39 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE

Mar del Plata, 25 al 28 de Noviembre de 2015.-

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL CONDOMINIO DEL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. CONVENIOS
ENTRE CONDOMINOS.

TEMA 13. Derechos reales. Posesión y tenencia. Acciones posesorias y

acciones reales. Dominio. Condominio.

Coordinadora General: Not. Zulma A. DODDA.

Autora:

Not. Mariela GATTI (escribaniamoreagatti@gmail.com)

INDICE

I) NOCIONES GENERALES. pág. 1

II) DETERMINACIÓN DEL DESTINO DE LA COSA COMÚN pág. 3

III) CONVENIOS DE USO Y GOCE pág. 4

IV) COMPENSACIONES. INDEMNIZACION pág. 5

V) CONCLUSIONES pág 7
 I. NOCIONES GENERALES

El Código Civil y Comercial de la Nación contiene las disposiciones relativas al

derecho real de Condominio en el Título IV del Libro Cuarto. No realiza
trascendentales innovaciones al respecto, manteniendo la definición de la
legislación sustituida y adoptando en su regulación la mayoría de las normas del
Proyecto de Unificación de 1998.
En el ámbito de los derechos reales, las características fundamentales que
determinan la esencia del condominio y lo diferencian de otros institutos jurídicos
siempre han generado numerosos desacuerdos doctrinarios. La relación de los
titulares con la cosa objeto del derecho, la noción de parte indivisa que determina
su alcance, y los vínculos entre los condóminos con las limitaciones que
implican, son algunos de los diversos aspectos que componen un sistema
complejo de importante aplicación práctica.
Las teorías sobre su naturaleza jurídica se han diferenciado, básicamente, por
considerarlo una especie dentro del género comunión de derechos, sosteniendo
que no es más que el derecho real de dominio de titularidad compartida (Salvat,
Papaño, Mariani de Vidal, Coglan, y Borda entre otros); o por el contrario,
pronunciarse por su carácter autónomo (Lafaille, Alterini).
El nuevo ordenamiento parece orientarse hacia la autonomía del derecho real
de condominio. En primer lugar, y a diferencia del Código velezano, le asigna un
inciso individual en la enumeración legal del artículo 1887. Por otro lado, el
artículo 1984 establece que se le apliquen subsidiariamente las normas que
regulan el dominio y, si bien podría pensarse que ello avala la tesis del origen
dominial, este precepto reconoce como fuente directa y textual al Proyecto de
Unificación de 1998 (art. 1924) cuyos fundamentos de elevación se reconocían
expresamente en la línea del tratamiento independiente de este derecho real.
Sumado a ello, el artículo 1943, que determina la condición de exclusividad del
dominio, expresa claramente que es exclusivo y NO PUEDE tener más de un
titular, eliminando la posibilidad de que varias personas sean “propietarias en
común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener” que contenía el
artículo 2508 del Código sustituido.
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 La autonomía del derecho real de condominio se afianza en los caracteres que
les son propios, lo distinguen y constituyen su esencia. En primer lugar, el sujeto
plural es el requisito determinante de su existencia, para que se configure
necesariamente deben concurrir “varias personas” que pueden ser humanas,
jurídicas o ambas conjunta o indistintamente, y sin limitaciones de cantidad.
En segundo término, todos los titulares ejercen su derecho sobre un mismo
objeto que, de acuerdo a la definición del artículo 1883, debe ser una cosa cierta
y determinada (o un bien taxativamente señalado por la ley). Además puede
tratarse de la totalidad o de una parte material de la cosa, o sobre varias cosas,
pero en todos los supuestos deben considerarse al objeto como una unidad de la
que los condóminos participan en proporción a sus partes ideales.
Por último, el derecho de cada condómino considerado en sí mismo, no se
divide en partes físicamente determinadas, sino que todos tienen derecho al todo
en proporción a partes ideales o intelectuales. La parte indivisa es la medida en
que cada titular participa del derecho compartido sobre la cosa o cosas que
constituyen su objeto.
En definitiva, la nueva legislación vuelve a receptar la concepción romana del
condominio, basada en la propiedad individual, dejando de lado la propiedad en
mano común del derecho germánico que configuraba un verdadero “dominio
colectivo”, manteniendo la pluralidad de sujetos, la unidad de objeto y la
titularidad por partes indivisas como elementos distintivos que lo caracterizan.
Dentro de las modificaciones introducidas en la materia debe destacarse la
inclusión de un Capítulo dedicado a las Disposiciones Generales, aplicable a las
tres especies del género condominio (sin indivisión forzosa, con indivisión
forzosa temporaria o perdurable). Esta incorporación ordena y agrupa las pautas
que se encontraban dispersas en el articulado del Código de Vélez Sarsfield y
que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema. En lo
que se refiere a la autonomía de la voluntad en relación al condominio, la parte
general contiene normas que facilitan el ejercicio del derecho entre los titulares y
que en la legislación sustituida no eran expresas o se establecían para el
condominio forzoso o la comunidad hereditaria generando la necesidad de su
aplicación analógica derivada de la interpretación doctrinaria o judicial.
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 Cabe aclarar que la posibilidad de los condóminos de realizar convenios, no
desnaturaliza el carácter de derecho real con todos sus elementos propios, ni la
titularidad sobre las partes indivisas, sino que permite modalidades de ejercicio y
genera obligaciones personales entre los cotitulares, que pueden tener
interesantes implicancias prácticas.
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II. DETERMINACIÓN DEL DESTINO DE LA COSA COMÚN.

El derecho de usar y gozar de la cosa común en forma conjunta o indistinta por

cada condómino es de la esencia del derecho real de condominio. Esta potestad
se encuentra contemplada en el artículo 1986, materializando la vocación al todo
de cada comunero que implica que la cosa no se divida en tantas partes como
titulares existan: “Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y
gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio
interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes
condóminos”.
Ahora bien, ese uso y goce reconoce una triple limitación que diferencia al
condominio de los restantes derechos reales que se ejercen por la posesión. Por
una parte, el ejercicio de esos derechos no puede generar un daño en la cosa
que derive en un provecho o beneficio particular. Por otro lado, y salvo pacto en
contrario, quien use y goce de la cosa, debe permitir que los restantes ejerzan
las mismas facultades. Quien no usa la cosa permitiendo que lo hagan sus
cotitulares, otorga un consentimiento tácito en los términos de los artículos 1987
y 1988 y deberá oponerse expresamente si pretende hacer cesar tal situación.
El tercer límite legal impuesto a los condóminos es el destino de la cosa objeto
del derecho, ya que debe ser respetado por quienes detenten su ejercicio.
El artículo 1985 establece el orden en que debe interpretarse la finalidad que
tiene la cosa mientras subsista la comunidad: “El destino de la cosa común se
determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual
estaba afectada de hecho”. No se trata de un precepto interpretativo dirigido
exclusivamente a los jueces para el caso de controversia, sino que da una clara

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directiva a los cotitulares permitiendo que establezcan el destino del objeto de su
derecho a efectos, justamente, de evitar conflictos.
El pacto de los condóminos respecto del destino de la cosa será, en principio, el
que deba ser tenido en cuenta. La convención puede ser expresada en la propia
constitución del derecho o con posterioridad. En consecuencia, los acuerdos en
este sentido pueden variar el destino de la cosa y facultar su uso y goce
conforme a lo convenido
Si no existe pacto, el ordenamiento remite a la propia “naturaleza de la cosa”,
es decir, al fin que determina su esencia y la diferencia de las demás.
Si la estructura del objeto no permite delimitar su funcionalidad, o si la cosa
tiene más de un destino “natural”, deberá determinarse por el uso al cual estaba
afectada de hecho.
En principio, el acuerdo debe ser unánime, ya sea por la voluntad expresa de
todos los condóminos, o por la aceptación tácita del uso al que está destinada la
cosa. La oposición “fehaciente” de uno de los comuneros dará lugar a la
aplicación de del artículo 1988, y deberá resolverse judicialmente.
La nueva legislación se inclina por el respeto a la autonomía de la voluntad para
el establecimiento del destino de la cosa común en el condominio, permitiendo
que los copartícipes puedan convenir la finalidad a la que será afectada de
acuerdo al objetivo que los ha unido como cotitulares del derecho.

III. CONVENIOS DE USO Y GOCE.

Ya ha quedado establecido que es de la esencia del condominio otorgar a todos

y cada uno de sus titulares las facultades de uso y goce de la cosa común. De
ello se deriva que puedan existir circunstancias que posibiliten el ejercicio
conjunto del derecho y otras en las que no sea posible.
Ante la imposibilidad de uso y goce simultáneo, ya sea por la estructura de la
cosa común, por su destino o por decisión de los comuneros, la ley les concede
la opción de avenirse a alguno de los mecanismos establecidos en la parte
general.

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 En ese orden de ideas, y de acuerdo a las circunstancias particulares, los
condóminos podrán realizar convenios de uso alternado, o exclusivo y
excluyente en los términos de los artículos 1987 y 1988; decidir sobre la
administración de la cosa reunidos en asamblea de conformidad con lo
establecido en los artículos 1993 y 1994; o pedir la partición ajustándose a las
normas de la división de la herencia en tanto sean compatibles (arts. 1996 a
1998), y siempre que no se trate de un Condominio con indivisión forzosa
temporaria o perdurable (arts. 1999 y subsiguientes).
En el marco de la autonomía de la voluntad, el Código Civil y Comercial de
Nación recepta expresamente los pactos de uso alternado o exclusivo y
excluyente de la cosa común o de una parte material de ella.
Los convenios de uso y goce se encontraban previstos en el Código velezano
para la comunidad hereditaria en el marco de la denominada “partición
provisional” definida en el artículo 3464 como aquella que se configuraba
“cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las
cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad”. Ello
daba lugar a la interpretación en favor de esta clase de acuerdos como una
suerte de partición del uso y del goce.
En cuanto a la forma, y al igual que en la determinación del destino de la cosa
común, la nueva normativa no impone ningún requisito, por lo tanto, los pactos
podrán ser tácitos o expresos; y en este último caso podrán realizarse por
escrito, ya sea en instrumento público o privado.
Si bien no existe forma impuesta en los términos del artículo 285, es
aconsejable que los convenios de uso y goce formen parte de los instrumentos
que contengan la constitución del condominio, o se formalicen expresamente por
separado, simultáneamente o con posterioridad al nacimiento del derecho.

IV. COMPENSACIONES. INDEMNIZACION.

En virtud de que las facultades derivadas de la titularidad del derecho real de

condominio corresponden a todos los comuneros por igual, los convenios
respecto del destino de la cosa común o de su uso y goce requieren unanimidad.
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La voluntad de todos los condóminos en tal sentido puede ser expresa o tácita,
por lo que era requerido un mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos
de quien pretendiera oponerse al abuso de sus cotitulares sin que se viera
obligado a solicitar la partición, y que a su vez posibilitara el pleno ejercicio de las
facultades ante la inacción de alguno de ellos.
En este sentido, la nueva legislación recepta el criterio indemnizatorio en el
artículo 1988 estableciendo que: “El uso y goce excluyente sobre toda la cosa,
en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a
indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición
fehaciente y sólo en beneficio del oponente”.
La redacción de la norma permite extender su aplicación a tres diferentes
supuestos: a) uso exclusivo y excluyente de toda la cosa común por uno o
algunos de los cotitulares, sin el consentimiento expreso de los restantes y en
forma gratuita, es decir, sin haberse establecido contraprestación alguna; b) uso
de una parte material de la cosa, excediendo lo convenido; c) uso de la cosa con
un destino diferente al pactado. En todos los casos el ejercicio abusivo del
derecho debe suponer la exclusión de la potestad del oponente a realizar el uso
acordado.
Consecuentemente, aunque existan convenios expresos de uso y goce o se
haya pactado un destino específico para la cosa común, el cotitular que se
exceda en el ejercicio de las facultades convenidas, deberá a los otros una
indemnización, siempre que sea reclamada.
La ley exige que la oposición se exteriorice por algún medio idóneo para
probarla, y solamente dará derecho a indemnización a quien se oponga. El
reclamo de uno de los condóminos no da derecho a los restantes, pero
claramente los beneficiará si deciden oponerse con posterioridad. La
compensación puede solicitarse judicialmente o convenirse privadamente y
podrá ser única o establecerse en pagos fraccionados por el período que dure el
uso que le dio origen.

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 V. CONCLUSIONES.

La propia conceptualización del condominio como el “derecho real de propiedad

sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a
cada una por una parte indivisa”, establece la necesidad de un conjunto de
sujetos y comprende la existencia de un complejo de vínculos jurídicos que la ley
debe considerar para conseguir una regulación eficaz.
El nexo que une a los titulares con la cosa objeto del derecho, la parte ideal que
es su medida y las propias relaciones entre los condóminos, que suponen
restricciones de ejercicio como consecuencia del necesario reconocimiento del
mismo derecho en los restantes comuneros, configuran un instituto de gran
complejidad, pero también de importante aplicación práctica.
En el marco de la autonomía de la voluntad que la ley concede en la regulación
de determinados aspectos relativos al condominio, resulta de trascendental
relevancia establecer claramente los límites al ejercicio de los derechos de todos
y cada uno de los titulares en relación al destino de la cosa común y las
modalidades de uso y goce.
La nueva ley otorga expresamente la posibilidad de realizar pactos sobre la
finalidad a la que será afectada la cosa y sobre su uso alternado, exclusivo o
excluyente. No se requiere una forma determinada para realizar tales acuerdos,
permitiéndose incluso, que sean tácitos. Las normas se refieren a las
convenciones sin exigir que sean expresas.
De conformidad a la trascendencia y alcance que pretenda darse al derecho,
será aconsejable fijar las condiciones de uso y goce por escrito, y de
conformidad a la naturaleza y relevancia de la cosa podrán realizarse por
instrumento público o privado. Las pautas que establezcan los condóminos sobre
el destino y las modalidades de ejercicio pueden surgir de convenios precisos
que otorguen en oportunidad de constituir el condominio o con posterioridad.
La creciente complejidad de las relaciones sociales y jurídicas hace necesaria
la previsión expresa en aspectos fundamentales como el destino de la cosa
común y los límites de su utilización, a efectos de evitar la judicialización de

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conflictos que pongan en riesgo la subsistencia del condominio en cada caso
particular.

Mariela GATTI

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BIBLIOGRAFÍA:

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IV-A. Derechos Reales. Artículos 2311 a 2755. Buenos Aires 1993.
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