LECCIONES DE DERECHO CIVIL III – DERECHOS REALES - Profesor Ramón García Gómez____________________________________

I.- CONCEPTOS GENERALES

LECCIONES 1 y 2
EL DERECHO REAL

1.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE COSAS

A.- EL CONCEPTO DE DERECHO REAL

La denominación clásica “Derechos Reales” toma como punto de partida el

sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa)
ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular
(o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen
jurídico del dominium romano con las pautas reguladoras de la propiedad privada en
las sociedades contemporáneas; al tiempo que la función económica de muchos de los
derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el
paso de los siglos.
Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental, respecto de la categoría
de los derechos reales (iura in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes
fundamentales de su regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un legado
del Derecho Romano. Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se
denominará clásica) fue objeto durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de relevantes
juristas europeos que, con cierto fundamento, pusieron de manifiesto la insuficiencia del planteamiento
tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar la relación entre el titular del derecho real
en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho recayera.

En definitiva, siendo siempre indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos

reales, tanto da afirmar que existe una obligación pasiva universal cuanto propugnar la
característica de que el derecho real otorga a su titular una posición activa universal
que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello, la
mejor doctrina contemporánea ha optado por superar la confrontación entre ambas
tesis, limitándose a resaltar que si, desde el punto de vista interno, el poder del
hombre sobre las cosas describe suficientemente la médula de los derechos reales, la
eficacia erga omnes subraya la perspectiva externa de posible relación del titular del
derecho real con las restantes personas.

Precisamente por ello, la categoría de los Derechos Reales forma parte del
Derecho Civil Patrimonial, junto con el bloque del Derecho de Obligaciones, al que está
íntimamente ligado. Así, mientras los primeros conforman el aspecto dinámico del
Derecho Patrimonial, en cuanto son el instrumento idóneo del intercambio jurídico de
bienes y servicios, los Derechos Reales implican el aspecto estático, en cuanto están
referidos a la titularidad sobre bienes y derechos y generan relaciones jurídico-reales.
Esta distinción tiene una enorme importancia, tanto teórica como práctica. No
sólo configuran la columna vertebral del Derecho Civil, sino que también se utiliza en

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los textos legales como término técnico del cual derivan competencias y regulaciones
distintas. En todo caso, son dos caras de la misma moneda. Así, por ejemplo, el
contrato, en cuanto paradigma del Derecho de Obligaciones, va más allá del mismo, en
cuanto es medio que permite crear, modificar o extinguir un derecho real. Y si bien, el
Derecho Civil es, ante todo, el derecho de la persona, no menos cierto es que no existe
una sola institución que no esté asentada en valores patrimoniales.

En este sentido, el Derecho Real (>“Iura in Re”) confiere a su titular un poder

directo, inmediato y absoluto sobre la cosa objeto del mismo, poder que el
ordenamiento jurídico atribuye a aquél y que le permite ejercer sobre la cosa una serie
de facultades de goce, disfrute, administración y/o disposición (aspecto interno) e
impone a los terceros ajenos un deber de abstención y respeto (aspecto externo). Esta
definición del derecho real como poder directo, inmediato y absoluto sobre una cosa
es lo que algunos denomina “señorío” sobre la misma.

B.- CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL DERECHO REAL

Son nucleares a todos los derechos reales dos grandes caracteres:

1º.- El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre la cosa, lo que

significa que éste se ejerce de manera directa sobre la cosa objeto del derecho real, sin
necesidad de especial colaboración de tercero (inmediatividad). Ello es una diferencia
evidente con la mediatibidad de los derechos de crédito.
No obstante, en ciertos derechos de crédito, como los derivados del arrendamiento de
inmuebles, el depósito y el comodato, el poder del acreedor tiene unos tintes similares a la
inmediatividad. Pero, además, hay ciertos derechos reales carentes de ella, caso, por ejemplo, del censo
reservativo (art. 1607 CC) o las servidumbres negativas (art. 533 CC).

2º.- El Derecho Real es un poder absoluto u oponible. Ello implica que tiene
eficacia erga omnes (< frente a todos), referido al deber genérico de abstención y
respeto impuesto a los terceros, de modo que el titular puede reclamar su derecho
sobre la cosa, independientemente de dónde se encuentre y quien la posea
(reipersecutoriedad).

Ante lo dicho resulta indudable que las notas peculiares o típicas de los
derechos reales radican, fundamentalmente en tres: la inmediatividad, la inherencia y
en la eficacia erga omnes.

a) La inmediatividad
Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder
del ser humano sobre las cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se
desenvuelve de forma directa. La inherencia del derecho real al bien sobre el que
recae resalta en efecto la nota más sobresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que
la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser
total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades
inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este

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último caso, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales,
de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien, pueden convivir, nudo
propietario, usufructuario, servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa
obliga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada
como derecho real pleno) y los demás derechos reales Por ello, se habla de derechos
reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades
que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la
propiedad, que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.

b) la inherencia
La nota de la inherencia supone que el derecho real acompaña a la cosa allí
donde ésta vaya, con independencia de quién sea su titular en cada momento. El
efecto típico de la inherencia es la rei persecutoriedad.
La rei persecutoriedad se funda en una especial clase de acciones, las acciones
reales, que protegen los derechos reales; la más típica es la acción reivindicatoria del
propietario de la cosa. Por su parte, las acciones derivadas de los derechos de crédito
se denominan acciones personales. La diferencia entre ambas estriba en que con las
acciones personales lo que se pretende es la realización de una determinada conducta
por parte del deudor, mientras que las acciones reales exigen la inmediata restitución
del objeto.
Sin embargo, de los derechos reales también pueden surgir acciones personales, como la acción
declarativa del dominio, a través de la cual se condena a un sujeto a reconocer la propiedad de otro.

c) La eficacia erga omnes. La existencia de un derecho real cualquiera atribuye

a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el
respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a
cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien
calificándolo como un derecho absoluto Por consiguiente, el titular de un derecho real,
aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con
independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el
mismo propietario de la cosa), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

C.- LA ESTRUCTURA DEL DERECHO REAL

De lo que acaba de exponerse, pueden observarse que existen tres elementos

esenciales en el Derecho Real:
- Un elemento subjetivo, el TITULAR o persona al que se atribuye el poder
inmediato y directo sobre la cosa.
- Un elemento objetivo, el OBJETO del derecho real, es decir, la cosa o el
derecho. De modo que el poder directo e inmediato recae sobre ésta o aquél.
- Un contenido, que no es otro que el mayor o menor número de facultades que
se atribuyen a su titular. Así, el contenido es pleno en el derecho de propiedad, o
limitado en los demás derechos reales, como el usufructo.

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1.- EL SUJETO DE LOS DERECHOS REALES

CAPACIDAD. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO.

El Sujeto activo: Es su titular, cualquiera con capacidad jurídica patrimonial (art

29 y 30 CC), pudiendo corresponder a varios sujetos conjuntamente.
El sujeto activo puede ser una persona física o una jurídica, individualmente
determinada (derechos reales subjetivamente personales) o bien corresponder a quien
en cada momento sea propietario de la cosa (derechos subjetivamente reales).
El Sujeto pasivo: puede serlo cualquier persona que tenga capacidad de obrar.

Caben incluso situaciones en las que se produzca una distribución de facultades

entre los sujetos (caso de la enfiteusis), si bien la DGRN tiene declarado que no cabe la
cotitularidad solidaria, salvo casos muy determinados.
Al igual que sucedía en los derechos de crédito, cabe la posibilidad de que en la relación real los
polos activo o pasivo sean pluripersonales. En cuanto a la forma de organizar esta concurrencia de
sujetos, se ofrecen dos grandes modelos:
- La COMUNIDAD DE BIENES (Arts. 392 y ss CC) o CONDOMINIO: este modelo responde al
romano de comunidad, presuponiendo que el objeto sobre el que recae el derecho real está indiviso (no
que sea materialmente indivisible) y superponiendo sobre el mismo una división por cuotas ideales o
abstractas. De esta forma, cualquier actuación sobre el objeto ha de ser conjunta, pero cada comunero
es dueño excluyente de su cuota, y puede disponer libremente de ella (enajenarla, gravarla...). El
Código es contrario a esta forma de articular la concurrencia de sujetos y por ello ofrece en el Art. 400
una forma de terminar con ella: es la acción de división. Amparándose en esta acción, cualquier
comunero puede solicitar en cualquier momento que el objeto sea físicamente dividido y se repartan las
cuotas. Lo característico de esta acción es su carácter imprescriptible.
- La COMUNIDAD GERMÁNICA (no reconocida por el código): este modelo parte de la indivisión
del objeto, de tal forma que todos los comuneros son cotitulares del derecho real y no existen cuotas
ideales. Consecuentemente, cualquier actuación sobre el objeto requiere una acción conjunta. Las
comunidades de aprovechamiento de aguas en Canarias han girado tradicionalmente en torno a este
modelo.

2.- EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES. REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LAS COSAS.

EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS SOBRE DERECHO.

Por cosa debemos entender todo ente susceptible de apropiación. En sentido

amplio, se consideran bienes todos los posibles objetos del derecho. De acuerdo con el
Código civil, encontraremos multitud de preceptos que hablan de bienes para designar
tanto los derechos que forman el patrimonio como del objeto de esos mismos
derechos, excluyendo elementos extrapatrimoniales. Así por ejemplo, son bienes, en
este caso inmuebles, los derechos reales sobre las fincas.
Existen numerosas acepciones del término “cosa”. En un sentido jurídico, es la
entidad, material o no material, susceptible de ser objeto del derecho. O dicho de otro
modo, cosa es toda entidad, material o no, de naturaleza impersonal, que tiene su
propia individualidad y es susceptible, como un solo bloque de dominación patrimonial,
de un derecho independiente. De esta forma, los caracteres más generales del
concepto de cosa son los cuatro siguientes:
1.- Ha de tratarse de una entidad, pues la cosa ha de formar parte de la
realidad.
2.- Material o no. Por cosa debemos entender no sólo los objetos corporales,
aquellos con existencia concreta, sino también los perceptibles por los sentidos, como

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la electricidad o las energías naturales, o las puramente ideales, como los productos de
la inteligencia humana.
3.- Impersonal. La cosa no ha de formar parte del individuo como persona
física.
4.- Han de ser susceptibles de ser objeto de derecho. Esta afirmación, implica, a
la vez, tres conclusiones:
- Las cosas han de proporcionar utilidad, económica o moral.
- Las cosas han de tener existencia concreta y autónoma.
- Las cosas han de poder ser apropiables. Por eso, no son cosas en sentido jurídico aquéllas que
no son apropiables, como el Sol, los astros o el aire.

El Código civil no proporciona un concepto preciso de cosa, sino más bien todo
lo contrario y en muchas ocasiones, utiliza el término “bienes”, usado indistintamente,
aun cuando el concepto de “bienes” es económicamente mucho más amplio que el de
“cosa”, pues abarca prácticamente todo el objeto del derecho subjetivo (incluso, los
servicios son bienes).
A pesar de que el Código usa simultáneamente ambos términos, acentúa la nota de
apropiabilidad en el concepto de bienes, de acuerdo con el art. 333 CC.: “Todas las cosas que son o
pueden ser objeto de apropiación se consideran bienes muebles o inmuebles”. Esta es la nota que
diferencia principalmente los bienes de las cosas. Lo cierto es que coloquialmente bien y cosa son
términos que se refieren a elementos distintos, así, el bien es todo ente valioso, que sería más amplio
que la “cosa” que es, normalmente, el objeto material y tangible.

Las cosas o los bienes son el objeto de los derechos reales, en tanto que el
derecho de crédito tiene por objeto la conducta de otra persona (la prestación).
Ciertamente el derecho de crédito puede otorgar el poder de exigir conductas que
recaigan sobre cosas, pero en ellos no hay poder directo sobre la cosa sino q sólo tiene
señorío sobre la conducta del obligado, y solo a partir del momento en q se realice la
entrega de la cosa es cuando adquiere el derecho real. Por lo tanto, si no se produce la
prestación no se puede, por ejemplo, pretender que se la entregue quien la tenga.
La cosa cambia con los derechos reales ya que otorgan a su titular un poder
directo e inmediato sobre la cosa ejercitable erga omnes.
Esto queda claro en la teoría pero en la practica hay casos de derechos reales que son muy
difíciles de diferenciar de lo de crédito. Un ejemplo es el usufructo que es un derecho real sobre cosa
ajena que permite su disfrute, pero también el arrendatario, que es un derecho de crédito, confiere
facultades de uso y disfrute. Sin embargo, en el usufructo, el titular tiene la cosa directamente, mientras
que en el arrendamiento tan sólo se recibe continuamente una prestación del arrendador, prestación
que consiste en mantener al arrendatario en el goce pacifico de aquella. Es decir, al usufructuario se le
entrega la cosa para que use en ella el poder directo que sobre la misma le corresponde, en tanto que el
dueño queda despojado de la misma. Sin embargo, en el arrendamiento, el dueño no entrega la cosa al
arrendatario para que ejerza señorío directo sobre ella, sino que sólo le proporciona continuamente la
utilidad de la misma, mediante una conducta activa.
Esta diferencia es muy sustantiva, por cuanto el usufructuario que se ve despojado de la cosa,
puede reclamarla a cualquiera que la tenga y obtener del juez el reintegro de su disfrute, el arrendatario
despojado, al carecer de señorío directo, tan sólo podrá pedir del propietario que le proporcione de
nuevo tal goce, pero no le cabe dirigirse contra él ni contra quien tenga la cosa

En este orden de cosas, no puede recaer un derecho real sobre otro derecho
real previo, porque quedaría en suspenso uno sobre otro, claudica y su ejecución es
incompatible. El derecho derivado siempre sigue al inicial. Así, por ejemplo, no es

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posible una servidumbre sobre otra previamente constituida (de un "absurdo jurídico"
la calificaba la STS de 4 de febrero de 1930).

En función de cuál sea la naturaleza y el carácter del objeto sobre el que recae
el derecho real, el ordenamiento diferencia dos regímenes jurídicos perfectamente
diferenciados. A tenor del Art. 333 CC, las cosas se clasifican en bienes muebles e
inmuebles. El Art. 334 CC distingue diferentes clases de bienes inmuebles:
- Bienes inmuebles por naturaleza, básicamente las fincas.
La finca es un bien inmueble dotado de una específica regulación por parte del Derecho Civil. Si bien la
finca se identifica en un primer momento con algo de la realidad, el Código también habla de fincas
formales, o aquellas que aparecen inscritas en el Registro de la Propiedad (recordar, un folio, una finca:
sistema de folio real). La importancia de las fincas formales es que, a tenor de la regulación vigente,
pueden prevalecer o imponerse a las fincas reales. En definitiva, la finca formal y la finca material no
coinciden necesariamente, y la tendencia de la legislación registral es equipararlas lo más posible. El
principio de especialidad en materia de derechos reales se traduce en la finca en la obligación de
delimitarla mediante una serie de notas o criterios, determinados por el art. 51 del Reglamento
Hipotecario.
- Bienes inmuebles por destino, caso de los aperos, abonos, semillas,
instrumentos de labranza, en la medida en que guardan una relación de servicio con la
finca a la que pertenecen.
- Bienes inmuebles por incorporación, como las estatuas
La diferencia entre los bienes inmuebles por destino y los inmuebles por
incorporación radica en que en los primeros existe un acto espiritual de afectación
(relación de servicio), mientras que en los segundos existe un acto físico de afectación.
- Bienes inmuebles por analogía, como los derechos reales limitados.

3.- CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES

El contenido de derecho real es el señorío que se atribuye sobre la cosa.
Las disposiciones legales que fijan el contenido de cada tipo de derecho real no
son, en principio, imperativas. De forma que, salvo precepto en contra, los particulares
pueden modificarlo en los casos concretos, en los que rige, siempre y cuando lo
permita la ley. En función de las distintas utilidades que reporta las cosas se han
creado varios contenidos:
- En el derecho de propiedad, se otorga al titular un señorío total o pleno sobre
la cosa, que permite todas las facultades de uso, goce y disposición: art. 348 CC. En la
posesión, existe un cierto poder de disposición, pero las facultades siguen centradas
en torno al propietario.
- En los derechos reales en cosa ajena, se otorgan ciertas facultades, parciales,
que implican una limitación o constricción de los derivados del derecho de propiedad,
como ocurre con los derechos de goce (caso del usufructo o de las servidumbres), o
con los de garantía y de adquisición.
El caso de los censos es peculiar, pues son un ejemplo de carga real, dado que no otorgan a su
titular facultad alguna de goce sobre la cosa objeto del derecho, sino tan sólo un derecho a obtener una
prestación a cargo de dicha cosa.

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2.- LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO REAL Y DERECHOS DE CRÉDITO

A.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Ante todo, los derechos reales son derechos subjetivos, pues hacen referencia a
las personas, a las cuales el ordenamiento jurídico les confiere una serie de facultades
que recaen sobre cosas concretas. Por ello, la diferencia básica con los derechos de
crédito, también derechos subjetivos, radica en su objeto. Mientras éstos últimos,
derivados de una obligación, consisten en el poder que el acreedor tiene de exigir el
cumplimiento de una determinada prestación al deudor, es decir, recae sobre una
determinada conducta de éste (dar, hacer o no hacer alguna cosa ex art. 1088 CC.), los
derechos de crédito, en cambio, recaen directamente sobre una cosa y se ejercen de
forma inmediata sobre ella con eficacia erga omnes.

1.- SUJETOS Y LEGITIMACIÓN PASIVA

La relación obligatoria presupone la existencia de un acreedor (sujeto activo) y

de un deudor (sujeto pasivo), individual o pluralmente considerados (cual ocurre en el
caso de las relaciones de solidaridad), ya se trate de relaciones contractuales
propiamente dichas o de relaciones extracontractuales lato sensu (responsabilidad
civil, enriquecimiento injusto o cuasicontratos).
En cambio, el derecho real se constituye por antonomasia mediante la
existencia de un único sujeto que ostenta las facultades de poder o señorío sobre la
cosa en sí misma considerada. Dicho sujeto puede exigir el respeto de todos los
miembros de la colectividad, dada la eficacia erga omnes del derecho real, pero en
principio la actuación y ejecución del derecho no exige consustancialmente la
intervención de ninguna otra persona o sujeto de derecho. Por el contrario, la
dinámica propia de los derechos de crédito, en cuanto derechos relativos, conlleva que
el acreedor compela o requiera al cumplimiento a la persona que ostenta
precisamente la posición del deudor obligado.
En definitiva, en los derechos reales existe solamente un sujeto, su titular (propietario,
usufructuario…), ya sea persona física o jurídica, directa o indirectamente determinada, e individual
(salvo casos de cotitularidad), que tiene el poder sobre una cosa y no requiere de un tercero para su
ejercicio. En cambio, en los derechos de crédito, el titular del mismo (el acreedor), requiere
inexorablemente la existencia de otro sujeto: el titular pasivo o deudor.

2.- OBJETO

El elemento objetivo de la elación obligatoria viene representado por la

prestación, consistente en dar, hacer o no hacer una cosa, por la conducta que debe
desplegar el deudor. Aunque la conducta debida por el deudor consista en la entrega
de una cosa, el nacimiento de la obligación no implica la transferencia de la propiedad
al acreedor, sino únicamente el compromiso del deudor de llevar a cabo la entrega.
En cambio, el elemento objetivo de cualquier derecho real es una cosa sobre la
que recaen, de forma directa e inmediata, los poderes del propietario o del titular del
derecho real limitado.

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3.- PERMANENCIA DE LOS DERECHOS REALES

El derecho real nace con vocación perpetua y su ejercicio lo consolida, si bien

como recae sobre una cosa determinada, el perecimiento de ésta lleva consigo la
extinción del derecho. En el derecho de crédito, no obstante, la naturaleza es
transitoria, de forma que su ejercicio lo extingue porque, satisfecha la prestación por el
deudor, desaparece la finalidad del vínculo obligatorio.
La mayor parte de los derechos reales son en general derechos de duración
prolongada y tendencialmente permanentes, mientras no se modifique la situación
fáctica que les sirve de fundamento. Frente a ellos, los derechos de crédito atienden
fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades
que no pueden resolverse con el mero señorío sobre las cosas. En cambio, la mayor
parte de las relaciones obligatorias (inclusive los contratos dirigidos a transmitir la
propiedad o cualquier otro derecho real) se caracterizan por su transitoriedad. Cabe
afirmar, en consecuencia, que los derechos de crédito son estructuralmente derechos
transitorios y con vocación de autoextinción, en cuanto el deudor lleve a cabo la
ejecución de la prestación.

4.- FORMA, TRADICIÓN Y ADQUISICIÓN

En los derechos de crédito se exigen ciertas formalidades o solemnidades que

no se dan en los derechos reales, aunque normalmente están sujetos a libertad de
forma ex art. 1278 CC, caso, por ejemplo, de la donación inmobiliaria.
Recuérdese que el art. 1280 CC. señala que los actos o contratos referidos a derechos reales
sobre bienes inmuebles deberán constar en documento público.
Sin embargo, la mayoría de los derechos reales no requieren de forma solemne,
salvo excepciones, como el derecho de enfiteusis (art. 1628 CC), o el derecho de
hipoteca (art. 1875 CC).

Los derechos de crédito se adquieren y transmiten por medio de un negocio

jurídico, fundamentalmente, del contrato una vez que éste se perfecciona por el mero
consentimiento (art. 1254 CC). En cambio, para que nazca un derecho real no basta el
mero consentimiento, sino que es necesario, además, un modo, es decir, la tradición,
entrega o traspaso posesorio. Así se explican los arts. 609 y 1095 CC.
Así, dispone el artículo 609 CC. que “La propiedad se adquiere por la ocupación. - La propiedad
y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión
testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también
adquirirse por medio de la prescripción.

Todo lo indicado se observa con evidencia tomando como modelo el contrato

de compraventa, que sólo genera obligaciones entre las partes (art. 1445 CC), si bien
para que el comprador adquiera el derecho de propiedad sobre la cosa vendida, se
requiere la entrega de la cosa (arts. 1462 y ss. CC). Por ello, la compraventa es sólo
título que sirve de causa a la adquisición, pero por sí misma no convierte en dueño al
comprador.

Por si fuera poco, los derechos reales pueden adquirirse mediante prescripción
adquisitiva (arts. 1940 y ss. CC.), no así los derechos de crédito. Sin embargo, ambos

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están sometidos a prescripción extintiva que, no obstante, es diferente en ambas,

pues, por regla general, mientras los derechos de crédito prescriben a los 15 años (art.
1964 CC.), los reales disfrutan de plazos más amplios que, en el caso de inmuebles,
llega hasta los 30 (art. 1963 CC.)

Esta tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando éstos
recaen sobre bienes inmuebles, conlleva que el ordenamiento jurídico requiera
mayores requisitos de forma para los actos o contratos constitutivos, modificativos o
extintivos de los derechos reales que para la generalidad de los contratos o de las
demás fuentes de las obligaciones en sentido estricto. De otra parte, cuando la
adquisición y transmisión de la propiedad y de los derechos reales tenga lugar
mediante contrato, nuestro sistema jurídico exige que, junto con la forma prescrita
legalmente para aquél, tenga lugar también la tradición o entrega de la cosa para que
el efecto transmisivo se produzca.
De ahí que la publicidad derivada del Registro de la Propiedad alcanza a los
derechos reales sobre las cosas inmuebles susceptibles de inscripción y gozan, de este
modo, de protección que supone el Registro. En cambio, los derechos de crédito no
acceden a aquél, salvo excepciones, como sucede con los arrendamientos de bienes
inmuebles (art. 2. 5º LH).

B.- REVISIÓN CRÍTICA

LAS DISTINTAS FACETAS DE LA OPONIBILIDAD

La transmisión convencional del derecho real, requiere que tenga lugar la

tradición en cualquiera de sus formas. Esto es, junto a la causa que dé origen a la
transmisión del derecho sobre una cosa, debe darse también la puesta a disposición
del nuevo propietario (o titular de otro derecho real limitado, en su caso) de dicha
cosa. Semejante indicación tiene extraordinaria importancia práctica. Para ello basta
un simple ejemplo:

- Si una persona compra mediante contrato privado una finca, sin ocuparla de
forma inmediata pero pagando en el mismo momento de la compra su importe total,
tiene derecho evidentemente a que el vendedor le entregue la cosa (art. 1095 CC),
poniéndola a su disposición, así como a que, en su caso, le preste la asistencia debida
para elevar el documento privado a escritura pública.
- Si la misma persona realizara dicha compra mediante escritura pública,
aunque no haya satisfecho el precio de la venta, desde el mismo momento de la firma
de escritura, sería propietario o dueño de la finca (art. 1462. 2º CC), con independencia
de que nunca la haya pisado o piense dedicarse a cultivarla directamente.

Pensemos ahora que el vendedor de la finca, unos meses después de realizada

la compraventa, es embargado por incumplimiento de sus obligaciones o es declarado
en concurso o quiebra.
En el primer caso -compraventa- mediante escritura privada, como la finca
sigue siendo suya (aunque ello repugne a la moral o a la ética o, si se quiere, al sentido
común), resulta claro que también dicha finca puede ser objeto de embargo o

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adicionada a la masa del concurso o de la quiebra. Personalmente, el comprador

seguirá teniendo un derecho de crédito a que el vendedor le entregue la finca o bien a
resolver el contrato y pedir la consiguiente indemnización de daños y perjuicios (con
evidente perturbación y lesión para sus intereses). Como se ve, el comprador sigue
dependiendo de que la conducta del vendedor sea la que le prometió; pero, si éste no
quiere o puede hacerlo, no le queda otra alternativa al comprador que reclamar
judicialmente el cumplimiento de la obligación que asumió el vendedor,
incrementando así la lista de sus acreedores. En definitiva, la compraventa no le ha
otorgado un derecho real (el de propiedad), sino simplemente un derecho de crédito
que se corresponde con la obligación asumida por el vendedor.
En el segundo caso, con otorgamiento de la escritura pública, ésta ha
comportado el nacimiento del derecho real de propiedad en favor del comprador y,
por consiguiente, desde ese mismo momento la finca ha salido del patrimonio del
vendedor, no pudiendo en consecuencia ser atacada por sus acreedores (y sí, en
cambio, por los del comprador, nuevo propietario).
Por tanto, es preciso hacer hincapié en la idea de que los derechos reales no son
tendencialmente permanentes en absoluto, sino que se encuentra transida de matices
prácticos. Una vez constituidos los derechos reales, su titular cuenta con una posición
jurídica reforzada, en cuanto puede hacerla valer frente a terceros y excluir todo tipo
de perturbaciones posesorias. Por el contrario, los derechos de crédito nacidos de
cualquier contrato de finalidad traslativa se caracterizan por su vocación de extinción,
se encuentran in itinere hacia el derecho real.

3.- ORGANIZACIÓN Y DISCIPLINA DE LOS DERECHOS REALES

A.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Los modos de clasificación de los derechos reales son muy variados, si bien la
distinción fundamental diferencia entre los derechos reales de carácter pleno y los
derechos reales limitados, atendiendo al contenido de las facultades de su titular.
Cierta doctrina moderna distingue entre:
- Derechos Reales sobre cosas incorporales (Propiedad intelectual/Propiedad industrial)
- Derechos reales sobre cosas corporales (De protección provisional por el ordenamiento
jurídico: La posesión; De protección definitiva o de contenido pleno: La propiedad; o de contenido
limitado: Derechos reales de goce, derechos reales de garantía y derechos reales de adquisición)

1º.- DERECHOS REALES PLENOS

El derecho real pleno es el derecho de propiedad, pues su titular tiene todas las
facultades de uso, disfrute, administración y disposición sobre la cosa. Ello no significa
que sea un poder ilimitado, pues la propiedad está sometida a una función social que
le impone cargas y deberes. El derecho de propiedad está regulado en el Libro II del
Código civil (arts. 348 y ss CC).

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2º.- DERECHOS REALES LIMITADOS O DERECHOS REALES EN COSA AJENA

Se denominan derechos reales en cosa ajena porque su titular, a diferencia del

propietario, ejercita sus facultades sobre bienes ajenos, que por ello están gravados.
Estos derechos son limitados porque su titular sólo puede ejercer determinadas
facultades. Así, por ejemplo, el usufructuario sólo tiene derecho a usar y disfrutar de la
cosa ajena, pero no a disponer de ella. Por otro lado, son, además, derechos limitativos
de la propiedad, dado que constriñen o restringen las normales facultades del
propietario. Así, continuando el ejemplo, el propietario de una finca en usufructo no
puede usar y disfrutar de ella y sólo recuperará la totalidad de dichas facultades a la
extinción del derecho real que grava la propiedad. Estos derechos se dividen,
tradicionalmente, en tres grandes grupos, clasificación tradicional y comúnmente
seguida de los derechos reales exige considerar una trilogía:
- Derechos de Goce,
- Derechos de Garantía
- Derechos de adquisición.

B.- LOS DERECHOS REALES DE GOCE

Estos derechos otorgan a su titular, en mayor o menor número, facultades de

goce, uso y aprovechamiento de una cosa ajena. Pertenecen a esta categoría los
siguientes:
* El usufructo.
* El uso.
* La habitación.
* Las servidumbres.
* El censo.
* La enfiteusis, que el Código llama “censo enfitéutico”.
* Los gravámenes análogos a la enfiteusis (foro, subforo y censo a primeras
cepas)
* El derecho de superficie.
* El derecho de vuelo o de sobreedificación y subedificación.
Los derechos de usufructo, uso, habitación y las servidumbres los regula el Código civil en los
Títulos VI y VII del Libro II, dedicado a los bienes, a la propiedad y a sus modificaciones, ubicándolos tras
la posesión y antes de los modos de adquisición del dominio. En cambio, los derechos de censo,
enfiteusis y censo a primeras cepas los regula en el Título VII del Libro IV, dedicado a las obligaciones, sin
duda por su eminente origen contractual. El resto de derechos (foro, subforo y superficie) sólo son
mencionados por el Código y su regulación está fuera del mismo, como también ocurre con el llamado
derecho de vuelo.
Junto a estos derechos reales clásicos, la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, creó
el denominado "derecho de aprovechamiento por turno", que según dicha norma
podrá constituirse como derecho real limitado (en consecuencia, como un nuevo
derecho real de goce) o como derecho personal en virtud de un contrato de
arrendamiento por temporada (art. 1, párrafos 1 y 6).

La característica de estos derechos es el “goce o disfrute” de una cosa ajena,

elemento que no se observa ni en los derechos reales de garantía ni en los derechos

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reales de adquisición (tanteo, retracto y opción inscrita), los cuales no otorgan a su

correspondiente titular facultad alguna para disfrutar de la cosa usándola, sea o no
fructífera.. Por eso, el bloque de los derechos reales de goce debe ser puesto en
conexión con el art. 348 del Código Civil, por cuanto éste refiere las facultades
dominicales fundamentales como las de gozar y disponer de la cosa. Y decimos que
debe ser puesto en conexión porque los derechos reales de goce afectan a la facultad
de gozar correspondiente al propietario: contar con el uso y utilización de la cosa,
disponer de ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etc.

En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce,
ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio. Al presentarse
en ellos las notas propias de todo Derecho Real, como el alcance general, afección o
inherencia a la cosa, eficacia erga omnes… se manifiesta al tiempo un altísimo carácter
posesorio, ausente en los demás derechos reales limitados. Dicho componente
posesorio es un dato inherente a esta categoría, en cuanto derivación de la restricción
de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última y los derechos de goce
juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de
goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda
virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).
Los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos de forma
voluntaria por el propietario. El dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa,
a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un
deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Al
extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la elasticidad
del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía restringida. Se dice entonces,
técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario reasume la plenitud de facultades
dominicales.

C.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Son también llamados derechos de realización de valor, pues atribuyen a su

titular la seguridad del cumplimiento de una obligación, siendo accesorios de un
derecho de crédito. Es decir, permiten a su titular utilizar una cosa ajena con garantía
del cumplimiento de una obligación, mediante la facultad de instar su enajenación en
el caso de que llegado el vencimiento de aquélla no sea cumplida. En el Derecho Civil
Común son actualmente los siguientes:
* La prenda posesoria.
* La prenda sin desplazamiento posesorio.
* La hipoteca inmobiliaria.
* La hipoteca mobiliaria.
* La anticresis.
El Código Civil recoge únicamente los derechos de prenda posesoria, hipoteca
inmobiliaria y anticresis en el Título XV del Libro IV y como especies de contratos
reales, si bien las hipotecas y la prenda sin desplazamiento están desarrolladas por
legislación especial.

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Estos derechos poseen una evidente función económica. La propiedad puede

ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical
alguna. De hecho, su manifestación más representativa es la hipoteca: mediante ella,
el propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin
desprenderse del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
En cuanto a la prenda, consistente en entregar la posesión de una cosa mueble
al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera (Cf.
arts. 1.863 y 1.864 CC), permite, conforme al Código Civil se distinguen
fundamentalmente, entre sí, por dos notas:
- El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda
reservada por el Código Civil para los bienes muebles; por el contrario, el objeto propio
de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
- El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: La prenda requiere
que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente
acreedor pignoraticio; prenda es una derivación romance del término latino pignus).
Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda
no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí
mismo considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC). La hipoteca, en cambio, al recaer
sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción del acreedor) y estar
garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca
desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguirá conservando la
posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto
de la garantía.

D.- LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Estos derechos permiten a su titular adquirir una cosa ajena pagando su valor
con preferencia a cualquier otro en el caso de que vaya a ser o haya sido enajenada.
Los derechos de este grupo son tres:
* El tanteo.
* El retracto.
* La opción.

La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto

es, transmita a otro) el bien que le pertenece cuando y como lo considere oportuno.
No obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha
facultad de disposición se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses
protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario. Tales
supuestos, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del
propietario. Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan
porque la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien
que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a
título oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar
lógico que la Ley me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un
tercero.

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La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de

adquisición preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de
retracto y de opción. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la
ley y, por tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el
derecho de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen convencional o
voluntario. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen
convencional, y cabe además que los particulares, convencionalmente, pacten
derechos de adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en
Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en
cuanto atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen.
Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la
cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario
pretenda enajenarla a título oneroso.

E.- FIGURAS DE DERECHO REAL DUDOSO Y DE NATURALEZA REAL NO APARENTE

Finalmente, existen algunas figuras de derecho real dudoso, caso del

denominado derecho hereditario, es decir, del derecho del heredero a adquirir el
patrimonio del causante; y del derecho de retención, que se recoge en numerosas
normas civiles.
Así, dentro del Código Civil se observan algunas como, por ejemplo, en el art.
453 CC, en la posesión; art. 502 CC., en el usufructo; art. 1600 CC., en el arrendamiento
de obra; art. 1730 CC, en el mandato; art. 1780 CC, en el depósito…
Por otro lado, existen figuras de naturaleza real no aparente, como el
arrendamiento inmobiliario, el embargo anotado preventivamente o los derechos
reales administrativos.

4.- LOS SISTEMAS DEL NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS

EN LA CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Es tradicional utilizar las expresiones latinas en relación con el debate sobre la

existencia o no de un número tasado, numerus clausus de derechos reales, que vendría
determinado por la legislación. El debate al respecto viene de antiguo y cristalizó
finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador, cuando dos de los grandes
cuerpos legales europeos optaron por seguir distinta senda en la materia. El Código
Civil francés se pronunció claramente proclive del numerus apertus, esto es, en favor
del sistema de libre creación de los derechos reales; más tarde, otros Códigos de la
familia latina y, finalmente, el BGB alemán optaron (normalmente, de forma más
implícita que expresa) por considerar que no deberían admitirse más derechos reales
que los fueran considerados tales por la ley.

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A.- LA DOCTRINA DE LIBRE CREACIÓN DE DERECHOS REALES

EN BASE A LA AUTONOMÍA PRIVADA

Ante el absoluto silencio del Código Civil español al respecto, nuestra doctrina
tradicional se mostró partidaria, en general, de la admisibilidad del juego de la
autonomía privada respecto de la creación de derechos reales distintos a los tipificados
legalmente. Dicha corriente de pensamiento insiste de forma particular en subrayar los
siguientes datos:

1º.- La inexistencia de precepto alguno en contrario, debería entenderse que el

principio ínsito en el artículo 1255 CC, en cuanto consagra la autonomía privada,
debería ser extensivo a la creación de derechos reales, sobre todo porque el artículo
1.280 habla expresamente de «actos y contratos que tengan por objeto la transmisión,
modificación o extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles ».

2º.- El artículo 2.2.° de la Ley Hipotecaria establece que se inscribirán en el

Registro de la Propiedad «los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan,
modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca,
censos, servidumbres y otros cualesquiera reales».

3º.- Finalmente, el artículo 7 y ss del Reglamento Hipotecario, al desarrollar el

artículo segundo de la Ley, parece optar claramente por la libre creación de los
derechos reales: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley, no sólo deberán
inscribirse los títulos [referentes a] los derechos reales que ... se mencionan, sino
cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho,
modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre
bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».

De ahí que la mayoría de nuestra doctrina y la Dirección General de los

Registros y del Notariado (RR. 1 abril de 1981, 14 de mayo de 1984 y 4 de marzo de
1993, entre otras) hayan venido admitiendo el sistema de «numerus apertus», aunque
con determinados límites y respetando siempre las normas estructurales del estatuto
jurídico de los bienes.

B.- NEGOCIOS JURÍDICOS CON TRASCENDENCIA REAL

Y DERECHOS REALES ATÍPICOS

Dada la admisión del sistema de numero abierto, cabría entonces admitir, junto
a los derechos reales típicos, de los denominados NEGOCIOS JURÍDICOS CON TRASCENDENCIA
REAL Y DE LOS DERECHOS REALES ATÍPICOS. Cabe distinguir, en consecuencia, dos cuestiones:
- El juego de la autonomía privada en la constitución de los derechos reales.
- Y su papel en la configuración dentro de cada tipo.

Aunque tanto los derechos reales como los pactos o negocios con
trascendencia real tienen de común el referirse directamente a una cosa y poder

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hacerse efectivos erga omnes, se diferencian en que los primeros constituyen figuras
tipificadas y, por consiguiente, limitadas, mientras que los pactos con trascendencia
real no se hallan sometidos a ningún proceso de configuración y surgen
espontáneamente de la voluntad para constituir las más variadas modalidades de los
negocios jurídicos (los llamados derechos reales atípicos).
Por ello, respecto de la primera cuestión, el cómo juega la autonomía privada
en la constitución de los derechos reales, cabría idear nuevos tipos de derechos reales,
por tanto atípicos tal y como acabamos de exponer (STS de 30 de diciembre de 1930 y
arts. 2.2 LH: “y otros cualesquiera reales” y 7 RH).

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, es admisible:

1º.- La existencia de pactos que alteren el contenido típico de los derechos
reales legalmente previstos. Así lo permiten numerosos preceptos: arts. 392, 467, 470,
523, 1648. 2 CC, 51. 6 RH y, sobre todo, el importante art. 594 CC, en materia de
servidumbres voluntarias, por el que todo propietario de una finca puede establecer
en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le
pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.

2º.- Sujetar los derechos reales a condición, término o modo (arts. 11, 23, 37
L.H., 647 CC. y R.DGRN, 15 de abril de 1980).

El derecho real ha constituido siempre el área de actuación de la técnica registral, y se fue el

pensamiento de los autores de la primera Ley Hipotecaria y de los nuevos textos que sucesivamente
rigieron. Las últimas reformas insisten con energía en el mantenimiento de este principio. Así, el artículo
98 del texto refundido de la Ley recalca que los derechos personales no tendrán la consideración de
gravámenes y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. Y los redactores del
nuevo Reglamento, en el artículo 9.°, no se han limitado a reproducir el texto del artículo 18 del
anterior, sino que han considerado conveniente añadir a éste unas pocas palabras para dejar bien
sentado que en el Registro no pueden tener acceso las obligaciones o derechos personales.

C.- LA DEFENSA DEL NÚMERO TASADO DE DERECHOS REALES

Los mismos datos normativos reseñados avalan la opinión de otros autores,

partidarios de considerar que nuestro sistema debe ser interpretado en el sentido de
que los derechos reales se encuentran tipificados por el ordenamiento y que, en
realidad, la única franja de libertad permitida a la autonomía privada radica en
modificaciones del contenido de los derechos reales legalmente establecidos. Se
puede por ello resaltar:
- La inexistencia de un artículo homólogo al art. 1255 CC en sede de derechos
reales no debe considerarse un apoyo de la libertad de creación de tales derechos,
sino precisamente lo contrario.
- El giro “otros cualesquiera derechos reales” que utiliza la LH debería
interpretarse en el sentido de que la enumeración realizada en el inciso anterior del
precepto es meramente ejemplificativa.
- El Reglamento Hipotecario, dada su jerarquía normativa, no debería prejuzgar
o decidir una cuestión de tamaña importancia.

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Hacia la mitad del siglo XX, en efecto, algunos autores intensifican la tendencia
de defensa del numerus clausus, en gran medida llevados de la admiración por el
sistema alemán y por la evidente claridad del sistema y, en consecuencia, por la
facilitación de la función calificadora de los Registradores de la propiedad.

D.- LA POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL

NOTARIADO

La mayoría de los autores que defiendan una posición u otra, acaban por
reconocer que la discusión dogmática sobre si el sistema es de numerus clausus o
numerus apertus resulta inútil, pues en el fondo hay un sustancial acuerdo en que,
aunque se admita la capacidad de creación de nuevos derechos reales (o de subtipos
de los legalmente contemplados) por la autonomía privada, dicha libertad de creación
no puede llegar hasta el extremo de considerarse omnímoda, completa.
Esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas
estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su
significado económico político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales.

Admitido el principio de libre creación, sin embargo, la DGRN es enormemente

rigurosa en la contemplación de los supuestos concretos que ante ella se plantean,
exigiendo que la trascendencia real de las relaciones jurídicas no contempladas por la
legislación en vigor sea indiscutible, por darse fundamentalmente la inmediatividad, la
eficacia erga omnes y la tendencial permanencia de la relación creada.
Semejante doctrina, entendemos, debe valorarse muy positivamente pues al
tiempo que se muestra atenta a las necesidades del tráfico (siempre más vivo y
dinámico que la propia legislación), evitando su anquilosamiento, procura el interés
general atendiendo al significado económico-político y la trascendencia erga omnes de
los derechos reales. De ahí que la DGRN (RR. 1 abril de 1981, 14 de mayo de 1984 y 4
de marzo de 1993, entre otras) admita el sistema de «numerus apertus», pero sujeto a
ciertos límites y respetando siempre las normas estructurales.

5.- LAS FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y

LOS DERECHOS DE CRÉDITO

La contraposición entre derechos reales y de crédito da lugar a algunas zonas

grises entre ambos conceptos, que suelen ser conocidas bajo el nombre de las figuras
intermedias. Tales figuras afectan, sin duda, a la estructura del derecho real, por
cuanto afectan al sujeto, al objeto o al contenido del mismo:
- Las obligaciones propter rem
- Los derechos reales in faciendo
- El denominado “ius ad rem”
- Las llamadas “cargas reales”

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A.- LAS OBLIGACIONES AMBULATORIAS O “PROPTER REM”

Las llamadas obligaciones propter rem, también denominadas ob rem o,

sencillamente, ambulatorias, son aquellas en las que el titular del derecho real
(generalmente, el propietario) está constreñido a llevar a cabo una determinada
conducta precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su pérdida.
De hecho, estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente
dicho. La razón de su existencia radica en la posibilidad de una relativa
indeterminación en el sujeto de la relación obligatoria, dado que quedará delimitado
de acuerdo con una serie de circunstancias previstas al surgir la obligación: su relación
con una cosa concreta. Etimológicamente el concepto obligación ambulatoria (del latín
ambulare, ambulo: andar, pasear) o propter rem (cerca de o por causa de la cosa)
hacen referencia a que el obligado a una determinada prestación no es fijo y
determinado sino que viene establecido por quién sea el titular en cada momento del
derecho real.

Podemos definirlas como aquellos derechos de obligación en los cuales el

deudor aparece determinado por el hecho de ser propietario o poseedor de una cosa,
de modo que es deudor de la prestación quien en cada momento sea el propietario o el
poseedor. Son caracteres de estas obligaciones los que menciona la doctrina y
jurisprudencia, pudiendo citar en este sentido la SAP Madrid, Sección 19ª de fecha dos
de diciembre de 1998, y que se concretan en:
a) Accesoriedad de una determinada titularidad jurídico real.
b) Especial designación del sujeto pasivo, a través de la titularidad de un
derecho real.
c) Transmisión de la obligación por transmisión del derecho real, sin que sea
preciso una especial voluntad encaminada a producir la transmisión pasiva de la
obligación, sino que basta la voluntad de transmitir el derecho real para que a tal
transmisión acompañe la de las obligaciones.

Dentro de esta categoría habría que distinguir entre:

- La titularidad ob rem. Es aquella titularidad de dominio o derecho real de la
que se trae causa por ser titular de otro bien. Por ejemplo, en la propiedad horizontal
la titularidad de los elementos privativos conlleva a su vez una titularidad sobre los
elementos comunes.
- La Obligación propter rem. Estas se dan cuando la titularidad de un bien
impone una obligación. Así por ejemplo en propiedad horizontal la titularidad de un
elemento privativo conlleva un derecho de crédito a favor de la comunidad para
sufragar los gastos propios de esta.
Ejemplos de obligaciones propter rem tenemos: el art. 9, letra e) de la Ley
8/1999 de 6 de abril, los arts. 389, 390, 395, 396, 575, 579, 1907 y 1908 CC. Como
ejemplo de titularidad ob rem se puede mencionar a la propiedad horizontal y como
obligación propter rem la de contribuir a los gastos comunes.
Las obligaciones ambulatorias comparten rasgos con las llamadas cargas reales, básicamente
porque ambas son accesorias y el sujeto pasivo se designa de igual modo, pero no concurren en ellas la
renuncia liberatoria; además, la extensión del nivel de prestación es diferente: así, en las obligaciones
ambulatorias, la obligación de cumplimiento del sujeto pasivo se limitaría, en el ejemplo anterior, al

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tiempo durante el cual fue titular de la finca, mientras que en las cargas reales, la obligación de
cumplimiento añadiría a la propia, aquello que el titular anterior no hubiese cumplido.

B.- LOS DERECHOS REALES “IN FACIENDO”

Los derechos reales in faciendo se asientan en un vínculo jurídico entre dos

sujetos, de tal forma que confieren a su titular (el sujeto activo) el derecho a obtener
de otra persona (el sujeto pasivo) una determinada conducta o prestación.
En consecuencia, son aquellas situaciones en que el sujeto pasivo determinado
de un derecho real constituido en favor de otra persona (sujeto activo, evidentemente)
está obligado a llevar a cabo una concreta prestación en beneficio o al servicio del
titular del derecho real constituido. Dicha prestación es complementaria y accesoria,
pero prestación en sentido técnico y propio.
Semejante concepción encaja mal con el entendimiento general de los derechos reales
propiamente dichos, caracterizados por la inexistencia o indiferencia del sujeto pasivo. En realidad, la
categoría resulta incomprensible si se desconoce el régimen jurídico de las servidumbres positivas y de
los censos, que constituirían los ejemplos paradigmáticos de los derechos reales in faciendo. En un
principio, pareciera una noción absurda, pues implicaría que en los derechos reales existiera un sujeto
pasivo determinado y se ampliaría su obligación no sólo a un simple tolerar sino, inclusive, a un hacer, lo
que implicaría una acción por parte del mismo.

Respecto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que son auténticos derechos

reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia, sino que existe como
consecuencia de los mismos derechos reales; sin embargo, el punto es discutido y hay
quienes consideran que se trata de derechos personales. Sin embargo, la frontera
entre derechos reales y personales no aparece tan nítida como una primera definición
pudiera darnos a entender, ya que a veces ambas figuras se entrecruzan de tal forma
que si a un derecho real le caracteriza un contenido negativo, en el sentido de imponer
a los sujetos ajenos al derecho real obligaciones de no hacer o sufrir (pati), hay casos
en los que frente a ese contenido general negativo y propio del derecho real se
impone en algunos casos una obligación de hacer.

Ejemplos de estos derechos in faciendo son:

- Las servidumbres positivas del art. 533 CC.
- Los censo (art. 1604 CC), que, además, son figuras de cargas reales
- Más modernamente, al aprovechamiento urbanístico inscrito en el Registro de
la propiedad separado del suelo, que puede incluso ser objeto de hipoteca
- La llamada rabassa morta del derecho catalán o los censos a primeras cepas
del Código civil
- El derecho real de Foro en Galicia, que imponen al poseedor de un fundo la
obligación de pagar un canon o realizar una prestación periódica.
Estas figuras, que se conocen en la doctrina como obligaciones o derechos
reales in faciendo, en resumidas cuentas, participan de una naturaleza mixta, porque
siendo genuinos derechos de crédito vienen, sin embargo, identificados por quien sea
titular del derecho real en cada momento. De ahí que se considere que en los derechos
reales in faciendo, los terceros se encuentran obligados no sólo a tolerar, sino a un
hacer a favor del titular del derecho.

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No obstante, el concepto de derechos reales in faciendo es plenamente

aplicable en nuestro derecho, al menos en el caso del derecho real de la servidumbre
voluntaria, pues el dueño del predio sirviente pudiera, hipotéticamente, estar obligado
a un hacer, si a eso se obligara en el negocio constitutivo (v. gr. arreglar y mantener un
buen estado las condiciones del camino establecido).

C.- EL DENOMINADO “IUS AD REM”

Según historiadores, fue Sinibaldo dei Fieschi (Pontífice Inocencio IV) el primer
canonista que, en el siglo XIII, utilizó la expresión ius ad rem con el propósito de
describir la situación jurídica en que se encontraba el Obispo que había sido nombrado
coadjutor por encontrarse el obispo titular en condiciones precarias de salud y por
tanto pasaba de detentar un ius ad rem a ser titular de un ius in re.
Pasado algún tiempo y, al menos, hasta POTHIER, tales expresiones cambiaron
de significado y fueron utilizadas por los jurisconsultos europeos como un binomio
más, en el que ius in re equivalía a derecho real (en sentido técnico) y el ius ad rem
implicaba el derecho de crédito que se tenía contra el deudor obligado a entregar una
cosa. El espejismo y la fortuna de la expresión ius ad rem estaban ya creados y,
durante gran parte del siglo XX, la doctrina española ha debatido al respecto para
llegar a la postre a lo ya advertido por el profesor VALVERDE: carece de sentido la
construcción teórica y, por consiguiente, la presunta categoría de figura intermedia
entre el derecho real y el de crédito merece ser radicalmente abandonada.
En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un
sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento, una resolución judicial, para
obtener la posesión o utilidad económica de una cosa determinada que aún no tiene.
Los supuestos más comunes son:
- La anotación preventiva
- La doble venta.

La anotación preventiva. La anotación preventiva es un asiento registral de carácter provisional

cuyo objeto es hacer constar una situación jurídica que, por no estar consolidada no puede acceder al
Registro mediante un asiento definitivo. Por tanto, en estos casos no cabría hablar de un ius in re sino
de un ius ad rem.
La Doble venta del artículo 1473 del Código Civil. Dispone este artículo, que si una misma cosa
se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya
tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al
adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la
propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de
fecha más antigua, siempre que haya buena fe. Se trata de explicar a través del concepto de ius ad rem
la eficacia del derecho personal del comprador frente a otro comprador de la misma cosa.

Así lo entienden mayoritariamente todos los autores relevantes y la utilización

esporádica de la expresión por parte de algunas resoluciones o sentencias no tiene
otro sentido que el de ser, en todo caso, un mero recurso literario o, como mucho, un
tributo retórico al pasado en el que la denominación escolástica ius ad rem identificaba
el derecho del comprador a reclamar la cosa vendida, como ya hemos dicho. El ius ad
rem es mayoritariamente rechazado por la doctrina jurídica española.

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D.- LAS LLAMADAS CARGAS REALES

Se definen las cargas reales como aquellas facultades que acompañan a un

derecho real limitado y que se configuran como auténticos derechos de crédito.
Como ejemplo de esta figura se suelen citar:
- Los censos, que considerados por la doctrina como una suerte de derechos
reales de goce, o incluso de derechos reales in faciendo, en realidad no otorgan a su
titular facultad alguna de disfrute sobre la cosa objeto del derecho, sino tan sólo un
derecho a obtener una prestación a cargo de dicha cosa.
- Determinados tipos de servidumbre, como la de medianería plasmada en un
muro de división entre dos fincas colindantes, donde existe la obligación del
propietario de una de las fincas de mantener el muro en las condiciones pactadas.

En consecuencia, es una figura a caballo entre los derechos reales y los de

crédito, pero más próxima a los primeros, dado que se diferencian de los últimos en lo
siguiente:
- Son derechos caracterizados por su accesoriedad a la titularidad de un
derecho real;
- En ellos, la forma de designar al sujeto pasivo es objetiva, pues depende de
quién sea en cada momento titular de la finca;
- Y, finalmente, se les aplica la posibilidad de la renuncia liberatoria, pues
renunciando al derecho, se produciría la liberación de las obligaciones adquiridas.

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