Derecho Penal- Parte General

Razón de la existencia del derecho penal. El delito. Derecho penal de la acción.

Componentes de la acción: discernimiento, voluntad y exteriorización. La descripción
de los tipos y el catálogo. Antijuridicidad y justificación de realización de conductas
típicas. La culpabilidad: dolo y culpa.

Razón de la existencia del derecho penal. El delito. Derecho penal de la acción.

EL DERECHO PENAL ES UNA CONSTRUCCIÓN SOCIAL

El sistema penal tiene un enorme costo: fuerzas de seguridad, jueces, juzgados,

fiscales, fiscalías, empleados, cárceles, etc. Para justificarlo, tenemos que suponer
que el derecho penal responde a una necesidad esencial. La sociedad no puede
persistir sin mantener el orden y para hacerlo es necesario controlar y restringir
ciertas acciones cuya realización (y especialmente su difusión) resultan perjudiciales
al punto de impedir la supervivencia del conjunto social.

La forma de lograr ese control es establecer penas, castigos a quien o quienes

realicen esas acciones perjudiciales.

Entonces el Estado genera un sistema (organismos de toda naturaleza, normas de

distintos niveles, etc.) para investigar delitos, para hacer comparecer a aquellas
personas de las que se sospeche que pueden haber sido los autores principales,
autores secundarios, instigadores o encubridores, para juzgarlos, condenarlos y hacer
que cumplan la condena.

Mediante la aplicación de la pena se busca obtener dos resultados:

a) La corrección de quien cometió el delito

b) Mostrar a la sociedad, con el ejemplo, lo que no debe hacerse

LA ACCIÓN

Las acciones pueden clasificarse en lícitas e ilícitas. La mayoría de las acciones que
realizan las personas son acciones lícitas: caminar, cantar, transportarse, negociar,
trabajar, viajar, divertirse, practicar deportes, estudiar, jugar con los programas de
la computadora, etc.

Por su parte, las acciones ilícitas son aquellas que de cualquier forma son contrarias a
una norma jurídica, cualquiera que sea. Es ilícito estacionar mal el automóvil, tirar
un papelito en la vereda, robar un banco, cruzar la calle por un lugar indebido, etc.

En alguna parte de todo el sistema existe una norma que prohíbe realizar esa acción,
por eso es ilícita y, además, se establece la sanción correspondiente dirigida a quien
la realice y a la autoridad estatal que deberá aplicarla (el pago de una multa, la
obligación de indemnizar, la prisión, etc.). Por supuesto que esas sanciones ligadas a

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conductas no pueden ser arbitrarias, sino que deben ser proporcionadas a lo que se
entiende sea la gravedad de la conducta que se quiere castigar.

Diversos sistemas jurídicos, de distintos países o de distintas épocas declaran como

ilícitas conductas diferentes. Algunas conductas que son ilícitas en un lugar no lo son
en otro y por su parte cuales sean las sanciones asociadas también varían según los
lugares y según las épocas. El homicidio en unos países está castigado con una pena y
con otra en otros países y lo mismo sucede con las multas de tránsito o el robo.

Entonces, del universo de las acciones humanas, un subconjunto son acciones ilícitas
que tienen asignadas sanciones.

Las áreas de este gráfico en realidad se encuentran desproporcionadas. El porcentaje

de las conductas ilícitas respecto a las lícitas es mucho menor de lo que muestran las
áreas, pero sería muy poco visible graficar una relación aproximada, el área de las
acciones ilícitas, comparada con la de las lícitas casi no se vería.

Pero aun teniendo en cuenta esta desproporción, en la vida cotidiana vemos

constantemente algunas acciones ilícitas. Todos los días vemos que algunas personas
tiran papelitos en la vereda, estacionan mal los automóviles, cruzan las calles fuera
de las sendas peatonales, etc. Sin embargo, algunas otras acciones es muy raro que
las presenciemos y cuando lo hacemos nos conmocionan. Es raro que veamos el robo
de un banco, un homicidio o a alguien provocando un incendio. Estas acciones menos
frecuentes son los delitos, un subconjunto de las acciones ilícitas, que son
especialmente graves y conllevan penas mucho más severas.

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También en este caso las áreas están desproporcionadas ya que el conjunto de los
delitos respecto las conductas ilícitas es mucho menor que el mostrado.

Los delitos son una clase especial de acciones ilícitas. No solo las más graves, sino que
una acción solo debe calificarse como delito cuando no exista ninguna otra forma de
controlarla. Como la sanción puede ser de una dureza extrema (la pérdida de la
libertad, por ejemplo) el sistema jurídico debe prestar atención cuidadosa de que en
la aplicación de esa sanción se logren los objetivos planteados, a saber, la corrección
del delincuente y el ejemplo social.

En nuestra sociedad moderna en la cual creemos que las personas son responsables de
las acciones que realizan (y no los dioses, por ejemplo, infundiendo ánimos
irresistibles como sucede, por ejemplo, en La Ilíada), debemos verificar que
solamente castigaremos las acciones que posean ciertos componentes que la hagan
una acción verdaderamente humana (sin perjuicio del problema de la responsabilidad
penal de las llamadas personas jurídicas).

Entonces, con mucho cuidado, se debe comprobar que en la acción que analicemos se
cumplan todos los requisitos que exigimos y nos parecen esenciales para aplicarle la
sanción.

COMPONENTES DE LA ACCIÓN: DISCERNIMIENTO, VOLUNTAD Y EXTERIORIZACIÓN

Discernimiento: las acciones requieren discernimiento, es decir, que el sujeto de la

acción comprenda lo que está haciendo. Si el objetivo de la pena es la corrección, no
tendría sentido castigar a alguien que “hizo” algo sin comprenderlo y, por ende, sin
quererlo. Ese castigo tampoco serviría de ejemplo al resto de la población, porque no
se puede enseñar que no se haga lo que no se sabe que se hace. Si no requerimos la
existencia -en el momento de realizarse la acción- de una nítida comprensión de lo
que se hace no se cumpliría ninguna de las finalidades para las que se instituyó el
sistema penal. El discernimiento, entonces, es comprensión de la criminalidad del
acto.

¿Quiénes no tienen discernimiento? Se puede carecer de discernimiento en forma

permanente o en forma ocasional. Carecen de discernimiento todos aquellos que por
patologías mentales no puedan comprender cabalmente sus actos, aquellos que
“actúen” por reacciones físicas o durante el sueño (sonambulismo) o por error
excusable, etc.

Respecto los menores las legislaciones varían. En algunos países se los evalúa en cada
caso para determinar si han podido comprender el acto y en otros directamente se
establece una edad debajo de la cual se los considera “inimputables”, es decir,
jurídicamente no pueden cometer delito alguno. Esto produce una situación curiosa
pero que es útil para comprender ciertas particularidades del derecho. Un joven que
comete un homicidio el día anterior al de su cumpleaños no comete delito alguno, si
lo hace al día siguiente, sí y de la máxima gravedad penal. Puede parecer (y lo es)
sumamente arbitrario, pero el derecho existe para resolver problemas y si en cada
uno de los actos realizados por los menores tuviera que dispararse una investigación
penal no podría de hecho realizarse. Sabemos que hay niños y jóvenes más maduros
que otros, pero es imposible examinar cada caso. Ese es el fundamento de establecer
un parámetro biológico con la edad. Mal o bien, problema solucionado (solucionado
para el sistema jurídico, no para los casos individuales que pueden parecer muy
injustos).

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Voluntad: aun comprendiendo lo que sucede, podría ser que no se quisiera hacer lo
que aparentemente se hace, es decir, que se hiciera “sin quererlo”. Estos son los
casos de “acción” sin voluntad. La voluntad puede perderse por la coacción.
Coaccionar a alguien es forzarlo a hacer algo que no quiere hacer. La coacción puede
ser física o moral.

Si alguien realizara una “acción”, por ejemplo, firmara un documento perjudicando a

alguien y beneficiando a otro, pero lo hiciera porque ese otro tiene secuestrado a su
hijo con amenaza de matarlo si no lo hace, la acción carecería de voluntad y no
estaría completa. Carecería de sentido que el sistema penal lo castigase, porque no
cumpliría los objetivos. No lograría el arrepentimiento (nadie se arrepentiría de
salvar de la muerte a su hijo) y no serviría de ejemplo para nadie porque todos
realizarían la misma acción aun cuando le pudiese implicar una sanción penal.

La exteriorización y el problema de la causalidad: además de tener que comprender

lo que se hace y de quererlo, es decir, de tener discernimiento y voluntad, se
necesita de otro elemento para que se configure la acción: la exteriorización. El
sujeto, de alguna manera, debe expresar su decisión voluntaria y esa expresión (que
admite muchísimas formas) debe afectar valores sociales como la vida (en
homicidios), el patrimonio (en hurtos, robos, daños, fraudes), la seguridad pública (en
incendios o estragos), la administración pública (en malversación de caudales
públicos), etc.

Además, debe existir una relación de causalidad adecuada entre la acción y el

resultado provocado. Una acción A provoca una acción B cuando en el orden natural
de las cosas A provoca B.

LA DESCRIPCIÓN DE LOS TIPOS Y EL CATÁLOGO

Entonces, hay acciones lícitas y acciones ilícitas. Un subconjunto de las ilícitas, un

subconjunto muy pequeño, son, además de ilícitas, delitos. Los delitos son acciones
ilícitas muy particulares, de una gravedad extrema, pero ¿cómo hacemos para saber
cuáles acciones son delitos y cuáles no? O, expresado de otra manera: ¿cómo hace
una sociedad y su sistema jurídico para comunicar las acciones que se ha decidido que
se sancionarán penalmente?

A lo largo de la historia existieron diversas formas de solucionar los problemas. En el

sistema legal y de tipos penales que aquí tratamos es preciso:

Primero, una suerte de catálogo de las acciones que serán consideradas delitos (el
Código Penal y las leyes complementarias).

Segundo, este listado –y sus eventuales cambios- solo podrá establecerse mediante el
dictado de una ley.

Tercero, esa ley debe hacer una descripción perfectamente precisa e inequívoca de
esas conductas calificadas como delitos.

La palabra “tipo” o “tipicidad” debe entenderse como un modelo ejemplar en el que

tenemos que “encajar” o “subsumir” como caso particular la conducta analizada.

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ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIÓN DE REALIZACIÓN DE CONDUCTAS TÍPICAS

Pero puede suceder que en algunas ocasiones se realice una conducta con
discernimiento, voluntad y externalización, que esté tipificada en la ley penal y, sin
embargo, no constituya un delito. Son los casos de conductas justificadas por alguna
razón por la cual el derecho “autoriza” a realizarla.

Estas son acciones justificadas, como la legítima defensa o la defensa de un tercero

o, en general, la realización de una acción que en principio sería delito, pero que se
justifica porque se realiza en defensa de un valor en general superior al valor
atacado.

Así, en el incendio de una casa con peligro para personas que se encuentran en el
interior, alguien podría “hurtar” un matafuego para combatir el fuego. La acción que
se encuentra tipificada “…apoderarse de una cosa ajena…” no constituye delito por
encontrar una válida justificación.

Hay que tener cuidado con la palabra “justificación”. Las personas “justifican” las
acciones más atroces. En este contexto tiene un sentido sumamente preciso: una
acción está justificada solamente si se realiza para defender un valor que está siendo
agredido en forma actual y para ello la acción que se desarrolla es proporcional, es
decir, es la necesaria (y no más) para defender ese valor.

LA CULPABILIDAD: DOLO Y CULPA

Todas las acciones tienen una consecuencia directa y otras que se van desplegando en
un sistema causal infinito. Algunas acciones generan muchas consecuencias y otras
son casi inocuas, se agotan en sí mismas.

El elemento de discernimiento, voluntad y externalización puede ser dirigido a un

objetivo determinado y entonces decimos que la acción es dolosa. En ese caso se
produce la consecuencia directa y las consecuencias de las consecuencias. Pero es
esencial destacar que el agente tiene intención de que se produzca el resultado.
Cuando la tipicidad se refiere a estas acciones, en general, no describe en el tipo el
elemento doloso. Así, “… el que matare a otro...”, “… el que defraudare…”, etc.

Pero hay otro tipo de acciones en el cual el agente realiza una acción determinada,
pero lo hace imprudentemente, negligentemente, torpemente. Así cuando alguien
conduce excediendo la velocidad, cuando se tira la colilla de un cigarrillo en una zona
proclive a los incendios, cuando un médico anestesista no vigila los parámetros
debidos para aplicar la anestesia, etc. En estos casos, el sujeto tiene intención de
realizar la acción, de manejar a gran velocidad, de tirar la colilla, de no controlar los
instrumentos.

A veces, esas acciones torpes, queridas como torpes, llevan a resultados no queridos.
Así, el auto conducido a gran velocidad se estrella y aplasta a una persona, la colilla
produce un incendio, el paciente muere. Algunos tipos penales describen estas
conductas y a los delitos los llamamos culposos.

Se debe tener en claro que TODOS los delitos son dolosos SALVO muy poquitos delitos
culposos. La regla es el dolo y la culpa, la excepción. La proporción de tipos penales
culposos respecto los dolosos es ínfima. Nos confunde a veces el hecho de que algunos

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de los delitos culposos se repiten innumerable cantidad de veces y son noticia
cotidiana, especialmente en los accidentes automovilísticos.

Dibujemos a EGO dentro de un área que represente el ámbito de su discernimiento

(ego quiere decir “yo” en latín y suele escribirse así para referirse a “yo” en tercera
persona). Por “R” entendamos los resultados de las acciones de EGO dentro del
ámbito de su conocimiento y las flechas representan la relación de causalidad. Vemos
que, a su vez, muchas acciones tienen efectos secundarios fuera del ámbito de
conocimiento de EGO.

EGO da un consejo a un amigo respecto realizar ciertas inversiones. Como

consecuencia de eso el amigo toma decisiones que le hacen ganar mucho dinero.
Como consecuencia de eso y con dinero toma nuevas decisiones y así se genera un
árbol causal interminable. Puede que EGO se dedique a apoderarse de billeteras
ajenas en el colectivo o quizás sea un ladrón de motocicletas. Comprende la acción,
la quiere y la ejecuta. Como consecuencia, algunas personas al llegar a su casa se
darán cuenta que les falta la billetera o cuando quieran subirse a su motocicleta no la
podrán encontrar.

Otras de las acciones de EGO, en cambio, mueren en sí mismas, no tienen

consecuencias posteriores.

R = Resultado

Además, hay otras acciones que EGO realiza con discernimiento y voluntad, pero las
realiza con negligencia, con torpeza, imprudentemente. EGO maneja su automóvil a
una velocidad no permitida poniendo en riesgo la vida de los demás. O si el médico
anestesista no verifica los parámetros que debe controlar para la medicación
adecuada. O si es piloto de aeronaves en el momento del despegue no presta toda la
atención adecuada que exige la maniobra.

A veces, esas acciones imprudentes no producen consecuencias notables, pero en

ocasiones generan resultados graves. El manejo imprudente del automóvil hace que
este se salga de control y atropelle y mate a otra persona. El avión se sale de pista y
produce un choque y un incendio con graves heridos, el imprudente arrojar de una
colilla de cigarrillo en una zona boscosa termina en incendio, etc.

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¿Cómo hacemos para saber si una acción es negligente, torpe, imprudente? La
comparamos con un modelo de conducta bien realizada. Es decir, toda conducta tiene
un modelo de realización correcta, que no es el modelo de conducta perfecta sino un
modelo de conducta razonable, exigible, prudente.

A esas acciones torpes las vamos a señalar con una línea ondulante.

Al momento de tipificar, la ley señala, para agregar al catálogo de los delitos, dos
tipos de acciones. Las acciones dolosas son aquellas que se realizan buscando el
objetivo, que las consecuencias son queridas. En cambio, las acciones que se
desarrollan con una conducta torpe, que no respetan el modelo esperable para
realizarla, pueden ser acciones ilícitas que podrían no tener ninguna consecuencia
(conducir imprudentemente). Pero si tienen consecuencias graves (una persona
atropellada), por más que no hayan sido queridos esos resultados, pueden ser
consideradas culposas. Los delitos son culposos dependiendo de si la acción
imprudente tuvo consecuencias graves o no.

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En un caso se tipifica una acción dolosa, en la cual el resultado se encuentra en el
ámbito de discernimiento del agente que comprende el resultado y lo quiere.

En el segundo se tipifica una acción culposa. El agente comprende lo que hace

imprudentemente (maneja a alta velocidad, por ejemplo) y ello lleva a otro resultado
que no quiso y que estaba fuera del ámbito de su discernimiento (arrolla y mata a una
persona).

Homicidio doloso: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro…”

Homicidio culposo: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años… el que por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor
causare a otro la muerte”.

Es muy importante recordar que las acciones, para ser delitos, deben ser dolosas
SALVO muy pocas que tienen una figura culposa, que el código penal especifica.

ANÁLISIS DE CASOS

Entonces, para determinar si un hecho es un delito se debe analizar cada punto

mencionado precedentemente y habrá dos posibles resultados: “es delito” o “no es
delito”. No puede producirse otra respuesta.

Se debe analizar un hecho concreto. No podemos preguntarnos ¿es delito el spam?,

para resolverlo debemos conocer el caso concreto en el que se desarrolló la acción,
en el que se envió spam.

Un método sencillo y prolijo de análisis de caso es el siguiente, al que llamaremos

A.T.A.C. por sus iniciales.

En una máquina ingresaremos el caso. Se recorrerá de izquierda a derecha verificando

el cumplimiento de las condiciones. La primera que de negativo, se sale por abajo, es
decir, no es delito. Pero si todas dan positivo se saldrá por la derecha, es decir, la
respuesta será que sí es delito.

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Caso 1 – El hombre molesto del subterráneo

- Hechos: un hombre de 32 años de edad ingresa en el subterráneo. Una vez en el

vagón comienza a hacerse el demente, gritando y asustando a muchos de los
pasajeros. Lo hace porque se divierte molestando. Los pasajeros, al llegar a una
estación lo denuncian e intervienen los guardias de seguridad. ¿Se ha cometido delito?

A (acción):

D (discernimiento): el hombre comprendía perfectamente lo que hacía, a saber,

asustar a los pasajeros del subterráneo.

V (voluntad): el hombre quiso hacerlo, no sufrió ninguna amenaza como para no

poder evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas cuando alguien grita y realiza ese
tipo de movimientos y gritos, las personas se asustan.

T (tipicidad): buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan

incluido figuras penales) pero no podemos encontrar ninguna descripción que se
ajuste a esta acción.

La respuesta es NO ES DELITO por faltar uno de los elementos esenciales para

constituirlo, a saber, la tipicidad y no continuamos con el análisis.

Caso 2 – El incendio y el coraje

Hechos: un hombre al salir de su trabajo camina rumbo a su casa y al doblar una

esquina, donde se reúne un grupo de gente, observa que se está produciendo un
incendio en una casa de dos plantas. Llama a los bomberos, pero es posible que
tarden bastante tiempo pues es un día de caos de tránsito. De pronto, en un balcón
de la casa, aparece una mujer que pide auxilio. Entrar en estas condiciones es
absurdo, solo lograría morir en el intento. Pero frente a la casa se encuentra
estacionado un automóvil nuevo en cuyo interior se ve que hay un matafuego (un
extintor). Como el automóvil está cerrado, rompe el vidrio, se apodera del matafuego
y corre a auxiliar a la mujer en peligro a la cual salva de la muerte.

A (acción):

D (discernimiento): el hombre comprende perfectamente que se apodera de un

objeto de valor ajeno y que para hacerlo provoca daños al automóvil.

V (voluntad): el hombre sabía lo que hacía, quiso hacerlo, quiso romper el vidrio del
auto, quiso apoderarse del matafuego, no sufrió ninguna amenaza suficientemente
fuerte como para no poder evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas, cuando alguien golpea

fuertemente el vidrio de un auto lo rompe y, cuando se apodera de un matafuego, el
dueño queda desapoderado de ese bien que le pertenece.

T (tipicidad): buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan

incluido figuras penales) y encontramos el tipo penal adecuado. El Código Penal

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asigna una pena al que “… se apoderare de una cosa ajena ejerciendo fuerza en las
cosas o violencia en las personas…”. Se llama robo.

A (antijuridicidad):

Nos preguntamos ¿hubo justificación? ¿Realizó la acción para defender un valor mayor
que se encontraba en peligro inminente? Si, hubo una justificación válida, entonces su
acción NO es antijurídica.

La respuesta es NO ES DELITO y no continuamos el análisis ya que resultó negativo un

elemento esencial, la ANTIJURIDICIDAD.

Caso 3 – La empleada disconforme

Una mujer de 22 años es despedida de su trabajo. Enojada y entendiendo que se ha

cometido una injusticia ingresa al sistema informático de la empresa donde trabajaba
valiéndose de una clave que estaba autorizada a usar mientras mantuvo la relación
laboral. Una vez que ingresó al sistema examina cómo han calificado su situación. ¿Se
ha cometido delito?

A (acción):

D (discernimiento): la mujer comprendía perfectamente lo que hacía, a saber,

ingresar al sistema valiéndose de una clave que ya no estaba autorizada a usar.

V (voluntad): la mujer quiso hacerlo, no sufrió ninguna amenaza suficientemente

fuerte como para no poder evitar realizar su acción.

E (exteriorización): en el orden natural de las cosas cuando alguien utiliza una clave
puede ingresar a un sistema informático.

T (tipicidad):

Buscamos en el “catálogo” (Código Penal u otras leyes que hayan incluido figuras
penales) y encontramos el tipo penal descripto como “acceder a un sistema
informático de acceso restringido…”.

A (antijuricidad):

No encontramos ninguna justificación válida, no realizó la acción para proteger un

bien superior de un ataque inminente.

C (culpabilidad):

¿Hubo dolo típico? ¿Quiso el resultado de la acción? ¿Tuvo como objetivo ingresar al
sistema? Si, sin ninguna duda.

Habiéndose cumplido todos los elementos constitutivos del delito, podemos concluir
que la acción realizada ES DELITO.

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