TEMA I : PROPIEDAD HORIZONTAL

AUTORA: Esc. Marina C. Zuvilivia

(Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2° Circunscripción)

I-INTRODUCCIÓN:

Respecto al tema que hoy nos ocupa todos conocemos los inconvenientes que
su faz de aplicación práctica tiene. Ello implica que hay distintos temas
constitutivos de la propiedad horizontal que no hallan solución en la legislación
en existencia. Es entonces, que en el presente trabajo trataremos de hacer un
paneo general sobre ellos, para luego profundizar en uno que, al menos en
nuestra experiencia, ha generado innumerables problemáticas: la
sobreelevación1.

LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

Como refiriéramos, para poder adentrarnos en el tema final, o bien podríamos

decir la “causa final” de este trabajo, debemos principiar por analizar
brevemente el régimen de la propiedad horizontal, con el cual la sobreelevación
se relaciona íntimamente.
Gatti y Alterini la han definido como el “derecho real sobre una unidad de un
inmueble edificado integrada por partes privativas y comunes, que atribuye
facultades de uso , goce y disposición jurídica, conforme su particular régimen
legal“2. Otros han dicho que es el “derecho real que recae sobre cosa propia
por el cual su titular puede usar, gozar y disponer jurídicamente del objeto
sobre el cual recae, y que consiste en una fracción de un inmueble edificado,
integrado por sector exclusivo independiente, y por una parte indivisa sobre el
terreno y demás partes y cosas de propiedad común”.3
En verdad, tanto la propiedad horizontal como el condominio son derechos
reales autónomos, pero, no obstante, al primero se le aplican subsidiariamente
las normas del dominio y condominio. En el dominio se da una unidad de
sujeto y de objeto, en el condominio hay unidad de objeto y pluralidad de
sujetos, y en la propiedad horizontal hay una pluralidad de objetos y puede
darse la existencia de uno o varios sujetos.
En el derecho de propiedad horizontal se da necesariamente la existencia
previa de otro derecho que le sirve de base : sea el dominio o el condominio .
Esto sucede porque se da una sucesión constitutiva con efectos diversos.
Así, surge un sistema de derechos reales cuya causa es esa transformación.
Dicho sistema es plural, derivado de haberse modificado alguno de los
elementos del derecho real. El objeto y la relación jurídica han cambiado, pero
el sujeto mientras tanto permanece inalterado. El inmueble (cosa) deja de ser

1
Cabe recordar que ya en la XXXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 13 al 15 de
noviembre de 2003. -Tema III: Propiedad horizontal se propició la creación de una legislación
de fondo que regule la problemática de las unidades funcionales a construir o en construcción.
2
Gatti, Edumundo y Alterini, Jorge H.”El derecho real. Elementos para una teoría general”Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1980, pág. 99.
3
Areán, Beatriz, Curso de Derechos reales, 4° Edici ón, Ed. Abeledo Perrot, pág. 427.
un fundo edificado y pasa a ser una pluralidad de unidades autónomas
conformantes y conformadas dentro de un edificio. La relación jurídica ha
cambiado.4

II-NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

En este punto deviene inútil preguntarnos si en realidad es un derecho real, ya

que en cuanto a su naturaleza jurídica no caben dudas, por el tratamiento que
la propia ley le otorga, que constituye un verdadero derecho real, (como
doctrina5 y jurisprudencia han reconocido reiteradamente) y en tanto tal es un
derecho autónomo6 y no una institución mixta integrada por los derechos de
dominio y condominio, como alguna doctrina prentendió7 (si bien sus normas
se aplican subsidiariamente). También presupone un condominio sobre el
terreno y sus accesorios: preconsorcio o consorcio de hecho.
Cabe aclarar en este punto que según la mayoría doctrinaria recién se
entenderá que el régimen de propiedad horizontal ha nacido en caso de un
único propietario afectante, cuando se produzca la primer venta o transferencia
a un tercero. También es necesario recordar que si bien necesita inscripción
registral, el derecho de propiedad horizontal nace con el reglamento afectación
, siendo su inscripción declarativa y no constitutiva .8 Sí, la inscripción registral
produce el nacimiento del denominado por la doctrina “estado de propiedad
horizontal”9.

4
Utilización de elementos comunes con fines exclusivos en la propiedad horizontal – María
Verónica Bagattini, Rev. del notariado 886, pág. 71
5
Así: la XXXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 13 al 15 de noviembre de 2003.
ha concluido: “vTema III: Propiedad horizontal: “Considerando que luego del análisis
exhaustivo ...DESPACHO: “1- Analizando la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal,
sostenemos que nos encontramos frente a un derecho real autónomo- Rev. Notarial 947- pág.
298
6
Así: Racciatti, Hernán : “..esta naturaleza especialísima del instituto nos obliga a considerarlo
un derecho real autónomo, con características propias que lo separan y diferencian de los
demás”. “Propiedad por pisos o por departamentos”Ed. Dealma, 3° ed. 1958,Pág. 37. También
Mariani de Vidal, M.Curso de Derechos Reales, Tomo 2, Ed. Zavalía, 1997, pág. 235,
Y la jurisprudencia: CNCiv, sala A, LL 88-355, sala C LL 08-735.
7
Que ha dado lugar a la posición que le considera un derecho mixto:”El régimen creado por la
ley 13512 sobre división horizontal de la propiedad, presenta todos los caracteres esenciales
del dominio respecto de las partes privativas, y un condominio de indivisión forzosa en lo
atinente a las comunes. El dueño de un piso o departamento está asimilado en el ejercicio de
su derecho al propietario de cualquier bien raíz.”CNCiv. sala A,Fallo del 16/7/54, JA 1954 III,
pág. 312, también: CNCiv, sala D. LL 113-633
8
Así: “En el acto de suscribirse el reglamento no existe el consorcio, ni tampoco después de
firmado. Recién el consorcio nace a la vida cuando se ha adjudicado la primera unidad, pues
en ese momento aparecen los patrimonios separados: por un lado el del propietario y por el
otro, el de los otros. Ampliando el concepto, se puede decir que no existe consorcio mientras
los patrimonios permanezcan unidos en el condominio. Recién después de producida la
primera adjudicación, aparecerá por un lado los consorcistas-propietarios en ese caso, dueños
del resto del edificio, y por el otro lado, el propietario de una unidad, que es parte del edificio.
Con esto queremos decir y dejar aclarado que no puede existir consorcio mientras no existan
intereses encontrados.“ Suares, Carlos María, ob. cit.pág. 95.
9
Mariani de Vidal, M. Ob. cit. pág. 254.
También: “Para existir consorcio deben de haber intereses contrapuestos. Al acordar y redactar
un reglamento una sola persona, el caso más frecuente, deben cumplirse una serie de
III-OBJETO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:

El inmueble debe estar en el comercio , conforme lo que establece el propio

art. 2400 del CC. Y desde ya, debe ser determinado y tener existencia actual:
es decir, necesariamente se aplica a unidades edificadas, y esto, justamente,
es lo que ha motivado un supuesto conflictivo de la normativa en la aplicación:
qué pasa con los inmuebles aún no edificados: la ley de propiedad horizontal
no es aplicable. ¿Qué opciones tenemos?. El régimen instituido (y
escasamente aplicado- al menos en la Provincia de Santa Fe ), de la pre-
horizontalidad10. Pero veremos que este régimen no es conveniente: primero,
porque refiere a una o unas unidades determinadas a ser vendidas, esto es, al
proceso de construcción y comercialización de unidades y no al derecho a
construir las mismas, y segundo, por el sistema complejo, y rígido, por no decir
burocrático de la ley 19.724.
Se propiciado insistentemente una regulación específica pero los intentos
legislativos al respecto han fracasado11.

IV-REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONAL: SU NATURALEZA

JURÍDICA.

El art. 9 de la ley 13.512 establece :”Al constituirse el consorcio de

propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y
administración, por acto de escritura pública, que se inscribirá en el Registro de
la Propiedad”.
Si ahondamos un poco más en su naturaleza jurídica, nos encontramos con
que el reglamento de sometimiento a la propiedad horizontal es un contrato12,

requisitos, como ser p.ej.el funcionamiento de las asambleas, quienes participarán de las
mismas, mayorías, etc. ...Por eso sostengo que recién después de escriturar la primera unidad,
nace el consorcio”.Suares, Carlos M. Ob. cit. pág. 99.
10
Que en su art. 1 que los propietarios de edificios construidos o en construcción o e terrenos
destinados a construir en ellos edificios y que se propongan enajenarlos a título oneroso por el
régimen de la propiedad horizontal, deben hacer constar su voluntad de afectar el inmueble a la
subdivisión y transferencia de unidades, a través de dicho régimen, en escritura pública.
11
Así: Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio
redactado por la Comisión designada por decreto 685/95.
12
En este sentido: “Zanon Masdeu: “...Los estatutos de la comunidad tienen la naturaleza
jurídica de un acuerdo normativo, a fin de regular las relaciones de vida que se presentan, y no
constituyen un contrato propiamente dicho. Si tales normas estatutarias son fruto del acuerdo
de todos los futuros o actuales condueños, que tienen intención de construir un edificio en
dicho régimen, nos encontraremos ante la existencia de un verdadero contrato en el cual
estarían inmersas las normas constitutivas y estatutarias”.La propiedad de Casas por pisos. Ed.
Ariel 1964. España pág. 418, citado por Carlos María Suares,”La sobreelevación en la
propiedad horizontal. Terminología adoptada” Gaceta del Notariado 92, pág. 92
Y Borjas Martínez, Manuel: “...Cuando el régimen se constituye por varias personas, que
teniendo algún derecho sobre el inmueble, deciden dividirlo y adjudicarse proporcionalmente
los departamentos que lo integran, son éstas, las que elaboran el reglamento, y salta a la vista
el carácter contractual del mismo, pero en el caso más frecuente en la realidad es que sea una
sola persona que construya el edificio con el único fin de fraccionarlo y venderlo a distintos
compradores sometido al régimen de la ley... en esta hipótesis, pensamos que es también el
contrato la única fuente de la obligación de los futuros propietarios , ya que si bien es cierto
esto es: un acto jurídico bilateral entre vivos, causado y de contenido
patrimonial13, que bien puede ser un contrato bilateral ab initio: cuando hay
varios condóminos de la cosa, o bien puede ser un contrato por adhesión
posterior14 (un único titular que afecta el inmueble al régimen de la propiedad
horizontal).15
¿Por qué se sostiene que es un contrato por adhesión? Porque los contratos
por adhesión se caracterizan porque la redacción es impuesta por una de las
partes a la otra no le queda más opción que aceptarla o no celebrar el
contrato; a diferencia de los contratos paritarios donde las partes pueden

que el reglamento está elaborado por una persona quienes adquieren, prestan su
consentimiento para someterse a él, en el momento de comprar su departamento, celebrando
así, un contrato de los que se conocen en la doctrina con el nombre de “contratos de adhesión”
y será este contrato la fuente de sus obligaciones”.”La propiedad de pisos o departamentos en
el derecho mejicano”. Ed. Porrúa SA, Méjico , 1957, pág. 208.
También Mariani de Vidal, M. Ob. cit. pág. 249 :”Y ese carácter de contrato que reviste, no
alcanza a ser conmovido por el hecho de que, ...la ley imponga cláusulas que obligatoriamente
deba contener (art. 9 de la ley y 3 de su decreto reglamentario), ya que ellas sólo implican una
razonable limitación de la autonomía de la voluntad; ni tampoco por el hecho de que pueda ser
modificado por un sistema de mayorías que, en principio, es de dos tercios; ni menos aún en el
supuesto de que se redacte de conformidad a la autorización contenida en el art1 del dec.
18.734/49, pues aquí nos hallaríamos o bien frente a una oferta de contrato, que se perfecciona
al ser aceptada por los distintos adquirentes de las unidades, o bien en presencia de un
contrato de adhesión”.
Y la jurisprudencia: “El reglamento de copropiedad, que representa el vínculo que liga a los
miembros del consorcio tiene naturaleza contractual, y la estricta observancia de sus
disposiciones es de fundamental importancia para el mantenimiento del sistema creado por la
ley 13.512” CNCiv, sala A, Ed. 39, falleo 18.917.
En igual sentido: CNEsp. Civ y Com, sala V, 3/4/89, Ed. 124-399, CN.Civ. sala G, 2/3/95- Ed.
46943.
También: “El reglamento de Copropiedad y administración de un consorcio constituido en los
términos de la ley 13512 forma parte del título de dominio de cada uno de los copropietarios y
constituye la ley a la que deben ajustar sus derechos y obligaciones, constituyendo un
verdadero convenio al que los propietarios deben someterse como a la ley misma en los
términos del art. 1197CC. (Cám Nac. Civil, sala L, 24-09-1998, autos: “Del Bueno , Analía c/
Consorcio de Propietarios Mendoza 2015/17”). Rev. del Notariado 861, pág. 301.
13
Al respecto Palmiero, Andres R. En “Tratado de la propiedad horizontal”. Ed. Depalma, 1974,
pág. 214 sostiene que el reglamento es formal, porque debe ser instrumentado mediante
escritura pública e inscripto en el Registro de la Propiedad, consensual ya que produce efectos
desde su otorgamiento, conmutativo , y también “multilateral” porque “desde el momento de la
inscripción, todas las unidades, sean sus titulares presentes y futuros, están obligados a
someterse a él” Carácter este último con el cual no coincidimos ya que a nuestro criterio es
un contrato por adhesión.
14
Y que es un contrato aunque el art. 9 establece cláusulas obligatorias para el Reglamento.
15
Así: Se ha dicho que “el Reglamento de copropiedad constituye un contrato formal,
multilateral, conmutativo, consensual, en el cual impera soberanamente la voluntad de las
partes, conforme lo dispone el art. 1197 del CC en la medida en que los derechos que se
obliguen a respetar recíprocamente y las obligaciones que se impongan no sean incompatibles
con el régimen especial al que se someten las partes.” C 6° CC Córdoba, 7-4-98 “Callegher,
Jorge A. y otros “LL 1998- E-784- (40867.S) –En igual sentido: Bendersky,”Propiedad
horizontal”, pág. 106 y sig. citado por Laje LL 104-517.
Y también: “..nace la obligación de someterse al reglamento, vemos que las más de las veces
únicamente hay una adhesión al reglamento previamente elaborado, no participando los
nuevos propietarios en su elaboración...”Caballeros Galindo, Julio. “La propiedad
horizontalmente dividida y el Registro- Univ. De San Carlos de Guatemala. 1959- Guatemala.
Pág. 72, citado por Suares,Carlos M. Ob. cit. pág.97
discutir el contenido contractual, porque no existe desigualdad jurídica
evidente.16 17
Como ha dicho Ghestin18, los contratos por adhesión son inherentes a la
sociedad de masas. La libertad contractual del adherente se limita , en su caso,
a la autodecisión, (facultad de contratar o no contratar), pero ni siquiera ésta
existe cuando se trata de bienes imprescindibles que son ofrecidos en el
mercado únicamente mediante contratos por adhesión. La autorregulación
desaparece.19
La adhesión es en sí la aceptación de la oferta , es decir que con la adhesión
se está perfeccionando el contrato mediante el consentimiento.20
Claro que en el caso del reglamento el contrato posee características
especiales, pese a lo cual el contrato por adhesión es, a nuestro criterio, el
encuadre adecuado21. Es decir, puede existir -siempre hablando del régimen de
la propiedad horizontal- en algunos casos desigualdad jurídica, (como p.ej. en
el caso del adquirente de una sola unidad contra el propietario de la totalidad
de las unidades restantes), pero la desigualdad –aunque desde ya tenga
consecuencias jurídicas- se da o produce básicamente, en la generalidad de
casos por una cuestión temporal (ej. si adquiero una unidad usada no puedo
negociar las cláusulas del reglamento, sólo me resta adherir o no22), entonces,
justamente, ello no es lo más relevante para la aplicación del contrato por
adhesión, sino que lo relevante está constituido por la propia adhesión a
posteriori en sí misma (lo que podríamos denominar factor temporal). Y
finalmente, el reglamento de propiedad horizontal- si bien dependerá de qué
cláusulas hablemos- puede ser modificado -de lograr cualquier peticionante-
consorcista- la mayoría necesaria,23 con lo cual la desigualdad jurídica adquiere
menor entidad.

16
Borda, Guillermo A. “Manual de Contratos” Ed. Lexis Nexis 20° Edición, pág. 34,
17
Así Messineo: contrato en el cual las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros
contratantes, de manera que el otro no puede modificarlas no puede hacer otra cosa que
aceptarlas o rechazarlas.”Il contrato in genere”Trattato di Diritto Civile e Comérciale, T IV-
Giufré, Milano, pág. 483, citado por Calegari de Grosso, Lydia. “Contratos. Parte general”. Ed.
Abeledo Perrot, pág. 281.
También: “Una de las partes establece los términos del contrato, fija todas sus cláusulas, y a la
otra sólo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta y, en
ocasiones de rechazarla (como en los casos de mediar un monopolio de jure o de facto, en
manos de la otra parte “. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, 1983, Tomo I.
18
Ghestin, Tratado, citado por Calegari de Grosso, Lydia.”Contratos. Parte general”. Ed.
Abeledo Perrot, pág. 281.
19
Alterini, Atilio, Contratos Civiles – Comerciales-de consumo”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág.
134.
20
En este sentido Calegaria de Grosso, Lidia. Idem. También Mariani de Vidal, M. Ob. cit. pág.
250.
21
“La celebración por adhesión ...suele darse en la contratación masiva, pero no está excluida
en la contratación singular del oferente con el aceptante del caso”. Alterini,Atilio, Idem.
22
Así: “El hecho de que el reglamento de copropiedad no haya sido redactado por el consorcio
de propietarios, como prescribe el art. 9 e la ley 13.512 sino por el anterior titular del dominio,
no puede ser motivo de agravio, por el adquirente de uno de los departamentos que componen
la finca, porque además de ser tal circunstancia conocida por el interesado, el art.— del dec.
18.734749 autoriza a redactarlo a toda persona física o ideal ...”CNCiv. sala B, ED 19-138.
23
Así lo establece el art. 9 de la ley 13.512: “...sólo podrá modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios...”
Es decir, a nuestro criterio, el reglamento constituye un contrato por adhesión
principalmente por la forma de perfeccionamiento del mismo: el particular
modo de aceptación de la oferta.24
El consentimiento, elemento esencial en todo contrato para ser, se forma, por
el concurso de las manifestaciones de voluntad de los contratantes, es decir,
por la oferta y la aceptación25, que en este tipo contractual adquiere
particulares características.
En cuanto a otros caracteres también se ha dicho de este contrato que es
formal, consensual, conmutativo26.
V-CUESTIONES NO REGLADAS EN EL REGIMEN DE LA PH:

La propia ley de propiedad horizontal ha dejado lagunas que han dado lugar a
creaciones efectuadas por los distintos operadores del derecho, mediante
figuras específicas relativas a: CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, FONDO DE
RESERVA, EXPENSAS DIFERENCIADAS, LAS SUBASAMBLEAS, LOS
SUBADMINISTRADORES, LAS UNIDADES COMPLEMENTARIAS,
27
EDIFICIOS DE POCAS UNIDADES .-
A esto se ha unido la expansión del fenómeno inmobiliario que dio lugar al
surgimiento de distintas figuras como los CLUBES DE CAMPO, BARRIOS
CERRADOS, PARQUES PRIVADOS , CEMENTERIOS PRIVADOS.
También un punto conflictivo está determinado por las partes privativas y
comunes y el uso de las mismas, ya que la ley 13512 no ha previsto la
posibilidad de que algunos sectores que sean necesariamente comunes
puedan ser de uso exclusivo, ni tampoco el decreto reglamentario, es posible
reglamentarlos a través de normas sobre uso de las cosas y servicios
comunes, en el estatuto consorcial. Si las partes privativas siempre son de uso

24
En este sentido lo interpreta Alterini, Atilio, “Contratos Civiles – Comerciales-de consumo”,
Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 134, al distinguir el contrato predispuesto del contrato por
adhesión: “..en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa de contratación,
en tanto la adhesión es un modo de aceptar la propuesta: aquello es objetivo, esto subjetivo”.
25
Así: “El momento de conjunción de las declaraciones de voluntad se puede producir en
presencia de los contratantes o hallándose éstos en lugares distintos. Se habla así de
celebración del contrato entre presentes, en el primer caso, y entre ausentes o personas
distantes en el segundo.Y en este segundo caso cabe que el contrato se perfeccione desde el
momento en que una de las partes conoce la declaración de voluntad de la otra ( teoría de la
cognición), o desde el momento en que una de las partes manifiesta su conformidad a lo que
ofrece la otra, aunque ésta no tenga conocimiento ( teorías de la emisión, expedición y
recepción) “.Lalaguna Domínguez, Enrique, “Estudios de Derecho civil, obligaciones y
contratos. Valencia 1993. Ed. Tirant to blanch, pág. 116.
26
Así se ha dicho que: “el Reglamento de copropiedad constituye un contrato formal,
multilateral, conmutativo, consensual, en el cual impera soberanamente la voluntad de las
partes, conforme lo dispone el art. 1197 del CC en la medida en que los derechos que se
obliguen a respetar recíprocamente y las obligaciones que se impongan no sean incompatibles
con el régimen especial al que se someten las partes - C 6° CC Córdoba, 7-4-98 “Callegher,
Jorge A. y otros “LL 1998- E-784- (40867.S)
27
Al respecto la XXXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 13 al 15 de noviembre de
2003. Tema III: Propiedad horizontal: “Considerando que luego del análisis exhaustivo
...DESPACHO: “... 3- Unánimemente se concluyó en la necesidad de una reforma legislativa
que contemple un régimen diferenciado para el caso de edificios de pocas unidades
funcionales, morigerando la cantidad de cláusulas obligatorias en el reglamento de copropiedad
y administración”.
exclusivo, como contracara se nos presentan las partes comunes, que podrán
ser de uso común o de uso exclusivo por uno o por un grupo determinado de
copropietarios, no obstante ser propiedad común de todos los consorcistas.28
Como vemos, la regulación existente en la materia ha devenido insuficiente con
el transcurso del tiempo, por lo cual resulta imperiosa una adecuación de ésta
y de la normativa del CC aún contrapuesta con el régimen o no cooperativa con
él.

VI-EL DERECHO A SOBREELEVAR:

VI-a-SITUACIONES DE HECHO:
La situación de hecho se plantea habitualmente ante la construcción de una
nueva unidad funcional dentro de sectores de propiedad común, que da origen
entonces a una nueva unidad funcional o varias , construcción que puede ser
hecha por el propietario de la totalidad del edificio, o por el propietario de una
determinada unidad funcional o de un tercero, quien abonó la totalidad del
costo de la obra y tiene a su cargo todos los gastos emergentes de la misma.
Dicha construcción se puede realizar en base a la autorización preexistente a la
obra misma para sobreelevar, que fuera reservada por él sujeto titular de una
determinada unidad o el propietario (generalmente constructor o dueño de la
obra ) original de todo el edificio, y ratificada en todas las escrituras de dominio
de los propietarios de las unidades del edifico . En base a esa autorización el
titular de ese derecho a sobreelevar modificará el reglamento de propiedad
horizontal incorporando la nueva unidad producto de la sobreelevación.
De lo dicho previamente como situación de hecho parecería que la
sobreelevación sólo se da en la propiedad horizontal29 ,y es que, en realidad a
nuestro criterio es así. Si se aplicara al dominio del derecho común estaríamos
frente al derecho real de superficie, con el que veremos tiene estrecha
relación.
Trataremos de analizar entonces las formas que posibiliten la sobreelevación y
su regularización.

VI-b-CONCEPTO:
Este derecho suele también ser llamado derecho de sobreedificar o derecho de
vuelo –esto en la legislación comparada- y puede ser definido como “la facultad
de construir una o más plantas en el espacio aéreo de un inmueble sometido al
régimen de propiedad horizontal, y adquirir el dominio de lo edificado”.30
También se definió como la “facultad de construir nuevas plantas en un edificio
ya existente”31,

28
Mariani de Vida, Marina, “Curso de Derechos reales “ Tomo II, Ed. Zavalía, 1995, pág. 239.
29
En este sentido: “ La sobreedificación presupone la existencia de un edificio, y, como es
lógico las correspondientes obras de cimentación, y lo que tiene lugar es la construcción de
nuevas plantas sobre las ya existentes, aprovechando, casi siempre, las obras de cimentación”.
Zanon Masdeu, Luis. “La propiedad e casas por pisos. Ed. Ariel. Barcelona, pág. 387, citado
por Suares, Carlos M. Ob. cit. pág. 115
30
: Leandro Posteraro Sánchez, María Celeste Yacopino-Revista Notarial 944, año 2003, pág.
445
31
Zanon Masdeu, Luis.”La propiedad de casas por pisos” Ed. Ariel. Barcelona . pág. 387, ,
citado por Suares, Carlos M. Ob. cit. pág. 115
En la propiedad horizontal cuando se ejerce el derecho de sobreelevar, se
está edificando sobre un inmueble total o parcialmente ajeno, según si el que
construye es un tercero extraño al conjunto de copropietarios o si es uno de
los copropietarios ..
La finalización de la obra nueva derivará necesariamente en la modificación del
Reglamento consiste en la incorporación de la nueva o nuevas unidades
privativas, cuyas superficies fueran determinadas en el contrato de
construcción, la determinación de las proporciones a que cada una de ellas le
corresponde en relación a las cosas comunes del edificio, las cuales pueden a
su vez resultar de una reducción de la proporción de alguna unidad privativa
preexistente de titularidad del autorizado a la construcción, o bien puede ser la
consecuencia de la disminución proporcional de las proporciones de las
restantes unidades del sistema.

VI-c-NATURALEZA JURÍDICA: EL DERECHO DE SUPERFICIE, EL

ESPACIO AEREO Y EL DERECHO A SOBREELEVAR
Aquí debemos interrogarnos ¿ es un derecho personal o real?
Mas para precisar en realidad de qué cosa estamos hablando, es, nuestra
opinión que debemos empezar por distinguir conceptos que parecen confusos.
No es igual hablar de derecho a sobreelevar, de espacio aéreo o de
derecho de superficie.
El derecho a sobreelevar es una facultad, y en tanto tal nunca puede ser
considerada un derecho real, sino “sólo” un derecho personal. Y podríamos
decir limitada en tanto sólo permite sobreelevar una determinada construcción,
no permite realizar en un espacio aéreo determinado otra actividad: ejemplo:
instalar una antena.
Y se considera un derecho personal ya que al concederse la facultad de
construir o sobreedificar la cosas-unidad a construir- no existe como tal, sino
que lo único que existe es la facultad de construir, la cual, de no materializarse
hará imposible el nacimiento del derecho real ( no existiría el ius in rem) sobre
la cosa edificada. Un derecho real, en cambio supone la existencia actual de la
cosa a la cual se aplica (que si puede darse en el derecho de superficie o en el
espacio aéreo), de la que la cosa es objeto directo e inmediato y no puede
haber un derecho sin objeto mientras que el derecho personal, no teniendo en
realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho.- Y se trata de un derecho
personal porque el titular del mismo tiene la facultad de que se le entregue lo
que él edificó en un edificio que no es de su propiedad, sino de todos los
copropietarios, ya que dicha construcción, por el principio de accesión
pertenece a todos ellos. Ese derecho le otorga la potestad de reclamar la
renuncia de ese derecho de accesión que tienen los copropietarios sobre la
obra nueva.
En cuanto al espacio aéreo –que tanto se ha relacionado con la voz derecho
de superficie- consideramos que es el objeto sobre el cual recae el derecho de
superficie.32 Es decir, el derecho se superficie podrá recaer –en una de sus
variantes- sobre el espacio aéreo.

32
Se ha sostenido que la diferencia entre el derecho de sobreedificar en el régimen de la
propiedad horizontal y el derecho de construir sobre construcciones ya existentes sometidas al
Para Vélez el espacio aéreo era importante, conforme lo estableció en el art.
2518”..el propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en
él sus construcciones..y puede demandar la demolición de las obras del vecino
que a cualquier altura avancen sobre ese espacio”.
La conclusión es que no puede existir un terreno sin su espacio aéreo. Esto
también ocurre en el sistema de PH en el cual el espacio aéreo del edificio
pertenece al conjunto de propietarios de las diferentes unidades. El espacio
aéreo o “vuelo” como se lo denomina en el der. Comparado: España, Puerto
Rico, México) y el derecho de sobreelevar, como refiriéramos entonces, no son
una misma cosa.
El espacio aéreo es un elemento del edificio y por ende de propiedad comunal,
como lo son las escaleras, vestíbulos, etc., aunque susceptible de reserva para
uso particular. 33 Y por más que ha tenido detractores en cuanto a la realidad
de su existencia, es abrumadora la doctrina que está a su favor.34
Respecto a al posibilidad que el derecho de superficie tenga como objeto al
espacio aéreo, conforme la regulación del Código velezano no existían dudas
que esta figura, constituía una potestad enmarcada en los derechos
personales, - sea concedido a un condómino del sistema titular de una unidad
privativa o aun tercero ajeno al mismo- en virtud de la prohibición que traía
originariamente el art. 2614, con lo cual no se podía considerar que la
construcción constituye per se titulo suficiente para el nacimiento del derecho
real.35
Pero la ley 25.509, regulatoria del derecho de superficie forestal elimina esta
prohibición instituida por Vélez.36

régimen de propiedad horizontal podrían ser que el sobreedificador es un consorcista o lo será,

la unidad está prevista en el reglamento o tiene reservada su construcción , en cambio en el
caso de superficiario que construye sobre un edificio o bajo un edificio sometido a propiedad
horizontal, su construcción no es una unidad funcional del edifico , ni el superficiario es un
consorcista. W-“ Objeto del derecho real de superficie”-Martha Linares de Urrutigoity e Irene
Pujol de Zizzias. Revista del Notariado 867, pág. 49.-
33
Derecho a sobreelevar: Leandro Posteraro Sánchez, María Celeste Yacopino-Revista
Notarial 944, año 2003, pág. 445.
34
Así: De la Cámara Alvárez, Manuel. “Modalidades de la constitución de los regímenes de
indivisión en la propiedad urbana . X Cong. Inter. Del Notariado Latino-Montevideo 1969, pág.
29, citado por Suares, Carlos M. Ob. cit. ppag. 110: ...”Por consiguiente , desde que el
propietario único o la pluralidad de propietarios del solar, otorgan el título constitutivo de la
propiedad horizontal y afectan el solar al régimen jurídico dominante de dicha
institución,..quedan adscriptos a la propiedad de cada departamento, no puede decirse con
verdad que el piso en proyecto sea una cosa totalmente futura, puesto que existe ya, en la
realidad física, no de los soportes objetivos de la propiedad horizontal, con determinación de
los soportes objetivos de la propiedad horizontal, con determinación de lo que es objeto de la
misma, tanto por lo que se refiere a lo existente (cuota en el solar), como a lo que todavía es
proyecto (el piso propiamente dicho). Se rata, pues, de un objeto que está físicamente en
formación y sobre el cual pueden recaer derechos dominiales.”
35
Así: El derecho que tiene el concedente o el tercero es un derecho de crédito, un derecho
personal, habida cuenta de que dijimos que la prohibición del derecho de superficie nos impide
hablar de un der. real –“Sobreedificación en el régimen de la propiedad horizontal”. Sesión
pública del 6 de agosto de 2001. Vaccarelli, Horacio. Revista del Notariado- Revista n° 867
año 2002, pág. 168.
36
La ley en su art. 4 establece: “El propietario del inmueble afectado al derecho real de
superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute durante la
Hoy, que dicha prohibición ya no existe , la consideración del mismo como un
derecho real sigue teniendo como impedimento el sistema del numerus clausus
que nuestra legislación impone37. Si no está mencionado no es derecho real.
Bien, pero podríamos igualmente imaginar si en cuanto a sus efectos –más
allá de su inclusión o no en la nómina de derechos reales- lo es.
La doctrina mayoritaria nacional expresa que se encuentra dentro de los
derechos personales y no dentro de los reales. El espacio aéreo podría ser
considerado como una cosa por ser susceptible de apreciación económica,
pero no como una cosa autónoma que puede ser objeto de derecho de
propiedad en forma independiente del inmueble al cual accede (edificio
general), mientras no se termine la obra correspondiente a la ampliación del
edificio y se modifique el reglamento de copropiedad y administración-al menos
aún con la legislación en vigencia-. Mientras la construcción no esté finalizada
no se puede hablar de derecho real.
Es que una de las objeciones más importantes para que el espacio no pueda
ser considerado objeto de los derechos reales es que éste no es una cosa que
exista materialmente38, con lo cual las transferencias sobre espacio aéreo
entran en la órbita de los derechos personales39. Pero del art. 2518 parecería
que el espacio es una cosa, al decir: “La propiedad del suelo se extiende a toda
su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares.
Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo como los tesoros
y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre
ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo, puede
extender en él sus construcciones...”
Ya el Proyecto de la Comisión del Poder Ejecutivo decreto 685/95, introduce el
término espacio como objeto del derecho sobre unidades funcionales al
establecer: El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad
funcional, la que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios
susceptibles de aprovechamiento independiente
En cuanto al derecho de superficie que ha sido definido como “el derecho real
enajenable y hereditario que autoriza a tener una edificación encima o debajo
de un fundo,”40 41

vigencia del contrato ni perjudicar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario
puede exigir el cese de la turbación.”
37
A diferencia de otras legislaciones como la española y mejicana.
38
...”El espacio que se eleva sobre el fundo es simple abstracción, es un vacío que puede ser
rellenado, pero entonces deja de ser especio, mientras es espacio no se puede considerar
como bien...”Biondo Biond, Los bienes, pág. 74, Ed. Bosch, Barcelona, 1961, citado por
Cornejo, Américo A. “El objeto de los derechos reales”. LL T 1989-D, pág. 991.
39
Hay quienes han dicho que la unidad a construirse es una cosa futura. Así: Gutiérrez
Zaldívar, A-“La venta del aire, del espacio áereo”. LL Bs. As- 29-0-1979, pág. —:” ..Sobre cosas
futuras sólo se constituyen obligaciones, se establecen derechos”..”sólo cuando la cosa llega a
existir se configura el derecho mismo o sobre la cosa”.
40
Wolf, Martín. Derecho de cosas . Ed. Bosch. Vol 2, pág. 1, cit. por Suares, Carlos M. Ob. cit.
pág. 103.
Del que se ha dicho que: no caben dudas que viene a incentivar el cumplimiento de esta
función social de la propiedad, aunque desde la iniciativa privada, dando a los particulares las
herramientas necesarias para poner sus bienes al servicio de la comunidad, sin desprenderse
definitiva y totalmente de ellos, antes bien, haciéndolos partícipes de los beneficios de su
explotación.
En el derecho real de superficie podrían existir tres propietarios distintos con
diferentes derechos en forma simultánea: el superficiante, propietario del
terreno, el superficiario , propietario de la parte superior del terreno y el
superficiario propietario de la parte inferior del mismo.42
Hay distintas posturas respecto al derecho real de superficie- sea derecho a
construir o derecho sobre lo ya construido: 1) que consiste en que el derecho
de construir o forestar recae sobre el inmueble ajeno, en tanto que la
propiedad superficiaria tiene por objeto un inmueble propio (lo construido o
forestado)En esta postura encontramos los autores del proyecto (Decreto
685/95): “A la manera del Código de Italia de 1942, se diseñan dos planos en el
derecho de superficie, en el primero se asiste a un derecho real sobre cosa
ajena: el derecho real de construir o forestar, y en el segundo a un derecho real
sobre cosa propia: la propiedad superficiaria”43
2) Según otra posición el derecho de construir o forestar podría ser
considerado como un derecho personal, mientras que la propiedad superficiaria
sería un derecho real sobre cosa propia. La doctrina francesa ha admitido la
naturaleza mixta del derecho de superficie, aunque considerando que la doble
cualidad del derecho radica en la naturaleza real del mismo sobre cosa propia,
y el carácter personal de éste sobre cosa ajena. Pero el derecho personal no
ofrece la seguridad que para el titular del derecho de construir y forestar ofrece
el derecho real. Además la mezcla de ambos tipos de derechos patrimoniales
no parece muy aconsejable.
3) Igualmente puede sostenerse que siempre el derecho de superficie, en sus
dos planos, tiene por objeto un inmueble ajeno.Para esta posición , el derecho
real de construir o forestar y la propiedad superficiaria serían derechos reales
sobre cosa ajena, como el usufructo, el uso, la habitación. Pero esta posible
postura queda descartada por contrariar la esencia del derecho real de
superficie, que consiste en la posibilidad de hacer propio lo incorporado.

41
Recordemos que Vélez en la redacción originaria lo prohibía en el art. 2614 junto también
con el art. 2617 –derogado a los efectos de la ley 13.512- establece:”El propietario de edificios
no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última
voluntad”, conforme también lo aclara en la nota a los art. 2502:”..La multiplicidad de derechos
reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y
puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y libre circulación de las
propiedades...Las propiedades se desmejoran los pleitos nacen cuando el derecho real se
aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad
desprendida y distinta de la cosa misma, y cuando no constituye una copropiedad susceptible
de dar lugar a la división entre los comuneros, o a la licitación” , 2503: ...”Hemos juzgado que
era más conveniente aceptar el derecho puro de los Romanos y estar a las resoluciones
generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie
desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los
terrenos” y 2617:”La mayoría de los Códigos extranjeros lo permiten, entrando luego a legislar
sobre las escaleras o pasadizos...La división horizontal, dando a unos los bajos y a otro los
altos, crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares
que son
indispensables para el tránsito...”.
42
Suares, Carlos M. Ob.cit. pág. 103.
43
Proyecto de Código Civil de al República Argentina unificado con el Código de Comercio.
Fundamentos del Proyecto de Código Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs.AS. 1999, pág. 126.
4) Desde otro punto de vista, también puede pensarse que ambos planos del
derecho de superficie tienen por objeto un inmueble propio. Para esta postura,
el objeto del derecho de superficie radica en una parte determinada del
inmueble: el espacio ( o la superficie) ubicado sobre el emplazamiento, ya sea
que el inmueble esté construido o forestado (propiedad superficiaria), en cuyo
caso el objeto será lo que sea que se ubique en ese espacio, o el volumen
donde se tenga derecho a construir o forestar (derecho de construir o forestar),
si dicho espacio está vacío. La ley 25509 parece haberse enrolado en esta
posición en virtud de que su artículo 2, expresamente establece: “el derecho de
superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario,
que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble
ajeno con la facultad de realizar forestación o sivilcultura, y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo
gravarla con derecho real de garantía”.
5) Otra posible línea de ideas sería que el derecho de superficie en sus dos
planos- tanto el derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria-
tiene naturaleza mixta. En ambos casos se trataría de un derecho real sobre
inmueble propio, al que generalmente se le suma un derecho sobre inmueble
ajeno. Parece la ley aceptar que la superficie forestal también recae sobre
suelo ajeno. Ya que impone al titular del suelo fuertes restricciones art 4-
En virtud lo expresado en este punto, y con miras al mejor desarrollo
económico e inmobiliario de nuestro querido país y a la mejor armonización de
las normas legales, entendemos necesaria la incorporación de la figura del
derecho de superficie (no sólo forestal) en nuestro ordenamiento jurídico.

VI-d-INSCRIPCIÓN REGISTRAL:
Aquí nos interrogamos sobre si el derecho a sobreelevar tiene vocación
registral, esto es si el Registro acepta su inscripción y luego si el carácter de la
misma deviene obligatorio o voluntario.
Precisemos para ello que este derecho puede surgir, como analizaremos más
adelante por reserva del afectante, o por transferencia a un tercero.
Según Vaccarelli44 la reserva que hizo el afectante o esta decisión de
sobreelevar o de sobreedificar, no puede ser inscripta. Porque justamente es
un derecho personal los cuales no se inscriben registralmente.
Si bien entendemos que la inscripción del derecho, al menos hoy, no
corresponde por ser este derecho de carácter personal, no nos deja de semejar
conveniente la inscripción del mismo, -aún de la reserva o cesión del derecho-
siempre pensando en el hecho que una mayor publicidad erga omnes conlleva
mayor seguridad jurídica.45
Y puestos a analizar es si la inscripción resulta obligatoria para su oponibilidad
a sucesivos adquirentes de unidades en el edificio. En este punto entendemos
44
Sobreedificación en el régimen de la propiedad horizontal. Sesión pública del 6 de agosto de
2001. Vaccarelli, Horacio. Revista del Notariado- Revista n° 867 año 2002, pág. 168.
45
En igual sentido: Laureano Moreira “La sobreedificación en propiedad horizontal, Rev. del
Notariado 798, pág. 1506.: se deben inscribir con “la finalidad de prevenir a los interesados en
la adquisición de unidades que integran el edificio, y a los demás terceros, sobre la existencia
de esta importante limitación a la propiedad común, sin que la registración altere su carácter de
derecho creditorio”. También Alberto Ruiz de Erenchun y Felipe P. Villaró. “La propiedad
horizontal y el derecho a sobreelevar”.ED T 117 pág. 765.
que no. Para ello basta aplicar las mismas interpretaciones que rigen respecto
al reglamento de propiedad horizontal, porque el reglamento de copropiedad ,
esté o no inscripto, obliga a las partes que lo firmaron46, cuanto más una
cláusula relativa a la sobreelevación.
El tercero adquirente o interesado deberá demostrar su diligencia estudiando
los títulos: en este caso el reglamento de propiedad horizontal , sus cláusulas y
sus modificaciones, no bastando al respecto la sola compulsa registral.
Al ser el reglamento de naturaleza contractual al enajenar el propietario su
propiedad, trasmite además del derecho sobre su unidad privativa y la parte
proporcional que le corresponde en las comunes sino que además cede su
posición contractual en el Reglamento de copropiedad, con lo cual le son
oponibles las mismas obligaciones que le cabían a su transmitente singular.
Partiendo de la idea que el derecho de sobreelevar es un derecho personal y
no real, como expresáramos, no sería inscribible. Pero suele igualmente
inscribirse si bien la ley 17801 en su art. 2 no incluye el derecho de
sobreelevar.
La DTR 4/1984 de Pcia de Bs. As.sí lo incluye. No obstante lo cual esta
inscripción será facultativa y no obligatoria. El Registro de la Propiedad de
Ciudad Autónoma también acepta su inscripción . En tanto en Santa Fe el
decreto 6435 , no lo regula especialmente, sólo en el art. 4 establece: En el
registro se inscribirán o incorporarán según corresponda los siguientes actos:
inc 10: Los contratos de sobre propiedad horizontal y todo otro acto o contrato
sobre inmuebles que autoricen las leyes”, disposición amplia, que debe
entenderse referida al Reglamento de copropiedad y sus modificaciones.
La IV Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad celebrada
en Córdoba estableció “ son inscribibles en el Registro de la Propiedad
Inmueble las cláusulas especiales contenidas en los Reglamentos de
copropiedad y Administración que autoricen a condueños a sobreelevar o
sobreedificar los inmuebles afectados al régimen de la ley especial”.

VI-e-CERTIFICADOS PREVIOS:
La exigencia de certificación de dominio e inhibiciones de todos los
copropietarios del sistema deviene por una doble fuente causal: la primera por
la modificación del Reglamento en sí mismo por la trascendencia que posee la
modificación que conlleve la incorporación de nuevas unidades al régimen de
propiedad horizontal; y por la transferencia de las unidades del sistema en
cabeza del titular del derecho a sobreelevar.
Respecto a ello la Orden de servicio 66 del 10/8/83 del Registro de la
Propiedad inmueble de la Ciudad de Buenos Aires “ordena:1- cuando se
presenten a inscribir documentos en los cuales se habilite, transmitan o
adjudiquen unidades funcionales del régimen de la ley 13512, no incluidas
como tales en el Reglamento de Copropiedad y Administración, se observarán
al calificar las siguientes pautas: a) Deberá resultar la modificación del
reglamento, incluyéndolas, b) Si quien solicitare la habilitación de las unidades
no fuere el o los propietarios de las ya habilitadas, debe resultar también del
documento, que se reservó el derecho, si se tratare del o los primitivos titulares

46
CNCiv. Sala E, ED- 16-355
del inmueble común, o que fue cedido si fuere un tercero, c) Las nuevas
unidades podrán habilitarse, transmitirse o adjudicarse en forma simultánea
conforme las normas del art. 16 inc d, ley 17801, d) En todos los casos se de
deberá requerir certificación sobre la situación jurídica de los inmuebles y de
las personas, art. 23 y 25 ley 17801.-
Y el art 116 decreto 466/9 modificatorio del decreto 2080/80 para los inmuebles
de la Ciudad de Buenos Aires: complementa los requisitos anteriores,
estableciendo: “En todos los casos si las unidades afectadas por la
modificación estuvieren hipotecadas, en el documento deberá consignarse el
consentimiento del acreedor hipotecario respectivo”.

VI-f-TITULARIDAD DEL DERECHO:

El derecho a sobreelevar en primer término pertenece al propietario del
edificio general que lo somete a PH y por eso es sólo él quien puede
reservárselo. Una vez transferidas las distintas unidades, el derecho pasa a
pertenecer a todos los propietarios de las mismas, que son copropietarios de
las partes comunes del edificio, como lo es el espacio aéreo. Los titulares del
derecho son los copropietarios y no el consorcio.
Sólo puede reservarlo quien tiene el derecho, pero puede si transmitirse a un
tercero mediante la cesión. 47
Podemos también cuestionarnos sobre si a la construcción que se realice en un
inmueble sometido al régimen de la PH, se aplican los principios de la
accesión, porque ello influirá en la propiedad de lo construido. Bueno,
comencemos a analizar que el principio de accesión está regulado en el art.
2571 del CC que dice que se adquiere “ el dominio por accesión, cuando
alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o
artificial”.
Este principio no se aplica de la misma manera en el régimen de propiedad
horizontal, ya que en éste el terreno pertenece al conjunto de propietarios de
las diferentes unidades, y el propietario de cada unidad es un sujeto individual
titular del derecho de propiedad que se transmite exclusivamente con relación a
su unidad.
Con respecto a las nuevas edificaciones en la PH rigen también las normas de
la accesión, por las cuales el principio general es que todo aquello que acrece
a la cosa común pertenece a los copropietarios de la cosa común, salvo la
renuncia expresa a este derecho sobre esta nueva construcción (art. 7 ley
13512) que se realiza en forma condicional al cumplimiento por parte del
concesionario de las obligaciones que se determinan en el contrato de
construcción ( realizar las obras según lo establecido en dicho contrato, lugar
donde se va a efectuar, porcentajes que tendrán las obras nuevas, plazo para
la obra, superficies, revocabilidad o irrevocabilidad de la concesión,
contraprestación a cargo del concesionario, etc).
Es decir, que para que lo edificado en un inmueble sometido a PH pertenezca a
una persona en particular y no al conjunto de copropietarios, es necesario ser

47
No revisten incidencias sobre qué se ejerce el derecho a la sobreelvación, sea en sectores
comunes o exclusivos.
titular del derecho sobre lo edificado , y esto se logra adquiriendo primero el
derecho de sobreelevar. 48
“El derecho de sobreelevar pertenece al propietario del inmueble, ya que
integra las facultades emergentes del derecho real de dominio. Si se trata de
un inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal, tal derecho
pertenece a la totalidad de los propietarios de unidades del edificio, que deberá
resolver su ejercicio o su cesión por unanimidad, pero no corresponde al
Consorcio de Copropietarios que tiene capacidad jurídica para la
administración del edificio, mas no es propietario de los sectores comunes”. 49
“Si esta obra nueva , por el contrario hubiese sido reservada por el propietario
que afectó el sistema a propiedad horizontal, parte minoritaria de la doctrina
entiende que esto es un derecho reservado que constituiría un verdadero
abuso del derecho por parte del propietario del inmueble, es decir, por el sólo
hecho de ejercer la reserva de un bien que está en su patrimonio constituiría un
derecho reservado intolerable frente al art. 1071 del CC.50 En general, la
doctrina no sigue esta idea sin perjuicio de que podría ocurrir que la reserva
constituyese un supuesto de abuso de derecho. Dependerá de la apreciación
en cada caso. El que contrata se somete a esas condiciones.

VI-g-PROHIBICIÓN DE SOBREELEVAR:
Esta prohibición surge de la ley, así el art. 7 de la ley 13512 51establece:” El
propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros
departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer
obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos,
etcétera.”. 52
En virtud de dicha norma, el principio general es la prohibición de sobreelvar,
pero ésta puede ser dejada de lado en el supuesto de unanimidad o reserva del
derecho por parte de quien sometió el inmueble al régimen.
Así la Ciudad Autónoma, en el decreto 466/99, art. 115, que modifica el
decreto reglamentario de la 17801 (2080/80) regula: “No se tomará razón de
documentos que modifiquen el reglamento de copropiedad y administración en

48
Leandro Posteraro Sánchez, María Celeste Yacopino-“Derecho a sobreelevar” Revista
Notarial 944, año 2003, pág. 445
49
CN Especial civ y com Sala V 34-6 en “Consorcio de Propietarios República de la India
3025/29/31”LL 1988- A-255.
50
Así : Fontbona.
51
Este artículo motivó el comentario de Racciatti, Hernán: “La supervivencia del sistema de
propiedad por pisos o departamentos exige que no pueda hacerse un uso tan extenso de
elementos comunes, sin el consentimiento de los demás interesados. El reconocimiento del
principio contrario implicaría a nuestro entender aceptar el enriquecimiento de alguno, basado
en una apropiación indebida, porque el espacio aéreo sobre el inmueble pertenece a la
comunidad, y admitir la existencia de un derecho de superficie contrario a la prohibición del art.
2614 del CC y al sistema de nuestra ley, donde todos los condueños son propietarios de una
fracción ideal del suelo cuyo dominio se extiende, con las salvedades lógicas de este régimen,
al espacio superior, una parte del cual, al permitirse la sobreelevación, sería atribuido al
dominio individual del dueño del último piso.””Propiedad por pisos o departamentos. Ed.
Depalama, 2° Ed. 1958, pág. 269.
52
A diferencia de nuestro Código, el CC italiano en su artículo 1127 admite la sobreelevación
realizada por el propietario del último piso, si bien con algunas restricciones.
lo referente a aspectos constitutivos de la propiedad horizontal cuando los
mismos no fueren otorgados por todos los integrantes del consorcio. Si la
modificación sólo implicare variación en la configuración de unidades
funcionales determinadas, sin alteración de las proporciones en la
copropiedad, será suficiente que el otorgamiento del documento modificatorio
se efectúe con la intervención de los titulares de las unidades comprendidas, si
así se hubiere previsto en el reglamento de copropiedad y administración.

VI-h-AUTORIZACIÓN y RESERVA DE DERECHOS PARA SOBREELEVAR:

La autorización puede haber sido dada a la totalidad de los propietarios del
edificio o a algún copropietario o a un tercero, o bien aquel que afectó el
inmueble al régimen y se reservó el derecho pudo haber transmitido todas las
unidades construidas, por lo que se convirtió en un sujeto ajeno al consorcio.
Es decir, la reserva debió ser hecha por el afectante al momento del
otorgamiento de la escritura de propiedad horizontal, en tanto, la autorización
puede ser posteriormente otorgada por los copropietarios a un condóminio o a
un tercero.
El punto a cuestionarse está dado por el efecto que dichas reservas o
autorizaciones tienen respecto a posteriores adquirentes de unidades. El caso
es que, inscripto el reglamento, los adquirentes de las distintas unidades,
adhieren íntegramente a éste en el momento en que pasan a ser titulares del
derecho, aún sin ninguna manifestación expresa, y desde entonces es
considerado dicho reglamento como formando parte integrante de sus títulos
de dominio,53con lo cual a estos adquirentes les son oponibles las reservas que
se hubieren efectuado.54
Esto sucede, justamente por los efectos que tienen los contratos. Dijimos
previamente que el reglamento de sometimiento a propiedad horizontal es un
contrato.
Recordemos que entre partes contractuales rige la fuerza vinculante que ha
llevado a decir a Messineo: “la obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción
a sus efectos, surge del hecho de que las partes han aceptado libremente el
contenido del mismo, aceptando así también la limitación de las respectivas
voluntades que de él derivan; y surge además, agrega, de la confianza
suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho”55.

53
CNCiv, sala F, Ed 21-390, Sala A ED 8-23, sala C LL 150-302.
En igual sentido: “El reglamento de copropiedad , esté o no inscripto, obliga a las partes que lo
firmaron, ...”CNCiv, sla E, ED 16-355
54
Así: “..En nuestra opinión que haya o no formulado reserva alguna al adquirir su unidad, el
nuevo propietario se encuentra plenamente obligado por el reglamento, y le son oponibles
todas y cada una de las cláusulas contenidas en el mismo. Fundamos este criterio en las
siguientes circunstancias. En primer lugar...integra el título de adquisición de cada uno de los
copropietarios del edificio. Como ninguno de éstos puede transmitir un derecho y más extenso
que el que tenía (art. 3270 y 2603 del CC) ocurre que el sucesor singular, lo será con todas las
limitaciones que se encuentren en el reglamento. Las reservas que eventualmente hubiera
hecho en el acto de la adquisición, resultan inoponibles a los demás copropietarios o al
consorcio si se lo entiende como persona distinta; ello a mérito al efecto relativo de los
contratos (art. 1195 del CC) y por ser las cláusulas de dicho contrato “res inter alios
acta”.Laquis, Manuel Antonio, La propiedad horizontal en el derecho argentino- Ed. Abeledo
Perrot, Bs.As. 1966, pág. 54.
55
Messineo, Francesco, ob. Cit. Tomo I, pág. 52.
El contrato es la causa fuente de efectos obligacionales56 y la obligación como
relación jurídica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la
satisfacción de su derecho subjetivo.57Objetivamente, la relación jurídica nacida
del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades
privadas (autonomía de la voluntad) y los efectos consagrados por el
ordenamiento jurídico. De allí surge la regla que incluye el art. 1197: “ a la cual
deben someterse como a la ley misma”. Y subjetivamente el contrato produce
efectos relativos. Esto implica que los efectos del contrato sólo alcanzan a los
sujetos de la relación: las partes, no pudiendo perjudicar a terceros.
Excepcionalmente pueden ser aprovechados sus efectos por terceros en el
caso del contrato a favor de tercero o estipulación para otro, no obstante ello el
contrato es oponible a terceros, al crear relaciones que éstos deben respetar.58
Siendo el derecho a sobreelevar de naturaleza personal, se aplica entonces a
la figura el efecto relativo de los contratos, y en consecuencia los artículos 1195
(“Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren
de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una
disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato o de su naturaleza
misma” ) y 1199 del CC.
El adquirente del derecho a sobreelevar debe ser considerado como un
sucesor singular conforme art. 3263 del CC: “..es aquél al cual se transmite un
objeto particular que sale de los bienes de otra persona”.
No hay dudas que al sucesor singular no se transmiten los efectos de los
contratos celebrados por el transmisor respecto de otros bienes, pero esto
cambia cuando se trata de obligaciones que tienen relación con el bien
transmitido.59 Y vinculado con las obligaciones reales o propter rem ha surgido
una doctrina específica relativa a la sucesión particular, siendo el principal
carácter de las obligaciones reales el hecho que se transmiten al sucesor
particular sin que sea necesario, convenio especial de transmisión: viajan o
ambulan, tanto activa como pasivamente con la cosa a la cual acceden: por lo
cual el crédito propter rem debe ser considerado como un accesorio del objeto
adquirido.60
Si bien este efecto relativo tiene atenuaciones, siendo la más específica
respecto a este tema las de los art. 3267 (“El sucesor particular puede
prevalerse e los contratos hechos con su autor”) y 3268 (que permite al sucesor
particular pretender, aquellos derechos de su autor que se fundan en
obligaciones que pasan del autor al sucesor y también los derechos que no se
fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando “en virtud de
una ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un
accesorio del objeto adquirido“), estos no alcanzan al derecho a sobreelevar.
En el comentario al art. 1195 de nuestro CC Atilio Alterini61 dice que con
56
Así: ..”El reglamento de copropiedad tiene fuerza obligatoria para los firmantes y sus
sucesores”.Poirier, Pierre, “La propiedad horizontal”- “Condominium”. 2° Ed. Arayú- Bs. As.
1955, pág. 213, citado por Suares, Carlos M. Ob. cit.pág. 98.
57
Mosset, Jorge. “Contratos”. Ed. Ediar 1992, pág. 273.
58
Mosset, Jorge, Idem.
59
Mosset, Jorge. Idem.
60
Busso, Código Civil Comentado tomo II, art. 497 y Mosset, Jorge, ob. cit. pág. 290..
61
Alterini, Atili A. Llambías, y o. Código Civil antotado, T III, A 132
relación al sucesor particular, los contratos le son oponibles sólo cuando se da
un supuesto de necesaria conexidad entre la cosa transmitida y el contrato .-
Así se ha afirmado: “..El carácter obligatorio del reglamento se extiende a todos
los causahabientes del propietario ya sea a título universal o particular. Si se
trata de sucesores a título universal, al heredar los bienes del “de cujus”
heredan también sus obligaciones...y por el mismo quedan constreñidos a
respetar. Si por el contrario se trata de sucesores a título particular, también
éstos quedan obligados a cumplir con las disposiciones del reglamento...”62
Dicha autorización puede otorgarse con posterioridad por todos los titulares
de unidades, y en su caso la forma requerida para la misma es la escritura
pública de cesión de derechos, a tenor de lo establecido en el art. 1184 inc 1”
Deben ser hechos en escritura pública...los contratos que tuvieren por objeto la
transmisión de bienes inmuebles... o alguna obligación o gravamen sobre los
mismos”.63
Entonces puede existir una autorización expresamente estipulada en el
Reglamento a favor de uno , varios o todos los copropietarios del Edificio, o
puede suceder que el afectante se haya reservado tal derecho. También podría
ocurrir que un tercero adquiriera ese derecho a posteriori.
En la práctica notarial suele ser habitual la consulta respecto a qué ocurre si el
afectante olvídó incluir la reserva en el Reglamento, si puede hacerse
posteriormente a la transmisión de la totalidad de las unidades a terceros. En
este caso ya no cabe una reserva, ya que el afectante es un tercero respecto al
consorcio, procediendo entonces la cesión de derechos a favor del mismo (en
el caso de existir, desde ya, unanimidad entre los copropietarios).

VI-i-SOBREELEVACION DE HECHO- CONSECUENCIAS:

En el caso que la construcción hubiere sido realizada sin autorización, además
del art. 7 de la 17801 es aplicable el art. 2589 que establece que lo edificado
de mala fe en terreno ajeno podrá ser demolido y vueltas las cosas a su estado
primitivo, salvo que el propietario del terreno quisiera conservar la obra,
debiendo en tal caso el mayor valor adquirido por el inmueble.
Lo intrincado respecto a las consecuencias es evaluar si el que construye
actúa de buena o mala fe. Respecto a ello se debe aplicar la norma en función
del daño que produce cada conducta determinada 64
En cuanto a los efectos normales se dan: por un lado la incorporación de
nuevas unidades al edificio originario y por el otro el acrecentamiento de las
cosas comunes.65

62
Borjas Martínez, Manuel. Ob cit. pág. 209, citado por Suares, Carlos María, ob. cit. pág. 97.
En igual sentido: “...también se presumen conocidas y son obligatorias para sus sucesores
universales o singulares. En una palabra, el reglamento al cual debe referirse la escritura
pública de transferencia de dominio forma parte integrante de la misma y a nadie es lícito
alegar ignorancia o su desconocimiento...”Reffino Pereyra, Virgilio. “La propiedad horizontal”.
Ed. Claridad, Bs. As, año 1952, pág. 47.
63
Problemática de la sobreelevación en PH. Horacio M. Vaccarelli, Rev. Notarial, n° 941, año
2002-
64
“Consorcio, Juan B. Alberdi 320/6 c/ Gavassa, Oscar y otro”, Cam Nac. Civil, sala A , 27-5-
1996- LL 25-8-1997, fallo 39740.
65
Suares, Carlos M. Ob. cit. pág. 118.
VI-j-CESION DEL DERECHO A SOBREELEVAR:
Siendo un derecho personal su transmisión a terceros- de no haberse prohibido
la misma en el contrato de construcción- operará por la vía de la cesión de
derechos creditorios- art. 1434 y concordantes del CC) correspondiendo su
notificación al tercero o terceros cedidos ( art. 1459 CC).66 Recordemos que el “
contrato es susceptible de ser cedido como conjunto , después de su formación
y antes de su ejecución” La cesión del contrato sirve para hacer posible la
circulación del contrato en su integridad, es decir, para hacer subintrar un
extraño en la categoría de parte contractual, en lugar de uno de los
contratantes originarios”67
Pero la cesión de crédito es un caso de sustitución de un sujeto a otro
únicamente en el lado activo, que queda como separado del resto de la
relación obligatoria, mientras que el lado pasivo, si existe, queda inmutado,
esto es, la relación correspondiente continúa existiendo entre los sujetos
originarios68. Por lo tanto, la cesión del crédito es la figura aplicable al derecho
de sobreelevación, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro
ni la relación obligatoria consiguiente.
Sólo cabría preguntarnos ahora, puestos en la realidad de un edificio con
nuevas unidades, cómo se transmiten esas unidades-construidas en base a un
derecho a sobreelevar: reservado o adquirido- según que el que la adquiera un
consorcista, el afectante al régimen o un tercero.
Al respecto algunos69 distinguen según sea el autorizado un extraño al
consorcio o un consorcista, concluyendo que en el primer caso será la
enajenación que de ella o ellas realicen los copropietarios, y, en el segundo,
una división de condominio y adjudicación al copropietario que ha realizado la
construcción.
Otros refiriendo al acto (titulo) por el cual se transferirán las unidades al titular
del derecho de sobreedificar, es un contrato atípico denominado contrato de
sobreedificación o sobreelevación.70
Por nuestra parte, sostenemos que no hay que pensar tanto la denominación
que le demos al acto jurídico sino en sus elementos caracterizantes. De este
modo, si dijimos que el derecho a sobreelevar se adquiere respecto de terceros
mediante el contrato de cesión, la figura allí será justamente una cesión (cesión
venta: si es onerosa, cesión donación: si es gratuita, cesión permuta: si es a
cambio de otro derecho), con lo cual ese contrato que podríamos denominar
“base” es la cesión. Lo único que restará será transferir la titularidad del
dominio de la nueva unidad construida a aquél que tenía el derecho a
sobreelevar y este acto jurídico será simple y llanamente eso UNA

66
Problemática de la sobreelevación en PH. Horacio M. Vaccarelli, Rev. Notarial, n° 941, año
2002-
67
Messineo, Francesco- “Doctrina General del Contrato “Ediciones Jurídicas Europa- América-
Buenos Aires- 1952-Tomo II, pág.235,236,
68
Messineo, ob. cit. Idem.
69
Farini, Marta B. “Las sobreedificación en propiedad horizontal”Revista notarial año 1990, n°
873.También Fernández Rouyet, Romelio. “El espacio áereo en la propiedad horizontal.
8Sobreelevación”.Revista Notarial año 1990, n° 93, pág. 461.
70
Tranchini, Marcela H. “Propiedad horizontal- Cuestiones vinculadas a su objeto”.Exposición
en el 51° Seminario Teórico Práctico Laureano Artur o Moreira, 22 y 23 de junio de
2006.Pág.78.
TRANSFERENCIA, y ése será el modo de denominarla (si esto nos preocupa
tanto) en los actos notariales. En este caso lo único que resta es el
cumplimiento de una de las obligaciones emergentes de ese contrato de cesión
: transferir la titularidad de la unidad construida. Y también decimos que esto
NO ES UN CONTRATO, es simplemente el cumplimiento de una obligación
asumida en otro contrato. Es UN ACTO JURÍDICO. No puede ser otro contrato
(p.ej. venta, división de condominio) porque el contrato precedió a la
transferencia. Y esto que expresamos también es aplicable al supuesto que la
transferencia se otorgue a favor del afectante hoy no propietario de ninguna
unidad del consorcio o a otros consorcistas que se hubieren reservado ese
derecho: el contrato precedente en estos casos es la suscripción de la escritura
de adquisición o del reglamento, supuestos ambos en los cuales aceptaron y
se obligaron a la posterior transferencia de titularidad de la unidad que
surgiera como consecuencia de ese derecho a sobreelevar.

VI-k-DERECHO PROYECTADO:
El Proyecto de reformas al Código Civil, decreto del PE 68579571, estableció
en su art,2019 la posibilidad de constituir el derecho de superficie los titulares
de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal, y el art.
2025, indica que “ La construcción puede emplazarse en el suelo, con
proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya
existentes aún dentro del régimen de propiedad horizontal” Esto daría carácter
real al derecho de sobreedificar al amparo del derecho de superficie.
Este proyecto citando como fuente el Código Civil italiano de 1942 diseña dos
planos en el derecho de superficie: en el primero se asiste a un derecho real
sobre cosa ajena: el derecho de construir o forestar, en el segundo a un
derecho real sobre cosa propia: la propiedad superficiaria. 72Se prevé para el
mismo un plazo determinado que no exceda los 50 años, pero se admite que
se convenga la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no
exceda del máximo contado desde la renovación. Este derecho puede ser
hipotecado, o gravado con anticresis o indisponibilidad voluntaria.

VI-l-EXTINCIÓN DEL DERECHO:

Extinción del derecho a sobreelevar: por su ejercicio, por transcurso del tiempo
fijado para el ejercicio, por destrucción de la cosa, por vetustez del edificio,
por imperio de la ley , por confusión , por prescripción (transcurso de diez
años).

VI-ll-CLAUSULAS RECOMENDABLES:

Al reservarse o cederse un derecho a sobreelevar es menester aclarar

distintos puntos : -afirmar si se trata de reserva o cesión del derecho de

71
Que se hizo eco de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Corrientes, en
el año 1985, y que postularon la incorporación del derecho de superficie.
72
En cambio la ley 25509 creadora del derecho de superficie forestal no distingue los dos
planos diferente expresados dentro del derecho de superficie forestal, sino que en su artículo
2, regula la facultad de realizar silvicultura y la posibilidad de hacer propio lo forestado sobre
suelo ajeno o adquirir una forestación ya existente independientemente del suelo.
sobreelevar- determinación de que el titular del derecho es quien tomará a su
cargo todos los gastos de construcción y los daños que pudieren ocasionarse
con la misma.-renuncia expresa de la titularidad de las obras nuevas por parte
de los copropietarios.-Otorgamiento de los poderes necesarios, de carácter
irrevocable y por plazo determinado, para proceder a realizar todos los
trámites administrativos y registrales necesarios para la construcción, como los
de modificación del plano de PH y del reglamento de copropiedad y
administración.- Establecer la superficie a edificar y las consecuencias en caso
de sobrepasar la misma- Características de la edificación: tipo de materiales,
fachada, etc- Proporción que deberá soportar el titular del derecho en el pago
de impuestos y expensas del edificio- Plazo determinado para realizar las obras
y consecuencias por su incumplimiento. Posibilidad de prórroga del mismo o
no.- Indemnización por no ejecución de obras o por ejecución parcial.

VII- CONCLUSIONES:

1) Las reservas de derechos a sobreelevar expresadas en los Reglamentos

de Copropiedad y administración deben ser consideradas válidas, en virtud del
carácter contractual del mismo.
2) Es conveniente la inclusión de poderes en los referidos Reglamentos
para posibilitar la futura modificación de los mismos.
3) La cesión de créditos debe considerarse la forma jurídica adecuada para
transferir a un tercero el derecho a sobreedificar.
4) Es conveniente la regulación al momento de reservar o ceder este
derecho de las características de aquello que se va a edificar, así como las
modificaciones que se registrarán en el pago de expensas comunes y en el
porcentaje sobre el total del inmueble por la nueva construcción y otras
condiciones.
5) El reglamento de propiedad horizontal debe ser considerado, en cuanto
a su naturaleza jurídica, un contrato por adhesión.
6) Se deben diferenciar el derecho a sobreelevar, de espacio aéreo y
del derecho de superficie, entendiendo al primero como facultad, y al espacio
aéreo como objeto sobre el cual recae el derecho de superficie.
7) Es conveniente la incorporación del derecho de superficie al
ordenamiento legal.
8) El acto por el cual se transfieren las unidades al titular del derecho de
sobreedificar no constituye un contrato, debiéndose entender solamente como
el cumplimiento de una obligación asumida en el contrato preexistente
(reglamento, cesión). La denominación adecuada para dicho acto jurídico es
el de TRANSFERENCIA.