, estando obligado a ello, el resultado de la muerte de
otro (resultado de homicidio). Se llaman también delitos de comisión por omisión.

Varios países contienen en sus códigos penales “cláusulas de equiparación”,


cláusulas generales que determinan que, bajo ciertas condiciones, no evitar un
resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a la realización activa del
tipo penal que prohíbe la producción activa de ese mismo resultado. Ej: el
guardavidas, al que le incumbe salvar a un bañista en peligro de ahogarse,
responderá de la misma manera que si hubiera causado la muerte de éste si el
bañista muere ahogado sin que él, pudiendo, no hubiera intentado, por lo menos,
el salvamento. Es decir, habrá cometido un homicidio por omisión.

Por eso, Bacigalupo dice que los tipos que llamamos “delitos impropios de
omisión” no son en realidad variedades de los tipos de omisión propia, sino de los
tipos de comisión, a los que complementan mediante la forma omisiva de “no
evitar el resultado”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 214


 Tipicidad. Aspecto objetivo: también en la omisión impropia pertenecen al
aspecto objetivo la descripción de la situación típica generadora del deber
de actuar, la omisión de la realización de la acción debida y la capacidad de
hecho para realizarla. ¿Qué es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de
omisión para que sea equivalente a la realización del tipo en forma activa?

Posición de garante.

En primer término, lo que determina la equivalencia entre la producción activa y la


omisión de impedir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con el
bien jurídico protegido. La persona que se encuentre en esa posición de estrecha
de vinculación con el bien jurídico es denominada garante. La madre que no da de
comer a su niño pequeño o el guardavidas que no salva al bañista que corre
peligro de ahogarse tienen con los bienes jurídicos respectivamente a su cargo
una estrecha relación que permite afirmar que se encuentran en posición de
garantes frente al orden jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en
principio, equivalente a la realización activa del tipo: no responderán solo por la
omisión de socorro, sino por homicidio.

La posición de garante es un elemento de la autoría, que caracteriza qué


omitentes tienen un deber especial cuya infracción determina la consideración de
su omisión dentro del marco penal de los delitos de comisión.

Los delitos impropios de omisión son delitos especiales: solo pueden ser
responsabilizados por estos delitos los omitentes que estén en posición de
garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien jurídico
protegido.

¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que


caracteriza a la posición de garante? Existen dos teorías para explicar esta
relación, ellas son:

- Teoría formal. Las fuentes formales de la posición de garante tuvieron gran


influencia en el primer tercio del siglo pasado. Basándose en ellas, la
posición de garante se afirma acudiendo a la existencia de deberes

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 215


extrapenales emanados principalmente de la ley, de un contrato y de un
actuar precedente peligroso (injerencia).

La ley: es la primera de las fuentes formales de las posiciones de garantía, en base


a ella se impone, por ejemplo, a los padres una posición de garante respecto de la
vida, la salud, la educación y el sustento de sus hijos. Son deberes específicos
establecidos por el código civil, la legislación de menores y de familia. Según este
criterio, si un padre, ante una enfermedad de su hijo no hace nada y el hijo
muere, el padre responde de delito de homicidio (al menos con dolo eventual) en
comisión por omisión. Pero las cosas podrían ir más lejos y se podría imputar al
padre un delito en comisión por omisión (como autor o como partícipe) por no
haber impedido la comisión de un delito por parte de su hijo.

También debe tomarse en cuenta que el propio Código Civil impone deberes de
garante a los esposos entre sí, de cuidar y velar unos por otros; deberes de
cuidado y vigilancia de los hijos respecto de sus padres, sin aclarar en cada caso
qué tipo de peligros son los que deben evitarse ni qué tipo de bienes jurídicos
son los que deben protegerse.

Los criterios de posiciones de garante derivadas de la ley no hacen distinción


sobre la clase de ley que le sirve de fundamento pudiendo incluirse leyes de
carácter civil, mercantil, administrativas, etc. Este aspecto habrá de ser tomado en
cuenta especialmente cuando se derivan posiciones de garante de preceptos de
carácter mercantil o administrativo relativos a sociedades y empresas públicas o
privadas.

El contrato: es la asunción voluntaria de una obligación de protección de un bien


jurídico. Se dice que con la firma del contrato, se asume la posición de garante y
se agota con su vencimiento. Por eso, la jurisprudencia estima posición de
garante en el caso del guardabarreras, del encargado de una red eléctrica, de los
directores de obras, del socorrista de playa, del guía alpino, etc.

Pero ¿qué pasa cuando el contrato contiene un vicio (formal o material) que
acarrea su nulidad? En ese caso, habrá que negar la posición de garante y, de ser
así, también habrá que hacerlo en aquellos contratos que presenten problemas de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 216


interpretación. Esta fuente es interesante porque responde por un resultado
delictivo que el sujeto ha causado, pero que tampoco su omisión ha contribuido a
que suceda.

Por estas y otras razones que podrían objetarse, las relaciones contractuales no
pueden dar lugar a posiciones de garante; así lo dedujo dese hace mucho tiempo
la doctrina alemana y buena parte de la doctrina española.

Actuar precedente peligroso: se trata de los casos en que el agente ha creado con
su actuar anterior (fortuito o imprudente), un peligro para bienes jurídicos
protegidos por el Derecho penal, peligro que por la posterior omisión se concreta
en un resultado. Respecto de este asunto, la discusión recae sobre dos puntos. El
primero se plantea si la actuación precedente que genera la posición de garante
debe de ser fortuita (lícita) o imprudente (ilícita). En este punto, la doctrina se
divide. Sin embargo, lo más correcto parece, y aquí el segundo de los puntos, que
ni el acto fortuito ni el imprudente deban dar lugar a un delito impropio de
omisión, sino más bien constituir un tipo de omisión pura agravada, al estilo del
delito de omisión de socorro a la propia víctima, para los que sería conveniente la
creación de omisiones puras de garante, más graves que las omisiones puras y
menos graves que los supuestos de comisión por omisión.

Sin embargo, se admite de manera unánime la comisión por omisión en los casos
en que la actuación precedente es dolosa, aunque en realidad la posterior omisión
dolosa es subsumida por la acción precedente, también dolosa, que permite no
recurrir a la figura de la comisión por omisión, sino a un delito comisivo.

La base para el rechazo de la injerencia se explica en la consideración de que, lo


que crea el peligro y su posterior resultado, no es la omisión, sino la acción
anterior fortuita o imprudente. Es a esta acción anterior a la que debe imputarse
el resultado y no a la posterior omisión por más que la misma sea dolosa. Parece
justo apreciar en estos casos concurso real entre un delito imprudente y un delito
omisivo (omisión pura), siempre que esté previsto legalmente o, cuando se trate
de caso fortuito, apreciar simplemente una omisión pura.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 217


- Teoría de las funciones. Demostrada la insuficiencia de las fuentes
formales para fundar sobre ellas el delito de comisión por omisión,
Kaufmann elaboró la “teoría de las funciones”. Según esta teoría, se
distinguen dos grupos de fuentes de este deber, atendiendo a una
materialización de las fuentes formales de garante desarrolladas hasta el
momento. El primer grupo está constituido por situaciones que engendran
un deber de protección de un determinado bien jurídico frente a los
peligros que puedan amenazarlo; el segundo grupo corresponde a
situaciones que generan un deber de control de determinadas fuentes de
peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos.

Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos:


En primer, lugar existe una posición de garante cuando a una persona le incumbe
el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bienes jurídicos indeterminados.
Ejemplo: una persona está encargada de poner en conocimiento de los
transeúntes o conductores de vehículos el peligro que se deriva de un ferrocarril
cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal y automotor. Los bienes
jurídicos amenazados por el peligro que representa un ferrocarril que atraviesa
una calle de las características expresadas son muchos: se refieren a las personas
(vida, integridad corporal) y a las cosas (propiedad). Todos esos bienes jurídicos
están al cuidado del guardabarreras. Su relación con ellos es suficientemente
estrecha como para fundamentar una posición de garante. El peligro puede
incluso haber sido creado por el propio omitente en forma activa (por ejemplo
haber dado alcohol al que luego tiene que conducir un vehículo).

Dentro de esta categoría aparecen, también, los deberes de vigilancia, referidos a


la evitación de daños en los bienes jurídicos de terceros (Ej: el cumplimiento de
las medidas de seguridad en los ámbitos de trabajo).

Cuando se trate de los peligros emanados de un hecho anterior del omitente la


posición de garante solo deberá admitirse cuando los peligros generados por el
comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la
realización de la acción que originó el peligro.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 218


El deber de actuar, en estos casos, solo alcanza a la evitación de resultados
adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir que los únicos
resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador
imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la fuente de peligro
vigilada. Aquí se utiliza el criterio de la teoría de la adecuación, pero solo para
establecer el límite del deber de actuar del garante.

Últimamente se considera también dentro de esta categoría de garantes al que


dentro de su ámbito de dominio es propietario o poseedor de cosas, máquinas,
aparatos, etc., que requieran un control para impedir determinados resultados.

Cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan


amenazarlo: la segunda categoría fundamentadora de la posición de garante
contiene deberes de cuidado y protección de uno o varios bienes jurídicos
determinados.

Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto el cuidado de
personas necesitadas, como, por ejemplo, enfermos, paralíticos, niños, etc.
Asimismo, los deberes de protección de personas que están expuestas a un
determinado riesgo, como es el caso de la protección de los alpinistas por el guía
de montaña.

En segundo lugar, entran en consideración los deberes de cuidado y protección


emanados de una estrecha relación de vida, matrimonio, vida común, etc. No se
trata de una obligación de impedir que las personas cercanas realicen acciones
delictivas o lesivas de bienes jurídicos, sino de la obligación de prestarles auxilio
en situaciones de necesidad: por ejemplo, el marido que ve ahogar a su mujer, y
no le presta ayuda no será responsable por una omisión de socorro, sino por un
homicidio (suponiendo que la mujer muriera ahogada) cometido por omisión.

También pertenecen a esta categoría los deberes de cuidado y protección que


corresponden a los funcionarios en el marco de su competencia. En esta esfera
encontraremos las más variadas obligaciones y los más diversos deberes; es
cuestión de interpretación comprobar cuáles son los deberes que por su entidad
son idóneos para fundamentar la posición de garante y cuáles no.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 219


Resumiendo: la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito
impropio de omisión si el omitente era garante; y es garante cuando se encuentra
en alguna de las situaciones descriptas.

Resultado típico.

Debe darse la producción de un resultado típico, aunque no siempre este existe.


Es decir, lo que se prohíbe es la realización de ese resultado típico, pero NO
SIEMPRE está presente en la omisión impropia (aunque en la mayoría de los casos
lo está).

Nexo de evitación. (Zaffaroni)

Dado que la producción del resultado de un delito de comisión es requisito del


tipo del delito impropio de omisión, se presenta le problema de la relación que
debe existir entre la omisión del garante y el resultado.

Este problema no admite solución en el marco de la causalidad, como


tradicionalmente había sido tratado: la teoría de la equivalencia de condiciones
fracasa en la determinación de la causalidad de las omisiones. En efecto, admitida
la causalidad de las condiciones negativas, la teoría de la conditio sine qua non
elaboró una formula según la cual sería causal del resultado toda acción que
supuesta mentalmente determinaría la no producción del resultado.

Ejemplo: si se supone que, de haberse realizado la acción de salvataje (omitida)


no se habría producido la muerte del bañista, la omisión de tal acción debe
considerarse causal del resultado.

Sin embargo hay que tener en cuenta que en las omisiones lo que resulta causal
del resultado es el omitente mismo. Piénsese, por ejemplo, en el que está al borde
de una piscina y ve a otro en peligro de ahogarse, no obstante lo cual no hace
nada para evitar el resultado. La condición negativa, es decir, la ausencia de una
acción que impida el resultado de muerte se da tanto estando el omitente junto a
la piscina como no estando. Por lo tanto, es posible afirmar que el omitente no es
causal de la omisión, pues estuviera allí o no estuviera, en todo caso se habría
dado la condición negativa “ausencia de acción de salvamento”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 220


La cuestión debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputación
objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial, no la causalidad real: ¿habría
evitado el resultado la acción que el omitente podía realizar? Esta pregunta deberá
contestarse positivamente cuando la acción omitida habría reducido
considerablemente el peligro que luego se concretó en el resultado.

ACCIÓN RESULTADO = NEXO DE CAUSALIDAD

INACCION RESULTADO = NEXO DE EVITACION

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 221


Unidad 9:
Teoría del Delito (Antijuridicidad)

A) Antijuridicidad.
Según la teoría indiciaria, la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, pero para
que la conducta sea antijurídica no deben encontrarse causas de justificación
(permisos para infringir normas que son creados por el ordenamiento jurídico).

Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su


contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Concepto de antijuridicidad
La realización del tipo no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento. Esta requiere que la realización del tipo no esté especialmente
autorizada, es decir, que sea antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la
antijuridicidad no es otra que la de saber si la realización del tipo está o no
amparada por una causa de justificación.

Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una norma y será
antijurídica si no está justificada por una causa de justificación.

Antinormatividad y antijuridicidad. Diferencias.


La teoría del delito es un sistema de filtros o compuertas inteligentes que sirven
para contener las pulsiones del poder punitivo. El juego de pulsiones de éste y de
las contrapulsiones del derecho penal determina una dialéctica, que se reitera en
todos los niveles analíticos.

Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción


de ésta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 222


sistemático) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la
legislación (tipicidad conglobante).

Pero las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace
necesario reconocer que la realización de la acción antinormativa es,
precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su
ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de
injerencia punitiva.

De allí que de la legislación no solo se deduzcan normas prohibitivas, sino


también preceptos permisivos: la interpretación no contradictoria de las primeras
es el orden normativo; la interpretación no contradictoria del orden normativo con
los preceptos permisivos, es el orden jurídico.

El orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos
permisivos. La tipicidad no es más que un indicio de la antijuridicidad, porque con
la primera no tenemos afirmada nada más que la antinormatividad de la conducta.

Concepto de antijuridicidad formal y material.


En un sentido formal, una conducta típica será antijurídica cuando sea contraria a
derecho, es decir, cuando ese comportamiento contradiga al ordenamiento
jurídico entendido en su conjunto.

El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste


en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por
ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden
jurídico (no sólo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial,
administrativo, labora, etc.).

Sin embargo, un importante sector doctrinal afirma que no basta con comprobar
que no existe ninguna autorización legal (causa de justificación) para afirmar la
antijuridicidad de una conducta. Es necesario que se presenten ciertas
características materiales que permitan catalogarla como tal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 223


 Von Litsz: debe darse una dañosidad social, es decir, deben verse dañados
bienes jurídicos de una forma socialmente inaceptable. Pero aun así, la
lesión o puesta en peligro solo es materialmente antijurídica cuando es
contraria a los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, Litsz sostenía que
la antijuridicidad “material” no podía ser relevada sino pasando
previamente por la antijuridicidad “formal” o “legal”, puesto que
consideraba al derecho penal como la “Carta Magna” del delincuente.
“Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo “socialmente dañoso”,
fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este
concepto “material” sirve para restringir la antijuridicidad llamada “formal”,
y luego se lo usara para extenderla”.
 Crítica de Günter: hay conductas que están justificadas SOLO en el derecho
penal pero no en otros ámbitos. Por lo tanto, se habla de una reducción del
ilícito, no de una eliminación del mismo. En apoyo de esta teoría, en
Alemania no se sostiene SOLAMENTE el principio de unidad del
ordenamiento jurídico.

Antijuridicidad e injusto.
Antijuridicidad es la característica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurídico; injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente típica y antijurídica. La antijuridicidad es una característica del
injusto.

¿Requieren las causas de justificación un aspecto subjetivo?


Los tipos permisivos se descomponen, igual que el tipo, en un aspecto objetivo y
en uno subjetivo.

“El tipo permisivo de la legítima defensa, por ejemplo, contiene dentro de su


aspecto objetivo a:

a) La agresión ilegítima.
b) La necesidad racional del medio empleado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 224


c) Falta de provocación suficiente.

Y dentro de su aspecto subjetivo:

1. Reconocer todos estos elementos objetivos.


2. Voluntad de obrar en defensa.”

En la realidad puede darse el aspecto subjetivo solamente, o el objetivo


solamente. Pero… ¿requieren las causas de justificación un aspecto subjetivo?

- Causalismo clásico: no, las causas de justificación solo funcionan de manera


objetiva (Zaffaroni).

- Opinión mayoritaria: sí, se requieren ambos aspectos para que la conducta esté
justificada.

Siguiendo la opinión mayoritaria, podemos encontrarnos con diferentes


supuestos.

 Hay aspecto objetivo pero no subjetivo: Es decir, se reúnen todas las


características objetivas de la justificación, pero el autor obró sin
conocerlas, sin el elemento subjetivo de la justificación. Ej: A mata a B en el
momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvarse
sino con la muerte de B; A ignora, al realizar la acción, que B en ese
momento estaba a punto de matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la
justificación y aplicar la pena del delito consumado ya que se habrían dado
íntegramente los elementos del tipo de homicidio. Sin embargo, es preciso
reconocer que de los dos disvalores que caracterizan lo ilícito (disvalor del
resultado y disvalor de la acción) solo se da, en los supuestos que estamos
analizando, el disvalor de la acción, pero falta completamente el del
resultado. Por lo tanto, se presenta una situación similar a la de la
tentativa, en la que está íntegro el disvalor de la acción y falta el del
resultado, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor.
Por eso, se sostiene que no puede atribuirse el resultado al autor. Se
propone utilizar la analogía in buona partem y juzgar el hecho como si se

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 225


tratase de una tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto
que no permitiría la consumación (Gallas).
 Hay aspecto subjetivo pero no objetivo: el sujeto está en un error. ¿Qué
tipo de error? Las opiniones se separan nuevamente:
a. Teoría estricta de la culpabilidad: todo error que no elimina el dolo
es un error de prohibición.
b. Otros autores: por analogía in buona partem habría que tratarlo
como un error de tipo (el cual podrá ser vencible o invencible).

Fundamento de las causas justificantes


1) Teorías monistas: encuentran el fundamento de las causas de justificación
en un único principio rector.

Teoría del fin (Von Litsz): considera justificada a la acción que constituye un
medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho.

Sarner: El principio justificante estaría dado por la circunstancia de constituir más


beneficios que perjuicios.

2) Teorías pluralistas: aceptan más de un principio justificante.

Principio del interés preponderante: sirve para explicar la justificación de la


defensa propia o de terceros y de la actuación en el estado de necesidad.

Principio de ausencia de interés: sirve para fundar el carácter justificante del


consentimiento presunto.

Principio omnicomprensivo (Roxín): todas las causas de justificación pretenden la


regulación socialmente correcta de intereses que colisionan. La acción que se
pretende justificar ha de ser, como regla general, necesaria desde una perspectiva
ex ante, para la protección del bien jurídico en conflicto.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 226


B) Los tipos permisivos o causas de justificación. Estructura.
Los preceptos permisivos que se deducen de la legislación se llaman causas de
justificación o de licitud. Mediante las causas de justificación el estado de derecho
refuerza la exclusión de las manifestaciones más irracionales del poder punitivo.

Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad del hecho. No suprimen una


antijuridicidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho
sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la
antijuridicidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable. Las
causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados
son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedan cubiertos por su
licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e
intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del
agente que se halla personalmente cubierto por tales causales.

 No son excepciones ni particularidades: no se trata de un juego de reglas y


excepciones; simplemente, la norma y el precepto encajan como
engranajes en un mecanismo indispensable para evitar que la norma,
derivada de un instrumento abstracto, lleve al campo de lo antijurídico
conductas que la violan, para ejercer derechos que no pueden negarse sin
incurrir en la grosera irracionalidad.
 Deben ser más particularizadas que las prohibiciones: la mayor
particularización de las causas de justificación obedece a que éstas
trabajan en los límites del ámbito de restricción de la libertad social, donde
pese a la existencia de una conflictividad lesiva, ésta no resulta contraria al
derecho, o sea que, en definitiva, la causa de justificación expresa una
antinormatividad circunstanciada que le legislador político reconoce como
ejercicio de un derecho.
 Son ejercicios de derechos, pero no crean derechos. Las causas de
justificación no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo
permitido o lícito, establecido a partir de la reserva constitucional. El
carácter fragmentario y sancionador obliga a reconocer que las causas de
justificación se limitan a precisar los derechos reconocidos por la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 227


constitución y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
situaciones donde es difícil reconocerlos.

La congruencia del tipo permisivo.


Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo
y subjetivo, también la requiere el tipo permisivo, abarcando en el mismo,
aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. Los
elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la
legítima defensa requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la
finalidad de defenderse; el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la
amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc.

Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se


trate, no habrá justificación, aunque se hayan dado todos los elementos
requeridos por el tipo objetivo de justificación o permisivo.

Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la


justificación y solo existan los subjetivos. Se tratara de un caso de error, es decir,
del supuesto que se denomina “justificación putativa”, que, en realidad, es un
problema de error de prohibición.

El fundamento genérico de los tipos permisivos


Hemos visto que la naturaleza última de las causas de justificación es la del
ejercicio de un derecho. No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una
causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de
los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del Art. 34 CP, porque
los derechos que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en
dicho artículo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva. Los
ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por
el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la
situación conflictiva de otra manera.

Es difícil señalar un fundamento común para todos los tipos permisivos, aunque la
teoría del “fin” puede ser quizá un indicador: el fin de coexistencia demanda que

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 228


en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas
antinormativas.

C) Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones.


La justificación determina:

1. Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la realización del


hecho típico para el autor.
2. Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la colaboración en
la realización del hecho típico o la inducción al mismo (extensión del
efecto justificante a los partícipes): el que induce a otro a defenderse
dentro de los límites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de
necesidad o le preste ayuda en esas circunstancias, está justificado de la
misma manera que el autor.
3. Exclusión de la posibilidad de defensa necesaria contra el que
obra justificadamente. Estos efectos dependen de las siguientes
condiciones:
 La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión
(provocación de la situación) excluye el efecto justificante.
 La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien
jurídico; es decir, la acción será justificada si dadas las condiciones
de la causa de justificación concreta el autor no podía realizar
ninguna otra acción para salvar el bien jurídico;
 El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias
de la causa de justificación de que se trata.

D) Las causas de justificación en particular.


Hay tipos permisivos o causas de justificación que se hallan en la parte general
del CP (Art. 34, inc. 3, 6 y 7). Otros se encuentran en la parte especial del CP,
constituyendo las llamadas “justificaciones específicas”. Los restantes se
encuentran en cualquier parte del orden jurídico, como resultado de la remisión
que “el legítimo ejercicio de su derecho” del art 34 inc. 4 implica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 229


La legítima defensa o defensa necesaria.
ARTÍCULO 34.- No son punibles:

6º (Defensa propia). El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre


que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la


noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar,


siempre que haya resistencia;

7º (Defensa de terceros). El que obrare en defensa de la persona o derechos de


otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de
haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor.

Fundamento.
La legítima defensa tiene su fundamento en la máxima “el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito”, o “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. Pero, no
solo se otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar el
orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo
habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos.

Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar


legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio
de sus derechos o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.

Caracteres de la defensa propia. Requisitos.

Aspecto objetivo
1) La agresión ilegítima:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 230


Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay agresión cuando
no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal. Ilegitima
significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta.

Por ello, la agresión debe partir de un ser humano. La agresión de un animal


puede generar una situación de estado de necesidad, pero no de legítima defensa.
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta; por lo tanto,
puede ser activa, o inclusive, omisiva.

Queda claro entonces que, contra ataques que no son conductas sólo cabe el
estado de necesidad.

¿Esta conducta debe necesariamente ser voluntaria?

 Zaffaroni cree que sí.


 Bacigalupo opina que esta conducta puede ser intencional o negligente.
Según él, se apreciará también la existencia de agresión cuando el agresor
sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin embargo, en estos casos
no se admite un derecho de defensa pleno. Frente a un inimputable, carece
de sentido la ratificación del orden jurídico y por lo tanto el agredido
deberá intentar seriamente, por lo menos, eludir la agresión, antes de
hacer uso del derecho de defensa.

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, sin embargo, solo los
bienes personales (y no los colectivos) pueden ser defendidos utilizando la
legítima defensa. Ej: no se admite la defensa frente a la agresión a la patria, a la
esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están excluidos de las disposiciones
de la legítima defensa y solo caben respecto de ellos los medios institucionales
previstos en la constitución.

La defensa puede ser propia o de terceros. La defensa “propia o de sus derechos”


abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 231


requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender
ningún bien jurídico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción
defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe
utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.

- La actualidad de la agresión: la agresión debe ser actual o inminente.


Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa. La inminencia
importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo de la
agresión. Esto se fundamenta en la letra de la ley, que dice que la defensa
puede ser “para impedirla o repelerla”: se la repele cuando se ya ha
iniciado, pero se la impide cuando aún no ha tenido comienzo.
- La antijuridicidad de la agresión: la agresión es antijurídica cuando es
contraria al derecho. No se requiere que sea típica ni tampoco que
constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos
de vista diferentes: por una parte se piensa que la agresión es antijurídica
cuando el agredido no está obligado a tolerarla; por otra parte se la define
como una acción no-autorizada. El último punto de vista es más restrictivo,
aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en su
alcance.

La agresión debe ser:

a) Una conducta,
b) Antijurídica.
c) Para Zaffaroni, además debe ser Intencional.

El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima


defensa contra una legítima defensa. Nadie puede defenderse legítimamente
contra quien, a su vez, se está defendiendo legítimamente.

Por ello, nos dice Bacigalupo: “No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor”
obre justificadamente”.

2) Necesidad de la defensa.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 232


La defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el
sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta típica.

La necesidad debe siempre valorarse ex-ante, es decir, desde el punto de vista del
sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se
defiende legítimamente, aunque después se descubra que el agresor le apuntaba
con un arma descargada.

Racionalidad de la defensa: La defensa no puede ser en condiciones tales que


afecte a la coexistencia más que la agresión misma. No puede haber una
desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma
que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la
agresión. Esto último, sin embargo, reconoce algunas excepciones.

Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del
agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este es el
sentido con el que debe entenderse la expresión racional. La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.

Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un


método hipotético-comparativo: debe pensarse qué comportamientos podía
ejecutar el agredido para repeler la agresión o para impedirla y tomar en
consideración aquél que habría causado menos daños. Por ejemplo: X puede
evitar la agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un arma
de fuego que lleva consigo; el menor daño para una defensa igualmente efectiva,
lo causaría con el bastón; luego, solo se debe admitir como defensa necesaria, la
acción de defenderse con el bastón.

Como dice Bacigalupo, agredido no está obligado a huir. Solo cuando la agresión
provenga de un inimputable o de un niño estaría obligado a evitar la agresión de
esta manera.

3) La provocación suficiente.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 233


La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresión. La provocación suficiente no debe ser aquella que
justifique el acto del agresor, puede se lo contrario este requisito solo significaría
que no hay legítima defensa contra hechos justificados.

Suficiente es la provocación cuando constituye un estímulo tan poderoso que el


provocado reacciona en un estado de incapacidad de culpabilidad
(inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente solo tiene el
derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en
estado de inimputabilidad.

 La conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por


mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho
procura.
 Debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo
para la conducta antijurídica agresiva.

De todas las posibles conductas provocadoras, son desvaloradas como elemento


negativo del tipo permisivo, sólo las que presentan el carácter de suficientemente
provocadoras. Lo suficiente de la provocación (de la conducta anterior
motivadora) presenta un carácter positivo y un negativo.

- Como carácter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la


posibilidad de provocar la agresión sea al menos previsible, en forma que
las reglas de elemental prudencia indicasen la abstención de una conducta
semejante en la circunstancia dada. No habrá provocación suficiente, por
muy previsible que fuera la agresión, en las simples conductas de ir al
domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar por una esquina donde
“para” una “patota”, de entrar a una taberna, etc.
- Como carácter negativo, digamos que la provocación es la conducta
anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente
cuando hace previsible una agresión, sin que a este efecto puedan tomarse
en cuenta las características personales antisociales del agresor.

Provocación Es la conducta anterior del titular del bien

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 234


agredido que da motivo a la agresión
Es previsible el desencadenamiento de la
agresión
Suficiente es cuando
Sin que para ello deban tomarse en
cuenta los caracteres personales antisociales del
autor de la agresión

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 235


Aspecto subjetivo
1. Conocimiento de los aspectos objetivos de la legítima defensa.

En el tipo permisivo de legítima defensa se requiere el conocimiento de la


situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión, y la finalidad de
defenderse. Es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acción
defensiva.

En el supuesto de que el sujeto no conozca la situación de defensa, y actúe


pensando que no existe causa de justificación posible, se incumplirá el requisito
subjetivo de la necesidad de defensa.

Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una riña, y cuando el
sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y
dispara al sujeto B, siendo en ese momento inconsciente de que el sujeto B iba a
dispararle hacer lo mismo, con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo
por el hecho de que desconocía la existencia de la situación de defensa, con lo
que no cabe causa de justificación.

2. Voluntad de obrar defensivamente

El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será
necesaria la presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que
exista de la situación defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento
de la situación de defensa, bastará con que haya voluntad defensiva, no siendo
necesario un ánimo defensivo.

Cabe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene por qué ser alcanzada, es
decir que la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la misma. Aunque
se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.

Los límites de la legítima defensa (Bacigalupo)


En principio, en la defensa legítima no se exige proporcionalidad entre el daño
que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado. Sin embargo,
esta regla reconoce excepciones:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 236


 En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la
desproporción entre la lesión que se causa y la que habría causado la
agresión es desproporcionalmente exagerada.

Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a


producir lesiones graves al agresor (pongamos por caso, la pérdida de una mano),
aunque éstas sean necesarias para evitar que se apodere de la cosa, es decir, para
evitar el hurto.

 En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre el


agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales (padres e
hijos, esposos, personas que conviven, etc.). En estos casos el agredido
deberá recurrir siempre a medios que eviten la agresión de una manera
suave, aunque el medio sea inseguro.

Defensa de terceros
Como es dable observar, la única diferencia que media entre la defensa propia y la
de terceros es respecto de la provocación: en tanto que quien provocó
suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a
condición de que no haya participado en la provocación. La circunstancia de que
el tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al
agredido.

La defensa del estado.


El carácter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solución pacífica
en la doctrina, para algunos autores la defensa legítima del Estado es inadmisible,
mientras que para otros es viable.

Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y


explica, citando a Blasco y Fernández de Moreda: "una cosa es la defensa del
Estado en su existencia y otra la defensa del régimen político del Estado". La
inadmisibilidad de la legítima defensa de terceros es respecto de ésta última. La
defensa de la existencia misma del Estado está perfectamente justificada, así por
ejemplo quien la ejerce en caso de invasión cooperando por su cuenta con las

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 237


fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden defender
legítimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los
de propiedad de particulares.

Legítima defensa presunta


El inc. 6° del Art. 34 establece dos supuestos particulares de legítima defensa, que
han dado lugar a diferentes interpretaciones:

(a) Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que


durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
(b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia.

La doctrina entiende que se trata de dos supuestos de presunción iuris tantum en


beneficio del agredido. Se presume legítima defensa “iuris tantum”, mientras no
se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los
requisitos de fondo del enunciado general.

Por lo demás, en ambos casos son de aplicación las reglas generales de la


legítima defensa: la expresión “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor” no
puede entenderse como un privilegio que abdica el límite de la racionalidad, sino
como una ratificación de la general exclusión de la ponderación de males del
estado de necesidad.

El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo


nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la
legítima defensa, es decir, agresión y defensa.

El texto contiene una aparente contradicción: literalmente entendida, la


presunción beneficia al que rechaza a quien aún no ha penetrado en el domicilio
aunque no oponga resistencia alguna, en tanto que, una vez que ha logrado

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 238


penetrar en éste, solo beneficia al defensor, cuando el intruso opusiere
resistencia.

La contradicción se salva si se considera que la primera hipótesis abarca al que


rechaza al escalador o efractor nocturno, aunque éste haya logrado su propósito
de penetrar en la casa; en tanto que la segunda hipótesis se limita al que
encuentra al extraño en el hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o
efracción), pero oponiendo resistencia.

E) El estado de necesidad justificante.


La necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de
necesidad justificante y en la exclusión de la culpabilidad.

Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio


menos ofensivo para evitar la lesión. No obstante, los efectos son diferentes:

a. En la legítima defensa, la necesidad justifica, salvo que la lesión que se


causa sea aberrante en relación a la que se evita;
b. En el estado de necesidad justificante se justifica solo la lesión menor que
la que se evita;
c. En la exclusión de la culpabilidad la conducta sigue siendo antijurídica (la
necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se
evita y sólo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.

Está previsto en el inc. 3 del Art. 34 CP: “El que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño”. Este artículo limita el estado de
necesidad justificante al caso en que se causa el mal menor para evitar el mayor,
distinguiendo nítidamente esta justificación de la legítima defensa y también del
estado de necesidad exculpante. Esto hace que el homicidio nunca pueda
justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas
humanas.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 239


Hay que destacar que, a diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor
correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los
males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una acción humana.

El fundamento general del estado de necesidad justificante es, según la opinión


dominante, el interés preponderante que con la acción se salva. Es decir, la
necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no
provocada de conflicto externo.

Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el que colisionan


intereses jurídicos y estado de necesidad en el que colisionan deberes jurídicos.

El estado de necesidad por colisión de intereses


 La situación de necesidad.

La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una


colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno
de ellos y la posibilidad de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor
valor.

Esta situación solo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el
titular del interés jurídico amenazado (Art. 34, inc. 3°).

En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico.

 La diferencia valorativa de los intereses que colisionan.

El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica.
Para la determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta
importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una colisión
de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una colisión de bienes
jurídicos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 240


El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la
comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que colisionan en la situación
de necesidad. Pero el conflicto trasciende este sólo aspecto. Por ello es preferible
el punto de vista más amplio que propone la ponderación de intereses. De
acuerdo con él es posible tomar en cuenta otras circunstancias que rodean el
conflicto de bienes jurídicos y que también son relevantes para su solución.
Sustancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la
diferencia valorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos:

a) Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo:


la relación existente entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el
honor, etc.).
b) Debe considerarse luego el merecimiento de la protección del bien jurídico
de más jerarquía en la situación social concreta (por ejemplo: la vida de las
personas después del nacimiento es de mayor jerarquía –atendiendo a la
pena con que los códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos
bienes- que la vida humana en germen; sin embargo, la práctica del aborto
para salvar la vida de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la
madre, no puede ampararse en el estado de necesidad.
c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no
cualquier diferencia, entonces, sino solamente una diferencia considerable.

En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en
que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente
personal (por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor, etcétera).

 La necesidad de la acción

La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria
para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien
que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. La necesidad de la
acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa.

 El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no esté obligado a


soportar el peligro.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 241


Por ejemplo, un soldado no podrá invocar el estado de necesidad en el que se
encontraría su vida para abandonar el combate; un médico que ha aceptado el
tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para
abandonarlo; un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para omitir
una acción de salvamiento.

El estado de necesidad por colisión de deberes.


El estado de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligación de realizar
comportamientos que son excluyentes.

Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligación de declarar lo que


sabe, mientras que, como médico (o sacerdote, abogado, etc.), tiene también
obligación de guardar un secreto.

Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación


depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa
esencial a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de
deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de deberes de igual
jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.

Una colisión de deberes de esta naturaleza podría darse, acaso, en el supuesto en


el que un médico tiene el deber de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar
sufrimientos inútiles al paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que
implican un alto riesgo de acortarle la vida (debe admitirse, sin embargo, que la
solución en este caso es discutible).

El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside en que el que


cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el
derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico. Un sector minoritario
de la doctrina sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto
de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la
culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 242


Caracteres del Estado de Necesidad justificante. Requisitos.
 Elemento subjetivo: El tipo permisivo de estado de necesidad justificante
requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de
evitar el mal mayor.
 Mal: Por mal debe entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, que
puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso
del mismo que sufre el mal mayor. Estos bienes jurídicos deben ser
susceptibles de ser salvados mediante una acción justificada por estado de
necesidad.
o El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o
natural, entre las que cuentan las propias necesidades fisiológicas,
como la sed o el hambre.
o El mal debe ser inminente: inminente es el mal que puede
producirse en cualquier momento.
o El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo.
o El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal
menor se individualiza mediante una cuantificación que responde
fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a
la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
o La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el
mismo no se haya introducido por una conducta del autor en forma
que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del
peligro.
 El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede
ampararse en el estado de necesidad justificante cuando se haya
garantizado la conservación del bien jurídico que afecta.

F) El ejercicio legítimo de un derecho.


El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del
cumplimiento de un deber.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 243


 Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios
excluirá directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo de hurto
el que se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra
en su propia casa.
 Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes
jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación. En
este caso, la justificación dependerá de que se den los presupuestos del
ejercicio del derecho. (Debe señalarse que autorizaciones de esta
naturaleza, que permitan lesionar bienes jurídicos ajenos, que no se
superpongan con el estado de necesidad por colisión de intereses, son
difíciles de imaginar).

De todo esto se deduce que las reglas específicas contenidas en nuestras


legislaciones sobre el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho son
superfluas.

El ejercicio de una autoridad, de una profesión o de un cargo.


Se justifica una conducta típica de acuerdo al cargo que tiene su autor. Ej: el
allanamiento de morada está justificado si el que lo perpetra está actuando en
cumplimiento de su cargo como policía, y en el marco de la ley.

Para que obre la causa de justificación, el autor debe actuar en torno a los límites
que se le han impuesto a su función, no puede excederse.

Según Bacigalupo, el ejercicio de una profesión, de un oficio o de un cargo sólo


entran en consideración en la medida en que tal ejercicio impone un deber o
acuerda un derecho especial.

Por ejemplo: el ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de


guardar el secreto profesional; pero el ejercicio de la profesión médica no impone
el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene del consentimiento del
paciente.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 244


El cumplimiento de un deber. (Bacigalupo)
Quien realiza una conducta típica en cumplimiento de un deber está realizando un
comportamiento permitido y debido (está obligado por el ordenamiento jurídico,
pro lo tanto, debe existir una norma emanada del poder público que contenga un
mandato).

También existe el cumplimiento de un deber cuando una norma coloca a alguien


en posición de garante y debe actuar en consecuencia (cumpliendo el deber de
garante).

 Bacigalupo: El cumplimiento de un deber entrará en consideración como


causa de justificación solo cuando colisione con otro deber. Esta colisión
de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisión
de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste cuando los
deberes sean equivalentes.
 Luigi: Cuando hay contraposición o colisión de deberes, se aplica el estado
de necesidad como causa de justificación.

G) El consentimiento del ofendido. (Bacigalupo)


Aunque los códigos penales latinoamericanos no incluyen, en general,
disposiciones expresas respecto del consentimiento del ofendido, la doctrina le
otorga existencia.

El código Argentino, por ejemplo, no tiene un Art. que lo regule, pero


encontramos disposiciones en la parte especial que nos permiten aludir al
consentimiento, o deducir la existencia de esta figura en nuestro derecho.

Ej: en la invasión ilícita de propiedad, el consentimiento excluye el tipo. En el


aborto, el consentimiento de la madre es una atenuante. En otros tipos (violación
impropia), el código penal no otorga ningún valor al consentimiento.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 245


Posturas sobre el consentimiento:
 Originalmente, era reconocido como una causa de exclusión de la
antijuridicidad. No excluía el tipo penal, aun cuando el sujeto consintiera,
ese comportamiento era penalmente irrelevante.
 Mezger quiso reformular los principios relevantes. Según él, en la
antijuridicidad siempre hay un conflicto de intereses y prevalece uno de
ellos ante el otro interés. En el consentimiento NO media un conflicto de
intereses, sino que hay una ausencia de interés.
 Una tercera teoría le reconoce al consentimiento una naturaleza DUAL, y
distingue entre:

Acuerdo: excluye el tipo penal.

Consentimiento: es una causa de justificación. Excluye la


antijuridicidad.

 Para Bacigalupo, la distinción entre el consentimiento que excluye el tipo y


el que excluye la antijuridicidad es en verdad incorrecta. En efecto, el
consentimiento solo tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un
bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición
(por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jurídico vida, o
sobre la seguridad del Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes
jurídicos disponibles (por ejemplo: la propiedad) la realización del tipo
requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo a su
ámbito de dominio autónomo. En consecuencia, allí donde el
consentimiento sea relevante excluirá en todos los casos la tipicidad.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en
la que presta el consentimiento.
2. El consentimiento debe ser anterior a la acción.
3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido
obtenido mediante engaño o amenaza.
En la teoría, se acepta también la figura del consentimiento presunto, con
apoyo en el derecho consuetudinario. Naturalmente, deben concurrir todas

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 246


las condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta situación
(es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de
comprender el significado de la situación). Pero además el autor debe
haber obrado en interés del sujeto pasivo.
Por ejemplo: el médico que practica una operación médicamente indicada a
un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente de
tránsito.

Consentimiento y acuerdo. (Zaffaroni)


Para diferenciar la aquiescencia generadora de atipicidad, de la que solo pone
límite a la causa de justificación, algunos llaman ACUERDO a la primera
(generadora de atipicidad) y CONSENTIMIENTO a la segunda (limitadora de la
causa de justificación).

Como la naturaleza del acuerdo es la de ejercicio de un derecho, de carácter


subjetivo, éste solo puede ser revocado conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio, las que, en un buen número de casos, impiden que lo sea en cualquier
momento. Por el contrario, el consentimiento es eminentemente revocable.

El acuerdo, con su sola existencia, y aunque no fuese conocido por el autor, deja
atípica la conducta (porque elimina la afectación al bien jurídico). El
consentimiento, por su parte, requiere ser conocido por el autor (porque da lugar
a la causa de justificación y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del
tipo permisivo).

La falsa suposición del acuerdo puede dar lugar a un error de tipo que elimina el
dolo (en el caso en que la falta de acuerdo es un requisito del tipo objetivo), o a
un error de prohibición (en el supuesto en que la falta de acuerdo determina la
atipicidad conglobante). El consentimiento, al operar como límite a una causa de
justificación, tiene por resultado excluir la antijuridicidad, pero esto para nada
afecta a la tipicidad de la conducta. Su desconocimiento hará que la causa de
justificación no opere, porque faltará el elemento subjetivo de la justificación, o
aspecto subjetivo del tipo permisivo, en tanto que su falsa suposición siempre
dará lugar a un error de prohibición.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 247


El exceso en las causas de justificación. (Bacigalupo)
Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción
típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico (Art. 35 CP).

El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor
no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la
necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no
tendrá derecho a invocar esta circunstancia.

El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe
tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo,
por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el
ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de
prohibición.

El exceso tiene distinta configuración según la causa de justificación de la que se


trate. Particularmente cabe señalar que el ampliamiento de un deber (inclusive en
la obediencia debida, que no es sino un caso de cumplimiento del deber de
obediencia) habrá exceso cuando el autor infrinja un deber de mayor jerarquía
que el deber que cumple. Por lo tanto, cuando el deber de obediencia colisiones
con el deber de abstenerse de acciones que son delitos, habrá exceso aunque la
orden haya sido dada en el marco de una institución militar.

H) El problema de la obediencia debida.


“La obediencia debida es una situación que exime de responsabilidad
penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por un
superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de
esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior.”

Es decir, el inferior sería inimpunible, pero el superior que dio la orden es punible.
La obediencia debida desplazaría la autoría. La coacción proviene de la misma ley,
que coacciona al sujeto a obedecer al superior.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 248


Naturaleza Jurídica:

 Zaffaroni: hay que eliminar a la obediencia debida de las causas


justificantes autónomas del Art. 34 CP, porque goza de una autonomía
legislativa sobreabundante, pues no es una institución unitaria, sino un
conjunto de instituciones varias.
 Ramos y Gómez: encuadran a esta figura como el cumplimiento de un
deber.
 Núñez: es un caso de ejercicio del cargo.
 Herrera: las órdenes legítimas deben ser cumplidas; las ilegítimas no, salvo
que haya un error acerca de la ilegalidad de la orden.
 Soler: la obediencia debida carece de autonomía y queda subsumida en el
error o en el cumplimiento de un deber.
 Meyer: hay inculpabilidad por error invencible.
 Bacigalupo: lo ubica en la culpabilidad y dice que no es un caso de error,
sino una eximente de pena.
 Fallo de la CSJN: la doctrina, a fin de ubicar sistemáticamente a la
"obediencia debida", ha recorrido todos los estratos de la teoría del delito,
contemplándola como una causa de justificación o de inculpabilidad y
dentro de esta categoría, como variante de la coacción, o una especie de
error. Empero, la solución que corresponde que los jueces den al problema,
deberá elaborarse frente al caso concreto sometido a su conocimiento,
evaluando los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las
circunstancias históricas en que se produjeron, sin atarse a los márgenes
dentro de los que ocurrieron aquéllas.

Extracto de Bacigalupo sobre la Obediencia Debida


Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada
obediencia debida, u obediencia jerárquica (Art. 34, Inc. 5° CP). Como tal, la
obediencia jerárquica no es otra cosa que un caso específico de cumplimiento del
deber de obediencia (en la administración civil o en instituciones militares).

En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores


está condicionado a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 249


cumplimiento será obligado si no colisiona con un deber de mayor jerarquía (por
ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir la constitución), dado que, rigen
aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes.

Los principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el


cumplimiento de órdenes antijurídicas y, ni que decirlo, de órdenes constitutivas
de hechos delictivos (por ejemplo: torturar, matar, privar ilegalmente de la
libertad, etc.). La exigencia de estos casos de un exceso por parte del que cumple
la orden antijurídica y delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es
totalmente incompatible con la idea fundamental del Estado de Derecho.

Como es claro, los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de
obedecer se rigen por las reglas del error de prohibición.

La antijuridicidad disminuida. (Zaffaroni Copy-paste)


Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de
injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se
puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor.

A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características


graduables. Así como puede decirse de un camino que es curvo, será más o
menos curvo según el grado de curvatura que presente, del mismo modo se
puede decir que un injusto era mayor o menor según el grado de antijuridicidad
del mismo. Si la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de donde resulta el
mayor o menor injusto.

El Art. 35 del código penal dice: “El que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia”.

Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones más dispares. Para unos son
conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad
disminuida. Para nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor
contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 250


Conductas
Y que abarca
culposas
Afirmando que cualquier supuesto en
Y quienes
requiere siempre el que no se dan todos los
opinan que se ocupa de
error. requisitos del tipo
conductas dolosas con
permisivo.
Hay quienes menor contenido de
afirman que el artículo culpabilidad.
35 CP se refiere a Y que abarca
En tanto que
solo los casos de
nosotros entendemos
conductas que
que se refiere a Afirmando que
comienzan estando
conductas dolosas con no requiere error.
conforme a derecho y
menor contenido de
terminan
antijuridicidad.
antijurídicamente.

Hay justificación incompleta cuando falta algún requisito de la justificación, en


tanto que hay exceso en la justificación cuando se pasan los límites de la misma.
Para exceder los límites de algún ámbito es necesario haber estado antes dentro
de ese ámbito. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en
modo alguno puede exceder sus límites. No excede los límites de la legítima
defensa quien contesta un cachetazo con un obús, sino que nunca estuvo dentro
de los límites de la legítima defensa y jamás puede pretender que se le aplique el
Art. 35 CP: Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo
antijurídica, que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo
antijurídica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 251


Unidad 10:
Teoría del Delito (Culpabilidad)

A) La culpabilidad.

Concepto.
La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad es la reprochabilidad del
injusto al autor. Culpable es, este sentido, aquel que, pudiendo, no se ha
motivado ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal dirigida
contra la infracción a ella.

¿Qué se reprocha? El injusto.

¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.

¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible


que se motivase en ella.

Un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica, es culpable, cuando al


autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la
norma, siéndole exigible, en las circunstancias en que actuó, que se motivase en
ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo
hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al derecho.

Este concepto de culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda


en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas
circunstancias que lo hiciese.

Una conducta está justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso


para que en esa circunstancia actúe de esa manera. Hemos visto también que la
conducta justificada sólo está permitida, pero no está fomentada y menos
ordenada por el derecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 252


En la culpabilidad la situación es aún peor, porque ni siquiera se trata de un
permiso, el derecho no puede allí permitir la conducta, sino que únicamente no le
puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el
injusto.

Ante la conducta incurable puede haber una legítima defensa o cualquier otra
causa de justificación, caben las reparaciones civiles, las sanciones
administrativas, etc. Cuando media una legítima defensa, un estado de necesidad
o cualquier ejercicio legítimo de derecho, la conducta queda justificada para todo
el orden jurídico y ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por
parte de ninguna rama del ordenamiento; pero cuando media una conducta que
solo es inculpable, lo único que se excluye es el reproche jurídico-penal de la
conducta.

En la justificación hay una situación conflictiva que el derecho debe resolver


dando un permiso, porque de no hacerlo resultaría perjudicado su objeto general.
En la inculpabilidad hay una situación en la que solo se excluye el reproche
porque el autor no se le puede exigir otra cosa, pero reconociendo perfectamente
que su conducta afectó la finalidad general del orden jurídico.

El principio de culpabilidad. Su base antropológica.


Hemos visto que lo que tradicionalmente se llamaba “principio de culpabilidad”,
se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ellos funciona el “nullum
crimen sine culpa”, es decir, que no puede haber delito si al menos no es culposo;
en otro, opera la condición de reprochabilidad para que haya delito. El primero es
un problema de tipicidad y el segundo es el requerimiento general de la
culpabilidad normativa en el delito. Nos toca ocuparnos aquí de este segundo
requerimiento.

El principio de culpabilidad entendido como “no hay pena si la conducta no le es


reprochable al autor”, debe fundarse necesariamente en la aceptación de que el
hombre es un ente capaz de autodeterminarse.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 253


Si leemos nuestro CP, veremos que no resiste el más superficial análisis de sus
disposiciones desde un punto de vista determinista. Si suprimimos la libertad de
la voluntad veremos que nuestro CP es inexplicable.

Evolución del concepto. Teorías psicológicas, normativas y de


representación.

Es la relación
Teoría No resuelve el problema de la culpa, el de
psicológica entre la
psicológica la imputabilidad y el de la necesidad inculpante.
conducta y el resultado.

Como
Es Su contenido
contenido no
reprochabilidad, pero heterogéneo coloca al
desvalorado
Teoría conserva los mismo plano al dolo y a
Como
compleja componentes la culpa que reprocha,
presupuesto de la
psicológicos, como el con el reproche que
culpabilidad
dolo. Entendido: hace.
Como
contenido desvalorado
Es Posibilidad de comprensión de la
Teoría
reprochabilidad, que antijuridicidad de la conducta y
normativa.
presupone: Que el ámbito de autodeterminación el
sujeto haya tenido cierta amplitud.

Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho.


La reprochabilidad se rige fundamentalmente por el principio según el cual “nadie
puede ser hecho responsable por las acciones de terceros que no ha podido
impedir”. Por ello, la reprochabilidad es ante todo personal, en el sentido de que
sólo se es culpable de las propias acciones.

Otra cuestión es la de saber si la culpabilidad personal debe ser una culpabilidad


por la comisión de un hecho o por la personalidad del autor. ¿Juzgar al autor por
lo que hizo o por lo que es?

Históricamente, esta divergencia conduce a la polémica sobre el libre albedrío o el


determinismo. Quienes niegan la libertad de voluntad piensan que carece de
sentido hablar de la culpabilidad si se parte de que el comportamiento humano
responde a una concepción determinista, a no ser que se reconozca que se es
culpable por lo que uno es.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 254


Entre ambos extremos surgieron, bajo la influencia de la idea de prevención
especial, las teorías de la culpabilidad por conducción de la vida (Mezger) o las de
culpabilidad por la decisión de la vida (Bockelmann) que reconocen una decisión
libre en el comienzo de la carrera delictiva. Estas teorías son rechazadas, en la
actualidad, porque esa decisión libre que fundamentaría la culpabilidad no es
demostrable en un proceso penal.

La cuestión de la culpabilidad debe tratarse independientemente de las polémicas


relativas a la libertad y al determinismo. NI el libre albedrío ni el determinismo
pueden alegar una prueba decisiva de sus puntos de vista.

El sistema del derecho penal debe fundarse en la culpabilidad por la comisión del
hecho ilícito, por lo tanto, la culpabilidad será siempre un juicio sobre un hecho
aislado.

La llamada co-culpabilidad.
Todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de
autodeterminación también dado. En su personalidad misma hay una contribución
a ese ámbito de autodeterminación puesto que la sociedad nunca tiene la
posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. En
consecuencia, hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación
condicionado de esta forma por causas sociales. No será posible poner en la
cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche
de culpabilidad. Suele decirse que aquí hay una co-culpabilidad con la que debe
cargar la sociedad misma. Se pretende que este concepto de co-culpabilidad es
una idea introducida por el derecho penal socialista. Creemos que en nuestro CP
hay una clara aplicación del principio de co-culpabilidad en el Art. 41 CP, cuando
se exige que para graduar la pena se tome en cuenta “la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 255


B) Culpabilidad como reprochabilidad. (Bacigalupo)

Elementos (Requisitos)
La culpabilidad está estructura por tres elementos que se tienen que dar
simultáneamente para que el sujeto sea culpable:

1. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad

La capacidad de motivación en sentido estricto o imputabilidad requiere que el


autor haya podido comprender la desaprobación jurídico-penal del hecho y haya
podido comportarse de acuerdo con esa comprensión (Art. 34, Inc. 1° CP).

La cuestión de la determinación de la capacidad de motivación no es una cuestión


médica, sino estrictamente jurídica. El tribunal no está obligado a ajustarse en
este punto a lo que dictaminen los peritos médicos que lo asesoren.

Las definiciones legales de la capacidad de motivación hacen referencia a dos


elementos:

 Fijan los presupuestos biológicos (por ejemplo: enfermedad mental, etc.)


que condicionan la exclusión de la capacidad;
 Establecen las consecuencias normativas que deben producir tales
presupuestos psicológicos (incapacidad de comprender la desaprobación
jurídico-penal y de dirigir el comportamiento de acuerdo a su
comprensión).

Se trata, por lo tanto, de las llamadas fórmulas mixtas de la “imputabilidad”


biológico-normativas, o también, psiquiátrico-psicológico-jurídicas.

Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación son las siguientes:

 La enfermedad mental.

Dentro de este concepto caben, ante todo, las psicosis en sentido médico, tanto
endógenas (esquizofrenia y manías depresivas) como exógenas (delirium tremens,
psicosis provenientes de tumores o lesiones cerebrales, esclerosis, etc.).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 256


Pero, además, se consideran incluidas en este concepto las psicopatías graves y
las neurosis en la medida en que sean equiparables en sus efectos a las psicosis.

 El desarrollo mental insuficiente.

Esta categoría se refiere a los casos de insuficiente desarrollo de la inteligencia,


como son especialmente las oligofrenias (debilidad mental, imbecilidad e ideócea,
según el grado de desarrollo alcanzado).

 La grave perturbación de la conciencia.

Puede ser patológica o fisiológica. Entre estas últimas entra el sueño. De especial
importancia en esta categoría son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas.

La minoridad no constituye en sentido estricto una causa de exclusión de la


capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad, porque no afecta a la capacidad
de comprender ni de dirigir las acciones según esa comprensión. Por el contrario,
los menores son sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto, no son
sujetos al derecho penal común.

Actio libera in causa


Dice Zaffaroni que, cuando se encuadra una conducta en el embudo de la teoría
del delito, no se puede excluir per se la culpabilidad de quien lo cometió en
estado de inconsciencia.

La doctrina -desde un voto de Frías Caballero de los años 60- entiende que, en
principio, no pasa el test de culpabilidad quien cuando incurre en delito sufre de
insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. Esto abarca tanto al
psicótico o al oligofrénico como al drogadicto y al borracho. No será culpable el
que esté incapacitado (accidentalmente o no) de tal manera que no haya podido
prever el resultado antijurídico que, finalmente, se iba a producir.

Sin embargo, si -por ejemplo- el autor se emborracha habiendo podido anticipar


que va a causar un daño, la disminución de facultades mentales no excluiría la
culpabilidad. La propia negligencia del autor, al llevar adelante la acción que
desembocó en la causa del delito (emborracharse) es la que hace nacer la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 257


responsabilidad penal por el delito que cometió en un momento que podría ser de
inimputabilidad. En este supuesto, el autor estaría cumpliendo los requisitos del
tipo culposo.

Por otro lado, si yo me emborrachara sabiendo que cuando entre en ese estado
voy a cometer un delito, estaría directamente en un tipo doloso. La causa es
dolosa, el autor se emborrachó para hacerlo, y por tanto, el delito es doloso,
aunque cuando lo cometa esté en estado de inimputabilidad.

Esto son las actiones liberae in causa: aquellas en las que el agente no es libre en
el momento del hecho, pero sí en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada
al momento previo.

2. Conciencia de antijuridicidad

En general, en la teoría se exige que el autor haya tenido simplemente


conocimiento de la antijuridicidad material del hecho cometido. Desde el punto de
vista de Bacigalupo, la desaprobación jurídico-penal es más amplia que la
antijuridicidad material, pues incluye también la punibilidad, es decir, la
existencia de una amenaza penal para la realización del hecho.

El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no debe ser actual, es decir,


darse realmente en el momento de la acción; es suficiente con que sea potencial,
es decir, actualizable. El autor no debe haber pensado en el momento en que
realiza el hurto en que es un hecho para el que se amenaza una pena, sino que es
suficiente con que haya podido pensar, o sea, actualizar en su conciencia el
conocimiento de la punibilidad (conciencia potencial de la desaprobación).

El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no requiere, por otra parte,


que el autor tenga conocimiento (potencial) de la gravedad o de la especie de la
amenaza. En efecto, la desaprobación expresada por la punibilidad no depende de
la especie de pena amenazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la
amenaza.

En la práctica esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o podido
tener conocimiento de la especie de pena que amenaza al hecho (por ejemplo:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 258


saber si es pena de prisión o de multa) ni de la cuantía de la pena amenazada (por
ejemplo: conocer el marco penal, es decir, el mínimo y el máximo de la amenaza).
Si bien el conocimiento de la antijuridicidad material no es suficiente para el
conocimiento exigido por la culpabilidad es, sin embargo, un indicio del
conocimiento potencial de la desaprobación jurídico-penal del acto.

La duda sobre la punibilidad (conciencia eventual de la punibilidad) puede dar


lugar a una atenuación de la gravedad de la culpabilidad, si de haber carecido el
autor totalmente de la conciencia de la punibilidad el error hubiera sido
inevitable.

El momento de la capacidad de motivación. La capacidad de motivación debe


tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción típica. Sin embargo, no es
irrelevante la manera en la que el autor llegó a una situación de falta de capacidad
de motivación. Si éste se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su
capacidad de motivación (ha perturbado gravemente su conciencia mediante
alcohol, estupefacientes, etc.), en un momento en el que tenía capacidad de
comprender y de dirigir sus acciones, se tornan aplicables las reglas de la actio
libera in causa. De acuerdo con ellas, el juicio sobre la capacidad de motivación
debe ser hecho al momento en el que el autor pone la causa del estado posterior.

Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse ánimos,
a fin de cometer una violación, y, cuando realiza la acción típica, está en un
estado grave de perturbación de la conciencia que excluye su capacidad de
motivación; la capacidad relevante debe juzgarse en el momento en que el autor
voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivación.

La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se


pone en un estado de incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando
se representa seriamente la posibilidad de que éste tenga lugar y se conforma con
ello (dolo eventual). Asimismo, culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo
prever que en el estado de incapacidad cometerá el delito, provoque la grave
perturbación de su conciencia.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 259


 El error de prohibición: error sobre la desaprobación jurídico-penal

El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el
error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.
Cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que,
cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los
extremos de la misma estén dados.

El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella,


sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibición al
que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es
invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa
que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de
disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la
cuantía de la pena que, siguiendo a Zaffaroni, puede disminuirse hasta donde la
ley autoriza: hasta el mínimo legal según el Art. 41 CP, o aplicando disposiciones
especiales, como la del párr. 2 del Art. 80 del CP (Circ. Extraord. de atenuación).
Bacigalupo, en cambio, propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP.

El error de tipo asume diversas formas:

 Error directo: Será directo el error de prohibición si el sujeto desconoce el


contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un
conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la
crea vigente o que la interprete mal. En todos estos casos procederá la
aplicación de las reglas del error de prohibición.
a. El autor no conoce en cuanto tal la norma o ignorantia legis.
b. El autor conoce la norma pero la considera no vigente.
c. El autor interpreta equivocadamente la norma y considera que es
inaplicable.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 260


 Error indirecto: Si recae el error en la autorización del comportamiento, ya
porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no
esté reconocida en la ley, o ya porque se tenga la convicción de que se
actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero
de un peligro inexistente, o etc. Este tipo de error de prohibición se
denomina indirecto.
a) Error sobre la existencia de una justificante.
b) Error sobre los límites de una justificación.
c) Error sobre la concurrencia de circunstancias que, de darse, justificarían el
hecho.

Tanto el error de prohibición directo como el indirecto tienen los mismos efectos,
según sean vencibles o invencibles. Si el error es invencible excluirá la
culpabilidad y con ella la responsabilidad penal. Por el contrario, si el error es
evitable, solo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena.

¿Cuándo es evitable un error sobre la desaprobación jurídico-penal? Para


Bacigalupo, los requisitos de la evitabilidad son los siguientes:

 Que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su


comportamiento. Naturalmente, el autor que conoce o pudo conocer la
antijuridicidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad. Y en general
habrá razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el
autor haya conocido circunstancias que le habrían permitido tomar
conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden
jurídico y de la gravedad del hecho.
 Que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar
el conocimiento de la punibilidad. En este sentido, el autor puede haber
aclarado la situación jurídica en casos muy señalados (por ejemplo:
homicidio, lesiones, robo, hurto, etc.) mediante reflexión. Pero en la
mayoría de los casos, cuando el autor haya tenido razones para pensar en
la punibilidad, la forma de aclarar la situación jurídica será la información
obtenida a través de fuertes confiables.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 261


Resumiendo: el error sobre la desaprobación jurídico-penal será evitable si el
autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y dispuso de los
medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.

 Clasificación y efectos. (Zaffaroni)


El error de prohibición siempre impide la comprensión de la antijuridicidad
cuando es invencible, pero, a veces lo hace porque afecta a la posibilidad de
conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la
antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensión de la misma. Esta segunda
forma del error de prohibición es el error de comprensión, es decir, el error que
impide la internalización o introyección de la norma, por mucho que la misma sea
conocida.

Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma


prohibitiva.

La falsa suposición de la
Error que afecta el
existencia de un permiso que la
conocimiento de la
Indirecto: que recae ley no otorga, o en
antijuridicidad, que puede ser
sobre la permisión de la
conducta, y que puede consistir
en La falsa admisión de
una situación de justificación
que no está dada (justificación
putativa).

Error de comprensión, que afecta la comprensión de la antijuridicidad.

Elimina la culpabilidad
Si es invencible
y el injusto no llega a ser delito.
Efectos el error de
prohibición, de cualquier clase Reduce la culpabilidad y
que fuere hay delito, pudiéndose solo
Si es vencible
rehuir la pena hasta el mínimo
legal establecido para el delito
de que se trate.

**Cuando el Error de prohibición es vencible, Zaffaroni propone usar el Art. 41 CP para


adecuar la pena, mientras que Bacigalupo propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP. **

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 262


El exceso en las causas de justificación. (Bacigalupo)
Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción
típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico (Art. 35 CP).

El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor
no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la
necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no
tendrá derecho a invocar esta circunstancia.

El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe
tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo,
por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el
ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de
prohibición.

Error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación


Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una
causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia
del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que
permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un
asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo
una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones
objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes.
Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento
objetivo de la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34,
inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina
diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente
existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un
supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio,
respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como:
“teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 263


estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas.
Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

Situaciones diferentes al error de prohibición

Error sobre la punibilidad


En este tipo de error se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna
razón de exclusión de pena. Son situaciones diferentes al error de prohibición.

Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por
el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los
hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.).

 Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de


prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si
se trata de un error superable.
 Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición.

Delito putativo
En el delito putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco
consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando
en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al
revés”.

Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva,
comete un delito putativo al hallarse en un error de “prohibición al revés”.

El delito putativo, como surge de su propia denominación, es un delito imaginario


y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta
irrelevante. La mera suposición de ilicitud por parte de su autor no puede
convertir en delictiva a conductas que no lo son.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 264


Error de subsunción
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste
en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra
en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.

Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su
conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en
verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo
(art.164 del C.P.).

No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente


conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de
formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Será
castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).

Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre


circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan
o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción,
circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tienen
distintas soluciones según se trate de atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes:


a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en
cuenta por el legislador para tipificar más gravemente un delito, se
encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo
calificado. No obstante, si el conocimiento del agente abarcó los elementos
del tipo base, se podrá subsumir en él.
Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la
circunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta
será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba
a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio
simple (art. 79 del C.P.).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 265


b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una
circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como
sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente
que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa
indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio
simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa
de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:


a. Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa
el delito, igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las
circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría
considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se
consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una
tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en
concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.
b. Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor
responderá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta
manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad
del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay
una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena
del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma culposa, se lo
podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 266


3. Exigibilidad de actuar de forma diferente.

El derecho penal dentro de sus lineamientos exige de los individuos que conviven
bajo sus reglas un determinado comportamiento, proceder que será posible en
tanto y en cuanto ese sujeto pueda inclinarse a cumplimentar lo dispuesto, aun
cuando puedan ser exigencias difíciles, más no imposibles.

Determinándose el nivel a partir del que se le va a pedir cuentas al individuo


sobre la base de criterios objetivos concretos, aunque siempre bajo el vórtice de
la persona individual, la cual será, la que de un modo u otro se comportara en
consecuencia en el hecho en concreto.

Ejemplo claro de lo anterior es el supuesto de dos individuos que se quedan


atorados en un elevador, siendo uno de ellos claustrofóbico, por lo que al cabo de
unos minutos e impulsado por su fobia, uno de los individuos empieza a darle
patadas al elevador para intentar salir, ocasionándole daños de consideración a
la maquina, de lo cual podemos decir en este supuesto, que el derecho no le
podía pedir al sujeto que tenía esa afección en particular, que se comportara de
otra manera, pues aunque se le pudiera exigir a los sujetos en general que
esperaran a que se arreglara el problema del elevador, a una persona con esa
problemática de los espacios cerrados no le era posible la espera, contrario a lo
que se pedía de su compañero de encierro, que no tenía problemas y podía
exigírsele una conducta diferente.

Es preciso añadir que este elemento no concurre cuando se presentan en el caso


en concreto causas que neutralizan las posibilidades de actuación del sujeto sobre
todo porque no se le hace reproche al autor por existir una causa que le impide al
comisor actuar diferente a ese comportamiento dañoso.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 267


 El estado de necesidad exculpante. Regulación legal. (Zaffaroni)

La regulación legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 2 del


Art. 34 del CP, en la parte que dice “el que obrare violentado por… amenazas de
sufrir un mal grave e inminente”.

Este supuesto suele considerarse como limitado a la coacción, es decir, al


supuesto en que la amenaza proviene de una conducta humana: “te mato si no
matas”. El que bajo amenaza de muerte es obligado a integrar un pelotón de
fusilamiento, por ejemplo. Este supuesto de estado de necesidad exculpante
proveniente de la acción de un tercero, que suele llamarse “vis compulsiva”, para
distinguirlo de la “vis absoluta” o fuerza física irresistible, contemplada en la
primera parte del mencionado inc. 2 y que, como vimos, es un supuesto de
ausencia de conducta.

El inc. 2 del Art. 34 del CP requiere que el mal amenazado sea grave e inminente,
sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no
puede haber una desproporción notoria entre el mal que se evita y el que se
causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podrá tomarse en
cuenta para disminuir el injusto cometido.

Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado”, pues
que también se requiere una cierta ponderación de males y también, “grave
conforme a las circunstancia personales del amenazado”, puesto que no cualquier
nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier
momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra
solución menos lesiva.

En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque


siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto
cometido sea menor.

Para que esté reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de
evitarlo, hasta el punto de no alcanzar el umbral mínimo necesario para la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 268


formulación del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en
ninguna particular situación jurídica de la que se derive el deber jurídico de
afrontar el peligro.

Estado de necesidad y coacción.


El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en
colisión males, evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La
coacción, entendida como la acción de un tercero que amenaza a otra para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero también
puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es
equivalente al que se quiere hacer causar, habrá un estado de necesidad
exculpante: en lugar, si el mal que se amenaza es más grave que el que se quiere
causar, la coacción será un estado de necesidad justificante. Así, si A amenaza de
muerte a B para que mate a C, el estado de necesidad que se encuentra B será
justificante.

Dentro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto,
es admisible que el interpuesto para la comisión de un acto antijurídico actúe
justificadamente. Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no
podrá defenderse contra el (porque no se admite causa de justificación contra
causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante.

En el que el mal que se


Se resuelven por el inc.
amenaza es superior al que se
3 del Art. 34 (necesidad
obliga a realizar (coacción
justificante)
justificada)

Se resuelven por el
Los casos de coacción
estado de necesidad exculpante
En tanto que cuando el del inc. 2 del Art. 34 CP
mal que se amenaza es
equivalente al que se obliga a
realizar (coacción exculpante) Que además de la
coacción contempla las
necesidades provenientes de
hechos de la naturaleza.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 269


En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido
debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir
justificadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva.

Desconocimiento y falsa suposición de la situación de necesidad.


El sujeto que ignora la situación objetiva de necesidad en que actúa no es
inculpable, porque su autodeterminación permanece intacta, debido a que la
necesidad no influyó para nada en su motivación.

Inversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situación


de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse como si fuese
un error de prohibición, aunque no lo es totalmente.

El autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habrá podido
comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad también
forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba
culpablemente. En caso de ser vencible el error, reducirá la exigibilidad, lo que
deberá tomarse en cuenta a los efectos de la pena.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 270


Unidad 11:
Autoría y participación criminal.

A) El concepto de autoría.
Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir
entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son
autores.

En este segundo sentido restringido o estricto, participación es participación en la


conducta del autor, que puede tener la forma de instigación (cuando se decide a
alguien a la comisión de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se
coopera con alguien en su conducta delictiva).

Concurso de personas Autores


en el delito Participes Instigadores
Cómplices

Naturaleza de los conceptos de autor y participe.


Los conceptos de autor, cómplice e instigador no son conceptos creados por el
derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo óntico. El
concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se distingue
fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta
injuriosa. Llamamos cómplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y
el concepto de cómplice en el derecho penal no es distinto del que manejamos
cuando nos referimos a los colaboradores en un prólogo y les agradecemos su
ayuda.

Tampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de


dinero, a emprender una obra, como concepto se distingue del que nos decide a
cometer un delito. El que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad hacia una

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 271


empresa cualquiera, toman el nombre de cómplice y de instigador
respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal.

Resulta obvio que el CP recepta la distinción entre el autor y el cómplice, lo que


emerge del Art. 47, que es donde usa la palabra “complicidad”, indicando que
cómplice es el que coopera con el autor.

El Art. 83 pena al “que instigare a otro al suicidio”; el 99, al que “instigare a otro a
provocar o a aceptar un duelo”, y el 209 al que “instigare a cometer un delito”. No
nos dice que es la instigación, pero por la forma en que usa la expresión en la
parte especial deducimos que no altera el concepto semántico de “inducir a
alguien a hacer algo”.

Instigación es una forma de determinación, pero no es la única.

El sistema del código penal argentino.


El CP adopta un método especial para la fijación de las penas, una distinción entre
los cómplices, según que estos sean simples cómplices (llamados cómplices
secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean cómplices que en
realidad prestan al autor una cooperación imprescindible, pero que no son
autores porque no reúnen los requisitos para serlo (los llamados cómplices
primarios), a los que equipara a los autores en cuanto a la pena. Por otra parte,
pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autoría
mediata) y crea también un tipo especial para penar al que se vale de otro que no
domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres
típicos y que tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la que
sea accesoria la instigación.

Los efectos de fijar la pena, el CP se limita, en los Art. 45 y 46, a establecer que la
pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los
cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los
cooperadores no necesarios.

Ejecutores Autores

Determinadores Instigadores

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 272


Cooperadores Cómplices

Teoría subjetiva
Para esta teoría, la distinción entre cómplices y partícipes no es posible en el nivel
objetivo, y por ello buscan esta diferenciación en el plano subjetivo.

En consecuencia, para esta teoría, es autor el que hace un aporte al hecho


queriéndolo como suyo (con ánimus autoris) y cómplice el que quiere el hecho
como ajeno (obra con ánimus socii).

Esto plantea la cuestión de cuándo se quiere el hecho como propio. La respuesta


se apoyó en el interés del partícipe: quiere el hecho como propio quien tiene un
interés en el resultado perseguido. De esta manera, lo decisivo para determinar la
autoría no es el aporte, ni la forma exterior de comportamiento, sino la voluntad.

Los resultados a los que conduce esta teoría son insatisfactorios básicamente
porque la acción típica depende de la exclusiva voluntad del autor y cualquier
aporte objetivo puede ser una acción típica. Así, en el caso del infanticidio, en el
que la madre pide a la hermana que mate al niño ahogándolo, la hermana
resultará cómplice y la madre autora.

Pero, además, esta teoría es seriamente objetada porque permite una


manipulación incontrolable de la prueba del elemento subjetivo que decide sobre
la autoría, difícilmente objetable durante un proceso.

Teoría formal objetiva


Los partidarios de la teoría formal objetiva piensan que autor es el que realiza un
comportamiento que tiene exteriormente la forma de la acción típica, o, por lo
menos, de una parte de la misma (por ejemplo: ejerce la violencia en el robo,
aunque no se apodere de la cosa).

Este punto de vista presupone que sólo es posible realizar la acción ejecutiva por
sí mismo: el que se vale de otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 273


a otro, no realiza un comportamiento que exteriormente tenga la forma de una
acción de matar.

En el caso del médico que con intención de matar al paciente pone una sobredosis
en la jeringa, que entrega a la enfermera para que, ignorante del contenido de la
inyección, la aplique a la víctima, esta teoría se encuentra en un callejón sin
salida.

En efecto: el médico no es autor porque no realiza una acción de matar; tampoco


es instigador porque la enfermera obra sin dolo y la instigación requiere la
creación del dolo en el autor; por lo tanto, solo queda la posibilidad de
considerarlo cómplice de la acción de autoría de la enfermera.

Como para esta teoría el dolo es un elemento de la culpabilidad, por la época en


que fue formulada, la enfermera sería absuelta, de todos modos, por falta de
culpabilidad.

Si la teoría formal-objetiva quiere utilizarse en el marco de una teoría personal de


lo ilícito (para la que el dolo es un elemento de lo ilícito) el médico ni siquiera
podría ser punible como cómplice, pues no ha tomado parte de un hecho
principal doloso.

Estos problemas también se extienden a otros casos, por ejemplo, en la coautoría:


si dos personas se ponen de acuerdo en envenenar a una tercera no serían
coautoras si uno pone el veneno en la sopa y el otro se encarga de distraer a la
víctima para que no perciba el sabor extraño de ésta; solo la que pone el veneno
sería el autor.

Teoría final-objetiva: o del dominio del hecho.


De acuerdo con esta teoría, el autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras
que los que toman parte, sin dominar el hecho, son partícipes.

El concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma


manera que los anteriores, es decir, mediante una descripción de sus elementos.
Se trata de un concepto regulativo para la interpretación del sentido del hecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 274


Solo en presencia de todas las circunstancias puede establecerse quién o quiénes
tuvieron el dominio del hecho.

Dominar el hecho quiere decir “haber tenido las riendas en las manos” o haber
podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el manejo y la dirección
del hecho, etc. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido de haber
tenido su manejo y haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será
autor; el que simplemente ha colaborado sin tener poderes decisorios respecto de
la consumación o disentimiento, es partícipe. Entonces, según la teoría del
dominio del hecho el autor es:

 El que controla dolosamente el desarrollo del hecho


 El que domina éste
 Puede tomar decisiones sobre la ejecución e interrumpirla en cualquier
momento.

Según esta concepción de la autoría, son necesarios dos elementos en el autor:

 El control final, en el sentido de determinar cuál es la finalidad del hecho


(Elemento subjetivo)
 Que el autor esté en situación de poder dominar efectivamente el hecho
desde un punto de vista objetivo y por tanto, poder interrumpirlo en
cualquier momento. (elemento objetivo).

Con base en esta definición podemos afirmar que no sólo es autor quien ejecuta
materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la ejecución de un
plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningún hecho
típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un instrumento al que
utiliza (autor mediato).

El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de


la acción (consiste en la realización de la propia acción), como dominio de la
voluntad (que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de
otro; casos de autoría mediata), o como dominio funcional del hecho (que

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 275


consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros; casos de
coautoría).

En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo; el que obra
sin dolo carece del dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distinción
entre autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos
culposos son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza
lo ilícito del delito culposo.

El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los


siguientes casos:

 Cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial elemento


subjetivo de la autoría: por ejemplo, ánimo de lucro; aquí será preciso que,
además del dominio del hecho, se tenga este elemento subjetivo.
 Cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una determinada
calificación jurídica: por ejemplo, en los delitos especiales propios. Se da
una situación similar a la anterior.
 Cuando se trata de los llamados “delitos de propia mano”: en estos delitos
es necesario que el autor haya realizado con su cuerpo la acción típica (por
ejemplo, en los casos que requieren acceso carnal, como la violación o el
estupro), solo tendrá el dominio del hecho aquel que hubiera realizado la
acción personalmente.

En estos casos no deberá considerarse la existencia de excepciones al criterio


fundamental de la teoría del dominio del hecho, sino de particularidades de ella,
provenientes de la estructura especial del tipo penal.

Algunos autores, como Roxín, distinguen entre delitos de dominio y delitos de


infracción de deber. En estos últimos piensan que el criterio del dominio del
hecho no resulta apropiado para caracterizar la autoría. Dentro de los delitos de
infracción del deber (delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de
omisión) lo decisivo para la autoría sería la infracción del deber y no el dominio
del hecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 276


Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos hay un acuerdo general: la
teoría del dominio del hecho considera que éstos están excluidos de su
explicación y reconocen reglas específicas. Con relación a los delitos especiales
propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del
hecho, según el cual solo tiene dominio del suceso el que ostenta la calificación
jurídica requerida por el tipo para la autoría.

De esta manera se llega a los mismos resultados prácticos de la teoría de los


delitos de infracción de deber: puede considerarse autor de un prevaricato al que
hace confeccionar la sentencia a otro que tiene el dominio “material” del hecho,
sin tener la calificación de juez.

Delitos de propia mano y delicta propia. (Zaffaroni)


Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la
violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres
que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho
pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el
que no sea juez, etc.

Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación y que nuestro CP


soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la
pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia
son imitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como
caracterización de la autoría.

B) Las distintas formas de autoría.

Individual.
Como vimos, según la teoría actualmente más aceptada, el autor es quien tiene el
dominio del hecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 277


Coautoría. (Bacigalupo)
Coautor es el que tiene juntamente con otro y otros el codominio del hecho.
También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es
decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser
también funcionario.

El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho.


De acuerdo con ello, habrá codominio cuando los coautores se dividan
funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un plan que dé
sentido unitario a la acción de cada uno no puede haber coautoría.

Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también
una contribución objetiva a la realización del hecho.

Resumiendo, las condiciones que se exigen para la coautoría son:

a. Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor;


b. Que haya un plan común para la realización del hecho;
c. Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo;
d. Que haya tenido el codominio del hecho.

En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de
una persona, sin que éstas hayan tenido un plan común habrá autoría accesoria.

Autoría directa y mediata.

Autoría directa. (Zaffaroni)


Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el delito, valiéndose
para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.

Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición
relativa del sujeto respecto de los demás participes.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 278


Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos
subjetivos distintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el
sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de
una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de la acción pero carece
del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale
de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor
inmediato.

El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la


conducta típica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que
tiene en sus manos el curso del devenir del hecho.

A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría


indirecta o autoría mediata, que es la que realiza quien se vale de otro que no
comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. La
autoría mediata es el tipo de autoría que analizaremos a continuación.

Autoría mediata. (Bacigalupo)

Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría
mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión
de los demás elementos de la autoría. Esta forma de la autoría no es siempre
aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea porque se le formula reparos
desde el punto de vista del principio de la legalidad (estas últimas solo serían
sostenibles si se considerara que la única explicación admisible de la autoría es la
que proporciona la teoría formal-objetiva).

El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro (instrumento) que


realiza el tipo en forma inmediata.

Esta situación se presenta en los siguientes casos:

 Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los que el


instrumento ignora las circunstancias del tipo (obra con error de tipo) y por
lo tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo. Ejemplo: el médico que,
para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 279


contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento
del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.
 Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis los puntos de
vista se dividen. Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con
dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho; consecuentemente, el
que coacciona sería instigador, pero no autor mediato. Otros autores
sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy
fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisión
sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato. En realidad más
que contradecirse ambas posiciones se complementan.
 Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La situación
puede adoptar dos formas diferentes según que el instrumento carezca de
capacidad de motivación en sentido estricto (inimputabilidad) o que haya
obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la desaprobación
jurídico-penal. SI el instrumento es inimputable (incapaz de motivarse)
habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable
haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá instigación.
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable faltará
también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de
que el error sea evitable es posible también la autoría mediata, pues,
aunque no se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que
obra por detrás adquiere el dominio de la voluntad de éste en razón de su
mayor conocimiento (a este respecto las opiniones no son unánimes).
Naturalmente esto no excluye la autoría del que obra en forma inmediata,
la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.
Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del hecho a través de la
voluntad del instrumento; y éste mantiene el dominio del hecho a través
del dominio de su acción.
 Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el
elemento subjetivo especial de la autoría. La primera cuestión es
complicada porque el que actúa directamente lo hace con dolo y libertad;
razón por la cual sería quien tendría el dominio del hecho, aunque no

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 280


pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del
hecho lo tiene el no-calificado (extraneus) no lo puede tener el calificado
(intraneus). Este, por otra parte, no podría ser instigador porque el
extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor.
Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del hecho
(Welzel) o el dominio normativamente concebido del hecho (Jeshcheck). Por
otra parte se afirma que en estos casos la presencia de una forma mixta de
participación según la cual el intraneus debe ser sancionado como si fuera
un instigador (Schmidhäuser). Otro punto de vista distingue entre delitos
de dominio y delitos de infracción de deber (Roxín).
Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestión puede simplificarse si se
piensa que el deber de los delitos especiales propios se infringe con una
acción y que por lo tanto el dominio del hecho solo puede tenerlo el que
realiza o puede realizar la acción que infringe el deber. Se trata, entonces
de un caso de dominio del hecho a través del dominio de la propia acción y
consecuentemente el intraneus (calificado) será autor directo, mientras el
extraneus (no-calificado) es sólo cómplice.
Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento
subjetivo especial de la autoría. Ejemplo: el dueño de un campo deja que
su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene ánimo de
lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueño quiere
apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como
autor por careceré del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la
acción típica. Suele entonces sostenerse que el que obra es autor y el
dueño instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjetivo del
hurto.
 Cuando el instrumento no obra típicamente. La cuestión se presenta sobre
todo en los casos de participación en el suicidio de otro. En la práctica de
este problema quedará superado en los derechos que incriminan la
instigación y ayuda al suicidio.
 Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por ejemplo,
mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene la detención del

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 281


acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo
con lo que prevén las leyes ignora la situación real a causa del engaño.
 Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un
aparato de poder (por Ej: un servicio secreto), que da la orden a un
subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo
tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al
subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La
autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda
duda (Roxín).

El que realiza personalmente la conducta típica aunque


Es autor directo
utilice como instrumento físico a otro que no realiza conducta.

Que actúa sin dolo

El que se vale de un Que actúa atípicamente


Es autor mediato
tercero
Que actúa
justificadamente

La autoría culposa y la autoría dolosa. (Zaffaroni)


Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación del
deber de cuidado), no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.

La verdad es que, en tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del hecho,
la culposa en la causación del resultado.

La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho)
y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias harto diferentes
con respecto a la participación: la participación solo es concebible en la autoría
dolosa.

No es admisible la participación culposa en delito doloso, ni la participación


dolosa en delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delitos
dolosos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 282


El autor doloso en el código penal. El ejecutor. (Zaffaroni)
El Art. 45 del CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución
del hecho”…”tendrán la pena establecida para el delito”. A fortiori, los que
ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes son los que
toan parte en la ejecución? No pueden ser otros que los co-autores. Por ende, la
figura del ejecutor, del Art. 45, abarca también a quien ejecuta y a quien toma
parte en la ejecución, es decir, al autor y al co-autor.

C) Participación. (Bacigalupo)
El CP no limita la punibilidad a los que realizan la acción típica, es decir, a los
autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar también a los
partícipes.

La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el


problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica.
Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus
acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones
típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.
Determinar a otro matar a un tercero (instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a
otro para que robe no es robar, sino cooperar en el robo (complicidad).

Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica, es decir, que no son
autores, ni coautores, ni autores mediatos, sólo pueden ser responsables si han
determinado al autor a cometer el hecho punible (instigación) o si le han prestado
una ayuda para que lo cometa (complicidad).

Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que “toman parte en
la ejecución del hecho”. Sin embargo, es claro que esas expresiones son
demasiado amplias para dar una definición adecuada de los límites entre la
autoría y la participación, pues también los partícipes toman parte en la ejecución
del hecho, dado que todo el que participa debe haber tomado una parte de su
ejecución. Esa “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en
ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 283


participación frente a la autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que
toman parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho.

Las formas que puede asumir la participación son, entonces, las siguientes:

1) Instigación: determinación de otro a la comisión de un hecho


punible en el que otro tiene el dominio del hecho. (Art. 45 CP)
2) Complicidad: Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un
hecho que no habría podido cometerse sin la ayuda. (Art. 45 CP)
Prestación de cualquier otra ayuda. (Art. 46 CP)

Fundamento de la punición de la participación


Partiendo de la diferencia dogmática entre autor y partícipe propia de un sistema
diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partícipe ha sido
explicado por las siguientes teorías:

1. Teoría de la participación en la culpabilidad. Esbozada por H. Mayer,


también llamada Teoría de la corrupción; lo esencial de esta teoría es la
influencia que el partícipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado
corrompiéndolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone
por haber hecho de él un delincuente.

En nuestro ordenamiento jurídico donde la participación es accesoria, esta teoría


no ha sido aceptada, pues sólo permite fundamentar la pena en el caso de la
instigación sobre un autor culpable, pero es difícil que justifique la sanción en
supuestos de instigación sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de
complicidad.

2. Teoría pura de la causación. La participación se fundamenta en el aporte


causal del partícipe para la producción del resultado; el hecho que el aporte
causal del partícipe se efectiviza a través del autor, no fundamenta la sanción
del partícipe, sino que sólo representa un motivo para atenuarle la pena, pues
muestra que el partícipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 284


Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del
hecho principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable
por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.

3. Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito. Esta es la teoría


dominante; considera que la razón del castigo de la participación está en que
el partícipe induce o favorece una conducta típica y antijurídica a través de la
provocación del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la
participación se determina según el contenido de lo injusto del hecho en el
cual se participa; conforme a esta teoría, la participación afecta el mismo bien
jurídico que la conducta principal.

Formas de Participación

La instigación
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la
comisión de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es
decir, el que genera la idea de la comisión dolosa del delito en el autor.

 La punibilidad del instigador depende de: que el instigado no estuviera


decidido ya con anterioridad a la comisión del delito; y de
 Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho.

Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del


instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de instigación.
El Código Penal Argentino (Art. 48) determina que si se trata de elementos
personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del
partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se trata de elementos personales
que disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto personal, es decir en favor de
aquel en quien concurren.

La instigación debe cometerse mediante un “medio psíquico”, pero no constituyen


instigación los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 285


que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra
“directamente”, empleada por el Art. 45 CP.

Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay
cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando
un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias
palabras.

El medio hemos dicho que debe ser psíquico y directo. Por medio psíquico y
directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede
ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.

Diferencia entre instigación y autoría mediata


La autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impidan
darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como
instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autoría mediata
de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a
cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

El determinador (Zaffaroni)
La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador,
encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigación: el que
determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el
que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera más tajante y radical
de determinar. La figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza
conducta, se encuentran, pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Delitos de propia mano y delicta propia.


Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la
violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres
que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 286


pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el
que no sea juez, etc.

Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación y que nuestro CP


soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la
pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia
son imitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como
caracterización de la autoría.

El tipo especial de autor de determinación (Zaffaroni)


En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que
tratándose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por
no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta
el sujeto, y excluida también en tales casos la participación porque el interpuesto
no comete injusto (en razón de que su conducta está justificada o es atípica) o no
realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinación, que
seguramente está presente en la tan general formula del Art. 45 del CP: “En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo”. Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se
vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este último
solo puede ser penado como autor de la determinación misma y no del delito a
que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violación, sino que se
le aplica la pena de la violación por haber cometido el delito de determinar a la
violación; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor
de la determinación al cohecho pasivo.

La complicidad (Participación primaria y secundaria)


Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta
al autor o autores ayuda para la comisión del delito. En materia de participación
rige el principio de accesoriedad. Significa que la responsabilidad de los
partícipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor.

En los códigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad necesaria (o


primaria) y no-necesaria (o secundaria) ambas categorías dependerán de que la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 287


ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito no habría podido cometerse
o bien que no haya alcanzado tanta importancia respectivamente.

Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no
habría podido cometerse puede utilizarse la fórmula de la conditio sine qua non:
si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido
cometerse, estaremos ante una participación necesaria.

Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración sin la cual el delito
no habría podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede tener el
dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboración decisiva tiene
también una decisión sobre la continuación o no de él. Por ello debe distinguirse
si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse tuvo lugar antes del
comienzo de la ejecución o después de él.

El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podría cometerse después
del comienzo de ejecución, tiene el codominio del hecho y es por lo tanto
coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del codominio del hecho,
consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.

La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45

del CP):

 Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o

cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

 Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a”

y no “en”) la ejecución del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo

promesas anteriores al mismo.

El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un hecho más grave
que aquel al que se los instigó o para el cual se les prestó la ayuda o la
colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 288


cual instigaron o en el que creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es lógico, cabe
el dolo eventual respecto al exceso.

Co-autoría y complicidad primaria


Hemos dicho que la co-autoría de distingue de la participación en que hay una
división del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho
(dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.

La participación necesaria no puede configurar en estos casos co-autoría, porque


no puede ser autor quien no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta
propia) o no cumple el verbo típico en forma directa y personal (en los delitos de
mano propia).

Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores,
los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de
determinación de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son
cómplices, sean necesarios o simples (primarios y secundarios).

Complicidad y encubrimientos
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no
se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la
participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta
encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento.

Esta separación eventual entre el momento de la consumación y el momento en


que termina la ejecución, da lugar a la distinción entre lo que se ha dado en
llamar consumación (o consumación formal, en que ya no hay tentativa sino delito
completo) y agotamiento del delito (también llamado consumación material).

En caso del delito permanente no es el único en que el agotamiento no coincide


con la consumación: en el delito continuado, que es el delito en que la repetición
del hacer típico no configura otro delito sino que aumenta el contenido de injusto
del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja
durante un año (en que no hay 365 hurtos, son un hurto en forma de delito
continuado), también la consumación se distancia del agotamiento. El delito se

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 289


consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el último.
Hasta que no hay ahogamiento puede también en estos casos haber participación.

Es síntesis: la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la


ejecución del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

Requisitos de la participación. Aspecto interno de la accesoriedad


En su aspecto interno la participación requiere el dolo de contribuir a un injusto
doloso. Hemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participación
culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la luz de la previsión de
nuestro Art. 48 CP.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 290


 Aspecto externo

a) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de

contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este

hecho común puede ser consumado o tentado.

Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un

delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha

realizado ya los actos de participación, responde por los mismos en la medida de

la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art.

47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del

cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del

título de la tentativa”.

Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el

pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su

participación. Ello no representa aporte a ningún delito, no hay participación si

esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se intenta

contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.

Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

Es decir, la participación es participación en un injusto doloso, externamente


requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.
Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta
del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atípica.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 291


No debe confundirse la tentativa de participación (atípica) con la participación en
la tentativa, que es precisamente cuando la participación comienza a ser típica y
que es el supuesto expresamente previsto en el Art. 47 último párrafo del CP.

Entonces, la punibilidad del partícipe depende de la punibilidad del autor, que


depende del grado de ejecución del delito.

- Zancinetti: no pareciera que esta solución fuera justa, porque el partícipe,


con su colaboración, ya introduce todo lo que va a introducir en el injusto
que se planea. Por lo tanto, no es justo que se beneficie por el
“arrepentimiento” de quien tiene le dominio del hecho (autor).

 Aspecto interno:

b) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo

hecho (convergencia subjetiva), es decir los partícipes deben orientar su voluntad

hacia un único hecho.

c) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría.

La actividad del partícipe es una contribución al hecho del autor.

La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo cual supone

dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores.

Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina

actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participación

criminal (Ej: Castro, basándose en los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277,

281, 293, 301 del Código Penal).

En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto del

autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías:

 Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico;

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 292


 Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico

antijurídico y culpable;

 Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que además, las circunstancias

personales agravantes y atenuantes del autor se comuniquen beneficiando

o agravando la situación del partícipe.

 Accesoriedad limitada: En nuestro país se sigue la teoría de la accesoriedad

limitada de la participación, que requiere que el hecho principal sea típico y

antijurídico.

Como ya se dijo, por accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que

hace depender la responsabilidad del partícipe de la realización por parte del

autor de un hecho típico y antijurídico. Por tanto, si el autor principal realiza un

hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (Ej: matar a otra persona en

legítima defensa) la contribución del partícipe al hecho (proporcionando, por

ejemplo, el arma homicida) es impune.

La teoría de la accesoriedad limitada de la participación se explica porque si en el

caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a éste

de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos

incriminar la conducta del partícipe, que no es la conducta principal, porque ha

contribuido a la realización de un hecho permitido por el Derecho. Además, para

que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar la contribución a la

comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad

de auxiliar a éste en la ejecución.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 293


En esta teoría, todo lo que agrava el ilícito o la culpabilidad del autor se transmite

al partícipe en la medida de su conocimiento; pero todo lo que disminuye el

injusto se juzga individualmente.

Se transmite lo que agrava la culpabilidad si lo conoce el

Lo que agrava el injusto partícipe.

No se transmiten disminuciones o exclusiones de la penalidad (Art. 48)

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad,

es de aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (Donna). También la teoría

de la participación extrema tiene ciertos adherentes. El resto de las teorías han

quedado descartadas.

Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión: quien tiene el

deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participación y culpabilidad:
 No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.

 Pero ¿Se puede participar en un delito culposo?: Existen varias posturas:

o Zaffaroni: afirma que no puede existir participación en delitos

culposos porque no es posible hablar de convergencia intencional

cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el

resultado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 294


o Núñez: considera posible un aporte doloso (participación) en un

delito culposo, afirmando que en el delito culposo no es verdad que

el autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí quiere

violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede

converger intencional y objetivamente con el partícipe.

En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que se unió

a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para realizar la

conducta culposa que causó el delito. Sería el caso de dos

automovilistas que convienen realizar una competencia no

autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y

culposo, poco importará cuál de los dos conductores lo produjo

materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber

objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán

competitivo, llegaron directamente a la producción del

acontecimiento dañoso” (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211,

citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429).

La comunicabilidad de las circunstancias. (Art. 48 CP) (Zaffaroni)


El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales,
cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran
conocidas por el participe.

Entendemos que el Art. 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las


relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusión de la pena. Entendida la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 295


disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa
redacción.

Algo análogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenúan la


culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoción violenta,
no puede ser penado conforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se encuentra el mismo en
estado de emoción violenta. E estado de emoción violenta solo podrá tomarse en
cuenta para el autor, co-autor o cómplice que lo presente.

La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe


(instigador o cómplice) en cuanto a la cuantificación penal (Art. 41), lo que no
excluye que pueda verse neutralizada por las propias características personales
del participe, que el juez debe valorar al cuantificar la pena. De igual modo, la ley
toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor
cuando se revela especialmente para agravar la penalidad. Aquí se tiene en cuenta
la participación en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor
especialmente calificada; en los casos en que el participe la conoce. Si tomamos,
por ejemplo, el Art. 80 del CP, veremos que en sus incisos hay calificaciones que
obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del
injusto: así, las calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de
mayor culpabilidad. El inc.4 pena al que matare “por placer, codicia, odio racial o
religioso” y el 3 al que matare “por precio o promesa remuneratoria”. Estas son
claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participe
cuando las conoce. Se trata de una limitada concesión al principio de la
accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente por su
mayor contenido de culpabilidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 296


Unidad 12:
Tentativa.

A) El iter criminis y las distintas etapas del delito


Iter criminis es una locución latina, que significa «camino del delito», utilizada
en Derecho penal para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, las
etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito
hasta que se consuma.

Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina


jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un
grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas.

Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un "camino", realizar


todo un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo –que surge en la
mente del sujeto–, hasta la consumación misma del delito. Ese camino, ese
conjunto de actos para llegar al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino
del crimen" o "camino del delito".

Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la
consumación del delito), es posible distinguir cuatro etapas:

 los actos internos;


 los actos preparatorios;
 los actos de ejecución;
 la consumación del delito.

La importancia de esta distinción, reside en que algunos de estos actos punibles,


en tanto que otros no lo son.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 297


1. Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y
comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna
acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a
cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero
interno del individuo.

Los actos internos, no son punibles, por dos razones:

 Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los
actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere
también la exteriorización (elemento físico de la acción).
 Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el art. 19:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

2. Los actos preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del "iter


criminis", la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos
que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito,
tienden a prepararlo.

Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces,
necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que
piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la
puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra
o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios.
Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la
consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca" (Soler,
T. II, pág. 208, Ed. 1970).

A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación
muy remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus
preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera
punibles.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 298


A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por
ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o
instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el
cual se reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea,
destinada a cometer delitos.

En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre
él y el delito, hay una relación evidente, o sea, una relación inequívoca. Así, por
ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la
falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación.

3. Los actos de ejecución. Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la
ejecución" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los
cuales el sujeto –dice Soler– inicia la acción principal en que el delito
consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio, la acción principal consiste
en "matar", el acto de ejecución consistirá en "comenzar a matar".

En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto consumó el


delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado
a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa".

El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecución" del


delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distinción
entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los
primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y
por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las
teorías acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución.

4. La consumación del delito. Es la última etapa del "iter criminis". Soler dice
que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos
o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos
autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito
consumado).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 299


Concepto y Naturaleza de la Tentativa (Zaffaroni)

Habrá Tentativa cuando se dé comienzo a la ejecución del delito pero no se lo


consume por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Dentro de este
concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habría podido alcanzar la
consumación (tentativa inidónea = delito imposible) como la tentativa que habría
podido consumar el delito (tentativa idónea).

Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En estas el autor
quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios mágicos, supersticiosos,
etc. Ej: el uso de muñecos boodoo para procurar la muerte de alguien.
(Bacigalupo)

En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse


totalmente o que se produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición
de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en
una etapa anterior de realización.

El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a
través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la
preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien
jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo. Este proceso o camino, que va
desde la concepción hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis.

El Art. 42 CP establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado


comienza su ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinadas en el Art. 44”. Esta fórmula legal, deja
fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del
hecho.

Esta caracterización de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su


naturaleza. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 300


 Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el
que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene
en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
 Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente, de
la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene
que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal.

Zaffaroni se inclina por la posición que sostiene que la naturaleza de la tentativa


es la de un delito incompleto.

Afectación al bien jurídico.


Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del
bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro CP.

No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo que sería
afectación de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma
social), sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que
se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.

Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad


penal que afectaría alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr
efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede perturbar en nuestro
sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurídica en los
demás solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor medida,
que somos los destinatarios de este dolo.

Esta tercera forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o


supresión de la relación de disponibilidad por daño lesión, ni en la alteración de
esa relación por puesta en peligro de la misma, sino en la alteración por el peligro
de perturbación subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir que, al lado del
daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del
bien jurídico.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 301


Estructura del delito tentado. El dolo.
La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito
determinado” (Art. 42).

Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el


tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de
obtener la finalidad.

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer


del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que
no la haya causado.

La consumación como límite de la tentativa.


Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con
la consumación termina toda posibilidad de tentativa.

Aquí debemos aclarar que por la forma de consumación suelen distinguirse los
tipos en instantáneos y permanentes. Se llama delito instantáneo al que tiene solo
un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es
decir, que la consumación se mantiene en el tiempo, como sucede con el
secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma. De
cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación
temporal de la consumación, no les quita que también tengan un momento
consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del
cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

B) Fundamento de la punición de la tentativa (Zaffaroni)

Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque


pone en peligro un bien jurídico.

Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena


porque revela una voluntad contraria al derecho.

Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punción de la tentativa en


la peligrosidad del autor.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 302


A partir de la teoría de la prevención general, se ha dicho que la tentativa se pena
por ser peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la
impresión de una agresión al derecho mediante la que se perjudica su segura
validez en la conciencia de la comunidad”.

Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema


positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación:
obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la
afectación de un bien jurídico.

C) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos


Se han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar y
criticar.

 Teorías negativas

Las teorías negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una
conclusión común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y
cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir
entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.

Un criterio objetivo puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto


de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay
en todas las etapas.

 Criterios objetivos

- Univocidad de los actos de tentativa: según este criterio, cuando los actos
externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos
a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador,
serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador
no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan
dirigirse a la consumaron del delito como a la obtención de otro propósito no
criminal, serán actos preparatorios impunes.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 303


- Teoría formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y
acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que
penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por
comienzo de ejecución entiende el comienzo de realización de la acción descripta
por el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener
acceso carnal, etc.

- Teoría material-objetiva: pretende completar la formal-objetiva apelando, entre


otros complementos, al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las
acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen, según
una natural concepción, como parte integrante de ella.

- Criterio objetivo-individual (del plan concreto del autor): es el criterio que


mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta el
presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor (de allí lo de individual), no urdiéndose en
establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan
concreto.

Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor,
según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan
delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base
del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como
parte integrante de una acción ejecutiva típica.

Esta teoría toma en cuenta:

 El plan del autor.


 Si este plan ¿representa un peligro cercano para el bien jurídico?: apuntar a
la víctima no sería un comienzo de ejecución del homicidio, si el autor solo
quiere con ello intimidarla; si lo será si su plan es matarla. Para esta teoría
el comienzo de ejecución no necesita ser una parte de la acción típica.

Zaffaroni entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del


autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 304


preparación, la que de otro modo sería imposible, pero estima que el llamado
criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque
contribuye aportando esta verdad.

D) CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus
efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la fórmula del
Art. 42 CP:

 Tentativa acabada (llamada en la legislación comparada y en la doctrina


“delito frustrado”). Es aquella en la que el autor, según su plan, realizó
todos los actos necesarios para lograr la consumación y esta no ha tenido
lugar. Ej: el autor ha expuesto a la víctima el engaño tal como lo había
planeado para estafarla, pero esta no se interesa por el negocio que le
proponen fraudulentamente. O cuando el autor ya ha tomado la cosa
mueble ajena pero aún no abandona el lugar que está bajo la custodia del
dueño.
 Tentativa inacabada. Es aquella en la que el autor no hizo todavía todo lo
que según su plan era necesario para lograr la consumación. Ej: el autor
comenzó con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha
planeado y todavía no realizó todos los pasos previstos en su plan.

En consecuencia, para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso


comparar la acción ejecutada por el autor con su plan de realización del delito.

Tentativa de omisión.
Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son
también aplicables a los tipos omisivos.

Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera,
porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la
vida de la criatura.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 305


Tentativa idónea e inidónea.

La tentativa inidónea o delito imposible. Concepto.


El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el
autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado.

Bacigalupo dice que, en la práctica, la tentativa puede presentarse en tres


hipótesis diferentes:

a. Inidoneidad de los medios.

Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la


consumación, pero utiliza otros que no podrán dar por resultado la consumación.
El error “al revés” del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la
víctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte;
cree que utiliza un engaño que la víctima de la estafa desconoce, pero ésta lo
conoce.

No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas


irreales (en las que el autor utiliza medios mágicos o supersticiosos).

b. Inidoneidad del objeto

En estos supuestos, la acción recae sobre un objeto que no permite la


consumación o en los que el objeto falta totalmente.

Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la acción de apuñalar


a una almohada creyendo apuñalar a otro que ya no está en el lugar.

c. Inidoneidad del autor

El error “al revés” del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la
calificación de autor necesaria para la comisión del delito.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 306


Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber
cometido un delito de cohecho.

La solución de estos casos es discutida y depende de la posición que se atribuya a


la calificación objetiva del autor (su carácter de funcionario, médico, etc.)

 Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en
admitir aquí una tentativa de autor inidóneo, pues el autor ha supuesto
erróneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta.
Su error “al revés” es creerse funcionario. El caso será por lo tanto resuelto,
desde este punto de vista, como una tentativa inidónea, y en consecuencia,
punible.
 Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de la
autoría no pertenecen al tipo (por lo menos no pertenecen al tipo del error,
aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuación), piensan que el autor
no ha supuesto erróneamente un elemento del tipo, es decir, que su
creencia de ser funcionario no es un error de tipo “al revés”, porque el
carácter de funcionario (o de médico, etc.) no pertenece al tipo. Por lo
tanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el carácter de
funcionario sería en realidad un error sobre el deber especial que
constituyen los delitos especiales propios. La suposición de infringir un
deber que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune.

Diferencias entre la tentativa idónea y la inidónea


La única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidónea, es que, en la
última hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción
del resultado típico.

En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La
única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidónea es que en la
segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
azúcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 307


El fundamento de la punición de la tentativa inidónea
En la tentativa inidónea hemos visto que hay afectación de bien jurídico tutelado
al igual que en la tentativa idónea. La diferencia que media entre ambas es que en
la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio.
De cualquier manera, la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que
sea burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.

El fundamento de la punición de la tentativa inidónea no es otro, pues, que el


fundamente de la punición de la tentativa en general. En la tentativa inidónea hay
un bien jurídico que resulta afectado, por cierto no con lesión ni con peligro, pero
si con afectación en forma de perturbación.

Otros fundamentan la punición en la peligrosidad del autor (art. 44 in fine). Esto


es insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad porque quien
intenta matar a otro con un alfiler en un estado de incapacidad cualquiera, no
puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.

Es verdad que las reglas de individualización de las penas del art. 41 se alteran
respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad
opera aquí como una causal personal de exclusión o disminución de la pena, por
meras razones de política criminal.

E) El desistimiento de la tentativa.
Dice la letra del Art. 43 CP: “El autor que voluntariamente desista de la tentativa
quedará exento de pena.”

La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa


absolutoria sobreviniente (posterior al comienzo de ejecución) y actúa como causa
personal de exclusión de la pena. El fundamento de esta excusa absolutoria
combina diversos puntos de vista.

En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la


impunidad de la tentativa (teoría del premio), pero también se tiene en cuenta que

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 308


la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad y
hace innecesaria la pena o que la pena carece de razón de ser desde puntos de
vista preventivos.

El desistimiento voluntario como personal de cancelación de la penalidad no


beneficia a los partícipes ni viceversa.

Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en:

1. Ninguna acción del sistema penal que ponga en peligro la realización del
plan delictivo.
2. El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Desistimiento en la tentativa inacabada


Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los
siguientes:

 Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la


consumación;
 Voluntariedad del desistimiento: el autor debe haberse dicho según la
fórmula propuesta por Frank: “no quiero, aunque puedo”. La voluntariedad
faltará cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden
continuar con la acción (por ejemplo: encuentra el Banco que piensa asaltar
fuertemente custodiado); o cuando la consumación ya no tiene sentido
“ante sus ojos” (por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor);
 Carácter definitivo: la postergación hasta una ocasión más propicia no
constituye desistimiento.

Desistimiento en la tentativa acabada


En la tentativa acabada debe agregarse a los requisitos previamente enunciados
(omisión, voluntariedad del desistimiento, carácter definitivo) que el autor impida
la consumación por los medios a su alcance.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 309


El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito o
hasta el descubrimiento del mismo. Ya producido esto, el desistimiento no es
admisible, pues ya no sería voluntario.

El desistimiento en la tentativa cualificada


La tentativa cualificada sucede cuando en la tentativa quedan consumados actos
que constituyen delitos por sí mismos.

Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque


se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha
roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la extorsión pero ya ha
amenazado, etc.

En todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena


de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 43 CP solo
excluye la pena que le corresponde al sujeto como “autor de tentativa”. En otras
palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos
consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 310


Unidad 13:
Unidad y pluralidad de delitos.

A) El concurso de delitos
La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una acción realiza más
de un tipo penal y los de varias acciones que realizan más de un tipo penal, o más
de una vez el mismo tipo penal.

La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina


concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de
la ley penal (lesión repetida de una o de varias leyes) recibe el nombre de
concurso real o material.

Concurso ideal

ÚNICO

Concurso aparente

HECHO

Concurso real

PLURAL

Delito continuado (unidad fingida


por ley)

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 311


El concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el
CP. Arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del CP. (Zaffaroni)

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con


una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo
mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a
los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o
prisión.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con


penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en
cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se
aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin
sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.

ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas
de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en
el artículo 5º.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que


después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma
persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al
juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia,
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido,
no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según sea el caso.

Dentro de la doctrina nacional existen al menos tres posiciones en torno al


significado que el CP le otorga a la expresión “hecho” en estos artículos.

 Unidad de resultados (Núñez): concibe al “hecho” como unidad de


resultado material de la conducta del delincuente, sea que éste logre el

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 312


resultado con una o con varias acciones, sea que persiga uno o varios
fines, esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo
material, unidad del “hacer objetivo” del delincuente o unidad de su obra
desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos
se determinaría por el número de resultados materiales causados.
 Lesiones jurídicas inseparables (Soler/Masucci/Alimena): Masucci dice que
el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesiones
jurídicas, y esto para él descartaría la unidad de delito; es decir, solo
cuando estas múltiples lesiones sean separables de modo que no sea
necesaria producirlas a todas o no producir ninguna, puede concurrir la
pluralidad de determinaciones criminosas.
Por Ej: varias violaciones jurídicas producidas por la única acción que
representan varias consecuencias jurídicas del único hecho cumplido; así,
si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia para
exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es
uno solo, el de haber puesto la sustancia venenosa a los alimentos, pero
las consecuencias criminosas de ese hecho son múltiples, esto es, tantas
cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente
queridas por el culpable. Sería, para esta teoría, una hipótesis de concurso
real, porque siendo las lesiones jurídicas separables, su cúmulo es siempre
evitable y de ahí si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que
cada una responde a una distinta determinación criminosa.
Las lesiones jurídicas se presentan unidas por la conducta del autor.
 Unidad de acciones (Bagicalupo/Zaffaroni): considera la acción en el
aspecto objetivo de conducta, como circunstancias fácticas por sobre la
finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de
insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias
muertes (como nuestro caso), de un solo acto dependen varias violaciones
del derecho entre sí semejantes y análogas, tratándose de un supuesto de
concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se
excluyen entre sí y produce varios resultados de la misma especie,
muertes.).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 313


A juicio de Zaffaroni, cuando el CP dice “un hecho” en el contexto de los
Art. 54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado.
El CP usa la expresión “hecho” en sentido diverso del de “resultado”, esto es
algo evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 1 del Art. 34 que,
como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se está refiriendo
al momento de la acción y no al momento del resultado.
El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas
y, por ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios
delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es
sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el número de
resultados.

La postura de la “unidad de acciones” es la más aceptada hoy en día, ya que se


tiene en cuenta que el derecho castiga acciones, no resultados.

Sin embargo, el tomar esta posición doctrinaria nos supone también el realizarnos
ciertas interrogantes:

 ¿Sólo se tienen en cuenta los movimientos corporales?


 ¿Sólo se tiene en cuenta la “finalidad del autor”?

Al darse cuenta de estas dos interrogantes, Núñez afirma que el poder unificador
que le da esta teoría a la acción es tal, que no desaparece ni siquiera cuando el
delincuente había tenido la voluntad determinada de producir todas las
violaciones del derecho; por lo que las consecuencias son graves, pues llevaría a
la injusticia de castigar más benignamente verdaderas situaciones de concurso
real (pluralidad de resultados causados por la acción única finalmente dirigida a
producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Núñez confundir acción, que es lo
único que puede penarse, con su resultado cuyo número no necesariamente
coincide con el de aquella y que no puede multiplicarla.

De todas formas Zaffaroni, Welzel, Maurach, Donna, reformulan la vieja teoría de


la unidad de acción a partir de la consideración de dos factores que fundamentan
la unidad de acción:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 314


“Es evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no
puede ser más que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo
movimiento, una sola innervación muscular, no puede ser sino solo una conducta.
Pero ese criterio fisiológico no puede servirnos para saber cuándo hay una
conducta y cuando varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es
una conducta.

Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una


bomba aunque hiera o mate a varios, realiza una sola conducta: el que descarga
un puñetazo realiza una sola conducta aunque lesione a dos personas.

El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para


que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una
conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una
unidad de revolución.”

Cuando hay un solo movimiento Solo puede haber una conducta

Si hay un plan común (factor


final)
Cuando hay varios movimientos Habrá una conducta solo
Si hay una unidad de sentido par
la prohibición (factor
normativo)

Por eso, la tesis moderna de la unidad de acción tiene en cuenta tanto la finalidad
como la normatividad (tipicidad).

Casos de unidad de acción


Aclaración: no son todos casos de concurso ideal.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios


movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque:

1. Integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios


movimientos (homicidio, por ej.).
2. Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios
movimientos (extorsión, estafa).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 315


3. Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como
elemento subjetivo (rapto y violación).
4. Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera (falsificación y estafa; tenencia de armas de
guerra y delitos cometidos con esa arma).
5. Constituyen la tipicidad de un delito permanente: prolongación del estado
consumativo (secuestro).
6. Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse
por medios simbólicos (instigación, injuria a lo largo de una novela, etc.).
Es decir, los hechos no son piezas sueltas o incoherentes, sino que se
consideran una unidad.
7. Configuran un delito continuado.

- En la omisión, la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar


varios resultados contra el mismo deber de garante.

- En la tipicidad culposa, la unidad de acción tiene lugar aunque sobrevengan una


multiplicidad de resultados y aun cuando todos ellos provengan de una
multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre a condición de que los
resultados se deriven simultáneamente.

- La misma unidad de acción se da en la llamada realización progresiva del tipo


penal, cuando en la intensificación del injusto tienen lugar distintos actos que se
dan en el curso de una progresión delictiva hasta su consumación.

- Un supuesto especial que da lugar a la unidad de acción aun cuando supone


reiteración de conducta, aunque sin reiteración de tipicidad, es el delito
continuado.

Fundamento del concurso de delitos


Mediante el concurso de delitos se procura evitar la vulneración del principio “non
bis in ídem”. Si existe un solo hecho corresponde una sola pena. Si existen varios
hechos corresponde también una sola pena, pero esta debe contemplar la
totalidad de los hechos cometidos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 316


 Para cada delito: una pena.
 Para varios delitos: una pena “total” (fundamento: unidad de reacción
delictiva; pues la pena se dirige a una persona, con prescindencia de la
cantidad de delitos cometidos).

También se quiere asegurar una aplicación racional y segura de la ley penal y


facilitar la tarea de la determinación de la pena aplicable.

El concurso ideal de delitos (concurso formal)


En todos los casos en que hay una unidad de conducta hay sólo un delito, pero no
siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos en que con
pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan los factores
final y normativo, hay generalmente tipicidad de un solo tipo penal [supuestos 1),
2), 5), 6), 7)], pero hay tipicidad plural en otros supuestos [como en el 3) y el 4)].
Sin perjuicio de esos supuestos en que la concurrencia de tipos en una conducta
se opera por definición, bien puede suceder que en el supuesto 6), por ejemplo, la
unidad simbólica resulte puramente típica, como si en la novela que escribe el
difamador también se violaren secretos.

También conductas configuradas por una unidad fisiológica, es decir, por un solo
movimiento, también pueden ser pluralmente típicas: el que arroja una granada
puede dar lugar a homicidio y daños; el que dispara sobre otro y lesiona a un
tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.

Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de
conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni la misma es decisiva para determinarlo.

El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el
robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no
incurre en ningún tipo de concurso ideal, porque falta la unidad de conducta.

El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas


antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 317


(concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es
decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo
tipo, no tiene relevancia práctica alguna.

Consecuencias o sistema de punición en el concurso ideal


Por el principio de absorción, que surge del art. 54 del CP., se debe imponer al
caso de concurso formal o ideal sólo una pena, y esta será, la que surja de la
norma que contenga la pena más grave. Ello obedece a que, frente a esta
posibilidad de concurso, estamos siempre frente a un único delito.

Ahora, según Creus deben considerarse dos situaciones para determinar cuál es la
pena mayor, estos son:

a) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:


 Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.
 Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor.
 Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor
será la del tipo que prevea penas conjuntas.
b) Si las penas son de distintas naturaleza, la pena mayor será la de
naturaleza más grave, según el orden dispuesto por el art. 5º del CP.
(reclusión, prisión, multa e inhabilitación).
c) Por otro lado, sostiene Jorge De la Rua que si concurren hechos tentados y
consumados, se aplican a éstos las pautas de reducción del art. 44 CP. y
luego se determina la pena mayor.

Por último, vale aclarar la correcta apreciación de Vidal cuando sostiene que el
hecho de aplicarse al caso del concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea
la pena mayor), ello no quiere decir que si un sujeto arroja una bomba y mata a
dos personas y hiere a otras cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un
concurso ideal (al que se aplica sólo una pena, la mayor, o sea, la del homicidio =
de 8 a 25 años) uno de los homicidios y las cuatro lesiones queden impunes, sino
que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados) deberán tenerse en cuenta

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 318


al momento de la determinación judicial de la pena, pero NUNCA el número de
resultados multiplicará la cantidad delitos cometidos.

B) El concurso aparente de delitos. (Bacigalupo / Zaffaroni)


 RESUELTO el problema de la unidad de acción, el paso siguiente consiste en
determinar si se está en presencia de un encuadramiento múltiple
(concurso ideal) o solo aparente.

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia
resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele
llamase a estos casos “concurso aparente de tipos”.

Habrá entonces concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de


ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo
ha cometido una única lesión de la ley penal.

Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite
pacíficamente. Entonces, para la doctrina, habrá concurso aparente cuando entre
los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de
especialidad, subsidiariedad o de consunción.

 Principio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla según la


cual la ley especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo
que tiene, además de los caracteres de otro, algunos más o con tipos
alterados respeto de tipos no alterados. También resulta desplazante el
tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una
cláusula especial. La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón
de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone
una relación de subordinación conceptual entre los tipos.
 Principio de consunción: Un tipo descarta a otro porque consume o agota
su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 319


Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por
el delito previo, como en el caso en que la resolución indebida tiene lugar
respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Otro supuesto que tiene
lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que
sufren las ropas de las víctimas en un homicidio o de que sufre el vino que
fue envenenado.
 Principio de subsidiaridad: Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene
lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la
punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de
las etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión,
que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación
punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el
acto de tentativa. El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la
interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la razón
por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa
calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata
de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente
al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad
punible de la anterior.

Diferencia con el concurso ideal.


La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la
pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa
pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha
infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una
diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que,
de acuerdo con el principio de absorción, se aplica la pena del delito más grave,
pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la
ley penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 320


Problemas particulares del concurso aparente
Como consecuencia del concurso aparente, un tipo penal “DESPLAZA” a otro. Esto
nos hace preguntarnos si: ¿El tipo penal “desplazado” queda incluido en el otro o
queda excluido de la consideración?

Efectos residuales del tipo desplazado

 CONSECUENCIA: UN TIPO PENAL “DESPLAZA” AL OTRO. ¿El tipo penal


“desplazado” queda incluido en el otro o queda excluido de la
consideración? Posturas. Consecuencias: efectos residuales del tipo
desplazado. Error sobre agravantes y punibilidad remanente del tipo
básico.

 Problemas particulares del concurso aparente:

 Problemas sustanciales (efectos “residuales” del tipo desplazado) :

 a.1.) El llamado “efecto oclusivo de la ley mas


benigna” (Ejemplo: art. 189 bis, 1, primer párrafo y 186 inciso 1, C.P.)

 a.2.) La llamada “vuelta a la vida” del tipo


desplazado (tentativa calificada)

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 321


C) El concurso real de delitos (concurso material)
Según el art. 55, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o
varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para
ser juzgados en el mismo proceso judicial.

En otras palabras, en el concurso real a una persona se le imputan varios hechos


independientes anteriores a una sentencia judicial; es decir, hay una pluralidad de
conductas que concurren en una misma sentencia judicial.

Ahora, debe quedar absolutamente que el único caso en que la pluralidad de


hechos se traduce en una pluralidad delictiva es en el concurso real, pues el
agente comete varios hechos independientes. Así, en estos casos los tipos
penales en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repetición alguna de prohibición.

Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se


adecuan al mismo tipo penal, estamos frente a un concurso real homogéneo (ej.,
un sujeto mata a su vecino, dos días después mata a otra persona). Por el
contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos
penales, se verifica un concurso real heterogéneo (ej., un sujeto asalta un banco,
al otro día mata a una persona y, posteriormente, accede carnalmente a una
mujer).

Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los
requisitos que deben verificarse para tener por acreditada la existencia del
concurso real son:

1. Que concurran varias acciones independientes entre sí; es decir, que un


mismo sujeto lleve a cabo varios movimientos que configuren varias
conductas que se materialicen en varios delitos.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 322


2. Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser
varios los tipos penales que desvaloren, que prohíban las diversas
conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber
producido varios resultados reprimidos por la ley penal.
3. Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de
los hechos ya hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recaído
sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del concurso
real, al menos con ése hecho; pudiendo darse el supuesto de la
reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.

Diferencia con el concurso ideal


CONCURSO IDEAL CONCURSO REAL
Concurren leyes en una conducta Concurren conductas en una sentencia
Concurren leyes para calificar Concurren delitos a los que debe
pluralmente un mismo delito dictarse una única sentencia y una
única pena
La pena se forma mediante la absorción La pena se forma mediante la
que la pena mayor hace de las menores acumulación de todas las penas, con
(Art. 54 CP). los límites indicados (Art. 55 CP).
Para que opere el concurso ideal debe Debe haberse descartado la unidad de
presuponerse que hay una única la conducta.
conducta.
Solo puede ser heterogéneo (una sola Puede ser homogéneo (varias
conducta lesiona tipos penales conductas lesionan el mismo tipo
diferentes), porque el concurso ideal penal) o heterogéneo (varios delitos
homogéneo no tiene relevancia práctica con tipicidades diferentes).
alguna.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 323


Diferencia con el delito continuado
A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de
delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se
diferencian principalmente porque:

CONCURSO REAL DELITO CONTINUADO


Los hechos deben ser INDEPENDIENTES. Los hechos son DEPENDIENTES.
Regulado en los artículos 55, 56 y 57 No previsto en el CP Argentino, por lo
del Código Penal argentino. tanto, su previsión legislativa surge de
la interpretación contrario sensu del
Art. 55.

Concurso real y reincidencia


Uno de los elementos que componen el concurso real es que se debe tratar de un
caso en que el sujeto haya cometido varios delitos por los que deba ser juzgado
en un mismo proceso judicial. Por el contrario, si entre los distintos delitos media
una sentencia condenatoria firme queda descartado el concurso real, pudiendo
haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 del CP.

Por ello, la diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en
esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un
nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente varios
delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.

Aplicación de la pena en el concurso real


El art. 55 del CP establece el sistema de la aspersión, según el cual: cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la que deba ser aplicable al reo tendrá como mínimo el mínimo mayor y
como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los
diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jamás podrá exceder de
(50) cincuenta años de reclusión o prisión.

De acuerdo a la redacción de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de


la acumulación (o suma aritmética) para determinar la pena aplicable en caso de
concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersión, dado que la acumulación

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 324


sólo opera respecto de los máximos, pero no de los mínimos, motivo por el cual
no se trataría de una acumulación lata o pura.

Sostiene Lascano, citando a Nuñez, que nuestro Código Penal ha consagrado el


sistema de pena única que rige tanto para el supuesto en que cada uno de los
distintos delitos esté reprimido con una sola pena, como también para el caso en
que alguno de ellos o todos lo estén con penas alternativas.

Así, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composición dado


que nada impide que la pena sea fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si
el tribunal estima –siguiendo las pautas contempladas en los artículos 40 y 41 del
CP.- que esa es la sanción que corresponde imponer.

En este sentido, como se ha dicho, la pena única fija una escala abstracta para
graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del CP., la cual se establece de
la siguiente manera:

 Principio de acumulación jurídica: conforme dispone la nueva redacción de


la norma estudiada, ahora las penas se suman de modo aritmético,
estableciéndose como máximo de dicha suma el tope de cincuenta años de
prisión o de reclusión.

Distinto era el supuesto en la redacción anterior, según la cual se establecía un


tope: el máximo de la escala de la pena única no podía exceder del máximum
legal de la especie de pena de que se trate.

En cuanto al mínimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser
el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho
mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los demás (ej., si
un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 años, art. 172 CP.- y, al ser
aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin
autorización legal -de 6 meses a 3 años, art. 189 bis.3º p. del CP.-), la escala
queda compuesta con el mínimo mayor: 6 meses y la suma de los máximos: 9
años.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 325


 Sistema de conversión: conforme dispone el art. 5º del CP., la pena más
grave prevista por dicho cuerpo legal es la de reclusión; entonces, si en un
concurso real los distintos delitos juzgados están conminados con penas
divisibles de diversa especie (reclusión o prisión) se aplica la más grave, es
decir, la de reclusión.

Ahora, cuando corresponda la acumulación de penas de diferente especie, debe


procederse a practicar la conversión de las mismas; es decir, se deben reducir
todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión; ello,
en base a lo dispuesto por el art. 24 del CP. (2 días de prisión equivalen a 1 de
reclusión); para luego regir la acumulación conforme a lo dispuesto por el art. 55
CP.

Por ejemplo: si una persona comete el delito de homicidio en estado de emoción


violenta (CP., 81 inc. 1º “a”: reclusión de 3 a 6 años) y luego ayuda a su abuela a
que se suicide (CP., 83: prisión de 1 a 4 años), para poder establecer la escala
penal única para este concurso deberá convertirse la escala penal del segundo
hecho a la del primero, pues éste prevé la especie más grave. Así, aplicando lo
dispuesto por el art. 24 CP., la escala penal aplicable al delito de ayuda al suicidio
será de 6 meses a dos años de 20reclusión; por lo tanto, teniendo ya las dos
escalas homogéneas (ambas de reclusión) se aplica el art. 55 CP., el mínimo
mayor es de 3 años y la suma de los máximos es de 8 años; por lo tanto, luego de
practicada la conversión, la escala penal aplicable al concurso estudiado será de 3
a 8 años de reclusión.

 Conforme dispone el 2º párrafo del art. 56 del CP., cuando concurran


penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicará únicamente esta última (ej., si concurre un robo
calificado por lesiones -art. 166 inc. 1º, de 5 a 15 años- con un homicidio
calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP., prisión o reclusión
perpetua-, se aplica esta última). Ahora, si concurren una pena de prisión
perpetua con una de reclusión temporal, se aplicará la pena de reclusión
perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma aquí
analizada de idéntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos en el

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 326


Código Penal, no se encuentran delitos reprimidos solamente con prisión
perpetua, siempre que la ley prevé la pena absoluta, lo hace de manera
alternativa con la fórmula prisión o reclusión.
 Por último, el 3º párrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los
tipos concurrentes conmina penas de inhabilitación o multa, éstas se
aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de
las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersión
por el de la combinación (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una
pena prevista privativa de libertad con más la de inhabilitación, por lo
tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).

Unificación de penas
El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha llamado “unificación de penas”, por
lo que la finalidad de dicha norma -sostiene Núñez- subyace en establecer las
pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas en distintas sentencias
a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea
ordinaria -nacional o provincial- o federal).

Según Creus los distintos supuestos contemplados por el Código Penal son los
siguientes:

 Cuando un sujeto, mientras está cumpliendo una pena impuesta por


sentencia firme, comete un nuevo delito, el tribunal que juzgue este último
tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente,
aplicando para ello las reglas de los artículos 55 y 56 del CP.
 Cuando un sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos
tribunales, llegando a registrar varias sentencias condenatorias cuando, en
realidad, debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos
hechos, corresponde que el juez que aplicó la “pena mayor” de todas las
aplicadas en los distintos procesos, deba practicar la unificación según las
reglas del concurso real, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas
en las otras sentencias.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 327


Ahora, dado que éste es el ámbito en que con mayor frecuencia se discute si
corresponde aplicar el método de absorción o aspersión, puede pensarse que la
ley ha querido consagrar éste último al emplear la expresión “suma aritmética”.

La redacción actual del artículo 55 del catálogo sustantivo no ha venido a cambiar


ninguno de los extremos de discusión, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, por cuanto impone taxativamente la suma aritmética, pero lo hace
sólo respecto del máximo de la escala penal aplicable al caso. Así, dado que el
legislador no ha modificado el artículo 58 del código penal, esta norma sigue
remitiendo a las disposiciones precedentes, por lo que puede afirmarse que el
sistema de unificación de penas -regido por el método composicional- se ha
mantenido intacto.

El delito continuado
Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas
no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el
derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.

Esto se deduce que la interpretación de los mismos, en el sentido de que la


repetición da lugar a un concurso real, lleva a resultados absurdos y a la
imposición de penas aberrantes. Ej: quien durante seis meses extrae una pequeña
cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total
que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto,
conforme a otro criterio interpretativo cometería ciento ochenta hurtos y,
conforme a la regla del Art. 55 CP, podría ser penado con la aplicación de la
acumulación de penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo,
no cabe duda que lo razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el
injusto y que no hay un concurso real.

Por supuesto, esta interpretación racional de los tipos que impide caer en lo
absurdo solo puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y,
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico
admite grados. Cuando el contenido del injusto del hecho es único (Ej: homicidio),

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 328


esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos
hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso real.

Elementos del delito continuado


1. Unidad de conducta (factor psicológico o factor final): es decir, una unidad
de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario. Si el que hurta
diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión
única, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar
una deuda o para comprar un mueble, sino que repite la decisión
diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá
una unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
2. Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite
grados de afectación.
3. Realización de cada acción de forma similar, circunstancia que denota la
dependencia de las mismas. En otras palabras, los hechos individuales
cometidos por el autor deben haber realizado el mismo tipo básico y haber
lesionado el mismo bien jurídico. Y en base a la dependencia:
 La totalidad de los hechos deben merecer la misma calificación
delictiva y;
 No obstante poder existir varios ofendidos o víctimas de los delitos
cometidos en forma continuada, la naturaleza de los bienes jurídicos
debe permitir la unificación delictiva. Ej: los bienes personalísimos
(como la vida) son incompatibles con la continuidad delictiva.
4. Identidad del bien jurídico afectado y en ciertos casos, en los cuales el tipo
implica una injerencia en la persona misma del titular y no solo en sus
derechos, Zaffaroni afirma que se requiere la identidad del titular del bien
jurídico. Ej: no se puede hablar de continuidad si las víctimas de violación
son distintas.

La pena del delito continuado


A pesar de la pluralidad de acción, al haber unidad delictiva (unidad de
culpabilidad), el delito continuado genera como principal consecuencia que los

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 329


plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo
penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 330


Unidad 14:
Teoría de la individualización de
penas. Unificación de penas y
condenas.

a) La individualización de la pena.
“Consiste en la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible. Es
una función que le corresponde al juez y que debe cumplirla dentro del marco
que ofrece la legislación”.

Concepto. (Creus)
La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el
juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual,
según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes
funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.

Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado
a tomar conocimiento directo – a más de la información relativa a la causa y de las
pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P.
en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.”

Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas:

a) un criterio restringido: limitado a la determinación del quantum de la pena,


es decir, a la elección de su clase y monto; o bien
b) un criterio amplio: que comprende en el problema de determinación de la
pena las formas de cumplimiento, es decir, el modo de ejecución de la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 331


pena impuesta (ej.: suspensión de la ejecución, cumplimiento en un
establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposición de
deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la
multa, etc.).

Individualización legal, judicial y administrativa. (Creus / Zaffaroni)

Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualización de la pena


como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada
por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor; es posible advertir
en dicho proceso diferentes etapas, a saber:

1. LEGAL: Cuando el legislador señala la pena o medida conforme al delito, de


un modo general y abstracto. Aquí se toma en cuenta las especificaciones
del tipo y las pautas de la Parte General del Código Penal.
2. JUDICIAL: Cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su
sentencia. Se delega así en el juez el grado de precisión que el legislador
no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada
individuo y su caso.
3. EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona
del condenado mediante la ejecución de la misma, en procura de su fin
preventivo especial. Comprende así a todas aquellas medidas relativas al
tratamiento penitenciario.

Cada Estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar
a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo común y
relevante a todos, y es que: primero estará la tarea del legislador, luego la etapa
de la investigación y sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de la pena
impuesta.

La historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre entre dos


valores: el de la seguridad jurídica (que conduciría a penas absolutamente
predeterminadas), y la idea de justicia (sólo es justa aquella pena que se adecua a
las particularidades del caso concreto).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 332


Nuestro país al respecto sigue un “Sistema Flexible”, dúctil, en cuanto la pena
para cada delito no está conminada de una forma fija, sino que el legislador
dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y
especie, cuando así está previsto.

La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir


éste último con determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando:
criterios, evaluación de circunstancias de hecho, y cierto margen de
discrecionalidad.

No obstante, reconocer que la pena debe ser “individualizada”, y que es el juez


quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que él es el
señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo específico
del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción.

El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Código, radica en la


observancia de principios fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la
ley, abstracción de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la
flexibilidad contribuye también a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad
en el tiempo.

Zaffaroni, por su parte, nos comenta que suele decirse que hay una etapa legal,
otra judicial y otra administrativa de la individualización de la pena, pero esto no
es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se
combinan para realizar la voluntad de la ley.

Para este autor, la individualización de la pena es la precisión que en cada caso


concreto se hace para determinar la calidad de los bienes jurídicos de que es
necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización.

En nuestro CP, entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar
cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin
perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad.

Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales, agravadas


o atenuadas, en razón del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 333


mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su vez, el tribunal
debe individualizar la pena atendiendo siempre al criterio general antes señalado.

Por último, al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también en algunos


casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.

B) Los criterios legales para la individualización de la pena. (Creus)


Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinación
de la pena no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizándose
las teorías absolutas (culpabilidad), preventiva general y especial como también
la integración de los criterios.

 Teoría absoluta (culpabilidad)

El fundamento de la teoría absoluta o teoría de la culpabilidad de la pena reside


en la retribución del daño ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la
retribución es el de compensar el mal de manera de reparar la lesión jurídica y
extinguir la culpabilidad del autor, liberándose a la pena de toda finalidad
preventiva. Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma haya expiado su
culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un hombre libre.

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la


culpabilidad, señalando que "como la imposición del castigo no se justifica en
virtud de la utilidad social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar
otros fines".

Con la aflicción de una compensación justa, según esta teoría, se agota el


contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidación, corrección, entre
otros, son efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con
la naturaleza misma de la pena.

Desde una posición crítica puede afirmarse que esta teoría no pretende corregir
desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad, sino que
simplemente la sanción se impone porque el delincuente ha quebrantado una
norma.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 334


THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 335
 Teoría de la prevención especial de la pena

Esta concepción de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar
una influencia inhibitoria del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres
fines de la pena:

1. Intimidación (preventivo – individual).


2. Resocialización (corrección).
3. Aseguramiento.

Mientras la intimidación y la resocialización pueden ser concebidas


como objetivos positivos porque buscan reincorporar el autor a la comunidad, el
aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la resignación en la
recuperación del autor para la comunidad. Al respecto, solamente cuando la
influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la
medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la
colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección.

Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del
autor del delito. Por esa causa, dentro de la prevención especial, la culpabilidad
carece de toda función en la determinación judicial de la pena.

Entre las principales críticas a esta posición se indica que, en pos de una supuesta
"resocialización" no se ponen límites fijos a las penas, ya que el término queda
condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo.

Además es importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma


coactiva no son eficaces, ya que la resocialización organizada mediante la pena
privativa de la libertad, no hace más que acentuar el deterioro del condenado.

Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sería factible proponer la
privación de la libertad de una persona "resocializable" aunque no haya cometido
ningún delito.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 336


Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
distinción entre penas y medidas de seguridad, dado que toman como medida
para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social
del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho
cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pudiéndose dar una medida para la
pena.

 Teoría de la prevención general de la pena

La teoría de la prevención general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la


generalidad de obrar contrariando las normas legales. En su formulación pura,
esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor
de un delito.

La idea de la prevención se emplea en dos sentidos:

a) En sentido estricto, es la intimidación general mediante la amenaza de la


pena y en virtud de la sanción individual. De esta forma se entiende
comúnmente.
b) En sentido amplio, es la verificación del derecho como orden ético y sólo en
forma secundaria el derecho es intimidación.

La posición de las teorías de la prevención general se orienta más bien a la


intimidación, ya sea mediante la ejecución ejemplificadora de la pena o a través
de graves conminaciones de penas, enmarcándose en este aspecto la teoría de la
coacción psicológica de Anselm von Feuerbach. Este último explicó que la
prevención general encuentra sustento en la existencia de una coacción
psicológica, consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicación de las penas
tiene sobre los potenciales infractores a la ley.

En la prevención general subyace la idea de que el derecho es una institución


destinada a la protección de la sociedad, lineamiento que determina la creación
de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo
en la persecución del delito. Jakobs es el más claro expositor de esta teoría,
afirmando el autor alemán que la pena pública persigue

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 337


el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido, es decir, la
razón del proceso de punición no ha de ser la maldad del hecho sino, por el
contrario, el mantenimiento de una determinada configuración social. Indica este
autor que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas por normas reales
y generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas
individuales sino que deben comportarse en concordancia con un ordenamiento
jurídico social general.

Los cuestionamientos principales se refieren a que no existen criterios definidos


acerca de frente a que comportamientos el estado está facultado a intimidar y, en
segundo lugar, que existe una imposibilidad empírica de demostrar el efecto
intimidatorio que se le asigna a los castigos legales. Asimismo esto nos lleva a la
peligrosa situación de que la prevención general, para alcanzar sus objetivos, no
fija un límite al poder punitivo del estado.

Sistema del Código Penal


Para que opere este sistema de determinación judicial dentro de las escalas
legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas elásticas, es
decir, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. Eso es lo que sucede en
nuestro CP, en que prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena perpetua
permite generalmente al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua y, en el caso
del Art. 80 CP, permite también aplicar la reclusión accesoria del Art. 52 o
prescindir de ella. En el caso de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado,
hay una indeterminación relativa que se precisa durante la ejecución y que es el
sentido que la libertad condicional tiene en esta clase de pena.

La pena se individualiza en el caso particular teniendo en cuenta la magnitud del


injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo la peligrosidad.

Queda dicho que rechazamos de plano las teorías que pretenden que en el Art. 41
CP se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 1 se
refiere a la cuantificación del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad
integrada con la peligrosidad solamente, como también la que afirma que la
peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los índices sino que, por nuestra

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 338


parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal
proporción requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un
simple y eventual correctivo atenuante.

La cuantía de lo injusto
En nuestra legislación penal:

Art. 40 prevé: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad,
los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las
reglas del artículo siguiente”.
Art. 41: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causado;
2) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

El artículo 41 del C.P. tiene una estructura similar al parágrafo 46 del Código
Penal Alemán, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en
cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o
atenúan, o cuánto valor ha de asignársele. Y si bien nuestra ley no contiene la
afirmación explícita del ilícito culpable como base de la pena, esto ha sido
entendido tradicionalmente así por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la
estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la
gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 339


partir de la base de que también en el sistema argentino la culpabilidad es el
fundamento de la pena.

El correctivo de la “peligrosidad”. (Zaffaroni)

Asegurada previamente la función de la peligrosidad como correctivo que opera al


nivel de la teoría de la pena, puede conceptuársela en consonancia con nuestra
legislación vigente, como: el juicio por el que se valoran las condiciones
personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión del hecho, y consideradas en el estado que presentan al
tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronóstico de su conducta
futura, para determinar el grado de probabilidad de comisión de futuros delitos
que guarden cierta relación vinculatoria con el ya cometido.

En principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la


culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado.

No obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio


“total” acerca del hombre, lo que es tarea irrealizable para otro hombre y, en
particular, para el tribunal.

Por otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión revelan ciertas
características personales que deben considerarse no tal como se hallaban en el
momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es
menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda vez que este juicio opera a los
efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito.

Además, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisión futura


de delito, deja abierto un interrogante: ¿De qué delitos? La respuesta no puede ser
“de cualquier delito”. Hay una limitación que emerge del propio requisito de la ley
(que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho), lo que indica que
puede tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse en cierta
relación vinculatoria con el delito cometido.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 340


Prohibición de la doble desvalorización.
Cuando un tipo toma en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar
la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para
individualizar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. Así, el carácter
de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificación: se lo tiene o no
se lo tiene. El autor de homicidio del art 80 inc. 1 lo tiene; pues bien, el tribunal
no puede desvalorárselo para individualizarle la pena (para aplicarle la reclusión
accesoria por ejemplo), porque ya está desvalorado para establecer la escala penal
más grave. Lo contrario atentaría contra la lógica en la individualización de la
pena, porque implicaría una desvalorización doble: se lo desvalora para agravarle
la escala penal y para individualizarle la pena dentro de esa escala agravada.

Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad


Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atención al tipo del ilícito como al
tipo de la culpabilidad.

El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma
amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su
conjunto.

En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la


sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la
medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la
culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son
decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la
pena.

Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal
aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica,
analizando la magnitud y cualidad del daño causado.

En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al


caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado".

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 341


En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de
"repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos
amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas, pudiendo
ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro.

Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la


extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales,
duración de la privación de la libertad, medida de la puesta en
peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al
considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe la prohibición
de la doble valoración.

Con relación a las consecuencias extratípicas, el problema de la prohibición de la


doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del
tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratípicas pueden señalarse
las que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de
los padres, etc.)

La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho


Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se
presenta en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las
conductas previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda
determinar con precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente
ilícito.

El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un


concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la
culpabilidad se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por
ninguna otra circunstancia.

En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara
distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten
los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la
no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta
misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 342


o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el
castigo.

En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de


indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.

La intervención de la víctima
El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la
determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que
reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.

Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los


siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la
conducta del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y
general.

En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de la


víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en
cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo
hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.

Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan


amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.

Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes


para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde
el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de
la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se
sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc.

Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del
ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del
daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la
imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte
del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 343


Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que,
de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.

La ejecución del hecho


En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y
los medios empleados para llevarla a cabo.

A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del


ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del
artículo 41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito.

Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad


emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la
pena.

No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de


no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las
circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos
casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa característica sea
considerada nuevamente.

En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el


tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría
considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que
un palo de billar.

Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias
semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente
la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar.

En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes


distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 344


ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima,
derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo.

Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe
necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que
el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de
cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.

La calidad de los motivos del autor


Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia como circunstancias relevantes
para la determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al
autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la
culpabilidad.

La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse
en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.

Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a


la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor
que disminuye el reproche penal.

Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de


odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una
persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del
imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al
considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles
valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que
incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo
de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos oportunidades.

Las circunstancias personales del autor


El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del
autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 345


A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su
estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y
social. Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se
relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.

Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de
si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en
cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.

Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características


personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si
así se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia
que no debería ser objeto de ningún juicio de valor.

Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería


imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya
que ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito.

Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de


una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta
deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no
es una causa suficiente para la diferenciación en la pena, sino más bien, se le
debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situación del hecho
(por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la víctima).

La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de


la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la
existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del
mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad.

Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo


general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el
elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 346


que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la
prohibición de la doble valoración.

En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen


social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él
pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por
ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a
ese conocimiento.

La conducta precedente
Deben considerarse los siguientes aspectos:

1. Los antecedentes personales: Una concepción estricta del principio de


culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la
conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena
del autor de un delito por su carácter o conducción de vida. La sección más
relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores. Sin
embargo, los antecedentes y condiciones personales -edad, educación,
composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor
autodeterminación.

La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y
de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y
en cuanto se refleje en forma directa con el hecho.

2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito


cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que
la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su
sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar
de la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y
así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro
Código Penal.

Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa
de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 347


(artículo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que
no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.
La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de
la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que
nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco (artículo 50, inciso 4).

Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de


culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la
doctrina nacional.

El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que
hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han
encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El fundamento
de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega
a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.

Cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código Penal.


En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de
reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una
condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena
misma era considerada como advertencia suficiente.

El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en


favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para
que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es
necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y
haberse demostrado como insuficiente.

C) Unificación de penas y de condenas


El art. 58 del C.P. sienta las bases del denominado sistema de pena única. Este
sistema nos indica cómo debemos proceder en aquellos casos que una persona
sea condenada en diversas oportunidades a fin de evitar que una persona cumpla
en forma simultánea o sucesiva diversas sanciones penales, de modo que se
relaciona íntimamente con el proceso de ejecución de la pena pues se busca, por

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 348


diversos procedimientos, hacer una suerte de composición de las distintas
sanciones precisando cual es el tiempo durante el cual debe cumplir pena: privado
de su libertad o sujeto a reglas de conducta o en qué momento se tornan
operativos diversos institutos como la libertad condicional, o las etapas del
tratamiento penitenciario (salidas transitorias etc.).

Debemos tener presente que el analizado constituye un tema de suma


importancia práctica habida cuenta que mediante el mismo el condenado puede
obtener enormes beneficios y, por el contrario, una defectuosa aplicación del
mismo puede ocasionarle enormes perjuicios.

Muchas veces los funcionarios actúan en forma irresponsable omitiendo cumplir


con la unificación o bien al realizarla no aplican un criterio de razonabilidad y
justicia al individualizar la pena única. En todos estos casos muchas veces la
consecuencia culmina siendo que el ciudadano debe afrontar una pena más
gravosa -sea esta de ejecución condicional o efectiva- o bien que se vea impedido
de recuperar su libertad ambulatoria por Ej: por aplicación del art. 13 del C.P.
como acontece en el caso de que recaiga una nueva sentencia en la cual el juez
omita unificar cuando el ciudadano se encuentra próximo a obtener el beneficio
pues el condenado deberá aguardar dicho trámite a efectos de determinar su
situación.

Esta somera explicación denota claramente la importancia práctica del instituto


analizado.

Unificación De Sentencias
Este instituto se encuentra regulado en la frase: “….cuando se hubieren dictado
dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas”.-

La unificación de sentencias tiene lugar toda vez que una persona haya sido
juzgada conculcando las reglas concursales del art. 55 del C.P.

Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba ser juzgado
por más de un hecho delictivo siendo los mismos independientes entre sí la
escala sancionatoria debe computarse tomando como mínimo el mínimo mayor de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 349


ambas escalas sancionatorias y como máximo el equivalente a la sumatoria de los
máximos de las escalas previstas para cada delito hasta el límite de cada especie
de pena (arts. 55 y 50 del C.P.).-

Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un concurso real son
juzgados en forma independiente en procesos diferentes recayendo diferentes
sentencias y penas lo cual obedece a la estructura federal de nuestra organización
judicial y a las reglas de competencia material en las distintas jurisdicciones
(puede ocurrir que un delito sea competencia provincial y otro federal, que los
hechos hayan sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una federal y otra
provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o Distritos
judiciales diversos dentro de una misma provincia, o bien que dentro de un
mismo territorio provincial la competencia material sea diferente: por ej.
correccional e instrucción).-

La primer parte del art. 58 se encuentra destinada a remediar esta situación.


Disponiendo que en caso de mediar una sentencia condenatoria firme toda vez
que se deba juzgar al mismo sujeto por un hecho cometido con antelación al
hecho que diera origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas
concursales debiendo el juez que pronuncia la segunda condena proceder a la
unificación de las sentencias o condenas aplicando para ello las pautas del art. 55
del C.P.-

Además, dispone que en caso de que se vulnere esta regla la unificación deberá
ser practicada por el magistrado que haya pronunciado la pena de mayor
entidad.-

Obviamente el concurso real entre la condena pronunciada y el hecho juzgado


posteriormente solo tendrá lugar cuando el delito juzgado en segundo término
sea cometido con antelación al hecho juzgado en la sentencia dictada en primer
término, pues en ese caso es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados
en un único proceso y ser sometidos a un análisis único y es de esperar que la
omisión o imposibilidad de aplicar las reglas concursales conduzca a un
agravamiento de la pena.-

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 350


Unificación De Penas
El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la unificación de penas. Se
encuentra reglamentado en la frase: “Las reglas precedentes se aplicarán también
en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho
distinto”.-

La unificación de penas tiene lugar toda vez que haya sido dictada una condena y
el sujeto deba ser juzgado por un hecho cometido con posterioridad al dictado de
la condena precedente, siempre y cuando la primer pena conserve su vigencia.-

En estos supuestos el problema no radica en la conculcación de las reglas


concursales sino que se intenta lograr el respeto del principio de pena única ya
que un sujeto no puede cumplir simultáneamente dos penas (por ej. no puede
cumplir el tratamiento penitenciario tendiente a su resocialización en dos
provincias distintas en forma simultánea de modo que hay que unificar la
ejecución de la pena) como así tampoco en forma sucesiva lo cual conculcaría
derechos fundamentales. Es decir que se busca unificar la ejecución de la pena, de
modo que podríamos decir que es un problema más bien de índole procesal y no
sustancial como en la unificación de sentencia.-

Considero que la unificación de penas debe ser diferenciada de la acumulación de


penas prevista en el art. 27 del C.P. la cual es aplicable cuando el condenado
comete un nuevo delito estando vigente una condena de ejecución condicional, el
C.P. dispone que en esos caso debe cumplir ambas sanciones y que la misma
necesariamente será de cumplimiento efectivo) -si bien la finalidad es la misma
pena única, aquí es una sanción y el procedimiento de unificación es diferente-.-

La diferencia entre la unificación y la acumulación de penas radica en el método


mediante el cual se arriba a la pena única, tienen en común la finalidad de lograr
una ejecución única de diversas penas pero el procedimiento y resultado de
unificación es diferente en ambos casos.-

En definitiva, en el caso del art. 27 el sujeto debe cumplir la totalidad de ambas


penas es decir, las mismas se acumulan o adicionan.-

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 351


Cabe aclarar que las reglas de competencia son comunes a todos estos institutos:
el juez que dicta la segunda condena debe unificar y si lo omite la obligación
recae sobre el que haya dictado la pena mayor.-

COMPETENCIA
El art. 58 del C.P. regula además la competencia del tribunal que debe realizar las
operaciones de unificación. La norma señala que la pena única, tanto por
unificación de sentencia como de pena debe formularla el órgano jurisdiccional
que imponga la segunda condena.-.

La unificación configura un imperativo funcional y debe ser realizada de oficio en


la misma sentencia; en caso de haberlo omitido si se advierte la omisión antes de
que la sentencia adquiera firmeza es el mismo tribunal quien debe subsanar su
omisión funcional.-

Una vez que ambas sentencias han adquirido firmeza es el tribunal que haya
impuesto la pena mayor quien debe realizar la operación de unificación, y la
misma ya no puede ser realizada de oficio sino a pedido de parte.-

El criterio para determinar cuál de las dos penas es mayor es recurrir a la especie
de pena y dentro de una misma especie la de mayor duración temporal.-

Monto de la pena unificada


En el caso de unificación de sentencia el tribunal que unifique no está obligado a
respetar el mínimo de pena impuesta en la condena que le precede o bien en las
dos sentencias a unificar, ya que se trata de que tomando en cuenta la escala
concursal individualice una nueva sanción, sin embargo, tendrá como límite el
máximo de la especie de pena.-

Ocurre que en este caso ambas penas pierden vigencia ya que cede la cosa
juzgada, porque obviamente, al menos, la sentencia precedente debe encontrarse
firme. Esto es en teoría, producto de que cede la cosa juzgada, sin embargo, en
los hechos es difícil que un juez imponga una pena menor a la de la primer
condena o a la que haya pronunciado el tribunal unificante. En efecto, si el
proceso de unificación recae en el juez que dictó la primer condena es difícil

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 352


imaginar un caso en el cual el juez pueda explicar porque motivo al unificar
modifica el criterio de individualización que adoptara anteriormente en el mismo
caso, sin embargo, debemos admitir que el juez conserva dicha facultad por. ej.
podría haberse producido una notable modificación en las condiciones
socioeconómicas o familiares del condenado: ha conseguido trabajo, posee un
núcleo familiar estable, no ha cometido nuevos delitos, etc., pero es obvio que el
nuevo criterio deberá ser debidamente explicado, es decir es difícil que se aparte
del mínimo o de la pena que impuso el juez unificante pero no imposible.-

En conclusión, en caso de unificación de sentencias pierde vigencia la sentencia


única y exclusivamente en lo referente a la pena: por lo que el juez unificante
deberá volver a analizar la modalidad de ejecución, las reglas de conducta a las
que se somete al condenado, pierde vigencia la libertad condicional, la
inhabilitación absoluta del art. 12 del C.P., la medida de seguridad del art. 52 del
C.P., la inhabilitación del art. 20 bis, la multa del art. 22 bis del C.P., etc..-

Diferente es la situación en caso de unificación de penas toda vez que en este


caso ambas penas conservan su vigencia pues han pasado en autoridad de cosa
juzgada y no se han conculcado las reglas concursales de modo que no existe
impedimento alguno para la ejecución de ambas penas y consecuentemente, la
cosa juzgada no necesita ser excepcionada.-

En este caso simplemente se trata de realizar una suerte de cómputo único, por lo
que es obvio que dicha operación se hace tomando la porción de pena que le
resta cumplir auditando al mismo la pena que aún no ha cumplimentado.-

Esta ha sido la postura de Zaffaroni en el plenario “Hidalgo” de la Cámara Nacional


Criminal y Correccional, aunque la postura mayoritaria considero que: “La
unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Pen. se realiza unificando la
totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora” y
que luego al realizar el cómputo se descontará el tiempo cumplido, y en el caso
“Estevez” en la C.S.J.N.A.: “Tratándose de unificación de penas, no es admisible
que se unifique la totalidad de la pena impuesta por el primer delito con la que le
impone el tribunal por el segundo, sino sólo lo que resta cumplir de la primera

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 353


con la segunda, puesto que no se puede reformar lo pasado y porque la parte de
pena que se ha cumplido ha sido cancelada en el marco de completa e inobjetable
legalidad”.-

Este último criterio es compartido por la Sala II de la Cámara Penal de Rosario.-

No tiene sentido realizar un trámite tendiente a la unificación , pues ello genera


dilaciones ya que en la sentencia única se unifica la pena y una vez firme la misma
se hace el cómputo, de modo que .-

Trámite
Las reglas de unificación del art. 58 del C.P. contienen aspectos sustanciales y
formales ya que determinan quien es el tribunal competente para realizar la
unificación prescribiendo además que dicho órgano debe dictar una sentencia, sin
embargo, no establecen cual es el trámite que se debe adoptar a efectos de la
unificación.-

Considero que debe garantizarse el contradictorio, el derecho de defensa y el


ejercicio de la pretensión punitiva por lo que el tribunal debe recopilar los
antecedentes del caso necesarios para realizar la nueva individualización de pena
(copia de ambas sentencias, documentación que acredite el tiempo de detención
en cada uno de los procesos, actas de audiencias de visu, actualizar antecedentes
penales, etc.).-

Cuando la persona permanece en libertad no existe problema alguno, la misma


aguardará a que se realicen estos trámites y le notifiquen cual ha sido la decisión,
sin embargo, si la persona se encuentra privada de su libertad la situación se
torna sumamente compleja y delicada pues realizar estos trámites puede requerir
un lapso de tiempo prolongado (por ej. puede ocurrir que el juez unificante
solicite al juez sentenciante de la primer condena cuanto tiempo permaneció el
condenado privado de su libertad en el marco de dicho proceso pero ocurre que
el magistrado puede carecer de dicha información por ej. por ignorar cuanto
tiempo lleva de cumplimiento de pena, en este aspecto debemos tener presente
que en algunas provincias como Sta. Fe el control de la ejecución de la pena está a
cargo de otro juzgado diferente al sentenciante, por lo que, en el caso planteado,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 354


se deberá oficiar a dos dependencias judiciales diferentes) por lo que dicho dato
deberá ser solicitado al juez de ejecución penal.-

En el caso de unificación de sentencia la norma establece que “Corresponderá al


juez.....dictar...su única sentencia, sin alterar las declaraciones de los hechos
contenidos en las otras”.-

La realidad es que técnicamente no se trata de una nueva sentencia. En mi opinión


se trata de una resolución bastante particular, no se puede hacer un auto porque
la norma señala que debe redactarse una sentencia -aunque un auto podría ser
suficiente-, pero es difícil calificar a la resolución como una verdadera sentencia
toda vez que precisamente la misma no contiene por ej. Valoración de prueba ni
del derecho aplicable, pero el juez deberá dentro de lo lógico y razonable
describir por ej. los hechos, las pruebas, el derecho aplicable, etc. sino no
estaremos ante una sentencia, pero es evidente que no tiene sentido que el juez
explique cómo valora la prueba etc., si no puede modificar los hechos que se
dieron por probados en la o las sentencias precedentes y está bien que así sea
porque aquí no estamos haciendo un nuevo juicio sino simplemente graduando o
computando correctamente la sanción.-

La sentencia tiene sentido si es una unificación de condena pero si es de pena


bastaría un decreto ya que se trata de realizar un cómputo unificado y en ese caso
no sería necesario correr traslado a las partes, el problema es que esta
inteligencia se basa en una de las posibles interpretaciones de la norma.-

Aspectos problemáticos
La norma del art. 58 establece que para que la unificación -de pena o sentencia-
proceda es necesario que el ciudadano “…esté cumpliendo pena”, lo cual es
incorrecto; en realidad debe estar vigente la pena aunque el sujeto no
necesariamente la esté cumpliendo ya que en el caso del art. 27 el sujeto no está
cumpliendo pena sino que la misma conserva vigencia por cuatro años aunque
por ej. la misma sea de un año de ejecución condicional, de modo que si a los tres
años comete un nuevo delito no está cumpliendo pena pero se debe unificar la
pena por el procedimiento de acumulación.-

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 355


Un aspecto conflictivo es la unificación de sentencia de pena extinguida -no de
unificación de pena porque es un tema de cómputo y no se puede computar lo
extinguido-.-

La norma analizada en su primer párrafo expresamente señala que debe estar


cumpliendo pena siendo evidente que si la sanción feneció el condenado no está
cumpliendo pena o no está vigente, tal como explicara.-

De todos modos es claro que no puede hacerse cumplir a alguien una pena que se
extinguió pero esto no impide que pueda computarse o valorarse la pena
cumplida al momento de individualizar la pena única.-

El no computar la pena anterior puede desencadenar un claro perjuicio para el


condenado toda vez que por ej. la privación de libertad durante el proceso o
cumpliendo pena puede ser significativa (ej. cumplió una pena de 10 años por
homicidio y ahora recae una sentencia de un mes o un año por daño o hurto). Si
se computa la sentencia cumplida podría unificarse en la pena única de 10 años y
de esa manera evitar el cumplimiento de la segunda pena.-

En definitiva, considero que debería ser factible la unificación de sentencia


aunque la primer condena este extinguida pero en este caso nunca podrá ser en
perjuicio del condenado porque no podría hacérsele cumplir la sanción que
feneció.-

En realidad esta posibilidad se encuentra vedada por la norma, por lo que una
futura reforma debería modificarse el art. 58 y, estando vigente dicha norma las
partes deberían plantear la inconstitucionalidad del mismo en cuanto veda la
posibilidad de computar la pena extinguida perjudicando al imputado.

Unificación de penas de diferente carácter


Otro tema que ha generado dificultades es la posibilidad de unificar sanciones de
cumplimiento efectivo con otras de carácter condicional.-

La Cámara Penal de Rafaela ha negado tal posibilidad en caso de unificación de


sentencia (precedente “Gomez”, “En caso como el de autos, la unificación es
claramente perjudicial, porque implica la revocación de la condicionalidad de una

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 356


pena, por causas no previstas en la ley....el criterio jurisprudencial que admite la
unificación de una pena de cumplimiento efectivo con otra de ejecución
condicional, contempla el caso de que siendo condicional la primera, debiese ser
revocada por causa de la efectividad de la segunda (C. Nac. Cri. y Corr. Sala III,
23/12/86, “Lucero Funes”); o de que siendo condicional la segunda, dejase sin
efecto una pena anterior de cumplimiento efectivo (Trib. Oral en lo Crim. n°1,
2/10/03, “Duarte Miguel”), pero ni uno ni otro supuesto se ajustan a la especie”,
f.281 vto.).-

Por mi parte, considero que no existe impedimento porque se trata de aplicar


reglas de índole sustancial y el tema del perjuicio no es un argumento viable pues
es evidente que nadie puede argumentar “no se me pueden aplicar las reglas
concursales porque ello me perjudica” pues además ello sería extensible a todos
los institutos por ej. Libertad condicional, además que las reglas concursales
siempre implican un perjuicio porque en el caso del concurso material permiten
elevar el tope máximo de la escala única.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 357


Unidad 15:
Teoría de la Coerción Penal.
Coerción formal y penalmente penal.
Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el derecho
penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción
penal en sentido estricto y su manifestación es la penal, esta es pues, la coerción
materialmente penal.

Por otra parte, hay una coerción formalmente penal, que abarca a la anterior y la
excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley
penal, incluso para los casos en que no hay más que una exterioridad del delito,
como también de otras consecuencias del delito que por su naturaleza no
pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas en la ley penal (reparación
del perjuicio).

A) Alcance y sentido de la voz “Punibilidad” (Zaffaroni)

La punibilidad.
Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo al delito
como “punible” (delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta
típica, antijurídica, culpable y punible).

Posteriormente se destaca la tautológica de la expresión “punible”, es decir, que la


punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o
componentes conceptuales.

¿Cuál es la solución correcta? Entendemos, con casi toda la doctrina nacional, que
la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 358


La voz “punibilidad” tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente:

1. Puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena: es este sentido


(toda conducta típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es
punible;
2. Puede significar posibilidad de aplicar pena: en este sentido no a cualquier
delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo
que tiene merecido. La punibilidad en el sentido a) no siempre puede
satisfacerse en el sentido b). Ello no obedece a que falte ningún carácter
del delito, sino a una cuestión que tiene lugar y opera dentro de la misma
teoría de la coerción penal. La afirmación de que el delito es punible
(sentido a) surge de la afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a
que da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problemática que
le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad (sentido b).

Una conducta es punible Digna de pena Por ser típica, antijurídica y


culpable (delito)

A veces no se aplica por


La pena (coerción penal) razones que corresponde
De que es digno todo delito
estudiar a la misma teoría de la
coerción penal, y que nada
tienen que ver con la existencia
misma del delito

B) Condiciones de operatividad de la coerción penal. (Zaffaroni)


Hemos visto que pese a que todo delito es merecedor de pena, ocasionalmente la
pena no se aplica, porque hay algún impedimento que obsta a que su imposición
opere, es decir, algún impedimento a la operatividad de la coerción penal.

Esto significa que la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas
condiciones, que genéricamente llamamos condiciones de operatividad de la
coerción penal.

Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal


suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad, y son las que rigen para

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 359


ciertos delitos en particular, las que se refieren a las condiciones de ejercicio de
las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia
de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción
penal.

Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal,


pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, o bien pueden
ser causas personales que cancelan la penalidad.

Causas personales que excluyen la penalidad


Perdón del
ofendido
Penales
Causas personales que Indulto
cancelan la penalidad Prescripción
Casos especiales
Condiciones de Que rigen para ciertos delitos (divorcio previo por
operatividad de la causa de adulterio).
coerción penal
Que rigen para el ejercicio de las acciones
Procesales (requisitos procesales en general (públicas, privadas,
de perseguibilidad) dependientes de instancia privada).

Ausencia de impedimentos de perseguibilidad


(ausencia de causas de extinción de la acción
penal).

1. Condiciones de carácter procesal.


Son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como
ineludible presupuesto constitucional.

Éstas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en sí


misma -como en el caso de las condiciones de carácter penal-, sino por tener
como principal objetivo evitar el inicio o la prosecución de un proceso penal.
Razón por la cual, a estas condiciones suele llamárselas también: “requisitos de
perseguibilidad”.

Pese a su carácter material, el Código Penal Argentino se refiere en varias


ocasiones a ellas, lo cual reviste un fundamento también constitucional:
establecer un mínimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley, frente a
la diversidad de legislaciones procesales penales.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 360


Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones
privadas o dependientes de instancia privada, y para la extinción de la acción
penal.

 Condiciones respecto de ciertos delitos:

Como por ejemplo el desafuero, el juicio político o el jurado de destitución.

 Ausencia de impedimentos de perseguibilidad


Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las
que se ocupa el CP.

a) Muerte del imputado: Consiste en la extinción de la pretensión punitiva del


Estado en virtud de la muerte del autor o partícipe del delito objeto del
proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de un
condenado o de meramente un imputado.

La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena
si se produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando.

El fundamento de esta causal radica en el: “Principio de personalidad de la pena”,


con lo cual la pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que
tiene su finalidad con relación al sujeto de la misma. Sus
principales características son:

 Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones penales,


 Es una causal personal: sus efectos sólo alcanzan a la persona del imputado
o condenado fallecido.

Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse
de la muerte natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se
detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un
proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de Trasplante de órganos Nº
24.193).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 361


b) La renuncia del agravado: Consiste en la dimisión hecha por el agraviado u
ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la
acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada (art. 73
C.P.).

Así como el perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de la pena
cuando tiene lugar después de la sentencia condenatoria, la renuncia del
agraviado extingue la acción penal en los delitos de acción privada.

El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza


del bien jurídico ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más
importante que el del propio Estado. Sus notas distintivas son:

 Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento


del favorecido.
 Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado
sin restricción alguna.
 Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede
hacerse extensiva a las demás personas ofendidas por el supuesto hecho
delictuoso.
 Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.

c) Oblación de la multa:

“El Art. 1 de la ley 23.077 establece la extinción de la acción por delito penado
con multa, en cualquier estado del jurídico por el pago voluntario del máximum
de la multa correspondiente al delito de las indemnizaciones a que hubiere lugar.”

La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59 C.P.)


o impropia de extinción de la acción penal, pero prevista expresamente en el
artículo 64 de la Ley Penal.

En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho


delictuoso ya ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 362


condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto determinado de la
multa que le hubiese correspondido.

Reviste entonces un carácter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido


obra de varios partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de aquel que hizo
el pago.

Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h): “Lo que se pretende es la liberación de
la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso
penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la
maquinaria estatal represiva”.

Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente


con pena de multa. Y no será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque
sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblación


voluntaria de la multa, no produce efecto a los fines de:

-la reincidencia,

-la concesión o revocación de la condena condicional,

-la revocación de la libertad condicional,

-la medida de la pena, o

-la interrupción de la prescripción.

 Condiciones para el ejercicio de las acciones procesales en


general:
Para poder comprender esta cuestión es preciso analizar previamente otra, tal
cual es el: ejercicio de las acciones.

¿Qué es una acción procesal penal?

El titulo XI de nuestro CP lleva por rubrica “Del ejercicio de las acciones”. Se refiere
a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 363


“acciones penales” y que consisten en “el poder jurídico de promover la actuación
jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de
hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito”.

En palabras menos técnicas y más corrientes, es el poder de poner en


funcionamiento la actividad del órgano que doce el derecho (el tribunal, el juez)
para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder estima que
son delito.

La regla general en la materia es el carácter público de la acción penal. Ello surge


del art. 71 que establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales con excepción de las que dependieren de instancia privada y las acciones
privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con el artículo 120 de la
Constitución Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: “el Ministerio
Público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad”.

Los caracteres de la acción penal pública son:

 Oficialidad: La oficialidad de la acción significa que la misma debe


promoverse por el Ministerio Público, sin necesidad y con independencia,
de cualquier instancia o manifestación de voluntad del ofendido o de
cualquier otro particular.
 Legalidad u obligatoriedad: La legalidad u obligatoriedad refieren a que el
Ministerio Fiscal debe promover la acción, ante el mero conocimiento, por
cualquier vía, de la posible comisión de un hecho con apariencia delictual,
sin que pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, menos aún por cualquier manifestación de voluntad en
contrario del titular del bien jurídico protegido.
 Irretractabilidad: Por su parte, la irretractabilidad de la acción implica que,
una vez promovida, la misma no puede suspenderse o dejarse sin efecto,
salvo disposición legal expresa en contrario, debiendo continuarse hasta
que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 364


absolución; aún a pesar de cualquier interés o manifestación de voluntad
en contrario de la víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.
 Indivisibilidad: La indivisibilidad trae como consecuencia que la acción
debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el hecho,
no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas características huelga decir que la víctima resulta totalmente ajena al
ejercicio de la acción.

Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las características señaladas


a la acción penal pública, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la
incorporación al Código Penal del instituto de: “Suspensión del juicio a prueba”,
por ley 24.316 (que más adelante estudiaremos). Así como el instituto similar
estatuido por la ley 23.737 (art. 18), para permitir el tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación del imputado de tenencia de estupefacientes para
uso personal que dependiere física o psíquicamente de ellos.

No obstante, hoy en día, ya casi nadie desconoce el derecho de la víctima a


intervenir en el proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las
distintas regulaciones, según se trate del Código Procesal Penal de la Nación y los
Códigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha
intervención, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonomía
en cuanto a la iniciación, impulso y recursos.

Excepciones al principio general:


 Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales
públicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su
representante formule la correspondiente denuncia.

En un régimen predominantemente publicista, las acciones dependientes de


instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesión a favor de la voluntad y
el interés de la víctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o acusación del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisión de instar
el inicio o promoción de las mismas.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 365


El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima que, a pesar de
la lesión a sus derechos que implican los delitos de que se trata, puede
legítimamente preferir evitar la divulgación del hecho y toda las consecuencias
que para su intimidad representa la tramitación del proceso penal. Impedir en
definitiva, el riesgo de la revictimación.

El fundamento aludido, sin embargo, sólo es válido respecto de los delitos


previstos en el inciso 1° del artículo 72 (arts. 119, 120 y 130 Código Penal), pues
se trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su divulgación puede
afectar legítimos sentimientos de la víctima.

Aunque con distinto alcance, también puede aplicarse este fundamento a los
casos del inciso 3° del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con
sus padres no convivientes), en cuanto al daño que la ventilación del proceso
puede significar para los hijos menores.

En cambio el supuesto del inciso 2° del artículo 72 (lesiones leves dolosas o


culposas) es ajeno a los fundamentos de la norma y sería más propio incluirlo
entre los delitos de acción privada (artículo 73 Código Penal).

En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a la instancia


inicial del ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero
efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los demás caracteres
de las acciones públicas: el Ministerio Público debe continuarlas oficiosamente
contra todos los eventuales autores y partícipes, no pudiendo retractarla. Por eso
se dice que, en realidad, se trata de acciones públicas dependientes de instancia
privada.

Sólo se exceptúa de lo dicho: la posibilidad de extinguir la acción penal por


avenimiento, propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la
víctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su interés (art. 132
C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepción a la irretractabilidad de
la acción penal.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 366


 Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera
noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella
es la acción misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el
proceso).

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa


gravedad, cede la regla del carácter público de la acción. Se trata de los delitos de
acción privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus
guardadores o representantes legales, y -sólo en los casos de calumnias e
injurias- al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, después de la muerte
del ofendido (art. 75 C.P.).

Aquí únicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no


pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Público (art. 76 C.P.).

Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también


instar la continuidad del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la
sentencia. Es decir que, a pesar de la terminología del artículo 73 del Código
Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la acción por
vía de querella.

El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que


supone también su retractabilidad. Pues éste puede no sólo suspender su
ejercicio, sino también renunciar a la misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4º
C.P.), antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso después de dictada la
sentencia condenatoria es admitido el perdón del ofendido con efecto extintivo de
la pena (art. 69 C.P.). En este caso el perdón a cualquiera de los partícipes
beneficia a los otros, lo que relativiza el carácter divisible de esta acción.

La disponibilidad de esta acción por la víctima, permite que la misma se concilie


con el autor del delito, componiendo privadamente el conflicto por él suscitado.

Entonces:

Hay acciones Públicas Iniciarse de oficio y se No pueden ser

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 367


siguen por un órgano detenidas por el
publico particular damnificado
ni por el mismo órgano
público, que tiene el
deber de promoverla.
Se inician por denuncia Una vez iniciada las
Dependientes de
del damnificado o de su sigue el órgano público
instancia privada
representante y funcionan como
acciones publicas
Que se inician y se siguen por el particular
Privadas
(querella), quien puede desistirla en cualquier
momento.

Prescripción de las acciones.


El más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito
es la prescripción de la acción procesal. En este caso, la acción penal se extingue
por el mero transcurso del tiempo desde la comisión del delito, según los plazos
legales. La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y
culpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecución
penal sea ésta: pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o
privada. Y con respecto sólo a los responsables a quienes beneficia, subsistiendo
en relación a los demás.

¿Qué delitos prescriben?

Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa
humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma,
que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.

Fundamento: no es ya aquí pacífica la doctrina, y se han procurado diversos


argumentos, tales como:

 Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace


desaparecer los rastros y efectos del delito, y paralelamente torna compleja
también la prueba de descargo.
 La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de
incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el
Estado.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 368


 La desaparición de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no
debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social, al abstenerse de
delinquir durante un largo tiempo (prevención especial).
 La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo
produce el debilitamiento o la destrucción de los efectos morales del delito
en la sociedad, tornándose también en este caso inútil la reparación penal
(prevención general).

Los plazos de la prescripción de la acción procesal se establecen en el Art. 62 del


CP: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de


reclusión o prisión perpetua;
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no
pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce
años ni bajar de dos años.
3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal;
5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Suspensión e interrupción de la prescripción


ART. 67 CP * Ley 25.990 (desde el 19.01.2005):

“La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo


juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de
la suspensión, la prescripción sigue su curso.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en


el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 369


El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos
previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta
restablecimiento del orden constitucional.

La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso


judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito
investigado;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en


la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

e) El dictado de una sentencia condenatoria, aunque la misma no se


encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para


cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en
el segundo párrafo de este artículo”.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.


Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación
de aquélla cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de
suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya
transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta
es la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIÓN de la prescripción de
la acción penal.

Por suspensión de la prescripción debe entenderse el siguiente fenómeno: el


plazo comienza a correr por ejemplo, desde el 13 de junio de 1982; un
acontecidito X lo suspende el 24 de diciembre de 1982 y cesa la suspensión el 31
de enero de 1983; el plazo de prescripción se cuenta computando el que corre

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 370


desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y sumándole el que corre desde el
31 de enero.

La prescripción de la acción penal se suspende en los casos de delitos para cuyo


juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que
deban ser resultas en otro juicio.

- Las causas de suspensión de la prescripción son:

1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º párr.) no pueden ser


situaciones de hecho, sino cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles,
administrativas, etc.), cuya decisión concreta depende de un juez que es extraño
al penal en cuestión.

Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del
proceso penal, pero no hace cosa juzgada (ej.: juicio político o jurado de
enjuiciamiento). Mientras las cuestiones prejudiciales no son anteriores, ni
impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de
la sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que sí
hace cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o nulidad del matrimonio – proceso
penal por el delito de bigamia).

2) Delitos contra la Administración Pública: (Art. 67, 2º párr.) la suspensión se


mantiene mientras el funcionario involucrado desempeñe algún cargo público.

Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos,


peculado de bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados públicos, y prevaricato.

La ley 21.338 introdujo un segundo párrafo en el Art. 67 CP, según el cual la


prescripción también se suspende en los casos de delitos de cohecho,
malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y
prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus
funciones.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 371


3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrática: (Art. 67, 3º párr.)
son los previstos en el Art. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o
cooperación en ella) de nuestra Ley Penal. Aquí se suspende el curso de la
prescripción para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento
del orden constitucional.

El Art. 9 de la ley 23.077 establece que en los delitos previstos en los Arts. 226 y
227 bis CP, la prescripción de la acción penal se suspenderá hasta el
restablecimiento del orden constitucional. La disposición resulta lógica, puesto
que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcanza el fin
ultra-típico propuesto, el poder queda en las manos de los delincuentes y, por
ende, resulta ilógico que estos se beneficien con el resultado del delito que
impide el ejercicio de la acción.

4) Suspensión del juicio a prueba o “probation”: (Art. 76 ter) Esta figura, como se
verá en el punto subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Código
Penal por la Ley 24.316, y establece que el tribunal según la gravedad del delito,
podrá disponer la suspensión de un juicio penal durante el término de uno a tres
años; durante el cual se suspenderá también la prescripción de la acción penal.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.


Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el
hecho interruptivo, es decir, el plazo de la prescripción vuelve a contarse desde
cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el término de prescripción
haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.

Por interrupción de la prescripción debe entenderse el siguiente fenómeno: en el


mismo caso anterior, un acontecimiento X interrumpe la prescripción el 24 de
diciembre de 1982. El plazo de prescripción se cuenta a partir del 24 de
diciembre de 1982, sin poder computar el anteriormente interrumpido.

El cuarto párrafo del Art. 67 CP establece: la prescripción se interrumpe por la


comisión de otro delito o por la secuela del juicio.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 372


1) Comisión de un nuevo delito: en este supuesto, el cómputo del plazo de
prescripción deberá efectuarse reduciendo la escala penal de acuerdo al art. 44
del Código de fondo.

Carece de consecuencias la realización de una conducta contravencional.

El término de la prescripción comienza a contarse desde la medianoche del día de


comisión del delito precedente (arts. 23 y ss. del Código Civil); en consecuencia
el nuevo delito debe ocurrir desde la medianoche en adelante del día en que se
cometió el primero, por cuanto hasta ese momento no existe plazo interrumpible.

Cuando la prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito, el


término para que corra nuevamente deberá contarse desde la fecha de ese
segundo delito, y no desde la sentencia que lo condene por él.

Si desde la fecha de comisión del segundo delito ha transcurrido el término de


prescripción del primero, la acción penal correspondiente a éste debe declararse
prescripta, sin perjuicio de condenar por el segundo si su respectivo término de
prescripción, siendo mayor que el del primero, no hubiera aún transcurrido.

Para que la comisión de un nuevo delito interrumpa la prescripción del delito


previo, debe existir sentencia firme que condene por el delito interruptor; y si la
culpabilidad del agente en el delito interruptor depende del pronunciamiento que
recaiga ante otra jurisdicción, se deberá aplazar el pronunciamiento sobre la
prescripción hasta que aquel proceso se resuelva.

Sin embargo importante jurisprudencia sostiene que este procedimiento prolonga


indefinidamente las causas penales y contraría a la garantía de debido proceso
consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. De acuerdo a los principios
de progresividad y de preclusión que reconocen sustento en motivos de
seguridad jurídica es necesario lograr una administración de justicia rápida dentro
de lo razonable (CNCPenal, Sala 3ra., 07.11.2000, causa “Grosso, Carlos”;
CNCPenal, Sala 1ra., 10.06.2002, causa “Marchant Jara, Daniel”).

El plenario “Prinzo” dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal


y Correccional de la Capital Federal en el año 1949 sentó la siguiente doctrina:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 373


procede la suspensión del pronunciamiento sobre prescripción de la acción penal
cuando el imputado hubiere sido llamado a prestar declaración indagatoria en el
hecho presuntamente interruptor, si se trata de delitos de acción pública, o que
hubiere recaído sentencia condenatoria en primera instancia, en el supuesto de
que sean de acción privada.

Por el contrario, en el caso de que no se hubiera materializado esta medida


coercitiva se debía considerar que la mera existencia de una simple imputación en
su contra no era suficiente para aplazar un pronunciamiento judicial en
condiciones de ser dictado.

2) Secuela del juicio: esta causal en particular ha provocado múltiples


interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la
expresión utilizada por el legislador. No obstante, nuestros tribunales han
procurado delimitar el alcance de este término.

Pudiendo definirla como: “... aquellos actos procesales que mantienen en


movimiento la acción penal, con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de
la prescripción...”.

Especificando más aún nuestra jurisprudencia: “...deben ser actos esenciales de


procedimiento, directamente enderezados a hacer valer la pretensión punitiva,
tales como: el auto de procesamiento, la declaración indagatoria, los careos, el
secuestro de efectos o documentos destinados a servir de prueba inculpatoria, los
peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresión de
agravios de la parte acusatoria y la prueba de cargo producida en la alzada.” (CC
Cap., 31/10/58, JA, 1959-II-78; GF, 225-49. Del voto en disidencia dek Dr. Millán.)

El Art. 67, en su última modificación importa un avance en cuanto a determinar el


“alcance” de la secuela de juicio, al enumerar taxativamente los actos procesales
con entidad para interrumpir el plazo de prescripción. Algunos autores dicen que
se ha derogado la “secuela de juicio”, pero otros afirman que resultaría
demasiado optimista sostener que la enmienda legal (Ley 25.990) ha derogado la
controvertida fórmula, sino que simplemente la ha reemplazado por una de mayor
precisión.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 374


Como consecuencia, hoy es imposible hacer valer supuestos o actos procesales
por vía jurisprudencial, los cuales antes otorgaban efectos interruptivos en la
etapa instructora, tales como pedido de captura, dictado de auto de
procesamiento o el propio acto de prestar declaración indagatoria.

Se observa que la reforma ha optado por dar prevalencia a los actos


jurisdiccionales, como los son el primer llamado a prestar declaración indagatoria,
el auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria. Sólo ha previsto como acto
impulsorio de la actividad fiscal, el requerimiento acusatorio de apertura o
elevación a juicio.

2. Condiciones de operatividad de carácter penal


Mientras en las causas que excluyen la penalidad las circunstancias legalmente
relevantes deben hallarse al momento del hecho; en las causas que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, posteriores al mismo.
Obviamente las causales que cancelan la pena también la excluyen, sólo que la
exclusión es a posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la
tentativa (art. 43), la conducta es punible hasta el instante en que se desiste la
comisión del ilícito, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la
tentativa, después de haber surgido ya la posibilidad de coerción penal.

 Causas personales que excluyen la penalidad


Denominamos así a las causas personales de exclusión o levantamiento (o
cancelación) de la pena merecida por una acción típica, antijurídica y culpable.
También se suele llamar a estas causas de exclusión de la penalidad “excusas
absolutorias”.

Se trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que


se establecen por puras consideraciones político-penales, basadas éstas últimas
en la priorización legislativa de ciertos intereses jurídicos distintos a los que
normalmente informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la
infracción de la norma primaria.

El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P:

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 375


ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil,
por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,


mientras no hayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que


participen del delito.

En este caso, como en otros de similares características, ab initio la coerción


penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de una causa que solo
beneficia al que se encuentra comprendido en ella, es decir, al autor o cómplice
en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de allí su calificativo
de personales). Ej: en la normativa analizada: cónyuges, ascendientes,
descendientes, afines en línea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y
hermanos y cuñados cuando viviesen juntos.

En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en


coincidencia con la doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace
desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto sobreseído por
hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendió a terceros lo
sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no
pueda hacerlo por hurto.

 Causas personales que cancelan la penalidad


En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las
circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en
las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevivientes al
hecho, es decir, posteriores al mismo.

Como tales podemos mencionar las siguientes:

a) El indulto. Puede definirse al indulto y a la conmutación como la facultad


otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o
disminuida por razones de oportunidad.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 376


En consonancia con lo dispuesto por la CN y las constituciones provinciales, el
Art. 68 establece: el indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. En principio, se pueden
indultar todos los delitos (la excepción a este principio la dan los delitos
imprescriptibles).

Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que
solo puede ser eliminado por amnistía.

El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente:


una pena de multa que se ha obrado parcialmente y que es indultada, solo puede
serlo en la parte que no se ha ejecutado.

b) El perdón del ofendido. El Art. 69 del CP establece que el perdón de la parte


ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el
Art. 73. Si hubiere varios participes, el perdón a favor de uno de ellos
aprovechará a los demás.
Solo es admisible en los delitos de acción privada y es una causa personal de
cancelación de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado,
que es una causa de extinción de la acción penal, ni con el perdón del cónyuge en
el adulterio.

c) Prescripción de la pena. (Explicado más abajo)


d) Otros casos:
 el desistimiento de la tentativa: La conducta es punible hasta el
momento en que se desiste: recién con el desistimiento aparece la
impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la
posibilidad de la coerción penal.
 la retractación en los delitos contra el honor;
 el matrimonio posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la
honestidad;
 la muerte del cónyuge ofendido en el adulterio.

Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto que también la
excluyen.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 377


Una causa personal de cancelación de la penalidad es evidentemente la muerte del
autor.

Prescripción de la pena
Su fundamento: La prescripción de la pena representa un límite al poder punitivo
del Estado, dando seguridad jurídica el imputado, resultando entonces, que una
persona no pueda estar condenada de por vida, como tampoco sumergida en
sospecha eterna.

El fundamento de la prescripción es algo distinto según sea la posición que


asuman los autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto
mismo del derecho penal. Algunos fundamentos son:

 Transcurso del tiempo.


 Con el tiempo las pruebas del delito se borran.
 Los recuerdos del hecho también se borran o se vuelven difusos.
 Pérdida de interés estatal en perseguir o penar.
 Auto-sanción estatal por no haber tenido interés en penar.
 Irracionalidad de la pena (la pena ya no tendría sentido). Zaffaroni cree que
la razón fundamental de la prescripción es que no es el mismo hombre el
que está delante del tribunal que el que cometido el hecho, como no es el
mismo hombre el que está delante del órgano de ejecución que el que fue
sentenciado. Si la resocialización se produce sola, sin intervención de la
coerción penal, esta carece de sentido.

 Su fundamento constitucional lo podemos encontrar en el derecho que

asiste al imputado a obtener la definición de su persecución penal en un

plazo razonable (art. 8 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos; arts. 75 inc. 22, 31 y conc. de la Constitución Nacional).

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 378


 ¿Qué penas prescriben?

Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa
humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma,
que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.

 ¿Cuándo comienza a operar la prescripción?

La respuesta nos la da el art 66 CP: “La prescripción de la pena empezará a correr


desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde
el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.” La
prescripción de la pena presupone que la misma no se haya cumplido o no se
haya cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentencia
condenatoria.

El CP prevé, pues, dos hipótesis distintas:

 que la pena no se haya ejecutado nunca: en esta hipótesis se requiere que


una sentencia haya resuelto la aplicación de la pena.
 que haya comenzado a ejecutarse y se haya quebrad su cumplimiento: esta
hipótesis requiere que se haya interrumpido el cumplimiento de la pena.

 ¿Cómo saber cuándo prescribe una pena firme?

La respuesta se desprende de la misma letra de la ley la que establece el siguiente


cálculo:

ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;

2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;

3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4º. La de multa, a los dos años.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 379


Interrupción de la prescripción. La prescripción se interrumpe, es decir que cae
todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su
advenimiento se inicie una nueva cuenta:

 si el imputado comete un nuevo delito.


 citación a declaración indagatoria.
 requerimiento de elevación a juicio.
 citación a los fines de comparecer a juicio.
 sentencia condenatoria aunque no esté firme.

La prescripción por el paso del tiempo sin tener lugar una sentencia condenatoria
da lugar a la afectación a la garantía del plazo razonable.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno


de los partícipes del delito (Por participes debe entenderse a los coautores tanto
como a los cómplices e instigadores). Es decir, el transcurso plazo de prescripción
se cuenta individualmente, es decir por cada sujeto imputado en cualquier grado
de participación criminal y por lo hechos que cada uno haya cometido, de modo
separado, salvo que sea un delito cometido como funcionario público, mientras
que alguno de ellos aún se encuentre ejerciendo el cargo, se suspenderá la
prescripción para todos los partícipes.

Condiciones objetivas de punibilidad


La doctrina mayoritaria considera a la punibilidad propiamente dicha como una
categoría independiente dentro del concepto sistemático de delito, siendo uno de
sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la
operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas.

Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo
diverso, ya que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el
contrario, objetiva.

Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan


a la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 380


comprendidas dentro de la categoría de la tipicidad. Y no ya como categoría
autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo, las
condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no sólo de
algunos intervinientes.

Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al


resultado del hecho punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la
figura respectiva y sólo aluden a: modalidades de ejecución (Art. 97
C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasión (Art. 108 C.P.), o condiciones del
supuesto típico (Art. 115 C.P.).

Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de


punibilidad. Basándose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca
fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se pretende que haya elementos
objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el
conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se estaría
cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la
forma típica culposa.

Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no
habría ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros
requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones procesales de
operatividad de la coerción penal. El riesgo surge al otorgarles carácter de
derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos para
trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en
el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.

Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo
objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la
punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas circunstancias sean
comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas éstas últimas del tipo subjetivo.
Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso.

Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se


refiere a la exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico,

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 381


como un caso de: “Ausencia de Responsabilidad por el hecho”. El autor afirma que
en el ámbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la
punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen simultáneamente
elementos correspondientes a las causas de justificación y a las de inculpabilidad.
Tal sería el caso de las condiciones objetivas de punibilidad o -como él las
denomina- “excusas absolutorias objetivas”, las cuales no contienen un derecho a
obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participación, operan como
causa de justificación respecto de todo lo partícipes ya que rigen ilimitadamente[6].

Por su parte, Jiménez de Asúa, tomando como fuente principalmente a la doctrina


alemana, se refiere a las condiciones objetivas como: “presupuestos de
punibilidad”, y entiende que se trata de aquéllos de los que el legislador hace
depender la efectividad de la pena conminada y que, por ser extrínsecos e
independientes del acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad
de su autor.

En síntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de


punibilidad previstas por nuestro Código Penal:

1) Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o


ayuda al suicida (art. 83);

2) Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo


penal, quien con violencia haya causado un aborto sin tener la intención de
hacerlo (art. 87);

3) Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);


4) Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un desafío: en caso
de duelo (art. 99);

5) Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1º


párr.);

6) Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso


de privación ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 3º);

7) Producción de perjuicio a terceros en la publicación de correspondencia


privada (art. 155);

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 382


8) Daño, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgación de secretos
sin justa causa (art. 156), por destrucción o inutilización de obras
destinadas a la defensa común contra desastres (art. 188, 1º párr.), por
delitos contra la seguridad de los medios de transporte y
comunicación (art. 190), o por la falsificación de documentos (arts.
292/293);

9) Previa declaración de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de


quebrados y otros deudores punibles (arts. 176/180);

10) Publicidad en la instigación a cometer un delito (art. 209);


11) Publicidad en la apología del crimen (art. 213);
12) Alzarse públicamente en los casos de sedición (art. 230, inc. 2),
13) Ejercicio de funciones públicas en caso de atentado o resistencia
contra la Autoridad o sus agentes (arts. 237/239);

14) Aviso o cualquier forma documentada de interpelación en el uso


irregular de cheques (art. 302), etc.

Existieron también en nuestra legislación penal otras condiciones que


actualmente se encuentran derogadas, como por ejemplo:

1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),

2) ejercicio de funciones públicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley
24.198), etc.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 383


Unidad 16:
El sistema de Penas y Medidas en
el Código Penal.
Las PENAS PRINCIPALES reconocidas en nuestro código penal son la reclusión, la
prisión, la multa y la inhabilitación. Las mismas están enunciadas en el Art. 5 del
CP.

Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la
multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del
mismo.

La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en forma


separada, alternativa o conjunta.

 Hay conminación separada cuando solo se conmina una de las penas:


prisión de uno a cuatro años en el Art. 83 CP, por ejemplo.
 Hay conminación alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que
el juez debe elegir.
 La conminación alternativa puede ser paralela, en el caso en que la
cantidad de pena es la misma, cambiando solo la calidad, lo que
suele suceder en la conminación alternativa de prisión y reclusión
(así, el Art. 79, de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión).
 Puede ser también no paralela, cuando las penas alternativamente
conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede cuando se
conmina prisión o multa (Art. 94, por ejemplo). La conminación
conjunta es muy frecuente en nuestro CP: ara 84, por ejemplo.

También se hallan las PENAS ACCESORIAS, que son las que se derivan de la
imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en la

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 384


sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del Art. 12 P, y el
decomiso del Art. 23.

El cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislación penal


con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal,
que es la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del Art. 52 del CP.

Reclusión
Penas principales Privativas de la libertad Prisión
Patrimoniales Multa
Privativas de derechos Inhabilitación
Inhabilitación absoluta (Art. 12 CP)
Decomiso (Art. 23 CP)

Penas accesorias Clausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales.


Que debe ser
pronunciada por un
Reclusión accesoria por tiempo indeterminado
tribunal
(Art. 52 CP)

La relativa indeterminación de la pena.


El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas “relativamente
indeterminadas”. Salvo las penas que por su naturaleza no admiten la
cuantificación, las demás se establecen legalmente en forma relativamente
indeterminada, es decir, fijando un mínimo y un máximo y dejando que el juez
determine en concreto la cuantía de la misma conforme a las reglas de los Arts.
40 y 41 CP.

La llamada pena de muerte.


El Art. 18 CN dice: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes”. A contrario sensu surge que la
pena de muerte por causas que no son políticas no está abolida en nuestro texto
constitucional.

En síntesis, la llamada “pena de muerte” es inconstitucional porque:

Constituye una forma de tormento proscripta por el Art. 18 CN.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 385


Es un medio groseramente inadecuado para la obtención del propósito
perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno (Art. 1 CN).

El modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele


reclamársela en Latinoamérica, generalmente viola la pauta tradicional de no
imponer esa “pena” por causa política, que la CN consagra expresamente.

Formas de manifestación de la coerción penal excluidas de nuestra


legislación.
Todas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislación
penal por disposición del Art. 18 CN, al descartar “toda especie de tormento y los
azotes”.

Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una
especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal.

El Art. 17 de la CN proscribe tan bien la confiscación de bienes: “La confiscación


de bienes queda borrada para siempre del código penal argentino”.

Una forma común de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir
no está expresamente excluida por nuestra CN, creemos que es inconstitucional,
por importar una especie de tormento.

En función del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislación


penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo
señaláramos, la proscripción del tormento y de los azotes no es limitativa, sino
indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad.

Está proscripta cualquier pena que importe una incapacitación física u orgánica
del sujeto (castración, esterilización, amputaciones, etc.), como cualquier pena
verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de un delito.

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 386


A) Penas y medidas de seguridad.
En el derecho penal moderno, la comisión de un delito puede importar, como
consecuencia jurídico-penal, la imposición de una pena, de una medida de
seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista, se opone al
monista que preveía una única respuesta penal, sea a título de pena o de medida
de seguridad.

La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurídico-
penales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para
el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto, cabe manifestar que la
pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la
medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y
responde a finalidades distintas: en algunos casos serán curativas, en otros
educativas o aún, de mejoramiento.

De esta manera, podemos clasificar las medidas de seguridad, partiendo de la


legislación nacional, de la siguiente manera:

 Educativas y Tutelares:

Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 años de edad (ley
22.278); y para las personas que tienen estupefacientes para uso personal y no
dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);

 De Mejoramiento:

Que se aplica, luego de cumplida la pena, en los casos de multireincidencia, en


los supuestos previstos en el art. art. 52 CP; y también puede aplicarse, a quienes
resulten condenados por el delito de homicidio agravado (art. 80 CP).

 Curativas:

Previstas para las personas que, en estado de inimputabilidad, cometen un delito


y son peligrosas (art. 34 inc 1º, párrafos segundo y tercero del CP); también
para las personas, condenadas por cualquier delito, que dependan -física o
psíquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 387


los casos de tenencia para consumo personal, con el mismo grado de
dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);

- Zaffaroni considera que la medida de seguridad del Inc. 1° del Art. 34 no


tiene carácter penal, pues llega a ser aplicable a sujetos que ni siquiera han
realizado una acción, resultando absurdo pretender la existencia de una
consecuencia penal para lo que ni siquiera es conducta humana.

Dicho de otro modo: para Zaffaroni la coerción penal puede ser entendida
en un sentido estricto o material (en el que se reduce a la pena) y en un
sentido amplio o formal (que abarca todas las consecuencias jurídicas del
delito que aparecen reguladas en el texto del código o de las leyes penales,
entrando dentro de éstos la internación del Art. 34).

B) Penas privativas de libertad.

Diferencias entre la reclusión y la prisión.


La diferencia fundamental entre la reclusión y la prisión deriva históricamente de
que la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en un
origen era una pena que quitaba la fama, la reputación, privaba del honor, en
tanto que la prisión se remonta a penas privativas de libertad que no tenían ese
carácter. En la sanción de CP de 1921 puede observarse el resabio del origen
remoto de la diferencia en que los sometidos a reclusión podían ser usados en
trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisión solo lo podían ser en
trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos.

El régimen de trabajo a que se debía someter al recluso, conforme al texto


original del CP, era más duro que el que debían soportar los sometidos a prisión.

No obstante, las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y


prisión han quedado derogadas, puesto que los Arts. 6, 7, y 9 CP, si bien no están
formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley
penitenciaria nacional (24.660). Esa ley no establece diferencia alguna para la
ejecución de las penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA 388


recluso y preso y unificándolas con la de “interno” (Art. 15), sin prescribir ninguna
diversificación de tratamientos, de establecimientos ni de régimen de trabajo
basada en esa distinción.

Prisión Reclusión
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en No puede reemplazarse por arresto domiciliario
los casos del Art. 10 CP.
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener Debe cumplirse durante un año para obtener la
la libertad condicional por el condenado a tres libertad condicional por el condenado a tres años
años o menos (Art. 13). o menos (Art. 13).
Un día de prisión preventiva se computa por uno Dos días de prisión preventiva se computan por
de prisión (Art. 24). uno de reclusión (Art. 24).
Puede imponerse condicionalmente en los No puede imponerse condicionalmente.
supuestos del Art. 26 CP.
La prisión perpetua se reduce en caso de tentativa La reclusión perpetua se reduce en casos de
(Art. 44) y de complicidad (ara 46) a prisión de tentativa (Art. 44) y de complicidad (Art. 46) por
diez a quince años.