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PARTE GENERAL
Cátedra C: “Dr. González”
BIBLIOGRAFÍA:
Zaffaroni – Tratado y Manual de Derecho Penal, Parte General.
Bacigalupo – Derecho Penal, Parte General y Lineamientos de la Teoría del
Delito.
Núñez – Manual de Derecho Penal, Parte General.
Henaín – Módulos de Derecho Penal.
Jakobs – La imputación objetiva en Derecho Penal.
Roxin – Manual de Derecho Penal, Parte General.
D’Alessio – Código Penal Comentado: Parte General.
García Ramírez – La Corte Penal Internacional.
Creus – Derecho Penal, Parte General.
Soler – Derecho Penal Argentino.
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Poder Punitivo y Derecho Penal
(Zaffaroni)
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modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes en tanto que los
otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente.
Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo
respecto de otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la visión que del
sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recién después
que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que
resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles, y discursos hacia dentro, que
justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que
realmente hacen (fines latentes).
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poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.
Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo porque se
pararía la sociedad, sino porque también, la capacidad de las agencias de
criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es infinitamente inferior a lo
planificado por la criminalización primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida,
sino que siempre hace lo más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un
poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene más a mano
(derecho penal de autor; peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como
nos ven y nos demandan los demás, es decir, no solo tenemos una apariencia
externa sino que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es
difícil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente
comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de
instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de
descubrir.
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No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal, sino que
este opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo
sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los
últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede
pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros:
el estado (liberal democrático) de derecho y el estado de policía (totalitario,
autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por igual
ante la ley; en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad
de los que mandan.
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penal; en tanto la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber
jurídico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber
jurídico, como todo saber, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del
mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por
habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que
se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del
derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la
responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como
concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe proporcionar,
responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una manifestación
concreta y en cierta cantidad. Ésta tercera pregunta la responde la teoría de la
responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y
reducir el poder punitivo. La función mas obvia de los jueces penales y del
derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica
(penal), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencia
ejecutivas y política y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república
misma. La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial
por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de
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conflictos, sus pérdidas por un estado, será el indicador de su vocación de
proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.
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Unidad 1:
Introducción al Derecho Penal
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derecho penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de
coerción penal.
Sentido amplio: coincide con lo formalmente penal, donde el juez dispone
también de las medidas administrativas que le autoriza el Inc. 1° del Art. 34
del Código Penal, porque así lo exige la seguridad jurídica, es decir, a
efectos de rodear de amplias garantías su aplicación, por las consecuencias
que ésta puede tener, tanto para el sujeto como para terceros, pero no son
manifestación de coerción penal ni tienen el carácter de “sanciones”.
Cabe aclarar que actualmente tiende a considerarse que también las “medidas”
integran la coerción penal, surge entonces, entre algunos autores, la preferencia
por la denominación “derecho criminal”, por considerar que la de “derecho penal”
es bastante estrecha, pues pasaría por alto las medidas distintas de la pena. Otros
autores prefieren seguir utilizando la expresión “derecho penal”, porque, aun
considerando que las medidas de seguridad, educación y mejoramiento, tengan
naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestación de la
coerción penal es la pena que, según Zaffaroni, es también la única en sentido
estricto.
La ley penal es un acto de poder político, mientras que el saber o ciencia del
Derecho Penal, es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas, quienes
vierten tales discursos en libros de derecho penal.
Entonces, podemos decir que el derecho penal es el discurso del saber jurídico
que, como todo saber o ciencia, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes
del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes
por habilitar la imposición de penas.
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Procede entonces a dar el siguiente concepto general:
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5. Progreso del Estado de derecho: la función de contención y reducción del
poder punitivo impulsa el progreso del estado de derecho, esta función es
fundamental.
Pero ¿qué distingue al Derecho Penal de las demás ramas del derecho? La
respuesta es: la coerción penal. El derecho penal provee a la seguridad jurídica
mediante la coerción penal.
La seguridad jurídica es buscada por todo el orden jurídico, pero el derecho penal
se diferencia de las demás ramas porque lo hace por medio de la coerción penal,
que se manifiesta con la pena.
Si bien la coerción penal a veces cumple los deseos irracionales de los integrantes
del grupo social, pues satisface sus ansias reivindicativas, el derecho penal, como
parte del orden jurídico, no puede renunciar al objeto educador que siempre ha
cumplido en nuestra tradición cultural. No puede basarse en mecanismos
irracionales, sino que debe procurar hacer conscientes esos mecanismos y
manejar los problemas a nivel racional. Si la retribución sólo se impone por
factores irracionales, la pena misma es una inmoralidad.
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En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el
de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción
penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas,
porque tiene carácter específicamente preventivo y no reparador.
La pena:
El tema de las consecuencias jurídicas propias del derecho penal se puede
caracterizar como la teorización en esta rama del derecho de dos puntos de vista:
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Mientras que la Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a
través de las “teorías” absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como
único criterio el de la utilidad, expresándolo por medio de las “teorías” relativas
modernas de la pena.
La Escuela Clásica concebía los poderes penales del Estado de una manera más
estrecha que la Escuela Positiva. La idea de “defensa social” permitía a esta última
justificar la intervención del Estado con el poder penal, allí donde los clásicos
carecían de posibilidad para hacerlo.
Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta por la
naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista. Estas respuestas
han sido formuladas como teorías de la pena, entendiéndose la expresión “teoría”
en sentido amplio, porque en realidad no se trata de teorías, sino de principios o
axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho penal es la de limitar
el poder punitivo.
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teorías, será aquella que produzca al autor un mal (disminución de sus derechos)
que compense el mal que él ha causado libremente.
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Kant
La aplicación de la pena es, para Kant, una necesidad ética, una exigencia de la
justicia, un imperativo categórico, por tanto, los posibles efectos preventivos que
se pretendan atribuir a la pena son artificiales y ajenos a su esencia. La pena no es
concebida como un instrumento para la consecución de otros fines, distintos, que
no sean la justicia o el mantenimiento del derecho.
Así, la dignidad del hombre impide, precisamente, que éste sea utilizado con fines
de utilidad social, como una cosa, ya que el hombre “es un fin en sí mismo” y no
un instrumento en beneficio de la sociedad.
Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto
cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la
igualdad y adopta el sistema talional, en virtud del cual se acepta incluso la pena
de muerte como legítima retribución para el caso que corresponda.
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tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable
por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier
ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona que la sufre".
Para remarcar más aún el sentido que la pena de muerte tiene en su sistema
filosófico, Kant señala a continuación su famosísimo ejemplo de la isla, tantas
veces citado en contextos distintos, según el cual, "aun cuando se disolviera la
sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo,
decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una
isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en
la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede
considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia".
Hegel
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posición se centraron en afirmar que, como para Hegel la pena no tiene ninguna
utilidad social, la pena “no sirve para nada”.
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autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría
preventivo-especial o individual de la pena.
Tiene origen científico en Anselm Von Feuerbach, que parte de la idea del ser
humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios
antes de realizar una determinada acción (por ejemplo, delinquir), por ello es
necesario que ese potencial delincuente sepa que como consecuencia de sus
actos obtendrá una insatisfacción (pena) mayor a la insatisfacción de no haber
cometido el hecho delictivo.
Según esta teoría, así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación
comercial, se supone que consultaría un código penal antes de cometer algún
crimen, para saber cuánto le costará.
Críticas:
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delinque. No tiene efecto disuasivo, sino estimulante de mayor elaboración
delictiva. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su
torpeza.
No disuade en los casos graves: respecto de otras formas más graves de
criminalidad, el efecto de disuasión parece ser aún menos sensible pues
tales delitos suelen ser cometidos por personas invulnerables, fanáticos
que no tienen en cuenta la amenaza de la pena o la consideran un
estímulo, delincuentes motivados por beneficios patrimoniales muy altos o
circunstancias patológicas, además de autores que, por diversas razones,
no se detuvieron a “pensar” antes de cometer el crimen.
Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se
pueden verificar son los estados de terror, que suprimen toda libertad y
aplican penas crueles e indiscriminadas.
Solo vale para algunos ilícitos menores: es verdad que en delitos de menor
gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalización
primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta
excepción no autoriza a generalizar su efecto, extendiéndolo
arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional.
Consecuencias prácticas degradantes: en la práctica, la ilusión de
prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los
mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales
impongan penas irracionales a unas personas pocos hábiles, que resultan
cargando con todo el mal social.
Conduce a la pena de muerte: la lógica de esta teoría conduce a la pena de
muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la
disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se
puede amenazar. Por otra parte, el grado de dolor que debe infringirse a
una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del
que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros. La persona
humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otras.
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Prevención general positiva
En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de
prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema
social en general (y en el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace “mal” al autor, pero se afirma que este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideológico, porque
impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).
El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la
forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias
del sistema se irían convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario
hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.
Esta teoría se apoya en datos reales (en comparación con la Prevención General
Negativa). Una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la
opinión pública. No ignora (dicha teoría) completamente la realidad social: la pena
no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la
sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio.
Uno de los defensores de esta teoría fue Günter Jakobs, quien definió a la
prevención general positiva como el ejercicio en el reconocimiento de la norma,
que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la norma, ejercicio
de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptación de las consecuencias.
La sociedad SON las normas, una sociedad sin normas no es una sociedad, y
dentro de la sociedad uno puede orientarse de dos maneras:
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ley de la gravedad y se tira de un edificio sufrirá graves heridas o incluso la
muerte.
Orientación en base a normas sociales: las normas sociales no se
estabilizan por sí solas, porque varían según la sociedad. En una sociedad
puede estar mal visto un acto que en otra está bien visto . Por ello, las
normas sociales necesitan ser estabilizadas a través de una sanción. ¿Cómo
sabemos que algo está prohibido? Porque tiene una sanción.
Críticas:
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sistema a la persona, sea el autor o la víctima (el sistema sería el único bien
jurídico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte adecuada
para renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la
gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del
penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del
resto.
Legitima la realidad para que nada cambie: Las teorías acerca de la
prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que
sucede en la realidad, por lo cual su falla más notoria es ética, porque
legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo
para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignándole valor
supremo.
La llamada etización del derecho penal: La prevención general positiva a
que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociología o concepción
sistemática de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una
etización del discurso penal.
Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el
poder punitivo refuerce los valores ético-sociales (actual conforme al
derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La función básica es el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la
población.
El poder punitivo se corrompe y no refuerza ninguna ética: En la práctica,
los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y
las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos.
La lesividad pierde importancia: En el plano teórico, cabe deducir que para
esta visión etizante la esencia del delito no fincaría tanto en el daño que
sufren los bienes jurídicos como en el debilitamiento de los valores éticos
sociales (la conciencia política de la sociedad) de lo cual lo primero sería
solo un indicio (posible negación al principio de lesividad).
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Prevención especial de la pena
La teoría de la prevención especial de la pena, al igual que la teoría de la
prevención general, busca evitar la comisión de nuevos delitos, pero se diferencia
de aquella en la medida que su política incide sobre el delincuente, a efectos de
que no vuelva a delinquir, mediante diversas vías: inocuización, corrección y
reeducación.
Conforme a esto, Liszt propone un tratamiento para “curar” a los diferentes tipos
de delincuentes. Los métodos eran los siguientes:
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Normalmente, la función resocializadora de la pena se consigue a través de penas
no privativas de libertad (Ej: pena de multa) o de penas cortas privativas de
libertad. Por ello, en esta teoría se fundamentan la prisión preventiva, la libertad
condicional, la provation, etc.
Críticas:
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Prevención especial negativa.
Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona
criminalizada (al igual que la prevención especial positiva), pero no para mejorarla
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con
la prevención especial positiva; cuando la intimidación y corrección “re” fracasan,
se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles. Se trataría de la
inocuización de los reincidentes.
Crítica:
Teorías de la Unión
Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías
absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de
teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución)
y prevenir (protección) al mismo tiempo.
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En otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que
sea a la vez justa y útil.
Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y
en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad
(social), resultan unidos en las “teorías” de la unión.
Sin embargo, no es posible decidirse por una de estas teorías pues sus
argumentos provienen de campos que no resultan comparables. En cambio,
explica Roxin: “El derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras:
amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y esas tres esferas de actividad
estatal necesitan de justificación cada una por separado".
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Lo ideal, según este autor, es trabajar con la pena teniendo en cuenta los distintos
modos en que opera, el momento en que nos encontramos del “proceso penal” y a
quién va dirigida. Analicemos las tres etapas:
Hay una relación concreta entre estas dos ciencias, que deriva de la necesaria
adaptación del derecho penal a los preceptos del derecho constitucional, dado el
principio de supremacía constitucional, establecido en el Art. 31 C.N.
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Conforme al mismo, entendemos que los principales puntos de contacto entre
ambos son los siguientes:
1. Art. 67, Inc. 11: faculta al congreso de la Nación dictar el código penal.
penal El
contenido de esta disposición se encuentra controvertido en cuando al
alcance de la potestad legislativa en materia contravencional, que para
algunos la tendría la Nación y la ejercerían las provincias en razón de que
el Congreso Nacional no ha hecho uso de esa facultad; para otros, se
trataría de una materia que se han reservado las provincias conforme al
Art. 104 constitucional. Zaffaroni entiende que la posición correcta es la
primera, pues al tiempo en que fue sancionada la CN, las contravenciones
penales integraban los códigos penales de la legislación comparada.
2. Art. 18: declara “abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormentos y los azotes”. Estas son limitaciones de
política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para promover la
seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.
3. Art. 17: establece que “la confiscación de bienes queda borrada para
siempre del código penal argentino”. Por confiscación de bienes se
entiende a la confiscación general de bienes y no a la medida prevista en el
Art. 23 del código penal.
4. Disposiciones constitucionales referidas a delitos en particular.
parti
Art. 15: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
del que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice”.
Art. 22: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición”.
Art. 29: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
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fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria”.
Art. 32: restringe la facultad legislativa del Congreso. “El Congreso
Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
Art. 103: “La traición contra la nación consistirá únicamente en
tomar armas contra ella, o en unirse a sus enemigos, prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de
este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
Art. 109: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra
provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de
Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno
Federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley” .
5. Establecimiento del juicio por jurados para las causas criminales.
criminales Esta
disposición no se cumple, lo que constituye un curioso y singular caso de
desobediencia a la norma constitucional, que no encuentra solución
doctrinaria satisfactoria. La explicación doctrinaria no puede hallarse, como
pretende Rivarola, en que la parte final del Art. 102 (“…se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución”) ,
subordina “la realización del jurado a una condición sin término”. Esta
condición sin término quiso cumplirse en algunas oportunidades y fue y
sigue siendo rechazada por consideraciones eminentemente prácticas, pero
cabe aclarar que ello no satisface ningún argumento doctrinario.
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taxatividad fue fundada en el supuesto jus puniendi o derecho subjetivo de punir,
cuyo titular sería el estado.
No existe, en realidad, aquel derecho subjetivo de punir, sino que existe un poder
de punir por parte del estado, que necesita una contención y una reducción.
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A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad.
legalidad
(a) Legalidad formal.
(b) Irretroactividad.
(c) Máxima taxatividad legal e interpretativa.
(d) Respeto histórico al ámbito de lo prohibido.
Legalidad formal.
La única ley penal es la ley formal, emitida por los órganos políticos habilitados
por la Constitución. En esto consiste el principio de legalidad.
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de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso…”. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que dice:
“ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 19). Esta formulación del principio de
reserva requiere, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido,
puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de
la prohibición, que de otro modo no existiría.
1. La ley debe ser escrita: la única fuente del derecho penal es la ley penal,
entendida en sentido material (Código Penal) y formal (sancionada por los
medios previstos en la Constitución). Quedan excluidas las disposiciones
administrativas, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como “ley
penal”. La sanción de la materia penal está reservada al Congreso.
2. La ley debe ser previa: el comportamiento considerado como delictivo y la
sanción penal deben estar previstos de antemano en una ley penal. Se
prohíbe la aplicación de leyes posteriores al hecho (ex post facto) salvo que
las mismas sean beneficiosas para el reo.
3. La ley debe ser estricta: estricto apego del juez a la ley penal. El juez no
puede crear tipos penales o “crear derecho” a fin de condenar a un sujeto.
Se prohíbe la analogía in malam partem (en contra del inculpado), pero se
permite la analogía in buona partem (en favor del inculpado).
4. La ley debe ser cierta: tanto el comportamiento prohibido como la pena
deben estar establecidas con la mayor precisión posible, evitándose
ambigüedades, imprevisiones, inseguridades, etc.
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Leyes Penales de Facto. Inconstitucionalidad: Sería inconstitucional cualquier
pretendida ley penal material emanada de la administración o del poder ejecutivo,
ya que esa materia queda excluida de los llamados decretos de necesidad y
urgencia. Por otra parte, toda ley que imponga pena sin presuponer delito es
inconstitucional, pues le falta el hecho del proceso.
Leyes Penales en Blanco: Son aquellas leyes que reconocen y especifican, cual es
la acción prohibida determinada por otra ley, cuando esta se limita a establecer
una conminación.
Se afirma que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que
la completa, como resultado de la “teoría de las normas de Binding”, quien
afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definición de la conducta
prohibida por la norma, sino que por el contrario es un blanco cuyo contenido lo
dará la norma.
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Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su
sanción;
Cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a otro
ámbito jurídico que admite la analogía, lo que la hace inconstitucional; y
Cuando hay sucesivas leyes complementarias, y en general cuando dejan
de considerar prohibida una acción.
Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las
leyes en blanco impropias, aquellas que reenvían a otra norma emanada de la
misma fuente. Este reenvío puede ser interno, cuando es a otra disposición de la
misma ley, o externo, cuando es a otra ley de igual jerarquía que la penal. Ej. Ley
de estupefacientes y ley de tenencia.
Los jueces deben exigir siempre la máxima precisión legal, pero cuando los
legisladores establecen una escala penal muy amplia, o cuando remiten a
conceptos vagos de dudosa precisión, el juez tiene dos opciones:
Para elegir entre uno u otro camino, el juez se basa en el postulado de prudencia ,
según el cual una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista
ninguna interpretación que la haga compatible con la CN. Pero en materia penal
este postulado tiene valor relativo, porque los casos de violación de la legalidad
estricta son producto de la irresponsabilidad legislativa y, siendo esta un vicio, las
agencias jurídicas deben exigir su corrección.
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La analogía queda absolutamente vedada en materia penal, porque la norma tiene
un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra.
La ley penal más benigna no solo es la que establece pena menor, pues puede
tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, o
puede provenir también de otras circunstancias como el menor tiempo de
prescripción, una distinta clase de pena, la provation, la libertad condicional, etc.
Los efectos de la ley más benigna operan de pleno derecho .
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derogada por la misma ley, lo que tendría lugar en el caso de leyes temporarias y
excepcionales, que rigen para un periodo determinado, y que fundaban la
derogación del principio en razones de prevención general.
Los límites temporales que se toman en cuenta en el Art. 2 del Código Penal para
determinar cuál es la ley más benigna y los constitucionales para prohibir la
retroactividad más gravosa, son los de la comisión del hecho y de la extinción de
la condena.
Ultractividad de la ley más benigna: significa que una ley tiene vigencia después
de su derogación tácita o expresa siempre que sea en beneficio del imputado.
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conferir a un tipo penal un ámbito de prohibición inusitado respecto del
imaginado por la agencia política que criminalizó la conducta (Ej: hoy no se puede
criminalizar a todos aquellos que afectan la propiedad intelectual al fotocopiar
libros, como en el pasado sí se hubiera pensado).
Principio de Lesividad.
En el Art. 19 de la CN se establece límites materiales al poder punitivo del estado
en general, estableciendo que las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Así, el
estado no puede establecer una moral, y en lugar de ello, debe garantizar un
ámbito de libertad moral. Además, las penas no pueden recaer sobre acciones que
son ejercicio de esa libertad.
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Así, no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención
selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo.
Simplemente se afirma que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades,
para impedir el paso de las de mayor importancia. Esto obliga a jerarquizar las
lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de
penas asociadas a cada conflicto criminalizado, por lo que no se podría tolerar,
por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a
la vida.
Principio de Humanidad.
El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de
prescripción de la crueldad, reforzado en el Art. 18 de la CN con la prohibición de
la pena de azotes y de toda forma de tormento, y consagrado expresamente a
través del Art. 75 Inc. 22, con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
En función del principio de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en
sus consecuencias, como las que crean un impedimento que corresponde a la vida
del sujeto, como por ejemplo, muerte, castración, mutilación, etc.
39
Principio de prohibición de la doble punición.
Ninguna persona puede ser sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho,
según el principio “non bis in ídem”. Este principio no entra en juego cuando la
administración impone penas, que no tienen carácter reparador ni restitutivo y
que no son consideradas penas (Ej. multas).
40
del poder al ejecutivo cuando se hace en un único acto legislativo, pero no si se
hace de a poco y de manera sucesiva, como suele hacerse.
Por lo menos hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas
debieran oponer a las políticas:
41
Principio de superioridad ética del Estado
El estado de policía no tiene ética, solo racionalizaciones de su fuerza y entra en
constante conflicto con el “Estado” real o histórico, que va perdiendo legitimidad,
hasta que el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el
monopolio de algunas formas de criminalidad; el estado pierde toda legitimidad y
carece de autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos
adecuados al derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la
guerra civil.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos
esenciales:
A. Alcances de su contenido;
B. Jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.
Alcances de su contenido.
Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina
la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin
los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las
condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse
válidamente como sinónimo de reprochabilidad.
42
Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se
encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación
antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad
de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para
elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el
premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento
presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato
normativo o desviarse de él.
1. Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al
autor un reproche por lo que hizo.
2. Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no
guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido
(proporcionalidad de la pena).
43
a. Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la
posibilidad de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello
los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que
genera su acción (no sabe lo que hace), serán un impedimento para la
imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible).
Para ello, será necesario -por una parte- que exista una ley que en forma clara y
precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su
autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar
retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, aun cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad
podrá faltar por alguna de estas razones:
44
c. También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la
comisión del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.
Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física irresistible,
involuntabilidad, etc.).
d. Finalmente, habrán circunstancias en el que, aun cuando se den todas las
condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de
comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción)
igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de
un cierto ámbito que le haya permitido autodeterminarse libremente
(estado de necesidad exculpante).
45
2) Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también
tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una
relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de
la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva.
46
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y
define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser
normativa infra-constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor
jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición
surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de ser en lo hecho por el
sujeto y no en su personalidad o forma de ser.
Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto -como el nuestro-
y un derecho penal de autor -consecuencia del positivismo criminológico- en
virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una
somera lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para
advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se
consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base
de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista
tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de acto) y no con la
peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de
raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de
que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología
que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal
de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del
injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino
con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto
peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las
medidas de seguridad. En este esquema -que afortunadamente no es el seguido
por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida está vinculada a la
mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un
pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las
probabilidades de cometer delitos en el futuro.
47
casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., lo establece como
uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena ; pero esta
consideración de la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí
lo sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la
situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable
existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos
basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razón.
48
2. Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede
la absolución, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la
acción por un delito no hay proceso.
3. La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos “derechos” resulta claro que
las disposiciones de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es problemática son
disposiciones procesales, ninguna disposición constitucional dice que las
provincias se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir,
que la retención de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en
que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones a
pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no
son inconstitucionales.
49
Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y
que son objeto de controversias:
50
contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por
vía de la costumbre; la ley que contemple la conducta contravencional debe ser
estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sanción; regirá la
aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la
injerencia estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas
“acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendría
plena vigencia el principio de culpabilidad (no se podría sostener la
responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al
menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el
principio del “non bis in ídem” (es decir no podría haber más de una sanción por
el mismo hecho; por lo tanto si ya se aplicó a su autor una sanción
contravencional no podría ser además pasible de pena, o viceversa),
intrascendencia de la pena (la sanción contravencional sólo puede recaer sobre el
infractor sin que pueda trascender su persona, etc.
Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional
tendrían plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más
importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso
contravencional; derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa
en juicio, derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, etc.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del
derecho contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes
entienden que corresponde al Congreso de la Nación dictar un código
contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las
provincias; por el contrario, están quienes reconocen esta facultad a las
legislaturas provinciales y concejos municipales.
51
d) El Derecho Penal Internacional (García Ramírez)
Según Cheriff Bassiouni, esta rama del derecho es producto de la convergencia de
los aspectos internacionales del Derecho penal, por una parte, y los aspectos
penales del Derecho internacional, por la otra.
La primera vertiente, que abarca los aspectos internacionales del Derecho penal,
supone un desarrollo creciente de ciertos espacios del Derecho punitivo, que
trasciende fronteras nacionales y proyecta sus pretensiones más allá de éstas. Se
trata de llevar a buen término la lucha contra la impunidad y asegurarse de que
no haya lugar en la tierra que pueda servir de abrigo a los delincuentes. En
consecuencia, vienen al caso los medios de colaboración persecutoria entre los
Estados, que se integran sobre todo con reglas y tareas de carácter procesal:
colaboración investigadora, extradición, transferencia de procesos, etcétera.
Esto significa que son las propias normas internacionales las que describen las
conductas punibles y fijan las penas consecuentes, que no provienen de la
legislación nacional ni se subordinan a las jurisdicciones estatales.
52
Las convenciones internacionales: sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
Los principios generales del derecho: reconocidos por todas las naciones
civilizadas.
Las decisiones judiciales y las doctrinas: de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.
Esta exigencia solo llevó a frustraciones judiciales, pues el ex káiser, que debía
ser juzgado por un tribunal de cinco magistrados designados por Francia, Gran
Bretaña, Estados Unidos, Italia y Japón, se refugió en Holanda, y este país negó la
extradición solicitada. La negativa se fundó en que el delito imputado al ex káiser
53
no figuraba en la relación de crímenes determinantes de extradición por parte de
Holanda, conforme a los tratados suscritos por éste país con las naciones aliadas,
y en el carácter político que entrañaba la persecución penal del ex monarca.
Así se abre paso al conocido fallo del Tribunal de Núremberg, de 1946 contra
diecinueve criminales de guerra, varios de ellos condenados a pena de muerte.
Aquí se asienta el siguiente principio: “Los crímenes contra el derecho
internacional son cometidos por los hombres, no por entidades abstractas, y sólo
mediante el castigo de los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse
cumplir las disposiciones del Derecho Internacional”. Basándose en este tribunal,
el Tribunal de Tokio también emitió sentencia contra veintiocho inculpados.
54
Sin embargo, aún en los años ’80 no existía un estatuto para la creación de un
tribunal internacional, por más que algunos tratados mencionaran que el
juzgamiento se haría “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el
acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su
jurisdicción”. (Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio).
55
La convención estatuye:
56
3. La corte será independiente en el ejercicio de su jurisdicción, como ha de
serlo cualquier tribunal –nacional o internacional- que verdaderamente
represente la garantía de legalidad y seguridad jurídica.
4. El tribunal ejercerá su competencia punitiva sobre personas físicas, no
sobre Estados o personas colectivas.
5. El órgano jurisdiccional estará vinculado a la Organización de las Naciones
Unidas, aunque no dependa de los órganos de esta, y figurará en el
conjunto de elementos establecidos por la comunidad jurídica internacional
para la tutela de los más altos intereses colectivos.
6. Será competente para conocer los “delitos más graves”, no se abocará al
conocimiento de delitos leves o menos graves.
7. Se requiere que esos graves delitos revistan trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto, y constituyan temas de
importancia universal.
8. La jurisdicción internacional no releva a la jurisdicción nacional, ni se
anticipa a ésta, sino que la complementa o sustituye cuando es ineficaz.
Es evidente que están vinculados los Estados partes en la convención, que han
pactado libre y soberanamente y que aceptan la competencia de la Corte Penal
Internacional respecto a los crímenes sujetos a la competencia material de ésta.
57
¿En qué casos interviene la Corte?
Puede intervenir:
Derecho aplicable
En primer término, la Corte debe atenerse a las disposiciones del Estatuto.
En segundo término, la Corte debe aplicar los tratados, principios y normas del
derecho internacional, “incluidos los principios establecidos del derecho
internacional de los conflictos armados”.
Finalmente, son aplicables también los principios generales del derecho derivados
“del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que estos principios no sean incompatibles
con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios
internacionalmente reconocidos”.
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Irretroactividad ratione personae
No hay responsabilidad penal por conductas anteriores a la fecha de vigencia de
la Convención. Si se reforma la norma penal debe aplicarse la más favorable al
reo, cualquiera sea la fase de persecución en que se encuentre: investigación,
juicio o condena.
Imprescriptibilidad
Se enuncia en términos absolutos la ineficacia de esta causa regular de extinción
de la pretensión penal y de la potestad ejecutiva, lo cual implica la conveniencia
de ajustar las leyes nacionales a la norma internacional para evitar cuestiones a
propósito del régimen de subsidiariedad y complementariedad.
Elemento de intencionalidad
La disposición genérica resuelve que habrá responsabilidad y procederá, en su
caso, la sanción del inculpado “únicamente si éste actúa con intención y
conocimiento de los elementos materiales del crimen” . La intención se analiza en
dos vertientes: la conducta y la consecuencia. Actúa intencionalmente en relación
a una conducta quien se propone a incurrir en ella; y en relación a una
consecuencia quien se propone a causarla o es consciente de que se producirá en
el curso normal de los acontecimientos.
59
Excluyentes de incriminación
Inimputabilidad
Que la convención vincula a enfermedad o deficiencia mental o a estado de
intoxicación.
60
Unidad 2:
Teoría de la ley penal
Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que
dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en el anterior al hecho del proceso”. Esta disposición consagra el llamado
principio de legalidad penal.
61
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir que
una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra
tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de conocimiento
de la legislación penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la
que emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas
provinciales) o bien un concepto amplio o material (en éste sentido ley es toda
disposición normativa de carácter general, que emana de un parlamento, del
poder ejecutivo, de los municipios).
El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para
poder explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor como
cualquier saber.
62
horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de
su saber que provienen de ámbito que no solo están fuera de esos límites, sino
incluso insospechadamente alejados del mismo.
En nuestro sistema penal vigente, la única fuente del derecho penal (o la única
fuente inmediata, si se acepta esa clasificación) es la ley en sentido material .
Otras fuentes.
La costumbre
La costumbre no es “fuente del derecho penal”, o bien, puede admitirse que tiene
sólo carácter de fuente “mediata”, en caso de aceptarse esta clasificación. Esta
posición asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho, en función
de lo dispuesto por el Art. 17 del Código Civil, al que no hay motivo alguno para
negarle vigencia respecto del Derecho Penal, sino que por el contrario, cobra
63
primordial importancia en éste, por la necesaria limitación que sufre la costumbre
en nuestro campo en virtud del principio de legalidad constitucional del Art. 18.
De allí que la disposición del Art. 17 del Código Civil sea perfectamente aplicable
a la legislación penal: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” .
La jurisprudencia
Tampoco la jurisprudencia es “fuente” del derecho penal en sentido estricto,
aunque se trate de jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia plenaria no puede ser
fuente del derecho, porque se dirigiría a particulares, sin que nadie le exija llenar
los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad requerida.
No obstante, una cosa es tener en cuenta estos principios para interpretar la ley, y
otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de legalidad llevando
como estandarte estos principios.
En el primer sentido, tienen plena vigencia para el derecho penal, pues sería
absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo con los
“principios generales del derecho”. En el segundo sentido, estos principios no
pueden esgrimirse como argumentos para arrasar el principio de legalidad,
puesto que éste es, precisamente, una clara derivación de los mismos principios
generales de nuestro derecho penal, impuesto por la seguridad jurídica.
64
La doctrina
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley,
pero no puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y
puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales,
viniendo a ser un eficaz instrumento de la política criminal.
El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo afirmar a algunos clásicos que
ella no debía ser interpretada. Ello en parte se explica a partir de que el libre
arbitrio judicial y la aplicación de analogía eran, hasta el siglo XVIII, expresiones
del ejercicio de la soberanía sin límites.
65
La interpretación es una operación lógica-jurídica (cognoscitiva), consistente en
verificar el sentido que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con todo
el ordenamiento jurídico concebido como unidad y especialmente ante normas
supra-constitucionales (Constitución Nacional y Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la C.N), con relación a una
hipótesis determinada.
Métodos
66
internacional de los Derechos Humanos; si hay contradicción entre leyes, se
debe privilegiar la ley constitucional e internacional.
c. Armonía jurídica (Ley de la estética jurídica). Debe ser simétrica, no
artificiosa ni amanerada. No es un requisito absoluto como los anteriores,
pero su observancia es altamente conveniente. Una teoría es mejor cuando
es transparente, cuando el razonamiento es más natural, etc.
Es una obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias jurídicas un sistema de
decisiones, quiere algo más que la simple no contradicción de las decisiones. Esas
decisiones no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto resultado
de poder (político), que en nuestro caso la misma ley señala que es “el
fortalecimiento del estado constitucional de derecho”.
67
complementan, que no pueden desbordar el tenor gramatical de los términos
legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo destacan que la
norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad
de la palabra.
Interpretación sistemática
Busca el sentido de la ley a partir de su ubicación (es importante para determinar
el bien jurídico protegido que por lo general se expresa en el título o capítulo
donde está legislado) y la relación con otros preceptos legales, teniendo en cuenta
la necesaria coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico (deber ser),
aunque en ocasiones el legislador se muestra contradictorio, los términos legales
no pueden interpretarse de modo aislado sino en forma conjunta y armoniosa con
el resto de las normas en juego.
Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva; la
primera por cuanto, frecuentemente, se puede extraer el contenido significativo
de un concepto a partir del contexto y la correctiva en tanto al conglobar las
normas se define su verdadero alcance.
Interpretación teleológica
Este método de interpretación atiende a la finalidad perseguida por la norma (idea
griega de “telos” que significa finalidad). Objeto o núcleo de la ley penal (razón de
ser de la misma), lo constituye “un fin”, este fin es la tutela de un bien jurídico
(elemento teleológico).
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Interpretación histórica
Atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuvieron su
origen. Propone para establecer la voluntad del legislador tener en cuenta tanto el
contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa.
Debiendo para ello tenerse especialmente en consideración el material legislativo
(proyectos de leyes, actas parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de
motivos). De todas formas, este método histórico de interpretación ha recibido
críticas en la medida que como es sabido, en la creación de las leyes intervienen
una pluralidad de personas, entonces cabría preguntarse: ¿cuál será la opinión
orientativa o que llevó a que se sancionara la misma? (¿la de los redactores del
proyecto?, ¿la de los miembros de las distintas Cámaras? y en su caso, ¿cuáles?
¿La de los Diputados? ¿La de los Senadores?).
Analogía, según Roxin, es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en
la ley por la vía del argumento de la semejanza entre supuestos.
69
Lo que está constitucionalmente prohibido en el ámbito penal es el acto de
servirse de una norma para castigar un hecho que cae en la zona de libertad,
tarea que realiza el juez (analogía judicial), cosa distinta es la analogía prevista
por el legislador que no viola norma constitucional alguna, así, por ejemplo, el
art.140 del Código Penal tipifica la conducta de aquél que reduzca a una persona
a servidumbre o a otra condición análoga.
Por ello, fueron necesarias dos cosas: la primera, absolver a los acusados por falta
de ley previa, y la segunda, sancionar una ley que previera expresamente ese
hecho. No obstante, el art. 171 del Código, puede a su vez crear problemas con
respecto a la analogía, porque la figura exige que el cadáver sea sustraído para
hacerse pagar su devolución. ¿Qué ocurrirá si el cadáver es simplemente sustraído
y nada se exige? Resulta evidente que para este hecho, no se podrá aplicar el
art.171, sin hacer analogía. ¿Será que la sustracción de un cadáver conduce al
hurto? Podría entenderse que ello es posible, porque se trata de una cosa, y
entonces la sustracción conduciría al hurto. Pero, ¿a quién pertenece en propiedad
un cadáver? ¿Quién es el dueño? ¿No es cierto que el hurto exige que la cosa sea
ajena, que por ello tenga dueño y reconozca entonces, la propiedad en otro? Todo
esto, ¿ocurre con los cadáveres?
Del caso expuesto cabe colegir, a la luz del principio de legalidad y la prohibición
de analogía, que por más que pueda encuadrarse el supuesto en el sentido o en el
espíritu de una formulación legal determinada, ésta subsunción no puede violar
nunca el sentido literal posible de los términos gramaticales redactados en la ley.
Con otro giro, todo lo que excede este sentido literal posible es analogía e
infringe el principio de legalidad en la medida que sea contra reo.
70
De lo inmediatamente anterior se sigue y existe consenso doctrinario al respecto
en cuanto a que, la analogía prohibida por la ley (una vez más, consecuencia del
principio de legalidad), es aquella que resulta perjudicial para el acusado. En éste
sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan por violatorio del principio de
legalidad la llamada analogía “in malam partem”, dado que integra la ley
extendiendo la punibilidad, en cambio aceptan la aplicación de la llamada
analogía “in bonam partem”, toda vez que restringe más allá de la letra de la ley
pero siempre que la misma no sea arbitraria, destacando éstos autores, que ésta
última versión (in bonam partem) suele admitírsela en las causas de justificación y
que el código penal uruguayo las consagra expresamente en materia de
atenuantes, alegando como motivo la doctrina de ese país que “la realidad no
puede ser agotada”.
El poder punitivo:
- Muestra una constante vocación de continuidad o totalidad.
71
El derecho penal es:
es
Parte del derecho público. Es una rama del derecho público y, puede ser
considerado también un apéndice del derecho constitucional, ya que halla en éste
sus primeros y más importantes fundamentos.
Represivo de la pulsión del estado de policía. El derecho penal debe operar como
dique para represar el poder punitivo del estado. El carácter represivo contiene las
pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado.
Normativo. Pero no por estar constituido por normas ni por ocuparse solo del
deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque es un saber que
tiene por objeto el estudio de normas (porque se ocupa de normas). Así como la
biología se ocupa de los seres vivos y la botánica de las plantas, el derecho se
ocupa de normas.
72
Las leyes penales manifiestas son:
son
El poder punitivo:
punitivo
73
penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza,
limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la función de
garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del
derecho penal.
Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los
delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado
"Ius puniendi". Facultad porque solo el estado por medios de sus órganos
legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es
garantía indispensable en los estados de derecho la determinación de la
figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención
estatal de tipo represivo.
La norma penal
Concepción tradicional. Las leyes penales, según se ha entendido
tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto y la sanción. El precepto
prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el
incumplimiento del mismo.
“La pena puede dictarse sólo porque la acción descrita en la ley y la cometida por
el ladrón se superponen conceptualmente. El delincuente no contraviene la ley
penal, según la cual se lo sanciona; por lo contrario, para que se lo pueda
sancionar, el delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de acuerdo,
con la primera parte de esa ley”.
Mientras la norma que prohíbe el hurto dice: “No debes apoderarte de cosas
muebles ajenas”, la ley penal reza, por ejemplo, “El que se apodere de una cosa
mueble ajena será sancionado de tal forma”.
Esta teoría concibe la norma jurídica como un imperativo o como una orden. La
orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente
independiente de la amenaza de la sanción. La sanción, por lo tanto, no es un
74
elemento de la norma. Las normas prohíben o mandan acciones. Esta función la
cumplen las normas con total independencia de la amenaza y consiste en motivar
a los destinatarios de ellas.
Concepción orientada a las teorías de la unión. En una postura más cercana a las
teorías de la unión, la función del derecho es garantizar una convivencia
exteriormente ordenada; las normas del derecho, por lo tanto, son “normas
objetivas de valoración”, juicios sobre determinados sucesos y estados desde el
punto de vista del derecho.
Ley penal
Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la
imputación y sus consecuencias a un caso concreto" , aspecto que significa que en
el artículo 2° del Código Penal la expresión ley no se puede concebir en el sentido
de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas
disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido
jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la
sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema
jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal,
así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que
permite la aplicación efectiva de la sanción.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contienen dos partes: el precepto y
la sanción. El precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se
prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal
señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede
seleccionar y criminalizar personas.
75
Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción.
Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la
aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se
reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este
caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por
la reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
Principio de territorialidad;
Principio real o de defensa;
Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o
pasiva);
Principio de la universalidad.
A. Principio de la territorialidad.
76
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al
ámbito geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme
a este principio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos
en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio
terrestre, aéreo o marítimo.
Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades
de interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se
entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se
produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva
(que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito
(que corresponde a otro estado diferente). A esta situación se la denomina
“delitos a distancia”.
Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley
aplicable al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser
aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el
caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la
acción delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de
comisión al territorio en que se produjo el resultado típico. Esta situación puede
generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de
“conflicto positivo de leyes” y “conflicto negativo de leyes”.
77
Ejemplo: Si por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-
el estado en cuyo territorio se envenenó la comida considera que lugar de
comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que
se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del
resultado, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países
pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de
leyes”.
La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye
antes de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a
cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de
los estados que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar
al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su
extradición su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerará la
entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su
vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de ex-tradición sólo con uno de
ellos y con el otro no. La situación más problemática se dará si justamente no lo
tiene con aquél en cuyo territorio -conforme al criterio que tenga el estado
requerido-se habría “cometido” el delito.
78
la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos estados
pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el
delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la
impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal.
Para evitar esta situación, se ha creado un sub principio (llamado así porque sirve
para solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad)
denominado de “ubicuidad”.
El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que
presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos
delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones
diferentes mientras ese proceso se desarrolla.
79
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad
en base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya
cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes
jurídicos públicos que pertenecen al propio estado.
Ejemplos:
80
El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del
estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre (principio de la
nacionalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente
del país en el que se halle (nacionalidad pasiva).
81
D. Principio de la universalidad o de Justicia Universal
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de
determinar qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que
se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede
avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que
corresponde hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien
pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido será aquél a quien se
solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega al
estado que pidió la extradición.
82
La situación en nuestra legislación positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el
real o de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con
otros países.
En el inciso 1 del transcripto art.1 del código penal argentino, aparecen consa-
grados dos principios:
83
estado nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a
esos delitos cometidos fuera de su territorio, estaría basada en la afectación de un
bien público nacional.
84
Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad,
una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación
retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante.
1) Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya
sido reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina
en función de las siguientes consideraciones:
“Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
85
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará
a la establecida por esa ley. Los efectos de la nueva ley operan de pleno derecho.
En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente,
cediendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución.
86
En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el
límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal más benigna no
está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya
cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún
efecto jurídico de aquella.
Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde
ahora precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos
una ley se considera más benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con
precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de
una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que
establece pena menor o menos grave. También lo es, obviamente, aquella que por
alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia
de prohibición, es decir no la considera delictiva.
No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente
pena.
Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro
Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en
particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones
también inciden de manera determinante en la mayor o menor gravedad de una
ley penal.
87
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar qué ley es la
más favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno
de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Piénsese por ejemplo,
en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal
por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley
pueden darse en múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se
consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de
inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación
(pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional,
supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripción
de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas
disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva
ley penal.
Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores,
mientras que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más
ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución
88
correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de
aquella ley que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y
legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal a un mismo caso.
Por tal razón, luego de definir en base a los criterios expuestos cuáles la ley más
benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse
ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre
así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.
89
establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la
sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de
que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día
de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión; y porcada dos
días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión.
Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de
seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo -desde que
se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la
condena- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el
procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la
que se consideró -en los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para
el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo en legislador al
aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales
diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a
seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal
y luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable
por ser el más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las
disposiciones en algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el
registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus
efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades materia de
prisión preventiva del código derogado si el cómputo que éste establece es más
beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la
nueva ley.
90
temporarias y transitorias a las que se les reconocía el efecto de contener una
implícita derogación del art. 2 del C. P.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de
aplicación de la ley penal más benigna, argumentando que, de lo contrario,
carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas,
y teniendo consideración la duración de los procesos penales en los que la
sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años,
después de la fecha en que se cometió el hecho, ello llevaría a que todos los
ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley -temporaria o
transitoria- se terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser
más benigna, se debería aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el
art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se sostiene el carácter
ultraactivo de estas leyes.
91
transitorias, con el sólido argumento de que una ley infra-constitucional (ley
común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo
dispuesto en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite
excepciones legales.
La cuestión central pasa por una toma de posición respecto a si disposiciones que
limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles
de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario debe
estarse a su literalidad.
92
los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la delimitación
de la conducta prohibida, si incide favorablemente por descriminalización de la
acción o menor severidad al ser ley más benigna
93
En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o
más gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto
al principio de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que
toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de
conocer el carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra
parte, la necesidad de que la ley sea cronológicamente anterior al hecho es la
única forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el juzgamiento
(fundamentos del principio de legalidad).
94
ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla
pretendía evitar. La previamente impuesta es, por tanto, una pena que se revela
innecesaria y, por ello, inadmisible.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del
instituto y con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy
claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor,
si se atiende exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de
la ley más favorable.
95
Para concluir, como ejemplo hay dos casos resueltos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” y el caso “Frigorífico Yaguané”.
El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser
analizados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes
por violación del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las
facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de
veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20
horas del día de veda, siendo que la imputada inició esas labores a las 18 horas.
Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena desde las 15
horas, la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más
benigna pues, conforme con la nueva disposición (autorización de faenamiento
desde las 15 horas), la conducta realizada había sido desincriminada (ya no era
ilícito faenar a las 18 horas).
96
Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer
aplicable el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener
presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución
diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por
entonces Procurado General, que la mutación de la norma extrapenal
complementaria no se debe a un cambio previsible en la situación regulada sino,
como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes,
“...a que el órgano competente para su dictado advierte que la disposición
anterior no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción y por el
contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de comercialización
que se busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General
a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.
97
sus ámbitos. Se trata de un ante-juicio, es decir, de condiciones extraordinarias
para el procesamiento, cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. Cabe
distinguir, pues, entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios.
No obstante, hay dos excepciones de carácter funcional que vienen impuestas por
el derecho constitucional y por el derecho internacional y son, como se ha visto, la
indemnidad de que gozan las opiniones parlamentarias y la inmunidad de
jurisdicción que en el derecho penal argentino tienen los ministros, embajadores
y jefes de Estados extranjeros.
Inmunidad diplomática
En la actualidad, la inmunidad diplomática se encuentra regulada por la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. Esta Convención reconoce
que las “inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas,
sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones
diplomáticas en calidad de representantes de los Estados” . Otras disposiciones
contenidas en esta Convención son las siguientes:
“La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna
forma de retención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y
adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquiera tentado contra su
personas, su libertad o su dignidad”.
98
La inmunidad se extiende también a la familia del diplomático y a los miembros
del personal administrativo y técnico de la representación y su familia y aún al
personal de servicio de la representación.
Casos.
A su vez, el Art. 70 prevé que los diputados y senadores contra los que se
promueva querella no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara
no los suspende en sus funciones por dos tercios de los votos.
El presidente argentino
No goza de impunidad penal alguna. Solo que su sometimiento a los tribunales
está condicionado por un juicio político ante el Senado. Es claro que estas
disposiciones de naturaleza procesal solo se refieren al presidente constitucional,
es decir, al designado en la forma prevista en la Constitución.
99
Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y tropas
extranjeras)
Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de Estado
extranjeros y a los embajadores y agentes diplomáticos así como a tropas
estacionadas en el territorio nacional.
100
prevenidas por la comisión o por haber ordenado cometer una u otra de las
infracciones graves y deberá remitirlas a sus propios tribunales, cualquiera sea su
nacionalidad”.
101
Unidad 3:
Historia e Ideologías Penales
Ante las dificultades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el
proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el Congreso lo
sanciono como ley local de la Capital. Córdoba, por su parte, sanciono el proyecto
de Villegas, García y Ugarriza.
102
de teóricos, sino de tres magistrados que optaron por el modelo español en la
versión de 1870.
El proyecto de 1891
En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación cuyo
objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino los
indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que mantenía
también la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola,
Nicolás Matienzo y Norberto Piñero. El proyecto de 1891 fue el primero que
proponía unificar la legislación penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y
el sentido liberal del código Tejedor con otros textos adelantados de la época.
103
resultado práctico, porque las condenas eran cortas. A instancias de la jefatura de
policía de la Capital, en 1903 se reformo el código de 1886 mediante la ley 4189
que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891.
El Proyecto de 1906
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisión integrada por seis miembros:
tres profesores de Derecho Penal (Rivarola, Piñero, Gacitúa), un juez (Saavedra) y
un abogado ex jefe de policía (Beazley). El proyecto que elevo la comisión en 1906
fue remitido al Congreso, pero no fue tratado. Introducía la condena y la libertad
condicional y, al igual que el proyecto de 1891, proponía unificar la legislación
penal siguiendo en general su línea y mejorándola.
104
penal entro en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de
abril de 1922.
Se puede afirmar que el código de Tejedor marco una línea orientadora, dentro de
la que se movió la codificación posterior, excepción hecha del proyecto de
Villegas, García y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolución lo marcan
los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los
mismos fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que, además de
abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la libertad
condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo
escueto y racional. Tiene el mérito de haber sido el primer código que unifico la
legislación penal, antes escindida entre la ley 49 y el código de 1886. Con su
sobriedad el código de 1921 posibilito el desarrollo de la dogmática jurídica.
La reforma que culminó en el vigente código penal de 1921 no fue coronada por
la sanción de la legislación complementaria: no se sancionó un código procesal
penal acorde al nuevo texto ni tampoco la consiguiente ley de ejecución.
105
En 1936 el poder ejecutivo encomendó a Eusebio Gómez y a Jorge Eduardo Coll la
redacción de un proyecto integral de código penal, que éstos elevaron en 1937,
con clara tendencia peligrosista y que no fue considerado.
En 1941 José Peco presentó a la Cámara un proyecto que había elaborado sin
comisión alguna y que definía como neopositivista, acompañado de una extensa y
documentada exposición.
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su
secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía, rigurosamente
ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas
Diderot se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las
persecuciones religiosas y la represión de la hechicería.
106
Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los
pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razón, que
combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos
autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del derecho penal
eran los siguientes:
Montesquieu (1689-1755)
Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas
a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa
proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se
ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se
opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben
penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas
contrarias a la dignidad humana. En los Estados republicanos es de rigor ajustarse
a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del
honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
Rosseau (1712-1778)
Señaló con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el
Contrato Social expone con toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque
107
en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia de
los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como
ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
Los soportes ideológicos del derecho penal codificado desde principios del siglo
19 constituyen una redefinición de las relaciones entre los individuos y el Estado.
Se puede afirmar que la base del sistema legal está dada por:
108
prisión, fue el núcleo central del sistema penal de aquellos tiempos. Los efectos
infamantes de la reclusión y el grado extremo de aislamiento que solía implicar
dejan también mucho que desear respecto de la humanización del derecho penal,
aunque consistía en un progreso en relación al derecho penal anterior.
Moralidad y penalidad limitada por la idea del talión constituyen los elementos
fundamentales de la influencia del idealismo alemán.
109
al entenderse la determinación de la pena como un acto de intuición judicial se
creyó que la decisión sobre la pena no contenía una “infracción de ley” que
pudiera fundamentar un recurso de casación.
Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la
libertad de voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva
fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la
reforma del derecho penal vigente, por parte de la Asociación Internacional de
Criminalistas. Este programa de reforma reforzaba el significado del derecho
penal vigente como “Carta Magna del Delincuente”, es decir, subrayaban la
importancia del principio de legalidad.
De esta manera podían fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran
desconocidas en el siglo 19:
110
La condena y libertad condicional fueron absorbidas por los derechos positivos
prácticamente en forma unánime a lo largo de la primera mitad del siglo 20. Lo
mismo ocurrió con la reclusión indeterminada para los multi-reincidentes y con la
agravación de la pena para los reincidentes.
111
represión penal por formas más eficaces, menos costosas y de menos
consecuencias desocializadoras que las del derecho penal.
112
Unidad 4:
Teoría del delito. Introducción.
El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de distintas
maneras, pero principalmente, interpretando las leyes penales manifiestas. El
derecho penal debe operar como dique de contención de las aguas más
turbulentas y caóticas del estado de policía, que empujan ese dique para anegar
el estado de derecho.
Para eso, debe operar selectivamente, filtrando solo las aguas menos sucias y
reduciendo su turbulencia, valiéndose de un complejo sistema de contrapuertas,
que impidan la perforación de cualquiera de ellas y que, para el caso de
producirse, disponga de otras que las reaseguren.
La selectividad del derecho penal sebe ser de signo opuesto a la del poder
punitivo, pues desde la perspectiva de éste debe configurar una
contraselectividad.
113
punitiva de la agencia jurídica (no del criminalizado, pues quien debe
responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder
punitivo no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente
irracional).
La teoría del delito es esa parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de
explicar qué es el delito, cuáles son sus características. Este es un fin
completamente práctico, servirá para averiguar (frente a un caso concreto) si
estamos o no ante un delito.
114
ley, porque los hechos tienen particularidades. El juez obra entonces un proceso
de subsunción.
Para que esa tarea pueda ser llevada a cargo es necesario un procedimiento por el
cual la ley se relaciona con el caso concreto, esto lo hace la teoría, que es un
instrumento para la interpretación de la ley penal y une lo más abstracto (ley) con
lo más concreto (hecho). A través de este proceso de descomposición analítico de
los conceptos y categorías que forman parte de la teoría del delito, podremos
establecer si un hecho llevado a cabo por una persona cualquiera, coincide con el
hecho previsto como delito en la norma penal.
La teoría:
Ante todo, para que esta perturbación pueda ser objeto de respuesta penal debe
ser llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves al orden
social realizadas por autores no responsables no tienen respuesta de pena, sino
de meras medidas de seguridad.
Entonces, el primer elemento del delito será la infracción de una norma. Una
norma es una orden del legislador: “¡no debes matar!”; “¡no debes robar!”, etc.
La extensión que debe darse a este elemento del delito depende de cómo se
conciba la función del derecho penal dentro de la sociedad. Esta función puede
concebirse de dos maneras:
115
1. Primera concepción: al derecho penal solo le importan las infracciones de
una norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de protección
(bien jurídico protegido). El derecho penal no obraría mientras no se
hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurídico protegido;
las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien
jurídico o no alcanzaran a lesionarlo, no serían relevantes como
presupuesto de una pena.
2. Segunda concepción: las infracciones de una norma, cuyo cumplimiento
está amenazado con una pena, son ya relevantes y justifican la intervención
del derecho penal. La función del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos pero reaccionando ya frente a las acciones disvaliosas (acciones
que lesionan normas).
La diferencia entre ambas concepciones puede verse en los casos de las llamadas
tentativas inidóneas (cuando el autor quiere la realización de un delito que no
podrá consumar porque el medio que utiliza o el objeto sobre el que dirige su
acción harán imposible que se produzca el resultado perseguido). Ej: “A” quiere
matar a “B” poniéndole veneno en la sopa, pero sin querer pone azúcar.
116
omitiendo. Las perturbaciones graves al orden jurídico pueden consistir tanto en
hacer lo prohibido como en no hacer lo ordenado por las normas jurídicas. A
estas formas de infracción de las normas corresponden los delitos de comisión y
delitos de omisión.
La infracción de las normas, además, puede ocurrir de forma voluntaria (el autor
quiere realizar el hecho que infringe la norma) o no voluntaria (el autor no se
comporta con el cuidado exigido para evitar la lesión de bienes jurídicos). En el
primer caso se habla de delitos dolosos y en el segundo de delitos culposos.
Por lo tanto, una perturbación grave del orden social se dará cuando se realice
una acción contraria a una norma y no autorizada, por un autor responsable.
De todas formas, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las
que se excluye la responsabilidad del autor de una acción contraria a una norma y
no autorizada, a pesar de que éste hubiera podido motivarse de otra manera. En
tales casos se tiene en cuenta que las consecuencias que habrían derivado para el
autor del cumplimiento de la norma, habrían sido perjudiciales para él, y por ello
117
no le es exigible el haberlas soportado. Ej: El náufrago que le quita a otro más
débil un madero que sólo puede salvar a una persona.
Resumiendo, puede afirmarse que la teoría del delito trata de responder tres
preguntas, las dos primeras referidas al hecho, y la tercera relacionada con el
autor de la acción:
118
antijuridicidad debe ser típica y también la culpabilidad debe ser típica. Ya
veremos que significa esto.
Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es acción y con ello arribamos
a diversas conclusiones:
Ej: el que mata a una persona, concreta una acción típica, por encuadrar la misma
en la previsión del art. 79 del C. Penal, "el que matare a otro", presumiéndose
ilícita o antijurídica esa acción. No obstante, puede ser lícita esa acción de matar
si el que causa ese resultado, está amparado en una situación de legítima
defensa, como causal de justificación prevista por la ley (art. 34 inc. 6 ° C. Penal).
En tal caso, este autor del ejemplo no habrá cometido ningún delito, porque su
accionar si bien fue típico en lo material, en la acción de matar, no fue un accionar
antijurídico o contrario a derecho, sino lícito porque la ley lo autorizó a actuar de
esa manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya
lo dijimos, que el delito es siempre una acción antijurídica.
119
También la culpabilidad debe ser típica; "típica… y culpable" dice la definición, en
el sentido de que cada delito requiere de su autor un ánimo determinado, una
actitud espiritual determinada. Esto está referido a la subjetividad del autor del
delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, según
una escuela, la relación psicológica que liga al autor con el hecho que consuma , o
lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anímica,
jurídicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos estamos
refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual
con relación al hecho antijurídico que cometió. Cada delito, decimos, tiene su
culpabilidad típica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de ánimo
especial y particular en el caso concreto. Esos estados anímicos a los que estamos
haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintención, como formas de la
culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Daño, previsto en al art. 183 del C.
Penal, vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o
inutilizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido,
y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo dañarla.
Tanto el descuido como la actitud deliberada, están referidos a estados
espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el
delito de Daño, la acción deliberada del autor en querer dañar -dolo directo-. En
consecuencia, si el daño o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay
delito de daño. Es más, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de
dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Daño
requiere sólo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se
conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es típica cuando se
corresponde con el particular delito.
120
acción ilícita o antijurídica que sí es susceptible de ser analizada bajo la óptica de
la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recién vimos.
121
El concepto substancial o material del delito establece elementos del delito como
presupuestos para que un hecho humano se considerado como delito. El delito es
un acto humano típicamente antijurídico culpable y sancionado con una pena de
carácter criminal. Sigue el método analítico. De este concepto se obtienen los
elementos constitutivos del delito.
Para los partidarios del sistema unitario el concepto de delito es una infracción
punible. Claro que es así, pero aún no se entiende qué hechos, qué actos, qué
caracteres tiene una infracción punible. Plantea Zaffaroni que estos conceptos
unitarios se agotan en lo formal y que finalmente no son ningún concepto, son
122
escasas sus consecuencias prácticas. De allí el poco uso de este sistema por parte
de los penalistas. Generalmente las usan los jusfilosofos (los keynesianos).
123
B) Niveles analíticos de la teoría del delito. Breve análisis. Zaffaroni
Delito es la acción típica, antijurídica y culpable. Los niveles analíticos son cuatro,
y justo en ese orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Conducta (acción):
Sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
Tipicidad:
No habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de los
dispositivos legales.
Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para
individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal.
Cuando una conducta se adecúa a alguno de los tipos legales, decimos que se
trata de una conducta típica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la
característica de tipicidad.
De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno
(conducta) y específico otro (tipicidad), es decir que la conducta típica es una
especie del género conducta.
Antijuridicidad:
En principio, se presume que la acción típica es también antijurídica.
124
De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. Cuando
la conducta típica no está permitida, diremos que, además de típica, será también
contraria al orden jurídico funcionando como unidad armónica, porque de
ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta característica
de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico que se
compraba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuridicidad y decimos
que la conduzca es, además de típica, antijurídica.
Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta
presente la característica de tipicidad, sino que se requerirá que presente también
un segundo carácter específico: la antijuridicidad.
Culpabilidad:
En la doctrina, se llama a la conducta típica y antijurídica un “ injusto penal”,
reconociendo que el injusto penal no es aún delito sino que, para serlo, debe serle
reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra
manera. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que
denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter específico del delito.
125
2. Luego debemos inquirir si la conducta está individualizada en un tipo
penal, pues en caso contrario nos encontraremos con una conducta atípica.
3. Si la conducta es típica, cabe preguntar si es antijurídica.
4. Cuando se tiene una conducta típica y antijurídica (un injusto penal) cobra
sentido preguntar si es reprochable al autor, es decir, si es culpable ya que
en los supuestos de inculpabilidad el injusto no es delito.
c) Conducta.
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito.
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que
se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y
dogmáticos.
126
Causalismo: concepto causal de acción (Von Liszt y Beling)
El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como “la producción,
reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior” .
En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar
cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Sin embargo, esta definición
tenía un problema: no podía explicar la omisión.
Von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que “acción es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es
decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo
exterior mediante una conducta voluntaria”.
127
En efecto, si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideración
la finalidad no se está tomando en consideración la conducta, sino un proceso
causal. Por ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no será una
conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es sumamente grave, porque
contradice la esencia del derecho: lo típico y antijurídico no serán conductas, sino
procesos causales. El derecho no será (para esta concepción) un orden regulador
de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula
“hechos” sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho
no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario
deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo concebimos dentro del actual
horizonte de proyección de nuestra ciencia.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, “la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la
voluntad”. En otras palabras: un comportamiento voluntario dirigido hacia un fin.
Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la
omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).
128
Welzel consideraba que el delito no puede consistir en una mera causación de un
ilícito, pues así no habría diferencia entre los hechos de la naturaleza y los hechos
humanos.
129
Concepción social de la acción
La llamada teoría social de la acción pretendió ser un puente o posición
intermedia entre las teorías causal y final. Se basa en la afirmación de que no
cualquier acción puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo
aquellas que tienen sentido social.
Solo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social.
Para que una acción tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser
entendida finalísticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico,
creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al
lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar
psíquico.
130
El principio nullum crimen sine conducta es una elemental garantía jurídica. De
rechazarse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad
de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las características personales, etc.
De toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte
de la acción pero la acompañan en forma irrescindible, y que los tres conceptos se
pueden abarcar en el de “pragma”, lo cierto es que la causalidad y el resultado en
forma pre-típica no son un problema del derecho penal.
Así, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el
tipo (Art. 79), para considerar prohibida una conducta como típica de homicidio,
131
requiere que como termino de una relación causal iniciada por la exteriorización
de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado de muerte de la
víctima. La causalidad y el resultado en un ser (como integrantes del pragma) no
son un problema jurídico sino físico.
Los tipos culposos son los que prohíben conducta atendiendo a la forma de
seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón del fin mismo. Queda
claro que también aquí el tipo prohíbe una conducta final, solo que en lugar de
prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura.
Tan final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohíbe el tipo
omisivo. La circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describiéndolo y el
otro lo haga por comparación con la descripción de lo debido, no altera para nada
la estructura óntico-ontológica de las conductas que prohíben.
Modalidades de la conducta
1) ACCIÓN:
Comisión: la acción quebranta un no hacer.
Omisión: la acción quebranta un hacer.
132
2) COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es
cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible,
pero la madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito
de comisión por omisión u omisión impropia.
Elementos de la acción
1. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD
Caracteres de la acción
Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un
hombre, dado que solo éste es sujeto de derecho.
Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico
del sujeto. Principio de reserva.
133
Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe
reprimir por la ley penal.
134
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN (Supuestos de Ausencia de Conducta)
Los supuestos en que no hay voluntad pese a participar un hombre son los
siguientes:
135
Fuerza física irresistible.
La fuerza física irresistible esta legislada en nuestro CP en el inc. 2 del Art. 34: “el
que obrare violentado por fuerza física irresistible” . Tradicionalmente se suele
denominar en doctrina como vis absoluta.
Por fuerza física irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera
sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera
masa mecánica.
En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con los casos de
la segunda parte del mismo inc. 2 del Art. 34 CP: “el que obrare violentado por…
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.”
Ejemplos prácticos:
136
Por otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta
se limita a la causación del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una
fuerza física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.
No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran
acción, porque se podrían haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un
incendio.
Involuntabilidad.
Concepto y delimitación.
La Involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estadio en
que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.
137
Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los movimientos.
Entendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteración morbosa
de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habrá un
caso de Involuntabilidad, es decir de ausencia de conducta (al tiempo que, cuando
de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la
comprensión de la antijuridicidad, habrá inculpabilidad).
La Involuntabilidad procurada.
El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza
una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser típica, según las
circunstancias. Así, el señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y no
hacer las señales, para provocar de este modo en desastre, se vale de sí mismo en
estado de ausencia de conducta. En estos casos la conducta de procurarse la
incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su
cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay
causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de sujetos que se
colocan bajo los efectos de una fuerza física irresistible.
Estado de inconsciencia.
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. No es una
facultad (como la memoria, la atención, la senso-percepción, el juicio crítico,
etc.), sino el resultado del funcionamiento de estas facultades.
138
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La
inconsciencia está expresamente prevista en el inc. 1 del Art. 34 del CP.
139
UNIDAD 5:
Teoría del Delito: Tipicidad
a) Tipicidad.
La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que
la acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada con pena por
la ley. Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de los
elementos que integran la descripción.
140
Delitos de lesión. La acción debe haber causado la lesión del bien jurídico
mediante el daño ocasionado a un determinado objeto protegido.
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se los llama propios
cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad (ej:
el prevaricato); la acción solo es delito si la realiza el sujeto específico. Por el
contrario, son delitos especiales impropios cuando la característica especial del
autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o
atenúa la pena (Ej: el parricidio. Todos pueden cometer un homicidio, pero si la
acción de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cónyuge de la
víctima, el hecho será más grave).
141
reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibición.
Naturalmente, no faltan las opiniones que consideran que los elementos
especiales de la autoría pertenecen al tipo.
142
Características del tipo
El tipo pertenece a la ley. Tipos son las fórmulas legales mismas, es decir,
las formulas legares que nos sirven para individualizar las conductas que la
ley no prohíbe.
El tipo es lógicamente necesario, porque sin el tipo nos pondríamos a
averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la
mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna.
El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos
descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta y,
entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la
palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a
estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina
elementos normativos de los tipos penales.
143
Tipo es la fórmula legal que dice “el que matare a otro”; tipicidad es la
característica de “adecuada al tipo” que tiene la conducta de un sujeto que dispara
cinco balazos contra otro, dándole muerte. La conducta del primero, por
presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica. La
conducta típica es entonces aquella que encuadra en el tipo penal.
Para una posición (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada
acerca de la antijuridicidad, solo constituye un inevitable paso analítico previo a
su averiguación, pero no existe ningún género de relación entre ambas
categorías. El tipo es neutro, cumple una función meramente formal y por
consiguiente, la tipicidad penal no indicaría ningún desvalor.
Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una
culpabilidad subjetiva.
144
Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el
tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar más vueltas, no hay
que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
La antípoda del tipo avalorado. Se considera que la tipicidad es la ratio essendi (la
razón de ser) de la antijuridicidad.
145
Para sus partidarios, la teoría del delito, en cuanto a sus caracteres específicos, es
bimembre (delito es injusto culpable), en tanto que para el resto es trimembre
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
Para evitar que los errores vencibles sobre supuestos fácticos de prohibición se
resuelvan como casos de culpa, se hace necesario distinguir diferentes conceptos
de tipo (tipo garantía, tipo de error, tipo sistemático).
Crítica de Welzel: para esta teoría da lo mismo matar a un ser humano que a una
mosca. ¿Por qué? Porque si uno mata un ser humano esta conducta ya está
desvalorada por una norma que prohíbe matar, luego sólo de modo excepcional
puede autorizar un comportamiento de semejante gravedad, en cambio matar una
mosca es una conducta que no es contraria a ninguna norma.
Para la teoría de los elementos negativos del tipo en los dos casos la conducta no
es típica, si yo mato una mosca la conducta no es típica porque no se da el
aspecto positivo, que prohíbe un comportamiento de matar a otro, pero si yo
mato a una persona en legítima defensa, tampoco es típica, porque si bien se da
el aspecto positivo, no se da el aspecto negativo, porque existe una causa de
justificación.
146
Teoría del tipo total del injusto: En 1959, en “Teoría del tipo penal. Tipos abiertos
y elementos del deber jurídico”, CLAUS ROXIN aceptó expresamente la teoría de
los elementos negativos del tipo bajo el rótulo de “tipo total de injusto”.
Sin embargo, en 1991, Roxín dejó de adherir a la estructura bipartita del delito
basada en la teoría de los elementos negativos del tipo fundándose en que: no
obstante los beneficios que ofrece la estructura bipartita edificada sobre el tipo
global de injusto, hay razones de mayor peso para preferir el tipo delictivo como
una categoría autónoma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales
estratos analíticos “tienen especiales funciones político-criminales, que corren el
riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a efectos
sistemáticos”.
Para Roxín, el tipo y la antijuridicidad son -cada uno de ellos- una categoría
propia del delito porque son divergentes desde varios puntos de vista valorativos:
el primero como tipo delictivo cerrado y jurídico-penalmente específico y la
segunda como causa de justificación en general, cuyo alcance se extiende más
allá del Derecho Penal y estructurada conforme a principios de orden social
(ponderación de bienes y autoprotección); el uno como objeto de aplicación del
principio de legalidad y la otra como lugar de desarrollo y plasmación de criterios
147
de superior rango; el tipo como juicio provisional de desvalor y la antijuridicidad
como valoración negativa en el caso individual de la concreta dañosidad social de
la conducta; o finalmente para la exclusión de la punibilidad, bien como atipicidad
jurídicamente indiferente o bien como justificación jurídicamente permitida y que
debe ser tolerada por el afectado. Concluye que tales diferencias quedarían
niveladas “si desde la perspectiva de un sistema del delito bipartito se considera
como atípica toda conducta justificada”.
148
Ratio Cognoscendi o Teoría del tipo indiciario (Max Ernst Mayer).
La anti-normatividad.
El tipo se gesta por el interés del legislador en proteger un bien jurídico,
enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le
agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será
necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el
bien jurídico tutelado.
149
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal
presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la
tipicidad legal, la anti-normatividad.
Lo primero que vemos es el tipo penal (“aquél que matare a otro…”), detrás del
tipo vemos a la norma (“no matarás”) y a través de ella llegamos al bien jurídico
tutelado (la vida humana).
Por ello, si una conducta es típica esto supone que es adecuada a un tipo penal,
contraria a la norma y, por lo tanto, se entiende que afecta a un bien jurídico.
150
La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad conglobante.
El juicio de tipicidad no es un mero jurídico de tipicidad legal, sino que exige otro
paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la
averiguación de la provisión mediante la indagación del alcance prohibitivo de la
norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La
tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede
excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que solo aparentemente están
prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua
al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art. 162), pero que no está
alcanzada en la prohibición de “no hurtaras”.
El “ente” que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la cosa en sí misma, sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa.
151
Dicho en otras palabras más simples: los bienes jurídicos son los derechos que
tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o
perturba la disposición de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurídico, y
algunas de esas conductas están prohibidas por la norma que genera el tipo
penal.
Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectación al bien jurídico.
Otro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el
delito en rabón de una mayor o menor culpabilidad.
152
153
Contra las personas, el honor, la honestidad, el
estado civil, la libertad, la propiedad, la
Por los bienes jurídicos en particular seguridad pú blica, el orden pú blico, la seguridad
de la nació n, los poderes pú blicos y el orden
constitucional, la administració n pú blica, la fe
pú blica.
Bá sicos o fundamentales.
Por la intensidad de afectació n
al bien jurídico Calificados agravados.
Simples
Por el nú mero de bienes jurídicos
Complejos
Resultado
Pura actividad
154
acción debida. Se asocia el poder punitivo a
cualquier acción diferente del modelo típico. El
resultado no es evitado por el agente (nexo de
evitación). Ej: se prohíbe realizar cualquier
conducta que sea diferente a la de apagar un
incendio que amenaza la vida de una persona, si
lo puede hacer fácilmente y sin riesgo.
Omisión propia
Omisión impropia
Según la finalidad que tuvo el autor al violar el tipo:
Según el grado de afectación que tenga el bien jurídico tutelado. El bien puede ser
afectado por:
Delitos de resultado.
155
Delito de peligro abstracto.
e) Tipos de lesión, de peligro, de resultado y de pura actividad.
(Bacigalupo)
El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras
diversas según se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el
peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que se agotan en el
movimiento corporal del autor).
Delitos de resultado.
En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesión inmaterial
(la del bien jurídico); solo un número determinado de ellos requiere una lesión
material (la del objeto de la acción).
Delitos de peligro.
156
Parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se
comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro.
Delitos de actividad.
157
Unidad 6:
Teoría del Delito (Tipicidad Dolosa)
El tipo conglobante como límite a la irracionalidad
El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un
conflicto, en función del principio republicano de gobierno (Art. 1° CN) y del
principio de lesividad (Art. 19° CN). Se trata de una barrera al poder del estado en
general, y al poder punitivo en particular.
158
La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue
autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte
causal no banal ni inocuo.
Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la
técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para prohibir conductas
con relevancia penal.
El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir
que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias
que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo interno,
en el psiquismo del autor.
159
b) Aspecto objetivo: Análisis de los componentes típicos.
Las respuestas a este problema han variado en los últimos años. El punto de vista
clásico afirmaba que un resultado era el producto de la acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad.
160
Teorías de la relación de causalidad
La relación de causalidad es la que vincula a la acción con el resultado. Dado que
no existe total seguridad de que a una acción le corresponda consecuentemente
un resultado, se han elaborado distintas teorías para poder determinarlo.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que
todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir
que a cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sería
imputable el hecho.
La causalidad como categoría del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y
efectos. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con
ello desaparezca el efecto, es causa” (Welzel). Si mentalmente suprimimos el
pecado original, desaparecen todos los delitos; si suponemos que nunca hubiesen
engendrado un hijo el padre y la madre del homicida, desaparecería el resultado
muerte; si no hubiese habido hotel no se hubiese podido cometer adulterio en él.
Esta es la teoría que se conoce como de la conditio sine quo non y es la única que
responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso físico.
161
Para quienes (respetan la estructura óntica de la conducta y de los fenómenos que
la acompañan, partiendo de un punto de vista realista), esta es la única
concepción de la causalidad que nos cabe admitir en la teoría del tipo.
Como éste resultaba bastante caro, en 1973, unos industriales del sector pidieron
a la Administración que les autorizara sustituir el ricino por aceites minerales
nafténicos, por Azul de Ceres o por aceite de anilina, un producto tóxico, pero
más barato que el ricino. El Laboratorio Central de Aduanas informó que no veía
inconvenientes en el cambio. Los nuevos desnaturalizantes, indicó, podían
identificarse fácilmente y hacían al aceite de colza inapropiado para la
alimentación. A uno de estos industriales se le ocurrió invertir el proceso de
desnaturalización y vender luego a buen precio el aceite resultante como
comestible, pero algo -oscuramente relacionado con los procesos de refino o de
almacenamiento y transporte del aceite desnaturalizado- falló, cientos de
personas murieron y miles quedaron gravemente afectadas. Nunca llegó a
probarse la causalidad: solo se presumió a partir de indicios. Una Sentencia penal
162
condenó a los particulares responsables del criminal desvío, pero éstos eran
insolventes.
CONCAUSA:
Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por
lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en
proporción a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar.
163
La causa humana: hay que tener en consideración que el hombre es un ser dotado
de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de
las condiciones o fenómenos naturales.
Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más
sabe. Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta:
1. Las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo
lugar, quedan excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo: soy
diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi
enfermedad.
2. Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción
para toda esa categoría, pero no para la generalidad.
3. Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para él.
4. Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma
definitoria del verbo típico.
164
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
INSTITUCIONES
(Jakobs) Riesgo permitido
Principio de confianza
Prohibición de regreso
Conformidad de la víctima.
IMPUTACIÓN
OBJETIVA
Esto significa que, a pesar de que exista un nexo de causalidad que una al autor
con el resultado, esto no será suficiente para que el mismo le sea imputable. La
relación de causalidad no es sino el límite mínimo pero no suficiente para atribuir
un resultado. Comprobada la causalidad natural se requiere pasar por los dos
niveles de la teoría de la imputación objetiva:
165
a) Nivel 1: comprobar si la acción ha creado un peligro (riesgo) jurídicamente
desaprobado para la producción del resultado y;
b) Nivel 2: verificar si el resultado producido es la realización del mismo
peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado por la acción. Es decir, debe
haber una realización del riesgo en el resultado.
166
Si el otro interviniente no es competente. Ej: es un
inhabilitado, un menor, un deficiente mental, etc.
Si el autor es garante.
Si ya no se puede confiar en el competente primigenio
(competencia latente). Es decir, si la persona en la que se
debía confiar demostró ser no confiable o defraudó las
expectativas de confianza. Ej: si el copiloto debía encargarse
de pilotar el avión mientras el piloto descansaba pero se
emborrachó, el piloto principal deberá retomar el control del
avión, no podrá excusarse en el principio de confianza.
Prohibición de regreso: un comportamiento lícito no se puede volver
ilícito porque alguien se valga de ese comportamiento para delinquir o
infringir el derecho. La prohibición de regreso trata de casos en los que
un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que
carece de sentido delictivo. La prohibición de regreso es la prohibición
de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y
psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo, no han
quebrantado el rol de ciudadano que se comporta legalmente.
Ej: un vendedor de armas que realiza su profesión de manera legal no
puede ser responsable por aquél que le compró un revólver con la
intención de cometer un asesinato. Sin embargo, si el vendedor sabía de
las intenciones del autor y aun así le vendió el arma sí puede ser
imputado objetivamente. Pero no se podrá invocar la prohibición de
regreso:
Quien desvía su actuación de cualquier modo, adaptando
su conducta inicialmente inofensiva o inocua al contexto
delictivo creado por el autor para contribuir a la
perpetración del hecho.
Si existe un deber de garante que obliga a evitar
eventuales daños tampoco podrá operar la prohibición de
regreso.
167
Consentimiento de la víctima: la imputación a la víctima tiene lugar cuando
la aparente víctima ha infringido determinados “deberes de
autoprotección”, esto es, cuando en ejercicio de su autonomía se
desenvuelve de manera defectuosa, lo que ocasiona el riesgo sobre sus
bienes jurídicos. Ej: la víctima de un accidente automovilístico que iba
alcoholizada. Además, hay cosas que no se pueden hacer salvo con el
consentimiento de la víctima. Ej: cortar el abdomen de una persona con un
bisturí es un delito, sin embargo, en las operaciones la víctima da su
consentimiento para que se le realice este procedimiento y eso no es un
delito.
168
no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado
éste que puede suceder independientemente del motivo por el cual el
sujeto se encuentra en el hospital.
3. Competencia de la víctima en el resultado: a veces la víctima también tiene
parte de la responsabilidad en la creación del riesgo porque los ha creado
por sí misma o ha contribuido a crear esos factores junto con el autor.
4. Concurrencia de riesgos: puede que los factores de riesgo hayan sido
introducidos por varias personas o que se encuentren varios autores del
mismo riesgo. En este caso, no será solo uno el que deba responder y el
grado de respuesta dependerá del grado de implicancia que cada uno
tuviera en la creación del riesgo.
5. Comportamiento alternativo conforme al derecho: hay casos en que se
traspasan las fronteras del riesgo permitido y, aun observando los
cuidados exigidos, el resultado disvalioso podría haberse producido. Ej: un
ciclista alcoholizado que queda atrapado bajo las ruedas de un camión que
se había adelantado de manera incorrecta. Los peritos determinan que el
ciclista hubiera muerto de todas formas, aunque el camión no se hubiera
adelantado, porque dado su grado de alcohol en sangre, estaba haciendo
“zigzag” y hubiera terminado bajo el camión cuando este intentara pasarlo
de manera legal.
169
La adecuación típica en los delitos de peligro
En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro real para el
bien jurídico (delitos de peligro concreto). En estos delitos debe comprobarse que
la acción representó un peligro para el bien jurídico.
Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se requiere además la
verificación de las circunstancias del tipo que acompañan a la acción.
Por ejemplo: en la violación de domicilio (art. 150 CP), que es un delito de pura
actividad, es preciso que el autor haya entrado en “morada ajena” y que lo haya
hecho “contra la voluntad real o presunta” de quien tenía derecho de “excluirlo” .
Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus tipos de los elementos
normativos, lesiona la seguridad jurídica, pues éstos (por depender de una
valoración) carecerían de la precisión de los elementos descriptivos.
170
Hay elementos normativos, como el concepto de “funcionario público”, que está
perfectamente delimitado en el art. 77, en tanto que hay elementos descriptivos
cuya determinación cuesta considerable esfuerzo (como el concepto de “dejado en
el campo” en el abigeato art. 163 inc. 1, o el de “escalamiento” Art. 163 inc. 4).
Hay algunas expresiones genéricas que aparecen en las fórmulas legales y que
son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la
referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto (art.-162). Este
elemento normativo, implica la necesidad de la cosa consintiendo el
apoderamiento, en cuyo caso no habría hurto por no haber norma violada ni bien
jurídico tutelado. En este caso, el “ilegítimamente” del art. 162 pertenece al tipo
objetivo, al igual que los restantes elementos normativos.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que
deben darse en cabeza del autor (o del sujeto respecto al cual se está averiguando
su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe) , independientemente
de que ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica.
171
acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por
“dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que
corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización.
1. Teoría de la representación:
El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio,
por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del
correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra
básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la
actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o
se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía
en que el mismo no se producirá, son aspectos que carecen -para esta posición-
de relevancia para la configuración del dolo.
Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las
diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las
chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para
afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
172
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de
actuar, al menos se representa la probabilidad de que se configure el
comportamiento típico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado
la mera posibilidad de lesionar un bien jurídico penalmente tutelado, e
igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos
exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que
basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la
configuración típica.
Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma
determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse
requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico,
cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son
tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar
culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su
comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que
se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la
representación de la no improbable producción del suceso típico, pues en tal
caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los su-puestos en
los que el agente considere remota la posibilidad del acontecer típico.
173
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al
transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción,
realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma
sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las
posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió
le es imputable al agente (error vencible), habrá actuado con culpa (culpa con
representación). Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar
doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción
haya, por lo menos, conocido en forma efectiva -no basta con que haya tenido la
posibilidad de hacerlo- todas las circunstancias que pertenecen al aspecto
objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de
tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se
sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo
que hace.
Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera
con su acción”.
2. Teoría de la voluntad:
174
Culpa con representación: Si ante la representación de la afectación de un
bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá
que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación);
Dolo: En cambio, si ante tal representación acepta la –posible, para algunos
o, probable, para otros- producción del resultado lesivo, o al menos le
resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con
dolo porque quiso lesionar al bien.
Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace,
para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe
lo que hace y hace lo que quiere.
175
probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero con
el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a
efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “X”.
Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la muerte
de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción.
Conclusión: “Z” habría actuado con dolo de homicidio.
El dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Todo querer presupone un conocer.
176
Si queremos perfeccionar un tanto la definición del dolo que hemos dado sea
conveniente conceptuarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada
por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto.
177
Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:
Aspecto cognoscitivo
Aspecto subjetivo
Aspecto volitivo
En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en que el autor
ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo antes de realizar la acción y
que luego olvidó no es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede
tener con posterioridad a la realización de la acción.
178
ocurre, en general, en nuestro código) o que se trate de circunstancias contenidas
en la parte general.
En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos del tipo deben ser
conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera. Los elementos
descriptivos se conocen por medio de los sentidos; pero los elementos
normativos requieren una valoración. Algunos elementos normativos pueden ser
conocidos de una manera técnico-jurídica o profana. Ej: un cheque o un
documento son conceptos jurídicos y el conocimiento que de ellos tenga un
jurista no necesita ser idéntico al que de ellos tiene un comerciante. En este tipo
de casos, a los fines del problema del conocimiento exigido por el dolo, será
suficiente con el “conocimiento paralelo en la esfera del lego”, es decir, en nuestro
ejemplo, el del comerciante.
179
El grado de actualización exigido por el dolo. (Zaffaroni)
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un “pensar en
ello”, es decir, un conocimiento actual, sino que puede también integrarse con
algunos conocimientos actualizables.
180
distinto a los conocimientos del tipo objetivo; no pueden exigir que
en el dolo un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay
dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como cuando le
importa si su conducta es antijurídica. Tan dolosa es la conducta de
quienes saben que está prohibido contraer matrimonio cuando
existe impedimento que cause su nulidad absoluta (Art. 134) como
la de quienes lo sospechan y ni siquiera tienen interés en
averiguarlos o saberlos. El conocimiento e la antijuridicidad no sería
un conocimiento efectivo, sino “potencial”, es decir, un “no
cocimiento”.
El dolo no pasa de ser el querer la realización del tipo objetivo, que surge de la
fórmula legal de la tentativa, y que para nada necesita del conocimiento de la
antijuridicidad ni de su posibilidad.
Dolo directo
En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad para
realizar el tipo cuando esta realización era directamente perseguida por su
voluntad y era la meta de su voluntad. Ej: el autor quiere la muerte de B y dirige
su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata . Cuando la realización
del tipo es la meta del autor estamos en presencia del dolo directo.
181
consecuencia del medio elegido para la obtención del fin, se llama dolo directo de
segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.
Cuando el autor se representa la relación del tipo como necesaria se dará dolo
indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias .
Ej: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y se presenta
como necesaria la muerte del acompañante, al que no desea matar; si, producida
la explosión, mueren no solo aquel a quien desea matar, sino también el
acompañante, habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirecto respecto
de este último (nótese la diferencia que existe entre tener voluntad de realizar el
tipo y desear su realización).
Dolo eventual
En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como
consecuencia necesaria del medio querido), y esta forma de querer es diferente
del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este
es el dolo eventual.
Teoría del asentimiento: una primera posición exige que el autor “haya
aprobado anteriormente la eventual realización del tipo”. Ante la
representación de la posibilidad de realización del tipo el autor debe
haberse dicho “obro porque apruebo el eventual resultado de mi acción”.
Teoría de la probabilidad: afirma la existencia de dolo eventual cuando el
autor se ha representado la eventual realización del tipo no sólo como
posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con
que el autor se ha representado la realización del tipo, tanto más infundada
182
ha sido la confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no
ocurriría.
En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que
deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en
cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella.
Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la
realización del tipo no tendrá lugar y no haya hecho nada para evitarla.
De primer grado:
cuando el resultado es querido
directamente como fin.
Directo
De segundo grado:
cuando el resultado es la
Dolo consecuencia necesaria del
medio elegido.
Cuando el sujeto se
representa la posibilidad del
Eventual
resultado concomitante y la
incluye como tal en la voluntad
realizadora
183
Cabe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo
eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. Expresiones
tales como “a sabiendas”, “intencionalmente, maliciosamente, et.”.
Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo.
Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es
decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo
objetivo (dolo).
Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen
algo más que la simple realización del tipo objetivo (algo más que el dolo).
Son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
184
A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosía, que requiere que
la muerte sea cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no solo
conociéndola.
Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que
unos se caracterizan por ser portadores de una intención que va más allá de
obtener el resultado típico, y en que otros se caracterizan por una particular
disposición del ánimo del autor, consideramos que hay tipos que contienen
elementos subjetivos distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia
interna sobrante o trascendente y otros de tendencia interna peculiar.
185
Los especiales elementos subjetivos de la autoría (Bacigalupo)
Estos elementos se designan también como elementos subjetivos de lo injusto o
del tipo. Esta designación tiene una explicación histórica. El descubrimiento de los
elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en un
momento en que a lo injusto (lo ilícito) solo correspondían elementos objetivos.
Los elementos especiales de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales
que requieren que el autor además de haber querido la realización del tipo haya
perseguido con ella una finalidad ulterior (Ej: en el caso del delito de rapto, es
preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras deshonestas; lo
mismo ocurre con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro
delito).
186
El error sobre los elementos del tipo objetivo (Bacigalupo)
El dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y la voluntad de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el
autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos
del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del
tipo objetivo (error) o si directamente ignora su existencia faltará el elemento
cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o
dicho de otra forma, el error de tipo excluye el dolo.
187
Así, siguiendo con el ejemplo anterior, si el autor omitió las comprobaciones que
el cuidado debido exigía al disparar sobre otro al que confundió con un animal,
habrá obrado sin dolo, pero será responsable por la realización culposa
(negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo. Art. 84, Cód. Penal).
El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sin el cual
desaparece totalmente la tipicidad (Ej: el autor cree apoderarse de una cosa de su
propiedad) o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante (Ej: el autor no
sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de
homicidio; pero este no alcanza a la circunstancia agravante del parentesco) .
“A” acciona un arma que cree “A” cree que le va a matar un ladró n y le
descargada, pero está cargada y causa la muerte dispara para defenderse. En realidad era su
de “B”. amigo “B” que estaba bromeando.
188
compañ ero, que en realidad es un barbitú rico. su amiga, para adelgazar, ignorando que está
prohibido.
Un cliente toca un jarró n sin saber que Un indígena rompe un muñ eco en un
sirve de apoyo a una estantería que se desploma comercio porque cree (conforme a las creencias
rompiendo un muñ eco. del lugar de que proviene) que tiene poderes
maléficos y que le causara la muerte.
189
Error sobre el nexo causal
Por ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojándolo desde
un puente a un río; la víctima muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de
los pilares del puente y antes de llegar al agua.
En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmente
tuvo lugar no coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y,
por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.
Por ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se
hecha bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana
muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad, la
muerte del otro.
En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el
autor al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el desarrollo del
suceso o un error sobre el nexo causal.
No elimina el dolo.
(Ejemplo: Si un sujeto quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo
empuja la victima muere porque se fractura el cráneo con la piedra, se configura una desviación
no esencial del curso causal que no elimina de modo alguno el dolo)
190
Curso causal sufre un desvío se produce el resultado
(Esencial)
Elimina el dolo.
(Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se hecha bruscamente
hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se representó aquí una
lesión leve y se produjo, en realidad, la muerte del otro. Habrá una desviación esencial del curso
causal que eliminara el dolo).
Error in persona
191
desviación resulta irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo
con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá
homicidio.
Objetos equivalentes:
Objetos NO equivalentes:
A con respecto de B = Homicidio culposo Cuando los objetos no son equivalentes el dolo
queda eliminado.
Es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro
objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar.
Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de
matar a B, mata a C, a quien no quería matar.
192
que además mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que
constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren
idealmente.
Para este autor sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si
alguien dispara contra otro matando a un tercero, tendremos un concurso ideal
de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No obstante un sector
doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque
el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre (aunque Zaffaroni no está
de acuerdo con esta solución).
A dispara contra B, pero la bala se debía y mata a C desviación del curso causal
y del resultado.
A con respecto de C = seria daño, pero como no existe el Daño Culposo, estaríamos
frente a una conducta atípica.
193
Dolus Generalis
194
para ocultarlo. Sería entonces un concurso real de tentativa de
homicidio y homicidio culposo.
Ejemplo:
A golpea a B y creyéndolo muerto (pero en realidad esta desmayado), para simular suicidio lo
cuelga de un árbol, por lo que B muere de ahorcamiento.
A con respecto a B = Homicidio doloso Hay una conducta, que la muerte se haya producido
por los golpes o por el ahorcamiento es irrelevante (se trata de un error irrelevante acerca de la
causalidad)
195
Unidad 7:
Teoría del Delito (Delito Imprudente)
Estructura.
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión
por negligencia, pero sólo algunas están tipificadas.
La comisión culposa del hurto, del robo, de la violación, de la estafa, etc. Son
atípicas. Las viejas legislaciones tipificaban el llamado crimen culpae, penando la
comisión culposa de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el
mismo criterio de la ley argentina, o sea, el del número cerrado de tipos culposos,
también llamado de “numerus clausus”.
La acción culposa tiene finalidad, pues las acciones sin finalidad no son acciones.
Además, la finalidad no es irrelevante en los tipos culposos, porque si bien no se
individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer ésta para poder
determinar la tipicidad imprudente. Sin la finalidad no se puede conocer el deber
de cuidado. Si no sabemos qué acción realizaba el agente no podemos
preguntarnos por el deber de cuidado que debe violar la acción.
En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido
por ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad,
por violar un deber de cuidado, produce el resultado típico.
196
“Los tipos culposos”
En nuestro CP no hay una definición o concepto de “culpa” en su parte general;
pero dicho concepto puede constituirse a partir de los tipos culposos que hay en
la parte especial.
Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a
ellas hay que recurrir para construir el concepto general de culpa.
Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque
es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.
197
concretos del autor (Jakobs). No es parejo el deber de cuidado que tiene a su
cargo el conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo.
Caso 2: Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de
cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al suicida que diez metros antes se
arroja al paso del vehículo, porque aun en el caso en que no hubiese excedido la
velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y
cause el resultado. La violación del deber de cuidado deber ser determinante del resultado.
198
Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infracción al
deber de cuidado -postulado de la teoría de la imputación objetiva- es
denominado por la doctrina como “conexión de antijuridicidad”, “causalidad de la
evitabilidad”, “nexo de determinación” o “concreción de la creación de peligro no
permitido”. Este concepto se basa en que no es suficiente la relación causal, sino
que debe darse una relación de otro carácter, puramente normativa.
En este mismo sentido, cabe señalar que para que el resultado pueda ser
imputado a la imprudencia de la acción, se requiere una doble exigencia:
199
sobre él de manera que también hubiera sido atropellado aunque el
camionero hubiera guardado la distancia requerida- y “caso del pelo de
cabra” –una fábrica de pinceles utilizó sin desinfectar, pese a que debía
hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasionó la muerte de cuatro
trabajadores, pero después se comprobó que portaban gérmenes que
probablemente no habrían podido ser eliminados por la desinfección-); en
estos casos de comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante
exige para la imputación del resultado, en virtud del principio in dubio pro
reo, la seguridad –o una probabilidad rayana a la seguridad- de que si la
acción no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado.
Por otro lado, se ha sostenido con razón que en nuestro derecho la cuestión
resulta clara en virtud del uso de la preposición por en el Código Penal (v.gr.
artículos 84, 94, 189, 262, 281 -segundo párrafo-, entre otros, de dicho
ordenamiento legal). Pero, también es cierto que aunque el Código Penal no lo
expresase de esa forma y usara un giro gramatical distinto, la conexión entre
violación del deber de cuidado y el resultado tiene que considerarse implícita,
evitando la confusión entre lo puramente causal y lo normativo.
El principio de confianza
Un aspecto importante de la imputación objetiva del resultado es el llamado
principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del
sujeto que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga
razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Este principio tiene incidencia
preponderante en el tema de los accidentes de tránsito, en la cooperación con
división de trabajo y respecto de delitos dolosos de otros.
200
y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (así, v. gr., quien
tiene prioridad de paso no precisa reducir la velocidad en atención a posibles
infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede partir de la
base que se respetará su prioridad de paso).
201
de objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos, etc.) no serían
posibles si se hubiera de contar con la comisión de delitos dolosos por los
compradores o demás receptores. Ello así en la medida en que se trata de un
riesgo permitido, ya que los peligros inevitables se soportan en atención a las
ventajas individuales y sociales que el principio de confianza ofrece también en
este terreno. En este punto radica el núcleo de la teoría de la prohibición de
regreso, según la cual la cooperación no dolosa de delitos dolosos es impune.
Conviene aclarar –siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho doloso del
autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la impunidad
de la participación imprudente no pueda hacerse responsable en ningún caso al
tercero imprudente; pues no es posible concebir un nexo causal simultáneamente
como existente e “interrumpido”, y dado que en los delitos imprudentes rige el
concepto unitario de autor, en el supuesto de causación imprudente de un hecho
doloso no habría participación, sino autoría imprudente.
202
c) Aspectos subjetivos.
Finalidad
Aspecto subjetivo
Previsibilidad = prever el resultado
Por otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un
conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no
requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
Componentes subjetivos.
El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto
intelectual o cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la
conducta final de que se trate con os medios elegidos , cuya función dentro de la
estructura típica culposa ya hemos visto.
203
indicaciones, pero causa un accidente porque circula en dirección prohibida,
debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones de los carteles.
Asentado que el tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como
cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta
prohibida, el más importante elemento que debemos tener en cuenta en esta
forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado.
Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a
ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto general de
culpa.
204
Los tipos culposos como tipos abiertos.
Son tipos abiertos los que deben ser completados (cerrados) por el juez,
acudiendo a una disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera
del tipo. El tipo abierto, por sí mismo, resulta insuficiente para individualizar la
conducta prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es
posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos
indique cual es el cuidado a su cargo que tenía el sujeto activo.
205
de la prohibición. El resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa,
que algunos han llamado “componente de azar”.
La causalidad.
La causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado
pero, por lo demás, sigue siendo un concepto físico al igual que en el tipo doloso.
Tan causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo
violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la
colisión no hubiera tenido lugar.
206
El nexo de determinación.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado, sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la
violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
207
Contenido del llamado “principio de culpabilidad”.
El principio de culpabilidad, en su formulación más simple, reza “no hay delito sin
culpabilidad”.
208
entienden formas de agravación fundadas en la mera acusación de un resultado
más grave, sin que medie dolo o culpa.
Critica a la teoría.
Quien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacción violenta,
está obviamente violando un deber de cuidado. Si su conducta violatoria del deber
de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesión a alguien, tendremos
perfectamente configurada la tipicidad culposa. En consecuencia, hablar de actio
libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el ámbito de la actio
libera in causa al dolo.
209
Limitados al dolo, la cuestión cambia totalmente de aspecto, porque la conducta
de colocarse en estado o situación de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva.
El argumento mecánico.
Se ha argumentado que la culpabilidad no tiene por qué coincidir con el momento
en que se produce el resultado, defendiendo así a la actio libera. Es verdad que si
alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o loco en
momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio
libera in causa, porque la acción de colocar una bomba de tiempo es un acto
ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber
no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de
lesiones i una conducta típica de injurias. En tanto que en el caso de la bomba hay
tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comienza a haberla, ya no hay
culpabilidad.
210
Unidad 8:
Teoría del Delito (Tipicidad Omisiva)
Naturaleza de la omisión.
El tipo legal se puede presentar de dos maneras:
Art. 108.- Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
(Nota: texto con la modificación dispuesta por ley Nº. 24.286)
Como puede observarse, se trata de una descripción de la conducta que el sujeto debe hacer en
esa eventualidad: prestar el auxilio necesario, o dar inmediatamente aviso a la autoridad. Lo
prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta de esas. Este es un tipo omisivo.
Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
211
Tipo activo Tipo omisivo
OMISIONES PRE-TIPICAS
Antes del Tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones.
“Omitir” es solo “no hacer” lo que se debe hacer y esto último nunca puede saberse hasta que
no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega a la tipicidad. Esto sucede porque la
omisión solo puede ser entendida normativamente.
212
1. Siempre está escrita.
2. No hay resultado.
Propia 3. Cualquier habitante No tiene un tipo activo
puede ser autor de una como equivalente
omisió n propia (delicta
comunia)
1. Algunas están
escritas, otras hay que
buscarlas detrá s del
tipo activo. Para
Zaffaroni las omisiones
impropias solo están
escritas, pero en el
derecho comparado
TIPOS DE OMISIÓN.
casi todos los có digos
contienen una clá usula
Tiene un tipo activo
Impropia de equiparació n de las
como equivalente
omisiones impropias
con los tipos activos.
2. Siempre hay un
resultado.
3. Solo algunos pueden
ser autores de una
omisió n impropia, solo
aquellos que se
encuentren en posició n
de garante (delicta
propia).
Esta situación típica está descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar
y es, por lo tanto, el primer elemento del tipo de los delitos de omisión. Ej: Art.
108 del Código Penal, que consiste en “encontrar perdido o desamparado a un
213
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera”.
Esta disposición legal determina las circunstancias en las que cualquier persona
está obligada a realizar una acción. La comprobación de estas circunstancias es el
primer paso para verificar la tipicidad de una omisión.
214
Tipicidad. Aspecto subjetivo:
El dolo en la omisión.
215
Falta de cuidado al ejecutar el mandato. El que en la premura por apagar el
fuego arroja gasolina en lugar de agua. Esta hipótesis, en rigor, lleva a una
tipicidad culposa activa.
Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución. EL que
supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el
agua es profunda.
Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de
garante. El médico que por error vencible cree que no se halla de guardia
esa noche.
Por eso, Bacigalupo dice que los tipos que llamamos “delitos impropios de
omisión” no son en realidad variedades de los tipos de omisión propia, sino de los
tipos de comisión, a los que complementan mediante la forma omisiva de “no
evitar el resultado”.
216
Tipicidad. Aspecto objetivo: también en la omisión impropia pertenecen al
aspecto objetivo la descripción de la situación típica generadora del deber
de actuar, la omisión de la realización de la acción debida y la capacidad de
hecho para realizarla. ¿Qué es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de
omisión para que sea equivalente a la realización del tipo en forma activa?
Posición de garante.
Los delitos impropios de omisión son delitos especiales: solo pueden ser
responsabilizados por estos delitos los omitentes que estén en posición de
garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien jurídico
protegido.
217
extrapenales emanados principalmente de la ley, de un contrato y de un
actuar precedente peligroso (injerencia).
También debe tomarse en cuenta que el propio Código Civil impone deberes de
garante a los esposos entre sí, de cuidar y velar unos por otros; deberes de
cuidado y vigilancia de los hijos respecto de sus padres, sin aclarar en cada caso
qué tipo de peligros son los que deben evitarse ni qué tipo de bienes jurídicos
son los que deben protegerse.
Pero ¿qué pasa cuando el contrato contiene un vicio (formal o material) que
acarrea su nulidad? En ese caso, habrá que negar la posición de garante y, de ser
así, también habrá que hacerlo en aquellos contratos que presenten problemas de
218
interpretación. Esta fuente es interesante porque responde por un resultado
delictivo que el sujeto ha causado, pero que tampoco su omisión ha contribuido a
que suceda.
Por estas y otras razones que podrían objetarse, las relaciones contractuales no
pueden dar lugar a posiciones de garante; así lo dedujo dese hace mucho tiempo
la doctrina alemana y buena parte de la doctrina española.
Actuar precedente peligroso: se trata de los casos en que el agente ha creado con
su actuar anterior (fortuito o imprudente), un peligro para bienes jurídicos
protegidos por el Derecho penal, peligro que por la posterior omisión se concreta
en un resultado. Respecto de este asunto, la discusión recae sobre dos puntos. El
primero se plantea si la actuación precedente que genera la posición de garante
debe de ser fortuita (lícita) o imprudente (ilícita). En este punto, la doctrina se
divide. Sin embargo, lo más correcto parece, y aquí el segundo de los puntos, que
ni el acto fortuito ni el imprudente deban dar lugar a un delito impropio de
omisión, sino más bien constituir un tipo de omisión pura agravada, al estilo del
delito de omisión de socorro a la propia víctima, para los que sería conveniente la
creación de omisiones puras de garante, más graves que las omisiones puras y
menos graves que los supuestos de comisión por omisión.
Sin embargo, se admite de manera unánime la comisión por omisión en los casos
en que la actuación precedente es dolosa, aunque en realidad la posterior omisión
dolosa es subsumida por la acción precedente, también dolosa, que permite no
recurrir a la figura de la comisión por omisión, sino a un delito comisivo.
219
- Teoría de las funciones. Demostrada la insuficiencia de las fuentes
formales para fundar sobre ellas el delito de comisión por omisión,
Kaufmann elaboró la “teoría de las funciones”. Según esta teoría, se
distinguen dos grupos de fuentes de este deber, atendiendo a una
materialización de las fuentes formales de garante desarrolladas hasta el
momento. El primer grupo está constituido por situaciones que engendran
un deber de protección de un determinado bien jurídico frente a los
peligros que puedan amenazarlo; el segundo grupo corresponde a
situaciones que generan un deber de control de determinadas fuentes de
peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos.
220
El deber de actuar, en estos casos, solo alcanza a la evitación de resultados
adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir que los únicos
resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador
imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la fuente de peligro
vigilada. Aquí se utiliza el criterio de la teoría de la adecuación, pero solo para
establecer el límite del deber de actuar del garante.
Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto el cuidado de
personas necesitadas, como, por ejemplo, enfermos, paralíticos, niños, etc.
Asimismo, los deberes de protección de personas que están expuestas a un
determinado riesgo, como es el caso de la protección de los alpinistas por el guía
de montaña.
221
Resumiendo: la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito
impropio de omisión si el omitente era garante; y es garante cuando se encuentra
en alguna de las situaciones descriptas.
Resultado típico.
Sin embargo hay que tener en cuenta que en las omisiones lo que resulta causal
del resultado es el omitente mismo. Piénsese, por ejemplo, en el que está al borde
de una piscina y ve a otro en peligro de ahogarse, no obstante lo cual no hace
nada para evitar el resultado. La condición negativa, es decir, la ausencia de una
acción que impida el resultado de muerte se da tanto estando el omitente junto a
la piscina como no estando. Por lo tanto, es posible afirmar que el omitente no es
causal de la omisión, pues estuviera allí o no estuviera, en todo caso se habría
dado la condición negativa “ausencia de acción de salvamento”.
222
La cuestión debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputación
objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial, no la causalidad real: ¿habría
evitado el resultado la acción que el omitente podía realizar? Esta pregunta deberá
contestarse positivamente cuando la acción omitida habría reducido
considerablemente el peligro que luego se concretó en el resultado.
223
Unidad 9:
Teoría del Delito (Antijuridicidad)
A) Antijuridicidad.
Según la teoría indiciaria, la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, pero para
que la conducta sea antijurídica no deben encontrarse causas de justificación
(permisos para infringir normas que son creados por el ordenamiento jurídico).
Concepto de antijuridicidad
La realización del tipo no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento. Esta requiere que la realización del tipo no esté especialmente
autorizada, es decir, que sea antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la
antijuridicidad no es otra que la de saber si la realización del tipo está o no
amparada por una causa de justificación.
Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una norma y será
antijurídica si no está justificada por una causa de justificación .
224
sistemático) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la
legislación (tipicidad conglobante).
Pero las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace
necesario reconocer que la realización de la acción antinormativa es,
precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su
ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de
injerencia punitiva.
El orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos
permisivos. La tipicidad no es más que un indicio de la antijuridicidad, porque con
la primera no tenemos afirmada nada más que la antinormatividad de la conducta .
Sin embargo, un importante sector doctrinal afirma que no basta con comprobar
que no existe ninguna autorización legal (causa de justificación) para afirmar la
antijuridicidad de una conducta. Es necesario que se presenten ciertas
características materiales que permitan catalogarla como tal.
225
Von Litsz: debe darse una dañosidad social, es decir, deben verse dañados
bienes jurídicos de una forma socialmente inaceptable. Pero aun así, la
lesión o puesta en peligro solo es materialmente antijurídica cuando es
contraria a los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, Litsz sostenía que
la antijuridicidad “material” no podía ser relevada sino pasando
previamente por la antijuridicidad “formal” o “legal”, puesto que
consideraba al derecho penal como la “Carta Magna” del delincuente.
“Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo “socialmente dañoso”,
fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este
concepto “material” sirve para restringir la antijuridicidad llamada “formal”,
y luego se lo usara para extenderla”.
Crítica de Günter: hay conductas que están justificadas SOLO en el derecho
penal pero no en otros ámbitos. Por lo tanto, se habla de una reducción del
ilícito, no de una eliminación del mismo. En apoyo de esta teoría, en
Alemania no se sostiene SOLAMENTE el principio de unidad del
ordenamiento jurídico.
Antijuridicidad e injusto.
Antijuridicidad es la característica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurídico; injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente típica y antijurídica. La antijuridicidad es una característica del
injusto.
a) La agresión ilegítima.
b) La necesidad racional del medio empleado.
226
c) Falta de provocación suficiente.
- Opinión mayoritaria: sí, se requieren ambos aspectos para que la conducta esté
justificada.
227
tratase de una tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto
que no permitiría la consumación (Gallas).
Hay aspecto subjetivo pero no objetivo: el sujeto está en un error. ¿Qué
tipo de error? Las opiniones se separan nuevamente:
a. Teoría estricta de la culpabilidad: todo error que no elimina el dolo
es un error de prohibición.
b. Otros autores: por analogía in buona partem habría que tratarlo
como un error de tipo (el cual podrá ser vencible o invencible).
Teoría del fin (Von Litsz): considera justificada a la acción que constituye un
medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho.
228
B) Los tipos permisivos o causas de justificación. Estructura.
Los preceptos permisivos que se deducen de la legislación se llaman causas de
justificación o de licitud. Mediante las causas de justificación el estado de derecho
refuerza la exclusión de las manifestaciones más irracionales del poder punitivo.
229
constitución y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
situaciones donde es difícil reconocerlos.
Es difícil señalar un fundamento común para todos los tipos permisivos, aunque
la teoría del “fin” puede ser quizá un indicador: el fin de coexistencia demanda
230
que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas
antinormativas.
231
La legítima defensa o defensa necesaria.
ARTÍCULO 34.- No son punibles:
a) Agresión ilegítima;
Fundamento.
La legítima defensa tiene su fundamento en la máxima “el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito”, o “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. Pero, no
solo se otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar el
orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo
habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos.
Aspecto objetivo
1) La agresión ilegítima:
232
Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay agresión cuando
no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal. Ilegitima
significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta.
Queda claro entonces que, contra ataques que no son conductas sólo cabe el
estado de necesidad.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, sin embargo, solo los
bienes personales (y no los colectivos) pueden ser defendidos utilizando la
legítima defensa. Ej: no se admite la defensa frente a la agresión a la patria, a la
esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están excluidos de las disposiciones
de la legítima defensa y solo caben respecto de ellos los medios institucionales
previstos en la constitución.
233
requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender
ningún bien jurídico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción
defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe
utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.
a) Una conducta,
b) Antijurídica.
c) Para Zaffaroni, además debe ser Intencional.
Por ello, nos dice Bacigalupo: “No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor”
obre justificadamente”.
2) Necesidad de la defensa.
234
La defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el
sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta típica.
La necesidad debe siempre valorarse ex-ante, es decir, desde el punto de vista del
sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se
defiende legítimamente, aunque después se descubra que el agresor le apuntaba
con un arma descargada.
Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del
agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este es el
sentido con el que debe entenderse la expresión racional. La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
Como dice Bacigalupo, agredido no está obligado a huir. Solo cuando la agresión
provenga de un inimputable o de un niño estaría obligado a evitar la agresión de
esta manera.
3) La provocación suficiente.
235
La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresión. La provocación suficiente no debe ser aquella que
justifique el acto del agresor, puede se lo contrario este requisito solo significaría
que no hay legítima defensa contra hechos justificados.
236
bien agredido que da motivo a la agresió n
Es previsible el desencadenamiento de
la agresió n
Suficiente es cuando
Sin que para ello deban tomarse en
cuenta los caracteres personales antisociales del
autor de la agresió n
237
Aspecto subjetivo
1. Conocimiento de los aspectos objetivos de la legítima defensa.
Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una riña, y cuando el
sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y
dispara al sujeto B, siendo en ese momento inconsciente de que el sujeto B iba a
dispararle hacer lo mismo, con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo
por el hecho de que desconocía la existencia de la situación de defensa, con lo
que no cabe causa de justificación.
El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será
necesaria la presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que
exista de la situación defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento
de la situación de defensa, bastará con que haya voluntad defensiva, no siendo
necesario un ánimo defensivo.
Cabe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene por qué ser alcanzada, es
decir que la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la misma. Aunque
se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.
238
Los límites de la legítima defensa (Bacigalupo)
En principio, en la defensa legítima no se exige proporcionalidad entre el daño
que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado. Sin embargo,
esta regla reconoce excepciones:
Defensa de terceros
Como es dable observar, la única diferencia que media entre la defensa propia y la
de terceros es respecto de la provocación: en tanto que quien provocó
suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a
condición de que no haya participado en la provocación. La circunstancia de que
el tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al
agredido.
239
Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y
explica, citando a Blasco y Fernández de Moreda: "una cosa es la defensa del
Estado en su existencia y otra la defensa del régimen político del Estado" . La
inadmisibilidad de la legítima defensa de terceros es respecto de ésta última. La
defensa de la existencia misma del Estado está perfectamente justificada, así por
ejemplo quien la ejerce en caso de invasión cooperando por su cuenta con las
fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden defender
legítimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los
de propiedad de particulares.
240
El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo
nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la
legítima defensa, es decir, agresión y defensa.
Está previsto en el inc. 3 del Art. 34 CP: “El que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño” . Este artículo limita el estado de
necesidad justificante al caso en que se causa el mal menor para evitar el mayor,
241
distinguiendo nítidamente esta justificación de la legítima defensa y también del
estado de necesidad exculpante. Esto hace que el homicidio nunca pueda
justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas
humanas.
Hay que destacar que, a diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor
correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los
males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una acción humana.
Esta situación solo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el
titular del interés jurídico amenazado (Art. 34, inc. 3°).
El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica.
Para la determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta
242
importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una colisión
de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una colisión de bienes
jurídicos.
En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en
que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente
personal (por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor, etcétera).
La necesidad de la acción
La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria
para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien
243
que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. La necesidad de la
acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa.
244
derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico. Un sector minoritario
de la doctrina sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto
de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la
culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.
245
F) El ejercicio legítimo de un derecho.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del
cumplimiento de un deber.
Para que obre la causa de justificación, el autor debe actuar en torno a los límites
que se le han impuesto a su función, no puede excederse.
246
el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene del consentimiento del
paciente.
247
El cumplimiento de un deber. (Bacigalupo)
Quien realiza una conducta típica en cumplimiento de un deber está realizando un
comportamiento permitido y debido (está obligado por el ordenamiento jurídico,
pro lo tanto, debe existir una norma emanada del poder público que contenga un
mandato).
248
Posturas sobre el consentimiento:
Originalmente, era reconocido como una causa de exclusión de la
antijuridicidad. No excluía el tipo penal, aun cuando el sujeto consintiera,
ese comportamiento era penalmente irrelevante.
Mezger quiso reformular los principios relevantes. Según él, en la
antijuridicidad siempre hay un conflicto de intereses y prevalece uno de
ellos ante el otro interés. En el consentimiento NO media un conflicto de
intereses, sino que hay una ausencia de interés.
Una tercera teoría le reconoce al consentimiento una naturaleza DUAL, y
distingue entre:
249
En la teoría, se acepta también la figura del consentimiento presunto, con
apoyo en el derecho consuetudinario. Naturalmente, deben concurrir todas
las condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta situación
(es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de
comprender el significado de la situación). Pero además el autor debe
haber obrado en interés del sujeto pasivo.
Por ejemplo: el médico que practica una operación médicamente indicada a
un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente de
tránsito.
El acuerdo, con su sola existencia, y aunque no fuese conocido por el autor, deja
atípica la conducta (porque elimina la afectación al bien jurídico). El
consentimiento, por su parte, requiere ser conocido por el autor (porque da lugar
a la causa de justificación y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del
tipo permisivo).
La falsa suposición del acuerdo puede dar lugar a un error de tipo que elimina el
dolo (en el caso en que la falta de acuerdo es un requisito del tipo objetivo), o a
un error de prohibición (en el supuesto en que la falta de acuerdo determina la
atipicidad conglobante). El consentimiento, al operar como límite a una causa de
justificación, tiene por resultado excluir la antijuridicidad, pero esto para nada
afecta a la tipicidad de la conducta. Su desconocimiento hará que la causa de
justificación no opere, porque faltará el elemento subjetivo de la justificación, o
250
aspecto subjetivo del tipo permisivo, en tanto que su falsa suposición siempre
dará lugar a un error de prohibición.
El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor
no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la
necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no
tendrá derecho a invocar esta circunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe
tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo,
por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el
ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de
prohibición.
251
Es decir, el inferior sería inimpunible, pero el superior que dio la orden es punible.
La obediencia debida desplazaría la autoría. La coacción proviene de la misma ley,
que coacciona al sujeto a obedecer al superior.
Naturaleza Jurídica:
252
Extracto de Bacigalupo sobre la Obediencia Debida
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada
obediencia debida, u obediencia jerárquica (Art. 34, Inc. 5° CP). Como tal, la
obediencia jerárquica no es otra cosa que un caso específico de cumplimiento del
deber de obediencia (en la administración civil o en instituciones militares).
Como es claro, los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de
obedecer se rigen por las reglas del error de prohibición.
253
El Art. 35 del código penal dice: “El que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia”.
Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones más dispares. Para unos son
conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad
disminuida. Para nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor
contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.
Conductas
Y que abarca
culposas
Afirmando que cualquier supuesto en
Y quienes
requiere siempre el que no se dan todos los
opinan que se ocupa de
error. requisitos del tipo
conductas dolosas con
permisivo.
Hay quienes menor contenido de
afirman que el artículo culpabilidad.
35 CP se refiere a Y que abarca
En tanto que
solo los casos de
nosotros entendemos
conductas que
que se refiere a Afirmando que
comienzan estando
conductas dolosas con no requiere error.
conforme a derecho y
menor contenido de
terminan
antijuridicidad.
antijurídicamente.
254
Unidad 10:
Teoría del Delito (Culpabilidad)
A) La culpabilidad.
Concepto.
La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad es la reprochabilidad del
injusto al autor. Culpable es, este sentido, aquel que, pudiendo, no se ha
motivado ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal dirigida
contra la infracción a ella.
255
En la culpabilidad la situación es aún peor, porque ni siquiera se trata de un
permiso, el derecho no puede allí permitir la conducta, sino que únicamente no le
puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el
injusto.
Ante la conducta incurable puede haber una legítima defensa o cualquier otra
causa de justificación, caben las reparaciones civiles, las sanciones
administrativas, etc. Cuando media una legítima defensa, un estado de necesidad
o cualquier ejercicio legítimo de derecho, la conducta queda justificada para todo
el orden jurídico y ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por
parte de ninguna rama del ordenamiento; pero cuando media una conducta que
solo es inculpable, lo único que se excluye es el reproche jurídico-penal de la
conducta.
256
Si leemos nuestro CP, veremos que no resiste el más superficial análisis de sus
disposiciones desde un punto de vista determinista. Si suprimimos la libertad de
la voluntad veremos que nuestro CP es inexplicable.
Es la relació n
No resuelve el problema de la culpa, el
Teoría psicoló gica entre la
de la imputabilidad y el de la necesidad
psicoló gica conducta y el
inculpante.
resultado.
Como
Es Su contenido
contenido no
reprochabilidad, pero heterogéneo coloca al
desvalorado
Teoría conserva los mismo plano al dolo y
Como
compleja componentes a la culpa que
presupuesto de la
psicoló gicos, como el reprocha, con el
culpabilidad
dolo. Entendido: reproche que hace.
Como
contenido desvalorado
Es Posibilidad de comprensió n de la
Teoría
reprochabilidad, que antijuridicidad de la conducta y
normativa.
presupone: Que el á mbito de autodeterminació n el
sujeto haya tenido cierta amplitud.
257
Entre ambos extremos surgieron, bajo la influencia de la idea de prevención
especial, las teorías de la culpabilidad por conducción de la vida (Mezger) o las de
culpabilidad por la decisión de la vida (Bockelmann) que reconocen una decisión
libre en el comienzo de la carrera delictiva. Estas teorías son rechazadas, en la
actualidad, porque esa decisión libre que fundamentaría la culpabilidad no es
demostrable en un proceso penal.
El sistema del derecho penal debe fundarse en la culpabilidad por la comisión del
hecho ilícito, por lo tanto, la culpabilidad será siempre un juicio sobre un hecho
aislado.
La llamada co-culpabilidad.
Todo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de
autodeterminación también dado. En su personalidad misma hay una contribución
a ese ámbito de autodeterminación puesto que la sociedad nunca tiene la
posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. En
consecuencia, hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación
condicionado de esta forma por causas sociales. No será posible poner en la
cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche
de culpabilidad. Suele decirse que aquí hay una co-culpabilidad con la que debe
cargar la sociedad misma. Se pretende que este concepto de co-culpabilidad es
una idea introducida por el derecho penal socialista. Creemos que en nuestro CP
hay una clara aplicación del principio de co-culpabilidad en el Art. 41 CP, cuando
se exige que para graduar la pena se tome en cuenta “la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”.
258
B) Culpabilidad como reprochabilidad. (Bacigalupo)
Elementos (Requisitos)
La culpabilidad está estructura por tres elementos que se tienen que dar
simultáneamente para que el sujeto sea culpable:
La enfermedad mental.
259
Dentro de este concepto caben, ante todo, las psicosis en sentido médico, tanto
endógenas (esquizofrenia y manías depresivas) como exógenas (delirium tremens,
psicosis provenientes de tumores o lesiones cerebrales, esclerosis, etc.).
Puede ser patológica o fisiológica. Entre estas últimas entra el sueño. De especial
importancia en esta categoría son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas.
La doctrina -desde un voto de Frías Caballero de los años 60- entiende que, en
principio, no pasa el test de culpabilidad quien cuando incurre en delito sufre de
insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. Esto abarca tanto al
psicótico o al oligofrénico como al drogadicto y al borracho. No será culpable el
que esté incapacitado (accidentalmente o no) de tal manera que no haya podido
prever el resultado antijurídico que, finalmente, se iba a producir.
260
Sin embargo, si -por ejemplo- el autor se emborracha habiendo podido anticipar
que va a causar un daño, la disminución de facultades mentales no excluiría la
culpabilidad. La propia negligencia del autor, al llevar adelante la acción que
desembocó en la causa del delito (emborracharse) es la que hace nacer la
responsabilidad penal por el delito que cometió en un momento que podría ser de
inimputabilidad. En este supuesto, el autor estaría cumpliendo los requisitos del
tipo culposo.
2. Conciencia de antijuridicidad
261
la especie de pena amenazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la
amenaza.
En la práctica esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o podido
tener conocimiento de la especie de pena que amenaza al hecho (por ejemplo:
saber si es pena de prisión o de multa) ni de la cuantía de la pena amenazada (por
ejemplo: conocer el marco penal, es decir, el mínimo y el máximo de la amenaza).
Si bien el conocimiento de la antijuridicidad material no es suficiente para el
conocimiento exigido por la culpabilidad es, sin embargo, un indicio del
conocimiento potencial de la desaprobación jurídico-penal del acto.
Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse ánimos,
a fin de cometer una violación, y, cuando realiza la acción típica, está en un
estado grave de perturbación de la conciencia que excluye su capacidad de
motivación; la capacidad relevante debe juzgarse en el momento en que el autor
voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivación.
262
ello (dolo eventual). Asimismo, culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo
prever que en el estado de incapacidad cometerá el delito, provoque la grave
perturbación de su conciencia.
263
El error de prohibición: error sobre la desaprobación jurídico-penal
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el
error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.
Cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que,
cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los
extremos de la misma estén dados.
264
Error indirecto: Si recae el error en la autorización del comportamiento, ya
porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no
esté reconocida en la ley, o ya porque se tenga la convicción de que se
actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero
de un peligro inexistente, o etc. Este tipo de error de prohibición se
denomina indirecto.
a) Error sobre la existencia de una justificante.
b) Error sobre los límites de una justificación.
c) Error sobre la concurrencia de circunstancias que, de darse, justificarían el
hecho.
Tanto el error de prohibición directo como el indirecto tienen los mismos efectos,
según sean vencibles o invencibles. Si el error es invencible excluirá la
culpabilidad y con ella la responsabilidad penal. Por el contrario, si el error es
evitable, solo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena.
265
Resumiendo: el error sobre la desaprobación jurídico-penal será evitable si el
autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y dispuso de los
medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.
La falsa suposició n de
Error que afecta el
la existencia de un permiso que
conocimiento de la
Indirecto: que recae la ley no otorga, o en
antijuridicidad, que puede ser
sobre la permisió n de la
conducta, y que puede consistir
en La falsa admisió n de
una situació n de justificació n
que no está dada (justificació n
putativa).
Elimina la culpabilidad
Si es invencible
y el injusto no llega a ser delito.
Efectos el error de
prohibició n, de cualquier clase Reduce la culpabilidad
que fuere y hay delito, pudiéndose solo
Si es vencible
rehuir la pena hasta el mínimo
legal establecido para el delito
de que se trate.
266
El exceso en las causas de justificación. (Bacigalupo)
Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción
típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico (Art. 35 CP).
El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor
no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la
necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no
tendrá derecho a invocar esta circunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe
tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo,
por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el
ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de
prohibición.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina
diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente
existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un
supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio,
respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como:
“teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría
267
estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas.
Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.
Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por
el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los
hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.) .
Delito putativo
En el delito putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco
consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando
en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al
revés”.
Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva,
comete un delito putativo al hallarse en un error de “prohibición al revés” .
268
Error de subsunción
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste
en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra
en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.
Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su
conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en
verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo
(art.164 del C.P.).
269
b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una
circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como
sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente
que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa
indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio
simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa
de parricidio.
270
3. Exigibilidad de actuar de forma diferente.
El derecho penal dentro de sus lineamientos exige de los individuos que conviven
bajo sus reglas un determinado comportamiento, proceder que será posible en
tanto y en cuanto ese sujeto pueda inclinarse a cumplimentar lo dispuesto, aun
cuando puedan ser exigencias difíciles, más no imposibles.
271
El estado de necesidad exculpante. Regulación legal. (Zaffaroni)
El inc. 2 del Art. 34 del CP requiere que el mal amenazado sea grave e inminente,
sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no
puede haber una desproporción notoria entre el mal que se evita y el que se
causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podrá tomarse en
cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado”, pues
que también se requiere una cierta ponderación de males y también, “grave
conforme a las circunstancia personales del amenazado”, puesto que no cualquier
nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier
momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra
solución menos lesiva.
Para que esté reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de
evitarlo, hasta el punto de no alcanzar el umbral mínimo necesario para la
272
formulación del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en
ninguna particular situación jurídica de la que se derive el deber jurídico de
afrontar el peligro.
Dentro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto,
es admisible que el interpuesto para la comisión de un acto antijurídico actúe
justificadamente. Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no
podrá defenderse contra el (porque no se admite causa de justificación contra
causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante.
Se resuelven por el
Los casos de coacció n
estado de necesidad exculpante
En tanto que cuando el del inc. 2 del Art. 34 CP
mal que se amenaza es
equivalente al que se obliga a
realizar (coacció n exculpante) Que ademá s de la
coacció n contempla las
necesidades provenientes de
hechos de la naturaleza.
273
En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido
debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir
justificadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva.
El autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habrá podido
comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad también
forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba
culpablemente. En caso de ser vencible el error, reducirá la exigibilidad, lo que
deberá tomarse en cuenta a los efectos de la pena.
274
Unidad 11:
Autoría y participación criminal.
A) El concepto de autoría.
Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir
entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son
autores.
275
empresa cualquiera, toman el nombre de cómplice y de instigador
respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal.
El Art. 83 pena al “que instigare a otro al suicidio”; el 99, al que “instigare a otro a
provocar o a aceptar un duelo”, y el 209 al que “instigare a cometer un delito”. No
nos dice que es la instigación, pero por la forma en que usa la expresión en la
parte especial deducimos que no altera el concepto semántico de “inducir a
alguien a hacer algo”.
Los efectos de fijar la pena, el CP se limita, en los Art. 45 y 46, a establecer que la
pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los
cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los
cooperadores no necesarios.
Ejecutores Autores
Determinadores Instigadores
276
Cooperadores Có mplices
Teoría subjetiva
Para esta teoría, la distinción entre cómplices y partícipes no es posible en el nivel
objetivo, y por ello buscan esta diferenciación en el plano subjetivo.
Los resultados a los que conduce esta teoría son insatisfactorios básicamente
porque la acción típica depende de la exclusiva voluntad del autor y cualquier
aporte objetivo puede ser una acción típica. Así, en el caso del infanticidio, en el
que la madre pide a la hermana que mate al niño ahogándolo, la hermana
resultará cómplice y la madre autora.
Este punto de vista presupone que sólo es posible realizar la acción ejecutiva por
sí mismo: el que se vale de otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar
277
a otro, no realiza un comportamiento que exteriormente tenga la forma de una
acción de matar.
En el caso del médico que con intención de matar al paciente pone una sobredosis
en la jeringa, que entrega a la enfermera para que, ignorante del contenido de la
inyección, la aplique a la víctima, esta teoría se encuentra en un callejón sin
salida.
278
Solo en presencia de todas las circunstancias puede establecerse quién o quiénes
tuvieron el dominio del hecho.
Dominar el hecho quiere decir “haber tenido las riendas en las manos” o haber
podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el manejo y la dirección
del hecho, etc. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido de haber
tenido su manejo y haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será
autor; el que simplemente ha colaborado sin tener poderes decisorios respecto de
la consumación o disentimiento, es partícipe. Entonces, según la teoría del
dominio del hecho el autor es:
Con base en esta definición podemos afirmar que no sólo es autor quien ejecuta
materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la ejecución de un
plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningún hecho
típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un instrumento al que
utiliza (autor mediato).
279
consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros; casos de
coautoría).
En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo; el que obra
sin dolo carece del dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distinción
entre autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos
culposos son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza
lo ilícito del delito culposo.
280
Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos hay un acuerdo general: la
teoría del dominio del hecho considera que éstos están excluidos de su
explicación y reconocen reglas específicas. Con relación a los delitos especiales
propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del
hecho, según el cual solo tiene dominio del suceso el que ostenta la calificación
jurídica requerida por el tipo para la autoría.
En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres
que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de
cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato
judicial el que no sea juez, etc.
Individual.
Como vimos, según la teoría actualmente más aceptada, el autor es quien tiene el
dominio del hecho.
281
Coautoría. (Bacigalupo)
Coautor es el que tiene juntamente con otro y otros el codominio del hecho.
También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es
decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser
también funcionario.
Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también
una contribución objetiva a la realización del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de
una persona, sin que éstas hayan tenido un plan común habrá autoría accesoria.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición
relativa del sujeto respecto de los demás participes.
282
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos
subjetivos distintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el
sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de
una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de la acción pero carece
del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale
de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor
inmediato.
Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría
mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión
de los demás elementos de la autoría. Esta forma de la autoría no es siempre
aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea porque se le formula reparos
desde el punto de vista del principio de la legalidad (estas últimas solo serían
sostenibles si se considerara que la única explicación admisible de la autoría es la
que proporciona la teoría formal-objetiva).
283
para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa
contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento
del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.
Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis los puntos de
vista se dividen. Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con
dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho; consecuentemente, el
que coacciona sería instigador, pero no autor mediato. Otros autores
sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy
fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisión
sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato. En realidad más
que contradecirse ambas posiciones se complementan.
Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación . La situación
puede adoptar dos formas diferentes según que el instrumento carezca de
capacidad de motivación en sentido estricto (inimputabilidad) o que haya
obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la desaprobación
jurídico-penal. SI el instrumento es inimputable (incapaz de motivarse)
habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable
haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá instigación.
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable faltará
también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de
que el error sea evitable es posible también la autoría mediata, pues,
aunque no se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que
obra por detrás adquiere el dominio de la voluntad de éste en razón de su
mayor conocimiento (a este respecto las opiniones no son unánimes).
Naturalmente esto no excluye la autoría del que obra en forma inmediata,
la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.
Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del hecho a través de la
voluntad del instrumento; y éste mantiene el dominio del hecho a través
del dominio de su acción.
Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el
elemento subjetivo especial de la autoría. La primera cuestión es
complicada porque el que actúa directamente lo hace con dolo y libertad;
284
razón por la cual sería quien tendría el dominio del hecho, aunque no
pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del
hecho lo tiene el no-calificado (extraneus) no lo puede tener el calificado
(intraneus). Este, por otra parte, no podría ser instigador porque el
extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor.
Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del hecho
(Welzel) o el dominio normativamente concebido del hecho (Jeshcheck). Por
otra parte se afirma que en estos casos la presencia de una forma mixta de
participación según la cual el intraneus debe ser sancionado como si fuera
un instigador (Schmidhäuser). Otro punto de vista distingue entre delitos
de dominio y delitos de infracción de deber (Roxín).
Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestión puede simplificarse si se
piensa que el deber de los delitos especiales propios se infringe con una
acción y que por lo tanto el dominio del hecho solo puede tenerlo el que
realiza o puede realizar la acción que infringe el deber. Se trata, entonces
de un caso de dominio del hecho a través del dominio de la propia acción y
consecuentemente el intraneus (calificado) será autor directo, mientras el
extraneus (no-calificado) es sólo cómplice.
Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento
subjetivo especial de la autoría. Ejemplo: el dueño de un campo deja que
su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene ánimo de
lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueño quiere
apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como
autor por careceré del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la
acción típica. Suele entonces sostenerse que el que obra es autor y el
dueño instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjetivo del
hurto.
Cuando el instrumento no obra típicamente . La cuestión se presenta sobre
todo en los casos de participación en el suicidio de otro. En la práctica de
este problema quedará superado en los derechos que incriminan la
instigación y ayuda al suicidio.
285
Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho . El que, por ejemplo,
mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene la detención del
acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo
con lo que prevén las leyes ignora la situación real a causa del engaño.
Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder . El jefe de un
aparato de poder (por Ej: un servicio secreto), que da la orden a un
subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo
tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al
subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La
autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda
duda (Roxín).
La verdad es que, en tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del hecho,
la culposa en la causación del resultado.
La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho)
y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias harto diferentes
con respecto a la participación: la participación solo es concebible en la autoría
dolosa.
286
El autor doloso en el código penal. El ejecutor. (Zaffaroni)
El Art. 45 del CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución
del hecho”…”tendrán la pena establecida para el delito”. A fortiori, los que
ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes son los que
toan parte en la ejecución? No pueden ser otros que los co-autores. Por ende, la
figura del ejecutor, del Art. 45, abarca también a quien ejecuta y a quien toma
parte en la ejecución, es decir, al autor y al co-autor.
C) Participación. (Bacigalupo)
El CP no limita la punibilidad a los que realizan la acción típica, es decir, a los
autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar también a los
partícipes.
Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica, es decir, que no son
autores, ni coautores, ni autores mediatos, sólo pueden ser responsables si han
determinado al autor a cometer el hecho punible (instigación) o si le han prestado
una ayuda para que lo cometa (complicidad) .
Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que “toman parte en
la ejecución del hecho”. Sin embargo, es claro que esas expresiones son
demasiado amplias para dar una definición adecuada de los límites entre la
autoría y la participación, pues también los partícipes toman parte en la ejecución
del hecho, dado que todo el que participa debe haber tomado una parte de su
ejecución. Esa “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en
ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la
287
participación frente a la autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que
toman parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho.
Las formas que puede asumir la participación son, entonces, las siguientes:
288
Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del
hecho principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable
por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.
Formas de Participación
La instigación
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la
comisión de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es
decir, el que genera la idea de la comisión dolosa del delito en el autor.
289
que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra
“directamente”, empleada por el Art. 45 CP.
Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay
cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando
un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias
palabras.
El medio hemos dicho que debe ser psíquico y directo. Por medio psíquico y
directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede
ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
El determinador (Zaffaroni)
La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador,
encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigación: el que
determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el
que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera más tajante y radical
de determinar. La figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza
conducta, se encuentran, pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres
que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de
290
cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato
judicial el que no sea juez, etc.
291
ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito no habría podido cometerse
o bien que no haya alcanzado tanta importancia respectivamente.
Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no
habría podido cometerse puede utilizarse la fórmula de la conditio sine qua non:
si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido
cometerse, estaremos ante una participación necesaria.
Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración sin la cual el delito
no habría podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede tener el
dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboración decisiva tiene
también una decisión sobre la continuación o no de él. Por ello debe distinguirse
si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse tuvo lugar antes del
comienzo de la ejecución o después de él.
El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podría cometerse después
del comienzo de ejecución, tiene el codominio del hecho y es por lo tanto
coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del codominio del hecho,
consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.
del CP):
Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a”
El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un hecho más grave
que aquel al que se los instigó o para el cual se les prestó la ayuda o la
colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al
292
cual instigaron o en el que creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es lógico, cabe
el dolo eventual respecto al exceso.
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores,
los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de
determinación de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son
cómplices, sean necesarios o simples (primarios y secundarios).
Complicidad y encubrimientos
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no
se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la
participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta
encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento.
293
consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el último.
Hasta que no hay ahogamiento puede también en estos casos haber participación.
294
Aspecto externo
47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del
título de la tentativa”.
295
No debe confundirse la tentativa de participación (atípica) con la participación en
la tentativa, que es precisamente cuando la participación comienza a ser típica y
que es el supuesto expresamente previsto en el Art. 47 último párrafo del CP.
Aspecto interno:
dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores.
Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina
criminal (Ej: Castro, basándose en los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277,
296
Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico
antijurídico y culpable;
antijurídico.
hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (Ej: matar a otra persona en
caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a éste
comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad
297
En esta teoría, todo lo que agrava el ilícito o la culpabilidad del autor se transmite
quedado descartadas.
Participación y culpabilidad:
No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.
resultado.
298
o Núñez: considera posible un aporte doloso (participación) en un
299
disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa
redacción.
300
Unidad 12:
Tentativa.
Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la
consumación del delito), es posible distinguir cuatro etapas:
301
1. Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y
comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna
acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a
cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero
interno del individuo.
Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los
actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere
también la exteriorización (elemento físico de la acción).
Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el art. 19:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" .
Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces,
necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que
piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la
puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra
o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios.
Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la
consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca" (Soler,
T. II, pág. 208, Ed. 1970).
A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación
muy remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus
preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera
punibles.
302
A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por
ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o
instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el
cual se reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea,
destinada a cometer delitos.
En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre
él y el delito, hay una relación evidente, o sea, una relación inequívoca. Así, por
ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la
falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación.
4. La consumación del delito. Es la última etapa del "iter criminis". Soler dice
que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos
o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos
autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito
consumado).
303
Concepto y Naturaleza de la Tentativa (Zaffaroni)
Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En estas el autor
quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios mágicos, supersticiosos,
etc. Ej: el uso de muñecos boodoo para procurar la muerte de alguien.
(Bacigalupo)
El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a
través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la
preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien
jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo. Este proceso o camino, que va
desde la concepción hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis.
304
Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el
que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene
en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente, de
la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene
que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal.
No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo que sería
afectación de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma
social), sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que
se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.
305
Estructura del delito tentado. El dolo.
La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito
determinado” (Art. 42).
Aquí debemos aclarar que por la forma de consumación suelen distinguirse los
tipos en instantáneos y permanentes. Se llama delito instantáneo al que tiene solo
un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es
decir, que la consumación se mantiene en el tiempo, como sucede con el
secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma. De
cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación
temporal de la consumación, no les quita que también tengan un momento
consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del
cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.
306
A partir de la teoría de la prevención general, se ha dicho que la tentativa se pena
por ser peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la
impresión de una agresión al derecho mediante la que se perjudica su segura
validez en la conciencia de la comunidad”.
Teorías negativas
Las teorías negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una
conclusión común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y
cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir
entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.
Criterios objetivos
- Univocidad de los actos de tentativa: según este criterio, cuando los actos
externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos
a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador,
serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador
no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan
dirigirse a la consumaron del delito como a la obtención de otro propósito no
criminal, serán actos preparatorios impunes.
307
- Teoría formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y
acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que
penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por
comienzo de ejecución entiende el comienzo de realización de la acción descripta
por el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener
acceso carnal, etc.
Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor,
según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan
delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base
del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como
parte integrante de una acción ejecutiva típica.
308
preparación, la que de otro modo sería imposible, pero estima que el llamado
criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque
contribuye aportando esta verdad.
D) CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus
efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la fórmula del
Art. 42 CP:
Tentativa de omisión.
Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son
también aplicables a los tipos omisivos.
Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera,
porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la
vida de la criatura.
309
Tentativa idónea e inidónea.
Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el
autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado.
El error “al revés” del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la
calificación de autor necesaria para la comisión del delito.
310
Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber
cometido un delito de cohecho.
Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en
admitir aquí una tentativa de autor inidóneo, pues el autor ha supuesto
erróneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta.
Su error “al revés” es creerse funcionario. El caso será por lo tanto resuelto,
desde este punto de vista, como una tentativa inidónea, y en consecuencia,
punible.
Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de la
autoría no pertenecen al tipo (por lo menos no pertenecen al tipo del error,
aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuación), piensan que el autor
no ha supuesto erróneamente un elemento del tipo, es decir, que su
creencia de ser funcionario no es un error de tipo “al revés”, porque el
carácter de funcionario (o de médico, etc.) no pertenece al tipo. Por lo
tanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el carácter de
funcionario sería en realidad un error sobre el deber especial que
constituyen los delitos especiales propios. La suposición de infringir un
deber que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La
única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidónea es que en la
segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
azúcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc.
311
El fundamento de la punición de la tentativa inidónea
En la tentativa inidónea hemos visto que hay afectación de bien jurídico tutelado
al igual que en la tentativa idónea. La diferencia que media entre ambas es que en
la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio.
De cualquier manera, la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que
sea burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.
Es verdad que las reglas de individualización de las penas del art. 41 se alteran
respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad
opera aquí como una causal personal de exclusión o disminución de la pena, por
meras razones de política criminal.
E) El desistimiento de la tentativa.
Dice la letra del Art. 43 CP: “El autor que voluntariamente desista de la tentativa
quedará exento de pena.”
312
la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad y
hace innecesaria la pena o que la pena carece de razón de ser desde puntos de
vista preventivos.
Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en:
1. Ninguna acción del sistema penal que ponga en peligro la realización del
plan delictivo.
2. El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
313
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito o
hasta el descubrimiento del mismo. Ya producido esto, el desistimiento no es
admisible, pues ya no sería voluntario.
314
Unidad 13:
Unidad y pluralidad de delitos.
A) El concurso de delitos
La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una acción realiza más
de un tipo penal y los de varias acciones que realizan más de un tipo penal, o más
de una vez el mismo tipo penal.
Concurso ideal
ÚNICO
Concurso aparente
HECHO
Concurso real
PLURAL
315
El concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el
CP. Arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del CP. (Zaffaroni)
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o
prisión.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se
aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin
sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas
de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en
el artículo 5º.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido,
no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según sea el caso.
316
resultado con una o con varias acciones, sea que persiga uno o varios
fines, esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo
material, unidad del “hacer objetivo” del delincuente o unidad de su obra
desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos
se determinaría por el número de resultados materiales causados.
Lesiones jurídicas inseparables (Soler/Masucci/Alimena) : Masucci dice que
el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesiones
jurídicas, y esto para él descartaría la unidad de delito; es decir, solo
cuando estas múltiples lesiones sean separables de modo que no sea
necesaria producirlas a todas o no producir ninguna, puede concurrir la
pluralidad de determinaciones criminosas.
Por Ej: varias violaciones jurídicas producidas por la única acción que
representan varias consecuencias jurídicas del único hecho cumplido; así,
si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia para
exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es
uno solo, el de haber puesto la sustancia venenosa a los alimentos, pero
las consecuencias criminosas de ese hecho son múltiples, esto es, tantas
cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente
queridas por el culpable. Sería, para esta teoría, una hipótesis de concurso
real, porque siendo las lesiones jurídicas separables, su cúmulo es siempre
evitable y de ahí si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que
cada una responde a una distinta determinación criminosa.
Las lesiones jurídicas se presentan unidas por la conducta del autor.
Unidad de acciones (Bagicalupo/Zaffaroni): considera la acción en el
aspecto objetivo de conducta, como circunstancias fácticas por sobre la
finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de
insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias
muertes (como nuestro caso), de un solo acto dependen varias violaciones
del derecho entre sí semejantes y análogas, tratándose de un supuesto de
concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se
excluyen entre sí y produce varios resultados de la misma especie,
muertes.).
317
A juicio de Zaffaroni, cuando el CP dice “un hecho” en el contexto de los
Art. 54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado.
El CP usa la expresión “hecho” en sentido diverso del de “resultado”, esto es
algo evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 1 del Art. 34 que,
como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se está refiriendo
al momento de la acción y no al momento del resultado.
El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas
y, por ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios
delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es
sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el número de
resultados.
Sin embargo, el tomar esta posición doctrinaria nos supone también el realizarnos
ciertas interrogantes:
Al darse cuenta de estas dos interrogantes, Núñez afirma que el poder unificador
que le da esta teoría a la acción es tal, que no desaparece ni siquiera cuando el
delincuente había tenido la voluntad determinada de producir todas las
violaciones del derecho; por lo que las consecuencias son graves, pues llevaría a
la injusticia de castigar más benignamente verdaderas situaciones de concurso
real (pluralidad de resultados causados por la acción única finalmente dirigida a
producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Núñez confundir acción, que es lo
único que puede penarse, con su resultado cuyo número no necesariamente
coincide con el de aquella y que no puede multiplicarla.
318
“Es evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no
puede ser más que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo
movimiento, una sola innervación muscular, no puede ser sino solo una conducta.
Pero ese criterio fisiológico no puede servirnos para saber cuándo hay una
conducta y cuando varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es
una conducta.
Por eso, la tesis moderna de la unidad de acción tiene en cuenta tanto la finalidad
como la normatividad (tipicidad).
319
3. Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como
elemento subjetivo (rapto y violación).
4. Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera (falsificación y estafa; tenencia de armas de
guerra y delitos cometidos con esa arma).
5. Constituyen la tipicidad de un delito permanente: prolongación del estado
consumativo (secuestro).
6. Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse
por medios simbólicos (instigación, injuria a lo largo de una novela, etc.).
Es decir, los hechos no son piezas sueltas o incoherentes, sino que se
consideran una unidad.
7. Configuran un delito continuado.
320
Para cada delito: una pena.
Para varios delitos: una pena “total” (fundamento: unidad de reacción
delictiva; pues la pena se dirige a una persona, con prescindencia de la
cantidad de delitos cometidos).
También conductas configuradas por una unidad fisiológica, es decir, por un solo
movimiento, también pueden ser pluralmente típicas: el que arroja una granada
puede dar lugar a homicidio y daños; el que dispara sobre otro y lesiona a un
tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de
conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni la misma es decisiva para determinarlo .
El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el
robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no
incurre en ningún tipo de concurso ideal, porque falta la unidad de conducta.
321
(concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es
decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo
tipo, no tiene relevancia práctica alguna.
Ahora, según Creus deben considerarse dos situaciones para determinar cuál es la
pena mayor, estos son:
Por último, vale aclarar la correcta apreciación de Vidal cuando sostiene que el
hecho de aplicarse al caso del concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea
la pena mayor), ello no quiere decir que si un sujeto arroja una bomba y mata a
dos personas y hiere a otras cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un
concurso ideal (al que se aplica sólo una pena, la mayor, o sea, la del homicidio =
de 8 a 25 años) uno de los homicidios y las cuatro lesiones queden impunes, sino
que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados) deberán tenerse en cuenta
322
al momento de la determinación judicial de la pena, pero NUNCA el número de
resultados multiplicará la cantidad delitos cometidos.
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia
resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele
llamase a estos casos “concurso aparente de tipos”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite
pacíficamente. Entonces, para la doctrina, habrá concurso aparente cuando entre
los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de
especialidad, subsidiariedad o de consunción.
323
Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por
el delito previo, como en el caso en que la resolución indebida tiene lugar
respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Otro supuesto que tiene
lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que
sufren las ropas de las víctimas en un homicidio o de que sufre el vino que
fue envenenado.
Principio de subsidiaridad: Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene
lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la
punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de
las etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión,
que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación
punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el
acto de tentativa. El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la
interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la razón
por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa
calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata
de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente
al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad
punible de la anterior.
324
Problemas particulares del concurso aparente
Como consecuencia del concurso aparente, un tipo penal “DESPLAZA” a otro. Esto
nos hace preguntarnos si: ¿El tipo penal “desplazado” queda incluido en el otro o
queda excluido de la consideración?
325
C) El concurso real de delitos (concurso material)
Según el art. 55, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una
pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o
varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para
ser juzgados en el mismo proceso judicial.
Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los
requisitos que deben verificarse para tener por acreditada la existencia del
concurso real son:
326
2. Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser
varios los tipos penales que desvaloren, que prohíban las diversas
conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber
producido varios resultados reprimidos por la ley penal.
3. Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal : ello, porque si alguno de
los hechos ya hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recaído
sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del concurso
real, al menos con ése hecho; pudiendo darse el supuesto de la
reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.
327
Diferencia con el delito continuado
A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de
delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se
diferencian principalmente porque:
Por ello, la diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en
esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un
nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente varios
delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
328
concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersión, dado que la acumulación
sólo opera respecto de los máximos, pero no de los mínimos, motivo por el cual
no se trataría de una acumulación lata o pura.
En este sentido, como se ha dicho, la pena única fija una escala abstracta para
graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del CP., la cual se establece de
la siguiente manera:
En cuanto al mínimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser
el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho
mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los demás (ej., si
un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 años, art. 172 CP.- y, al ser
aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin
autorización legal -de 6 meses a 3 años, art. 189 bis.3º p. del CP.-), la escala
queda compuesta con el mínimo mayor: 6 meses y la suma de los máximos: 9
años.
329
Sistema de conversión: conforme dispone el art. 5º del CP., la pena más
grave prevista por dicho cuerpo legal es la de reclusión; entonces, si en un
concurso real los distintos delitos juzgados están conminados con penas
divisibles de diversa especie (reclusión o prisión) se aplica la más grave, es
decir, la de reclusión.
330
Código Penal, no se encuentran delitos reprimidos solamente con prisión
perpetua, siempre que la ley prevé la pena absoluta, lo hace de manera
alternativa con la fórmula prisión o reclusión.
Por último, el 3º párrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los
tipos concurrentes conmina penas de inhabilitación o multa, éstas se
aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de
las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersión
por el de la combinación (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una
pena prevista privativa de libertad con más la de inhabilitación, por lo
tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).
Unificación de penas
El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha llamado “unificación de penas”, por
lo que la finalidad de dicha norma -sostiene Núñez- subyace en establecer las
pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas en distintas sentencias
a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea
ordinaria -nacional o provincial- o federal).
Según Creus los distintos supuestos contemplados por el Código Penal son los
siguientes:
331
Ahora, dado que éste es el ámbito en que con mayor frecuencia se discute si
corresponde aplicar el método de absorción o aspersión, puede pensarse que la
ley ha querido consagrar éste último al emplear la expresión “suma aritmética”.
El delito continuado
Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas
no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el
derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.
Por supuesto, esta interpretación racional de los tipos que impide caer en lo
absurdo solo puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y,
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico
admite grados. Cuando el contenido del injusto del hecho es único (Ej: homicidio),
332
esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos
hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso real.
333
plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo
penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.
334
Unidad 14:
Teoría de la individualización de
penas. Unificación de penas y
condenas.
a) La individualización de la pena.
“Consiste en la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible. Es
una función que le corresponde al juez y que debe cumplirla dentro del marco
que ofrece la legislación”.
Concepto. (Creus)
La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el
juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual,
según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes
funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.
Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado
a tomar conocimiento directo – a más de la información relativa a la causa y de las
pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P.
en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.”
335
pena impuesta (ej.: suspensión de la ejecución, cumplimiento en un
establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposición de
deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la
multa, etc.).
Cada Estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar
a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo común y
relevante a todos, y es que: primero estará la tarea del legislador, luego la etapa
de la investigación y sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de la pena
impuesta.
336
Nuestro país al respecto sigue un “Sistema Flexible”, dúctil, en cuanto la pena
para cada delito no está conminada de una forma fija, sino que el legislador
dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y
especie, cuando así está previsto.
Zaffaroni, por su parte, nos comenta que suele decirse que hay una etapa legal,
otra judicial y otra administrativa de la individualización de la pena, pero esto no
es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se
combinan para realizar la voluntad de la ley.
En nuestro CP, entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar
cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin
perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad.
337
mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su vez, el tribunal
debe individualizar la pena atendiendo siempre al criterio general antes señalado.
338
339
Teoría de la prevención especial de la pena
Esta concepción de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar
una influencia inhibitoria del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres
fines de la pena:
Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del
autor del delito. Por esa causa, dentro de la prevención especial, la culpabilidad
carece de toda función en la determinación judicial de la pena.
Entre las principales críticas a esta posición se indica que, en pos de una supuesta
"resocialización" no se ponen límites fijos a las penas, ya que el término queda
condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo.
Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sería factible proponer la
privación de la libertad de una persona "resocializable" aunque no haya cometido
ningún delito.
340
Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
distinción entre penas y medidas de seguridad, dado que toman como medida
para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social
del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho
cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pudiéndose dar una medida para la
pena.
341
el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido, es decir, la
razón del proceso de punición no ha de ser la maldad del hecho sino, por el
contrario, el mantenimiento de una determinada configuración social. Indica este
autor que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas por normas reales
y generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas
individuales sino que deben comportarse en concordancia con un ordenamiento
jurídico social general.
Queda dicho que rechazamos de plano las teorías que pretenden que en el Art. 41
CP se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 1 se
refiere a la cuantificación del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad
integrada con la peligrosidad solamente, como también la que afirma que la
peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los índices sino que, por nuestra
342
parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal
proporción requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un
simple y eventual correctivo atenuante.
La cuantía de lo injusto
En nuestra legislación penal:
El artículo 41 del C.P. tiene una estructura similar al parágrafo 46 del Código
Penal Alemán, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en
cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o
atenúan, o cuánto valor ha de asignársele. Y si bien nuestra ley no contiene la
afirmación explícita del ilícito culpable como base de la pena, esto ha sido
entendido tradicionalmente así por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la
estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la
gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten
343
partir de la base de que también en el sistema argentino la culpabilidad es el
fundamento de la pena.
Por otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión revelan ciertas
características personales que deben considerarse no tal como se hallaban en el
momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es
menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda vez que este juicio opera a los
efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito.
344
Prohibición de la doble desvalorización.
Cuando un tipo toma en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar
la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para
individualizar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. Así, el carácter
de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificación: se lo tiene o no
se lo tiene. El autor de homicidio del art 80 inc. 1 lo tiene; pues bien, el tribunal
no puede desvalorárselo para individualizarle la pena (para aplicarle la reclusión
accesoria por ejemplo), porque ya está desvalorado para establecer la escala penal
más grave. Lo contrario atentaría contra la lógica en la individualización de la
pena, porque implicaría una desvalorización doble: se lo desvalora para agravarle
la escala penal y para individualizarle la pena dentro de esa escala agravada.
El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma
amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su
conjunto.
Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal
aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica,
analizando la magnitud y cualidad del daño causado.
345
En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de
"repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos
amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas, pudiendo
ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro.
En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara
distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten
los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la
no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta
346
misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño
o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el
castigo.
La intervención de la víctima
El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la
determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que
reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.
Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del
ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del
daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la
347
imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte
del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que,
de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.
Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias
semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente
la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar.
348
En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes
distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un
ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima,
derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe
necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que
el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de
cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.
La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe
tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de
los suyos.
349
Las circunstancias personales del autor
El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del
autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de
si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en
cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.
350
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo
general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el
elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera
que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la
prohibición de la doble valoración.
La conducta precedente
Deben considerarse los siguientes aspectos:
351
así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro
Código Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa
de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito
(artículo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que
no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.
La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de
la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que
nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco (artículo 50, inciso 4).
El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que
hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han
encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El fundamento
de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega
a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.
352
C) Unificación de penas y de condenas
El art. 58 del C.P. sienta las bases del denominado sistema de pena única. Este
sistema nos indica cómo debemos proceder en aquellos casos que una persona
sea condenada en diversas oportunidades a fin de evitar que una persona cumpla
en forma simultánea o sucesiva diversas sanciones penales, de modo que se
relaciona íntimamente con el proceso de ejecución de la pena pues se busca, por
diversos procedimientos, hacer una suerte de composición de las distintas
sanciones precisando cual es el tiempo durante el cual debe cumplir pena: privado
de su libertad o sujeto a reglas de conducta o en qué momento se tornan
operativos diversos institutos como la libertad condicional, o las etapas del
tratamiento penitenciario (salidas transitorias etc.).
Unificación De Sentencias
Este instituto se encuentra regulado en la frase: “….cuando se hubieren dictado
dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas”.-
353
La unificación de sentencias tiene lugar toda vez que una persona haya sido
juzgada conculcando las reglas concursales del art. 55 del C.P.
Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba ser juzgado
por más de un hecho delictivo siendo los mismos independientes entre sí la
escala sancionatoria debe computarse tomando como mínimo el mínimo mayor de
ambas escalas sancionatorias y como máximo el equivalente a la sumatoria de los
máximos de las escalas previstas para cada delito hasta el límite de cada especie
de pena (arts. 55 y 50 del C.P.).-
Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un concurso real son
juzgados en forma independiente en procesos diferentes recayendo diferentes
sentencias y penas lo cual obedece a la estructura federal de nuestra organización
judicial y a las reglas de competencia material en las distintas jurisdicciones
(puede ocurrir que un delito sea competencia provincial y otro federal, que los
hechos hayan sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una federal y otra
provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o Distritos
judiciales diversos dentro de una misma provincia, o bien que dentro de un
mismo territorio provincial la competencia material sea diferente: por ej.
correccional e instrucción).-
Además, dispone que en caso de que se vulnere esta regla la unificación deberá
ser practicada por el magistrado que haya pronunciado la pena de mayor
entidad.-
354
sea cometido con antelación al hecho juzgado en la sentencia dictada en primer
término, pues en ese caso es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados
en un único proceso y ser sometidos a un análisis único y es de esperar que la
omisión o imposibilidad de aplicar las reglas concursales conduzca a un
agravamiento de la pena.-
Unificación De Penas
El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la unificación de penas. Se
encuentra reglamentado en la frase: “Las reglas precedentes se aplicarán también
en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho
distinto”.-
La unificación de penas tiene lugar toda vez que haya sido dictada una condena y
el sujeto deba ser juzgado por un hecho cometido con posterioridad al dictado de
la condena precedente, siempre y cuando la primer pena conserve su vigencia.-
355
La diferencia entre la unificación y la acumulación de penas radica en el método
mediante el cual se arriba a la pena única, tienen en común la finalidad de lograr
una ejecución única de diversas penas pero el procedimiento y resultado de
unificación es diferente en ambos casos.-
Cabe aclarar que las reglas de competencia son comunes a todos estos institutos:
el juez que dicta la segunda condena debe unificar y si lo omite la obligación
recae sobre el que haya dictado la pena mayor.-
COMPETENCIA
El art. 58 del C.P. regula además la competencia del tribunal que debe realizar las
operaciones de unificación. La norma señala que la pena única, tanto por
unificación de sentencia como de pena debe formularla el órgano jurisdiccional
que imponga la segunda condena.-.
Una vez que ambas sentencias han adquirido firmeza es el tribunal que haya
impuesto la pena mayor quien debe realizar la operación de unificación, y la
misma ya no puede ser realizada de oficio sino a pedido de parte.-
El criterio para determinar cuál de las dos penas es mayor es recurrir a la especie
de pena y dentro de una misma especie la de mayor duración temporal.-
356
concursal individualice una nueva sanción, sin embargo, tendrá como límite el
máximo de la especie de pena.-
Ocurre que en este caso ambas penas pierden vigencia ya que cede la cosa
juzgada, porque obviamente, al menos, la sentencia precedente debe encontrarse
firme. Esto es en teoría, producto de que cede la cosa juzgada, sin embargo, en
los hechos es difícil que un juez imponga una pena menor a la de la primer
condena o a la que haya pronunciado el tribunal unificante. En efecto, si el
proceso de unificación recae en el juez que dictó la primer condena es difícil
imaginar un caso en el cual el juez pueda explicar porque motivo al unificar
modifica el criterio de individualización que adoptara anteriormente en el mismo
caso, sin embargo, debemos admitir que el juez conserva dicha facultad por. ej.
podría haberse producido una notable modificación en las condiciones
socioeconómicas o familiares del condenado: ha conseguido trabajo, posee un
núcleo familiar estable, no ha cometido nuevos delitos, etc., pero es obvio que el
nuevo criterio deberá ser debidamente explicado, es decir es difícil que se aparte
del mínimo o de la pena que impuso el juez unificante pero no imposible.-
En este caso simplemente se trata de realizar una suerte de cómputo único, por lo
que es obvio que dicha operación se hace tomando la porción de pena que le
resta cumplir auditando al mismo la pena que aún no ha cumplimentado.-
357
Esta ha sido la postura de Zaffaroni en el plenario “Hidalgo” de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional, aunque la postura mayoritaria considero que: “La
unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Pen. se realiza unificando la
totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora” y
que luego al realizar el cómputo se descontará el tiempo cumplido, y en el caso
“Estevez” en la C.S.J.N.A.: “Tratándose de unificación de penas, no es admisible
que se unifique la totalidad de la pena impuesta por el primer delito con la que le
impone el tribunal por el segundo, sino sólo lo que resta cumplir de la primera
con la segunda, puesto que no se puede reformar lo pasado y porque la parte de
pena que se ha cumplido ha sido cancelada en el marco de completa e inobjetable
legalidad”.-
Trámite
Las reglas de unificación del art. 58 del C.P. contienen aspectos sustanciales y
formales ya que determinan quien es el tribunal competente para realizar la
unificación prescribiendo además que dicho órgano debe dictar una sentencia, sin
embargo, no establecen cual es el trámite que se debe adoptar a efectos de la
unificación.-
358
torna sumamente compleja y delicada pues realizar estos trámites puede requerir
un lapso de tiempo prolongado (por ej. puede ocurrir que el juez unificante
solicite al juez sentenciante de la primer condena cuanto tiempo permaneció el
condenado privado de su libertad en el marco de dicho proceso pero ocurre que
el magistrado puede carecer de dicha información por ej. por ignorar cuanto
tiempo lleva de cumplimiento de pena, en este aspecto debemos tener presente
que en algunas provincias como Sta. Fe el control de la ejecución de la pena está a
cargo de otro juzgado diferente al sentenciante, por lo que, en el caso planteado,
se deberá oficiar a dos dependencias judiciales diferentes) por lo que dicho dato
deberá ser solicitado al juez de ejecución penal.-
359
Aspectos problemáticos
La norma del art. 58 establece que para que la unificación -de pena o sentencia-
proceda es necesario que el ciudadano “…esté cumpliendo pena”, lo cual es
incorrecto; en realidad debe estar vigente la pena aunque el sujeto no
necesariamente la esté cumpliendo ya que en el caso del art. 27 el sujeto no está
cumpliendo pena sino que la misma conserva vigencia por cuatro años aunque
por ej. la misma sea de un año de ejecución condicional, de modo que si a los tres
años comete un nuevo delito no está cumpliendo pena pero se debe unificar la
pena por el procedimiento de acumulación.-
De todos modos es claro que no puede hacerse cumplir a alguien una pena que se
extinguió pero esto no impide que pueda computarse o valorarse la pena
cumplida al momento de individualizar la pena única.-
360
En realidad esta posibilidad se encuentra vedada por la norma, por lo que una
futura reforma debería modificarse el art. 58 y, estando vigente dicha norma las
partes deberían plantear la inconstitucionalidad del mismo en cuanto veda la
posibilidad de computar la pena extinguida perjudicando al imputado.
361
Unidad 15:
Teoría de la Coerción Penal.
Coerción formal y penalmente penal.
Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el derecho
penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción
penal en sentido estricto y su manifestación es la penal, esta es pues, la coerción
materialmente penal.
Por otra parte, hay una coerción formalmente penal, que abarca a la anterior y la
excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley
penal, incluso para los casos en que no hay más que una exterioridad del delito,
como también de otras consecuencias del delito que por su naturaleza no
pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas en la ley penal (reparación
del perjuicio).
La punibilidad.
Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo al delito
como “punible” (delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta
típica, antijurídica, culpable y punible).
¿Cuál es la solución correcta? Entendemos, con casi toda la doctrina nacional, que
la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia.
362
La voz “punibilidad” tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente:
Esto significa que la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas
condiciones, que genéricamente llamamos condiciones de operatividad de la
coerción penal.
363
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal
suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad, y son las que rigen para
ciertos delitos en particular, las que se refieren a las condiciones de ejercicio de
las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia
de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción
penal.
364
establecer un mínimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley, frente a
la diversidad de legislaciones procesales penales.
La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena
si se produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando .
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse
de la muerte natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se
detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un
365
proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de Trasplante de órganos Nº
24.193).
Así como el perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de la pena
cuando tiene lugar después de la sentencia condenatoria, la renuncia del
agraviado extingue la acción penal en los delitos de acción privada.
c) Oblación de la multa:
“El Art. 1 de la ley 23.077 establece la extinción de la acción por delito penado
con multa, en cualquier estado del jurídico por el pago voluntario del máximum
de la multa correspondiente al delito de las indemnizaciones a que hubiere lugar.”
366
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho
delictuoso ya ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional
condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto determinado de la
multa que le hubiese correspondido.
Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h): “Lo que se pretende es la liberación de
la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso
penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la
maquinaria estatal represiva”.
-la reincidencia,
367
El titulo XI de nuestro CP lleva por rubrica “Del ejercicio de las acciones”. Se refiere
a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman
“acciones penales” y que consisten en “el poder jurídico de promover la actuación
jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de
hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito”.
368
que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o
absolución; aún a pesar de cualquier interés o manifestación de voluntad
en contrario de la víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.
Indivisibilidad: La indivisibilidad trae como consecuencia que la acción
debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el hecho,
no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.
Con esas características huelga decir que la víctima resulta totalmente ajena al
ejercicio de la acción.
369
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisión de instar
el inicio o promoción de las mismas.
Aunque con distinto alcance, también puede aplicarse este fundamento a los
casos del inciso 3° del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con
sus padres no convivientes), en cuanto al daño que la ventilación del proceso
puede significar para los hijos menores.
370
C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepción a la irretractabilidad de
la acción penal.
371
Entonces:
No pueden ser
Iniciarse de oficio y se detenidas por el
Pú blicas siguen por un ó rgano particular damnificado
publico ni por el mismo ó rgano
pú blico, que tiene el
deber de promoverla.
Hay acciones
Se inician por denuncia Una vez iniciada las
Dependientes de
del damnificado o de sigue el ó rgano pú blico
instancia privada
su representante y funcionan como
acciones publicas
Que se inician y se siguen por el particular
Privadas
(querella), quien puede desistirla en cualquier
momento.
Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa
humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma,
que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.
372
La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de
incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el
Estado.
La desaparición de la necesidad de la pena , ya que el derecho penal no
debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social, al abstenerse de
delinquir durante un largo tiempo (prevención especial).
La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo
produce el debilitamiento o la destrucción de los efectos morales del delito
en la sociedad, tornándose también en este caso inútil la reparación penal
(prevención general).
373
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en
el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
374
Por suspensión de la prescripción debe entenderse el siguiente fenómeno: el
plazo comienza a correr por ejemplo, desde el 13 de junio de 1982; un
acontecidito X lo suspende el 24 de diciembre de 1982 y cesa la suspensión el 31
de enero de 1983; el plazo de prescripción se cuenta computando el que corre
desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y sumándole el que corre desde el
31 de enero.
375
malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y
prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus
funciones.
El Art. 9 de la ley 23.077 establece que en los delitos previstos en los Arts. 226 y
227 bis CP, la prescripción de la acción penal se suspenderá hasta el
restablecimiento del orden constitucional. La disposición resulta lógica, puesto
que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcanza el fin
ultra-típico propuesto, el poder queda en las manos de los delincuentes y, por
ende, resulta ilógico que estos se beneficien con el resultado del delito que
impide el ejercicio de la acción.
376
El cuarto párrafo del Art. 67 CP establece: la prescripción se interrumpe por la
comisión de otro delito o por la secuela del juicio.
377
El plenario “Prinzo” dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal en el año 1949 sentó la siguiente doctrina:
procede la suspensión del pronunciamiento sobre prescripción de la acción penal
cuando el imputado hubiere sido llamado a prestar declaración indagatoria en el
hecho presuntamente interruptor, si se trata de delitos de acción pública, o que
hubiere recaído sentencia condenatoria en primera instancia, en el supuesto de
que sean de acción privada.
378
controvertida fórmula, sino que simplemente la ha reemplazado por una de mayor
precisión.
379
normalmente informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la
infracción de la norma primaria.
380
Como tales podemos mencionar las siguientes:
Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que
solo puede ser eliminado por amnistía.
381
la muerte del cónyuge ofendido en el adulterio.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto que también la
excluyen.
Prescripción de la pena
Su fundamento: La prescripción de la pena representa un límite al poder punitivo
del Estado, dando seguridad jurídica el imputado, resultando entonces, que una
persona no pueda estar condenada de por vida, como tampoco sumergida en
sospecha eterna.
382
Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa
humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma,
que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.
383
4º. La de multa, a los dos años.
La prescripción por el paso del tiempo sin tener lugar una sentencia condenatoria
da lugar a la afectación a la garantía del plazo razonable.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo
diverso, ya que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el
contrario, objetiva.
384
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan
a la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando
comprendidas dentro de la categoría de la tipicidad. Y no ya como categoría
autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo, las
condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no sólo de
algunos intervinientes.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no
habría ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros
requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones procesales de
operatividad de la coerción penal. El riesgo surge al otorgarles carácter de
derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos para
trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en
el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo
objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la
punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas circunstancias sean
comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas éstas últimas del tipo subjetivo.
Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso.
385
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se
refiere a la exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico,
como un caso de: “Ausencia de Responsabilidad por el hecho”. El autor afirma que
en el ámbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la
punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen simultáneamente
elementos correspondientes a las causas de justificación y a las de inculpabilidad.
Tal sería el caso de las condiciones objetivas de punibilidad o -como él las
denomina- “excusas absolutorias objetivas”, las cuales no contienen un derecho a
obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participación, operan como
causa de justificación respecto de todo lo partícipes ya que rigen ilimitadamente . [6]
386
6) Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso
de privación ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 3º);
12) Alzarse públicamente en los casos de sedición (art. 230, inc. 2),
1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),
2) ejercicio de funciones públicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley
24.198), etc.
387
Unidad 16:
El sistema de Penas y Medidas en
el Código Penal.
Las PENAS PRINCIPALES reconocidas en nuestro código penal son la reclusión, la
prisión, la multa y la inhabilitación. Las mismas están enunciadas en el Art. 5 del
CP.
Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la
multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del
mismo.
También se hallan las PENAS ACCESORIAS, que son las que se derivan de la
imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en la
388
sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del Art. 12 P, y el
decomiso del Art. 23.
Reclusió n
Privativas de la
Penas principales Prisió n
libertad
Patrimoniales Multa
Privativas de derechos Inhabilitació n
Inhabilitació n absoluta (Art. 12 CP)
Decomiso (Art. 23 CP)
389
Es un medio groseramente inadecuado para la obtención del propósito
perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno (Art. 1 CN).
Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una
especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal.
Una forma común de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir
no está expresamente excluida por nuestra CN, creemos que es inconstitucional,
por importar una especie de tormento.
Está proscripta cualquier pena que importe una incapacitación física u orgánica
del sujeto (castración, esterilización, amputaciones, etc.), como cualquier pena
verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de un delito.
390
A) Penas y medidas de seguridad.
En el derecho penal moderno, la comisión de un delito puede importar, como
consecuencia jurídico-penal, la imposición de una pena, de una medida de
seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista, se opone al
monista que preveía una única respuesta penal, sea a título de pena o de medida
de seguridad.
La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurídico-
penales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para
el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto, cabe manifestar que la
pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la
medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y
responde a finalidades distintas: en algunos casos serán curativas, en otros
educativas o aún, de mejoramiento.
Educativas y Tutelares:
Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 años de edad (ley
22.278); y para las personas que tienen estupefacientes para uso personal y no
dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);
De Mejoramiento:
Curativas:
391
psíquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para
los casos de tenencia para consumo personal, con el mismo grado de
dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);
Dicho de otro modo: para Zaffaroni la coerción penal puede ser entendida
en un sentido estricto o material (en el que se reduce a la pena) y en un
sentido amplio o formal (que abarca todas las consecuencias jurídicas del
delito que aparecen reguladas en el texto del código o de las leyes penales,
entrando dentro de éstos la internación del Art. 34).
392
ejecución de las penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de
recluso y preso y unificándolas con la de “interno” (Art. 15), sin prescribir ninguna
diversificación de tratamientos, de establecimientos ni de régimen de trabajo
basada en esa distinción.
Prisión Reclusión
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en No puede reemplazarse por arresto domiciliario
los casos del Art. 10 CP.
Debe cumplirse durante ocho meses para Debe cumplirse durante un añ o para obtener la
obtener la libertad condicional por el condenado libertad condicional por el condenado a tres añ os
a tres añ os o menos (Art. 13). o menos (Art. 13).
Un día de prisió n preventiva se computa por uno Dos días de prisió n preventiva se computan por
de prisió n (Art. 24). uno de reclusió n (Art. 24).
Puede imponerse condicionalmente en los No puede imponerse condicionalmente.
supuestos del Art. 26 CP.
La prisió n perpetua se reduce en caso de La reclusió n perpetua se reduce en casos de
tentativa (Art. 44) y de complicidad (ara 46) a tentativa (Art. 44) y de complicidad (Art. 46) por
prisió n de diez a quince añ os. reclusió n de quince a veinte añ os.
El mínimo por delito consumado es de quince El mínimo por delito consumando es de seis
días (conminado en el Art. 243). meses (conminada en el Art. 93).
393
del CP, estableciendo que se computara, por un día de prisión preventiva
uno de prisión y por dos días de prisión uno de reclusión.
La reclusión no se puede imponer condicionalmente.
Las escalas de reducción por tentativa y participación son diferentes para la
reclusión y para las prisiones perpetuas.
La reclusión y la prisión tienen distintos mínimos.
Ella se cumple en los mismos establecimientos penales que para las demás penas
privativas de la libertad, estando todos los internos sometidos al mismo régimen.
El Art. 53 CP dispone que “los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales”. En la práctica
esta disposición no se cumple y muchos condenados a esta pena la cumplen en
establecimientos provinciales.
394
Cómputo.
El Art. 44 C dice: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media
noche; los plazos de días no se contara de momento a momento, ni por horas,
sino desde la media noche en que termina el día de su fecha. Así, un plazo que
principie el 15 de un mes, terminara el quince del mes correspondiente,
cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año” . Así, una
condena a diez años que haya comenzado a cumplir el 15 de agosto de 1984,
terminara a las 24 hs. Del 14 de agosto de 1994 o –lo que es lo mismo- a la 0
hora del 15 de agosto, porque el día de la detención se cuenta como día entero.
La prisión preventiva se computa igualmente desde la cero hora del día en que el
sujeto fue detenido, calculándose en la forma en que lo establece el Art. 24 CP, es
decir, un día de prisión por cada día de prisión preventiva y un día de reclusión
por cada dos días de prisión preventiva.
La ley 21.931 del 16 de enero de 1979 reformo el ara 77 del CP disponiendo que
la libertad de los penados se opere el día del vencimiento de la pena a las 12
horas en lugar de las 24 horas, que sería la hora de vencimiento. Se trata de una
libertad anticipada que se otorga por razones prácticas, pero no altera los plazos,
ya que la condena se considerara cumplida recién a la medianoche.
395
C) Sistemas penitenciarios.
Clases.
Dentro de la historia de la cárcel podemos establecer tres regímenes
penitenciarios a los que podemos agrupar como tradicionales, entre ellos: el
régimen celular o filadélfico, el régimen aurburniano y el régimen progresivo; y
como régimen moderno al régimen semi-abierto o abierto.-
396
Régimen celular o filadélfico
Aun cuando las primeras cárceles celulares surgen en la península itálica, de las
cuales la más antigua es la Delle Murate en la ciudad de Florencia que data de
1.677, el pensamiento católico vuelve a ser objeto de una reformulación y
ampliación teórica en los Estados Unidos de Norteamérica.-
En correlación con este pensamiento se crea la prisión Walnut Street Jail, que
luego se reformaría para convertirse en la Western Pennsylvania, que reflejaba la
arquitectura benthamiana. Más tarde, y con un régimen de ejecución más riguroso
se establece en 1.821 la Eastern State Penitenciary.-
397
Las prisiones comenzarán a partir de esta concepción a denominarse
penitenciarías, se pretende que en dichos establecimientos la pena invita a mediar
los actos reconociendo los errores por intermedio de la meditación y la expiación
moral del reo.-
Las críticas que se pueden realizar al régimen son, que se desconoce la naturaleza
social del hombre; se dificulta el ejercicio del trabajo-taller y del proceso
educativo que requieren indefectiblemente la comunidad humana, viendo
frustrarse los dos pilares del proceso resocializador formal; tiene un alto costo de
infraestructura; es una crueldad que obstaculiza la formal readaptación del reo
pues impone un cruel sufrimiento, lo expone al abatimiento, en el lugar de
tonificar su voluntad, lo enerva; menoscaba la salud psíquica y moral del interno;
no refleja la realidad de la comunidad a la cual el interno deberá reintegrarse a su
egreso y a la que seguramente no se adaptará.-
398
El aislamiento celular continuo respondió a razones de seguridad e higiene, más
que a las pretendidas razones de la reforma moral del delincuente.-
Propicia corregir leves faltas con el régimen más riguroso de segregación total sin
proponer un régimen abierto y es violatorio del principio constitucional de
inocencia, la imposición en cualquier establecimiento de las cargas del sistema
carcelario.-
Régimen auburniano
El Estado de Nueva York crea una prisión denominada Newgate, con división de
internos por sexo y con estructuras para trabajo grupal en reducido número,
inaugurándose el establecimiento en 1.799.-
399
La reclusión celular nocturno, reproducía la argumentación conceptual del
régimen celular propendiendo a evitar la promiscuidad, generar higiene y
mantener las condiciones de salubridad.-Se pretende imponer una regla
obligatoria, sin excepciones, de silencio. La violación de la regla del silencio
conllevaba a severos castigos, que usualmente se unían a las torturas y azotes
que eran el medio para mantener la disciplina interna del establecimiento.-
Régimen progresivo
400
El régimen se basaba en la conducta y el trabajo del condenado, suprimiendo los
tratos crueles e imponiendo un sistema de recompensa en lugar de castigos.-
401
El sistema progresivo de la pena en general ha sido de aplicación en la mayoría de
las ejecuciones penales y entre los países que lo utilizan podemos mencionar a
Holanda, Suiza, Dinamarca, Italia, España, Brasil y Argentina.-
Régimen abierto
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
PERÍODO DE OBSERVACIÓN
402
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente
actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
PERÍODO DE TRATAMIENTO
PERÍODO DE PRUEBA
SALIDAS TRANSITORIAS
ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que
las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
403
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional
y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación
vigente;
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la
condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15)
años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según
el tiempo de internación.
V. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos
119, segundo y tercer párrafo, 120, y 125 del Código Penal, antes de adoptar una
decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución
y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea
hacer alguna manifestación.
404
La ejecución de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema, as
administrativa, pero con control judicial.
----
Del sucinto análisis, se observa que la ley 24.660 contempla u verdadero régimen
progresivo (con características particulares) al esquematizar una serie de periodos
sucesivos durante la ejecución de la pena privativa de la libertad, a los cuales se
va accediendo según criterios temporales y subjetivos.
Una norma que quiebra un poco la armonía de esta progresividad está dada por el
artículo 7 de la ley, al prever la posibilidad de que el condenado sea promovido
excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se
adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los
405
estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad
competente (esta normativa es propia de un sistema de individualización).
Conforme a esta disposición, una condena que estableciese una pena de diez
años y que hubiese comenzado a cumplirse el 15 de enero de 2000, porque el
imputado fue detenido a las 13 horas de ese día, la pena se cumplirá el 15 de
enero del año 2010 o, lo que es lo mismo, a las 0 horas del día 16 de enero de
2010.
La única excepción que hace el código civil es la del Art. 128, en el caso de los
menores que alcanzan su capacidad el día en que cumplieren la mayoría de edad,
es decir, desde las 0 horas de ese día.
406
el 1° de enero de 2000 y hubiera cesado su interrupción el 13 de febrero de
ese año, se considerará que estuvo interrumpida desde las 0 horas del día
2 de enero hasta las 0 horas del día 13 de febrero, es decir que estuvo
interrumpida por un mes y once días.
La ley de facto 21.931 agregó en el Art. 77 que, aunque los plazos se cuentan
conforme al código civil, la liberación de los condenados a penas privativas de
libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente; esto es así porque ser
liberados a la medianoche traía varios problemas a los penados.
ARTICULO 1º-La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. No obstante,
cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de
las causas hayan impedido la finalización del proceso en el plazo indicado, ésta podrá
prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de
inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor.
ARTICULO 3º-El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado cuando
entendiera que existieron de parte de la defensa articulaciones manifiestamente
dilatorias y el tribunal deberá resolver la cuestión dentro del plazo de cinco días.
407
ARTICULO 5º-En el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar domicilio,
denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la
necesidad de ausentarse por más de veinticuatro horas, lo que no podrá ser alterado
sin autorización del tribunal.
ARTICULO 6º-El auto que dispuso la libertad será revocado cuando el imputado no
cumpla con las reglas que se le impusieren o no compareciere al llamado del tribunal
sin causa justificada. En todos los casos, previamente, el tribunal fijará un término no
superior a los quince días para que el imputado cumpla con sus obligaciones con el
apercibimiento de revocación.
“5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
408
judicial y la condenación condicional, siendo la tercera la más generalizada y
experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio.
409
Los efectos de la condicionalidad son distintos según sea el momento en que el
condenado cometa un nuevo delito.
Si comete un nuevo delito durante los cuatro primeros años a contar desde
el momento de pronunciamiento de la condenación condicional, “sufrirá la
pena impuesta en la primera condenación, y la que corresponde por el
segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulación de penas”.
Si el nuevo delito lo comete durante los ocho años subsiguientes a la
condenación condicional, no podrá ser condenado condicionalmente por
este segundo delito.
Si la nueva infracción tiene lugar después de transcurridos ocho años de la
fecha en que se le impuso la condenación condicional y antes de que haya
superado los diez años desde la misma fecha, y ambos delitos fueron
dolosos, tampoco se le podrá imponer condenación condicional, pero, si
uno o ambos delitos fuesen culposos, podrá imponérsele nuevamente la
condenación condicional.
Estos plazos se cuentan desde que queda firme la sentencia en que se condena
condicionalmente. No obstante, el tercer párrafo del Art. 27 del CP dispone que
“en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computaran desde la fecha del
pronunciamiento originario”. Con esto se evita que la doble instancia pueda
perjudicar a los condenados.
Régimen legal
Este instituto encuentra su régimen legal en los artículos 26 a 28 del CP.
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y
las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente
la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
410
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera
condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran
dolosos.
411
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
412
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.(Inc. 1°)
413
que se imponga esta regla de conducta, ni aun en el supuesto en que se
acreditara que el condenado es un alcohólico o depende de los estupefacientes.
Debe recordarse que estas medidas se orientan hacia una finalidad de prevención
especial positiva, por lo que si el uso de estupefacientes o el abuso de alcohol no
ha tenido vinculación con la comisión del delito por el que se condenó al sujeto, la
imposición de aquéllas resultará una carga incompatible con el principio de
reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.
414
Se ha observado que esta regla introduce abiertamente al derecho penal en una
esfera propia de la medicina, y también se han destacado las dificultades que
pueden presentarse en la práctica, por ejemplo, en la libertad del condenado
para elegir el profesional que lleve adelante el tratamiento o, en su caso, cuando
el tratamiento exija una intervención quirúrgica cuyo consentimiento el
condenado no esté dispuesto a dar.
415
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad .
(Inc. 7°)
--
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al
caso.
416
Condiciones de procedencia:
Este instituto resulta procedente en aquellos casos en que el imputado haya
cometido un delito cuya pena no sea mayor a tres años y que sea su primer
(delito) condena.
Sin embargo, hoy día parte de la doctrina, entiende que estos plazos no resultan
adecuados y postulan que puede otorgarse una segunda condena de ejecución
condicional antes del plazo de ley.
En tal sentido, se sostiene que podría concederse antes del tiempo de ley de
acuerdo al caso concreto, en especial en aquellos casos donde la condena a recaer
sea de corta duración. Su planteo recae en parte en el fin de la ley de Ejecución
Penal, Ley 24,660 Art. 1 (resocialización del interno), Convención Americana de
Derechos Humanos art 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art.
10.3. Ya que nuestro ordenamiento adopta como fin de la pena el “Preventivo
Especial”.
417
F) El sistema de la suspensión del juicio a prueba (Probation).
Con la reforma legal del año 1994 se introdujo en el código penal el sistema de
suspensión del juicio a prueba, conocido con la denominación de probation.
La probation encuentra regulada en la ley 24.316, que añadió al Código Penal los
siguientes artículos:
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.
418
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal
entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas
de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27
bis.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca
de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se
extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el
imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del
Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones
cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito,
la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha
de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso
anterior.
¿La probation alcanza a delitos sobre los cuales puede recaer condena
condicional o el máximo de tres años debe entenderse como
abstractamente previsto para el tipo respectivo?
419
Todo imputado de un delito que pueda ser condenado condicionalmente puede
pedir la suspensión del juicio a prueba. En este sentido se ha entendido que el
instituto abarca solo los delitos considerados “leves”, cuyas penas no suelen
exceder de los tres años.
El anteúltimo párrafo del Art. 76 bis excluye del beneficio los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación. Este requisito negativo plantea la siguiente situación:
La ley se sancionó y promulgó para que la instancia penal concentre sus recursos
sobre delitos más graves y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos
razonables del proceso impuestos por los tratados internacionales de derechos
humanos y por la constitución.
Sin embargo, la ley pareciera indicar, además, que todos los que pueden ser
inhabilitados no pueden requerir la suspensión del juicio a prueba. Es sencillo
advertir que la presencia de este aspecto en la norma genera un dilema. Esto
ocurre porque (como es apreciable) la inhabilitación tiene una finalidad diferente
que la probation.
420
La mayoría de los jueces dicen que esta petición debe realizarse antes de la
indagatoria, mientras que la doctrina mayoritaria entiende que puede pedirse la
suspensión hasta antes de la realización del juicio oral.
Este artículo entonces, nos fija los requisitos de admisibilidad del instituto de las
probation, que institucionalmente comprende los siguientes supuestos:
- Ante el juez con competencia correccional por un solo delito o concurso real,
cuando la pena máxima o la suma de los máximos no supere los tres años de
prisión;
421
Requisitos para pedir la probation
REQUISITO MATERIAL Posibilidad de condenación Condicional.
422
423
El consentimiento del fiscal
El cuarto párrafo del Art. 76 bis dispone que: “si las circunstancias del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese
consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio” .
424
E) Libertad Condicional. (Tratado Zaffaroni)
Concepto.
Se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad –es decir, del
encierro- que tiene lugar durante un período de prueba que, resultando favorable,
determina la extinción definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le
quedaba por cumplir al condenado.
Mediante este método el imputado condenado por un hecho ilícito con sentencia
firme de prisión o reclusión, puede obtener su libertad antes de cumplida la
totalidad de la condena, si registra buen comportamiento durante su detención.
No debe olvidarse que siempre que se hable de libertad condicional, es porque la
persona se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria firme privativa de
libertad, es decir, reclusión o prisión.
El cálculo debe efectuarse según nos indica la ley del siguiente modo:
425
A tener en cuenta:
Naturaleza.
Habiendo transcurrido cierta parte de la condena, el penado puede obtener su
libertad condicional, según determinadas normas. Estas son positivas (art. 13
Código Penal) y negativas (art. 14 Código Penal).
Gómez y Soler decían que es: Una ejecución de la pena sin encierro.
El Juez no debe concederla de oficio con la palabra podrán no debe significar que
el Tribunal la puede denegar pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que
426
se refiere al condenado, quien por cierto puede solicitarla cuando se encuentra en
las condiciones de los arts. 13,14 y 17.
Es el principio más criticado de la ley vigente, que modifica una expresión todavía
más desafortunada, proveniente de los Arts. 99 y 110 del Código de Tejedor, que
427
exigía para la vieja gracia que el condenado diese pruebas de una reforma
positiva.
Por reglamentos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de
ejecución para la disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido, la valoración
es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos
informan e ilustran con sus informes, pero quien valora la gravedad de las
infracciones es únicamente el tribunal. El cumplimiento regular no significa
óptimo ni ejemplar, sino algo que no sea justamente su antónimo. Tampoco
importa que este comportamiento haya tenido lugar a lo largo de todo el tiempo
del encierro, sino que basta con que lo haya sido durante cierto tiempo
considerable –en relación al de la pena- anterior al pedido. Para el código penal lo
único necesario es que el recluso haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina
de inusitada gravedad.
En los casos que hubieran serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de
los reglamentos, el tribunal puede apelar a la prueba del condenado en régimen
de salidas transitorias y semi-detención, pues si éste está previsto para la
revocación de la libertad condicional, con mayor razón podrá echar mano del
mismo cuando sólo existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones.
428
la sustitución por prisión discontinua o semidetención. Es decir, que por esta
norma (Art. 36, Ley 24.660) no sólo pueden beneficiarse quienes deben cumplir la
totalidad de una condena de prisión no mayor a seis meses, sino también,
aquellos en que el beneficio les fue revocado.
---
429
“podrán obtener” no faculta a la autoridad a decidir arbitrariamente, sino que
faculta al penado para ejercer su derecho.
Primer párrafo:
Conforme a la primera hipótesis, la libertad condicional será revocada
cuando le penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de
la residencia. Esta última debe cometerse de modo que no se justifique,
que le sea reprochable y que lo sustraiga o dificulte el control por parte
del patronato. En estos casos no se computará en el término de la pena,
el tiempo que haya durado la libertad, conforme lo dispone la última
parte del párrafo primero del Art. 15, entendiéndose que se trata del
tiempo en que ésta haya durado sin el cumplimiento de esa condición.
La otra consecuencia es que durante el resto del cumplimiento de esa
pena, el condenado no podrá solicitar nuevamente la libertad
430
condicional, pudiendo beneficiarse sólo con los regímenes previstos en
el Art. 36 de la ley 24.660.
Segundo párrafo:
La segunda parte del Art. 15 se refiere a la violación de las demás
condiciones del Art. 14. En estos supuestos, el tribunal podrá
disponer que no se compute en el término de la condena todo o
parte del tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos. Además de
fijar una facultad, el criterio para tomar una u otra medida (no
computar todo el período de incumplimiento o solo computar una
parte) o de no aplicarla, no puede ser arbitrario.
o En principio, deberá valorarse si la violación afecta realmente
la ejecución de la pena o es meramente formal; en este último
caso no cabe dejar de computar ese tiempo.
o En segundo término, cuando la violación haya sido relevante
pero temporal, el tribunal no podrá descontar nunca más que
el tiempo de incumplimiento, y según el grado de reproche
que las circunstancias demuestren.
o Pero, en cualquier caso, deberá tener en cuenta también lo
más conveniente para la elevación del nivel de
invulnerabilidad del condenado frente al poder punitivo.
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26.
431
ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás
actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado
podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según
sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato,
institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
432
fundamento de la agravación seria que el anterior sometimiento a un régimen de
prevención especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos
preventivos.
Por esto, es preferible renunciar a una definición con pretensión universal y apelar
a una delimitación de la cuestión, expresando que la reincidencia –entendida en la
forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que
433
habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya
sido condenada o sufrido pena por otro delito.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los
efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años.
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena
de multa o inhabilitación.
434
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos
65, 68 y 69.
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás
actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado
podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según
sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato,
institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
435
régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13,
solicitar nuevamente su libertad condicional.
Requisitos
Según nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad:
2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido
el plazo del art. 51 del Código Penal;
5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por “delitos políticos”, por
delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, por delitos
amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de
dieciocho años;
Clases de reincidencia
Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genérica y una reincidencia
específica.
436
Se habla de reincidencia genérica cuando el nuevo delito es de
diferente naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue
condenado anteriormente; por ejemplo, si fue condenado por Robo
Agravado por Efracción y comete posteriormente un Homicidio
Culposo.
En cambio, es reincidencia específica, cuando el nuevo delito
cometido es idéntico o análogo a aquel por el cual el sujeto fue
condenado anteriormente.
437
reincidencia múltiple, lo que acaba con la arbitraria invención de la habitualidad
como concepto autónomo.
438
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres añ os;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres añ os o menores.
Los tribunales podrá n, por una ú nica vez, dejar en suspenso la aplicació n de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisió n en la forma prevista en el artículo 26.
Precisiones conceptuales:
Habitualidad: Delincuente habitual es aquel en el que por la comisión reiterada de
hechos delictivos se ha creado un hábito de delinquir. Se trata de un concepto
criminológico que no hay que confundir con el de reincidente, que es jurídico, ya
que para la habitualidad no se precisa condena alguna, sino basta la repetición de
actos ilícitos. El delincuente habitual puede ser reincidente pero no todo
reincidente es un delincuente habitual.-
439
asimismo, y como correlato del principio de reserva, “no es conciliable con los
principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que
formule tipos penales que no estén fundados en la descripción de conductas
punibles, sino en características personales…”.-
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los
efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años.
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena
de multa o inhabilitación.
440
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o
de cumplimiento efectivo;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos
65, 68 y 69.
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás
actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado
podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según
sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato,
institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
Requisitos
Según nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad:
441
2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido
el plazo del art. 51 del Código Penal;
5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por “delitos políticos”, por
delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, por delitos
amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de
dieciocho años;
Clases de reincidencia
Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genérica y una reincidencia
específica.
442
En cambio, es reincidencia específica, cuando el nuevo delito
cometido es idéntico o análogo a aquel por el cual el sujeto fue
condenado anteriormente.
443
misma clase de tres años o menores. Recién en la quinta o con la sexta pena,
según el caso, podrá imponerse la pena de deportación.
Los tribunales podrá n, por una ú nica vez, dejar en suspenso la aplicació n de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisió n en la forma prevista en el artículo 26.
444
La respuesta a esta pregunta resulta trascendente en la práctica cotidiana del
derecho penal porque implica una solución al drama de quienes se ven
estigmatizados por haber sido alguna vez condenados a una pena, generalmente
privativa de la libertad.
Además es más que evidente la repercusión negativa que tiene el hecho de haber
sido alguna vez condenado penalmente a la hora de buscar un trabajo digno, o de
procurar la regularización de la situación migratoria tanto en Argentina como en
el extranjero.
445
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare
expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán
requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
En la práctica muchas veces los Registros Oficiales, sobre todo los que se
encuentran a cargo de las Policías de las Provincias, sigue informando el
antecedente aún mucho tiempo después de cumplidos los plazos establecidos por
esta norma.
446
Por medio de esta acción constitucional, el interesado podrá solicitar al Juez que
ordene la inmediata supresión del dato que, de acuerdo con la Ley, ya no puede
ser informado, ni tenido en cuenta en contra de los intereses del afectado.
Jurisprudencia
“Es cierto que en el artículo 51, inc. 2°, del cuarto párrafo, según el texto de la ley
23.057, se dispone que debe comunicarse al Registro Nacional de Reincidencia el
cómputo de las penas temporales, "sean condicionales o de cumplimiento
efectivo", pero esto parece más un desliz por inadvertencia que el producto de
una decisión elaborada. Basta repasar el funcionamiento institucional del Código
para caer en cuenta de que un cómputo sobre el vencimiento de la pena
condicional es inoperante, puesto que las penas condicionales no vencen,
caducan, extinguiéndose sus efectos si dentro de los 4 años desde la fecha de la
misma no se comete otro delito (art.27)”. (Cam.3°Apel.La Plata, Sala III, Libro
Resoluciones 1985,164).
447
I) Medidas de seguridad. (Zaffaroni)
Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo que debe
entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se
advierte que con esta expresión se alude a remedios estatales diversos, que van
desde una cuarentena hasta una reclusión por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta más apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus
características, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la
satisfacción del interés común, resulta evidente la dificultad que existe para
distinguirlas de las penas, por cuanto:
448
Medidas de seguridad criminales y administrativas:
No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las
puede observar desde dos puntos de vista:
Clasificación
Medidas no penales de reclusión. Curativas.
449
cause, como mínimo, una perturbación grave de la conciencia y que tenga
carácter permanente o más o menos prolongado, aunque fuere episódico o en
forma de brotes.
450
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes. Curativas.
Se aplican a los menores. Al menor de 14 años que no es punible pero puede ser
sometido a medidas tutelares:
1) Tutela Privada.
451
2) Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada.
3) La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la
internación en un establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre
los 14 y 16 años puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena
privativa de la libertad. A partir de los 21 años de edad será trasladado a
un establecimiento común para adultos.
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
452
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26.
ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y
las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente
la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
Esta pena de reclusión accesoria termina por vía de la libertad condicional a los
cinco años de cumplida la condena, y definitivamente, a los cinco años
subsiguientes a la libertad concebida. La particularidad de esta pena finca en la
indeterminación, puesto que su duración no es fija, aunque en cualquier caso
debe ser considerada superior a los cinco años, puesto que a fines de ese término
no es admisible la libertad condicional.
En efecto:
453
Se trata de una pena eliminatoria, y así fue proyectada y sancionada en su
origen, copiada textualmente de la ley de deportación francesa de 1885.
Se proponía eliminar, mandándolos a un paraje de los territorios del sur, a
condenados por delitos en concurso real calificado y a multirreincidentes,
aunque se interpretó que no era necesaria la última condición, sino que se
tomaban en cuenta los delitos cometidos a lo largo de toda la vida, por
prolongada que fuese.
Fue el complemento legal necesario para la erección del más vergonzoso
monumento de relegación y campo de concentración que tuvo el
penitenciarismo argentino: la cárcel de Ushuaia.
Sirvió para que la doctrina y la jurisprudencia inventaran un concepto de
delincuente habitual, que las leyes nunca establecieron.
Del paraje del sur no regresaban más, salvo que el poder ejecutivo los
indultara. Esto terminó en 1944, con el establecimiento del régimen de
libertad condicional especial para esta clase de penas.
Recién en 1984 se estableció que la previsión es para casos de reincidencia
múltiple, y se eliminó la hipótesis del concurso real calificado.
Naturaleza
Dado que se ha demostrado que las llamadas medidas de seguridad
postdelictuales son penas a las que se cambia de nombre para burlar sus límites
razonables, queda claro que se trata de una pena, y no una simple medida.
Esta pena es, además, inconstitucional. Para afirmar esta inconstitucionalidad nos
basamos en los siguientes puntos:
454
Sus antecedentes y genealogía son autoritarios e incluso bochornosos.
455
Unidad 17:
Penas de multa e inhabilitación.
Reparación de perjuicios.
A) Pena de multa.
La multa penal es una pena prevista en el Art. 5° del código que opera sobre el
patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la prohibición de
confiscación, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la
multa administrativa.
No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para
algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial y, por
ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de
mayor capacidad económica, pueden no sentirla.
456
Días multa o días de multa: se determina la importancia o gravedad de la
multa no por una suma de dinero, sino por un número de días, según la
gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero,
según la posición económica del condenado.
La ley debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a
cada delito, según la gravedad de éste. Establecerá un número
proporcionalmente igual al de días que le correspondería de privación de
libertad si se aplicare esta pena.
Este sistema, que debería denominarse sistema brasileño o sistema del “día de
multa”, fue acogido favorablemente y hoy se considera que es el más conveniente,
dentro de los tres sistemas que hemos analizado previamente.
Conforme a este sistema se fija un precio diario, teniendo en cuenta los ingresos
diarios del multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa,
esto teniendo en cuenta la magnitud del delito y, en especial, la culpabilidad.
Este sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de
la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la
legislación más moderna y que fue propagando entre nosotros en los proyectos
de 1960 y 1975, tendiendo a reemplazar a la pena privativa de libertad corta.
457
B) Análisis del sistema de multa en el Código Penal.
El Art. 21 del código penal establece que la multa obligará al reo a pagar la
cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, además de las
causas generales del Art. 41, la situación económica del penado.
Conforme al Art. 5°, la multa tiene el carácter de pena principal, de modo que
puede ser impuesta como pena única (Ej: arts. 99, inc. 1; 103, segunda parte;
175; etc), o como se la ve la mayoría del tiempo, en forma conjunta con la prisión
(Ej: Art. 110). También aparece conminada conjuntamente con la inhabilitación
absoluta (Art. 270) y con la pena de inhabilitación especial (Art. 242); y otras
veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (Art. 94); finalmente,
en los casos de delitos con ánimo de lucro, aparece en combinación conjunta por
efecto del Art. 22 bis, cuya imposición queda a criterio del tribunal.
Las causas generales del Art. 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a
que se refiere el Art. 41.
458
Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la
multa.
La multa sirve de sustituto a la pena privativa de libertad, y el supuesto de
incumplimiento en el pago constituye una vía indirecta para reintroducir lo que se
intenta evitar (es decir, la pena privativa de libertad).
459
Pago y conversión de la multa.
La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe
efectuarse en el término que fije la sentencia. A veces la ley procesal establece el
pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para
hacerlo efectivo (Ej: CPP de Córdoba y CPP de la Nación).
460
C) Pena de inhabilitación.
Naturaleza. (Núñez)
Hoy existe una tendencia de darle a la inhabilitación el carácter de una medida de
seguridad. Sin embargo, científicamente, esto no depende de la voluntad del
legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitación en cada caso:
461
Clases.
1. Según su extensión. Puede ser:
Absoluta;
Especial.
462
Inhabilitación absoluta. (Zaffaroni)
Según los incisos del Art. 19, la inhabilitación absoluta consiste en:
463
Inc. 4: La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o
militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a
pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial,
que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el
penado no tuviere pariente con derecho a pensión, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas . Para Zaffaroni, este inciso
del Art. 19 resulta inconstitucional por su carácter confiscatorio y por la
trascendencia de la pena a terceros. Las críticas a esta previsión provienen
de lejos, pues se consideró que las jubilaciones y pensiones constituían
una propiedad que debía respetarse y su afectación, con motivo de una
inhabilitación, constituye lisa y llanamente una confiscación prohibida.
Sin embargo, las pensiones graciables, como una liberalidad que hace el
Estado, pueden ser retiradas a causa de la indignidad del beneficiario y, en
tal sentido, nada obsta a que se suspendan durante todo el tiempo que
dura la inhabilitación absoluta.
En cambio, los derechos previsionales, como derechos adquiridos en
función de las leyes que los regulan, no pueden ser suspendidos sin que
con ello se afecte la prohibición de penas confiscatorias, pues se trata de
una percepción que le corresponde al condenado por aportes integrados al
sistema público durante su vida laboral, con el fin de reunir ahorros para
su vida de retiro; por ello, su privación no implicaría solo la suspensión de
un derecho adquirido con anterioridad, como cualquier otra propiedad,
sino que directamente constituiría una privación de subsistencia. Y por más
que la pensión o jubilación provenga de aportes al sistema privado, esta
medida seguirá siendo inconstitucional, pues se basa en el enriquecimiento
del Estado a costas del penado, por medio de una confiscación.
Aun así, nada obsta que las pensiones o jubilaciones puedan ser afectadas
a la reparación civil de la víctima o de los deudos que estaban a su cargo.
464
La inhabilitación absoluta se aplica como pena accesoria en el supuesto del Art.
12, en que acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años. La primera
parte del Art. 12 establece que la pena privativa de libertad por más de tres años
lleva como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la
que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con
la índole del delito. Las pensiones y jubilaciones tampoco pueden ser aplicadas
por la previsión del Art. 12.
Por otro lado, como dice el Art. 16: si transcurren los plazos del Art. 13 sin que se
revoque la libertad condicional, la pena quedará extinguida, lo mismo que la
inhabilitación absoluta del Art. 12.
La inhabilitación absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del
supuesto reglado por el Art. 12 del CP, sea que su aplicación tenga lugar como
pena única o como pena conjunta.
465
Cabe advertir que no debe confundirse la accesoriedad con la aplicación conjunta,
que no le quita en nada su carácter de pena independiente.
Como pena principal la inhabilitación absoluta puede ser temporal (Como pena
única, por Ej: en los Arts. 273 y 274; y como pena conjunta, por Ej: en los Arts.
256 y 265) o perpetua (como pena conjunta, por Ej: en los Arts. 241 o 261).
466
modo alguno es suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de
inhabilitación especial, sin precisar de qué se trata y qué alcances tiene.
Temporal.
Perpetua.
Esto es, según la duración. Esta clasificación se cruza con la anterior (clasificación
según la extensión de la inhabilitación), y da a luz la inhabilitación absoluta
perpetua, absoluta temporal, especial perpetua y especial temporal. Ejemplos de
perpetuidad: arts. 174, 214, 256, 261, 265, 268, etc.
Siempre hay que tener en cuenta que: “Para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitación no se computará el tiempo que el inhabilitado haya estado prófugo,
internado o privado de su libertad” (art. 20 ter, párr. 3), salvo que se trate de la
prisión preventiva, ya que frente a la regla general del Art. 20 ter. CP, subsiste la
regla especial para el cómputo de la prisión preventiva del Art. 24 CP, cuya
vigencia no puede ser anulada.
467
D) Inhabilitación facultativa (Inhabilitación especial conjunta).
No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para
que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artículo 20 bis, el tribunal la puede
aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe:
Rehabilitación.
De acuerdo con el texto originario del Código Penal, la condena a inhabilitación
perpetua no tenía fin. Los proyectos de PECO y de 1960, admitieron la
rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la Ley 17.567 la
incorporó al Código Penal (art. 20 ter), manteniéndola la Ley 23.077.
468
reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o cúratela objeto de la
inhabilitación (art. 20 ter, inc. 3). No se trata, por consiguiente, de una
rehabilitación general respecto de cualquier condenación, sino únicamente de la
relativa a la pena de inhabilitación.
La rehabilitación procede:
Si la mitad de la pena de inhabilitación supera los diez años, el límite para este
supuesto es lógico que no supere al previsto para la pena más grave, es decir, la
inhabilitación absoluta perpetua.
469
El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin
incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de desarreglo
o dejadez material o moral.
Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres primeros
incisos del artículo 29.
470
dispone el Código Penal en su art. 26, párr. 3: “No procederá la condenación
condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación”.
“No tiene sentido —dice Fontán Balestra— que el autor culpable de un delito
puede seguir creando el riesgo que resulta de su abuso, imprudencia o impericia
como si no hubiera delinquido”.
Y aquí es donde surgen los problemas entre la acción penal a cargo del estado
(Ministerio Público: fiscales) y la acción civil que ejerce la víctima para reclamar
daños.
La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes
especiales.
471
La prejudicialidad
La Prejudicialidad: es definida por López Mesa como: “una prelación que tiene un
fuero judicial sobre otro en el juzgamiento de un mismo hecho que es, a la vez,
generador de responsabilidad civil y penal.”
Proceso penal pendiente: para que este artículo proceda, la acción penal
tiene que ser iniciada antes que la acción civil, o mientras ésta aún se
encuentre pendiente, y no ha de haberse extinguido por las causales de
extinción propias de la acción penal (muerte, amnistía, indulto,
prescripción, etcétera).
Nulidad de la sentencia civil que es dictada sin esperar la sentencia penal.
Cualquier sentencia dictada contrariando esta norma será NULA, de
NULIDAD ABSOLUTA.
En estos supuestos el juez civil puede dictar sentencia no obstante que el juez
penal no haya fallado.
472
Causales de extinción de la acción penal: prescripción, pago voluntario de
la multa, etc.
Provation: suspensión del juicio a prueba.
Excepciones jurisprudenciales: Demora injustificada de proceso penal .
473
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación.”
474
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.”
Por último, existe una excepción más, que no surge ni del Código Penal ni del
Código Civil, sino de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia. Se
trata de la demora injustificada. La Corte Federal trajo a coalición dicha excepción
en el caso “ATAKA” y, más tarde, ratificó su postura en el caso “ZACACARIAS”.
Kemelmajer de Carlucci enseña que el Art. 1.101 del Código Civil, debe
interpretarse desde el derecho constitucional, que consagra el derecho a la
pronta resolución de los conflictos.
“En la nueva era constitucional que principia con la sanción en el año 1994 de la
reforma de la magna Ley, se estatuyó la incorporación de los Tratados
Internacionales a la jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), y con ello, la
elevación a la máxima jerarquía normativa del principio de la razonabilidad de la
475
duración de los procesos judiciales. En este sentido, el art. 8 de la “Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), regula que
“...toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de cualquier otro carácter...” Como
se puede colegir, la norma que establece la razonabilidad del plazo para el
dictado de la sentencia civil tiene mayor jerarquía que la contenida en el Art.
1.101 del Código Civil, lo cual implica reconocer que la tesis judicial que declara
la inoperancia de la prejudicialidad penal cuando la misma se torna en un
obstáculo que no pudo ser removido en un plazo prudente tiene fundamento en
la ley y no es una mera especulación doctrinaria. Por el contrario, este criterio
formula la aplicación lógica racional de las distintas normas que conforman el
plexo nacional, las cuales aspiran en la actualidad que el dictado de las sentencias
se lleven a cabo en un tiempo socialmente prudente. ”
476
No se puede revisar en sede civil ni el hecho principal ni la culpa.
La culpa civil "...se aprecia menos rigurosamente que la culpa penal para no dejar
sin resarcimiento a la víctima del daño injusto" , siendo que "...puede no haber
culpa para castigar pero sí para imponer la debida reparación del daño" .
(Bustamante Alsina).
477
Influencia de la sentencia civil sobre la penal.
La sentencia civil, en general, no influye sobre la sentencia penal. Habrá que ver
entonces cuál es el principio general (Art. 1105 CC) y cuáles son las excepciones
(Art. 1104 CC).
Principio general.
Art. 1.105 CC. “Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean
exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá
en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada
sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.”
Art. 1.104 CC. “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya
decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio
criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las
cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes:
Art. 1.106 CC. “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal,
la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará
todos sus efectos.”
478
Análisis de las disposiciones del Codigo Penal. (D’Alessio)
Contenido de la reparación:
El reintegro de la cosa material obtenida por el hecho y -más genéricamente- el
restablecimiento al estado de cosas previo al delito, puede ser dispuesto sin
necesidad de un reclamo expreso del interesado; sin embargo, es indiscutible que
este último puede ejercitar, dentro del proceso penal, la acción civil tendiente a
obtenerlo y/o a lograr el resarcimiento del daño material y -en su caso- moral
causados por el delito.
479
Reposición al estado anterior:
Como es evidente, esta reposición al estado anterior al hecho delictivo no se
encuentra limitada a la hipótesis en que procede la devolución de cosas - p. ej.,
robadas-, sino que tiene un alcance más general: así, si el delito consistió en
falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un
matrimonio bigámico, la condena respectiva debería disponer las rectificaciones
correspondientes, pues "la obra creada por el delito debe ser desmantelada por el
derecho".
Por otra parte, aunque la restitución puede ser demandada por el interesado
mediante una acción civil, ello no impide que el tribunal penal la decida aun en
casos en que dicha acción no ha sido ejercitada, ya que se trata de una medida
que procede de oficio.
4. El pago de la multa.”
Orden de preferencia:
El presente artículo establece el orden que hay que seguir en caso de insolvencia
total o parcial del condenado. Es decir que, si los bienes del condenado no son
480
suficientes para afrontar todos los rubros que surgen de la condena, debe
procurarse su satisfacción respetando el criterio de prelación aquí estipulado.
Los gastos del juicio (inc. 2) son los gastos ocasionados al titular de la acción civil
por la necesidad de reclamar en la justicia su pretensión. Se requiere que sean
reclamados por quien ejerce la acción civil.
Solidaridad reparatoria:
El Cód. Penal establece aquí, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del
Cód. Civil, la obligación de reparar solidariamente los daños producidos por el
delito sin distinguir, por supuesto, si se trata de hechos dolosos o culposos. La
solidaridad se presenta como una forma de asegurar la persecución civil del
ofendido en aras de la reparación del daño causado por el delito.
Cuando la ley habla de responsables del delito se refiere a todas las personas que
hayan sido condenadas como autores, cómplices o instigadores, más no a quienes
simplemente han participado, por título lucrativo, de los efectos de aquél, que
responden únicamente (art. 32 Cód. Penal) hasta la cuantía en que hubiesen
481
participado. Se encuentra discutido el caso de los encubridores, ya que existe
jurisprudencia que los ha considerado abarcados por la solidaridad aquí prevista,
pero también la hay en sentido contrario; incluso, se ha señalado que la
solución no puede ser idéntica para cualquier caso de encubrimiento.
“Art. 32. - El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito,
estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere
participado.”
Esto, en virtud de que debe entenderse que "título lucrativo" quiere significar
"título gratuito", es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin
otorgar contraprestación alguna -lo contrario del negocio oneroso-. (Ej: quien
recibe el objeto robado como donativo o como regalo, sin tener noticias del
robo).
482
En este sentido, se ha señalado que sólo ciertos encubridores con responsabilidad
penal propia por el delito de encubrimiento, que han recibido efectos del delito
gratuitamente, quedarían comprendidos en la norma. Aquí la obligación no es
solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende hasta la cuantía en que
hubiesen participado.
483
entradas o emolumentos" que deberá "depositar periódicamente hasta el
pago total".
484