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PROPIEDAD HORIZONTAL:

AFECTACIÓN DEL INMUEBLE, NACIMIENTO DEL


CONSORCIO Y ADQUISICIÓN DEL DERECHO.

José Manuel Díaz Reyna*

Sumario:
1-Introducción
II- Condiciones previas a la afectación
Ill- Requisitos para formalizar la afectación
IV- Consecuencias de la inscripción del reglamento
v- Carácter constitutivo de la inscripción del reglamento
VI - Razones para descartar la opinión contraria
VIl- Necesidad de al menos dos consorcistas
VIIl- Embargo antes de enajenar una un idad
IX- Conclusión.

1- Introducción

El derecho de propiedad horizontal es uno de los derechos reales de


mayor difusión en la actualidad, su importancia es creciente ante una
población cada vez mas concentrada en los espacios urbanos(l), en los
cuales los dos derechos reales sobre cosa propia que permiten ser
propietarios con derecho exclusivo(2) son el dominio, tradicional derecho
real que recibimos como valiosa herencia del derecho romano, y la
propiedad horizontal, derecho de la edad contemporánea(3).
Consideramos superada la discusión en cuanto a su naturaleza
jurídica, aceptándose que constituye un derecho real autónomo( 4) yen ese

* Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba.


/- "Las necesidades originadas por la concentración de la población en grandes centros urbanos, dieron luz a un
nuevo sistema de propiedad ... ·•(Marina Mariani de Vidal "Curso de Derechos Reales", tomo 2, pago208, Bs. As.
1993)
2- El condominio es también un derecho sobre cosa propia. pero no otorga un derecho exclusivo sobre la cosa a
ninguno de sus titulares, en cambio la propiedad horizontal otorga un derecho exclusivo sobre la unidad
funcional de su titular con respecto a la cual puede ejercer la facultad de exclusión incluso con respecto a los
demás copropietarios. El derecho de superficie forestal esta previsto por la ley 25.509 como un derecho real
sobre cosa propia. que si bien otorga un derecho exclusivo sobre la plantado, es un derecho temporario. y
además su aplicación no esta difundida. Sobre este derecho puede verse nuestro "El derecho real de superficie
forestal (Ley 25509)" en Foro de Córdoba. N" 76, pago58/76.
3- " ..ya que debemos admitir que se trata de una institución relativamente joven si la comparamos con otras
muchas. de vida varias veces centenaria ..... Homero Rondina "Medianería y Propiedad Horizontal" pag.121,
Valletta Ediciones, Bs. As. 1998
4- Beatriz Arean "Curso de Derechos Reales" pag 381.

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sentido se ha expedido lajurisprudencia(5), aun cuando en lo que hace a la
unidad exclusiva se asemeja al dominio, y en cuanto a las zonas comunes
nos acerca al condominio, pero la intima relación de las facultades que el
titular tiene sobre su departamento y sobre las zonas comunes, la
imposibilidad escindir el derecho exclusivo del derecho en común, el
régimen jurídico particular que incluye la necesaria existencia de un
reglamento, entre otras razones abonan dicha conclusión.
Nos proponemos encarar otro aspecto que evidencia la diferencia
entre ambos derechos, y es el referido a las condiciones que permitirán que
una persona llegue a ser titular de un derecho de propiedad horizontal, y
que son ajenas a la adquisición del derecho de dominio.
En efecto, sabemos que en nuestro régimen legal para adquirir el
dominio es necesario el título y el modo fundamentalmente la tradición
(art. 577 del Código Civil), pero también la inscripción (art. 2505 Código
Civil, arts. 2 y 20 de la Ley 17.801), sin ninguna condición jurídica previa,
al margen de los derechos del transm itente y su capacidad para disponer de
ellos (art. 3270, 2601,2603 del Código Civil), en cambio en la propiedad
horizontal, además, es necesario que previamente se haya afectado el
inmueble al régimen de propiedad horizontal, y que haya nacido el
consorcio. "Para que puedan nacer los distintos derechos de propiedad
horizontal con relación a un edificio es necesario que exista con
anterioridad el estado de PH,' redacción en escritura pública e
inscripción en el Registro de la Propiedad del Reglamento de
copropiedad y administración que ha de regir la vida de ese
consorcio "(6).
Habrá casos en que ambas situaciones serán simultáneas, así lo
permite el arto 2 del decreto reglamentario 18.734 e incluso es posible que
la afectación, el nacimiento del consorcio y modo publicidad registral de
la adquisición del derecho coincidan.

11- Condiciones Previas a la Afectación

Cabe señalar que el dominio es antecedente de todo inmueble


afectado al sistema de propiedad horizontal, es decir que todo inmueble
afectado al derecho en estudio en algún momento ha sido objeto de un
dominio tradicional. "En el germen de la institución. siempre vamos a
encontrar un dominio clásico, sea que el propietario del terreno se

5- Bueres Dirección; Highton Coordinación "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencia!", tomo 5, pag. 731)
6- Domingo e Cura Grassi "Derechos Reales 111.Derechos Reales sobre cosa propia", pag 66, Depalma, Bs.As.
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disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que el propietario
de un edificio construido, proceda a subdividirlo sobre la base de dicho
sometimiento y luego enajene una, algunas o todas las unidades" (7). Por
otro lado de acuerdo a la ley 13512, sólo podrán ser afectados los
inmuebles edificados(8), para lo cual es necesario que la partes edificadas
que constituirán las unidades del consorcio tengan autonom ía funcional, o
sea que pueden ser utilizadas conforme a su destino con independencia de
las otras unidades, y que tengan acceso a la vía publica sea de manera
directa o a través de espacios comunes (pasillos, escaleras, ascensores,
etc)(art. 1 ley 13.512)(9).
Si el inmueble reúne estas condiciones habrá que redactar el
reglamento de copropiedad(10) conforme lo exige el art.9 de la ley
13.512, el que deberá formalizarse por escritura pública, e inscribirse en el
Registro de la Propiedad Inmueble, para lo cual es preciso acompañar
plano del edificio debidamente aprobado, requerimiento que se vincula
con la referida condición prescripta por el arto 1, ya que del plano en el que
deben distinguirse las partes comunes de las exclusivas permiten verificar
su cumplimiento. A partir de la inscripción(11), el inmueble queda
afectado al régimen de propiedad horizontal, ahora es posible la existencia
de derechos reales de propiedad horizontal, antes no. "El derecho de
propiedad horizontal recién se adquiere, después de constituido el estado
de propiedad horizontal, con alguno de los modos de adquisición del
dominio previstos en el arto 2524 del Código Civil aplicables a este
derecho, a saber: tradición (inc. 4°), sucesión en los derechos del
propietario (inc.ti") y prescripción (inc. 7') y la inscripción a que hace
referencia el arto 2505 del mismo ordenamiento a los efectos de la
oponibilidad a terceros" (12).
La inscripción del reglamento no implica necesariamente, que ya
existan derechos distintos del dominio, tampoco implica de por sí el
nacimiento del consorcio, para lo que se deben haber enajenado los
7· Néstor Jorge Musto "Derechos Reales" tomo Ill, pago 31, Rubinzal Culzoni Santa Fe 1983.
8· Ello e, lo que impide que los cementerios parque sean afectados a este sistema, porque el terreno es siempre
común, por lo que partes del terreno no pueden constituir una unidad exclusiva Otro tanto sucede con los loteos de
los llamados clubes de campo (country). Puede verse la obra de Victor e Martinez "Temas de Derechos Reales
tomo II Nuevas Formas de Dominio" Págs. 35 Y 102)
9· Hemán Racciatti las considera requisitos materiales, mientras que la necesidad de un reglamento de copropiedad,
la menciona como requisitojurídico. "Manual de Propiedad Horizontal", pago 8.
lO· "No nace automáticamente el sistema de propiedad horizontal por la sola división material de un inmueble en
fracciones que cumplan con los requisitos legales ... " (Elena 1. Highton "Derechos Reales. Vol. 4 Propiedad
Horizontal y Prehorizontalidad" pago 106, Ediciones JuridicaArieL BS.As. 1979.
11· En la ebra de Laquis Flah y Smayevsky "Derechos Reales tomo V". pago 476 se dice que la sanción del
reglamento genera el estado de propiedad horizontal, pero conforme hemos dicho además de la sanción es necesana
la inscripción, asi resulta del arto 9 de la ley, como lo destaca la misma obra a fs. 485 y499 en esta última dice: " ... se
ha visto que es requisito indispensable el otorgamiento e inscripción registral de un Reglamento ... "
12· Bueres Dirección; Highton Coordinación "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", tomo 5, pago 774 j.

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unidades según veremos. En efecto, si bien el arto 9 ley 13512 establece
que los consorcistas acordaran y redactaran un reglamento, que se
inscribirá, la hipótesis que contempla la norma no es la más común, ya que
no es fácil que se concrete(13), sino que conforme lo permite el arto 1 del
decreto reglamentario, suele ser el titular del dominio quien redacta e
inscribe el reglamento, al que luego adhieren quienes adquieren unidades.
En el primer supuesto al inscribirse el reglamento no sólo quedará
afectado el inmueble al régimen, sino que simultáneamente se esta
inscribiendo el título de cada uno de los consorcistas, que esta incluido en
el reglamento, donde se describe cada unidad y se relaciona quien es el
propietario de cada una, y por ello en ese momento nacerá el consorcio,
pues ya tendremos titulares distintos sobre cada departamento.
En cambio si el titular del dominio es quien redacta e inscribe el
reglamento, el inmueble estará afectado, y por ello podrá transferir a favor
de otras personas derechos de propiedad horizontal, pero entendemos que
aún no hay consorcio, sino un dominio afectado.

III - Req uisitos para formalizar la Afectación (14)

Como la escritura de afectación implica un acto de disposición


jurídica del inmueble, el escribano deberá ajustarse a las exigencias
legales de todo acto de disposición, así debe contar con el correspondiente
certificado, y en el caso deberá contar también con un plano del edificio.
"Para autorizar el acto el escribano interviniente habrá de tener a la
vista el título que acredita el dominio del otorgante sobre el inmueble que
afectará al régimen, el certificado registral quejustifique las condiciones
de esa titularidad (conj. Art. 23, ley 17801), un ejemplar del plano de
mensura para subdivisión horizontal del edificio construido o en
construcción (art. 4 decreto 18734/49)" (15)
Aunque no surge de la ley, para la afectación no es suficiente con el
reglamento, sino que como paso previo a este es necesaria la confección y
aprobación del plano de subdivisión por el organismo competente, lo que
constituye un requisito ineludible para el otorgamiento del
reglamento(16). Su confección por el profesional competente habrá de
estar sujeta al cumplimiento de las formas nacionales, provinciales y
municipales que rijan según el lugar de ubicación del inmueble.

13- La cuestión la hemos desarrollado en nuestro trabajo "El reglamento de copropiedad y administración'
Requisitos, redacción, sanción", en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, N'82, pago48.
1.J- La cuestión la hemos tratado desde otro angula y con mayor extensión al ocupamos de los requisitos para la
validez del reglamento en el trabajo ya mencionado publicado en la Revista Notarial N° 82.
15- Papaño, Kiper,Dillon. Cause "Derechos Reales Tomo ll", pago9, Desalma Bs. As. 1993
16- Papañoy coautores, lo nominan como un requisito administrativo previo. Obra citada pago7.

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Es decir que si para la existencia de propiedad horizontal es necesario
inscribir el 'reglamento(l7), pero para el otorgamiento del mismo es
necesaria la existencia previa del plano, se sigue por vía indirecta que
tampoco puede haber afectación, ni consorcio sino hay planos aprobados.
La omisión de cualquiera de estos requisitos dará lugar a lo que se
denomina consorcio de hecho(l8),
En cuanto a la inscripción del reglamento en nuestra provincia el arto
23 de la ley 5771 establece que en el registro cada unidad se
individualizará mediante una submatrícula, según el número que a cada
una le corresponda mientras que el "Reglamento de Copropiedad y
Administración llevará la submatrícula cero". Sin embargo en la práctica
la anotación se efectúa en la matrícula principal. "En los hechos esta
inscripción se produce en la misma matrícula que contiene al terreno,
donde se ubica el edificio" (19)
El arto 24 del decreto reglamentario(20), al igual que el arto 17 del
decreto de la Provincia de Córdoba 5052 Serie B, permite que se haga
simultáneamente la inscripción del reglamento y de la constitución de los
derechos de P.H. el supuesto se da cuando se otorga la escritura de
transferencia de una unidad de propiedad horizontal, habiéndose
formalizado el reglamento sin haberlo inscripto.
Cabe señalar que como con cualquier documento el registrador
deberá calificar el reglamento antes de inscribirlo (arts. 8 y 9 ley 17801).
Así las observaciones que merezca la escritura continente del reglamento,
obstarán a la inscripción de las escrituras de venta, cuando ellas sean
presentadas de manera simultánea(21). "Si del testimonio de la escritura
que contiene el reglamento resulta la existencia de anomalías que
impidan su inscripción, del testimonio de escritura de venta no se tomará
razón enforma definitiva hasta tanto se subsanen las observaciones que
el registro hubieraformulado primero"(22). Esto porque la inscripción
del reglamento es imprescindible como paso previo, por lo que los
obstáculos para la misma, también constituyen óbice para la registración
de los títulos que serán su consecuencia.

17- Sobre el contenido del reglamento remitimos a nuestro articulo "El reglamento de copropiedad. Contenido y
modificación. El reglamento interno", en Revista Forode Córdoba N°n, pag.23/43.
18- Es decir cuando jurídicamente no hay consorcio, y por tanto tampoco hay derechos de P.H., pero de hecho el
edilicio esta ocupado y funciona como si los hubiera. Se señala que en ese supuesto el reglamento no es oponible a
terceros por falta de inscripción, pero si es invocable contra los ocupaotes de las unidades.
19-DanielAhumada"La ley Registral Inmobiliaria Ley 5771 y disposiciones técnico registrales", pag. 249.
20- El cual rige en el ámbito de la Capital Federal segun surge del mismo decreto, que antes del art. 9 como titulo
señala "2) Disposicionespara la Capital Federal y TerritoriosNacionales".
21- " ... si bien es posible que la inscripción del reglamento y de las escrituras sea simultánea" (Beatriz Arean obra
citadapag 389).
22-Papaño y otro, obra citada pag. 14

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IV- Consecuencias de la Inscripción del Reglamento

A partir de la inscripción el inmueble que jurídicamente era una sola


cosa, se sustituye por dos o más, susceptibles de convertirse en
propiedades separadas pertenecientes a distintos titulares. Mientras una
sola persona sea propietaria de todo el inmueble, o lo sean varias en
condominio sin haberse procedido a la adjudicación de las distintas
unidades, no existirá aún derecho real de propiedad horizontal a favor de
ninguna de ellas. El inmueble físicamente dividido en unidades ajustadas
a lo dispuesto por el arto 1 ley 13512, luego de redactado e inscripto el
reglamento, se encuentra en estado de propiedad horizontal, pero ello no
implica el nacimiento del consorcio(23), para lo cual es necesario que al
menos dos personas diferentes sean propietarias de distintas unidades, es
decir que hayan adquirido derechos de propiedad horizontal(24).
Es que si la afectación es efectuada por el titular del dominio
conforme lo permite el arto 1 del decreto 18734/49, aunque el inmueble
esta afectado al régimen todavía no existen partes privativas y comunes, ni
pueden realizarse asambleas, ni hay relaciones de convivencia propias del
sistema legal. Sin embargo como ya está incorporado al sistema podrán
enajenarse las unidades. Nótese que físicamente el inmueble no ha
cambiado, sin embargo a partir de la inscripción del inmueble
jurídicamente hay una situación nueva, por eso antes sólo podía transmitir
el dominio o partes alícuotas constituyendo un condominio, en cambio
ahora puede transmitir tantos derechos reales sobre cosa propia como
unidades tenga el edificio.
Es decir que siempre existe una etapa previa a la constitución de los
derechos reales de propiedad horizontal que estará dada por la
incorporación del edificio al sistema, mediante su división material,
redacción en escritura pública del reglamento de copropiedad e
inscripción del mismo.
"La etapa es teóricamente previa, pues en la práctica puede ocurrir
que en la misma escritura existan varios actos jurídicos simultáneos, por
ejemplo la redacción del reglamento por todos los condóminos y
adjudicacion de unidades entre los mismos "(25), en este supuesto en
realidad la etapa no será cronológicamente previa, sino simultánea, pero

23- " ... pero dicha inscripción no produce por si sola la división del inmueble ... ni, en consecuencia constituye el
derecho de propiedad horizontal en cabeza de los distintos adquirentes, ni crea el consorcio de propietarios ... "
(Mariani de Vidal.ob. Cit. Pago234)
24- "Luego de constituido el estado de propiedad horizontal, con la transferencia de una unidad de modo tal que
existan por lo menos dos propietarios, nacen los derechos reales de propiedad horizontal; asi es aunque uno sea
propietario de una unidad y el otro dueño de todas las restantes." Elena 1. Highton "Derechos Reales. Vol. 4:
Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad"pag. 106. Ediciones JurídicaAriel.Bs.As. 1979.
25-Elena 1.Highton obracitadapag. 106.

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ontológicamente seguirá siendo un requisito antecedente, ya que no
podrán adjudicarse las unidades sino se individualizaron primero, lo que
se hace en el reglamento.
Luego de constituido el estado de propiedad horizontal, con la
transferencia de al menos una unidad, de modo tal que existan por lo
menos dos propietarios, nacen los derechos reales de propiedad
horizontal; así si quien afectó el edificio transfiere una unidad, el
adquirente será propietario de una unidad y el vendedor lo será de todas las
restantes, pero antes de vender esa unidad, él era titular de un derecho de
dominio afectado al régimen de propiedad horizontal, pero aún no había
derechos de propiedad horizontal, y por consiguiente tampoco había
consorcio.

v- Carácter constitutivo de la Inscripción del Reglamento

Como el estado de propiedad horizontal se adquiere cuando se


inscribe el reglamento en el registro de la propiedad, sostenemos que la
inscripción es constitutiva del estado de propiedad horizontal, pero no
implica que se hayan adquirido ya derechos de propiedad horizontal, se
trata como dijimos de un paso previo, para que se pueda adquirir un
derecho de propiedad horizontal, es necesario que el inmueble este
afectado al sistema, la afectación se produce con la inscripción del
reglamento, la cual en este aspecto es constitutiva, sin perjuicio que luego
deberán inscribirse cada uno de los títulos de adquisición del derecho real
de propiedad horizontal, inscripción que al igual que en los demás
derechos reales es declarativa.
Esta afirmación encuentra sustento en el arto 9 ley 13512 que dice de
manera imperativa que el reglamento "se inscribirá", no deja lugar a otra
alternativa, y ello es puesto de manifiesto con lo establecido por el arto 2
del decreto 18.734/49, al establecer los efectos de la falta de registración
del reglamento, así esa norma impone la prohibición de inscribir títulos
por los que se constituye o transfiera el "dominio"(26) u otros derechos
reales sobre pisos a departamentos, si no se encuentra previamente
inscripto el reglamento, o se presentase en ese acto en condiciones de ser'
inscripto. Ello implica que sólo será posible disponer jurídicamente de las
unidades si se inscribió el reglamento, la inscripción es ineludible(27), y si
es así es porque la inscripción tiene como consecuencia dar nacimiento al
26- Aunque la norma se refiere a dominio, no debe entenderse en sentido técnico de derecho de dominio, sino que
como referencia a la propiedad de la unidad, se trata en verdad del derecho de propiedad horizontal.
27- " ... la inscripción del reglamento en el Registro inmobiliario resulta indispensable para posibilitar
separadamente la constitución o transferencia del dominio u otros derechos reales sobre cada una de las distintas
unidades del edificio en propiedad horizontal" (Salas Trigo Represas "Código Civil anotado" Tomo3, pag. 481).

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estado de propiedad horizontal, antes no existe, por lo tanto la inscripción
fue la que constituyó tal estado, o sea que es constitutiva del mismo.
Como señalé en otro trabajo(28) tiene dos efectos: constitutiva del
estado de propiedad original como condición para la existencia de
derechos de propiedad horizontal, y por otra parte la inscripción hace
oponible el reglamento a los terceros, puesto que antes de la inscripción el
reglamento es oponible entre partes, como contratantes(29), y puede dar
sustento a un consorcio de hecho.
Resumiendo, el derecho de propiedad horizontal se adquiere como
cualquier derecho real mediante titulo y modo (tradición(30) constitutiva
e inscripción declarativa), pero para ello es necesaria la previa afectación
del inmueble, lo cual implica como condición sine qua non, la inscripción
del reglamento. " ...para que puedan nacer los distintos derechos de
propiedad horizontal en relación a un edificio, es indispensable que exista
con anterioridad el denominado "estado de propiedad horizontal", al
cual se llega con la redacción en escritura pública e inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble del Reglamento de Copropiedad y
Administración... "(31).
La inscripción tiene como efecto el nacimiento del estado de
propiedad horizontal, y ello implica que de un inmueble se obtienen
jurídicamente varios inmuebles, decimosjurídicamente por que en verdad
sigue existiendo un inmueble, como resulta del hecho que todos los
consorcistas son propietarios del terreno, pero ahora es posible la
existencia de tantos derechos reales distintos como unidades
independientesexistan en el edificio.
La misma postura es sostenida por autorizada doctrina: "La
inscripción del reglamento de copropiedad y administración es un
requisito que el decreto reglamentario de la ley elevó a la calidad de
constitutivo del estado de propiedad horizontal, de modo tal que si la
inscripciónno se hubiera concretado o no estuviera en condiciones de ser
obtenida, no será posible otorgar el acto por el cual se trasfiera el
derecho "(32).
Pero también existe una postura contraria, que merece atención por la
trayectoria y autoridad intelectual de quien la sostiene.
28- "El reglamento de copropiedad y administración: Requisitos, redacción, sanción", en Revista Notarial del
Colegio de Escribanos de Córdoba, N° 82
29- La mayoría de la doctrina considera a tenor del art. 9 ley 13.512 que el reglamento es un contrato, por nuestra
parte sin desconocer la naturaleza contractual, preferimos decir que se trata de un estatuto convencional. los
fundamentos de tal postura pueden verse en: "EI Reglamento de Copropiedad y Administración: Importancia y
naturalezajuridica". Publicado en La Ley Córdoba, Año X-Agosto de 1993,pag. 607/618.
30- Recordamos que el modo puede ser también sucesión y prescripción, como resulta de la cita efectuada
anteriormente.
3J. Mariani de Vidal,obra citada, pag. 224
32-Papaño Kiper Dillon Cause "Derechos Reales TomoI1",pag. 12y 13,DesalmaBs.As. 1993.

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VI- Razones para descartar la opioion contraria

Highton entiende que como en nuestro derecho la inscripción tiene


efectos meramente declarativos, es posible que se adquieran derechos de
P.H. aún antes de la inscripción del reglamento en el registro, pues sostiene
que dicha inscripción es a los efectos de la oponibilidad a terceros. "Por
ello si se diera un reglamentopor escriturapública yen consecuencia de
la misma, pendiente de inscripción, se otorgaran las escrituras
constitutivas de los derechos reales de propiedad horizontal y se hiciera
tradición del objeto exclusivo, existirían derechos reales de propiedad
horizontal; siendo la publicidad de naturaleza declarativa en nuestro
derecho (art. 2505, Código Civily ley 17801 art.1) estos derechos reales
serían oponiblesa todos ... "(33)
No compartimos el criterio, por que si bien es cierto que el derecho de
propiedad horizontal se adquiere con la tradición, es decir que aún antes de
la inscripción se puede haber adquirido el derecho, para ello es necesario
que haya nacido el estado de propiedad horizontal y este sólo nace con la
inscripción, que en este caso es constitutiva. El artículo 9 de la ley exige la
inscripción de manera imperativa "se inscribirá" dice la norma. y los
efectos de la falta de inscripción del reglamento obstan a la adquisición del
derecho de propiedad horizontal según el arto 2 del decreto reglamentario
18.734/49.
Nos parece que el razonamiento de la Dra. Highton omite considerar
que una cosa es la inscripción del derecho real, para el que rige el arto2505
e.e. y otra la inscripción del reglamento para el que no rige dicha norma,
ya que no implica la inscripción de un derecho real, sino de una etapa
previa exigida por la ley para que nazca el estado de propiedad horizontal,
para recién después constituirse los derechos concretos para los que habrá
que aplicar el arto2505.
Nuestra postura es sin perjuicio que puedan considerarse consorcios
de hecho aquellos que funcionan como tales pese a no haberse constituido
formalmente mediante la inscripción.

VII- Necesidad de al menos dos consorcistas

Inscripto el reglamento sin que se haya enajenado unidad alguna, es


decir habiendo un único propietario, la pregunta es si es titular de un
derecho de dominio afectado, o si es titular de tantos derechos de
propiedad horizontal como unidades contenga el edificio. Dicho de otro

33· Highton obra CItada pago 108.

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modo si nació o no el consorcio. Hay respuestas diferentes a la cuestión.
Musto sostiene que a partir de la inscripción del reglamento en el
registro se produce la conversión de la propiedad normal en propiedad
horizontal, constituyéndose tantos derechos de esta naturaleza como
unidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión presentada,
piensa: "que no es indispensable que se enajene al menos una unidad
para que nazca recién la propiedad horizontal y, aunque el dominio de
todas las unidades pueda parecer una situación anómala o de transición,
sostenemos que exigir la existencia de una enajenación al menos, importa
unapetición de principios, ya que esa enajenación no sepodría realizar si
la cosa no está sometida al sistema. "(34)
En otras palabras, sostiene que si puede transmitir el derecho de
propiedad horizontal sobre una unidad, es porque ya lo tenía.
En cambio Ricardo Papaño, Claudio Kiper, Gregorio Dillon y Jorge
Cause afirman que con la mera inscripción aún no nacieron los derechos
de propiedad horizontal, sino que deben existir distintos titulares,
mientras tanto no hay consorcio: "Dicha inscripción no altera el dominio
de su titular sobre la totalidad del inmueble, el cual continua sin
modificación alguna, ni provoca la división del edificio en las unidades
que lo componen, con atribución de un derecho distinto sobre cada uno de
los sectores privativos. No verificándose alguno de los actos que pueden
producir la adquisición del derecho de propiedad horizontal. el dominio
de quien otorgó el reglamento inscripto se regirápor las normaspropias
de este derechoy nopor las disposiciones de la ley 13512. La inscripción
a que nos referimos tampoco opera el nacimiento del consorcio de
propietarios"; "Hasta tanto se realice el acto jurídico por el cual se
transfiera el derecho real de propiedad horizontal sobre alguno de los
sectores privativos, la situación jurídica del inmueble continuará
invariable. "(35).
Por nuestra parte adherimos a este segunda postura, pensamos que es
necesario que al menos se enajene una unidad, pues nos parece una
incongruencia hablar de consorcio de una persona, si uno sólo es el dueño
de todas las unidades, no hay consorcio, no habría asamblea, ni mayorías,
ya que la voluntad de esa sola persona tomaría las decisiones, no habría
zonas comunes, no puede haber comunidad de una persona. En definitiva
la inscripción del reglamento no implica el nacimiento del derecho de
propiedad horizontal, sino del estado de propiedad horizontal, que permite
la constitución de este derecho, lo que puede suceder de manera

34· Néstor Jorge Musto "Derechos Reales" Tomo 111,pago34, Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe 1983.
35· Papaño y otros, obra citada pago 13, Desalma Bs. As. 1993

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simu ltánea o con posterioridad.

VIII- Embargo antes de enajenar una unidad

Hemos concluido que para que exista derecho de propiedad


horizontal, no es suficiente la inscripción del reglamento sino que además
es necesario que se enajene al menos una unidad, cabe que nos
preguntemos si luego de inscripto el reglamento, pero antes de nacido el
consorcio por enajenación de alguna unidad, será posible embargar algún
departamento, o si se deberá embargar todo el inmueble, ya que según
dijirnosdebe regirse por las normas del dominio.
Pensamos que otorgado e inscrito el reglamento, sijudicialmente se
resuelve trabar embargo sobre alguna de las unidades que componen el
edificio, la inscripción de la medida cautelar será procedente, ya que aquel
otorgamiento e inscripción han dado vida a los distintos sectores
privativos conforme a la subdivisión oportunamente aprobada. Es que la
unidad ya puede ser enajenada de manera individual, y por tanto también
podrá serlo de manera forzada mediante una subasta.
Es posible embargar de esta manera porque se ha cumplido la
condición previa que hace posible la enajenación individual de las
unidades, y si es posible que la enajenación sea efectuada voluntariamente
por el propietario del inmueble, también será posible que se concrete por
una enajenación forzada como es una subasta. Por otra parte tampoco
puede descartarse que luego de embargada una unidad, se proceda a la
venta de otra unidad distinta, con lo que el consorcio nacerá antes de la
ejecución de la unidad, e incluso es posible que se enajene la unidad
embargada, caso en que el embargo, debidamente registrado, será
oponible al comprador.
Bien señala la obra de Papaño, Kiper, Dillón y Cause ya citada:
"...que laprocedencia de la traba, ni modifica el derecho de dominio del
titular, que permanece inalterado, ni implica atribuirle a ese titular un
derecho real de propiedad horizontal sobre las distintas unidades del
edificio ni la división de estas últimas. Será como consecuencia del
proceso de que se trate, y previo cumplimiento de las etapas procesales
que corresponda, que el tercero adquirente en subasta, será titular de la
unidad que se afectópor el embargo,y el derecho que se le atribuirá será
propiamente el de propiedad horizontal." (36). En ese supuesto al
aprobarse la subastay hacerse entrega de la posesión al adquirente nacerá
el consorcio.

36-0bracitada,pag.14.

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IX- Conclusión

Creo que con lo expuesto queda sentado que debemos distinguir tres
aspectos: a- la divisibilidad jurídica del inmueble para que pueda ser
objeto de propiedades autónomas por pisos o departamentos, lo que
sucede cuando se concreta la registración del reglamento; b- la
constitución del consorcio, el'que nacerá cuando al menos dos personas
diferentes sean propietarias de las unidades, ello implica que se haya
cumplido, o se este cumpliendo en ese acto, con la referido en "a"; y c-Ia
constitución del derecho real de propiedad horizontal en cabeza de cada
uno de los consorcistas, sea que ello implique el nacimiento del consorcio
por darse la situación mencionada en "b", o lo que será mas habitual
cuando ya existiendo el consorcio una persona adquiere una unidad,
supuesto en el cual la situación es análoga a la de la adquisición de
cualquier derecho real que se ejerce por posesión, por cuanto la afectación
y el nacimiento del consorcio han sido previos.

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