UNIDAD Nº1- LOS DERECHOS REALES

PARTE GENERAL

1.- INTRODUCCIÓN

Como bien se sabe, el Código Civil fue redactado por Dalamacio Velez Sarfield y aprobado por el
Congreso de la Nación a libro cerrado a través de la Ley Nro. 340 del año 1869, en tanto que el Código de
Comercio fue sancionado posteriormente por medio de la Ley Nro. 2.637 del año 1889.

La modernización de ambos cuerpos normativos era un reclamo que se erigía desde diversos
sectores sociales que demandaban soluciones más acordes a la dinámica actual y al complejo entramado
de relaciones que la misma conlleva.

El proceso se inició en el mes de Febrero del año 2011 con la creación por parte del Poder Ejecutivo
de una comisión de especialistas integrada por el Presidente y la Vicepresidenta de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, respectivamente, y por la jurista
Aída Kemelmajer de Carlucci.

Dicha comisión estuvo encargada de redactar un anteproyecto de ley de reforma, actualización y

unificación de los Códigos Civil y Comercial que pasó por al Poder Ejecutivo para su revisión y el 08 de Junio
de 2012 fue enviado al Congreso de la Nación para su tratamiento. Allí se conformó una Comisión
Bicameral integrada por distintas fuerzas parlamentarias y, como parte del trabajo legislativo llevado a
cabo, se realizaron mas de veinte audiencias públicas a lo largo de todo el país.

Finalmente el texto del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CcyCN) fue aprobado por
la Ley Nacional Nro. 26.994 y vio la luz cuando fue puesto en vigencia el día 01 de Agosto de 2015 por
medio de la Ley Nacional Nro. 27.077.

Cabe destacar que la mencionada Comisión redactora, al remitir el proyecto al Congreso de la

Nación, realizó una introducción sobre los aspectos valorativos que caracterizan al CcyCN, que unifica las
normas del Código Civil y de lo que quedaba del Código de Comercio. En dicha oportunidad explicitó que la
misma pretende ser una guía para la orientación de la nueva ley tomando como ejes centrales la existencia
de una identidad cultural latinoamericana, la constitucionalización del derecho privado, la igualdad, todo
ello cimentado en un paradigma no discriminatorio.

Puntualmente y con relación a los derechos reales cabe mencionar que el CCyCN los aborda en su
Libro Cuarto, y a diferencia del Código Civil, contiene en su Título I "Disposiciones generales" en cuyo
Capítulo 1 refiere a los "Principios comunes". Así se introducen elementos novedosos tales como la
definición del derecho real, su objeto, estructura y los derechos específicos que confiere a su titular.
También se refiere a la convalidación, una enumeración que agrega nuevas figuras a las conocidas, clasifica
los derechos reales y se refiere a su ejercicio.

Entre los fundamentos redactados por la Comisión se dice que Vélez Sarsfield incluyó en el Cód. Civil
una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2476 a 2479), el último
reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral que complementaba la Ley Nro.
17.801.

Dicha Parte General, sigue el esquema básico diseñado en el Proyecto de 1998, reuniendo las
normas generales relativas a estos derechos, con la finaldidad de agrupar las pautas dispersas en el
articulado del Código Civil, o que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa.

Del mismo modo cabe apuntar que el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras
queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas estatales
particularizadas y no es propio del derecho privado.

Por último resta señalar que a partir del Título III se abordan cada uno de los derechos reales
enumerados en el artículo 1887 del CcyCN incluyéndose institutos que tenían nula, escasa o parcializada
regulación y separada del Código, como ser los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el
cementerio privado y la superficie.

2.- Ubicación y metodología

En el nuevo Código Civil y Comercial los derechos reales se encuentran situados en el Libro IV y se
divide en trece títulos.

Así el Título I se refiere a las disposiciones generales que serán aplicables a todos los derechos reales
a menos que se establezca alguna excepción al efecto.

El Título II se encarga de desarrollar todo lo vinculado a la posesión y tenencia, es decir, las

relaciones reales -de hecho- entre una persona y una cosa como asimismo el supuesto de los servidores de
la posesión, excluyéndose la yuxtaposición local en orden a su intrascendencia jurídica.

A partir del Título III se regulan los derechos reales en particular comenzando por el derecho real de
dominio, a la vez que en el Título IV se legisla todo lo atinente al condominio estableciéndose de este modo
su independencia y autonomía respecto del derecho real de dominio.
 En el Título V se le da tratamiento al derecho real de propiedad horizontal que anteriormente se
encontraba regulado en la Ley Nro. 13512.

En el Título VI se incluyen los conjuntos inmobiliarios (clubes de campos, barrios cerrados, parques
industriales, empresariales o náuticos, etc.) como así también el tiempo compartido y los cementerios
privados.

En el Titulo VII se encuentra regulado el derecho real de superficie.

El Título VIII trata al usufructo y los Títulos IX, X y XI se refieren a los derechos reales de uso,
habitación y servidumbre respectivamente.

El Título XII hace mención a los derechos reales de garantía: hipoteca, anticresis y prenda.

Y -por último- el Título XIII brinda tratamiento a las acciones posesorias y a las acciones reales.

3.- Origen del derecho real

La doctrina enseña que en el derecho romano primitivo no podían captarse distintas categorías de
derechos, puesto que solo existía el poder casi soberano del pater familias sobre todas las personas y cosas
que le estaban sometidas.

Hasta la sanción de la ley Poetelia Papiria no aparece con nitidez la separación entre los derechos
reales y personales. En efecto, con la sanción de dicha norma, la ejecución que antes se ejercitaba contra la
persona del deudor, se enderezó desde entonces contra su patrimonio.

El derecho real no se conformo originariamente como un derecho absoluto, ejercitable contra

cualquiera, sino como “un simple derecho relativo contra el antecesor” ya que "la adquisición del derecho,
antes bien, estaba condicionada por las obligaciones que asumía el enajenante, el cual había de asegurar la
posesión pacífica al adquirente y su defensa contra terceros”.

Así, las clasificaciones de los derechos en reales y personales no aparece en Roma en forma expresa
pero si implícita en la clasificación de los medios para obtener su protección judicial, o sea a través de las
acciones. Según Ihering los romanos se colocaron en el punto de vista inmediatamente práctico, o sea la
acción. Poco les importaba la manera de caracterizar y clasificar el derecho que es la base de la acción.

Algunos romanistas encuentran el fundamento de la distinción de las acciones en personales y

reales en la circunstancia de que el demandado estuviese o no obligado a defenderse. Lo primero ocurría
en la “actio in personam”, porque ella se dirigía contra el demandado; lo segundo, en la “actio in rem”
enderezada hacia la cosa y por lo tanto el accionado podía retenerla o abandonarla.
 La diferencia entre las acciones personales y reales era más nítida en el procedimiento de la legis
actiones que en el formulario, ya que dentro del último “tuvo lugar una cierta aproximación de las acciones
reales a las personales, en el sentido de que la formula peritoria, que vino a substituir a la legis actio
sacramento era, como su nombre lo indica, una acción que recaía sobre el interés tasado en dinero y solo
de un modo mediato exigía del demandado la restitución de la cosa. Con esto quedaba descartado el
carácter real del antiguo procedimiento in rem. La litis-contestatio a base de una formula petitoria
engendrada ahora una simple obligación personal, de igual contenido que la actio in personam”.

4.- Historia de la terminología

Las denominaciones de los derechos, “ius in personam”, “ius in re”, han sido encontradas por
primera vez en el “Brachylogus” o “corpus legum”, respecto del cual se admite, con Savigny, que fue
redactado en Lombardía entre los siglos XI y XII. Si la acción era el medio de hacer valer el derecho en
justicia, la división de las acciones en personales y reales no podía sino responder a la clasificación de los
derechos que estas protegían, en personales y reales.

5.- Teorías unitarias: personalista y realista. Otras concepciones.

a) Teoría unitaria personalista (Planiol): no existe diferencia entre los derechos reales y los
personales, porque en los primeros también existen sujetos pasivos representados por cada uno de los
integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos. Es decir, que el derecho real es concebido como un
derecho personal en el que los sujetos pasivos (comunidad) están obligados al cumplimiento de una
prestación (obligación de no hacer).

Savigny criticó esta postura al expresar que la palabra obligación no es la expresión adecuada para
referirse a la necesidad jurídica de respetar los derechos de los demás. La necesidad de reconocer la
propiedad de otro es lo opuesto a la obligación y califica de errónea esta teoría por dos razones: primero, la
analogía y la diferencia natural de las ideas jurídicas son oscurecidas; en segundo lugar, el empleo de la
expresión romana obligación, completamente extraño a los romanos.

Por otro lado Freitas también atacando la teoría, decía que la condición distintiva de los derechos
absolutos es que su correspondiente obligación afecta la masa entera de las personalidades con las cuales
el agente del derecho pueda estar en contacto. La cualidad propia de los derechos relativos, es la de recaer
su peculiar obligación sobre personas ciertas y determinadas. En el primer caso la obligación es negativa,
consiste en la inacción, esto es, en la abstención de cualquier acto que pueda estorbar el derecho. En el
segundo caso la obligación es positiva y consiste en un hecho o prestación necesaria de la persona
obligada.

Otro argumento contra la tesis unitaria personalista estribaría en que el sujeto pasivo universal se
advertiría no solo en los derechos reales, sino también en los personales, y aún en los restantes, porque
constituye un simple deber de abstención.

b) Teoría unitaria realista: para esta teoría todos los derechos patrimoniales son reales. Se ha
querido ver en los derechos creditorios más que un vínculo entre personas, una relación entre patrimonios,
y de tal forma así como el derecho real implica una relación con la cosa que es un objeto, el personal
importa una relación entre el acreedor y el patrimonio del deudor.

Se ha criticado esta teoría también argumentando que solo tiene en cuenta el momento anormal
del incumplimiento, donde el acreedor hace efectivo su derecho de agredir el patrimonio del deudor y no
que lo normal es el cumplimiento y que a ellos aspira el acreedor.

De esa posibilidad para el acreedor de agredir el patrimonio del deudor, no debe inferirse que el
derecho personal se asemeje al real, puesto que el patrimonio no solo se compone de cosas sino también
de bienes y tampoco existe afectación especial de esos elementos patrimoniales al cumplimiento de la
obligación.

Es inadmisible la despersonalización del derecho creditorio sobre cuya base se asienta esta doctrina.
En todos los derechos personales las cualidades del deudor interesan a sus titulares.

c) Otras concepciones

Demogue, cuestiona las clasificaciones de los derechos fundadas en su naturaleza intrínseca

(absolutos y relativos, personales y reales), y advierte que solo puede aludirse a derechos que en su
ejercicio son más cómodos o menos cómodos. Los derechos reales al exigir únicamente la abstención de los
terceros en general, serían de ejercicio más cómodo que los personales, que requerirían la colaboración
activa de personas determinadas. Por otro lado los derechos podrían considerarse más fuertes o más
débiles según su oponibilidad, los derechos reales serían más fuertes que los personales.

La doctrina institucionalista plantea la ubicación de los derechos subjetivos teniendo en cuenta su

mayor o menor contenido institucional. Los derechos reales y de familia reciben una definida influencia
institucional, lo que no ocurre con los derechos personales.

Ginossard, formula una elaboración de los que llama sistema de los derechos patrimoniales.
Sostiene que el activo del patrimonio se integra con la propiedad de los bienes, que pueden ser corporales
o incorporales; y estos últimos, derechos relativos o derechos intelectuales. A su vez los derechos relativos
los subdivide en personales, en reales y los mixtos.

4.1.- Problema de la existencia de sujeto pasivo determinado en los derechos reales

Hay varias posturas doctrinarias que consideran la existencia de un sujeto pasivo determinado sobre
la cosa ajena en derecho real. Consideran que el anterior dueño de la cosa forma parte de la relación como
sujeto pasivo determinado. No obstante, quienes niegan esta postura lo consideran uno más entre todos
los integrantes de la comunidad que deben respetarlos.

5.- Definición de derecho real

El Dr. Guillermo Allende ha conceptualizado al derecho real de la siguiente manera: "Es un derecho
absoluto, de contenido patrimonial, cuyas norma sustancialmente de orden público establecen entre una
persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa),
naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius preferendi.

Puede considerarse que dicha definición contiene los caracteres fundamentales del derecho real por
cuanto pone de relieve sus notas distintivas, como ser:

a) el carácter absoluto: que se traduce en su oponibilidad erga omnes;

b) su contenido patrimonial: en cuanto los derechos reales son susceptibles de valor, por lo que
integran el patrimonio;

c) contiene normas de orden público: aunque esto no significa que todas lo sean;

d) sujeto activo: que puede ser una persona humana o ideal;

e) objeto: son las cosas ciertas, individualmente determinadas, en el comercio y actualmente

existentes; solo excepcionalmente pueden serlo otros bienes taxativamente señalados por la ley;

f) relación inmediata: significa que su titular puede extraer la utilidad de la cosa sin necesidad de
acudir a ningún intermediario;

g) publicidad: como consecuencia de su oponibilidad erga omnes resulta necesario que el derecho
real pueda ser conocido por todos a través de la tradición o de la inscripción en registros especiales;
 h) sujeto pasivo: es toda la sociedad la que tiene la obligación pasivamente universal de respetar la
acción del titular del derecho real sobre su cosa;

i) acciones reales: vienen a proteger a los derechos reales en aquellos casos en que se atente contra
su existencia, plenitud o libertad;

j) ius persequendi y ius preferendi: el titular de un derecho real puede perseguir la cosa en manos
de cualquiera que la tenga, obviamente con las limitaciones que establezca la propia ley, y obtener ventajas
como el privilegio, derecho de exclusión, prevalecer sobre derechos reale posteriores, etc.

El artículo 1882 del CCyCN, a su turno da la siguiente conceptualización: "El derecho real es el poder
jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que
atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código".

Del análisis de la definición transcripta surge que se trata de:

a) Un poder jurídico, el cual ha sido definido como "un derecho subjetivo, cuya esencia consiste en
un señorío de la voluntad, sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad y, por lo tanto, en
forma autónoma e independiente de toda otra voluntad".

Este poder jurídico real es el que recae sobre cosas determinadas o bienes taxativamente señalados
por la ley, tiene carácter patrimonial y se halla regulado principalmente por normas de orden público.

b) De estructura legal, con ello se fortalece el imperativo de orden público, fundamentalmente en la

vigencia de principios como el de "numerus clausus" el cual significa que el número de los derechos reales
viene dado por la ley de modo que no pueden crearse otros nuevos por el mero acuerdo de voluntades.

c) Se ejerce sobre su objeto en forma directa y autónoma, ya que el titular del derecho real puede
obtener un beneficio de la cosa en forma directa sin que medie persona obligada a suministrárselo.

d) Le da a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en el Código.

Como el titular del derecho real obtiene provecho directamente de la cosa, puede perseguirla para hacer
valer su derecho cualquiera sea la persona que la tenga en su poder. De la misma manera goza del derecho
de preferencia que se manifiesta por la exclusión de todo otro derecho real o personal de igual o distinta
naturaleza, posterior e incompatible con él.

6.- Cuadro comparativo entre los derechos reales y los personales

 DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Relación Directa e inmediata con la cosa No hay una relación directa e

inmediata con la cosa

Elementos Sujeto activo (titular del derecho) y el objeto Sujeto activo (acreedor), sujeto
(la cosa) pasivo (deudor) y objeto
(prestación)

Objeto Cosa individualizada y de existencia actual El hecho del deudor, no se

exige existencia actual ni que la
misma esté individualmente
determinada (ejemplo, el
objeto es entregar diez litros de
leche)

Exclusividad El derecho real es exclusivo pues "es imposible El derecho personal no es

que lo que me pertenece en el todo pertenezca Exclusivo pues "nada impide
al mismo tiempo a otro" ( ver nota al artículo que la misma cosa que me es
2508 C.C.; arts. 1883, 1943 y 1944 de CcyCN ) debida sea también debida a
otro"

Preferencia y Gozan los derechos reales (ver art. 1882 No gozan los derechos
persecución CcyCN). personales de este derecho.

Tradición El mero consentimiento no basta para adquirir En los derechos personales no

ni transmitir derechos reales, debe realizarse la se necesita la tradición para
tradición adquirirlos.

Oponibilidad Son oponibles erga omnes, son derechos Son oponibles -en principio-
absolutos. entre las partes.

Prescripción Puede adquirirse por posesión continuada, No se adquieren por

calificada o no por el justo título y la buena fe, prescripción, solamente rige
durante el tiempo requerido por ley. para los derechos personales la
prescripción extintiva o
 liberatoria.

Renuncia o Existe la posibilidad del titular del derecho real El titular del derecho personal
abandono de exonerarse de las cargas que gravan la cosa no tiene la facultad de
sobre la que recae el derecho, mediante el acto exonerarse de las cargas
unilateral de su renuncia o abandono. abandonando o renunciando.

Posesión Los derechos reales se ejercen normalmente Los derechos crediticios nacen
por la posesión (salvo hipoteca y servidumbre para extinguirse mediante el
activa). pago.

Acciones Los derechos reales se protegen por medio de Los creditorios se protegen por
las "acciones reales". medio de acciones personales
que se dirigen sólo contra el
deudor.

Creación El número y reglamentación de los derechos Para los derechos personales

reales están sujetos a la ley (artículo 1887 impera el principio de
CcyCN – numerus clausus). autonomía de la voluntad
(artículo 957/958 CcyCN).

7.- Pretendidas situaciones intermedias entre los derechos reales y los derechos personales.

7.1.- Derechos reales "in faciendo"

Si se comprende que el derecho real inviste del poder a la persona para obtener directamente de
una cosa todas o algunas de sus utilidades y el derecho personal faculta a requerir que el otro haga
(reclamar al deudor el cumplimiento de la prestación), la expresión “derechos reales in faciendo” sería un
contrasentido, porque a través de él se admitiría un derecho real con el contenido de un derecho personal.

En función de ello resultaría válido afirmar que en nuestro derecho se desecha la posibilidad de una
presunta categoría intermedia entre derechos reales y personales, en cuya virtud el titular de un singular
derecho real se encontraría facultado para pretender una actitud “in faciendo” de la persona que aparezca
ligada por su relación con la cosa.

7.2.- Ius ad rem

El ius ad rem se configura como una categoría intermedia entre el derecho real y el derecho de
obligación. Tampoco implica una potestad directa e inmediata sobre una cosa sino la posibilidad de que
ésta se produzca en el futuro y comprendería aquellos casos en que habiéndose adquirido una cosa esta no
había sido aun entregada.

La doctrina tradicionalmente ha negado esta figura, no obstante, podemos encontrar un supuesto

de ello en el caso de la anotación preventiva. La misma supone un asiento registral de carácter provisional
cuyo objeto es hacer constar una situación jurídica que, por no estar consolidada no puede acceder al
Registro mediante un asiento definitivo. Por tanto, en estos casos no cabría hablar de un ius in re sino de un
ius ad rem.

7.3.- Obligaciones propter rem

Se denominan obligaciones propter rem, ob rem o reales, a aquellas que nacen y se transmiten en
cabeza de personas que se encuentran en una relación real con una cosa.

La obligación nace, de tal modo, con sujetos perfectamente determinados pero éstos pueden
ambular hasta el momento en que opere su extinción como consecuencia de las sucesivas transmisiones
del dominio, posesión o tenencia que puedan producirse hasta entonces. Alsina Atienza describe esta
característica de manera elocuente, señalando que en las obligaciones propter rem “la obligación viaja con
la cosa”

Se necesita además, que exista una causa generadora de esta última, al igual de lo que sucede con
las restantes relaciones obligatorias, pues tampoco hay obligación propter rem sin causa (art. 726 CcyCN).

Se mencionan como ejemplos de estas obligaciones: la obligación de contribuir en los gastos de

conservación del muro medianero y el crédito correlativo (art. 2026, 2027); la obligación de contribuir a los
gastos de conservación o reparación, y las mejoras necesarias de la cosa común (art. 1991); la obligación de
los propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas
de seguro total del edificio art. 2048, 2049); las deudas provenientes de impuestos, tasas y contribuciones
sobre un inmueble, o por obras municipales, etcétera.

8.- Incidencia del orden público en los derechos reales

Por su importancia política, económica y social, los derechos reales están gobernados por la noción
de orden público y su incidencia los ubica institucionalmente entre los derechos de familia y los personales.

La incidencia del orden público resulta dominante en materia de derechos reales pero cabe aclarar
que no es exclusiva de esta materia. Así, son exclusivamente de orden público las normas que hacen a la
esencia del derecho real, que se denominan estatutarias, y son las disposiciones que indican cuáles son los
derechos reales y los alcances de su contenido; en cambio, las normas reglamentarias que refieren a los
derechos reales no son de orden público.

8.1.- Creación y modificación de los derechos reales. "Numerus clausus"

El artículo 1884 del CcyCN establece que: "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus
elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es
establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura".

La norma, atendiendo al orden público que campea en materia de derechos reales, determina que
los mismos no pueden ser modificados en sus aspectos estructurales.

En realidad, las partes sí pueden constituirlos a su arbitrio, modificarlos y transmitirlos, pero

siempre atendiendo a los preceptos que preservan su estructura. Por ello resultaba de más claridad el art.
2502 del Cód. Civil, que sólo aludía a la imposibilidad de crear un derecho real por parte de los particulares,
condenando con la nulidad la nueva estructura convenida. Paradójicamente en el CcyCN no aparece la
palabra "crear" que estimamos debió ser la única expresada, para mayor claridad del pronunciamiento.

Ahora bien, corresponde señalar que la fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las
partes o la ley, aunque esta última actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos. Un
ejemplo de ello lo constituye el usufructo legal (el de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén bajo
su responsabilidad parental).

La voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales; tanto es así
que las disposiciones del usufructo se aplican al uso y a la habitación.

8.2.- Tipicidad de los derechos reales

Este concepto se vincula con el “numerus clausus”, pero puede ser distinguido de él. En efecto, el
“numerus clausus” apunta a la determinación de cuáles han de ser los derechos reales y al contenido “in
abstracto” de ellos, pero no avanza sobre cuál ha de ser su contenido “in concreto” (tipicidad).

9.- Clasificación de los derechos reales

9.1.- Derechos reales sobre cosa propia o cosa ajena

Cuando el derecho es sobre cosa propia, el titular puede invocar una relación de pertenencia total o
parcial, de la cosa con relación a su persona. Cuando la relación de pertenencia no pueda invocarse
respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho, éste será un derecho real sobre la cosa ajena.
 También se ha insinuado una clasificación que distingue los derechos reales sobre cosa propia y
sobre cosa no propia, entendiendo que pueden recaer sobre cosas que no sean propias ni ajenas, lo cual
puede predicarse de las cosas sin dueño, como lo serían algunas cosas muebles; pero esta clasificación no
tiene seguidores y no ha sido recogida por el proyecto de CcyCN.

Entonces, según el artículo 1888 de CcyCN son derechos reales sobre cosa total o parcialmente
propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el cementerio privado y la superficie si existe porpiedad superficiaria.

En cambio, son derechos sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres
activas, la hipoteca, la prenda y la anticresis.

9.2.- Derechos reales principales y accesorios

Según el artículo 1889 los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en
función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.

Alberto Bueres señala que esta clasificación -que según su criterio debió quedar en el ámbito
doctrinario- tiene especial importancia a la hora de determinar los supuestos de extinción de los derechos
reales, pues mientras los principales tendrán necesariamente previstos en ley general o particular cada
causa de extinción (art. 1907) como ocurre, por ejemplo, con el usufructo, art. 2152, el uso, art. 2155, o las
servidumbres, art. 2182; en los derechos reales accesorios, en cambio, además de dichas previsiones, en
aplicación del proloquio «accesorium sequitursun principal» ("lo accesorio sigue la suerte de lo principal")
surgirá también la situación extintiva genérica por la extinción del principal que se tutela; concretamente,
la obligación que garantizan (art. 2186).

9.3.- Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables

El artículo 1890 determina que los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre
cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un
registro a los fines de su inscripción.

Con respecto a la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles puede señalarse
dos estadios diferenciados; en el primero el derecho real se adquiere mediante el título y el modo
suficientes, pero su oponibilidad va a ser relativa, es decir que sólo puede ser invocado con relación a las
partes y personas que intervinieron en el negocio jurídico causal; en el segundo, se efectúa la publicidad
registral, es decir la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real
asentado resulte oponible a todos en general.

9.4.- Derechos reales que se ejercen o no por la posesión

El artículo 1891 establece que todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la
posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca.

Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su
titular ostente la posesión.

10.- Elementos de los derechos reales

Los derechos reales presentan los siguientes elementos:

10.1.- Sujeto

Puede ser una persona humana o ideal que es titular del derecho real. Teniendo en cuenta las
diferentes formas de adquisición de los derechos reales, la capacidad del sujeto dependerá del hecho o
acto jurídico por el cual deviene titular del mismo. Respecto de las adquisiciones mortis causae cabe
señalar que las mismas deben compaginarse con la normativa del derecho sucesorio.

En las adquisiciones originarias (apropiación, especificación, accesión y percepción de frutos) se

requiere la capacidad para adquirir. En las transmisiones a título singular, la capacidad requerida será la del
acto jurídico que conforma la causa fuente de adquisición del derecho real.

En nuestro derecho, y en la mayoría de las legislaciones, la adquisición derivada por actos entre
vivos requiere de un título de adquisición o constitución del derecho real que, en general, es de naturaleza
contractual. Son contratos que sirven de título: compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones,
donación, futura constitución de usufructo, de uso o de habitación, constitución de hipoteca, prenda y
anticresis.

10.2.- Objeto

En general se entiende que el objeto de los derechos reales está comprendido por la cosa material.
En efecto, el artículo 1883 del CcyCN establece que el derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte
material de la cosa que constituye su objeto por el todo o por una parte indivisa, o un bien taxativamente
señalado por la ley.

Del mismo se deduce que una materialidad es una cosa, pero no obstante ello, el derecho real
puede recaer también sobre un bien. El art. 16 del CcyCN prescribe que los derechos individuales sobre el
patrimonio de una persona pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico.

Tal solución fue propiciada por las conclusiones de la Comisión Nº 4 de las XVIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001 en las que se dijo lo siguiente: "I. Los derechos reales tienen por
objeto: a) las cosas; b) las partes materiales de las cosas; c) los derechos, excepcionalmente, si la ley lo
establece. II. En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos
de persecución y preferencia...".

Así, el segundo párrafo del artículo 1883 puso fin a una discusión doctrinaria que se venía dando
desde hacía mucho tiempo al determinar que los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales,
con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la ley.

No obstante lo expuesto, cabe aclarar que en todos los casos el objeto de los derechos reales,
corpóreo o no, debe ser especial y específicamente individualizado.

10..2.1.- ¿La energía es una cosa?

El art. 16 del Código establece que: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre". Doctrinariamente se
ha dicho que todo aquello que puede ser aprehendido por los sentidos, como los gases y fuerzas de la
naturaleza que se dejan utilizar para las necesidades humanas, puede ser considerado cosa corporal.

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, se había expedido respecto de la energía

considerándola como una cosa al decir: "que la energía representa sólo un modo de ser de la materia que
unido a la concepción moderna sobre la constitución del átomo termina por abatir toda barrera separatista
entre materia y energía".

10.2.2.- El cuerpo humano

El art. 17 reza: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico,
sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular
cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales".
 Lilian Gurfinkel de Wendy señala que el cuerpo humano, en cuanto materialidad de la persona, no
puede ser objeto de derechos patrimoniales puesto que es precisamente el sujeto de tales derechos; por
otra parte, la abolición de la esclavitud lo ha colocado fuera del comercio y como lo señala Borda"
considerar al hombre —entendido por tal su cuerpo y su espíritu— como cosa sobre la cual puedan recaer
derechos, se pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra época".

10.2.3.- El cadáver

En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001) se concluyó que "en temas
vinculados con actos de disposición del propio cuerpo, los conflictos que frecuentemente se verifican
exceden las construcciones jurídicas tradicionales y requiere para dirimirlos de una adecuada y prudente
valoración de los aportes provenientes de otras ciencias (medicina, psiquiatría, psicología, antropología,
bioética, etc.)".

Así, el Código Civil y Comercial, en su artículo 56 dice expresamente: "La persona plenamente capaz
puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la
dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la
voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al
conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un
destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad".

10.2.4.- Los órganos

El art. 56 del CCyCN también aborda las cuestiones relacionadas con los actos de disposición del
propio cuerpo prohibiendo aquellos "que ocasionen una disminución permanente de su integridad o
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se
rige por la legislación especial...".

La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rigen por la Ley Nro. 24.193, con las
modificaciones introducidas por ley 26.066 también conocida como la ley del donante presunto. La
normativa establece que toda persona capaz y mayor de dieciocho años pasa a ser donante de órganos y
tejidos tras su fallecimiento, salvo que hubiera manifestado su oposición. En caso de silencio la ley presume
que la persona es donante en cuyo caso, en el momento de la muerte, el Incucai o el organismo
responsable solicita testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido.
 10.2.5.- Las partes renovables del cuerpo

Con relación a las partes renovables, como ser: sangre, cabello, material genético, leche materna,
semen, etc., se ha dicho que no caben dudas que, una vez extraídos del cuerpo humano, merecen la
denominación de cosa.

No obstante y a fin de evitar los abusos que podrían producirse con su comercialización, deben
quedar sometidos a un régimen especial sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales y
especialmente en este punto de los principios de los arts. 17 y 56 del CCyCN.

11.- Clasificación de las cosas

El CcyCN incluye en su parte general disposiciones referidas a los bienes y las cosas teniendo en
consideración que no solo constituyen un elemento de los derechos reales, sino también el objeto en los
derechos personales.

La doctrina señala que la normativa vigente contiene una división entre las cosas como objeto de los
derechos reales que permite distinguir entre aquellas consideradas en sí mismas y las cosas con relación a
las personas.

11.1.- Consideradas en sí mismas

11.1.1.- Muebles e inmuebles

El criterio de distinción entre las cosas muebles e inmuebles viene dado por su movilidad o no, es
decir, si pueden ser transportadas de un lugar a otro -o no- por estar adheridas a un determinado lugar de
forma permanente.

Esta distinción tiene efectos prácticos de suma importancia, que serán expuestos de forma muy
resumida en el siguiente cuadro:

Inmuebles Muebles

Ley aplicable Los inmuebles calificados por Rige la normativa vigente en

la ley como tales rige la lex rei el lugar donde están situados
sitae con carácter permanente, o la
 del domicilio de su
propietario, cuando se trata
de cosas de uso personal o
destinadas a la venta, o el
Estado del registro cuando se
trata de bienes muebles
registrables

Transmisibilidad del Escritura pública Por regla general no

derecho requieren la formalidad de la
escritura pública

Constitución de derechos Hipoteca y anticresis Prenda

reales de garantía

Prescripción adquisitiva Exige plazos prolongados Para el caso de los muebles

registrables el plazo es de tres
años y para los no registrables
rige una suerte de
prescripción instantánea "la
posesión vale título".

Inscripción registral Es ineludible para los Sólo en algunos casos se exige

inmuebles dicha inscripción, por
ejemplo: los automotores,
buques y aeronaves.

11.1.1.2.- Inmuebles

El CcyCN determina que tanto los muebles como los inmuebles pueden recibir dicha calificación, ya
sea por su propia naturaleza o por accesión. Vale recordar que la categoría de inmuebles por
representación acogida por Vélez Sarsfield fue eliminada1.

a) Inmuebles por su naturaleza

El artículo 225 del CcyCN contiene una enumeración de aquellos inmuebles que se consideran tales
por su naturaleza, como ser: el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.

b) Inmuebles por accesión

El CcyCN establece en el artículo 226 que son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del
propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a
la actividad del propietario.

Conforme a lo normado por el citado artículo vale decir que -en principio- debe tratarse de una
incorporación por accesión física con carácter permanente y no meramente moral. Así el ladrillo formará
parte del edificio cuando se construya, la semilla germinará y se hará una planta, quedando incorporada al
inmueble. En caso que ese mismo edificio se derrumbara, por las causas que fueren, los escombros
retomarían su calidad de cosas muebles.

Por último cabe decir que la última parte del artículo deja de lado el supuesto de accesión por
destino receptada en el art. 2316 del Código de Vélez2.

11.1.1.3.- Muebles

El artículo 227 del CcyCN dice que son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o
por una fuerza externa.

Dentro de la primera categoría de cosas muebles, es decir aquellas que pueden desplazarse por sí
mismas, se encuentran comprendidos el ganado y los animales de raza. El resto de las cosas muebles

1 El artículo 2317 del CC establecía que: Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde
constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.

2 Art. 2316 CC: Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias
de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente. Aquí no basta la adhesión de la cosa mueble al inmueble, como
sucede en la accesión física sino que es necesaria, además, la intención del titular del derecho real de destinar las cosas que
incorpora a la explotación agrícola, comercial, industrial, etc.
también gozan de movilidad pero deben ser transportadas por una fuerza externa, entre ellas encontramos
a los automóviles, tractores, cosechadoras, naves, aeronaves, que tienen sus regímenes jurídicos
especiales.

También merecen ser calificados como cosas muebles aquellas que forman el ajuar de una casa, sin
perder su calidad de tales, por ej.: dinero, documentos y papeles, colecciones científicas o artísticas, libros,
medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, ropa, etc.

11.2.- Cosas fungibles

El artículo 232 del CcyCN dice que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad.

La fungibilidad o no de las cosas se basa en la posibilidad de sustitución de la una por la otra, y

guarda estrecha importancia para el pago y liberación del deudor en las obligaciones de "dar cosas".

11.3.- Cosas consumibles

El CcyCN en su artículo 231 determina que son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina
con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se
hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.

El art. 231 divide a las cosas muebles en consumibles y no consumibles. Ejemplo de cosas
consumibles son los comestibles y las mercaderías que se tienen para la venta, de la segunda: los
automotores, los muebles; el dinero ha sido considerado consumible salvo en los casos de billetes
numerados o marcados y aquellos de colección.

En materia de derechos reales esta clasificación es relevante para el caso del usufructo que será
perfecto cuando su objeto se refiera a cosas no consumibles.

11.4.- Cosas divisibles

El CcyCN en su artículo 228 establece esta diferenciación con fundamento en la probabilidad real de
dividir -o no- una cosa física sin destruirla, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo
tanto a las otras partes como a la cosa misma. Si en la división esto se perdería, como en el caso de un
automotor, un libro, etcétera, la cosa es indivisible.

Asimismo el citado artículo en su segunda parte dispone que “las cosas no pueden ser divididas si su
fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la
reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales”.

11.5.- Cosas principales y accesorias

El artículo 229 del CcyCN reza que: " Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas. Es
decir, lo principal tiene existencia por sí mismo, y para sí mismo lo cual significa que no se encuentra en
función de otro, para otro, sino que se bastan en su propia existencia.

Por su parte el artículo 230 se refiere a las cosas accesorias de la siguiente manera: "Son cosas
accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la
cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si
las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la
principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria".

El mencionado artículo 230 CCyCN reproduce literalmente al art. 2328 CC, que definía a las cosas
accesorias como “aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen
o a la cual están adheridas”.

Highton y Wierzba definen a las cosas accesorias como aquellas que, no obstante su individualidad,
se hallan relacionadas de tal manera con otras, que no es posible concebir su ser, sin la previa existencia de
las otras. Carecen de un régimen propio y autónomo y, en consecuencia, deben seguir el régimen de la cosa
principal a la cual se hallan adheridas o de la cual dependen.

A modo de ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia han dicho que son cosas accesorias los artefactos
sanitarios e instalaciones sanitarias, los medidores de luz y gas, estatuas y espejos, etc.; mientras que no se
han considerado como tales los galpones para guardar materiales, techos desmontables, estufas,
despensas, letreros luminosos, entre otras.

11.6.- Frutos y productos

El artículo 233 de CcyCN establece que los frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Asimismo divide entre: a) frutos naturales son las
producciones espontáneas de la naturaleza; b) frutos industriales son los que se producen por la industria
del hombre o la cultura de la tierra y c) frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las
remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.

Del mismo modo, refiere que los productos son los objetos no renovables que separados o sacados
de la cosa alteran o disminuyen su sustancia y aclara que los frutos naturales e industriales y los productos
forman un todo con la cosa, si no son separados.

11.7.- Bienes fuera del comercio

El artículo 234 del CcyCN determina lo siguiente: "Están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código
permite tales prohibiciones.

Los bienes se encuentran dentro o fuera del comercio, según sean o no libremente transmisibles por
su titular. La regla es que los bienes se encuentran dentro del comercio, mientras que los bienes fuera del
comercio constituyen la excepción.

11.8.- Cosas registrables y no registrables

En el artículo 1890 dice expresamente que: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables
cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripción".

La inscripción registral de derechos reales se va a encontrar presente cuando nos encontremos con
bienes inmuebles y también en el caso de aquellas cosas muebles que la ley determine su registración,
como ser: aeronaves, automotores, buques, etc.

12.- Bienes con relación a las personas

12.1.- Bienes del Estado

 La normativa vigente distingue entre: a) bienes pertenecientes al dominio público (art. 235), entre
los que corresponderá distinguir también aquellos que pertenezcan al Estado Nacional, Provincial y/o
Municipal; y b) bienes del dominio privado (art. 236).

Entre los caracteres de los bienes pertenecientes al dominio público encontramos que los mismos
se inspiran en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y que los mismos
están destinados al uso público3.

Así, el artículo 235 enumera en siete incisos los bienes de dominio público:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;

b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas
y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la
legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;

c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y
con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna
se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables,
excepto las que pertenecen a particulares;

e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina,

de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;

f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad

3 El artículo 237 in fine del CcyCN dice que: " Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y
locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o
municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.".
o comodidad común;

g) los documentos oficiales del Estado;

h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

Con relación a los bienes de dominio privado del Estado cabe mencionar, que a diferencia de los
mencionados anteriormente, son embargables, enajenables y prescriptibles y -en principio- no están
destinados al uso público.

Así el artículo 236 del CcyCN expresa que: "Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal,
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar,
según lo normado por el Código de Minería;

c) los lagos no navegables que carecen de dueño;

d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;

e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

12.2.- Bienes de los particulares

El artículo 238 determina que: " Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que
tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales.

La norma los define por exclusión. En otras palabras, solo basta que los bienes no pertenezcan al
Estado. La norma reproduce el art. 2347 CC, pero excluye la referencia a los bienes de la iglesia.

12.2.1.- Aguas de los particulares

El artículo 239 establece lo siguiente: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural.
Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca
la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida
de su derecho.
 Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares
no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas
para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables
e imprescriptibles.

El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos
derecho alguno".

Alberto Bueres señala que el artículo dispone en forma expresa que la formación de un cauce
natural las convierte a las aguas en propiedad del dominio público, de manera concordante con el art. 235,
inc. c) del CCCN, aunque nazcan y mueran dentro de un mismo fundo.

No se encuentra mención respecto a los lagos y lagunas no navegables, pero los lagos no navegables
que carecen de dueño pertenecen al dominio privado del Estado (art. 236, inc. c) y están

excluidos del art. 235, inc. c) del CCCN. Por lo que, en tanto no se encontrara aptitud para satisfacer usos de
interés general, pueden pertenecer al dominio de los particulares.

13.- Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva

El artículo 240 del CcyCN regula la cuestión de la siguiente manera: El ejercicio de los

derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1a y 2a debe ser compatible

con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo

nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de

los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial.

El artículo resulta novedoso y es el fiel reflejo de lo establecido en los artículos 41 y 43 de la

Constitución Nacional después de que fuera reformada en el año 1994.

Ricardo Lorenzetti afirma que el CcyCN a diferencia de los códigos tradicionales, reconoce la
categoría de derechos de incidencia colectiva y se introducen criterios para armonizar los derechos
individuales con la integridad de lo colectivo mediante la figura del abuso del derecho (art 14) y el ejercicio
compatible con la sustentabilidad (art 240). El paradigma colectivo pone el acento en la relaciones grupales
y en los bienes colectivos.

14.- Régimen jurídico sobre la adquisición y extinción de los derechos reales sobre cosas
inmuebles.
 14.1.- Adquisición derivada por acto entre vivos. La teoría del título y modo suficientes.
Con carácter preliminar corresponde advertir que son modos originarios de adquisición aquellos en
los que el adquirente obtiene el objeto por sí mismo sin intervención de otro del cual lo recibe. En cambio,
si la cosa se recibe de un propietario anterior la adquisición será derivada. A su vez la adquisición derivada
puede provenir de actos entre vivos o mortis causa.

El artículo 1892 en su primera parte establece que la adquisición derivada por actos entre vivos de
un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.

Entonces, para transmitir un derecho real se requiere -en primer lugar- de título suficiente. El mismo
ha sido definido como: "El acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real emanado de otorgantes capaces y legitimados al efecto”.
Dicho acto jurídico debe ser el idóneo para transmitir o constituir el derecho de que se trata, así en el caso
del dominio, por ejemplo, la compraventa, donación, permuta, etc.

Asimismo se requerirá del modo suficiente, el cual estará vinculado necesariamente con el título y es
la manera de cumplir el mismo. Cuando se cumplimenta el modo suficiente recién ahí se constituye el
derecho real.

En efecto, el artículo 1892 menciona tres modos suficientes:

a) Tradición posesoria: que es el modo genérico para todos los derechos reales que se ejercen por la
posesión;

b) Inscripción registral constitutiva: solo para los casos legalmente previstos;

c) Primer uso: opera para el supuesto de las servidumbres positivas.

En todos los casos se requiere -conforme el párrafo sexto del artículo- que sus otorgantes sean
capaces y que estén legitimados al efecto. Es decir ser titulares del derecho y con capacidad suficiente para
transmitirlo o constituirlo.

a) Tradición posesoria en los derechos reales que se ejercen por la posesión

La tradición implica implica investidura de poder entendida como desplazamiento de poder del
transmitente al adquirente. Sigue siendo el modo por excelencia para la adquisición derivada de los
derechos reales que se ejercen por la posesión. Así, el art. 750 dispone que el acreedor no adquiere ningún
derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario 4.

4 El Código Civil derogado en su artículo 577 también disponía que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no
 En el sistema del Código la tradición cumple una doble función, por un lado constituir el derecho
real (art. 1892) y por otro publicitar su adquisición (art. 1893).

b) Inscripción registral constitutiva

La inscripción registral va a ser el modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrales en los casos legalmente previstos. En tales casos se dice que el derecho real va a nacer
dentro del registro, es decir, una vez que se realiza la inscripción registral.

El ejemplo típico, en nuestro derecho, lo encontramos en el art. 1º del decreto ley 6582/1958 de
automotores: "La transmisión del dominio de automotores (...) solo producirá efectos entre las partes y
terceros a la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor".

c) Primer uso

El quinto párrafo del artículo 1892 establece que en los casos de las servidumbres positivas el
primer uso de la servidumbre es el modo de adquisición de la misma 5.

14.2.- Adquisición mortis causa

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto (art. 1892
séptimo párrafo). Lafaille afirma que en la sucesión se da el fenómeno "causante" "causa-habiente" siendo
el ejemplo clásico de medio derivado para adquirir.

15.- Inoponibilidad

El artículo 1893 del CcyCN establece que: “La adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y
de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y

suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que

adquiere sobre ella ningún derecho real.

5 Era lo que preveía el art. 2977 del Código Civil derogado al prescribir: "El uso que el propietario de la heredad a quien la
servidumbre es concedida haga de ese derecho tiene lugar de tradición".
conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”.

El Código afirma que aunque el derecho real se hubiere adquirido o transmitido conforme las
disposiciones del Código -o de la ley de que se trate- el mismo no es oponible a terceros interesados de
buena fe si no ostentan publicidad suficiente.

En general, se entiende que la publicidad es la actividad tendiente a lograr que algo sea público.
Gatti afirma que "es la exteriorización de las situaciones jurídicas reales (...) a los efectos de que,
posibilitando su cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles”.

15.1.- Publicidad posesoria

La publicidad en los derechos reales que requieren como modo la tradición, no está dada en rigor
por esta misma, sino por la "posesión". La tradición es el vehículo a través del cual se inviste de ella al
adquirente.

Así, se ha dicho que en el derecho moderno la posesión conserva todo su valor y tiene -entre otras
importantes funciones- la misión de publicitar los derechos reales y parte de la idea de que debe
presumirse coincidencia entre el hecho de estar ejercitando un derecho y su exteriorización.

15.1.1.- Publicidad y modo suficientes

El modo y la publicidad, sin dejar de ser dos institutos distintos pueden relacionarse entre sí.
1) Pueden coincidir: por ejemplo, en materia de muebles no registrables el modo es la tradición
(entrega de la posesión) y esta misma cumple funciones de publicidad.

2) Pueden no coincidir plenamente: por ejemplo, en materia de inmuebles el modo también es la

tradición y aquí con título suficiente más el modo ya tenemos derecho real, pero para su oponibilidad a
terceros interesados la ley requiere algo más: la inscripción registral. Como el derecho real nace fuera del
registro decimos que la inscripción en el régimen inmobiliario es declarativa.

3) Y pueden volver a coincidir: pero de manera diversa a la de los muebles no registrables. Ya no es

la tradición el modo suficiente sino la inscripción en el registro del acto. Requiriéndose para que medien
efectos entre las partes (modo suficiente) y con fines de publicidad. En estos casos la inscripción es
constitutiva. Al título suficiente debe sumarse el modo que se concreta en la inscripción, y por tanto ésta es
constitutiva del derecho real.

16.- ¿Quiénes son los terceros interesados?

El artículo 1893 dice que los derechos reales no serán oponibles a los terceros interesados y de
buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
 Se ha dicho que los terceros interesados son quienes: "por contar con un interés legítimo podrían
invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros
derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios, o
sea, en general, los titulares de derechos subjetivos".

Ahora bien, estos terceros deben ser además de buena fe. Al respecto, las Primeras Jornadas
Nacionales de Derecho Registral de 1973, celebradas en San Rafael, declararon: "Para que el tercero
interesado pueda invocar el desconocimiento de la realidad extrarregistral de las mutaciones reales, debe
ser de buena fe, la que se presume mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del
Registro (incluso la existencia del acto causal)".

Por su parte, el cuarto párrafo del art. 1893 del Código Civil y Comercial deja muy clara la necesidad
de la buena fe subjetiva al establecer que "No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes
participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho
real".

A lo dicho cabe agregar que para configurar la buena fe se requiere también el estudio cartular de
los antecedentes. Es decir, no basta que desconozca la inexactitud del registro, sino que es menester un
plus de diligencia, el tercero no debe haber conocido ni podido conocer la existencia del derecho no
inscripto. El deber de diligencia requiere también el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos
registrales y del estado posesorio del inmueble.

La jurisprudencia ha resuelto que: "La prudencia exigible en la transmisión de bienes inmuebles

requiere una conducta que vaya más allá de la simple constatación registral, y llegue hasta la investigación
de títulos. Resulta evidente esa vigencia si se advierte que la mera inscripción en el registro no valida los
títulos nulos, no subsana sus defectos ni presume la exactitud de los derechos inscriptos y que existen
causas de invalidez que solo se conocen por el estudio de título y que no impiden la registración.

17.- ¿Cual es la publicidad suficiente?

La segunda parte del art. 1893 dice que se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión según el caso.

En el caso de las cosas muebles no registrables la publicidad viene dada por la posesión. En cambio,
en materia de inmuebles concurren tanto la publicidad posesoria y la publicidad registral.
 Ahora bien, si la publicidad posesoria y la registral entran en colisión, cual debe primar? La
respuesta fue dada durante la vigencia del Código Civil derogado, en las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de 1981 en las que se emitió el siguiente despacho: "Cuando entran en colisión la publicidad
posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena
fe".

El nuevo Código no contiene una norma que así lo disponga pero tal conclusión puede extrearse de
los artículos 756 y 1170 inciso d).

18.- La inscripción constitutiva y la publicidad

La tercera parte del artículo 1893 dispone que si el modo es la inscripción constitutiva "la
registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real”.

Jorge H. Alterini sostiene que: "la inscripción es constitutiva cuando se la impone aun con referencia
a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, como también para la oponibilidad, a los terceros
desinteresados, y no constitutiva si la exigencia no alcanza ni a las partes del negocio jurídico, ni a los
terceros desinteresados, y se concreta a obrar como presupuesto de la oponibilidad a los terceros
interesados (y entre ellos el tercero registral)".

Sentado lo anterior, cabe preguntarse qué buena fe puede invocar quien pretende adquirir una cosa
registrable (registración constitutiva) del dueño inscripto y no constata que la misma se encuentra
efectivamente en su poder.

Al respecto Viggiola y Molina Quiroga expresan que quien adquiera una cosa en esas circunstancias,
por caso un automotor, deberá llevar adelante las siguientes constataciones: a) examen documental; b)
perdir un certificado registral, y c) realizar una verificación física.

19.- La regla nemo plus iuris

El artículo 399 del Código Civil y Comercial establece que: “Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”.

Dicha afirmación asienta el principio de “seguridad jurídica estática”, mientras que, expresamente,
prevé su excepción, la “seguridad jurídica dinámica”. La primera consiste en la seguridad de los negocios, de
los adquirentes, del tráfico jurídico propiamente dicho; mientras que la segunda es la seguridad que
concierne a los derechos adquiridos, al derecho del propietario.
 El primer principio que se desprende del artículo es que “todos los derechos son transmisibles”,
aunque debe comprenderse también que existen supuestos en los cuales no solo se transmiten derechos,
sino también obligaciones. Tal es el caso, por ejemplo, de las sucesiones mortis causa (art. 2277 in fine
CCyC), o de la cesión de la posición contractual (art. 1636 CCyC). Incluso pueden cederse las deudas (art.
1632 CcyC).

No obstante, también existe una limitación a dicho principio y es que si bien todos los derechos son
libremente transmisibles, salvo que exista: estipulación válida de las partes; prohibición legal; transgresión
a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El segundo principio general que se desprende de la norma es que “Nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o más extenso que el que tiene; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto
un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”.

Así el nemo plus iuris alude a la legitimación, es decir, que para estar legitimado con relación a un
objeto, hay que ser titular, en el momento en que la actuación se realiza, de los derechos de fondo que se
pretenden ejercitar; pero esa titularidad puede advenir posteriormente y bonificarla.

No obstante corresponde señalar que este principio tampoco reviste carácter absoluto puesto que
la norma concluye que la regla general se mantiene “sin perjuicio de las excepciones legalmente
dispuestas”. Esta válvula que regula el nemo plus iuris..., permite que se adentre en el ordenamiento
jurídico la política que consagra la seguridad jurídica dinámica. En otras palabras, la seguridad estática es la
regla y la seguridad dinámica es la excepción6.

20.- La convalidación

El artículo 1885 del Código establece que: “Si quien constituye o transmite un derecho real que no
tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.”.

La norma indica que si quien constituyó o transmitió el derecho real no lo tenía, pero lo adquiere
posteriormente el acto queda convalidado. Jorge H. Alterini define a la convalidación como el saneamiento
automático de la ineficacia de un acto que adolecía de falta de legitimación del disponente, mediante la
adquisición posterior por éste del poder del que carecía 7.

6 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, 2015, Tomo V, pag. 373.

7 Alterini, Jorge H., en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2ª edición
actualizada y ampliada, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, Tº I, núm. 38 bis, p. 73.
Para Alicia Puerta de Chacón este instituto supone un título nulo por tratarse de un mero justo título, defecto que es
 Respecto de los efectos con relación a los terceros el mencionado doctrinario sostiene que si bien
cabe inferir que la convalidación es retroactiva al momento del acto y nada se dice respecto a los derechos
de los terceros, los derechos de los mismos quedarían a salvo por el efecto relativo de los contratos 8, efecto
hoy previsto en el art. 1021 del Código Civil y Comercial.

En punto a ello no puede perderse de vista lo normado en el artículo 392 del CcyCN que establece: “
Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de
buena fe y a título oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado

sin intervención del titular del derecho”.

Cabe destacar que dicho artículo sólo juega en el ámbito de las nulidades del acto jurídico pero no
abarca otras situaciones distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad con la nulidad. De ahí
que en el caso de enajenación de un inmueble por quien no es titular del bien la protección de la norma no
alcanza al subadquirente. Ello es así porque, al no haber enajenante por acto nulo -que es el presupuesto
de aplicación- no ha existido enajenación alguna.

21.- Conclusiones sobre la teoría del título y modo suficientes

En este punto puede compartirse la opinión de Rodrigo Padilla, quien con meridiana claridad señaló
que el nuevo Código Civil y Comercial determina el siguiente decálogo de reglas sobre la teoría del título y
modo, a saber:

1) Para lograr el nacimiento del derecho real, en general, se requerirá de título y modo suficientes
(art. 1892).

2) El “título” requerido en materia de mutación inmobiliaria sigue siendo la escritura pública (art.
1017). El boleto de compraventa inmobiliaria sólo está contemplado para lograr la protección del
comprador en casos muy puntuales en donde se hubiesen trabado cautelares sobre el inmueble vendido

purgado por la adquisición sobreviniente del derecho lo que asimismo valida de pleno derecho el título. (Puerta de Chacón, Alicia,
en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Zannoni, Eduardo A., y coordinado por Kemelmajer de Carlucci, Aída,
Astrea, Buenos Aires, 2007, Tº 11, pp. 636 y 637).

8 Alterini, Jorge H., en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2ª edición
actualizada y ampliada, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, Tº I, núm. 38 bis, p. 74.
(art. 1170), o hubiere caído en concurso o quiebra el vendedor (art. 1171).

3) El “modo suficiente” puede ser tanto la tradición posesoria, cuanto la inscripción registral. Es
claro que el modo clásico fue la traditio.

4) La tradición posesoria es el modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria en los tres casos que ya vimos de tradiciones fictas (arts. 750,
1892, 1923 y s.s.).

5) La inscripción registral es el modo suficiente para constituir o transmitir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas “no registrables”, cuando el tipo de
derecho así lo requiera (art. 1892).

6) En el caso especial de la hipoteca se prescinde de esta teoría del título y modo, pues no existe
tradición alguna. Ella nace con el simple consentimiento expresado en la escritura pública, excepto
disposición legal en contrario (art. 2208).

7) También la “publicidad suficiente” puede ser tanto la posesión cuanto la inscripción registral (art.
1893).

8) Para bienes muebles no registrables, se considera publicidad suficiente la posesión, sirviendo

también la tradición posesoria como modo, cumpliendo ambas funciones: constitutivas del derecho real y
de publicidad del mismo (conf. arts. 750, 1892 y 1893).

9) Para bienes inmuebles, la tradición posesoria sigue siendo el modo suficiente para adquirir tal
derecho real, pero para lograr plena oponibilidad del mismo, en especial para oponerlo a terceros
interesados y de buena fe, hace falta la inscripción registral (arts. 750, 1892 y, en especial, 1893, 1ª parte).

10) En los casos de inscripción constitutiva (vg. automotores), la registración será presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad de tal derecho real. En estos casos la inscripción va a funcionar
como modo suficiente a la vez que servirá para publicitar tal derecho real (arts. 1892/1893).

22.- Régimen jurídico de las cosas muebles

El artículo 1895 del CcyCN dice que: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles
no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales
excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.

Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
 Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son
coincidentes".

La norma consagra el conocido principio "la posesión vale título" de aplicación exclusiva a las cosas
muebles no registrables 9. Con una técnica legislativa mejorada la norma deja en claro que: a) queda
claro que quien puede invocar la adquisición legal de la cosa mueble

es el subadquirente, es decir un tercero;

b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;

c) en principio, la posesión de buena fe se presume (art. 1919), salvo que se

trate de cosas muebles registrables.

d) tratándose de automotores, el sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título por
el de inscripción vale título, en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado. La
falta de inscripción registral a nombre del poseedor en la compraventa de automotores importa la mala fe
del adquirente, porque le es exigible una investigación sobre la situación jurídica del objeto, y quien
adquiere un automotor inscripto a nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la diligencia
debida, al no haber hecho esas averiguaciones que le permitirían descubrir que no podía inscribir a su
nombre el vehículo.

e) La ley 22939 en materia de semovientes, con el objeto de identificar la hacienda y a su

propietario utiliza un sistema de marcas y señales. La ley mencionada establece la obligatoriedad de: 1)
registrar las marcas y señales, y 2) señalar y marcar al ganado mayor y menor respectivamente. A partir de
allí establece la presunción, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor
señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal.

f) las mismas conclusiones son aplicables a los buques y aeronaves.

9 Este principio estaba incluido en el Código Civil en el artículo 2412 que rezaba, lo siguiente: La posesión de buena fe de
una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
UNIDAD Nº2- RELACIONES DE PODER.
1.- Introducción
Las personas estamos en contacto permanente con las cosas con las que nos rodean y con las cuales
nos vinculamos, como ejemplo de ello puede mencionarse la ropa que usamos, el vehículo en el cual nos
movilizamos, los muebles dispuestos para el ajuar diario de la casa, etc. No obstante, dicho vínculo es
independiente del derecho que se tenga -o no- sobre las mismas.
A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las cosas de la misma manera, la relación de
hecho que se establece con ellas varía según esa conexión esté exteriorizando -o no- la existencia de un
derecho real.

Tradicionalmente, este vínculo con las cosas se lo denominó "relación posesoria", quedando
comprendidos la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición local.
Molinario criticó dicha denominación ya que "relación posesoria" refiere en castellano
específicamente a una de las relaciones, por ello, defiende la denominación "relación real" para abarcar
tanto la posesión como las otras vinculaciones de la persona a fin de contener tanto las relaciones con las
cosas, que son posesorias como las que no.

Por su parte, el Código Civil y Comercial engloba a la posesión y la tenencia -y otras relaciones
fácticas- dentro de la designación genérica de "relaciones de poder".
En los Fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial se explica que se prefirió la
designación "relaciones de poder" antes que el término 'relaciones reales', por ser éste demasiado amplio
ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas.
 Entre dichos fundamentos se señala además que la expresión 'relaciones reales', es equívoca
porque en Europa se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos
'relación real' para significar 'derecho real', por oposición a 'relación personal' en vez de 'derecho personal'.

Se continúa diciendo que a los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de poder que
interesan son la posesión y la tenencia; con la adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa
extrajudicial de la posesión, que no puede aceptarse como violencia que implica a la persona, y por tal
razón se admite que quienquiera que esté en o con la cosa se defienda. Se pondera que la mera
yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a relaciones reales no merece la pena, pues como
simple relación de lugar constituye un contacto físico que carece de toda voluntariedad y, en consecuencia,
tampoco produce efectos jurídicos. El que está dormido o encadenado no tiene la posibilidad de actuar en
derecho en los ámbitos de la posesión. Es necesaria la voluntad.

Jorge Alterini ha formulado una serie de críticas al cambio de denominación -relaciones de Poder-
que trae el Código Civil y Comercial sosteniendo lo siguiente: 1) “La idea de relación "real" es explícita para
denotar que el objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente indefinido con la designación
"relaciones de poder"; 2) Tampoco se precisa que la "relación de poder" debe ser de "hecho", pues se
definió al derecho real como "poder jurídico" (art. 1882) y de allí, de no hacerse la salvedad, entre las
relaciones de poder también se deberían enunciar a todos los derechos reales; 3) Se denomina al Título II
"Posesión y tenencia", no obstante que el género es "relaciones de poder", nominación que
inexorablemente debió ser la del Título; 4) En ocasiones aparecen los vocablos "relaciones posesorias" (así,
arts. 1902, 1934, incs. a y e), pese a que en ellas esa calificación hace las veces del género, pese a que se
quiso que tal generalidad fuera expresada con los términos "relaciones de poder"; 5) El artículo 1908
enumera sólo a la posesión y a la tenencia entre las relaciones de poder, en tanto que en el artículo 1911 se
hace expresa referencia a los servidores de la posesión. Así la omisión no querida o deliberada de enumerar
entre las "relaciones de poder" a la del "servidor de la posesión", plantea la duda de si se le aplican
también a él, y en caso afirmativo en qué grado, las disposiciones contenidas en los Capítulos 1
"Disposiciones general", 2 "Adquisición, ejercicio, conservación y extinción", y 3 "Efectos de las relaciones
de poder".

2.- Importancia de las relaciones de poder

Puede afirmarse sin hesitación alguna que la posesión es la más importante de las relaciones de
poder por los siguientes motivos: 1) porque constituye el modo como se exteriorizan o ejercen las
facultades materiales que conceden la mayoría de los derechos reales (art. 1891 CCyC); 2) porque respecto
de tales derechos es medio de publicidad suficiente (art. 1893 CcyC); 3) tratándose de cosas muebles puede
constituir -si se verifican ciertos presupuestos- un modo legal de adquisición de la propiedad (arts. 1894,
1895 y 1939 CCyC); 4) respecto de inmuebles y de cosas muebles registrables puede importar -también si
se reúnen una serie de condiciones- el modo para que los poseedores que no son titulares de un derecho
real, se hagan de dicha titularidad (arts. 1897, 1899, 1900, 1901, 1903 y 1939 CCyC); y 5) si el poseedor es
de buena fe (arts. 1918 y 1919 CCyC) hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos (art. 1935 CCyC).
En el régimen anterior del Código Civil podía agregarse otra función que jerarquizaba a la posesión:
la de ser fundamento de tutela o protección a través de las acciones posesorias. El solo hecho de ser
poseedor, por más que fuere ilegítimo (art. 1916 CCyC), le permitía recurrir a tales defensas. Con el nuevo
CCyC éste ya no es un rasgo diferenciador, pues las denominadas acciones posesorias (art. 2238 CCyC y ss.)
son concedidas tanto al poseedor como al tenedor.

3.- La posesión
Etimológicamente, posesión deriva del latin po (partícula que refuerza el significado de la palabra
que acompaña) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o
establecerse en un lugar.
Se ha dicho que la posesión -en términos genéricos- es el poder de hecho sobre una cosa que
permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto
que se vincula con la cosa.
En función de lo expuesto, viene al caso apuntar que el artículo 1909 del CcyCN contiene una
definición de posesión en sentido estricto ya que se refiere a la relación que una persona tenga con una
cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no 10.

3.1.- Elementos de la posesión: corpus y animus

a) Corpus: este elemento supone un poder de disposición física sobre la cosa que debe ser querido
por el sujeto, es decir, que el titular de la relación de poder deberá desplegar un mínimo de voluntad sobre
la cosa a fin de establecer el corpus.
Para que se configure el corpus entonces será necesaria la presencia material de la cosa y/o que la
misma esté en permanente disponibilidad para el poseedor o un tercero, ya que no se requiere
ineludiblemente el contacto directo y permanente con la cosa, sino que es suficiente que la persona tenga
acceso a ella cuando así lo pretenda o disponga.
Así, para establecer relaciones reales, el artículo 1928 del CcyCN requiere la realización de actos
posesorios que necesariamente pongan a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de

10 Velez en el artículo 2351 del Código Civil se refería a la posesión como la relación que tienen una persona con una cosa con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Es decir, no solo alude a la posesión en sentido estricto sino que
pone el acento en el aspecto intencional, interno o psicológico.
tomarla, mejorarla o percibir sus frutos.
En tal sentido, el artículo 1925 del mencionado cuerpo normativo determina que: "También se
considera hecha la tradición de cosas muebles, por entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u
otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna".
Los citados artículos son claros ejemplos de las distintas formas de establecer contacto con las cosas
ya sea en forma directa e inmediata, o bien, a través de la posibilidad de acceder a ellas mediante la
exhibición de la mencionada documentación.
b) Animus: es el elemento volitivo exteriorizado que acompaña al corpus y consiste en la voluntad
de disponer de hecho de una cosa para sí, conservándola con un fin especial, como lo haría el propietario y
sin reconocer un derecho superior en otro sujeto.

4.- Tenencia
El artículo 1910 expresa que: "Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor".
La tenencia es una relación de poder en la que únicamente se encuentra presente el corpus y en la
que el animus domini viene a constituir un elemento extraño puesto que quien tiene la tenencia si bien
tiene la posibilidad de disponer físicamente de la cosa, reconoce que la posesión se encuentra en cabeza de
otra persona.
Cabe apuntar que aquí, al igual que lo que ocurre con la posesión, el corpus puede tenerse por el
propio tenedor o por un tercero que actúa como representante suyo.

5.- Los servidores de la posesión

El artículo 1911 en su segunda parte hace alusión a los servidores de la posesión. Se denominan
servidores de la posesión a las personas que a causa de un vínculo de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad se encuentran en relación con una cosa de la que otro es poseedor, y del cual reciben
instrucciones referentes a ella.
En este supuesto existe un vínculo jurídico entre el poseedor y el servidor, que es una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad. En virtud de ese vínculo el dependiente está subordinado
al poseedor.
Entonces, si el sujeto se comporta como “señor” de la cosa, nos encontraremos frente a un
poseedor, y si recibe instrucciones de otro con referencia a ella, se tratará de un servidor de la posesión 11.

11 La expresión “servidor de la posesión” la acuñó Bekker en Alemania. El Código Civil Alemán (BGB) regula esta figura en el
parágrafo 855 y la llama Besitzdiener: “Si alguien ejercita por otro un señorío de hecho sobre una cosa en la casa o negocio de
éste o en una relación semejante, en cuya virtud ha de obedecer las instrucciones del otro referentes a la cosa, sólo el otro es
poseedor”. El Código Civil italiano también la regula en su art. 1168, segundo apartado cuando dice refiriéndose a la “detentación
por razón de servicio u hospitalidad: “Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión, puede dentro de un año a
 Son ejemplos de servidores de la posesión: el empleado y su relación con la computadora que su
empleador pone a disposición para el cumplimiento de su trabajo (relación de dependencia); el médico que
utiliza el instrumental de la clínica (servicio); el huésped y su relación con el moblaje de la habitación del
hotel que ocupa (relación de hospedaje); el visitante y su relación con la copa en la que su anfitrión le sirve
vino (relación de hospitalidad).
Con relación a la defensa de esta relación de poder, resta señalar que el CcyCN contempla sólo la
posibilidad de que los servidores de la posesión ejerzan la defensa extrajudicial contenida en el artículo
2240.

6.- Naturaleza jurídica de la posesión

a) Teorías que la consideran un hecho: como máximo exponente de esta teoría lo encontramos a
Savigny. El mencionado jurista alemán entiende que la posesión es un hecho porque se basa en
circunstancias fácticas que constituyen el corpus y que de ésta se derivan consecuencias jurídicas.
Considera además que dicha relación real se asemeja a un derecho -sin serlo- fundamentalmente porque
es objeto de protección legal.
Uno de los efectos más notorios de considerar a la posesión como un hecho y no como un derecho
es que la relación real puede ser adquirida de manera ilegítima, por lo cual la circunstancia que se otorgue
protección al poseedor aun vicioso no puede convertir a la posesión en un derecho.

b) Teorías que la consideran un derecho: Ihering, en cambio caracterizó a la posesión como un

derecho, lo cual resulta concordante con su definición de derecho como el interés jurídicamente protegido.
En efecto, dicho autor enseñaba que si la posesión está protegida por el ordenamiento jurídico a través de
diferentes acciones es porque se trata de un derecho y no de un hecho.
Las consideraciones efectuadas tanto por Savigny como por Ihering en punto a las relaciones reales,
han sido ejemplificadas bajo las fórmulas que a continuación se detallan:

SAVIGNY IHERING
POSESION C+a+A C+a
TENENCIA C+a C + a -n (norma)

C = corpus a= mínimo de voluntad A= animus domini

n= disposición legal que excluye ciertas relaciones posesorias y protección interdictal.

c) Teoría intermedia: Saleilles formula una teoría ecléctica que ha dado en llamarse ''teoría de la
explotación económica''. Para el autor francés el corpus es el conjunto de hechos susceptibles de descubrir

contar el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión. La acción se concede también a quien tiene la detentación de la
cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de servicio o de hospitalidad”.
una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio
del individuo.
Saleilles da preeminencia al concepto de apropiación económica sobre el de apropiación jurídica. El
ladrón sabe que la cosa no le pertenece pero sin embargo continúa en él la idea de apropiación económica
y no la de apropiación jurídica.
Así, para este autor, el corpus depende de tres factores: a) la naturaleza de la cosa; b) forma de
utilizarla desde el punto de vista económico y c) el uso de la cosa, variable según el país y la época.
Respecto del animus, piensa que debe abandonarse el concepto del animus domini, pues la
posesión no se vincula con la intención de tener la cosa a título de propietario sino con el propósito de
realizar una apropiación económica, obrando como si fuera su dueño material.

6.1.- La cuestión en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial

Si bien Vélez en diversas notas introducidas en el Código Civil -entre ellas la correspondiente al
artículo 2470- se mostró partidario de la teoría objetiva según la cual la posesión es un derecho, lo cierto es
que tal criterio no es el que quedó plasmado en el texto del Código puesto que en el citado artículo
expresamente se refería lo siguiente: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión
propia".
En este sentido, cabe mencionar que en la enumeración de los derechos reales contenida en el art.
2503 del Código Civil no se incluía a la posesión como un derecho, ya que tal como lo explicaba el propio
autor en la nota al Libro Tercero, las cosas y la posesión son ubicadas metodológicamente antes que los
derechos reales porque constituyen sus elementos.
Por su parte, es dable señalar que el artículo 1909 del Código Civil y Comercial sigue los
lineamientos del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998, destacando que la posesión es una
relación de hecho con la cosa -por lo que en función de la tranquilidad social- resulta merecedora de
protección jurídica.

7.- Sujeto y objeto de la posesión

El artículo 1912 expresamente reza: "El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa
determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa".
La norma reafirma lo que establece el artículo 1909 en cuanto a que el objeto de la posesión es la
cosa, es decir, bienes materiales quedando excluidos los derechos. Lo expuesto marca una clara diferencia
con el objeto de los derechos reales, ya que éstos sí admiten -entre su objeto- a los derechos.
Nada se dice acerca de que la cosa deba estar en el comercio, como lo preveía el art. 2400 del
Código Civil, lo que lleva a pensar que la posesión puede recaer sobre cosas que están fuera del comercio
(art. 234 CCyC).
 De todos modos, conviene aclarar que los bienes públicos del Estado son inenajenables,
inembargables e imprescriptibles, y el uso y goce que las personas tienen de ellos está sujeto a las
disposiciones generales y locales (art. 237 CCyC), por lo que es claro que su posesión, desde la perspectiva
de una eventual usucapión, deviene inútil.

Respecto de las universalidades, el artículo 1927 del CcyCN establece que cuando la relación de
poder recae sobre una pluralidad de cosas agrupadas por voluntad del propietario, la relación real debe
establecerse individualmente con cada una de las cosas comprendidas en ella.

La segunda parte del artículo se refiere a los sujetos de la relación de poder. Del mismo se
desprende que si la relación de poder es ejercida por una persona singular, habrá tenencia o posesión; en
cambio, si lo es en forma simultánea por varias personas estaremos en presencia de una cotenencia o
coposesión.
En cualquier caso, la posesión podrá recaer sobre la totalidad o una parte material de la cosa.
8.- Concurrencia
El artículo 1913 determina que: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre sí".
Se ha dicho que la exclusividad de la posesión implica que no pueden coexistir dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza sobre la misma cosa. Pero este principio entra en juego si se trata de dos
relaciones que se excluyan entre sí, es decir, no podría haber dos posesiones a título de dueño sobre la
misma cosa.
Este principio es aplicable no solo mediando posesión sino también cuando se trata de una relación
de poder de categoría inferior, como ocurre cuando se ven involucradas dos o más tenencias con relación a
una misma cosa.

9.- Clasificación de las relaciones de poder

El CcyCN clasifica a la relación real en legítima e ilegítima y esta última a su vez puede ser de buena
o mala fe, y la de mala fe -a su vez- se divide en viciosa y no viciosa. Esquemáticamente quedaría graficado
del siguiente modo:

Legítima

Posesión
o tenencia
Buena Fe
 Ilegítima
Simple
Mala Fe Hurto
Cosas Muebles Estafa o abuso de
Viciosa confianza

Cosas Inmuebles Abuso de

confianza
Violencia
Clandestinidad

9.1.- Relación de poder legítima e ilegítima

Según el artículo 1916 del CcyCN la relación de poder es legítima cuando ésta constituye el ejercicio
de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.

A diferencia del sistema anterior, la norma consagra de manera expresa una presunción de
legitimidad que comprende tanto a la posesión y la tenencia 12, respecto de las cuales, por tanto, cabe ahora
distinguirlas en legítimas e legítimas.

La presunción de legitimidad es la regla, quedando configurada la ilegitimidad cuando la respectiva

relación de poder no importa el ejercicio de un derecho real o personal "constituido de conformidad con
las previsiones de la ley"13.

La relación de poder ilegítima se configurará cuando no exista derecho real o personal que la
respalde, no obstante quien la ejerce está convencido de que sí lo tiene porque no ha conocido, ni podido
conocer -actuando con la debida diligencia-14, que no existe el derecho.

En tal supuesto, el sujeto incurre en un error de hecho esencial y excusable (art. 1918, en función de
los arts. 265 al 267) que lo lleva a creer que quien le transmitió la cosa era titular del derecho transmitido y

12 El Código Civil de Velez solo calificaba de legítima e ilegítima a la posesión sin hacer mención de la tenencia.
13 Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; Alberto J. Bueres; 1a ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 2014; v o l.2; pág. 266.
14 Cabe recordar al respecto que el artículo 1902 del CcyCN al referirse a la buena fe exige el examen de la documentación -
estudio de títulos- y de las constancias registrales y también el cumplimiento de los actos de verificación cuando estos fueran
requeridos legalmente (por ej.: verificación física de los automotores).
tenía capacidad para hacerlo15.

La relación de poder será ilegítima de mala fe -simple- cuando no concurrieran los requisitos para
configurar la buena fe, o bien, se presumiera de mala fe.

La relación de poder será ilegítima de mala fe y viciosa: a) respecto a los inmuebles: cuando fuera
adquirida por violencia, clandestinidad o abuso de confianza; y b) respecto de las cosas muebles: cuando
fueran adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza.

Nos encontraremos frente al vicio de violencia cuando la relación fuera adquirida por vías de hecho.
La violencia puede ser tanto material como moral siempre proveniente de otra persona o sus agentes o
representantes.

Hay clandestinidad cuando la relación de poder se haya tomado o continuado en forma oculta o
adoptando precauciones para evitar el conocimiento de la adquisición por parte de quien tenía derecho de
oponerse.

Habrá abuso de confianza cuando una persona reciba alguna cosa con obligación de restituirla y
rehúse su devolución, llevando a cabo actos que impliquen un alzamiento y un desconocimiento de la
relación de poder de quien se la entregó (por ej: llevo mi campera a la modista y esta la vende a un tercero;
en ese caso la modista se habrá convertido en un poseedor ilegítimo de mala fe y vicioso por abuso de
confianza).

El hurto debe ser conceptualizado como el apoderamiento de la cosa ajena sin el concurso de la
voluntad del transmitente. Es decir, que quedará comprendido en dicha figura el hurto propiamente dicho,
como así también, la figura del robo.

Respecto de la estafa Jorge H. Alterini sostiene que ante la falta de una definición se debe acudir al
derecho penal y a la definición que da éste de estafa.

9.1.1.- ¿Cuando se determina la buena o mala fe?

El artículo 1920 del CcyCN determina que la buena o mala fe se juzga en el momento en que
comienza la posesión o la tenencia de la cosa, quien comenzó siendo de buena fe continúa siéndolo
aunque luego conozca los defectos de su adquisición. Igual con la mala fe. Puede verse que, salvo que se
adquiera la cosa por una nueva causa, s la relación de poder (posesión o tenencia) es de mala fe en su
origen, continúa así. Por ejemplo: el usurpador es poseedor de mala fe pero luego adquiere el inmueble

15 Mariani de Vidal Marina/Adriana Abella; Derechos Reales en el Código Civil y Comercial; 1° ed; CABA; Ed: Zavalía; 2016;
pag. 74.
usurpado al dueño)

La segunda parte de la norma establece que la buena fe cesa con la notificación de la demanda que
cuestiona la misma. Cabe entender que principalmente se tratará de una demanda de reivindicación.

9.1.2.- Relatividad de los vicios

El artículo 1921 del CcyCN establece que los vicios son relativos, es decir, que solo quien ha sufrido
el vicio (la víctima de violencia, clandestinidad, hurto, etc) puede acusar al poseedor o tenedor de vicioso,
no cualesquiera otras personas, respecto de las cuales la relación no será viciosa.

9.1.3.- Purga de los vicios

El CcyCN no establece nada al respecto por lo que bien podrían replicarse las opiniones -en uno u
otro sentido- que se mantuvieron al amparo del Código Civil. Por un lado se encontraban quienes sostenían
que la posesión deja de ser viciosa cuando cesa el vicio (por ejemplo: cesa la violencia) y por otro quienes
sostenían que la “purga” se producirá transcurrido un año de cesado de hecho el vicio, porque después del
año se habrá producido la prescripción de las acciones que asistían al despojado o turbado para defenderla
(art. 2564, inciso b CcyCN)

9.1.4.- Situación del poseedor con boleto de compraventa

En la nueva legislación el Boleto de Compraventa se encuentra regulado en los artículos pertinentes

en la Sección 8ª, del Capítulo 1 -que se refiere al contrato de compraventa-, del Título IV del Libro Tercero
del nuevo Código.

El artículo 1170 determina que el boleto de compraventa de inmuebles otorga un derecho al

comprador de buena fe quien tendrá prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido. Todo ello si cumple con determinados requisitos, a saber: 1) si el comprador contrató
con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto
eslabonamiento con los adquirentes sucesivos (respetando el principio registral del "tracto sucesivo"); 2) si
el comprador pagó al menos un veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar;
3) si el boleto tiene fecha cierta; y 4) si la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria.

Por otro lado en el artículo 1171 se reitera la regla establecida en el artículo 1185 bis del Código de
Vélez reformado por la Ley Nro. 17.711 con algunos cambios ya reflejados, prácticamente, en la última ley
concursal —ley 24.522, art. 146—.
 La citada norma determina que los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados
a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado
como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva
escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien,
en garantía del saldo de precio.

Como puede apreciarse, los mencionados dispositivos legales sólo tratan esas situaciones
particulares para hacer prevalecer al comprador de buena fe con boleto frente a acreedores del vendedor,
sea ante casos de ejecución individual (art. 1170), sea colectiva (art. 1171), siempre y cuando cumpla con
los requisitos allí previstos.

Nada más ha dicho el nuevo Código con relación al boleto de compraventa, por lo que cabría
comprender que la polémica respecto de su naturaleza jurídica seguirá abierta. En punto a dicha cuestión
puede decirse que, por un lado se encuentran aquellos que defienden, por así decirlo, a la escritura pública
(tesis formalista), y por el otro aquellos que simpatizan con el boleto de compraventa inmobiliaria (tesis
aformalista o no formalista).

Entre los formalistas extremos y los aformalistas, se encuentran otros autores con posturas
intermedias que no comulgan con todos los fundamentos descriptos en esas corrientes claramente
diferenciadas.

Así, quienes se inclinan por la tesis no formalista sostienen que el boleto de compraventa es un
verdadero contrato por los siguientes argumentos: 1) el boleto tiene un amplio respaldo en el nuevo
Código, pues está contemplado en la parte final de la compraventa. Ergo: es todo un contrato de
compraventa y eso debe reconocerse y por ende dotarle de plena validez y eficacia; 2) no se establece la
pena de "nulidad" ante el defecto formal, como sí se establecía en el originario Código de Vélez (art. 1184).
Ello significaría que el contrato de compraventa es "no formal"; o formal "no solemne" (en todo caso bajo
una forma ad probationem); 3) tampoco generaría meras "obligaciones naturales", pues éstas están
suprimidas de plano en el nuevo Código (conf. arts. 724 y 728); 4) se hizo un agregado especial en el nuevo
Código que antes no estaba contemplado, y que esto se hizo porque debe protegerse al poseedor con
boleto frente a los acreedores del vendedor que traben cautelares; 5) el expreso reconocimiento que se
hace de los efectos publicitarios de la posesión (conf. arts. 1171 in fine y 1893); 6) el comprador con boleto
y posesión tiene acciones, no tan solo las posesorias, sino incluso las "reales"; 7) también se pregona que el
boleto de compraventa puede funcionar como "justo título" para fundar la prescripción corta. O que
también es un título válido para interponer una "tercería de dominio" (además de la de "mejor derecho").
 En pocas palabras, equiparan el contrato de compraventa celebrado por boleto al realizado por
escritura pública. Prácticamente le asignan toda clase de efectos o consecuencias jurídicas a esta
compraventa "válida y eficaz" realizada por boleto. Poco importa la forma empleada

Quienes se encuentran en una postura contraria a la expuesta, esto es, los formalistas, rebatirán
dichos argumentos sosteniendo que: 1) ya ni siquiera el comprador con boleto es un poseedor legítimo y
que hay que realizar la escritura pública puesto que el boleto es sólo una situación pasajera, una suerte de
"preliminar" o "pre-título" de la compraventa inmobiliaria definitiva que el Código (nuevo, viejo,
reformado, etc.) exige que sea instrumentada por escritura pública. Así lo requiere, la nueva legislación
(conf. al art. 1017, inc. a]) que de hecho reconoce al "instituto de la conversión" —art. 1018—; 2) el boleto
de compraventa inmobiliaria sólo tiene reconocimiento en dos artículos que contemplan casos muy
puntuales, no debiéndose extender la protección a otros supuestos. El resto del Código sigue exigiendo,
como no puede ser de otra manera, que las compraventas inmobiliarias sean realizadas por escrituras
públicas.

Sin perjuicio de lo expuesto y de la postura que se adopte en relación al tema expuesto, teniendo en
consideración la multiplicidad de situaciones que pueden darse en el orden fáctico, estimo oportuno traer a
colación la opinión del Dr. Rodrigo Padilla cuando éste pone de manifiesto que no es factible establecer una
regla concluyente y general que resuelva a priori todos los casos que puedan plantearse frente a una
situación de conflicto publicitario posesorio y registral -o que involucre a un boleto de compraventa-.

Menciona el citado autor que el operador jurídico deberá, en consecuencia, atenerse a cada
situación en particular y valorar (además de las precisas normas que el nuevo Código contiene) entre otros
extremos: si el comprador con boleto cuenta o no con posesión —entre otros motivos, por la función
publicitaria que puede tener la misma—; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado —v.gr., si
tiene o no privilegio—; la buena o mala fe de los "litigantes"; tal vez la inscripción (anotación) o no del
boleto en cuestión —si el ordenamiento lo permite, como sucede en el sistema registral tucumano, entre
otras provincias—; las clases de títulos que puedan encontrarse enfrentados —v.gr., escritura pública,
boleto de compraventa—; la existencia o no de fecha cierta en caso de instrumentos privados —utilizados
en la eventual posesión—; el posible cumplimiento de la contraprestación a cargo del comprador por
boleto y eventual poseedor, y su proporción; y, por supuesto, puede resultar muy útil acudir a la aplicación
del principio temporal que se resume en el aforismo prior in tempore potior in iure; entre otras tantas
circunstancias gravitantes que deberá el sentenciante —si fuera el caso— analizar en cada situación en
particular para resolver la cuestión pertinente.

10.- Buena fe
 El artículo 1918 expresa que: "El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido
de su legitimidad".

Hay buena fe cuando el poseedor o tenedor “no conoce, ni puede conocer que carece de derecho”.
La expresión de que debe tratarse de un “error de hecho esencial y excusable” es indicativa de una obligada
concordancia de la previsión con los arts. 265, 266 y 267 CCyC.

Se infiere que es de mala fe aquel cuya creencia acerca de la legitimidad de su posesión o tenencia
se debió a un error de derecho -lo que armoniza con la previsión del art. 8° CCyC-. Tal el caso, por ejemplo,
de aquel que se cree poseedor pese a haber recibido la cosa en virtud de un título que tan solo concede la
tenencia (v.gr., como en el caso de la locación).

Resulta necesario correlacionar esta norma con el artículo 1902 cuando este establece que “… La
buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de
derecho a ella…” [...] “… Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la
documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente
establecidos en el respectivo régimen especial”.

11.- Presunciones en torno a las relaciones de poder

11.1.-Presunción de poseedor

La primera parte del artículo 1911 establece que se presume que es poseedor quien ejerce un poder
de hecho sobre la cosa, salvo que exista prueba en contrario. Dicha presunción facilita la prueba del animus
domini que, junto con el corpus, determina la existencia de posesión.

11.2.- Presunción de fecha y extensión

El artículo 1914 dispone que si media título se presume que la relación de poder comienza desde la
fecha del título y tiene la extensión que en él se indica. La doctrina enseña que se trata de dos presunciones
iuris tantum y por lo tanto ceden ante la positiva demostración de otra realidad16.

Resta señalar que el artículo 1903 -en armonía con el art. 1914- expresa que se presume salvo
prueba en contrario que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es
constitutiva (como por ejemplo en la adquisición de los automotores).

16 Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; Alberto J. Bueres; ob. cit.; pág. 265.
 11.3.- Inmutabilidad de causa

El artículo 1915 determina que nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. La norma sienta el principio de la inmutabilidad de la causa
de la relación de poder.

La sola voluntad interna del sujeto se muestra impotente para modificar la causa de la relación real,
y así, quien comenzó como tenedor, continúa en ese carácter, y si lo fue como poseedor, lo mismo sin que
el transcurso del tiempo influya al respecto.

No obstante, dicho principio no es absoluto y cede en ciertos casos por lo que en determinadas
circunstancias quien principio la relación de poder como poseedor puede luego degradar en tenedor y éste
último ascender a la categoría de poseedor. Ello tiene lugar mediante la interversión del título.

Para que opere la interversión de título se requieren actos unilaterales exteriores suficientes que
estén en franca contradicción con el derecho del propietario. No obstante también se logra ese resultado si
media acuerdo entre este último y el anterior poseedor como lo es en el caso de la traditio brevi manu y el
constituto posesorio mencionados en el artículo 1923 17.

11.4.- Innecesaridad de título

El artículo 1917 expresa que el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de
producir su título a la posesión o la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente
a su relación de poder.

El artículo complementa lo dispuesto en los arts. 1911 y 1916. La exención establecida implica que
tanto el poseedor como el tenedor pueden defenderse exitosamente esgrimiendo el mero hecho de su
posesión o de su tenencia, y excepcionalmente cuando una disposición les imponga como obligación
inherente a su relación de poder, tendrán que exhibir el título respectivo.

11.5.- Actos posesorios

El artículo 1928 presume iuris tantum que los actos enumerados en la norma exteriorizan una
posesión y no una tenencia.

17 La CSJN expresó que: “Para que se configure la interversión del título no basta el cambio interno de la voluntad, ni siquiera su
exteriorización por simples actos unilaterales, sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando conformidad del
propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Autos: “Glastra SAC. e I. c/ Estado Nacional y otros s/
prescripción adquisitiva” Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno. -
Disidencia: Moliné O' Connor. - Abstención: - Fecha: 07-10-1993 - Tomo: 316 - Folio: 2297 - Nro. Exp. : G. 600. XXII.
 A fin de superar las críticas, fundadas en las dificultades que conlleva la acreditación del animus
domini, el CCyC sienta una serie de presunciones, a fin de facilitar la prueba de la posesión. La enumeración
que se hace de los actos posesorios es meramente enunciativa y la norma no distingue entre bienes
muebles e inmuebles.

La jurisprudencia tiene dicho que: “Para la adquisición del dominio por usucapión no basta que se
acredite un relativo desinterés por el inmueble de parte de la demandada, sino que es necesario que el
actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y si se mantuvo en la posesión en forma
continuada durante veinte años”.

11.6.- Presunción de buena o mala fe

El artículo 1919 del CcyCN expresa que la relación de poder se presume de buena fe, a menos que
exista prueba en contrario. No obstante hay supuestos en donde la relación de poder se presume de mala
fe, como en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de
persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c)
cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.

11.7.- Conservación y continuidad de la posesión

Ya se ha visto que para adquirir la posesión de una cosa se requiere del corpus y animus domini, si
falta alguno de estos elementos no hay posesión. Empero, una vez adquirida, no es necesario estar siempre
en contacto material con la cosa, ni ejercer permanentemente actos posesorios sobre ella, sino que es
suficiente con la intención o ánimo de conservarla. Incluso la relación de poder se mantiene si se ha
extraviado la cosa que es su objeto, siempre y cuando ese impedimento obedezca a una causa transitoria ya
que si el mismo es definitivo esta se perderá.

Con respecto a la presunción de continuidad cabe decir que es una novedad ya que no estaba
contemplada en el Código Civil y que ahora basta con la prueba de una posesión inicial y una posesión
actual para, acreditados esos extremos, se presuma que también se la ha mantenido

durante el tiempo intermedio. Esta presunción es iuris tantum.

12.- Unión de posesiones

El artículo 1901 del CcyCN establece que: "El heredero continúa la posesión de su causante. El
sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de
las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo
jurídico".
 El mencionado artículo se refiere no solo a la situación del heredero sino también a la del sucesor
particular. En este último supuesto, para que se verifique la unión de la posesión del autor a la del sucesor
particular será indispensable que entre ellos exista un vínculo de derecho que transmita los derechos de
posesión, y se considerará tal, al acto destinado a transmitir o ceder al sucesor los derechos de posesión del
autor. Esta condición existe en los casos en que la posesión actual aparece como la continuación lógica y
natural de la posesión anterior.

Asimismo, la norma en cuestión determina claramente que el heredero continúa la posesión de su

causante. Hay entonces continuación de la posesión y no accesión de posesiones, o si se quiere, "unión de
posesiones", como ahora se denomina a la figura.

Alberto Bueres enseña al respecto que es improcedente la pretensión de adquisición del dominio de
un inmueble por usucapión breve si el causante era de mala fe, la buena fe del sucesor no le servirá para
intentarlo. Esta conclusión se impone no sólo porque se trata de una misma y única posesión, sino también
porque la buena o la mala fe se determinan en el momento de la adquisición. En consecuencia, si por
entonces el poseedor era de buena fe, la mala fe sobreviniente no es obstáculo para la prescripción.

En lo que hace a la usucapión larga, como no es exigida la buena fe ni puede oponerse la mala fe de
su posesión al que ha poseído durante veinte años, siempre puede éste prescribir vencido ese plazo, sin
que tenga relevancia alguna que el causante haya sido de mala o de buena fe.

El art. 4005 del Código anterior en su última parte contemplaba la accesión de posesiones,
condicionándola a que las posesiones que se unían fueran "legales". Se entendía esa expresión en el
sentido de que tenía que tratarse de posesiones de buena fe, aunque ésta quedara determinada en el inicio
de cada una de las posesiones que se unían. No interesaba la mala fe sobreviniente. Cada posesión debía
ser adquirida de buena fe.

Desde la perspectiva jurisprudencial se ha dicho que: “la unión de posesiones para prescribir en
caso de que se las reciba a título particular es un beneficio acordado por la ley, como excepción al principio
de la discontinuidad o, como también dicen los autores franceses, de la distinción entre autores y sucesores
a título particular. […] Con todo, cabe de alguna manera sintetizar el tema, diciendo que el sucesor
particular de buena fe puede ya prescribir por sí solo con la prescripción decenal desde el momento que
entre en posesión o juntar su tiempo de posesión de buena fe con la del autor de mala fe para la
prescripción veinteañal -antes treintañal- según más le convenga. En cambio, si el sucesor particular es de
mala fe no puede unir su tiempo de posesión de mala fe al de buena fe de su autor sino para la prescripción
veinteañal (antes treintañal).Y también dos posesiones de mala fe pueden unirse para la prescripción más
larga. Ejemplificando: Ticio adquirió un inmueble con un defecto en el título del que era conciente y así
poseyó por quince años, momento en que vende el bien a Cayo que ignora el defecto. Cayo une después
cinco años de buena fe a los quince de mala fe, lo cual le conviene más que esperar todavía cinco años sólo
sobre la base de su título de poseedor de buena fe. Si, en cambio, Ticio ha poseído de buena fe por ocho
años y luego vende el bien a Cayo, que es consciente del defecto del título Cayo no puede unir dos años de
posesión suya de mala fe a los ocho años de buena fe de Ticio y debe esperar hasta que pasen doce años
de posesión propia. Finalmente, si tanto Ticio como Cayo han estado en conocimiento del defecto puede
unirse sus posesiones de mala fe para la prescripción veinteañal (antes treintañal). Para entender mejor lo
expuesto es preciso tener en cuenta, primero, que, naturalmente, cuando el autor particular ya cumplió la
prescripción de diez años o de veinte en el sentido actual que reemplaza la de treinta, según sea de mala o
buena fe, ya nada interesa la buena o mala fe del sucesor a título particular." (del voto del Dr. Schiffrin).

UNIDAD Nº3 Adquisición, ejercicio, conservación

y extinción de las relaciones de poder.
1.- Introducción

Esta temática se encuentra regulada en el Capítulo 2 del Título II del Libro Cuarto del Código Civil y
Comercial. Allí se establecen cuales son los requisitos para que una persona adquiera una relación de poder
sobre una cosa como así también los modos en que podrá hacerlo, su conservación y por último la forma
en la que se producirá la extinción de la misma.

2.- Adquisición de las relaciones de poder

El artículo 1922 del CcyCN dispone -como principio- que para adquirir una relación de poder sobre
una cosa (posesión o tenencia) ésta debe establecerse voluntariamente:

a) por un sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes se requiere que tengan
diez años;

b) por medio de un contacto con la cosa, la posibilidad física de establecerlo, o cuando ésta ingresa
en el ámbito de custodia del adquirente.

De la norma se desprende que para adquirir una relación de poder se requiere establecer un
contacto físico con la cosa, existir la posibilidad física de establecerlo, o bien, cuando ésta ingresa en el
ámbito de custodia de la persona. Vale aclarar que dicho contacto debe ser querido por el poseedor o el
tenedor.

2.1.- Capacidad

La capacidad es uno de los requisitos para adquirir una relación de poder, así estarán capacitados
para adquirir una relación de poder aquellos que tengan una capacidad natural de entender y querer.

Cuando el adquirente de la relación de poder sea incapaz, la misma debe ser adquirida por
intermedio de un representante (art. 26 CcyCN). En el caso de las personas jurídicas, las relaciones de poder
también deberán ser adquiridas por medio de sus representantes legales.

3.- Modos de adquisición de las relaciones de poder

El CcyCN contempla diversos modos en que se puede llevar a cabo la adquisición de la posesión o la
tenencia de las cosas. Una primera clasificación obliga a distinguir según que ella sea consecuencia del
fallecimiento del poseedor o tenedor -transmisión por causa de muerte, regulada en el Libro V del CCyCN-,
o se deba a alguna otra causa, como ser la transmisión por actos entre vivos, en cuyo caso corresponde
diferenciar entre modos unilaterales -también llamados originarios- y bilaterales o derivados de
adquisición.

3.1.- Adquisición originaria o unilateral

 3.1.1.- Apoderamiento

El artículo 1923 in fine del CcyCN se refiere a la forma de adquisición originaria cuando expresa: “La
posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento”. En esta forma de adquirir la posesión interviene una
sola voluntad que es la del adquirente o accipiens, quien obra con independencia de toda otra voluntad,
entre ellas la del actual poseedor.

Según Lilian Gurfinkel de Wendy la expresión “apoderamiento” tiene un alcance más amplio que en
el Código Civil de Velez. El apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lícito (adquisición por
apropiación -art. 1947-), o ilícito (art. 1921). Por su parte, el artículo 1928 al hacer mención a los actos
posesorios incluye el “apoderamiento”, sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles.

3.2.- Adquisición derivada o bilateral

3.2.1.- Tradición

La adquisición bilateral de la relación de poder se da en el supuesto de la tradición puesto que la

transmisión de la posesión o la tenencia se produce como consecuencia de la intervención conjunta del
actual poseedor, que consiente la transmisión y del accipiens, que la acepta.

En efecto, la adquisición de la posesión puede darse por tradición y también por los supuestos
abreviados: la traditio brevi manu y el constituto posesorio que se verán más adelante como ejemplos de
tradición ficta.

Elena Highton al referirse a la tradición dijo que debe ser calificada como acto jurídico obligacional
ya que tiende a extinguir la obligación de entrega de la cosa emergente de una obligación que la precede,
aceptando que cuando esa tradición constituya derechos reales el acto será a su vez obligacional y real.

En el caso de la subasta judicial se ha dicho que “el juez al ordenar que una persona sea puesta en
posesión de una finca, se supone que obra en nombre del anterior poseedor, exactamente lo mismo que
cuando procede a firmar una escritura en nombre de un vendedor condenado a escriturar”.

Ahora bien, la voluntaria entrega y recepción de la cosa no puede hacerse de cualquier manera, sino
que es necesario realizarla de conformidad con lo establecido en el artículo 1924 del CcyCN siendo
suficiente la realización de ”actos materiales” por parte de ambos o al menos de uno de los interesados con
el asentimiento del otro.

Cabe advertir también que la norma establece que la realización de dichos actos materiales no
puede suplirse con la declaración unilateral del tradente de haber entregado la cosa, o del adquirente de
haberla recibido, o por la declaración común de ambos en ese sentido. De todos modos la misma norma
aclara que tales manifestaciones son insuficientes “con relación a terceros”, lo que permitiría considerar
que en la relación entre tradens y accipiens aquella declaración tienen una virtualidad distinta y adquiere el
valor de plena prueba .

Empero, para que la tradición sea válida se requiere de otro recaudo: que la posesión sea vacua (art.
1926 CcyCN). El principio general del cual parte la norma es el establecido en el artículo 1913 que
determina que no puede haber dos poseedores sobre la misma cosa (salvo el caso de coposesión).
Conforme a ello la cosa que se transfiere mediante tradición debe estar desocupada, libre de personas que
se consideren dueños de ella.

3.2.1.1.- Tradición ficta

Se da en los casos en los que no es necesario efectuar el acto jurídico real (tradición) puesto que la
cosa ya está en poder del adquirente. Son dos supuestos, por un lado la traditio brevio manu y por el otro
el constituto posesorio.

La traditio brevi manu puede darse en dos supuestos; en el primero de ellos el tenedor se convierte
en poseedor cuando por ejemplo, el locatario adquiere el inmueble por compraventa al locador. El segundo
caso puede darse cuando el inmueble se encuentra ocupado por un locatario -cuyo contrato se encuentra
vigente- y el locador vende la finca a una tercera persona.

El constituto posesorio, en cambio, tiene lugar cuando alguien transmite la propiedad de la cosa
que, no obstante ello, permanece en su poder. En este caso, se produce una degradación de la categoría de
la relación de poder: de posesión a tenencia.

3.3.- Otras formas de tradición

El artículo 1925 del CCyC dice expresamente que: “También se considera hecha la tradición de cosas
muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el
remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío”.

El mismo contiene una serie de supuestos que apuntan a situaciones generalmente comerciales o
de contratación en masa donde la ubicación física del objeto no coincide con adquirente y/o transmitente.
En efecto, los instrumentos a los que hace referencia el artículo estos son verdaderos títulos que formalizan
el derecho del tenedor legítimo de los mismos para disponer de las cosas, siempre que no medie oposición.

Cabe apuntar que en el Código velezano aparecían otras formas de tradición respecto de cosas
muebles no receptadas en el sistema que lo reemplaza, por ejemplo: a) cuando la cosa está en caja cerrada
o almacén: la entrega de las llaves (art. 2385); b) colocar la cosa en un lugar que esté a exclusiva disposición
del adquirente, aunque se trate de un depósito alquilado (art. 2386); c) remitirla a un tercero designado
por el adquirente (art. 2386); d) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de
cada extracción con el permiso del poseedor del inmueble (art. 2376); e) cuando se trata de acciones
endosables, con el endoso, sin necesidad de notificación al deudor (art. 2390); f) en acciones al portador la
tradición de los títulos se juzgará efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada por él (art. 2391).

4.- Acción para adquirir la posesión o la tenencia

El CcyCN en su artículo 2239 dispone que: “Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino
un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no
puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”.

La finalidad de la norma es erradicar toda forma de violencia y otras medidas similares que
conduzcan a ella, disponiendo que el reclamo debe encauzarse a través de los medios legales disponibles,
es decir, que quien tiene un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarlas por sí mismo en caso
de oposición, sino que debe reclamarlas a través de los remedios que el ordenamiento legal le pone a
disposición, los cuales deben distinguirse, según la cosa se encuentre en poder del obligado a la
transmisión o en manos de un tercero.

Así, para adquirir la posesión o la tenencia pueden intentarse las siguientes vías legales:

a) Interdicto de adquirir: el mismo se encuentra regulado entre los artículos 607 y 609 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro (Ley P Nro. 4142). En efecto, el art. 607 CPCC, luego
de requerir para la procedencia del interdicto que el actor “presente título suficiente para adquirir la
posesión o la tenencia con arreglo a derecho” (inc. 1), además exige que ”nadie tenga título de dueño o
usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto” (inc. 2) y ”que nadie sea poseedor o
tenedor de la misma cosa” (inc. 3). La primera de estas últimas dos exigencias impide el remedio respecto
de las cosas inmuebles porque siempre tienen dueño, que será un particular o el Estado (art. 236, inc. a,
CCyC y art. 2342, inc. 1, CC). En lo que hace a las cosas muebles, si carecen de dueño no será necesario el
interdicto, pues se adquieren por su simple aprehensión (art. 1923 CCyC in fine y art. 2375 CC). En cuanto al
restante recaudo, las cosas inmuebles siempre tendrán un poseedor y queda dicho que las cosas muebles
que no tengan poseedores podrán ser adquiridas por la mera aprehensión. De igual modo, si el titular de
una cosa mueble o inmueble abandona la posesión, esta puede ser adquirida cumpliendo con los requisitos
de la adquisición unilateral, sin necesidad de ocurrir a los interdictos (art. 1923 CCyC in fine y arts. 2375 y
2454 CC).

Por su parte, en caso de existencia del tenedor de la cosa, no procede el interdicto, pues “Cuando
alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio
sumarísimo” (art. 608, párr. 3, CPCCN). Otro tanto acontece “Si otra persona también tuviere título o
poseyere el bien”, pues, en este caso “la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según
lo determine el juez” (art. 608, párr. 2, CPCCN), y no mediante el interdicto.

b) Acción por cumplimiento de contrato: Si la cosa se encuentra en poder del obligado

contractualmente a la transmisión, quien pretende que se cumpla con la tradición que le es debida, podrá
demandar la entrega de la cosa con base en el acuerdo.

c) Acción real reivindicatoria: Si la cosa inmueble adquirida por una persona mediante un contrato
de compraventa pasado por escritura pública (título suficiente) está en poder de un tercero, el adquirente
podrá hacer uso de la acción reivindicatoria para hacerse de la posesión, pese a no ser aún dueño de la
cosa, siempre que el título del vendedor sea de fecha anterior a la posesión del demandado, pues la
compraventa implica la cesión tácita de todas las acciones al comprador, entre ellas, la reivindicatoria, si no
hubo manifestación contractual en contrario.

5.- Conservación y presunción de continuidad de las relaciones de poder

Así como en el artículo 1922 y subsiguientes se regula lo atinente a la adquisición de la relación de
poder, en los artículos 1929 y 1930 se sientan ciertas reglas que son aplicables una vez que se ha verificado
tal adquisición.

5.1.- Conservación de las relaciones de poder

El artículo 1929 del CCyCN determina que la relación de poder se conserva hasta su extinción,
aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria.

Ya se ha visto que para adquirir la posesión de una cosa es necesaria la concurrencia de dos
elementos: el corpus (elemento material) y el animus (elemento intencional) y que la ausencia de alguno
de ellos impedirá el surgimiento de la relación de poder. Empero, una vez adquirida no es necesario estar
siempre en contacto con la cosa, ni ejercer continuamente actos posesorios sobre la misma sino que será
suficiente con la intención o el ánimo de conservarla, la cual se presume hasta que se manifieste una
voluntad contraria.

La relación de poder se va a mantener sin perjuicio de que su ejercicio se encuentre impedido

temporalmente, por ejemplo, por haberse extraviado la cosa que es su objeto. Claro está que si la causa
que impide el ejercicio de la relación de poder no es transitoria sino definitiva (por ejemplo, el objeto que
se ha caído al fondo del mar), aquella se pierde.

Cabe agregar que de la misma manera en que la posesión puede ser adquirida por un
representante, sea éste legal o voluntario, también puede ser conservada por intermedio de ellos. En el
caso que nos encontremos frente a un mandato general serán los propios términos del contrato y la
exteriorización de la voluntad evidenciada en actos posesorios las que demuestren la intención del
mandatario de conservar la posesión para el mandante.

En punto a tal circunstancia merece señalarse que el CCyCN no contiene una regulación específica
para los supuestos de adquisición y conservación de la relación de poder por medio de representantes por
lo que serán de aplicación las reglas generales contenidas en los artículos 358 y subsiguientes .

5.2.- Presunción de continuidad

El artículo 1930 del CcyCN dispone que se presume -a menos que exista prueba en contrario- que el
sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo
durante el tiempo intermedio.

Esta es una norma que no registra precedente en el Código Civil de Velez. Se trata de una
presunción iuris tantum que tiene por objeto superar las dificultades que en los hechos implicaba para el
poseedor la prueba de la posesión durante el tiempo necesario para la usucapión. A tales efectos, basta con
la prueba de una posesión inicial y una posesión actual para, acreditados esos extremos, se presuma que
también se la ha mantenido durante el tiempo intermedio.

6.- Extinción de las relaciones de poder

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1931 del CCyCN las relaciones de poder (posesión y
tenencia) se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. En efecto, hay extinción cuando:

a) Se extingue la cosa: este supuesto se refiere a la extinción física de la cosa ya sea material o
jurídica, como por ejemplo, pueden ser la destrucción total de la misma, o bien, que pase a formar parte
del dominio público.

b) Otro priva al sujeto de la cosa: aquí generalmente nos encontraremos frente a un caso de
desapoderamiento (parcial o total) que dará lugar a una posesión viciosa.

c) Imposibilidad física de ejercer la posesión o la tenencia: anteriormente se señaló que la relación

de poder se conserva sola, por inercia, siempre que la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre la
cosa sea transitoria y no definitiva. Entonces la relación de poder se perderá cuando la cosa se haya caído al
mar o cuando desaparezca la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida ya que mientras exista esa
probabilidad se conserva la relación (art. 1929 CCyCN).
 d) Abandono: este ocurre cuando el sujeto se desprende material y voluntariamente de la cosa, es
decir, que el mismo tiene que ser efectuado intencionadamente. Para que el abandono sea tal debe ser
expreso y efectivo, como por ejemplo, cuando alguien arroja a la basura una cosa que no le sirve.

En suma, de lo normado por el artículo en análisis se desprende que la pérdida de la posesión o de

la tenencia puede producirse por causas referidas a la voluntad del poseedor o del tenedor (vgr. tradición o
abandono de la cosa); al objeto de la relación de poder (por ej: cuando este se extingue) o bien por efecto
de la intervención de terceros (por ej: en el caso del desapoderamiento).

7.- Efectos de las relaciones de poder

Los artículos 1932 y 1933 son como las dos caras de una misma moneda ya que el primero
mencionado regula lo atinente a los derechos de la posesión y la tenencia, en tanto que el segundo se
refiere a los deberes que surgen de las mismas.

Así, de su propio texto se desprende que tanto el poseedor como el tenedor tienen derecho a
beneficiarse de las servidumbres que sirven al predio que ocupan, como así también, de reclamar a sus
vecinos el respeto a los límites impuestos al dominio por razones de vecindad en el art. 1970 CCyC y ss.
(Capítulo 4, Título III).

En cuanto a los deberes, se establece que tanto el poseedor como el tenedor deben restituir la cosa
a quien tenga el derecho de reclamarla. Que se trata de un deber y no de una obligación, lo evidencian dos
extremos: a) que la posesión y la tenencia, como hechos que son, no acuerdan obligaciones sino deberes,
atento la inexistencia de un vínculo generador; y b) que este deber -precisa el artículo- existe aunque no se
haya contraído obligación al efecto.

Asimismo, otro deber que recae sobre el poseedor o el tenedor de un inmueble es el de respetar las
cargas reales -las medidas judiciales inherentes a la cosa-, como podría ser una prohibición de innovar, y
asimismo, los límites impuestos al dominio en el aludido Capítulo 4, Título III.

8.- Frutos y mejoras

El artículo 233 del CcyCN clasifica y establece que debe entenderse por fruto natural, civil e
industrial. El artículo 1934 vuelve a abordar el tema, pero en esta oportunidad para determinar cuándo se
consideran percibidos y cuando están pendientes.

Según el mencionado artículo los frutos naturales e industriales se consideran percibidos por el
poseedor desde el momento en que son separados de la cosa y son objeto de una nueva relación de
posesoria. A contrario sensu, se considera como frutos pendientes a los no percibidos (inc. b), es decir, a los
no separados de la cosa y que no son objeto de una nueva relación posesoria.

Con relación a los frutos civiles se los tiene por percibidos si fueron devengados y efectivamente
cobrados.

Las mejoras necesarias son aquellas que se realizan para la conservación de la cosa, de modo que
produciría su deterioro o destrucción si no se llevan a cabo, por ejemplo la reparación del techo de una
casa, de una pared que amenaza con caerse, etc. En cambio las de mero mantenimiento apuntan a aquellos
arreglos menores originados en el uso ordinario de la cosa, como puede ser, cortar el pasto del jardín,
reparar una cerca, etc.

Las mejoras útiles son aquellas que aprovechan a cualquier titular de una relación de poder. En
general, tales mejoras redundan en un mayor valor de la cosa (art. 1938 CcyC). Por ejemplo, la construcción
de una pileta, la instalación de un sistema automatizado de riego, etcétera.

Las mejoras suntuarias son la que aprovechan exclusivamente a quien las hizo. Por ejemplo, la
colocación de una estatua en el jardín.

9.- Adquisición de frutos y productos según la buena o mala fe

El artículo 1935 del CcyCN reza expresamente que: “La buena fe del poseedor debe existir en cada
hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo
con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular. El
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala
fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir
los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la
restitución de la cosa”.

La norma mantiene los lineamientos del Código Civil. Ya se ha visto que la buena o mala fe del
poseedor debe juzgarse al momento en que se adquiere dicha relación con la cosa (art. 1920 CcyCN). No
obstante, tratándose de la percepción de frutos, la calificación debe hacerse “en cada hecho de
percepción”.

Sea la sucesión universal o particular, la buena o mala fe del adquirente de la posesión respecto del
fruto percibido se juzga con relación a su persona, prescindiendo de la buena o mala fe del antecesor.

En cuanto a la adquisición de los frutos se ratifica la regla de que el poseedor de buena fe tiene
derecho a los percibidos, pero también se establece que hace suyos los “naturales devengados no
percibidos”. Esta última aclaración permite efectuar la siguiente distinción: 1) los frutos, cualquiera sea su
clase -naturales, industriales o civiles-, le pertenecen en tanto los haya percibido, y 2) los frutos naturales
pendientes siguen igual suerte en tanto se hayan devengado no obstante que aún no los hubiere separado
de la cosa y establecido a su respecto una nueva relación posesoria (cfr. art. 1934, inc. a).

Por lógica consecuencia, la interpretación a contrario sensu de estas reglas lleva a afirmar que los
frutos civiles e industriales pendientes, como así también los naturales pendientes no devengados,
corresponden a quien tuviere derecho a la restitución de la cosa.

El poseedor de mala fe no puede conservar los frutos percibidos, que por ello tiene que restituir, y
con mayor razón tampoco tiene derecho a los pendientes. Dicho sujeto responde por los que por su culpa
haya dejado de percibir y, al igual que el poseedor de buena fe, debe restituir los

productos que haya obtenido de la cosa.

10.- Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe

El artículo 1936 del CcyCN establece que: “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción
total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en
poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o
parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene
derecho a su restitución”.

Aunque la norma no lo precisa, describe el régimen de la deuda que deberá afrontar el poseedor
frente al propietario que la reivindica, la cual se agrava en la medida en que se aleje de la buena fe.

10.1.- Poseedor de buena fe

EL artículo sienta el principio de que el poseedor de buena fe no responde por la destrucción total o
parcial de la cosa. La cosa se puede destruir total o parcialmente por un hecho de la naturaleza, de un
tercero o del propio poseedor que considera que ejerce un derecho real. En el último caso cabría entender
que la norma debe ser armonizada con el artículo 10 del CcyCN que no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos y autoriza al juez, en tal caso, a fijar una indemnización.

Sin embargo la regla de la irresponsabilidad tiene un límite: el del provecho subsistente. Es el caso
del poseedor que, luego de la destrucción de la casa, vende los restos de la construcción, supuesto en que
su responsabilidad se limita al valor “subsistente” obtenido de tal enajenación. La solución se justifica pues,
de lo contrario, se configuraría un enriquecimiento sin causa.

10.2.- Poseedor de mala fe

 El poseedor de mala fe responde por la destrucción de la cosa, salvo que esta se hubiera destruido
igualmente de estar en poder de quien tiene derecho a su restitución. Por ejemplo, si la destrucción fue
ocasionada por un terremoto o algún otro hecho de la naturaleza.

10.3.- Poseedor vicioso

En el caso del poseedor vicioso cuadra decir que su responsabilidad se ve agravada, porque no cede
ni aun en el caso de que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho
a su restitución.

11.- Transmisión de obligaciones al sucesor

El artículo 1937 del CcyCN establece que: “El sucesor particular sucede a su antecesor en las
obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa
sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal”.

La norma al regular las obligaciones reales pone punto final a la discusión que se había generado en
nuestro derecho acerca de su existencia. Se determina cual es la responsabilidad del sucesor en las
“obligaciones inherentes a la posesión” pero no se define cuales son estas obligaciones.

Tal circunstancia no impide, sin embargo, ver en las expensas un claro ejemplo de las obligaciones
que aquí se tratan, habida cuenta que —de manera expresa— el art. 2050 CCyC hace extensiva la
obligación de pagarlas a “los que sean poseedores por cualquier título”.

Cabe destacar que la responsabilidad del sucesor particular en la posesión del enajenante -y que
además pasa a ocupar su lugar- su responsabilidad queda limitada a la cosa sobre la cual recae el derecho
real, quedando el antecesor liberado (salvo que exista una estipulación o disposición en contrario).

12.- Indemnización y pago de mejoras

El artículo 1938 del CcyCn determina en qué casos las mejoras a las que se hace mención en el
artículo 1934 pueden ser reclamadas por quien las hizo y en cuáles no.

En efecto, cabría hacer las siguientes distinciones:

a) Mejoras de mero mantenimiento: El poseedor o tenedor que las hizo, aun el de buena fe, no
tiene derecho a la repetición de lo que hubiere desembolsado para su realización. El criterio es correcto
porque si tal sujeto ha podido gozar de la cosa, e incluso —si es poseedor— hacer suyos los frutos en los
términos que autoriza el art. 1935 CcyC, es razonable que cargue con los gastos que demandó la reparación
de deterioros menores originados por ese uso ordinario (art. 1934, inc. c, CCyC).
 b) Mejoras suntuarias: La solución es la misma que en el supuesto anterior, por lo que el titular de la
relación de poder, por más que sea de buena fe, no puede pretender el reembolso. La solución se justifica
porque se trata de mejoras que solo a él han beneficiado.

Puede proceder a su retiro a condición de que de ello no se derive un perjuicio a la cosa. La falta de
aclaración en el sentido de que únicamente puede hacerlo el poseedor permite considerar que también
puede hacerlo el tenedor.

c) Mejoras necesarias: El reembolso es procedente salvo que quien hizo las mejoras fuera de mala fe
y aquellas se hubieran originado por su culpa. Nótese que no basta con la mala fe. Es menester, además,
que haya sido el propio poseedor o tenedor de mala fe quien —con su negligente obrar— las causó.

d) Mejoras útiles: El inc. e del art. 1934 CCyC señala que la mejora útil es “la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relación posesoria”. De la norma que aquí se glosa resulta que ello es así porque la
mejora aumentó el valor de la cosa. Puede ocurrir que, realizado el gasto, el valor de este insumió sea
superior al mayor valor alcanzado por la cosa, o a la inversa, que el costo de la mejora sea inferior al mayor
valor de la cosa. En ambos casos, la solución es la misma: quien realizó la mejora tiene derecho a reclamar
su reembolso pero “solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa”.

e) Acrecentamientos causados por hechos de la naturaleza: (por ejemplo, aluvión —art. 1959
CCyC—, avulsión —art. 1961 CCyC—). No dan derecho a indemnización. Se trata de aumentos o mejoras
provocadas por la naturaleza y, por lo tanto, ajenos al específico obrar del poseedor o tenedor.

13.- Efectos propios de la posesión y de la tenencia

El CcyCN en el artículo 1939 hace referencia a los efectos propios de la posesión. De la norma se
desprenden dos importantes efectos. El primero se refiere a adquisición legal de derechos reales sobre
cosas muebles (art. 1895); y el segundo tiene que ver con la prescripción adquisitiva (art. 1897).

También prevé la responsabilidad del poseedor por el pago de los impuestos, tasas y contribuciones
con relación a la cosa y asimismo el deber de cumplir con la obligación de cerramiento que imponen los
arts. 2007, 2018 y 2031, en este último caso en los supuestos en que existe obligación de hacerlo.

No obstante, éstos no son los únicos efectos de la posesión, ya que en dicho capítulo se regulan
otras consecuencias, como el derecho al reembolso para el caso de que el poseedor haya realizado ciertas
mejoras, la adquisición de frutos, etcétera.

Por su parte el artículo 1940 establece que: “El tenedor debe: a) conservar la cosa, pero puede
reclamar al poseedor el reintegro de los gastos; b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es
representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al
poseedor y pierde la garantía por evicción, si ésta corresponde; c) restituir la cosa a quien tenga derecho a
reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la pretenden”.

13.1.- Conservar la cosa

Surge del propio texto que el tenedor debe conservar la cosa y, en principio, reintegrarla en el
estado en que la recibió; empero, es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al respecto,
ya sea estipulando la distribución de gastos y la indemnización que pudiera corresponder por mejoras útiles
o necesarias.

13.2.- Individualizar al poseedor

El inc. b) de la norma guarda relación con el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado
pasivo de la acción reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando al poseedor. Cuando el tenedor es
perturbado en razón de la cosa también debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la situación.

De todas maneras hay que tener en cuenta también que el tenedor está legitimado para el ejercicio
de las acciones posesorias (art. 2245) y por esta vía recuperar o mantener la relación de poder, según fuera
el caso. El tenedor que no cumple la obligación de identificar al poseedor puede ser sancionado con la
pérdida de la garantía de evicción.

13.3.- Restituir la cosa

El tenedor debe entregar la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en el
art. 2467 del Cód. Civil que ordenaba la restitución a la persona de quien la recibió aunque ella no fuera la
dueña y aclaraba “aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos”.
 UNIDAD Nº4- Acciones Posesorias y Acciones Reales.

1.- Introducción

Este era uno de los temas en que la doctrina más reclamaba modificaciones, y así se puede verificar
conforme a lo que quedó plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial. No obstante, se ha dicho que los
nuevos dispositivos -aunque criticables en algunos aspectos- mejoran considerablemente la regulación del
viejo Código al adoptar posturas claras y acertadas.

El CcyCN regula se encarga de regular este tema en el Libro Cuarto, Título 13, el cual a su vez, se
divide en tres capítulos, a saber: a) Defensas de la posesión y la tenencia; b) Defensas del derecho real; c)
Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales.

De tales normas se desprende que las relaciones de poder otorgan el derecho a sus titulares de
protegerlas a través de dos defensas judiciales, como así también, de la defensa extrajudicial. De este
modo, se resuelve el problema de la pluralidad de defensas posesorias y se simplifica el tema de la
legitimación activa que tantas discusiones trajo aparejada a la luz del régimen anterior.

En efecto, se otorga solo una acción posesoria de despojo contra el desapoderamiento, es decir,
para la pérdida de la posesión o de la tenencia (art. 2241 CCyC) y solo una acción de mantener la tenencia o
la posesión contra los ataques que impliquen turbaciones de la relación material (art. 2242 CCyC). Se
elimina con ello la categoría de las acciones posesorias en sentido estricto cuyo uso, en el Código Civil, se
reservaba exclusivamente a los poseedores calificados.

Acción posesoria

de mantener

Defensas judiciales Poseedores y tenedores (contra la turbación)

de las relaciones de poder

en el Código Civil y
Comercial
Acción posesoria

de despojo (contra
 el desapoderamiento)

2.- Fundamentos de la protección

El fundamento de la tutela a las relaciones de poder, que como se sabe son sólo fácticas y no
necesitan acreditación de la causa, según lo pregona el art. 1917 del CcyCN, siempre ha sido y será objeto
de debate.

Para las teorías absolutas, la protección de la posesión deriva de ella misma y no depende de otras
cuestiones ajenas. En cambio, para las teorías relativas esa protección se debe a otros argumentos, como la
protección del derecho de propiedad, evitar el ejercicio de la justicia por mano propia, la protección de la
persona por ser la titular de esa relación de hecho que se encuentra transgredida, etc.

En función de lo expuesto en la nota al artículo 2470 y en el artículo 2468 del Código Civil de Velez
cabría decir que éste adhería a la postura de Savigny, quien consideraba que el motivo de la protección de
la posesión era porque -en definitiva- se protegía a la persona misma. Tal circunstancia encuentra hoy su
réplica en el artículo 2239 del CcyCN cuando establece que: "Un título válido no da la posesión o tenencia
misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a
la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales".

3.- Concepto

Se ha dicho que tanto las acciones posesorias como las acciones reales son defensas que tienen los
titulares de una relación de poder o de un derecho real cuando sufren algún ataque en su ejercicio o
contenido.

Es importante señalar que las defensas posesorias están relacionadas directamente con el hecho de
la posesión (ius possesionis), por lo que no se entrará a analizar el ius possidendi o derecho de poseer. Así,
para la defensa de la relación de derecho que pudiera existir entre una persona y una cosa existen las
acciones reales.

Por ello, es menester separar entre las consecuencias jurídicas derivadas del hecho de la posesión
(ius possessionis) y el derecho a la posesión (ius possidendi).

4.- Medios de defensa: Judiciales y extrajudicial

 4.1.- Defensas Judiciales.

4.1.1. Dualismo entre acciones posesorias e interdictos

Con relación a este tema cabe advertir que estaban las posturas dualistas y las monistas, referidas a
quienes sostenían que el despojo era un ataque diferente a la desposesión, ya que el primero (art. 2492
C.de Vélez) exigía la expulsión violenta del ocupante. Por otra parte había quienes consideraban que la obra
nueva, sea en terrenos del poseedor, sea en terrenos del atacante, eran ataques diferentes a la desposesión
o turbación respectivamente.

Finalmente, a estas interminables discusiones se sumaban las disputas sobre si los llamados
“interdictos” receptados en los Códigos Procesales locales constituían defensas posesorias diferentes, o si
simplemente eran la regulación procesal de las citadas acciones.

4.1.2.- Acción de despojo

Según lo dispuesto por el artículo 2241 del CcyCN corresponde la acción de despojo para recuperar
la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque
sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos
resulte el desapoderamiento.

Agrega que la acción no sólo puede dirigirse contra un tercero sino inclusive contra el dueño del
bien si toma la cosa de propia autoridad. Señala que la misma comprende además el desapoderamiento
producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce
la posesión o la tenencia.

Expresa también que la sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la
cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; y que ésta tiene efecto de
cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

4.1.3.- Acción de mantener la tenencia o la posesión

Conforme a lo normado en el artículo 2242 del CcyCN corresponde la acción de mantener la

tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque
sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto.
 Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncia la inminente realización de una obra. La sentencia que hace
lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir
que vuelva a producirse.

Al igual que en el caso anterior la sentencia tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se
refiere a la posesión o a la tenencia.

Como la norma no define exactamente el ámbito de aplicación de esta acción, ya que sólo la habilita
contra quien "turba en todo o en parte" debemos remitirnos, por lo tanto, al artículo 2238 que define la
turbación como un acto material producido o de inminente producción ejecutados con la intención de
tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor del que no resulta una exclusión absoluta del
mismo.

En el caso de las obras pareciera que la aplicación de esta acción quedaría limitada a los "actos
preparatorios" de la misma ya que si la obra que causa el desapoderamiento comenzó su construcción, la
acción que correspondería interponer es la de despojo y no la de mantener.

4.2.- Defensa extrajudicial: requisitos

Este instituto propio del derecho penal (art. 34 Código Penal) tiene su correlato en el derecho civil a
través de la defensa extrajudicial. El mismo contiene una causal de justificación que hace que un hecho que
por regla sería punible, en realidad no lo sea.

El artículo 2240 del CcyCN determina que: "Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la
tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de
una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado
tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa.
Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión".

Del propio artículo surge que puede ejercerse la legítima defensa para mantener o recuperar la
posesión o la tenencia, por lo que los sujetos legitimados para ello serían los poseedores, tenedores e
incluso los servidores de la posesión siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Debe emplearse una fuerza suficiente para repeler al agresor, sin que exceda los límites de la
propia defensa;
 b) Que el auxilio policial o judicial resultara tardío;

c) No debe existir intervalo de tiempo entre la agresión y la defensa.

4.3.- Los interdictos procesales

Los interdictos procesales se encuentran regulados en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación y constituyen instrumentos de protección diferenciados a los establecidos en el CcyCN ya que no
solo son institutos que se encuentran regulados en diversos cuerpos legislativos, sino que de acuerdo a su
redacción y alcances no son exactamente los mismos.

Existen cuatro tipos de interdictos procesales, a saber: a) de adquirir; b) de retener; c) de recobrar;

d) de obra nueva y todos tramitan por la vía del juicio sumarísimo conforme a lo normado por el artículo
498 del CPCyCN.

4.3.1.- Interdicto de adquirir

Se encuentra regulado a partir de los artículos 607 a 609 del CPCyCN y tiene por objeto una
posesión nunca habida. Es decir, que protege a quien aún no ha sido poseedor y cuenta con un alto grado
de provisoriedad, en tanto el inmueble debe estar libre de posesión, pues de lo contrario, la cuestión debe
sustanciarse en un juicio ordinario.

La norma ritual ha sido objeto de severas críticas por parte de la doctrina ya que los requisitos
fijados por la misma son de cumplimiento imposible, en tanto no puede darse que "nadie posea la cosa que
se intenta adquirir", pues de ser un inmueble, al aplicarse las normas sobre adquisición, conservación y
pérdida de la posesión y perpetuidad del dominio, y dado que frente al abandono, el bien pasa al Estado,
de ello se colige que nunca podría existir un inmueble sin poseedor. Y en el supuesto de cosas muebles, si
no están poseídas, son cosas sin dueño, y no es necesario el interdicto.

4.3.2.- Interdicto de retener

El CPCyCN lo regula entre los artículos 610 a 613 y establece los siguientes requisitos para su
procedencia, a saber: a) que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa,
mueble o inmueble; b) que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos
materiales, agrediendo esa relación de poder.
 Conforme a lo dispuesto en la normativa surge que el interdicto protege a quien tenga la cosa bajo
su poder sin que importe la calidad de la relación con la misma -poseedor o tenedor- ya que el fin de este
instrumento es la existencia de dicha relación y su mantenimiento.

El interdicto puede ser dirigido contra el perturbador, sus sucesores o coparticipes (cómplices).

4.3.3.- Interdicto de recobrar

El mismo se encuentra previsto entre los artículos 614 a 618 del CPCyCN 18, y los requisitos para su
interposición son los siguientes: a) que quien lo intente, o su causante, hubiese tenido la posesión actual o
la tenencia del mueble o el inmueble; b) que hubiese sido despojado total o parcialmente del bien con
violencia o clandestinidad (se excluye para el supuesto de abuso de confianza).

Para su procedencia se debe haber consumado la desposesión, y la demanda se dirigirá contra el

autor, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo. Desde la perspectiva jurisprudencial se ha
dicho que: "En el interdicto de recobrar, el debate y la prueba versará únicamente sobre el hecho de la
posesión o la tenencia, así como el despojo y la fecha en que este se produjo, con exclusión de las
relaciones de derecho que puedan vincular a las partes (...) la demanda podrá ser dirigida contra el autor
denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo.

4.3.4.- Interdicto de obra nueva

Se encuentra normado entre los artículos 619 y 620 del CPCyCN y podrá ser interpuesto por el
poseedor o tenedor de un inmueble cuando se hubiere comenzado una obra que lo afectare. No será
inadmisible si aquélla estuviere concluida o próxima a su terminación.

La acción se dirigirá contra el dueño de la obra y si fuere desconocido, contra el director o

encargado de ella.

El juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra y la sentencia que admitiere la

demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las
cosas al estado anterior, a costa del vencido.

4.3.5.- Disposiciones comunes a los interdictos

18
Similar ubicación y esquema sigue el CPCyCRN.
 El CPCyCN determina un plazo de caducidad común para la interposición de todos los interdictos en
su artículo 621, el cual reza lo siguiente: "Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán
promoverse después de transcurrido UN (1) año de producidos los hechos en que se fundaren".

A su turno el artículo 622 establece que: "Las sentencias que se dictaren en los interdictos de
adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las
partes".
 UNIDAD Nº5- DOMINIO.

I.- Introducción

Se ha dicho que el derecho de dominio es el primer derecho real y el que más facultades contiene
para su titular. La propiedad es una de las instituciones jurídicas más antiguas de la humanidad (como
también lo es el matrimonio, la familia, etc.), pero es -al mismo tiempo- una de las instituciones que ha
dado lugar a mayores discusiones y controversias. La propiedad se justifica por los grandes beneficios que
ha reportado y reporta a la sociedad, y porque sirve de estímulo a la producción en todas sus formas y, en
consecuencia, al adelanto de las ciencias, las artes y la industria.

Así, el derecho real de dominio en el nuevo CcyCN se encuentra ubicado en el Título III del Libro IV
(arts. 1941 a 1982) y el mismo comienza con una parte general. El artículo 1941 brinda la definición de
dominio perfecto que es el que confiere las facultades más completas de usar, gozar y disponer de la cosa,
siendo sus caracteres perpetuo, exclusivo y absoluto. No obstante, se advierte en dicho artículo que tales
cualidades existen dentro de los límites previstos por la ley.

También en el artículo 1946 el CcyCN refiere brevemente al dominio imperfecto, superando así la
discusión que se planteaba con el anterior régimen ya que si la cosa (mueble o inmueble) se encuentra
gravada con cargas reales, hay dominio imperfecto.

En el artículo 1964 vuelve sobre dicha cuestión cuando establece que los supuestos de dominio
revocable, fiduciario y desmembrado constituyen supuestos de dominio imperfecto regulando el dominio
revocable en el capítulo III, el fiduciario por lo previsto en las normas de capítulo 31, Titulo IV del Libro
Tercero, quedando el desmembrado sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.

II.- Propiedad y dominio

En nuestro derecho, la palabra “dominio” tiene un significado técnico preciso: es el derecho real
más extenso y más completo que puede recaer sobre una cosa determinada. Sin embargo, el autor de
nuestro Código Civil (Velez Sarsfield) utilizó a veces el término “propiedad” como sinónimo de dominio, o
también de “derecho real”, y llama propietario al dominus o señor de la cosa, titular del derecho real de
dominio.

En la actualidad, los conceptos de propiedad y dominio dejaron de ser sinónimos y

queda claro que entre ellos existe una relación de género y especie: la propiedad es el género; y el dominio,
una de sus especies. De este modo, la palabra propiedad es tomada para referirse a todos los derechos
susceptibles de apreciación pecuniaria, en tanto el dominio es el derecho de propiedad sobre las cosas. Así,
es posible hablar de propiedad sobre las cosas (el dominio), propiedad literaria, artística, científica,
industrial, etc.

Pero nuestra Ley Fundamental, ¿a qué propiedad se está refiriendo? ¿Se refiere al término en
sentido restringido o amplio?.

La Constitución Nacional utiliza la expresión ”propiedad” en los arts. 14 y 17. Al respecto la CSJN ha
interpretado tal concepto en un sentido muy amplio. En el caso ”Horta c/ Harguindeguy” (1922), el Tribunal
comprendió dentro del concepto de propiedad a todo aquello que forma parte del patrimonio de una
persona, trátese de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales. Todo ello, se dijo, es
propiedad a los efectos de la garantía constitucional. En la causa ”Mango c/ Traba” (1925) se dijo que el
derecho reconocido por una sentencia es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en el
sentido constitucional. Finalmente en el antecedente ”Bourdieu c/ M.C.B.A.” (1955) se sostuvo que el
término propiedad comprende ”todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí
mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley
(...) a condición de que su titular tenga una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce
(...) integra el concepto constitucional de propiedad”.

3.- Derecho real de dominio: clasificación

El derecho real de dominio puede ser clasificado como pleno o perfecto y como imperfecto. El
primero de ellos confiere a su titular la mayor cantidad de facultades en relación a la cosa (mueble o
inmueble), en cambio, cuando nos encontramos frente al segundo supuesto suele ocurrir -en ciertas
ocasiones- que dichas potestades se encuentren limitadas, suspendidas, o bien, haber sido traspasadas a
otros titulares de derechos reales.

4.- Dominio pleno o perfecto

El derecho real de dominio pleno o perfecto se encuentra regulado en el artículo 1941 del CcyCN y
la norma reza lo siguiente: "El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio
se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario".

El ejercicio del derecho real de dominio importa la potestad del titular del mismo de de usar la cosa,
de gozarla, de beneficiarse con los frutos y también, de disponer de ella de la manera que al dueño le
parezca conveniente, siempre dentro del marco de la ley y con tal de que no se afecten los derechos de los
terceros, el orden público, la moral y las buenas costumbres 19.

Asimismo, cabe advertir que la definición contiene una presunción iuris tantum en el sentido que el
dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.

5.- Caracteres del dominio pleno

Tradicionalmente se han considerado como caracteres del derecho real de dominio la absolutez
(ahora incluida en la definición), la perpetuidad y la exclusividad.

5.1.- Absolutez

La absolutez no es sinónimo de "oponiblidad erga omnes" puesto que desde ese punto de vista
todos los derechos reales lo son, sino que la misma se refiere a la circunstancia de que es el derecho real
que otorga la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa.

En tal sentido, confiere los tres clásicos ius del Derecho Romano: ius utendi (facultad de uso), ius
fruendi (facultad de goce o aprovechamiento económico) y el ius abutendi (entendido como la posibilidad
de disponer física y jurídicamente de la cosa).

5.2.- Perpetuidad

El artículo 1942 del CcyCN establece que: "El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y
subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las
ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

El dispositivo legal refiere que el derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para
conservarlo, es decir, no se extingue por el no uso a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales
como el usufructo que si no es ejercicio por el plazo de diez años deviene su pérdida 20.

19
En este punto será inevitable no perder de vista la teoría del abuso del derecho, entendida como límite al ejercicio de las
facultades materiales del titular del derecho de dominio, por lo que en tal sentido adquirirá especial relevancia lo dispuesto en
los artículos 9 a 11 y 240 del CcyCN.

20
Art. 2152 CcyCN: "Son medios especiales de extinción del usufructo (...) c) el no uso por persona alguna durante diez años,
por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción ni autoriza a extender la duración del usufructo.
 No obstante, este carácter no impide que si otro sujeto comienza a poseer la cosa que el propietario
no usa, y lo hace durante el término que establece la ley para su adquisición por usucapión, el dominio se
extinguirá, pero tal circunstancia no se encontrará fundada en el no uso, sino porque entra a jugar un
instituto diferente como lo es la prescripción adquisitiva.

Cierta parte de la doctrina considera que tanto el abandono como la expropiación importan una
alteración del carácter perpetuo del dominio.

Al respecto cabe coincidir con la opinión del Dr. Kiper cuando señala que en el primer caso -el
abandono- ocurre que el titular ya no conserva la cosa bajo su poder, pero mientras la tuvo, su derecho era
perpetuo, y si dejó de tenerla no es por efecto del tiempo sino como consecuencia del ejercicio de sus
facultades, entre las que se comprende la de abandonar la cosa sin transmitirla a otra persona.

Con relación a la expropiación por causa de utilidad pública, el distinguido autor entiende que la
misma no constituye una limitación al carácter perpetuo del dominio sino una restricción al carácter
absoluto del mismo.

5.3.- Exclusividad

El artículo 1943 del CcyCN determina que: "El dominio es exclusivo y no puede tener más de un
titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que
falta al título".

Los derechos reales pueden ser exclusivos o no exclusivos, según admitan o no la concurrencia de
varios titulares sobre la misma cosa. El dominio pertenece a la primera categoría, o sea, que es un derecho
real exclusivo, de modo que es de su esencia reconocer un sujeto único, que puede ser una persona
humana o jurídica.

En virtud de lo expuesto sería imposible que lo que le pertenece en el todo a una persona le
pertenezca también en la misma proporción a otra persona distinta de aquella. Sin embargo, resultaría
admisible que concurran dos partes indivisas sobre la misma cosa pero ya no estaríamos frente al derecho
de dominio, sino ante un condominio.

Otra consecuencia que se deriva de esta cualidad es que el titular de una cosa no puede tener otro
derecho real sobre la misma21. En efecto, si el dominio es el derecho real que mayores facultades confiere a

21
Así el artículo 2509 del Código Civil decía: "Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro,
si no es por lo que falta al título".
su titular, resulta lógico que no sea necesario que revista la titularidad de otros derechos que otorgan
menos atribuciones.

Esta cualidad también determina que el dominio es excluyente, lo cual significa que el dueño puede
excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos
en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales (conf. art.
1944 CcyCN)22.

6.- Facultades materiales

Vélez contemplaba la posibilidad de que el titular del derecho real de dominio lleve a cabo actos
materiales sobre la cosa en los arts. 2513 y 2514 del Código Civil.

De tales normas se desprendía la facultad del titular de dominio ("propietario") de usar, gozar y
servirse de la cosa objeto de su derecho pudiendo -incluso- desnaturalizarla, degradarla o destruirla
siempre que no ataque el derecho de propiedad de un tercero.

Tal criterio fue morigerado con la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nro. 17.711
reemplazandose el antiguo texto del artículo 2513, poniendo como condición para el ejercicio de dichas
facultades materiales que fueran realizadas "conforme a un ejercicio regular". A renglón seguido también
se estableció en el artículo siguiente que el ejercicio de esas facultades podía ser limitado cuando fuera
"abusivo".

A tenor de lo expuesto, resulta inevitable vincular este límite al ejercicio de las facultades materiales
del titular del derecho de dominio con el principio general —también incorporado en la reforma de 1968—
del "abuso del derecho", contemplado en el art. 1071 del Cód. Civil. Esta regla, aun en el caso de que se
hubiera adecuado la conducta a una norma legal, habilita al juez a desconocer el derecho emanado de ella
por considerar que se lo ha ejercido "abusivamente". La principal crítica que se formula a este instituto es
que su interpretación queda sujeta al arbitrio del juez.

Tal como se señalara anteriormente, esta figura aparece normada en el art. 10, el cual
expresamente dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del

22
Resulta válido señalar que esta facultad de encerrarse se convierte en un deber en los lugares de cerramiento forzoso.
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización" 23.

A lo expuesto corresponde agregar que el art. 240 Cód. Civ. y Com., dice: "El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y
local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial".

En los Fundamentos del Anteproyecto se ha expresado que: “la Sección 3ª trata de los bienes con
relación a los derechos de incidencia colectiva donde se innova en gran medida respecto de proyectos
anteriores y de otros códigos. En tanto, conforme al Título Preliminar, se reconocen derechos individuales
que recaen sobre bienes que integran el patrimonio y derechos de incidencia colectiva que son indivisibles
y de uso común. Para ser coherente con ese principio, el Anteproyecto introduce reglas mínimas relativas al
ejercicio de los derechos sobre ciertos bienes privados o públicos o colectivos en relación a los derechos de
incidencia colectiva al incorporar limitaciones y presupuestos mínimos de protección ambiental, de acceso
a la información medioambiental y a la participación en las discusiones sobre decisiones
medioambientales”.

Así, se ha dicho que en virtud de lo expuesto en tales Fundamentos, las directivas de los arts. 240 y
241 (integrantes de la Sección 3ª del Código) deben articularse junto con las normas del Capítulo 3
(Ejercicio de los derechos) del Título preliminar, construyéndose -de este modo- los límites (sociales y
ambientales) que la nueva legislación ha plasmado para el ejercicio de los derechos individuales.

7.- Facultades jurídicas

El titular del derecho real de dominio puede disponer jurídicamente de la cosa, ya sea
enajenándola, gravándola con un dercho de disfruto o de garantía; puede constituir derechos personales,
cediendo su uso a terceros (vgr. comodato, locación, etc); y además puede abandonarla, abdicando su
derecho.

23
La doctrina considera que el art. 11 Cód. Civ. y Com. también integra este instituto cuando establece que "Lo dispuesto en
los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones
específicas contempladas en leyes especiales". Y el art. 9º Cód. Civ. y Com. dispone que "Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe". Al respecto ver: Molina Quiroga Eduardo; ob cit; pág. 73.
8.- Extensión del dominio

8.1.- Subsuelo y espacio aéreo

El artículo 1945 del CcyCN establece que: "El dominio de una cosa comprende los objetos que
forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al
espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su
dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que
las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario".

El artículo se refiere a la extensión física del derecho real de dominio. Se trata de una regla general
que consiste en la accesión.

La primera parte de la norma hace aplicación del principio de que lo accesorio sigue la naturaleza de
lo principal, puesto que la cosa principal -mueble o inmueble- y sus accesorios son considerados por el
derecho como una sola, sin importar si fueron adheridas en forma natural o por la intervención del
hombre24. No están comprendidas en la propiedad de la cosa aquellas que no se encuentren adheridas a la
principal, o bien, dependan de ella, como por ejemplo: los útiles de labranza y los animales situados en un
predio dedicado a tal actividad.

En efecto, cuando el artículo dice "adheridas" está diciendo físicamente adheridas al suelo (si se
tratare de inmuebles) con carácter de perpetuidad y no comprende las cosas por accesión moral.

La norma señala que el dominio se extiende a toda su profundidad y se proyecta al espacio aéreo en
líneas perpendiculares, no obstante como no tiene sentido extender el dominio más allá del espacio en el
que el propietario pueda obtener, actual o potencialmente, una utilidad económica, es que la extensión al
espacio aéreo ha sido regulado en la medida en que su aprovechamiento sea posible 25.

24
El artículo 230 del CcyCN establece que: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por
otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición
legal en contrario".

25
Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera; ob cit; T V; pág. 75. Asimismo cabe tener presente que el Código
Aeronáutico (ley 17.285) en su art. 6° establece: ”Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una
aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho a indemnización”.
 Así, el dominio se encuentra limitado por las normas de edificación que imponen restricciones al
ejercicio del derecho de dominio, tanto respecto del subsuelo como de la utilización del espacio aéreo.

Al referirse al subsuelo la norma comprende a todos los objetos que se encuentren bajo el suelo,
como los tesoros y las minas, salvo lo dispuesto por las leyes especiales 26.

8.2.- Tesoros

Los tesoros se encuentran regulados entre los artículos 1951 a 1954, y las minas en el Código de
Minería. El artículo 1951 del CcyCN determina que: "Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño
conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se
encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación".

De la norma se desprende que la nota característica de los tesoros son las cosas muebles, esto es,
objetos materiales susceptibles de valor (conf. art. 16). Para el Código el tesoro no forma parte del predio
en el que se encuentra, de tal modo que no es un accesorio del inmueble en el que se encuentra oculto,
sino que constituye un objeto que conserva su individualidad.

Resulta necesario que el mismo no tenga dueño conocido y que la cosa esté oculta. De lo dicho se
deduce que los tesoros tienen dueño, lo que ocurre es que no se conoce quien es.

Además la cosa debe encontrarse oculta o escondida lo que descartaría -en principio- toda
posibilidad de que si la cosa es hallada sobre la superficie del suelo no se trataría propiamente de un tesoro
sino de una cosa perdida, la cual debería quedar sometida a dicho régimen 27.

El hallazgo debe ser casual, ya sea por el titular dominial, o los titulares de los derechos reales que
se ejercen por la posesión, salvo el prendario (art. 1952 CcyCN). Cuando alguien descubre la cosa, la
normativa le atribuye la mitad de la propiedad del tesoro al descubridor cuando esta se encontraba
dispuesta en cosa ajena; y si es parcialmente propia, la mitad será para el descubridor y la otra mitad, en
proporción a la titularidad sobre la cosa; por el contrario, si el tesoro es descubierto en cosa propia, le
pertenece en su totalidad (art. 1953).

26
Dicha remisión implica tener en cuenta lo previsto respecto del régimen de tesoros y en relación a las minas, lo previsto en
el Código de Minería (t.o. decreto 456/1997, con la modificación de la ley 25.225).

27
Al respecto resulta válido recordar que existe una presunción legal en el sentido que si es de algún valor la cosa, se presume
perdida, y no abandonada (conf. art. 1947 ap. i, parte 2º CcyCN).
 Dijimos que el descubrimiento debía ser efectuado en forma casual, pero podría ocurrir que el
tesoro sea directamente buscado en predio ajeno por el propietario del tesoro, en cuyo caso deberá
indiciar específicamente su lugar de ubicación, y garantizar la indemnización por el daño que pueda
ocasionar. Si prueba su propiedad le pertenecerá en su totalidad 28; si no la acredita le pertenecerá al dueño
del inmueble (art. 1954).

8.3.- Minas

El Código de minería se encarga de regular la propiedad y explotación de la riqueza minera de

nuestro suelo. En tal sentido establece una clasificación de las minas en tres categorías; las dos primeras
categorías las otorga el estado y las de tercera categoría quedan incluidas en el derecho del titular del
fundo (canteras, sustancias pétreas, terrosas, etc). A saber:

a) Aquellas que corresponden al dominio privado del Estado Nacional o Provincial que solo pueden
ser explotadas por éstos o por concesión. El artículo 236 del CcyCN establece: "Pertenecen al Estado
nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: (...) b) las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el
Código de Minería...".

b) Son del dominio privado y pueden dividirse en aquelllas de aprovechamiento común: arenas
metalíferas y piedras preciosas de los ríos, y otras, que son concedidas preferentemente al dueño del suelo,
cuando etse contiene: boratos, salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categoría.

c) Las contempladas en la tercera categoría permiten la aplicación del principio de accesión, y el

titular del fundo puede disponer de ellas (art. 1945 CcyCN).

8.4.- Aguas subterráneas y yacimientos arqueológicos

En punto a este tema basta con observar lo dispuesto por los distintos incisos del artículo 235 del
CcyCN para entender la importancia que los recursos hídricos tienen en la sociedad contemporánea, de
modo que la autoridad pública, en ejercicio del poder de policía puede reglamentar el uso de las napas
subterráneas, limitando así el derecho de dominio del titular de un fundo. No obstante el dueño tendrá
derecho a extraer las aguas subterráneas, en la medida de su interés y respetando la reglamentación
vigente.

28
La doctrina señala que se trataría de una especie de reivindicación de facto. Lilian Abreut de Begher; ob cit; pág. 154.
 El agua surgente, de fuente de manantial o vertiente, también pertenece al dueño del fundo y
podrá usarla libremente dentro de ciertas pautas establecidas en los artículos 1975 y 1976 del CcyCN.

Por su parte la ley Nro 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico tiene en
cuenta la preservación del patrimonio cultural de la nación a fin de evitar el saque y pérdida de piezas de
valor arqueológico o paleontológico.

Así, se podrá disponer por ley la ocupación temporaria de un predio a fin de resguardar los bienes
allí dispuestos, con la correspondiente indemnización al propietario.
 UNIDAD Nº6- MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.
1.- Introducción

El CcyCN presenta una variante respecto del método adoptado por Velez Sarsfield en el Código Civil
puesto que se ocupa -en la Parte General- de la adquisición legal y de la prescripción adquisitiva, como un
modo de adquisición para todos los derechos reales que se ejercen por la posesión.

Así, en el Título III del Libro Cuarto, se da un breve tratamiento normativo de las diversas hipótesis
que se presentan en cuanto a los modos especiales de adquisición del dominio respecto de las cosas
apropiables o no apropiables, tesoros y cosas perdidas. Luego, se regula la transformación y la accesión
tanto de muebles como de inmuebles.

2.- Modos especiales de adquisición del dominio

Se ha dicho que la expresión "modo de adquisición" se refiere a hechos y actos (humanos y

jurídicos), previstos por la ley para adjudicar en propiedad una cosa determinada a una persona, que así
incorpora ese derecho real a su patrimonio.

La doctrina ha clasificado los distintos modos de adquisición del dominio en función de diversos
criterios, a saber:

a) Según la participación -o no- del anterior propietario, pueden ser originarios y derivados: Los
originarios producen efectos independientemente del derecho que tenga el anterior propietario, o bien,
cuando la cosa no tiene dueño. Se incluyen en esta especie la apropiación, la transformación y ambas
accesiones (de cosas inmuebles y muebles). Cierta parte de la doctrina también incluye en este punto a la
prescripción adquisitiva.

En cambio, los modos derivados son aquellos en los que el dominio se adquiere de un titular
anterior, ya sea por actos entre vivos, como la tradición o por causa de muerte (sucesión) 29.

b) Según la clase de cosas que se adquieren, se distingue entre la adquisición mobiliaria e

inmobiliaria: En el CcyCN serían modos de adquisición mobiliarios la apropiación, la transformación, la
accesión de cosas muebles y, en su caso, la tradición de cosas muebles no registrables. Dentro del segundo
grupo se incluyen los que hoy se reúnen bajo la denominación de accesión de cosas inmuebles.

29
La doctrina señala que la importancia de tal distinción radica en que en la adquisición originaria el dominio se adquiere sin
limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor
que lo transmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aquél tenía
 c) También pueden ser agrupados en adquisiciones a título gratuito u oneroso, según que se
adquiera sin contraprestación (vgr. apropiación) o mediante ella, como sería el caso de una tradición
originada en una compraventa.

3.- Apropiación
El CcyCN en el artículo 1947 hace una enumeración de los objetos muebles no registrables que
pueden ser adquiridos por la aprehensión efectuada por persona capaz con la intención de adquirir el
dominio de ellas en el momento de tomarlas.

Su causa es un hecho jurídico humano y se trata de un modo originario de adquisición dado que el
derecho del dueño no derivará de un antecesor en la titularidad de la cosa. La capacidad requerida, se
sostuvo por la doctrina, es la misma que se requiere para adquirir la posesión.

Según la norma son apropiables las cosas que carecen de dueño como las cosas abandonadas, los
animales que son objeto de caza y de pesca, como así también, el agua pluvial que caiga en lugares públicos
o corra por ellos. La norma menciona también las cosas no susceptibles de apropiación, tales como las
cosas perdidas, los animales domésticos, los animales domesticados y los tesoros.

3.1.- Caza
El artículo 1948 del CcyCN establece que: "El animal salvaje o el domesticado que recupera su
libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista
de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa".

En efecto, la caza es la apropiación de un animal salvaje o domesticado que recuperó su libertad

natural y que es tomado por el cazador o cayó en la trampa del mismo.

El caso de los animales que son objeto de caza o pesca, encuentran como particularidad que se
tratan de verdaderos supuestos de cosas sin dueño. El animal se considera apropiado y por ende entra en el
dominio del cazador cuando éste lo toma o si cae en sus trampas 30. La norma no distingue si el animal es
tomado vivo o muerto.

Un supuesto que podría presentarse es cuando el cazador hiere al animal y lo persigue. Aquí la
norma determina que mientras no desista en la persecución tiene derecho a la presa, aunque caiga en la
trampa de otro cazador u otra persona la tome. Lo que se establece -en definitiva- es una preferencia del
cazador que hirió la presa mientras la sigue persiguiendo.

30
Si el animal cae en una trampa y luego es tomado por una persona distinta al cazador que la colocó el mismo tiene derecho a
que le sea entregada dado que a él le pertenece
 Resulta de vital importancia lo dispuesto por la Ley Nacional Nro. 22.421 de Protección y
Conservación de la Fauna Silvestre en sus artículos 15 y 16. El artículo 15 determina que: “A los efectos de
esta Ley, entiéndese por Caza la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros
medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos
bajo su dominio apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones a
terceros.

Por su parte, el artículo 16 dice que: "El Poder Ejecutivo Nacional y cada provincia, establecerán por
vía reglamentaria las limitaciones a la práctica de la caza por razones de protección y conservación de las
especies o de seguridad pública. Será requisito indispensable para practicar la caza: a) Contar con la
autorización del propietario o administrador o poseedor o tenedor a cualquier título legítimo del fundo; b)
Haber obtenido la licencia correspondiente, previo examen de capacitación. Esta licencia la expedirán las
autoridades jurisdiccionales de aplicación o las entidades públicas o privadas en las que aquéllas podrán
delegar esta función en la forma que determine el decreto reglamentario. Las licencias expedidas por la
Nación o por las provincias adheridas al régimen de la presente Ley, de conformidad con las disposiciones
de la misma y su reglamentación, tendrán validez en todo el territorio de la República. Las provincias no
adheridas podrán celebrar convenios a tales efectos. El Poder Ejecutivo Nacional establecerá, por vía de
reglamentación, los requisitos indispensables para expedir la licencia de caza. Las provincias conservan
competencia propia para legislar o reglamentar sobre las demás modalidades relativas al otorgamiento de
esta licencia, así como también acerca de todo lo concerniente a los permisos de caza dentro de sus
respectivas jurisdicciones”.

3.2.- Pesca

Con relación a la pesca, el artículo 1948 del CcyCN prescribe que: “Quien pesca en aguas de uso
público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que
captura o extrae de su medio natural”.

De acuerdo a lo establecido por la norma el pescador adquirirá el dominio del pez cuando sea
aprehendido por aquel, lo que ocurrirá cuando lo capture o extraiga de su medio natural siempre que lo
haga en aguas de uso público o bien en aguas privadas (siempre que cuente con la debida autorización).

Si las aguas son de dominio público, cualquiera podría pescar en ellas, observando la
reglamentación respectiva y siempre que no estorbe ni perjudique la navegación. Si se tratara de aguas
privadas, además de observar la reglamentación correspondiente, se deberá contar también con la debida
autorización.

Cabe notar que el artículo en cuestión utiliza la expresión “especie acuática”. Dicho terminología ha
sido criticada por Alberto Bueres ya que no parece adecuada, pues la misma comprende no sólo animales
acuáticos, sino también plantas acuáticas o hidrofíticas o hidrófitas.

3.3.- Enjambres

Se ha dicho que la expresión describe a todo conjunto de insectos similares, pero pensamos que en
el caso está referido principalmente a las abejas.

El CcyCN establece en su artículo 1950 que: “El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de
inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el
enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro enjambre, es del dueño de éste”.

La norma establece que el dueño del enjambre puede perseguirlo a través de inmuebles ajenos,
pero debe indemnizar el daño que cause. Sólo si no lo persigue o comenzó a hacerlo pero cesa en su
intento, pierde el dominio del enjambre y éste pasa a pertenecerá quien lo tome. Lamentablemente, al no
haber fijado un breve plazo de caducidad como en las fuentes, se generará incertidumbre acerca del
momento en que se produce la pérdida del dominio por parte del dueño del enjambre y la correlativa
adquisición por parte del que lo tome.

4.- Supuestos de excepción

4.1.- Tesoros

Al referirnos al dominio se ha hecho referencia a la regulación que el CcyCN efectúa respecto de los
tesoros. En lo que aquí importa cabe decir que los tesoros son un supuesto de excepción al régimen de
apropiación por las particularidades propias que presenta la figura.

En efecto, ya hemos visto que el llamado "tesoro" sólo podía estar en un inmueble y no en una cosa
mueble. Por otro lado, cabe tener presente que toda cosa mueble de cierto valor se considera perdida (art.
1947 CcyCN) y conforme al art. 1947, inc. b), iv), CcyCN, los tesoros no son susceptibles de apropiación.

En el mismo sentido se expresa el art. 236, inc. d), CcyCN, que establece que pertenecen al dominio
privado del Estado, las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los
tesoros.

4.2.- Régimen de las cosas perdidas

El artículo 1955 del CcyCN determina que: “El que encuentra una cosa perdida no está obligado a
tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del depositario a título oneroso. Debe restituirla
inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo individualiza, debe entregarla a la policía del
lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez”.
 El CcyCN mejoró la metodología de Vélez Sársfield, ubicando a las cosas perdidas entre las que no
son susceptibles de adquisición por apropiación.

La cosa mueble se considera perdida cuando media un acto involuntario propio del dueño o
poseedor de buena fe o de quien haga sus veces, y ésta se encuentre expuesta a las miradas de todos y
accesible a cualquiera, o por un hecho insuperable de la naturaleza. En cambio, para que se repute
abandonada por su dueño, es necesaria la voluntad del mismo dirigida a ese fin.

Cabe recordar que en aquellos casos en que resulte dudoso determinar si la cosa es perdida o
abandonada, el CcyCN acude a una presunción inclinándose por considerarla como perdida y no como
abandonada, si es de algún valor, excepto prueba en contrario (art. 1947, inc. b, ap. I, parte 2a).

La norma establece también que cuando una persona toma una cosa perdida asumirá todas la
obligaciones inherentes al depositario a título oneroso debiendo -además- cumplimentar las directivas que
consagra Código para que el dueño de la cosa tome conocimiento del hallazgo, bajo pena de perder el
derecho a la recompensa y aun el resarcimiento de los gastos de aprehensión y conservación.

Si el hallador desconoce quién es el dueño de la cosa extraviada, el Código establece que la misma
deberá ser entregada a la policía del lugar para que con la intervención del juez se disponga el mecanismo
legal establecido al efecto a fin de logar poner el hallazgo en conocimiento del dueño de la cosa.

4.2.1.- Recompensa y subasta

El CcyCN determina que: "La restitución de la cosa a quien tiene derecho a reclamarla debe hacerse
previo pago de los gastos y de la recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la
ofrecida o reclamar su fijación por el juez. Sin perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede
liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio. Transcurridos seis meses sin que se
presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. La venta puede
anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la
recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló" (art. 1956).

El precepto establece que quien encuentra la cosa tiene derecho a reclamar que se le abonen los
gastos y una recompensa. Si bien el Código no establece regla alguna respecto del monto de la
recompensa, cierta parte de la doctrina considera que un factor fundamental a tomar en cuenta será el
valor de la cosa, en relación con el beneficio que represente para el propietario su recuperación.

No obstante y teniendo en cuenta que el hallador que toma la cosa será considerado como depositario de
la misma, cabría entender que tales gastos serán los referidos a los que insumieron el tomar, conservar y
restituir la cosa mientras estuvo en su poder 31.

Si quien perdió la cosa hubiere ofrecido una recompensa, quien la haya encontrado puede optar
entre la recompensa ofrecida o pedir al juez que la fije. Así también aquel podría abandonar la cosa en
favor de quien la encontró liberándose de esta manera del pago de dichos conceptos.

Por último, se dispone que transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a
reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública y que la venta podría anticiparse si la cosa es
perecedera o de conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la recompensa, el remanente
pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló.

5.- Transformación y accesión de cosas muebles

El artículo 1957 del CcyCN reza que: "Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de
buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva
con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso, sólo debe el valor de
la primera. Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado
de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su
trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Si el transformador es de buena fe y la
cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la materia es dueño de la nueva especie;
en este caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los gastos de la
reversión. Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el
dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla con
indemnización del valor de la materia y del daño".

La transformación es un modo de adquirir el dominio que tiene por finalidad resolver el conflicto
entre el dueño de la materia y el transformador. Así, se ha dicho que habrá transformación cuando "con
una cosa (materia prima) se hace otra cosa nueva (nueva especie), distinta de la antigua por su aspecto
(forma en que ella se nos presenta), por su destino (uso o empleo que podamos darle) y por su nombre,
por ejemplo: cuando se hace con la uva un vino, con la lana una tela, con la tela un vestido, con planchas de
acero o de madera un buque, con lingotes de plata un vaso o cualquier otro objeto, etc

31
Conforme el art. 1357 del Código Civil y Comercial deben reembolsarse al depositario los gastos razonables en que incurra
para la custodia y restitución. Según el art. 1360 que se refiere al depósito oneroso, si para la conservación de la cosa es
necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables
causados por actos que no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del depositante.
 Según el texto legal, para que la transformación sea procedente deben darse ciertos requisitos:

a) Buena fe: El transformador debe ser de buena fe, es decir, debe ignorar en forma

inculpable que la cosa sobre la que despliega su actividad o incorpora otra cosa, es ajena.

b) Cosa ajena: La cosa debe ser ajena y no debe mediar consentimiento del dueño de la misma.

c) Transformación mediante la sola actividad del transformador o bien incorporando otra cosa: El
transformador realiza la especificación con su sola actividad o bien incorporando otra cosa. Dicha actividad
puede ser realizada directamente por el transformador o por otra persona que actúa por encargo de éste
en su nombre.

d) Cosa nueva resultante: El resultado de la transformación es una cosa diversa a la primitiva, sin
que pueda volverse al estado anterior. Al respecto se ha señalado que debe considerarse que hay
especificación cuando la materia anterior se ha transformado en un objeto que tiene una “individualidad
económico-social” propia.

e) Intención de adquirir la cosa: El transformador actúa sobre la cosa primitiva con la intención de
adquirir la nueva resultante. Al respecto, la CSJN ha dicho que si la t

ransformación de las uvas en vino no fue hecha por el elaborador con el ánimo de adquirir su propiedad, no
queda incluida en los términos del art. 2657 (CSJN, JA, 78-708).

Dados todos estos requisitos el transformador adquiere la nueva cosa resultante y debe al
propietario anterior solo el valor de la cosa primitiva.

5.1.- Efectos de la transformación

Los efectos de la transformación serán diferentes teniendo en cuenta si el transformador actuó de

buena fe o no y si es posible -o no- volver la cosa utilizada como materia prima al estado anterior; veamos
los supuestos que podrían plantearse:

a) Transformador de buena fe con imposibilidad de volver la cosa a su estado anterior. Tal como se
había dicho anteriormente, en este supuesto el transformador hace suya la cosa y deberá al que era
propietario de la cosa ahora transformada el valor de la materia primitiva.

b) Transformador de buena fe de cosa reversible a su estado anterior: Aquí el dueño de la materia

tiene una alternativa doble. La primera hacer suya la cosa transformada pagando al transformador su
trabajo; la segunda, exigir el pago al transformador de los gastos de la reversión al estado anterior.
 c) Transformador de mala fe de cosa no reversible: El dueño puede reclamar la indemnización de
todo el daño sufrido o bien, si opta por quedarse con la cosa en su nueva forma, puede elegir entre pagar el
trabajo del transformador o el mayor valor adquirido por la cosa a su elección 32.

d) Transformador de mala fe de cosa reversible: En este supuesto el dueño también tiene una doble
elección. Puede quedarse con la cosa sin pagar nada al que la hizo o bien renunciar a la misma y reclamar el
valor de la cosa y los daños provocados.

6.- Accesión
La accesión como modo de adquirir el dominio, ocurre cuando hay una cosa ajena que se incorpora
a una propia. Se ha dicho que es como una especie de ampliación del dominio sobre la cosa. Los modos
comprendidos en la accesión son el aluvión, avulsión, mezcla y confusión.

La accesión es natural cuando existe una adherencia de la cosa en forma natural, no hay acción
humana, sino que se produce por un hecho de la naturaleza (vgr. aluvión y avulsión)

La accesión artificial se da en los supuestos de la edificación, siembra y plantación que justamente

requieren necesariamente de la intervención de la mano del hombre.

6.1.- Accesión de cosas muebles

El artículo 1958 del CcyCN determina que: “Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí
sin que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa
nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible
determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por partes iguales”.

El CcyCN exige que las cosas accedan entre sí sin que medie la intervención del hombre por lo que
en tales circunstancias nos encontraríamos frente a los supuestos de mezcla y confusión, quedando
descartada la adjunción puesto que la misma no sría concebible sin la intervención humana.

En ambos supuestos, será necesario que las respectivas sustancias hayan perdido su individualidad y
que una de ellas sea principal y la otra accesoria. Se trata, por ejemplo, del caso en que se han unido el
trigo (mezcla) o el vino (confusión) de dos propietarios diferentes, cuya calidad no necesariamente es
coincidente ni tampoco lo es la cantidad.

32
Vélez en las notas a los arts. 2567 a 2570 del Código Civil derogado decía lo siguiente: "... La equidad es la que debe dirigir
la resolución de los jueces. El Derecho romano y el Derecho de las Partidas no daban ninguna indemnización al especificante
de mala fe. Nosotros no le concedemos el derecho sino al mayor valor que hubiese adquirido la cosa por su trabajo, por el
principio moral que nadie debe enriquecerse con el trabajo ajeno"
 Según la norma, la cosa nueva le pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al
tiempo de la accesión, siempre que las cosas fueran separables, pero no sea posible separarlas sin
deteriorarlas o sin incurrir en gastos excesivos.

Si fuera imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por
partes iguales. Si las cosas son inseparables y no hay una cosa principal y otra accesoria, se crea un
condominio entre los dos dueños por partes iguales y no en proporción a la parte de cada uno, de
conformidad con el valor de las cosas mezcladas o confundidas.

6.2.- Accesión de cosas inmuebles

6.2.1.- Aluvión

Conforme a lo establecido por el artículo 1959 del CCyCN el aluvión es el acrecentamiento paulatino
e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación
y pertenece a su dueño.

El mismo debe producirse en forma natural y no por el hecho del hombre, salvo que tenga fines
meramente defensivos (vgr. para proteger la ribera de un socavamiento por las aguas del rio). No existirá
aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble; y no obsta a la adherencia el curso de agua
intermitente.

Una vez que se produjo la unión de los nuevos terrenos, no es necesario qu el dueño ribereño
realice actos posesorios, sino que la adquisición se produce de pleno derecho, tras la obra de la naturaleza.

El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en

proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera. La diferencia con el Código de Velez es
que en el CcyCN, el aluvión se produce también en inmuebles confinantes con aguas durmientes. Se aplican
las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas, como
por el abandono de su cauce.

Por su parte el artículo 1960 determina que: "No constituye aluvión lo depositado por las aguas que
se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el
promedio de las máximas crecidas ordinarias".

6.2.2.- Avulsión

El CcyCN en el artículo 1961trata la avulsión diciendo que es: "El acrecentamiento del inmueble por
la fuerza súbita de las aguas que produce una adherencia natural pertenece al dueño del inmueble.
También le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra fuerza natural. Si se desplaza parte de un
inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo

mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción,
mas pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción. Cuando la avulsión es de cosa no
susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas".

En la avulsión el aumento de tierra -a diferencia del aluvión- es el resultado de una fuerza súbita o
violenta, que provoca el desprendimiento de una parte de un fundo ribereño apta de ser reconocida, que
luego se une por adjunción o por superposición aun fundo inferior o a uno situado sobre la ribera opuesta.

La norma prevé la posibilidad de que el dueño del fundo del cual se desprendió una porción de su
inmueble reivindique lo perdido, si la adherencia no es naturalmente definitiva, lo cual podría plantear
alguna incertidumbre acerca de cuál es el momento en que la misma se produce. Asimismo trae consigo un
supuesto de prescripción adquisitiva con un plazo diferencial, de seis meses durante el cual no tendría
derecho para exigir su remoción.

7.- Construcción, siembra y plantación

Nuestro ordenamiento jurídico consagro el principio de la accesión (“superficie solo cedit”), lo cual
implica que la propiedad del suelo atrae a la de los objetos que se incorporan al mismo. En consecuencia,
fuera del caso del derecho real de superficie, siempre el dueño de la tierra adquiere el dominio de lo
edificado, plantado o cultivado, pero

deberá las indemnizaciones correspondientes.

En efecto, la construcción, siembra y plantación son casos de accesión artificial, ya que a diferencia
de lo que sucede con los supuestos de aluvión y avulsión, el acrecentamiento no se produce como
consecuencia de la acción exclusiva de la naturaleza, sino que interviene de manera primordial la mano del
hombre.

Una posible situación de conflicto podría presentarse cuando se planta, construye o siembra en
fundo ajeno o se lo hace en el propio pero con materiales ajenos, situación que se encarga de resolver el
artículo 1962 del CcyCN.

La mencionada norma determina que si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con
materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños.

En cambio, si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero los materiales

pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido.

Si el tercero fuera de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado
anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los
materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del
daño.

Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos
en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el
dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero -especie de acción subrogatoria del artículo
739 del CcyCN.

8.- Invasión del inmueble colindante

Este supuesto esta previsto en el artículo 1963 del CcyCN y se plantea cuando al realizarse una
construcción se invade el terreno vecino, lo cual puede ser de buena fe (vgr. error en la medición del
terreno) o de mala fe.

Si una persona construye en su inmueble pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede
obligar a su dueño a respetar lo construido, si este no se opuso inmediatamente de conocida la invasión.

El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del
inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento
normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no
indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido.

Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la

invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva,
el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización.

Desde el punto de vista doctrinario se ha dicho que la norma prevé un supuesto de expropiación de
carácter privado cuando el invasor es de buena fe. Se entiende que hay buena fe cuando quien invade el
terreno ajeno ignoraba que con su edificación estaba ocupando indebidamente y sin título parte de terreno
ajeno, a pesar de haber actuado con la debida diligencia.

En efecto, el vecino invadido que pudiendo oponerse inmediatamente no lo hizo y dejó avanzar la
obra, debe interpretarse como que ha consentido tácitamente la invasión y por ello, la pérdida de la franja
de terreno será compensada por el pago del precio.
 Aun siendo el constructor de buena fe, el dueño del inmueble colindante puede reclamar su
adquisición total si se menoscaba significativamente su aprovechamiento normal. Esta será una cuestión de
hecho que quedará sujeta a la prudente apreciación judicial, por lo que determinada la existencia del
menoscabo, habrá que ver si en el caso concreto se afecta "significativamente" el aprovechamiento normal,
para lo cual antes habrá que establecer qué alcance debe darse a la expresión "significativamente" y qué
debe entenderse por "aprovechamiento normal".

Ahora bien, si el invasor no indemniza, podría ser obligado a demoler lo construido. Tal solución ha
sido severamente cuestionada por Alberto Bueres quien señala expresamente que: " El CCCN nos ha roto el
esquema que hemos forjado durante toda nuestra vida dedicada al estudio de los derechos reales, porque
ahora un invasor de buena fe puede ser obligado a demoler la construcción si no paga la indemnización.
Más aún, el juez puede rechazar la petición de demolición de lo construido, si resulta manifiestamente
abusiva, cuando el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de
conocida la invasión. En buen romance, el invasor de mala fe puede evitar la demolición si el juez la califica
como abusiva, beneficio que no es acordado, al menos en forma expresa, al invasor de buena fe".

9.- Tradición traslativa de dominio

La palabra "tradición" proviene del latín "tradere", vocablo que significa "transmitir" y éste es el
significado corriente que se le da al vocablo. La "traditio" aparece en el Derecho Romano reemplazando a la
"mancipatio" y a la "in iure cessio", como una forma más espiritualizada y práctica de transmitir la
propiedad de la cosa.

El art. 1923 Cód. Civ. y Com. unifica todo lo relacionado con la tradición, incluyendo las
conocidas traditio brevi manu(44) yconstituto posesorio(45). Dice que las relaciones de poder se adquieren
por la tradición, pero que ésta no es necesaria cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste
pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia
a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del
nuevo poseedor, es decir la conocida traditio brevi manu. Tampoco es necesaria la tradición cuando el
poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo
poseedor, que equivale al constituto posesorio. En el párrafo final de la norma dice que la posesión se
adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa. Se concentra así, en una sola disposición, normas que
estaban en los arts. 2347 (ex 2373) y siguientes Cód. Civil.

Según lo dispuesto por el artículo 1924 del CcyCN, hay tradición cuando una parte entrega
voluntariamente una cosa a otra que la recibe del mismo modo. Ésta debe consistir en la realización de
actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los
que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la
recibe, o de éste de recibirla 33.

El dispositivo contiene dos supuestos de tradición ficta; por un lado se refiere a la traditio brevi
manu, que se da cuando quien detentaba la cosa como tenedor se convierte en poseedor, o siendo tenedor
de la cosa en nombre de una persona, continúa en tal condición pero en representación de otra persona.
En tal caso, no es necesaria la entrega de la cosa porque está ya está en manos del adquirente de la
posesión, y entonces el tenedor se convierte en poseedor, o porque el poseedor le transfiere a otro la
posesión, pero la tenencia la tiene un tercero.

El segundo supuesto es el llamado constituto posesorio; aquí ocurre la situación inversa puesto que
el poseedor desciende a la categoría de tenedor (vgr. el dueño que vende la casa pero se queda morando
en calidad de locatario).

Corresponde mencionar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1925 también se considera
hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna. Si las cosas son remitidas por
cuenta y orden de otro, la tradición se considera efectuada cuando el remitente las entrega a quien debe
transportarlas, pero el adquirente debe aprobar el envío 34.

Cabe tener en cuenta también que se mantiene el requisito de posesión vacua, en el art. 1926 Cód.
Civ. y Com., que dice: "Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda
relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna".

Así, para que la tradición pueda dar lugar a la transmisión del derecho real debe reunir tres
condiciones:

1. Debe ser hecha por el propietario de la cosa.

2. Las partes (el que transmite y el que recibe) deben tener capacidad legal necesaria.

3. La tradición debe ser hecha en función de un título suficiente para transmitir el dominio de la
cosa. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble entrega al comprador la cosa vendida, el titulo es suficiente

33
Este texto reúne lo que se regulaba en los arts. 2351 (ex 2377); 2352 (ex 2378); 2353 (ex 2379); 2354 (ex 2380) Cód. Civil.

34
El dispositivo prevé lo que se conocía como tradición simbólica y se contemplaba en el art. 2362 del Cód. Civil.
(compra venta celebrada en Escritura Pública), esa entrega que hace el vendedor, esa tradición de la cosa
será modo suficiente para transmitir el dominio. En cambio si el dueño de una casa la alquila, esa entrega
de la casa que hace el dueño al inquilino no será modo suficiente para transmitir el dominio, porque
aunque hay entrega de la cosa, la misma no es por título suficiente; el contrato de alquiler es un acto
jurídico (contrato), pero no tiene la finalidad de transmitir derechos reales sobre el inmueble. No hay modo
suficiente porque el título (contrato de alquiler) no es título suficiente para transmitir el dominio.

Además de estas tres condiciones es necesario aclarar que la tradición exige actos materiales
(construir, cultivar, deslindar, reparar, ocupar, etc.), no basta la declaración de las partes de que realizan la
entrega, es necesario que, en el ejemplo anterior, el vendedor efectivamente entregue la cosa y que el
comprador realice actos posesorios para que haya tradición (art.2378). La manifestación del que transmite
(que en el acto traditivo se llama tradens) vale sólo como manifestación de su consentimiento para que el
que recibe (que se llama accipiens) tome la posesión de la cosa y entre a ocupar el bien, pero éste debe
efectuar realmente actos posesorios para que la tradición se juzgue operada.

10. Prescripción Adquisitiva

10.1.- Concepto y fundamento

Desde el ámbito doctrinario se enseña que la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo

originario35 de adquirir derechos reales por el transcurso del tiempo fijado por la ley sobre aquellos bienes
sobre los que se pueda ejercer la posesión (como el dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo,
uso y las servidumbre positivas).

A diferencia del Código Civil, que regulaba la usucapión conjuntamente con la prescripción
liberatoria en el Libro Cuarto, el CcyCN lo hace en la Parte General del Libro IV sobre Derechos Reales,
como un modo de adquisición de estos derechos.

El fundamento de su inclusión dentro del ordenamiento jurídico está relacionado a dos motivos
fundamentales: a) seguridad jurídica y b) seguridad en el tráfico inmobiliario.

35
Lafaille sostiene que se está en presencia de una adquisición originaria en la cual no hay nexo alguno entre el titular anterior
y el actual, de allí que los vicios del título no pasan al adquirente por prescripción. En esta misma postura Borda, por su parte,
fundamenta el carácter de adquisición originaria de la usucapión en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de su
antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripción breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo título,
éste no es el título suficiente para una adquisición derivada sino sólo la prueba de la buena fe del prescribiente.
 Desde el punto de vista subjetivo la usucapión o prescripción adquisitiva se apoya en el abandono o
negligencia del titular del derecho, que, por su inactividad, ha permitido que otro adquiera su derecho por
la posesión continuada durante cierto tiempo. En cambio, desde una perspectiva objetiva el fundamento
radica en que se reconozca la titularidad del derecho en quien -por ejemplo- ha ejercido actos posesorios
sobre un inmueble como ser: la siembra, plantación o construcción de edificaciones, incorporando riqueza
a la comunidad.

Al respecto se ha dicho también que la prescripción tiene un fundamento de orden público, como
que ha sido regulada no sólo atendiendo al interés del poseedor, sino también al interés social.

10.2.- Prescripción liberatoria y adquisitiva

La prescripción liberatoria y la prescripción adquisitiva son instituciones distintas puesto que la

primera juega en el campo de los derechos personales y la segunda en el ámbito de los derechos reales.

Así, la prescripción liberatoria es la manera de extinguir acciones ligadas a derechos de contenido

patrimonial por la inactividad del acreedor y por el transcurso del tiempo. Es conocida también como
prescripción extintiva.

La prescripción adquisitiva es el medio de adquirir un derecho de propiedad de los bienes por la

posesión continuada en el tiempo y otros requisitos señalados por ley. Se le conoce también como
usucapión.

No obstante, y a pesar de sus diferencias, se ha sostenido que se trata de una misma institución, con
aplicaciones diferentes, como si fueran dos caras de una misma moneda. En efecto, cabe considerar que en
ambas rigen los mismos principios en cuanto al cómputo del término y su curso, causales de interrupción y
suspensión, personas respecto de las cuales resulta aplicable, momentos y modo de invocarla,
convenciones prohibidas y renuncia de la prescripción.

En tal sentido es importante señalar que el CcyCN establece normas de aplicación en común para
ambos tipos de prescripción en el Título I del Libro Sexto.

10.3.- Derechos adquiribles por prescripción

El art. 2565 del CcyCN establece como regla general que los derechos reales principales se pueden
adquirir por la prescripción en los términos de los arts. 1897 y siguientes, por lo que quedarían excluidos de
dicha posibilidad los derechos reales de garantía como lo son la hipoteca, la prenda y la anticresis. En los
dos últimos casos -en los que el derecho real se ejerce por la posesión- la limitante vendrá dada porque
estos solo pueden nacer de un contrato (ver art. 2185 CcyCN).

10.4.- La prescripción adquisitiva en el CcyCN

El artículo1897 del CcyCN dice que: “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor
de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”.
Se afirma que es una redacción más correcta que la contenida en el Código Civil ya que la prescripción no
es un derecho, sino un modo de adquisición de derechos 36.

Dentro del articulado del CcyCN puede distinguirse que para la adquisición de bienes inmuebles
sigue manteniéndose una prescripción adquisitiva larga, cuyo tiempo de posesión se mantiene en veinte
años y una modalidad de prescripción breve -siempre que exista justo título y buena fe- la cual requiere
que la posesión se mantenga durante diez años.

También se regula el supuesto de las cosas muebles hurtadas o perdidas, en que el plazo legal es de
dos años (art.1898)37. Asimismo se plantea el supuesto de las cosas registrables, cuando han sido inscriptas,
en que el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.

El artículo 1899 establece un supuesto especial de prescripción adquisitiva al determinar que

también adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada
ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean
coincidentes.

10.4.1.- Elementos de la prescripción adquisitiva

Entre los elementos de la prescripción adquisitiva -ya sea corta o larga- pueden destacarse dos: la
posesión y el tiempo. La prueba de la concurrencia de estos dos elementos estará a cargo de quien invoca
haber adquirido el derecho real de este modo, salvo que concurra alguna presunción legal. A lo expuesto
también cabe sumarle los sujetos.

36
Vale recordar al respecto que el Código Civil en el artículo 3908 definía a la usucapión como "un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por
la ley".

37
En este aspecto, se modifica el art. 3975 (ex 4016 bis) Cód. Civil, que fijaba en tres años el tiempo necesario para adquirir
por prescripción las cosas muebles no registrables.
 Posesión: tal como se ha visto, la posesión implica comportarse como titular del derecho real.
Quedan excluidos, por tanto, los actos de mera tolerancia o buena vecindad, tales como permitir el paso
del vecino al río porque es más fácil desde mi propio fundo; para usucapir, es necesario un obrar en
detrimento y sin consentimiento del propietario, que permanece inactivo frente a tal circunstancia. Vale
recordar que para prescribir, la posesión deberá ser ostensible y contínua.

Tiempo: el poseedor debe reunir los años exigidos por la norma, a cuo fin puede unir su posesión a
la de su antecesor (accesión de posesiones, art. 1901 CcyCN), de la siguiente manera: 1) el heredero
continúa la posesión de su causante; 2) el sucesor particular puede unir su posesión a la de sus
antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras; 3) en la prescripción breve las posesiones
unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.

Sujetos: la prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, por disposición legal en
contrario. Todos aquellos que puedan adquirir, pueden prescribir, no habría óbice para que fueran personas
públicas estatales (por ejemplo, un ente autárquico o el Estado Nacional, Provincial o Municipal). Sólo
deben tenerse en cuenta las reglas para adquirir la posesión, ya vistas. A su vez, puede prescribirse una
cosa perteneciente a cualquier sujeto, en tanto sea susceptible de ser poseída. Quedan excluidos los bienes
que pertenecen al dominio público del Estado.

Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o

propietario no la invoque o la renuncie.

Objeto: pueden adquirirse por prescripción todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser
objeto de una adquisición.

10.5.- La accesión de posesiones

Tal como ha sido expuesto, el poseedor debe reunir los años exigidos por la norma a fin de adquirir
un bien por vía de la prescripción. A tales fines, el artículo 1901 del CcyCN faculta al poseedor a unir su
posesión a la de su antecesor en los casos que más arriba se referenció.

10.6.- El curso de la prescripción y sus alteraciones

El curso normal de la prescripción puede verse afectado por diversos motivos o razones. En
particular, existen dos modos diferentes de alterar el mismo, la interrupción y la suspensión.
 10.6.1.- La interrupción

En este caso en particular, se borra o desaparece el tiempo transcurrido y una vez cesada la causal
de interrupción comienza el cómputo de la prescripción nuevamente. El CcyCN enumera cuatro causales,
para las cuales deberá tenerse en cuenta la o las personas de quienes provienen: si la interrupción proviene
de la promoción de una demanda, de una solicitud de arbitraje o de un reclamo administrativo (arts.
2546/2548), las causales provendrán del acreedor o titular del derecho real; en cambio, si es por
reconocimiento de deuda o del derecho (art. 2545), lo serán del deudor o poseedor 38.

10.6.1.1.- La interrupción judicial

El artículo 2546 del CcyCN dispone que "El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición
del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el
poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona
incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable".

Según lo dispuesto en la norma, lo que debe primar es la demostración de voluntad del propietario
de reclamar por su derecho sobre una cosa en tiempo oportuno. En tal sentido, la sola presentación de la
demanda ante un juez incompetente interrumpe el curso de la prescripción por cuanto de todas maneras
constituye una forma exteriorización de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho. Lo mismo
ocurrirá si la demanda es defectuosa o incompleta, ya que probará la diligencia de quien la interpone.

Vale notar que el legislador no utilizó el término demanda sino uno más amplio, comprensivo de
todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestación de voluntad del titular del
derecho de mantenerlo vivo, de no abandonarlo (vgr. la traba de una medida cautelar, la promoción de un
juicio de desalojo en lugar de una acción reivindicatoria, etc).

Los efectos interrruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la
resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal (art. 2547 -primer párrafo-).
Debe tratarse entonces de una sentencia irrecurrible, que se expida sobre el fondo de la cuestión
planteada, es decir, que cause cosa juzgada respecto del derecho del accionante.

La interrupción puede quedar sin efecto si el demandante desiste de ella, o si se decretó la

38
No puede descartarse que la solicitud de arbitraje emane de un compromiso de ambas partes, en cuyo caso la
interrupción estará generada por ambas partes. En este sentido se expide Claudio Kiper en su obra "Manual de Derechos Reales"
Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994; Ed. Rubinzal Culzoni Editores; 1ra ed. revisada, Santa Fe, 2016; pág. 725.
caducidad de instancia (ver art. 2547 -último párrafo-). En éste último supuesto habrá que tener en cuenta
el momento en que la misma ha sido dictada, ya que de ello dependerá si el actor tiene posibilidad de
presentar una nueva demanda -o no-.

10.6.1.2.- La interrupción por solicitud de arbitraje

Conforme a lo normado en artículo 2548 del CcyCN el curso de la prescripción se interrumpe por la
solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la
prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable.

Esta causal supone que el titular del derecho real (no poseedor) en vez de entablar una petición
judicial solicita la constitución de un tribunal arbitral, o bien, la intervención de un árbitro para mantener
vivo su derecho.

10.6.1.3.- Alcance subjetivo

Según lo dispuesto por el artículo 2549 del CcyCN la interrupción no aprovecha sino al que ha
entablado la demanda, solicitado el arbitraje o respecto de quien reconoció el derecho ajeno. Su efecto es
relativo (no absoluto). En función de tal efecto, la usucapión continuará su curso en relación con los otros
copropietarios; y como contrapartida, la interrupción que se ha causado contra uno solo de los
coposedores no puede ser opuesta a los restantes.

10.7.- La suspensión

La suspensión tiene como principal objetivo proteger a quienes no tienen la posibilidad de defender
sus derechos en debida forma. Lo que hace es que el tiempo no corra mientras dura la situación de
suspensión y cuando dicha circunstancia desaparece, la prescripción reanudará su curso39. Las causales de
suspensión están enumeradas en los artículos 2541 a 2543 del CcyCN, y ellas son: a) la interpelación
fehaciente; b) el pedido de mediación; c) las acciones entre cónyuges durante el matrimonio; d) entre
convivientes, durante la unión convivencial; e) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y
sus padres, tutores o curadores, durante la responsabilidad parental, la tutela o curatela; f) entre las
personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan
en el ejercicio del cargo; g) a favor y en contra del heredero beneficiario, mientras dura su calidad de tal,
respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.

39
ARTICULO 2539.-Efectos. La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero
aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
 La suspensión es aplicable tanto a la prescripción larga como a la breve, y conforme a lo dispuesto
por el artículo 2540 del CcyCN la suspensión no puede beneficiar o perjudicar a todos por igual, pues la
regla es que la prescripción corre contra todas las personas, mientras no medie una causal de suspensión.

10.8.- Dispensa. Efectos. Requisitos para su procedencia

El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si dificultades de hecho

o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus
derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos.

En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la
cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las
sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de
los seis meses de haber aceptado el cargo.

Así, en caso de que el plazo de la prescripción (ya sea diez o veinte años), se cumpla en una fecha en
la cual el propietario del bien usucapido adolece de un impedimento para ejercer la defensa de su
propiedad, siempre que tal impedimento tenga origen en un acontecimiento de fuerza mayor o dolo en su
contra, y no en la voluntad de quien invoca la dispensa, y ya sea que tenga carácter colectivo (como una
inundación) o individual (enfermedad y ausencia de representación, secuestro, etc.), natural (cataclismos) o
humano (una guerra), el propietario usucapido tendrá seis meses desde que la causa cesare para
presentarse ante un juez competente y solicitar se lo dispense de la prescripción cumplida. Si bien el
artículo indica que los jueces podrán liberar al propietario de los efectos, una vez probados los hechos
alegados, no podrá dejar de otorgar ese beneficio si se cumplen los requisitos legales.

11.- La prescripción adquisitiva breve

Este tipo de prescripción se da en los casos excepcionales en donde el poseedor de un bien tiene
razones para considerarse el verdadero dueño del mismo. Así, según lo dispuesto por el artículo 1898 para
que se configure la usucapión breve o corta deberá contarse con una posesión animus domini, ostensible y
continua, durante diez años para inmuebles o dos años para cosas muebles, con justo título y buena fe en
la adquisición.

11.1.- Justo Título

Quien quiera acudir a este mecanismo debe probar su justo título, pero la existencia de éste último
hará presumir la buena fe. Pero, ¿qué es el Justo Título? puede decirse que en apariencia es un título
suficiente, es decir, un acto jurídico idóneo para transmitir un derecho real (vgr. compraventa, permuta,
etc), que además reúne la forma requerida, pero tiene una falla en los recaudos de fondo, ya sea porque el
otorgante es incapaz o no está legitimado para tal fin (por ejemplo, enfermedad mental o cuando se vende
una cosa ajena sin autorización para ello).
Cabe señalar que en materia de cosas muebles, de acuerdo a lo normado en el artículo 1895, la
protección que brinda la norma no se aplica cuando la cosas es hurtada o perdida, de modo que al
subadquirente de buena fe, expuesto a la reivindicación del verdadero dueño le queda la posibilidad de
esta prescripción breve de dos años.

11.2.- Buena Fe
Respecto de la buena fe puede decirse que la misma es un recaudo adicional, ya que puede haber
justo título sin buena fe. Así la buena fe requerida en las relación posesoria consiste en no haber conocido
ni podido conocer la falta de derecho a ella.

Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y

constancias registrales, así como el cumplimento de los actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial.

La buena fe se presume, salvo en los casos en que se presume la mala fe. Para calificar la posesión
de buena o mala fe, se tiene en cuenta el momento de su adquisición y en el caso de los frutos, el de su
percepción. La mala fe se define por exclusión, toda vez que falta la buena fe.

11.3.- Tiempo
El tiempo requerido para la usucapión breve es de diez (10) años para los inmuebles y de dos (2)
años para las cosas muebles hurtadas o perdidas. El plazo corre desde que se inicia la posesión, lo que se
presume que ocurrió en la fecha del justo título (art. 1903). Si se trata de cosas muebles registrables y la
inscripción es constitutiva, se presume su comienzo desde la inscripción del justo título en el Registro que
corresponda.

A los fines del cómputo del plazo de la prescripción breve podrá acudirse al instituto de la unión de
posesiones.

11.4.- Formas de hacer valer la prescripción breve

A diferencia de lo que ocurre con la prescripción larga, aquí no se requiere que se inicie un proceso
para que se reconozca la consolidación del dominio en cabeza del poseedor que tenga justo título y buena
fe.
Sin perjuicio de ello, podría hacerse valer como excepción frente a la eventual acción de
reivindicación entablada por el anterior titular del dominio o de cualquier otro derecho real que se ejerza
por la posesión.
 11.5.- Efectos de la Sentencia

Aquí también, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción larga, la sentencia que declara la
prescripción breve tiene efecto retroactivo al momento en que comenzó la posesión, que será -si no se
demuestra lo contrario- el de la fecha del justo título o de la registración, según el caso.

12.- La Prescripción Larga

El artículo 1899 del CcyCN establece que: “Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte
años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe
de su posesión.

Para este tipo de prescripción no es necesario contar con un título, y si el título existiera pero fuera
nulo, es indiferente, ya que la buena fe tampoco es necesaria.

12.1.- Requisitos

Los únicos elementos exigidos para éste tipo de prescripción son el plazo de veinte años y la
posesión ostensible -ostensible y continua-, no siendo necesaria la buena fe ni título alguno. En efecto,
puede un poseedor de mala fe y vicioso usucapir.

En relación al usufructo, el uso y la habitación, rigen las mismas reglas que para prescribir el
dominio y respecto de las servidumbres, que se estudiarán mas adelante, basta con decir que sólo pueden
usucapirse las que son continuas y aparentes, aunque éstas clasificaciones hayan desaparecido del nuevo
CcyCN.

El artículo 1928 establece que son actos posesorios de cosas inmuebles: “su cultura, percepción de
frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su
apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”. Esta es una enumeración de tipo no taxativo.

Con relación al pago de impuestos, cabe decir que si bien es revelador del animus domini, no
consiste en un acto posesorio, ya que no se trata de un acto material sino de un acto jurídico.

12.2.- Supuesto especial de las cosas muebles registrables no inscriptas

El artículo 1899 -in fine- determina que “También adquiere el derecho real el que posee durante
diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe
del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en
el respectivo régimen especial sean coincidentes”.
 El supuesto específico que plantea la norma suele darse con mucha frecuencia en materia de
automotores, ya que el comprador normalmente recibe la posesión del vehículo y paga el precio pero no lo
inscribe en el Registro, todo lo cual lo calificaría como un poseedor de mala fe (art. 1895) ya que la
ignorancia del derecho no es excusable.

Así, el CcyCN se hace eco de esta situación y prevé que quien adquiera una cosa mueble registrable
en dichas circunstancias podrá consolidar su situación al cabo de diez años.

Los requisitos para que funcione la norma, además de la posesión y el tiempo, son que:

1) se trate de una cosa mueble registrable;

2) la misma no debe ser ni hurtada, ni perdida;

3) la cosa ha sido recibida del titular registral, o de su cesionario sucesivo. Es decir debe
demostrarse que fue quien figuraba inscripto en el registro el que entregó la posesión de la cosa al
adquirente, o bien que el mismo llegó a su posesión a través de una cadena ininterrumpida de
instrumentos que remontan al titular registral;

4) los elementos identificatorios deben ser coincidentes. Debe coincidir lo inscripto, lo que se dice
que se transmite en los instrumentos respectivos, y las identificaciones obrantes en la cosa que se posee.
Por supuesto que para la identificación en los instrumentos basta con la individualización suficiente de la
cosa (v. gr. número de dominio), si no tuviere otra especificación. Sin embargo en materia del registro y
cosa la coincidencia deberá ser plena en todos y cada uno de los elementos identificatorios.

12.3.- Formas de hacer valer la prescripción

El CcyCN establece en su artículo 2552 que la prescripción puede ser articulada por vía de acción o
de excepción. El juicio debe ser contencioso y el juez no puede declararla de oficio.

Además la sentencia deberá fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la
adquisición del derecho real respectivo. Asimismo, la resolución que confiere traslado de la demanda o de
la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar de oficio la anotación de la litis con relación al
objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.

12.4.- Efectos de la sentencia

El artículo 1905 determina que la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto
retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. Ello significa que el usucapiente adquiere el dominio
por el simple transcurso del tiempo unido a su posesión. La norma también establece que la sentencia
debe fijar la fecha en la cual se cumplió el plazo de prescripción.
 Al igual que la prescripción corta, puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción. La
oportunidad para oponerla, es al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga
quien intente oponerla. Para el caso de que se haga valer como acción, se deben cumplimentar los
requisitos exigidos por los artículos pertinentes de la Ley Nro. 14.159, a saber:

a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio
de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del
lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quien figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se
procederá en la forma que los códigos de procedimiento señalan para la citación de personas desconocidas.

b) Con la demanda se acompañará el plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y

aprobado pro la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción.

c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la

testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que
graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión.

d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de
la Nación, de la Provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda.

En relación a la prueba presentada en el juicio, es importante advertir que tanto los actos
posesorios como el pago de impuestos acreditados, harán mella en el juzgador en tanto se reputen
cumplidos durante los veinte años de posesión; no sería prueba idónea, por ejemplo, el pago de impuestos
de los últimos veinte años realizado el mes anterior al inicio de la demanda.

Para finalizar cabe mencionar que la prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas
que pueden otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción efectuada por uno de los
codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los demás. Es el caso de quien ya ha usucapido el
bien y renuncia al derecho adquirido sobre la cosa, caso análogo al abandono. Al ser un acto de disposición,
se necesita capacidad plena. Siendo una renuncia a un derecho patrimonial que sólo interesa al ámbito
privado, no hay óbice para llevarla a cabo.
 UNIDAD Nº7- LIMITES AL DOMINIO. EXPROPIACIÓN.
I.- Concepto y caracteres

Habíamos dicho que el derecho de dominio es absoluto porque es el que mayor cantidad de
facultades otorga a su titular sobre la cosa, pero en modo alguno estas facultades son ilimitadas.

En general, cuando se hace referencia a los límites al dominio se habla de disposiciones que en
virtud de diferentes razones (vgr. interés público, razones de vecindad, etc.) vienen a poner un coto al
carácter absoluto del derecho de dominio y a las facultades que el titular de este derecho tiene respecto de
la cosa cuya titularidad detenta.

Cabe destacar que el término "límites" se vincula con el ejercicio normal del derecho, mientras que
el término "restricción" que fuera utilizado en el Código Civil derogado implica un recorte o merma del
derecho.

II.- Diferencias con las servidumbres

Límites al dominio Servidumbres

1) Son recíprocamente impuestos a los 1) Suponen una heredad sirviente sobre la

propietarios vecinos por su interés cual está establecida la carga, y una heredad
respectivo y no suponen una heredad dominante que se beneficia con ella. No hay
dominante y otra sirviente. un beneficio recíproco.

2) Tienen como finalidad determinar los 2) Son excepcionales, puesto que todo
límites dentro de los cuales podrá dominio está sujeto a limitaciones pero no
moverse el ejercicio normal del derecho todo dominio reconoce servidumbres. El
de propiedad. derecho real de dominio es exclusivo.

3) La única fuente de los límites al 3) Pueden tener su origen en la ley o en la

dominio es la ley. voluntad de las partes (art. 2166).

4) Los límites al dominio pueden 4) Las servidumbres reales imponen al

establecer obligaciones a cargo del propietario del fundo sirviente la obligación
propietario del fundo. de abstenerse de realizar actos contrarios al
derecho del propietario del fundo
dominante, o de permitir a éste último el
ejercicio de ciertos derechos sobre su
propio fundo, pero jamás le imponen
obligaciones de hacer.

5) Las restricciones o límites al dominio 5) Las servidumbres -que recaen sobre

no requieren inscripción registral. inmuebles- deben ser inscriptas en el
Registro de la Propiedad inmueble a los
efectos de su publicidad y la oponibilidad a
terceros.
III.- Limitaciones al dominio privado en consideración al interés público

III.1.- Establecidas por el derecho administrativo

El CcyCN establece que el ejercicio, aprovechamiento y uso del dominio debe ser conforme a las
normas administrativas de cada jurisdicción, y que las normas en materia de relación de vecindad se
aplican con carácter subsidiario (art. 1970).

En general la mayor cantidad de limitaciones al dominio dimanan del derecho administrativo, sin
perjuicio de que el derecho privado también las regule.

En principio la potestad de establecer límites al dominio fundadas en el interés público incumbe a

las Provincias (art. 104 Constitución Nacional) y sólo excepcionalmente a la Nación, esto es, cuando el bien
está ubicado en un lugar sometido a la jurisdicción nacional exclusiva o aquellas respondan a un interés
nacional. En cambio los límites al dominio impuestos en el interés privado son de resorte del legislador
nacional.

Las causas -en general- son salubridad, religión, seguridad del pueblo, moralidad, higiene,
tranquilidad; el particular es colocado frente a la administración (no a otro particular) y no puede
desmembrarse su dominio ni establecerse indemnización alguna (ej: a que hora sacar la basura, velocidad
permitida, estacionamiento, etc).

III.1.1.- Características:
a) Se imponen a la propiedad con carácter general y se fundan en necesidades colectivas directas.

b) Constituyen un necesario reconocimiento del derecho de propiedad por parte del Estado.

c) En razón del interés público colocan al particular frente al Estado y no frente a otros particulares.

d) Imponen una obligación de no hacer (por ej.: no construir a más de determinada altura).

e) Son ilimitados en número y clase (seguridad, higiene, moralidad) hasta donde lo exija la
autoridad administrativa, siempre que impliquen un ejercicio razonable del poder y que no
representen una desmembración del dominio puesto que en tal caso nos encontraremos frente
a una servidumbre administrativa susceptible de indemnización.
 f) Son operativos de manera inmediata y su juzgamiento corresponde a los tribunales contenciosos
administrativos40.

g) Por sí solos no justifican un derecho a indemnización

III.2.- Establecidas por el Código Civil y Comercial a la libre disposición jurídica de la propiedad

III.2.1.- Numerus clausus

El Código Civil y Comercial mantiene el sistema de “numerus clausus”, es decir que los derechos
reales están restringidos a un número limitado o cerrado, por lo cual los particulares no pueden crear
derechos reales, ni modificar su estructura (art. 1884), quedando limitados a utilizar los listados
taxativamente por el Código.

En función de este principio el titular de dominio podrá gravar sus cosas solamente con alguno de
los derechos reales admitidos por la ley (por ej: hipotecar una casa).

III.2.2.- Cláusulas de inenajenabilidad

En los actos a título oneroso: es nula cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una
cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se
refieren a persona o personas determinadas.

En los actos a título gratuito: todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su
plazo no excede de diez años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez
años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda
de diez años contados desde que se estableció.

En los actos por causa de muerte: son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o
implican una sustitución fideicomisaria.

El dueño puede elegir enajenar o no, pero no puede comprometerse a no enajenar o imponerle al
adquirente esa condición lo que si puede, es comprometerse a no enajenar a una persona determinada por
no a ninguna. Si igualmente enajena, a lo suma podrán existir acciones personales contra él.

40
En la Provincia de Río Negro por disposición constitucional transitoria número catorce dicha competencia la asumen
las Cámaras Civiles y Comerciales de cada circunscripción judicial.
 III.2.3.- Camino de sirga

El artículo 1974 del CcyCN determina que: "El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de
las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de
terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto
que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo”.

El camino de sirga consiste en una calle que los propietarios de los fundos ribereños deben ceder
con el objeto de favorecer un tipo especial de navegación. Implica el uso de una cuerda gruesa -o sirga- que
es atada al tope de un palo colocado por lo común en el medio de la embarcación y tirada por hombres o
animales que avanzaban por el camino de sirga.

Entonces, la limitación al dominio para los dueños de un inmueble colindante a cualquiera de las
orillas de los cauces o sus riberas, en tanto aptas para el trasporte por agua, consiste en que en dicho
camino o espacio de tierra no puedan realizarse construcciones. También supone la imposibilidad de
reparar las existentes con anterioridad. La línea respecto de la cual se impone la limitación se redujo de 35
a 15 mts.

Cabe coincidir con Alberto Bueres cuando expresa que esta figura en la actualidad ha devenido
como una institución carente de justificación, por lo menos, en lo que hace a su función primitiva vinculada
con las necesidades de la navegación41.

La CSJN en el fallo ”Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”,
04/08/2009 dijo que: "El derecho de propiedad, la regulación del dominio, no es un instituto propio del
derecho público local, sino un derecho tan general que ha justificado su regulación desde la Nación
mediante la atribución que al efecto le fue conferida al legislador nacional por medio del artículo 75, inciso
12, de la Constitución Nacional” [...] "El Estado solo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga
con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación, de la flotación y de
la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, la ‘navegación en sentido lato’. Todo otro uso,
realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado”.

41
Alberto J. Bueres; Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; 1a ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 2014; TII; pág. 318.
 III.2.4.- Obstáculo al curso de las aguas

El artículo 1975 del CcyCN dispone que: “Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden
realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a
menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de
un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de
restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la
indemnización de los demás daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe
restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo”.

El fundamento de la norma estriba en la salvaguarda del interés general. En efecto, la Constitución

Nacional consagra el derecho de todo ciudadano a navegar libremente, razón por la cual el titular del fundo
ribereño no puede realizar actos que impidan de algún modo dicha actividad, salvo que las obras a
realizarse o realizadas sean meramente defensivas.

En el supuesto que el titular del fundo ribereño realice actos que impidan de algún modo la
navegación, el perjudicado tiene derecho a realizar las obras necesarias para volver el curso de agua al
estado anterior, reclamándole al autor el costo de las mismas, así como los daños que se hubieran
producido.

Ahora bien, si tales alteraciones fueron causadas por un caso fortuito o fuerza mayor, los gastos
necesarios para la restitución de las cosas al estado anterior corresponderán al Estado nacional o provincial,
pues es a dichos entes a los que pertenece el río.

III.2.5.- Recepción de agua, arena y piedras

El artículo 1976 del CcyCN reza lo siguiente: “Debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se
desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su
desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que
arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben”.

La norma impone como limitación al dominio el deber de los propietarios de los fundos inferiores
de recibir agua y materiales de otros inmuebles en determinadas condiciones, sin tener derecho alguno a
reclamar una indemnización.

Éstos tienen el deber de recibir las aguas que corren naturalmente desde el terreno superior, como
ser las de lluvia o de fuentes, manantiales, vertientes o deshielos y también los elementos (tierras, arenas,
piedras) que esas aguas arrastren en su camino.
 No tienen esa obligación cuando se trata de aguas subterráneas que salen al exterior por la industria
del hombre, o las de lluvia caídas en techos, goteraje y las utilizadas o servidas.

En definitiva, los propietarios de los fundos inferiores tienen la carga de recibir las aguas de lluvias o
de los manantiales que se escurren por los terrenos superiores hasta llegar a los inferiores, siempre que se
configure por un hecho de la naturaleza; en cambio, si en su desplazamiento interfiere la mano del hombre,
por ej. construyendo canales, utilizando bombas de extracción de agua, molinos etc., para derivar el agua a
fin de que desemboque en los fundos inferiores, el titular del fundo perjudicado tiene derecho a reclamar
la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y además solicitar que se demuelan las obras que
le ocasionan el perjuicio42.

III.2.6.- Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra

El artículo 1977 del CcyCN establece que: “Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones
provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del
inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados”.

La norma no instituye una servidumbre de paso sino una verdadera limitación al dominio, al
establecer que quien construye una obra y tenga necesidad de hacer pasar a los obreros (u otras personas)
por el fundo vecino puede obligar a este a sufrirlo (permitiendo el acceso y el trabajo que sea necesario
hacer de su lado) con la condición de que satisfaga los perjuicios que cause.

Si el obligado a soportar esta restricción impide la colocación de los andamios o el paso de los
obreros (u otras personas) será necesaria la intervención judicial.

III.2.7.- Vistas
El art. 1978 estipula que: "Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros
linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia de la de tres (3) metros;
ni las vistas laterales a menor distancia que la de sesenta (60) centímetros, medida perpendicularmente. En

42
Jurisprudencialmente se ha dicho que: “En materia de restricciones y límites del dominio rural, debe partirse de la base
que todos los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los precios superiores, sin que
para ello haya intervenido la mano del hombre (art. 2647, Cód. Civil). Y congruente con ello, dispone el art. 2653 del Cód. Civil
que es prohibido al dueño del terreno superior, agravar la situación del predio inferior dirigiendo las aguas a un solo punto o
haciendo de cualquier manera más impetuosa la corriente que pueda perjudicar el terreno inferior. La violación de este precepto,
otorga derecho al propietario del fundo inferior, a reclamar la remoción de las obras que hubiere hecho más perjudicial el curso
natural de las aguas (CCiv. y Com. Junín, 26/3/1981, La Ley Online).
ambos caso la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercada al inmueble
colindante".

Las vistas son las ventanas que permiten no sólo iluminación sino también vista hacia el exterior. Lo
atinente a esta cuestión se encuentra regulada en el CcyCN entre los artículos 1978 a 1981.

Las vistas pueden ser frontales (estas vistas son derechas o rectas y permiten mirar directamente al
predio vecino sin necesidad de girar la cabeza) o laterales (son aperturas que sólo permiten ver de costado,
requiriéndose una postura forzada de la persona que necesitara girar la cabeza a la izquierda o a la derecha,
según donde se encuentre ubicada).

Si no se respetan estos recaudos establecidos en la norma en cuanto a la ubicación de las vistas, el

afectado puede exigir que se cumplan o bien que las obras se destruyan y, si corresponde, también la
indemnización del daño causado.

III.2.8.- Luces
El artículo 1979 del CcyCN determina que: “Excepto que una ley local disponga otras dimensiones,
en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro ochenta centímetros,
medida desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura”.

Las luces son pequeñas aberturas, generalmente situadas a bastante distancia del piso y cerca del
techo, destinadas a brindar iluminación a un ambiente, que se mantienen cerradas por rejas y vidrios,
permiten pasar la luz y el aire pero no permiten asomarse.

A diferencia del Código de Vélez que establecía una altura de 3 metros en el nuevo Código la altura
mínima se reduce a 1,80 m.

Cabría considerar que cuando la norma expresa "muro lindero", hace referencia a la "pared
privativa", interpretación ésta que se infiere del art. 1981 que expresa: "Quien tiene luces o vistas
permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de
elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".

Con relación a la legitimación activa vale decir que tanto los poseedores como los tenedores
interesados se encuentran legitimados para iniciar la acción correspondiente a fin se que se proceda a la
clausura de luces o ventanas que vulneren las disposiciones legales vigentes.
 III.2.7/8.1.- Disposiciones comunes a las vistas y luces

El artículo 1980 del CcyCN dice que: “Las distancias mínimas indicadas en los artículos 1978 y 1979
no se aplican si la visión está impedida por elementos fijos de material no transparente”.

Para que no resulte aplicable la restricción en cuanto a las medidas mínimas sindicadas por el
Código, las ventanas o aberturas deben ser protegidas con "elementos fijos de material no transparente".
Esto significa que no se puedan abrir, y que el material sea opaco es para que no se pueda ver el fundo
lindero. El propósito claramente es impedir la vista sobre el inmueble vecino.

Por su parte el artículo 1981 determina que: “Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro
privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo
prive de la luz o de la vista”.

La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de luces o vistas en un muro privativo, puesto
que se si se trata de un muro medianero rigen las disposiciones legales que emergen de los arts. 2019 y
2020.

III.2.9.- Árboles, arbustos u otras plantas

El artículo 1982 del CcyCN se refiere a esta cuestión señalando que: “El dueño de un inmueble no
puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En
tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente
para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo”.

Si bien -en lo sustancial- se mantiene lo regulado en el Código de Vélez, lo cierto es que en la

actualidad se eliminó las distancias mínimas para la plantación de árboles, arbustos y plantas.

Como principio general, el dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas
que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. La razón de tal prohibición finca no solo en la
necesidad de prevenir la intromisión de las raíces, que pueden ser cortadas por el dueño del otro inmueble,
sino también evitar la proyección de sombra, humedades, daños materiales etc.

Si se produjera la invasión del espacio aéreo como consecuencia de ramas que traspasan la pared
divisoria y por lo tanto invaden el terreno lindero debe pedirse el corte al propietario del árbol o bien
puede el titular del fundo lindero cortarlas por sí mismo.
 En caso que las raíces de un árbol se extendieran en un fundo vecino, el propietario de éste puede
hacerlas cortar por su cuenta, pero no puede exigirle al colindante que las haga cortar y mucho menos
pedir que haga extirpar a todo el árbol.

IV.- Limitaciones al dominio fundadas en razones de vecindad

IV.1.- Inmisiones

El artículo 1973 del Código Civil y Comercial establece que: "Las molestias que ocasionan el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción".

El precepto normativo se encuentra en línea con la llamada constitucionalizacion del derecho

privado. Al respecto, señala Alberto Bueres, que existe en las soluciones dadas por esta norma un germen
de derecho ambiental y que la misma sirve para tutelar el derecho de todo habitante a un ambiente sano
aunque la molestia no hubiera alcanzado la dimensión del daño ambiental.

Entre los agentes inmisivos la norma señala humo, calor, olores, luminosidad, ruidos y vibraciones,
pero enseguida añade "o inmisiones similares", por lo tanto cabría comprender que caen bajo este
concepto -entre otros- el polvo, chispas, hollín, vapor, ondas electromagnéticas, que originados en una
finca se extienden a otros predios. No es necesario que las fincas linden en forma inmediata sino que es
suficiente una razonable proximidad entre fundos.

El artículo en su párrafo primero refiere que las molestias no deben exceder la normal tolerancia,
por ello es que no bastará una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una perturbación de una
entidad suficiente para afectar a la pacífica convivencia jurídica. El límite de la tolerabilidad de las
inmisiones es relativo en el sentido que debe ser fijado conforme al caso concreto teniendo en cuenta las
condiciones naturales y sociales de los lugares y los hábitos de la población, y requiere una indagación de
hecho.

La circunstancia que las actividades cuenten con autorización administrativa es irrelevante.

El juez puede disponer, según las circunstancia del caso, la remoción de la causa de la molestia o su
cesación y la indemnización de los daños. Debe entenderse que ello implica la reducción de las mismas por
debajo del límite de la normal tolerancia.
 El juez ordenará también la indemnización de los daños si éstos subsisten luego de decretado la
remoción de la causa de la molestia o su cesación, o si -por las razones que contempla la última parte de la
norma- sólo dispone la reparación.

El art. 1973 del CCCN concreta un factor de atribución de responsabilidad, objetivo, como
consecuencia del exceso de la normal tolerancia. En base al mismo el inmitente deberá indemnizar todos
los daños que cause por exceder la normal tolerancia y que reconozcan su causa adecuada en el rebase de
la misma.

La última parte de la norma establece que para disponer el cese de la inmisión, el juez debe
ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés
general y las exigencias de la producción.

Otra pauta es el "uso regular de la propiedad". Señala Alberto Bueres que cabe coincidir con Jorge
Alterini en cuanto el mismo entiende que dicha frase se conecta directamente con la teoría del abuso de
derecho. La expresión "uso regular" remite sin dudas a aquellas normas.

V.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes

El CcyCN expresa que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
Secciones 1a y 2a debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial (art. 240).

No había una disposición de este tipo en el Código Civil por lo que el precepto resulta novedoso.
Tiene una marcada fuente constitucional fincada en lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución
Nacional43.

43
Art. 43 CN: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos
y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
 Se relativiza el ejercicio de los derechos individuales en función de la protección de los derechos de
incidencia colectiva.

Los Dres. Rivera – Medina consideran que el citado artículo otorga un importante margen de
incidencia a las normas de derecho administrativo dictadas en interés público, tanto nacionales como
locales, en el ámbito del derecho civil, lo implica una apreciable ampliación de fuentes y, en algún punto,
una subordinación de las normas de derecho privado a las de derecho público, lo que puede generar
problemas interpretativos.

VI.- Expropiación
Cabe decir al respecto que hemos de formular algunas breves consideraciones respecto de este
instituto ya que es una materia propia del derecho público, y es allí donde se encontrará el mayor
desarrollo y profundidad sobre este instituto.

VI.1.- Concepto
Podría decirse que la expropiación consiste en la apropiación de un bien por el Estado, por razones
de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización.

VI.2.- Naturaleza Jurídica

Con relación a la naturaleza jurídica, la doctrina clásica la considera una compraventa forzada, tal
fue la conceptualización efectuada por Vélez, pero se la ha criticado sosteniendo que en verdad no hay un
contrato puesto que no hay negociación.

Desde otra perspectiva se ha señalado que es una institución de derecho público y que se funda en
la función esencial del estado de promover el bien común.

VI.3.- Sujetos

a) Expropiante:

Municipios

Entidades autárquicas o empresas del estado.

discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.
 Particulares y personas jurídicas cuando estuvieran autorizados por la ley o por acto administrativo
fundado en ley.

b) Expropiado: particulares. Pero el estado nacional puede expropiar también los bienes del dominio
provincial o municipal.

VI.4.- Bienes que pueden expropiarse

Se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, sean cosas o derechos. Sólo deben ser
convenientes para la utilidad pública.

VI.5.- Condiciones de la expropiación

a) UTILIDAD PÚBLICA: es todo lo que es conveniente al progreso general del país y lo que procure la
satisfacción del bien común.

b) CALIFICACIÓN POR LEY: la calificación de utilidad pública debe ser hecha por ley del Congreso de las
legislaturas locales.

c) INDEMNIZACIÓN PREVIA: esta debe ser:

1. Justa: quedan comprendidos los rubros del valor del bien y de las consecuencias directas

2. Previa.

El artículo 10 de la Ley Nacional Nro. 21499 establece que: “La indemnización sólo comprenderá el
valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se
tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor
valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la
indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos
intereses”.

VI.6.- PROCEDIMIENTO:

1) Expropiación por avenimiento: Conforme a lo establecido en el artículo 13 de la ley nro. 21.499

declarada la utilidad pública del bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro
de los valores máximos que estime el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las
oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles.

En este procedimiento las partes discuten el precio, se ponen de acuerdo y el expropiado transmite
la propiedad. Ello no significa compraventa, pues:
I. El propietario tendrá derecho a ejecutar al estado que no le paga el precio

II. El estado no podría ser demandado por evicción.

III. No se consideran válidos respecto del expropiante los contratos celebrados por el propietario con
posterioridad a la expropiación.

2) Expropiación Judicial:

Se trata de un procedimiento sumario. Promovida la acción, se dará traslado por 15 días al

demandado. Si existiesen hechos controvertidos, se abrirá a prueba por el plazo que el juez estime. Las
partes podrán alegar sobre las pruebas, dentro del plazo común de 10 días.

Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará a autos para sentencia, la
que deberá pronunciarse dentro de los 30 días de quedar firme aquella providencia.

La litis se anotará en el registro de la propiedad. Con relación a la entrega de la posesión cabe

señalar que para el caso de los inmuebles el expropiante no puede entrar en posesión antes de que se haya
expedido el tribunal de tasaciones y el expropiante haya consignado el monto de la valuación.

Por su parte, en el supuesto de tratarse de bienes no inmuebles, el expropiante obtendrá la

posesión de ellos, previa consignación judicial del valor que se determine por las oficinas técnicas
competentes.

El expropiante podrá desistir, en tanto que no haya quedado perfeccionada la expropiación. Para la
transmisión del domino no se requiere la realización de la escritura pública otorgada ante escribano, siendo
suficiente la inscripción en el registro de la propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su
caso, de la sentencia que haga lugar a la expropiación.

VII.- Expropiación indirecta, inversa o irregular: esta se da cuando;

a) Existiendo una ley que declara la utilidad pública de un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la indemnización.

b) Cuando el bien resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento.

c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción, que
importen una lesión a su derecho de propiedad.

Dándose estos supuestos el dueño del bien afectado a expropiación puede demandar al Estado para
obligarlo a que lo expropie. Es el particular ahora interesado en ella.
VIII.- Retrocesión

Sucede que después de expropiado un bien, el Estado no le da el destino de utilidad pública. En esos
casos, el particular afectado tiene derecho a demanda la restitución del bien mediante la acción de
retrocesión.

Requisitos de la acción:

Expropiación perfeccionada, caso contrario lo que hay es abandono expropiación.

Que el bien haya recibido un destino distinto o no se le haya dado destino en un plazo de 2 años.

Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió de éste
en concepto de indemnización, con la actualización correspondiente.

IX.- Ocupación temporánea

Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa
determinada, mueble o inmueble, podrá la administración pública recurrir a la ocupación temporal de
ellos.

Condiciones de procedencia:

a) En circunstancias normales:

1.- Requiere la declaración de utilidad pública por ley.

2- Duración: no puede durar más de 2 años

3- Procedimiento: el mismo para el juicio de la expropiación.

4- Efectos: sin conformidad del propietario, no se puede alterar la sustancia ni extraer o alterar
elementos que integran el bien.

5.- Indemnizar al propietario del bien de los daños y perjuicios ocasionados.

b) En circunstancias anormales:

Esta obedece a una razón urgente, puede ser dispuesta por la administración pública, sin
intervención judicial. No genera obligación de indemnizar, salvo la reparación de los daños ocasionados y
perjuicios.
 UNIDAD Nº8- CAPITULO I
DOMINIO IMPERFECTO

1.- Dominio imperfecto

Conforme a lo normado en el artículo 1941 del CcyCN el dominio es imperfecto cuando el mismo
está sujeto a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales (vgr. dominio
revocable, fiduciario y desmembrado).

Vimos que el dominio se caracteriza por ser absoluto, exclusivo y perpetuo, y que los tres casos de
dominio imperfecto enunciados afectan en alguna medida a dichos caracteres.

Tratándose del dominio fiduciario y del revocable, el carácter perpetuo se haya disminuido, pues
aquí el derecho no está sujeto, en principio, a durar indefinidamente, sino a extinguirse por el vencimiento
del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria a la cual está subordinado.

Los diversos casos de dominio desmembrado limitan al dominio en su absolutez, ya que, en mayor o
menor medida, el propietario se halla impedido de usar, gozar o disponer de la cosa en la forma en que
podría hacerlo si no se la hubiese gravado con algún derecho real.

Las desmembraciones no afectan el carácter exclusivo del dominio, pues si así fuera se trataría de un
condominio y no de un dominio imperfecto. El carácter exclusivo se refiere a la imposibilidad de que
coexistan dos derechos de dominio sobre una cosa.

2.- Dominio revocable

El artículo 1965 se refiere al dominio revocable en forma más completa que su antecesor aunque
mantiene su filosofía, y expresamente señala lo siguiente: "Dominio revocable es el sometido a condición o
plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición
o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias
impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el
hecho pre visto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse
producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la
fecha del título constitutivo del dominio imperfecto".

Tal como se desprende de la norma, el dominio revocable es una clase de dominio imperfecto que -
al igual que el dominio fiduciario- debe resolverse cuando se cumple una condición resolutoria o vence un
plazo resolutorio.
 Resulta claro que esta figura afecta el carácter perpetuo del dominio y que además puede recaer
indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles.

Teniendo en consideración la causa de la revocación, los casos de dominio revocable contemplados

por la norma son dos: a) el que es revocable a voluntad del que lo ha transmitido; y b) el que lo es por una
causa proveniente de su título.

2.1.- Diferencias entre el dominio revocable y el fiduciario

Sin perjuicio de que ambos tipos de dominios imperfectos -revocable y fiduciario- afecten el
carácter perpetuo del dominio, según Alberto J. Bueres pueden advertirse las siguientes diferencias:

a) En el dominio revocable solo existen dos personas, por un lado se encuentra el transmitente que
posteriormente se convertirá en revocante, y el dueño revocable que es el titular del dominio imperfecto
revocable. En este caso será el propio transmitente quien, de cumplirse el evento resolutorio, recuperará la
propiedad plena o perfecta de la cosa transmitida. En cambio, en el dominio fiduciario, la cosa debe
transmitirse al fideicomisario, el beneficiario, un tercero, o en el anterior propietario (fiduciante).

b) El dominio revocable no sólo puede nacer de la voluntad de las partes (como es el dominio
fiduciario), sino también de la ley, por ejemplo, cuando la revocación de las donaciones está basada en la
ingratitud del donatario, o la previsión respecto del pacto comisorio implícito para las cosas inmuebles.

c) En el dominio revocable, en principio, los efectos de la resolución operan con efecto retroactivo,
excepto cuando se trate de adquirentes de buena fe y a título oneroso de cosas muebles no registrables,
mientras que en el dominio fiduciario la regla es la contraria.

d) Las cosas transmitidas fiduciariamente forman un patrimonio separado del resto de los bienes del
fiduciario, en tanto que las que ingresan en virtud de un dominio revocable se confunden con el resto del
patrimonio de su titular.

e) El dominio fiduciario tiene un plazo máximo de treinta años (salvo excepciones), mientras que el
dominio revocable está limitado a diez años.

f) En el dominio fiduciario se pueden establecer prohibiciones de enajenar.

g) El fiduciario solo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso", limitación que
no existe para el dueño revocable.
 2.2.- Plazo de duración

El CcyCN con el objeto de reducir la incertidumbre del acaecimiento de la condición a la que se

encuentre sujeta el dominio -que no se sabe si se producirá- establece un plazo máximo de espera de diez
años, es decir, que si no se cumplió la condición durante ese término se la tiene por cumplida al cabo de
ese tiempo, por lo que el dominio quedará efectivamente establecido en cabeza del dueño revocable pero
ahora como titular del dominio perfecto.

El cómputo del plazo debe ser efectuado desde la fecha del título constitutivo del dominio
imperfecto, en tanto se presume que se posee desde esa fecha (conf. art. 1914 CcyCN).

2.3.- Facultades del titular del dominio revocable

Conforme a lo normado en el art. 1966 del CcyCN, el titular del dominio revocable tiene las mismas
facultades que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la
extinción de su derecho.

De la citada norma surge que el titular del dominio revocable está facultado para realizar actos
jurídicos de disposición y administración de la cosa (vgr. puede enajenarlo, gravarlo con derechos reales de
garantía, puede darlo en locación, comodato, etc.).

Al respecto, se ha dicho que establecer una solución distinta importaría un contrasentido:

considerarlo un dominio y reconocerle facultades distintas a la de su especie.

2.4.- Efectos de la revocación del dominio

El artículo 1967 del CcyCN establece cuales son los efectos de la revocación del dominio. La norma
distingue si la cosa es registrable o no y, al mismo tiempo, se admite una excepción cuando las partes en el
título o bien la ley admitan que los actos jurídicos realizados por el dueño del dominio revocable continúen,
es decir, sigan vigentes, llegado a su fin el dominio imperfecto.

En efecto, si la cosa es registrable y existe acuerdo de partes en el sentido aludido, la revocación no

tendrá efectos retroactivos; y si la cosa no es registrable (solo posible respecto de muebles) la revocación
no tendrá efectos respecto de terceros, con excepción del caso de quien -en razón de su mala fe- tenga
obligación personal de restituirla. La prueba de esta última circunstancia recae en el tercero que pretende
conservar los derechos reales o personales en la cosa, aún extinguido el dominio de quien la tuvo.

El artículo 1967 por su parte establece que cuando se cumple el plazo o la condición de revocación
el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere
inscribir la readquisición; y para el caso en que la inscripción no sea constitutiva, ésta será necesaria a
efectos de su oponibilidad.

Siguiendo con la lógica del sistema, el CcyCN prevé en su artículo 1968 que si la revocación es
retroactiva, el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el
titular del dominio resuelto; en cambio, si no es retroactiva, los actos son oponibles al dueño.

En tal sentido, Eduardo Molina Quiroga señala que la principal modificación con respecto al Código
Civil, la constituye el plazo de diez años como máximo para que se produzca la revocación, que no figuraba
en el mismo, y los efectos de la revocación, dado que en el aquel la retroactividad de la revocación sólo
afectaba a los actos de disposición, pero no a los de administración.

3.- Dominio fiduciario

Según lo dispuesto por el artículo 1701 del CcyCN el dominio fiduciario es el que se adquiere con
razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato,
el testamento o la ley.

Así, el artículo 1666 al definir al contrato de fideicomiso determina que es aquel en el cual una
parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla -fiduciario- en beneficio de otra llamada beneficiario,
que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario -ya
sea al fiduciante, al beneficiario o el fideicomisario-.

Por su parte, el artículo 1702 determina que: "Son aplicables al dominio fiduciario las normas que
rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro
Cuarto de este Código".

Merece destacarse que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario, por lo que éstos estarán a
resguardo de la agresión de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo las acciones de fraude o de
ineficacia concursal que puedan ser intentadas. Sin perjuicio de ello, los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos del deudor.

El Código dispone que el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en
tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas en el contrato que le dio origen (art. 1704).
 En cuanto al objeto del fideicomiso cuadra destacar que el mismo puede recaer sobre los bienes
que se encuentren en el comercio, incluso las universalidades (art. 1927), sin embargo no pueden serlo las
herencias futuras (art. 1670).

Respecto del plazo de duración se establece un máximo de treinta años, salvo que haya
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida -en cuyo caso- dura hasta el cese de la incapacidad o de
la restricción de capacidad, o muerte.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de
estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos (art. 1668).

Con relación a la forma se establece que el fideicomiso debe ser inscripto en el Registro Público
correspondiente y que puede ser celebrado por escritura pública o instrumento privado, salvo cuando
recaiga sobre bienes cuya transmisión es por escritura pública. En caso de no cumplirse con la formalidad
establecida, vale como promesa de otorgarlo (arts. 1018 y 1669).

Los sujetos que intervienen en el contrato son: a) el fiduciante, quien es el titular dominial de las
cosas que se someterán al fideicomiso; b) fiduciario, es quien recibe la propiedad fiduciaria de las cosas
debiendo administrar los bienes fideicomitidos, pasando a ser su titular; c) fideicomisario, es la persona
que recibirá los bienes a la finalización o extinción del contrato pudiendo ser el fiduciante, el beneficiario, o
una persona distinta de ellos pero no el fiduciario; d) beneficiario, puede ser una persona humana o
jurídica y pueden serlo el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Cabe destacar que conforme lo establecido por los artículos 1688 1er párrafo y 1704 del CcyCN las
facultades del fiduciario son idénticas a las que tiene el dueño perfecto toda vez que basta su voluntad para
desarrollar los actos de disposición o de administración que entienda menester siempre que los actos
jurídicos que realice se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas. En caso
de haberse designado varios fiduciarios, la responsabilidad será solidaria (conf. art. 1674, parte 2º CcyCN).

El fiduciario también está obligado a rendir cuentas de su gestión y pueden serle solicitadas por el
fiduciante, fideicomisario y beneficiarios; tal obligación no es dispensable. Cesa en sus funciones por
remoción judicial, incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida, a pedido del fiduciante, beneficiario o
del fideicomisario; por disolución de la persona jurídica, por quiebra o liquidación; por renuncia si el
contrato así lo prevé, o en caso de imposibilidad grave material o jurídica de desempeño.

Otra obligación a cargo del fiduciario es la de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que
cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. En tal sentido cuadra mencionar que éste es
responsable en los términos del artículo 1757 del CcyCN -hecho de las cosas y actividades riesgosas-
cuando no haya contratado el seguro o cuando el mismo resulte irrazonable en la cobertura de los riesgos o
montos.

4.- Dominio desmembrado

Nos encontramos frente al dominio desmembrado cuando la cosa se encuentra gravada con un
derecho real sobre cosa ajena, ya sea de disfrute o de garantía.

Bajo la normativa anterior -en punto a este tema- existieron dos posturas claramente
diferenciadas, un criterio restringido y otro amplio. Quienes velaban por el criterio restringido sostenían
que nos hallábamos en presencia de un dominio desmembrado cuando la cosa estaba gravada con un
derecho real de disfrute, y por el contrario, los que sostenían el criterio amplio integraban también a dicha
categoría los derechos de garantía (vgr. hipoteca, prenda y antícresis).

5.- Dominio del Estado

El CcyCN se refiere a esta cuestión en los artículos 235 (bienes públicos) y 236 (bienes privados). Por
su parte el dominio público, puede ser nacional, provincial o municipal.

Se ha dicho que el dominio público es un régimen jurídico que comprende un conjunto de bienes -
muebles e inmuebles. de propiedad del Estado destinados a la utilidad común (vgr. plazas, calles, etc). Entre
sus características cabe destacar que son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

En cambio, el dominio privado del Estado se encuentra sometido al mismo régimen que el de los
particulares, de ahí que puedan ser objeto de usucapión.

CAPITULO II

REGIMEN DE LA VIVIENDA

1.- Introducción
En el Libro Primero (Parte General), Título III (Bienes), Capítulo 3 (Vivienda), se regula lo que hasta
por entonces se conocía como “bien de familia”, que se encontraba regulado y contenido en la Ley Nro.
14.394 en sus arts. 34 a 50 y constituye el antecedente inmediato a lo normado en el Código Civil y
Comercial de la Nación.

Tal como se señala en los fundamentos del anteproyecto de CcyCN, el derecho de acceso a la
vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales y esa circunstancia
justifica que se le dedique un Capítulo especial.
 Las modificaciones introducidas resultan por demás importantes, en tanto: (a) se autoriza la
constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada
vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos
los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el
juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la
subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que
permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la
indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la
doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado
pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la
admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos
alimentarios, etcétera".

Sin perjuicio de lo dicho resulta válido señalar que la protección brindada en tal capítulo solo es
oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa fuente posterior a la inscripción, por lo que
aquellos acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus respectivos derechos con anterioridad
a la afectación no se ven perjudicados, ya que ellos ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad
temporal de la que gozan.

2.- Afectación

El artículo 244 del CcyCN establece que: “Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro
inmobiliario.

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la
autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.”.

Según lo dispuesto en la norma puede ser objeto de afectación un inmueble destinado a vivienda
"por su totalidad o hasta una parte de su valor" 44. Al igual que en el sistema anterior, no puede afectarse
más de un inmueble, por lo que si se llegar a determinar que si alguien es propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, bajo pena de considerar afectado el constituido en primer término.

A diferencia de lo establecido en el régimen anterior que exigía el destino familiar del inmueble, el
nuevo sistema requiere el “destino de vivienda” y mientras se respete el concepto estricto de vivienda, es
indistinto que el inmueble se encuentre en área urbana, rural, semi-urbana o semi-rural.

La protección es incompatible con inmuebles destinados exclusivamente a actividades de tipo

comercial, industrial o profesional. La norma no contempla el caso de “destino mixto”, por convivir una
actividad comercial, industrial o profesional con la función habitacional. Alguna doctrina -es el caso de Flah
y Aguilar- señala que en este caso no habría problema en que opere la afectación, solución a la cual cabría
adherir por ser compatible con el espíritu social del instituto.

En cuanto a la expresión que establece que puede afectarse “una parte del valor”, esta debe ser
entendida en el sentido de “alícuota” o “parte indivisa”.

Con relación a la instrumentación cabe señalar que la afectación debe inscribirse en el registro de la
propiedad inmueble para su debida publicidad, determinándose que la prioridad temporal de la afectación
se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario por lo que se permite la
retroactividad de la registración a través del sistema de reserva de prioridad regulado en la ley 17.801 45.

3.- Legitimados

El artículo 245 del CcyCN dispone que: “La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si
el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

44
Cabe recordar que en el sistema de la ley 14.394 no era posible afectar una parte del inmueble

45
Así, el Código recepta la solución arribada en las XX Jornadas de Derecho Civil, donde se dejó asentado que “la
registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2º, 20 y 22 de la Ley 17.801 y doctrina del art. 2505 del
CC)
 También puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la
vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”.

El CcyCN establece que la afectación al régimen de la vivienda puede ser requerida por el titular del
mismo; concretamente dice que puede hacerlo el titular registral, lo cual adolece de cierto rigor técnico
toda vez que se es dueño con la existencia del título y modo suficientes, siendo la inscripción registral
requerida a los efectos del tracto y para publicitar a los terceros la mutación real ocurrida fuera del registro.

Para el caso de que exista cotitularidad se va a requerir que el pedido sea realizado por los mismos
en forma conjunta, lo cual resulta coherente con el régimen de disposición jurídica previsto para el
condominio. Asimismo, el inmueble puede ser afectado al régimen de la vivienda por acto de última
voluntad en el testamento dispuesto por el titular de la finca.

Se prevé la afectación judicial, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el

juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

4.- Beneficiarios
El artículo 246 del CcyCN norma que: “Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario
constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus
parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

La disposición es clara en cuanto a quienes son los beneficiarios de la afectación al régimen de la

vivienda. A diferencia del anterior régimen se incluye como beneficiario al propio constituyente, lo cual
representa un avance de gran magnitud ya que el mismo va a quedar amparado aún cuando no forme
familia. Además también se amplía el horizonte de protección estableciéndose como beneficiario al
conviviente no cónyuge.

Los beneficiarios pueden serlo individualmente o en su conjunto, independientemente del grado de

parentesco que posean.

Conforme a lo dispuesto en el texto legal cabría preguntarse sí están comprendidos dentro de los
beneficiarios los descendientes del cónyuge o conviviente del constituyente. Al respecto, Ricardo Lorenzetti
opina que las previsiones dispuestas en los artículos 672 a 676 y teniendo en cuenta el espíritu de la
reforma, parecería imponerse la respuesta afirmativa.

Una cuestión que no resuelve la norma es si un tercero -ajeno a los mencionados en la misma-
podría ser designado como beneficiario, cabría pensar que la protección no se extendería para tal supuesto
ya que de ser así el legislador de algún modo u otro lo hubiera previsto expresamente46.

5.- Habitación efectiva

El Código en su artículo 247 dispone que “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se
requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.

El artículo eleva como condición necesaria para la operatividad de la protección la habitación

efectiva de alguno de los beneficiarios en el inmueble. Para que el requisito sea debidamente respetado
basta con que uno de los beneficiarios resida en la vivienda; así, en el caso de ser solo el titular registral el
beneficiado, este deberá forzosamente habitar en el objeto de protección. No basta con que el titular o los
beneficiarios habiten el inmueble al momento en que se solicita la afectación, sino también al momento de
hacerla valer.

6.- Subrogacion real

En el artículo 248 del Código Civil y Comercial se introduce la figura de la subrogacion real que no
estaba prevista en el anterior régimen, estableciendo que: “La afectación se transmite a la vivienda
adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio”.

La introducción de esta figura representa un gran avance respecto de la normativa anterior que no
la preveía, quedando sin respuesta alguna situaciones como la destrucción o incendio de la vivienda
afectada cuando tales hechos acarreaban el pago del seguro, la expropiación del inmueble o bien la
sustitución del inmueble por otro.

Se ha dicho que la función de este instituto consiste, para el caso de enajenarse o de perderse un
bien concreto e individualizado de un patrimonio, en trasladar, salvo los intereses de los terceros,

de pleno derecho sobre el bien individualizado, adquirido en reemplazo, los derechos que grababan el bien
salido del patrimonio.

En cuanto a su función social Flah y Aguilar han sostenido que la inclusión de la subrogación real no
solo tiene significación para el constituyente sino que afecta al resto de la familia en caso de existir más de

46
En Uruguay, la Ley Nro. 15597 en su artículo 6 inciso e) dispone que la constitución del bien de familia puede hacerse
por toda persona en favor de un tercero en la medida que ello no afecte la porción legitimaria de los herederos forzosos del
constituyente.
un beneficiario, que independientemente de la titularidad del derecho, tiene un derecho a la vivienda de
base constitucional que se vería avasallado, de no permitirse la subrogación real.

7.- Efecto principal de la afectación

Para determinar si la afectación es oponible a los acreedores se debe distinguir si la deuda es de

causa fuente anterior o posterior a dicho acto.

En efecto, si la deuda es anterior a la afectación, ésta no se puede oponer a los acreedores, y éstos a
pesar de que el inmueble se encuentre afectado al régimen de la vivienda podrán embargarlo y ejecutarlo.

Ahora bien, si la deuda es posterior a la afectación, la vivienda afectada no puede ser ejecutada,
salvo en los casos de excepción mencionados en el artículo 249. Así la norma prescribe que a pesar de que
la causa fuente del crédito sea posterior a la afectación del bien al régimen éste podrá ser ejecutado en los
siguientes casos:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente al inmueble47.

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el

artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o
con capacidad restringida48.

47
Es novedosa la referencia a las deudas por expensas. En general, se comprende que dicha inclusión encuentra
justificativo en razón de la trascendencia que ellas poseen para el régimen de propiedad horizontal.
En relación a los impuestos, tasas y contribuciones resulta atinado señalar que ya se encontraban previstos en la ley
14.394. En efecto, el art. 38 disponía que “el ‘bien de familia’ no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a
su inscripción como tal (…) con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el
inmueble…”.

48
Esta es otra novedad que la nueva normativa introdujo ya que se elevaron a las obligaciones alimentarias del titular
registral a la condición de créditos oponibles al sistema de protección de la vivienda. Entre las razones que se dieron para justificar
su inclusión se encuentran las siguientes: la situación de vulnerabilidad en que se encuentran los hijos menores de edad, incapaces,
o con capacidad restringida, como así también su interés superior como consecuencia de la ponderación entre sus derechos y el
derecho a la vivienda.
 Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble
afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea
obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se
subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en dicho artículo.

Resulta válido aclarar que la doctrina señala que las causales de inoponibilidad no coinciden con las
de desafectación. Así, la inoponibilidad implica que ante determinados sujetos (expresamente señalados
por la ley) la protección de la vivienda no produce efectos (por ejemplo, de los acreedores cuyos créditos
provienen de causa fuente anterior a la afectación o de los acreedores enumerados en el art. 249).
Mientras que la desafectación produce la cancelación de la tutela, lo que beneficia a la totalidad de los
acreedores (de causa fuente anterior o posterior).

8.- Frutos producidos por el inmueble

El Código dispone en su artículo 251 que los frutos que produce el inmueble afectado al régimen de
la vivienda son embargables y ejecutables si no resultan indispensables para satisfacer las necesidades de
los beneficiarios.

Dicha temática no se encontraba regulada en el Código Civil y su fuente inmediata es el Proyecto de

Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio (1998), art. 241.

Al referir la norma al carácter de indispensables de los frutos correspondería afirmar que los frutos
serían embargables si se utilizan por mera conveniencia o lujo de los beneficiarios.

9.- Transmisión de la vivienda afectada

Conforme a lo normado en el artículo 250 del CcyCN el inmueble afectado no puede ser objeto de
legados o mejoras testamentarias, salvo que favorezca a los beneficiarios de la afectación.

Si el constituyente quisiera vender o gravar el inmueble necesitará la conformidad del cónyuge o

conviviente (con unión convivencial inscripta) 49. En caso de que éste se oponga, faltare, fuera incapaz o
tenga capacidad restringida, la transmisión o gravamen requerirá autorización judicial.

49
La doctrina considera que esta disposición implica una excepción al principio general que determina que el propietario
no puede obligarse a no enajenar la cosa a persona alguna de manera.
Vale decir que se producen dos modificaciones respecto del anterior régimen de bien de familia: a) en
aquel sistema se podía recurrir únicamente ante el juez para obtener la debida autorización si el
propietario no contaba con la conformidad para gravar el inmueble; en cambio con el CcyCN se amplía la
posibilidad para acudir a la vía judicial cuando no se obtiene la conformidad para gravar, ni tampoco para
transmitir el inmueble; y b) en el viejo régimen solo el juez podía autorizar el gravamen cuando mediare
“causa grave o manifiesta utilidad para la familia” (art. 37 de la ley 14.394). El nuevo sistema elimina tales
causales, por lo que brinda una mayor libertad al juez para decidir sobre la autorización.

En efecto, el sistema instaurado por el nuevo Código Civil y Comercial es el de la inalienabilidad

relativa del inmueble afectado al régimen de la vivienda puesto que el mismo podrá ser enajenado o
gravado en caso de que el titular cuente con la conformidad (de su cónyuge o conviviente) o la autorización
judicial, según los casos. Asimismo también puede disponer mediante acto de última voluntad en el caso de
que se favorezca a los beneficiarios.

10.- Régimen de impuestos, honorarios y deberes de la autoridad de aplicación

El CcyCN en sus artículos 252 y 254 determina que la vivienda afectada cuenta con un régimen
especial de impuestos y honorarios profesionales.

Con relación a los impuestos, el Código establece que la vivienda afectada está exenta del impuesto
a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de
los beneficiarios, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión.

Respecto de los honorarios el Código señala, siempre que estos sean pedidos por los interesados,
que si en los trámites de constitución intervienen profesionales sus honorarios no pueden exceder en
conjunto del 1 % de la valuación fiscal.

Asimismo se dispone que en el juicio sucesorio del titular de la afectación y en los concursos
preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del 3% de la valuación fiscal.

Por su parte, el art. 253 encomienda a la autoridad de aplicación (el Registro de la Propiedad
Inmueble) a “prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los
trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación”. El supuesto previsto
por la norma será de aplicación en el caso en que el titular registral inicie por sí los trámites

vinculados al régimen de vivienda, mientras que el art. 254 quedará reservado para el caso en que actúe un
profesional en tales trámites (vgr. escribano público).
11.- Desafectación y cancelación de la inscripción

La desafectación es el acto por el cual se deja sin efecto la afectación del inmueble al régimen de la
vivienda y por lo tanto cesan sus efectos legales. El mismo se lleva a cabo cancelando la inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble.

El artículo 255 dispone expresamente que “La desafectación y la cancelación de la inscripción

proceden:

a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida,
la desafectación debe ser autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última

voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas

partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este

Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites
indicados en el artículo 249.

12.- Inmueble rural

En el artículo 256 el Código establece que: “Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al
inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las
reglamentaciones locales”

Es decir, que el régimen de tutela de la vivienda va a ser aplicable para los inmuebles rurales, solo
en el caso en que estos no excedan la unidad económica. No importa el valor del predio, sino que se tiene
en mira es que el fundo “no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las
reglamentaciones locales”.
UNIDAD Nº9- NUEVAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO DE
PROPIEDAD

CAPITULO I

CONJUNTOS INNMOBILIARIOS

1.- Introducción

Bajo la denominación común de “Conjuntos inmobiliarios”, el Título VI del Libro Cuarto del Código
Civil y Comercial agrupa y regula los tres nuevos derechos reales que enumera en el art. 1887 con los incs.
d), e) y f) (los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio privado) y que categoriza
como sobre cosa propia (art. 1888), principales (art. 1889), registrables (art. 1890) -aun cuando algunas
cosas sobre las que recaiga, por ej., en el tiempo compartido, no lo sean- y que se ejercitan por la posesión
(art. 1891).

No obstante, a primera vista se advierte que con los términos empleados el legislador ha dado lugar
a una confusión innecesaria, al utilizar el mismo nombre para el género que para una de sus especies [los
conjuntos inmobiliarios que Mariani de Vidal-Abella denominan “propiamente dichos”], cuando existían
nombres arraigados en la doctrina, tanto en sentido grupal [formas coparticipativas de propiedad,
propiedades coparticipativas, tal como acuñó el maestro Andorno, o formas especiales de propiedad] como
individual (urbanizaciones especiales) y sin caer en el error de mayor importancia de calificar a todos ellos
como “inmobiliarios”, siendo que el tiempo compartido puede llegar a tener por objeto una cosa
exclusivamente mueble, v.gr., casa rodante, embarcaciones (art. 2087 CcyC).

En los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial se explicita que: "constituye una
novedad la introducción de los conjuntos inmobiliarios, término que abarca los barrios cerrados o privados,
clubes de campo, parques industriales, empresariales o náuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o
cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o
temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que contemplen
usos mixtos".

Dicha incorporación obedece a que desde hace muchos años una gran cantidad de personas
optaron por desplazarse desde los grandes centros urbanos -cada vez más poblados- a lugares o sectores
con menor densidad poblacional por diferentes motivos (seguridad, esparcimiento, aspiraciones de mayor
nivel social, etc.) optando por adquirir un derecho en los llamados clubes de campo o country.
 Pese a la orfandad de una legislación nacional que los regulara, estos conjuntos inmobiliarios
adoptaron diversas formas de organización. En algunos supuestos se recurrió a algunas figuras propias de
los derechos reales, como combinaciones de dominio y condominio, dominio revocable, servidumbres
prediales recíprocas, usufructo y propiedad horizontal; mientras que en otros casos se inclinaron por
constituir derechos personales recurriendo comúnmente a la figura de las sociedades anónimas o
cooperativas50.

Frente a las dificultades que provocaba pretender encuadrar el sistema en alguno de estos
institutos, una corriente doctrinaria proponía su regulación como derecho real autónomo, estructurado en
forma similar al de propiedad horizontal, siendo finalmente la opción que recogió el CcyCN en los artículos
2073 a 2086.

2.- Definición y naturaleza jurídica

El CcyCN dice en su artículo 2073 que "Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios
cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento
urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o
empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo
dispuesto en las normas administrativas locales".

La doctrina entiende que la enumeración no es taxativa, ya que puede haber otros

emprendimientos de los mencionados. Según Lilian Gurfinkel de Wendy esta figura generalmente presenta
entre sus notas distintivas, las siguientes:

a) pluralidad de titulares;

b) pluralidad de inmuebles;

c) variedad de objetivos o finalidades.

Cabe apuntar aquí también que el CcyCN optó por considerar a los conjuntos inmobiliarios como un
nuevo derecho real de carácter autónomo, principal y sobre cosa total o parcialmente propia (arts. 1887
inc. d y 1888 CcyCN).

50
En el caso "Mapuche" se sostuvo que "... la naturaleza jurídica de los denominados clubes de campo, resulta ser simple o
mero recurso o mecanismo técnico de medios y formas con los cuales se da satisfacción a los fines perseguidos, que por ser
asociativos, concluyen en la figura legal de la sociedad...", y se descartó la procedencia del Régimen de Propiedad Horizontal,
como del condominio (Cám. Nac. Civ., Sala B, "Mapuche Country Club c/ De Minicis Ubaldo s/ cobro de pesos", SAIJ
Sumario N° C0006459, 14/09/1990).
 No obstante, con carácter previo a la sanción del CcyCN la situación no era tan clara y -tal como se
dijera anteriormente- frente la orfandad normativa que reinaba al respecto, en muchas ocasiones estos
conjuntos inmobiliarios se organizaron bajo figuras propias de los derechos reales y en otras al amparo de
los derechos personales.

Horacio Molina Quiroga ha tratado dicha cuestión en prieta síntesis y con gran claridad, por lo que a
continuación se transcriben -en lo que aquí interesa- las consideraciones formuladas por dicho autor sobre
este punto.

2.1.- Como derecho personal

2.1.1.- Asociaciones o Sociedades

Algunos conjuntos han adoptado la estructura de asociaciones (art. 33, inc. 3, apart. 1 CC) o de
sociedades, tanto civiles como comerciales. El problema que se presenta con la figura de la sociedad civil es
que el art. 1648 CC exige el fin de lucro, elemento ausente en estos casos. De allí que se considere más
conveniente la figura de una sociedad comercial (arg. art. 1°, ley 19.550).

Entre los tipos societarios que brinda la ley, el más utilizando es el de la sociedad anónima,
plasmándose los detalles de la organización especial requerida por los clubes de campo, tales como lo
relativo a las expensas por mantenimiento y mejora de los servicios, que no pueden figurar en el estatuto y
que autoriza el art. 167, ley 19.550.

También se ha recurrido a la figura de la sociedad cooperativa, aunque en este caso se presenta la

dificultad referente a la transmisión de las acciones, que son nominativas (art. 24, inc. 3, ley 20.337).

En el caso "Mapuche" se sostuvo que "... la naturaleza jurídica de los denominados clubes de
campo, resulta ser simple o mero recurso o mecanismo técnico de medios y formas con los cuales se da
satisfacción a los fines perseguidos, que por ser asociativos, concluyen en la figura legal de la sociedad...", y
se descartó la procedencia del Régimen de Propiedad Horizontal, como del condominio.

2.2.- Como derecho real

2.2.1. Dominio

Este derecho real, cuando es reconocido a los titulares de los lotes construidos o a construirse, no
resulta suficiente para abarcar la compleja realidad que configuran los clubes de campo -con la unión
inescindible del área residencial con la recreativa-. Los dueños de los lotes aparecerán así aislados y no
integrando un complejo -cuando, en realidad, la verdadera situación es distinta-. En cuanto a las
instalaciones y servicios a utilizar comunitariamente, tendrían que ser puestos en cabeza de una sociedad
integrada por los dueños de lotes que, como integrantes del club de campo, revestirían una doble calidad:
propietarios del lote y socios de la sociedad propietaria de las instalaciones de uso compartido y
responsable de la prestación de los servicios a los lotes.

La vinculación de ambos sectores -lotes individuales con instalaciones de la sociedad, con la nota de
inescindibilidad que hemos apuntado- se suele implementar a través de servidumbres, aunque la solución
no parecería adecuada respecto de la prestación de los servicios a favor de las parcelas individuales -las
servidumbres no pueden consistir en un hacer para el nudo propietario- y su legitimidad es dudosa en lo
que se refiere al uso de las áreas recreativas, porque esta servidumbre de uso, que debería ser perpetua, es
semejante al derecho real de usufructo, que no puede ser perpetuo.

2.2.2. Dominio revocable

Mediante este encuadre, los organizadores del sistema -llamados promotores o desarrollistas-
constituirían u otorgarían un dominio a favor de los titulares de los lotes, sujeto a condición resolutoria -art.
2668 CC-, la que se consumaría en caso de incumplimiento o inobservancia de las normas jurídicas y
urbanísticas adoptadas.

Esta estructuración no resulta conveniente para el titular del lote, puesto que su derecho nunca
sería pleno ni perpetuo y quedaría, en definitiva, sujeto al poder del constituyente.

2.2.3. Dominio y condominio

Aunque jurídicamente es viable que el condominio recayera sobre la totalidad del "country", de
modo que todos sus integrantes fueran condóminos de la totalidad, constituiría un sistema nada práctico,
por la facultad de pedir la partición en cualquier tiempo (art. 2692 CC); el ius prohibendi que asiste a cada
condómino y el pesado sistema de administración regulado por los arts. 2699 y ss., CC.

Por ello se recurre a una combinación de los derechos de dominio -sobre los lotes- y de condominio
-sobre las áreas de esparcimiento-.

Además de la dificultad para vincular ambos derechos de la manera que lo exigen las particulares
características de los clubes de campo, las objeciones se centran en la poca agilidad de la administración -
arts. 2699 y siguientes CC-; el derecho de abandono para liberarse del pago de gastos que asiste al
condómino -art. 2685 CC-; la facultad de disponer de su parte indivisa y la posibilidad de que sea ejecutada
por sus acreedores, lo que convertiría al adquirente en condómino del área recreativa, sin ser titular de lote
alguno. La principal objeción radica en la perdurabilidad que debe revestir el sistema, lo que choca con el
derecho de pedir la partición en cualquier tiempo que compete al condómino -art. 2692, CC-, no siendo
suficiente lo dispuesto en el art. 2715, ya que basta la oposición de cualquier condómino para impedir la
renovación del pacto de indivisión, que no puede superar los cinco años y, en cuanto a la nocividad de la
partición -art. 2715, últ. párr. CC-, parece dudoso que pueda considerársela subsistente durante toda la vida
del "country" -porque la partición siempre resultaría perjudicial para los condóminos en la hipótesis-
cuando el Código autoriza sólo a "demorar" la división, pero no a posponerla para siempre. Como forma
de superar estos inconvenientes se ha recurrido a la figura del art. 2710 y ss. CC, que es el condominio de
indivisión forzosa sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios.

2.2.4. Usufructo, uso y habitación

En este caso, permaneciendo la nuda propiedad en cabeza del empresario organizador del club, los
derechos concedidos a los titulares de los lotes tendrían una duración máxima o se extinguiría con la
muerte del usufructuario, si es persona física y a los veinte años, si es persona de existencia ideal -art. 2920
CC, aplicable al uso y a la habitación, según el art. 2969-. A dicho inconveniente habría que agregar el
problema de los servicios que se prestan en los clubes de campo a los integrantes, ya que es sabido que el
nudo propietario, como tal, no puede cargar con obligaciones de hacer que resulten activa o pasivamente
oponibles erga omnes -solo podrían hacerlo a título de derechos creditorios-.

2.2.5. Propiedad horizontal

Es una de las modalidades más utilizadas, aunque presenta serias inconsistencias. Parte de la
doctrina considera que resultaría la figura más adecuada, porque soluciona los problemas de la indivisión
forzosa de las partes privativas y comunes y de las vías de circulación interna del club de campo o del barrio
cerrado que, de recurrirse a otras figuras, deberían transitar por complicados trámites de cesión de calles a
la municipalidad por parte de los integrantes del "country" y posterior convenio con ésta para posibilitar el
cerramiento.

Son conocidas las objeciones a esta solución, en especial la dificultad que presenta en cuanto a que
en el régimen de propiedad horizontal el terreno es una parte necesariamente común, teniendo como
presupuesto un edificio único. En el caso de estos complejos inmobiliarios, el lote -que se pretende sea una
suerte de unidad funcional- no soporta ninguna construcción común, pero se asienta sobre el terreno del
complejo, que aplicando estrictamente la norma citada debería ser parte común y por otro lado, el derecho
de propiedad horizontal debe recaer sobre una unidad funcional de un inmueble "edificado".

El obstáculo reside en que los titulares de los lotes no serían titulares individuales de las parcelas y
más aún en el caso de tratarse de lotes no construidos, porque entonces no podría hablarse de unidad
funcional de un inmueble edificado, sino de una "unidad funcional a construir", con lo que el derecho real
vendría a tener un objeto futuro, lo que no es viable legalmente.

Por ello se ha dicho que, en tanto subsista la impropia e inadecuada utilización del régimen de
propiedad horizontal para regular barrios privados, cada propietario de unidad funcional, por serlo, adhiere
a un régimen estatutario conocido y publicitario, emergente del reglamento de copropiedad, y que esa
adhesión conlleva la aceptación, el consentimiento necesario, para que todos y cada uno de los
propietarios actúen respecto de partes determinadas, material y jurídicamente como propietarios
exclusivos, es decir, como titulares de dominio respecto de tales partes determinadas. De otra forma, una
interpretación excesivamente apegada a la literalidad de las normas conduciría a entender que, en
principio, cuanto constituye o está en terreno definido en los planos como unidad funcional es, en realidad,
de propiedad común. Si esto es así, la responsabilidad por todas las consecuencias emergentes de su
utilización o aprovechamiento o por los eventuales riesgos y contingencias resultantes de ellos sería
coparticipada in solidum por toda la comunidad, en una suerte de propiedad comunitaria ajena a nuestros
hábitos y a nuestro derecho.

Una de las grandes dificultades en estos emprendimientos consiste en garantizar los medios para
mantener en buen estado no solo los bordes perimetrales y las vías de tránsito interiores, sino un conjunto
de servicios de utilidad común, lo que requiere organizar una administración que atienda las erogaciones
que el mantenimiento de estos servicios demanda y, consiguientemente, recaude las contribuciones o
expensas correspondientes, de modo similar a lo que acontece en la propiedad horizontal.

Cuando se ha discutido la procedencia del cobro de expensas u otros gastos comunes, cualquiera
sea la estructura que haya adoptado el club de campo, lo cierto es que se ha hecho lugar al reclamo de la
administración.

En tal sentido, se ha resuelto que tratándose del cobro del crédito por expensas comunes no debe
extremarse el análisis del título, ya que la regular percepción de aquellas es fundamental para el normal
funcionamiento del sistema.

2.2.6. Servidumbre

El régimen vigente en la provincia de Buenos Aires, de alguna manera ha tomado partido por esta
solución, al disponer el decreto reglamentario 8404/1986 que: "... a los efectos de cumplimentar lo
dispuesto por el art. 64 inc. b) del dec. ley 8912/1977, con simultaneidad a la transmisión del dominio de
cada parcela perteneciente al área de viviendas, deberá constituirse el derecho real de servidumbre de uso
sobre las áreas de esparcimiento, el que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión
pertinente".
 Colman Lerner, uno de los autores que más ha estudiado estas urbanizaciones es franco partidario
de la tesis de las "servidumbres prediales recíprocas", y sostiene que resulta posible un encuadre legal por
el que se establezca una servidumbre predial sobre todos los inmuebles destinados a áreas comunes y
calles de circulación interna como "fundo sirviente":

- Para asegurar a perpetuidad: que estos referidos inmuebles no puedan ser subdivididos y deban
conservarse en el estado existente al momento de la constitución a la servidumbre más las mejoras
autorizadas (38) - Para asegurar a perpetuidad que las construcciones e infraestructura común recreativa,
deportiva y/o social no pueda ser modificada ni destruida.

- Para asegurar el uso de los inmuebles afectados a áreas comunes que brindan "utilidad real" a
favor de los moradores de las parcelas con destino residencial "fundos dominantes".

- También se puede asegurar a perpetuidad la abstención de edificar en contravención con un

código de edificación preestablecido sobre las parcelas residenciales, en este caso "fundos sirvientes" a
favor de las parcelas comunes y del resto de las parcelas residenciales como "fundos dominantes".

- Esta configuración legal concluye en constituir al complejo inmobiliario en un todo inescindible,

por cuanto no sería posible enajenar por cualquier título una parcela residencial, "fundo dominante", sin
que le comprenda su derecho real sobre las áreas comunes "fundo sirviente".

2.2.7. Derecho real autónomo

Frente a las dificultades que provoca pretender encuadrar el sistema en alguna de las figuras
existentes, se propone su regulación como derecho real autónomo, estructurado en forma similar al de
propiedad horizontal, con regímenes particulares de sanciones disciplinarias para el caso de violaciones al
reglamento o a la ley por parte de los copropietarios; de obras nuevas y mejoras en partes comunes; y
también con la previsión de un régimen más elástico de asambleas.

Esta es la opción que ha seguido el CCyC, cuyos detalles comentaremos más adelante. Simplemente,
adelantamos que se ubica a este derecho real como aquellos que se ejercen sobre cosa total o
parcialmente propia (art. 1888, CCyC).

3.- Características
Conforme a lo normado en el artículo 2074 del CcyCN, los elementos característicos de estas
urbanizaciones son los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y
perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de
funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación
de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los
propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como
las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.

De la norma transcripta pueden señalarse entonces como caracteres principales de este derecho:

a) La existencia de una pluralidad de lotes que formen parte de un inmueble con vocación de
pertenecer a una multiplicidad de titulares en forma exclusiva, conectas entre sí a través de elementos,
bienes y/o servicios comunes, y/o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos; para la
consecución y aseguramiento de los intereses comunes y particulares de los partícipes;

b) cerramiento, a traves de forestación u otras modalidades (cercos, alambrados, etc);

c) inescindible relación entre los sectores privativos y comunes;

d) indivisión forzosa perpetua de las partes comunes;

e) reglamento que regula la vida del conjunto: órganos de funcionamiento, restricciones, régimen
disciplinario;

f) existencia de una administración;

g) expensas comunes por los gastos de mantenimiento y conservación del complejo;

h) entidad jurídica que agrupe a los propietarios, en el caso el consorcio;

i) independencia de la causa generadora o su destino: residenciales, turísticos, agrarios, comerciales,

industriales, etc.

Jurisprudencialmente se destacó que: "... la característica principal de los clubes de campo es que
dentro de un espacio delimitado, coexisten parcelas de vivienda de propiedad individual y bienes y servicios
comunes para uso y beneficio de aquellas parcelas. El 'country' club o club de campo es un todo y una
unidad con límites precisos en el que los bienes comunes y los servicios son accesorios de los lotes de
propiedad individual y que por lo tanto aquéllos no pueden subdividirse ni tampoco enajenarse
separadamente de los lotes de propiedad individual...".

4.- Marco legal

El CcyCN establece en el artículo 2075 que todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la
normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V del Libro IV, con las
modificaciones que establece el mencionado título, a fin de conformar un derecho real de propiedad
horizontal especial.
 Agrega que los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos
personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones
normativas que regulan el derecho real de conjuntos inmobiliarios. Sobre este tópico Claudio Kiper señala
que se considera inconstitucional la obligación de someter en forma compulsiva al régimen de propiedad
horizontal a los emprendimientos ya constituidos bajo otra forma con anterioridad a la vigencia del Código.

Asimismo dispone que todos los aspectos relativos a la zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas
y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción.

5.- Elementos

Como primera medida es dable remarcar que los elementos que se encuentran dentro de los
conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o cosas que son necesariamente comunes y partes o cosas que
son privativas.

5.1.- Cosas y partes necesariamente comunes

El CcyCN en el artículo 2076 dice que son necesariamente comunes o de uso común las partes y
lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al
desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro
bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal
que regula el emprendimiento.

Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes.

La norma plantea, como primera directiva que no todo el terreno donde se desarrolla el conjunto
inmobiliario será común sino solamente aquellos sectores o partes que sean de uso indefectible por todos
sus partícipes, como son las vías de acceso y circulación interna. En cambio, serán privadas aquellas partes
del predio donde se asienten las construcciones de las viviendas, locales comerciales u oficinas para uso
exclusivo de los integrantes del complejo.

A falta de previsión expresa en la materia (esto es, si la parte es de uso común o privativo), el último
párrafo de la norma dispone que se la reputará común.

5.2.- Cosas y partes privativas

El artículo 2077 señala que la unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse
construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su
destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta.
 El código le otorga una mayor amplitud al concepto de unidad funcional y los requisitos que estas
deben cumplir básicamente son dos: a) ser independientes y b) tener comunicación con la vía pública.

Se soluciona también una vieja problemática suscitada durante la vigencia del régimen establecido
por la Ley Nro. 13512 de Propiedad Horizontal, por cuanto se prevé expresamente la posibilidad de afectar
a este régimen unidades que no se encuentran construidas, superándose de este modo las discrepancias
doctrinarias que entendían que, en esos supuestos, el derecho real vendría a tener un objeto futuro.

6.- Facultades y obligaciones del propietario

En este régimen existen -en principio- tantos propietarios como unidades privativas haya, por
consiguiente estos no gozan de un derecho absoluto sino que el mismo debe ser ejercido conforme a lo
establecido en el Código, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad
horizontal del conjunto inmobiliario. y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal
convivencia, como así también, y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos (art.
2078 CcyCN).

Es evidente que todas estas directivas tienden a lograr la armónica convivencia en el complejo, el
acceso de todos sus miembros a las instalaciones y servicios comunes, el respeto a las normas edilicias, los
valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.

Cabe aclarar que sin perjuicio de la imposibilidad de alegar el desconocimiento de un régimen sobre
todo respecto de quien adhirió voluntariamente al mismo, tampoco resultará viable el desconocimiento de
esta normativa, puesto que la misma se transcribe en los respectivos títulos de propiedad.

También se advierte que la norma contiene una mayor amplitud en cuanto a las restricciones ya que
ahora también se deben respetar los valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos, con un clara señal
de preocupación por la preservación del medio ambiente.

7.- Localización y limites perimetrales

Es materia de la normativa local (provincial o municipal, según la jurisdicción) todo lo concerniente

a la regulación de la localización de los conjuntos inmobiliarios, es decir, si los mismos deben emplazarse en
área urbana, complementaria o rural y, en particular, en qué zonas dentro de cada área puede hacérselo, lo
que, desde luego, dependerá del destino de cada emprendimiento urbanístico (zona residencial, comercial
y administrativa, esparcimiento, industrial, etc.), previéndose para cada porción del territorio zonificada
indicadores urbanísticos que establecerán las pautas de la intensidad de la ocupación del suelo (densidad
poblacional), volúmenes edificables (factor de ocupación del suelo —FOS—, factor de ocupación total —
FOT—), subdivisión del suelo que determinará la superficie mínima del parcelamiento, los requerimientos
en materia de obras de infraestructura de servicios y equipamiento comunitario, como, así también, las
cesiones urbanísticas que debe efectuar el propietario del inmueble (para espacios circulatorios, verdes y
libres públicos y reservas para equipamiento comunitario).

8.- Limitaciones y restricciones reglamentarias

El artículo 2080 del CcyCN autoriza a establecer en el reglamento de propiedad horizontal

limitaciones edilicias o de otra índole, constituir servidumbres y restricciones a los dominios particulares y
fijar reglas de convivencia.

Las mismas deben estar redactadas en el mentado reglamento y ser transcriptas en las escrituras de
este derecho real de propiedad horizontal especial. No obstante, es dable hacerse eco de la critica que
formula Jorge Alterini cuando este sostiene que si el reglamento forma parte del título y se presume
conocido por todo propietario "sin admitir prueba en contrario", es absolutamente superfluo imponer que
los límites reglamentarios se transcriban en las escrituras del derecho de propiedad horizontal.

9.- Gastos y contribuciones

El artículo 2081 del CcyCn establece que: “Los propietarios están obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario
en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Dicho reglamento puede
determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de
ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares.”.

Dentro de las obligaciones de los propietarios se encuentra la de hacer frente a las expensas y
gastos comunes para solventar el funcionamiento, la administración del conjunto inmobiliario y su
mantenimiento en forma adecuada.

Así, el cobro de expensas encuentra su fundamento último en la existencia de una comunidad

coligada por intereses y finalidades comunes, que exigen de la colaboración de sus miembros para asegurar
su subsistencia y desenvolvimiento.

Puede comprenderse que la vía ejecutiva será la idónea para procurar la satisfacción del crédito por
expensas comunes, en la medida en que la certificación de deuda expedida por el administrador, y
aprobado por el consejo de propietarios -si éste existe- es título hábil a tales efectos (conf. art. 2048, in fine,
del Código Civil y Comercial).
10.- Cesión de la unidad

El artículo 2082 del CcyCN establece que el reglamento del conjunto inmobiliario puede establecer
condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes
por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden
temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de
su unidad funcional.

Se plantea la hipótesis de que en el reglamento del conjunto inmobiliario se establezcan pautas y

condiciones para hacer uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en
aquellos casos en que los titulares de aquel derecho lo cedan temporalmente. Asimismo se prevé la
posibilidad de que estos terceros abonen aranceles o tarifas (art. 2083).

11.- Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios

El artículo 2083 se encuentra estrechamente vinculado a sus dos predecesores, pero consagra -
además- la posibilidad de que se admitan como usuarios a terceros extraños. Respecto de los calificados
como “usuarios no propietarios” doctrinariamente se entiende que se refiere a terceros extraños que no
forman parte de la nómina de miembros del grupo familiar ni tienen calidad de invitados y, por supuesto,
no se asimilan a los cesionarios del art. 2082 CCyC.

La norma en su párrafo final también restringe la posibilidad de que terceros a quienes se les otorgó
el derecho de usar bienes comunes del conjunto inmobiliario transfieran a otros la posición contractual que
tienen como titulares de tal derecho, el que puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente.

12.- Servidumbres y otros derechos reales

El CcyCN estable en el artículo 2084 que con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas
aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre
sí o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones
comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia
de tal reforma, según la prevea el reglamento.

De acuerdo a lo expuesto se admite la posibilidad de que se constituyan entre los conjuntos

inmobiliarios y con otros, servidumbres u otros derechos reales de disfrute sobre cosa ajena afectando sus
espacios e instalaciones de aprovechamiento común, pero para ello se requiere la concurrencia de tres
condiciones: a) la existencia de una norma administrativa que lo habilite; b) la decisión que se adopte con
la mayoría legalmente exigible en las asambleas que celebre cada uno de los conjuntos inmobiliarios
involucrados; y, c) la modificación de los respectivos reglamentos de propiedad y administración con sus
correspondientes registraciones inmobiliarias.
13.- Transmisión de Unidades

El artículo 2085 determina que: “El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones
pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del
conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del
consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas”.

En la derogada Ley de Propiedad Horizontal (Ley Nro. 13512) no existía ninguna disposición que
restrinja los actos de disposición de las unidades funcionales a favor de terceros, ni consagre preferencia
alguna, en tal sentido, respecto de los restantes consorcistas.

En cambio, en el precepto bajo análisis se reglamenta la enajenabilidad de las unidades funcionales

previendo su limitación, pero no su imposibilidad jurídica; recogiéndose también una práctica común como
lo es el ejercicio del derecho de preferencia en favor del consorcio de propietarios como de los titulares de
las unidades privativas.

La finalidad de la norma es ejercer un control de admisión respecto de los terceros que en tales
circunstancias eventualmente se incorporen al complejo. Normalmente se fija en el reglamento el
procedimiento a cumplir cada vez que se pretenda disponer del bien; así vale recordar que el mismo
integra el título de propiedad y por ende, será de conocimiento ineludible del eventual adquirente.

No obstante, la mayor parte de la doctrina considera que frente al icumplimiento del procedimiento
establecido al efecto, el acto de disposición no será inválido debiendo -en su caso- el infractor resarcir al
consorcio los daños provocados por tal inobservancia.

14.- Sanciones

El CcyCN en su artículo 2086 dispone que: “Ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las
unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad horizontal, el consorcio de propietarios
puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento”.

La norma contempla la posibilidad de que el consorcio de propietarios aplique sanciones en caso de

que existan conductas infractoras del reglamento de propiedad horizontal por parte de los titulares de
unidades funcionales, estableciéndose como requisito para la punibilidad que estas sean "graves o
reiteradas".

Es opinión mayoritaria en doctrina que resultará conveniente tipificar reglamentariamente cuales

son las conductas consideradas graves y cuando una conducta que no es grave reviste la calidad de
reiterada para justificar su sanción.
 Va de suyo que, como en todo régimen disciplinario que traiga aparejado la aplicación de sanciones,
será condición necesaria para la validez del mismo prestar observancia a los principios del debido proceso
adjetivo, confiriéndole -por ende- al presunto infractor derecho a efectuar descargo, como asimismo de
acuerdo a la gravedad de la situación, producir la prueba que resulte necesaria.

La función disciplinaria suele estar a cargo de tribunales de disciplina o de ética, designados por los
propios integrantes del conjunto, y las sanciones que se apliquen pueden ser revisadas judicialmente.

15.- Los consorcios parcelarios en Río Negro

Con la sanción del CcyCN y la introducción de la figura de los conjuntos inmobiliarios -propiamente
dichos- resulta claro que los nuevos emprendimientos que se lleven a cabo, con posterioridad a su entrada
en vigencia deberán respetar sus disposiciones No obstante resulta válido recordar que la Ley Provincial
Nro. 3086 autorizó la creación y transferencia de parcelas por el régimen de consorcio parcelario pudiendo
aplicarse sobre un área territorial continua con destino determinado, previa conformidad de la autoridad
territorial municipal.

La mentada Ley dice que dentro del continuo territorial, se crean parcelas que se afectan al uso
común directo o indirecto a favor de propietarios de parcelas de uso exclusivo, según las condiciones de los
reglamentos, y cuyo dominio fiduciario se constituye a favor de la asociación de los propietarios. Las áreas
de circulación no cedidas al dominio público (si fueran cedidas el mantenimiento es a cargo del consorcio)
se vinculan por servidumbres de tránsito gratuitas sobre las parcelas de uso común a favor de las parcelas
de uso exclusivo.

Menciona que el texto del reglamento de afectación debe contar con la conformidad de la autoridad
territorial antes de su elevación a escritura pública. No se considera constituido el régimen de consorcio
parcelario ni podrán transferirse parcelas del mismo hasta tanto no se inscriba el reglamento en el RPI.

Así, el Registro de la Propiedad Inmueble tiene a su cargo el control de anotación de reglamentos de

afectación por escritura pública al régimen de consorcio parcelario con la constitución y se asegura la futura
conformación de una asociación de propietarios responsable de las acciones necesarias para un adecuado
funcionamiento de esta entidad.

En efecto, el reglamento debe contener mínimamente: la declaración de afectación de la parcela o

parcelas con indicación del plano de mensura registrado en base al cual se efectuó el fraccionamiento, las
características y destino del consorcio parcelario que se constituye, la constitución o el compromiso de
conformar una asociación de propietarios, la identificación de parcelas exclusivas y de servicios del dominio
de la asociación y condiciones de amplitud de uso y parcelas cedidas al dominio público si las hubiere.
Además, las servidumbres de tránsito, la obligación de permitir el acceso a organismos de contralor,
seguridad y suministro de servicios públicos, la obligación de propietarios de contribuir al mantenimiento y
cargas comunes en función de las proporciones. Podrá contener restricciones para la incorporación de
nuevas parcelas, derechos especiales de los propietarios de parcelas de uso exclusivo, disposiciones
destinadas a asegurar la convivencia y bienestar de los consorcistas y el respeto de los derechos de la
comunidad en general.

CAPITULO II

TIEMPO COMPARTIDO

1.- Introducción
La doctrina -en general- enseña que el tiempo compartido es una figura de carácter comunitario
que permite una nueva forma de aprovechamiento de cosas muebles e inmuebles -incluso de bienes-,
asegurando un mayor rendimiento del patrimonio y que propende a la disminución de los gastos.

Entre las denominaciones más divulgadas que este instituto recibe pueden citarse las de
multipropiedad, tiempo compartido o derecho de aprovechamiento por turnos. El Código Civil y Comercial
se inclinó por la segunda denominación, lo que ha sido criticado porque induce a suponer que los usuarios
comparten el tiempo, cuando ello no es así, ya que cada uno tiene derecho a usar la cosa de forma
exclusiva, durante el período que corresponda.

Este derecho faculta al usuario a usar y gozar, durante un lapso determinado y de manera periódica,
exclusiva y alternada, un bien mueble o inmueble -sin necesidad de adquirirlo- a cambio del pago de un
precio en dinero, concediéndole también la posibilidad de disfrutar de los servicios accesorios que integren
el sistema.

2.- Antecedentes
La primera ley en regular esta institución en nuestro país, bajo el nombre de ¨Sistemas Turísticos de
Tiempo Compartido¨ fue la 26.356, reglamentada a su vez por el Decreto 760/2014.

La ley 26.994, a la par de aprobar el CCyC, en el inc. g de su art. 3° dispuso la derogación de los
capítulos tercero, cuarto, quinto y noveno de la citada ley 26.356, manteniendo los seis capítulos restantes
como normativa de aplicación supletoria a la regulación de aquel.

Así el CCyCN legisla sobre el tiempo compartido en el Libro IV “Derechos Reales”’, Título VI
“Conjuntos Inmobiliarios”, Capítulo 2, artículos 2087 a 2102 inclusive; enumerándolo también como
derecho real en el art. 1887, inc. e).

De lo expuesto se deduce que el tiempo compartido se encuentra regulado en el propio CcyCN,

como así también, por las disposiciones contenidas en la Ley Nro. 26.356 en sus artículos 1 a 7 y 26 a 41
(excepto el art. 39 que fue derogado), y el decreto Nro. 760/2014 en cuanto reglamenta los artículos de la
ley 26.356 que no hayan sido derogados.

Sin perjuicio de lo señalado cabe agregar que la Ley Nro. 26.361 -modificatoria de la Ley de Defensa
del Consumidor-, en su art. 1º, colocó dentro del ámbito del derecho del consumo a las adquisiciones de
derechos en tiempo compartido.

3.- Definición

El art. 2087 del CCyCN establece que: "Se considera que existe tiempo compartido si uno o más
bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo,
industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino".

Según la opinión de las Dras. Mariani de Vidal y Abela, la norma permite que el emprendedor opte
por organizarlo y comercializarlo bajo el régimen del derecho real previsto -al que se refiere el art. 1887,
inc. e)- o como derecho personal, ya que no contiene limitación alguna al respecto. Además es lo que
resulta del art. 2088 que textualmente expresa: "Con independencia de la naturaleza de los derechos que
se constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo
compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los
fines mencionados".

Como sea que se organice el emprendimiento y con independencia del andamiaje jurídico en el cual
se sustente el tiempo compartido, este va a requerir la presencia de: a) uno o más propietarios, que son los
titulares del objeto que se afecta, total o parcialmente, al emprendimiento; b) el o los emprendedores, que
pueden coincidir con la persona del titular y que como personas; c) el administrador, que también podrá
coincidir con la persona del titular y/o del emprendedor, y que como persona física o jurídica tiene a su
cargo la gestión y coordinación del mantenimiento como el uso de los bienes objeto del derecho; d) el o los
vendedores (o comercializadores en los términos del art. 2091 CCyC), que en nombre y representación del
titular y del emprendedor, pudiendo coincidir también con ellos, comercializan los períodos de uso del
objeto afectado al nuevo derecho real; y e) el usuario, que adquiere el derecho de usar de la cosa —objeto
del derecho real de tiempo compartido— y servirse de las prestaciones compatibles con su uso por un
período o turno.
4.- Elementos

Conforme a lo normado por el citado artículo 2088 del CcyCN el tiempo compartido puede ser
implementado con múltiples fines y para ello se contempla la posibilidad de que se afecten bienes
inmuebles o muebles, en tanto la naturaleza de estos sea compatible con los fines mencionados.

5.- Afectación

El artículo 2089 del CcyCN establece que para dar nacimiento al tiempo compartido es necesaria la
previa afectación de los bienes -muebles o inmuebles- a la finalidad de aprovechamiento periódico y por
turnos por parte de los usuarios.

La norma se encarga de aclarar que si se trata de bienes inmuebles, su afectación debe realizarse
mediante escritura pública, la que deberá contener los requisitos que se establezcan en la normativa
especial que se dicte al efecto.

En el caso de que se quiera afectar a este régimen cosas muebles, rige el principio de libertad de
formas, por lo que en función de tal circunstancia será optativo para el titular recurrir a su formalización
mediante escritura pública o instrumento privado.

No obstante, cabe señalar que en relación con algunos bienes registrables -por ejemplo, los buques
y aeronaves- sus propias leyes regulatorias imponen la escritura pública o el documento privado
autenticado o con firmas certificadas respecto de los actos constitutivos, traslativos o extintivos de
derechos reales.

Con relación a los automotores, la inscripción en los Registros de la Propiedad del Automotor se
practicará cuando fuere solicitada en formularios provistos por el Registro y suscriptos ante el Encargado de
Registro o presentados con las firmas certificadas "en forma" (art. 13 de la ley 6582/1958).

Ahora bien, si el objeto consiste en otros bienes distintos de los inmuebles, además de lo expuesto
anteriormente, cabría coincidir con las Dras. Mariani de Vidal y Abela cuando estas enseñan que la
afectación deberá constar en todos los casos por escrito, sea en escritura pública o en instrumento privado
(con firmas certificadas) sobre todo cuando se trate de bienes de cierto valor económico, toda vez que así
lo aconsejan también razones de seguridad jurídica, probatoria y de publicidad.

6.- Legitimados para otorgar el instrumento de afectación

El artículo 2090 dispone que la persona legitimada para afectar las cosas o bienes al tiempo
compartido debe ser su propietario, y en el supuesto que sea un tercero, debe contar con el
consentimiento de aquél.
 La doctrina considera acertada la modificación introducida en este artículo puesto que el tiempo
compartido es un derecho real sobre cosa propia y es su titular o propietario el único legitimado para
promover su afectación.

Rivera - Medina señalan que si son cosas las que se afectan, están facultados para hacerlo los
titulares de derechos reales sobre cosa propia (dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie,
respecto de la propiedad superficiaria).

7.- Requisitos

El artículo 2091 del CcyCN determina que para constituir este derecho real los bienes sobre los que
recaiga deben estar libres de gravámenes y restricciones 51. En función de ello, resultaría esperable que en
caso de encontrarnos ante el supuesto de cosas registrables, se solicite al registro de la propiedad -
correspondiente a la naturaleza de la cosa en cuestión- un certificado o informe que acredite la situación
jurídica de la misma, de acuerdo con la realidad registral actualizada; sin perjuicio del conocimiento
adquirido por la publicidad cartular que figure en los títulos suficientes de adquisición de dominio de las
cosas involucradas.

En el caso de que este derecho recaiga sobre cosas muebles no registrables, la exigencia legal podrá
quedar cumplimentada con una declaración jurada de su propietario sobre la inexistencia de los
gravámenes y/o restricciones a los que se hace referencia y la consecuente libre disponibilidad que ostente
públicamente sobre ellos.

Dicho artículo también requiere que los sujetos intervinientes, léase emprendedor, propietario,
administrador, y comercializador no pueden estar sujetos inhibición para disponer de sus bienes. Va de
suyo que tal circunstancia deberá verificarse por medio del certificado de anotaciones personales, el cual
deberá cumplirse no sólo respecto de los comparecientes al acto de afectación (el propietario y el
emprendedor, en el supuesto de que se trate de sujetos distintos), sino igualmente de las personas del
comercializador y administrador, en su caso.

La existencia de despachos desfavorables, en éste último sentido, también impedirá la concreción

del acto.

51
En la ley 26.356, se exige además, para la celebración de ese acto jurídico, la inexistencia de anotaciones personales por el
propietario y el emprendedor. El Código Civil y Comercial extiende ese recaudo respecto del administrador y el
comercializador.
 Asimismo el citado artículo 2091 contempla la facultad del propietario de gravar los bienes
afectados con derechos reales de garantía con posterioridad a la inscripción de las escritura de afectación,
pero éstos serán inoponibles a los usuarios del tiempo compartido de acuerdo a lo establecido en el
artículo 2093.

8.- Inscripción

El artículo 2092 establece que el instrumento de afectación debe ser inscripto en dos registros.
Primeramente en el Registro de la Propiedad de que se trate de acuerdo a la naturaleza del bien gravado, y
previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial, se deberá inscribir el mismo en el Registro de
Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido que disponga la legislación
especial52.

El artículo 2093 establece que la inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro
de la Propiedad produce determinados efectos específicos, a saber:

a) La prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin

embargo, el emprendedor puede comercializar los períodos de disfrute no enajenados, con otras
modalidades contractuales;

b) La oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o
disminuidos por sucesores particulares o universales ni por terceros acreedores del propietario o del
emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.

Tal como podrá deducirse de lo expuesto, la inscripción de la escritura de afectación implica que la
cobertura de los derechos de los usuarios sea completa, de forma tal que no podrán ser modificados a
posteriori de su adquisición por sucesivas enajenaciones o cambios en la situación patrimonial del
propietario o emprendedor del complejo afectado al sistema.

9.- Reglamento de uso y administración de los bienes afectados al tiempo compartido

Aunque el CcyCN no lo mencione, junto con el acto de afectación será necesario dictar un
reglamento de uso y administración de los bienes afectados al uso periódico y temporario que podrá
revestir la forma de instrumento público o privado -debiendo en éste último caso contar con firmas
autenticadas- el cual indicará los derechos y deberes a los que estarán sujetos los usuarios y toda otra

52
Para los STTC es el Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectados a Sistemas Turísticos de Tiempo
Compartido, dependiente del Ministerio de Turismo.
personal que se incorpore a la sistema como también los que asume el emprendedor, el régimen de
administración, etc.

La sanción del mismo quedará a cargo del emprendedor y cada vez que se transfiera una unidad de
tiempo del sistema, junto con el contrato de adquisición se entregará al usuario una copia de dicho
reglamento, a cuyo acatamiento se obligará de manera expresa en ese acto.

10.- Deberes del emprendedor

El artículo 2094 del CcyCN establece cuales son algunos de sus deberes esenciales:

a) establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte del
tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador;

b) habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de aplicación, en el que

deben asentarse los datos personales de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los
establecimientos a los que corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de
titularidad;

c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones

comprometidas;

d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas.

La norma simplifica la enumeración de las obligaciones a cargo del emprendedor detalladas en el

artículo 19 de la Ley Nro. 16356. Dentro de ellas resulta relevante destacar que ahora no se solicita la
constitución de un fideicomiso cuando se encuentre en construcción el emprendimiento; y tampoco se
coloca en cabeza del emprendedor pagar los gastos del sistema en cuanto exceda el monto de la oferta en
el supuesto de haber optado e la construcción por el sistema de ajuste alzado.

11.- Deberes de los usuarios del tiempo compartido

El artículo 2095 enumera de manera no taxativa cuatro deberes básicos en cabeza de los usuarios, a
saber:

a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a
otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden;

b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por
ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso
normal y regular o por el mero transcurso del tiempo;

c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos en el reglamento de uso;

d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo
gasto que pueda serle imputado particularmente.

Kiper señala que esta norma se ocupa de los deberes de los usuarios, sin mencionar sus derechos
que son varios y diversos, lo cual dependerá del tipo de cosa o servicio afectado, y de lo que convengan las
partes.

Un dato que merece ser destacado es que a pesar de ser un derecho real sobre cosa propia se le
impone a los usuarios la obligación de ejercer sus derechos sin alterar su naturaleza y destino, en forma
similiar a los caso de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena (conf. principio salva rerum
substantia).

Con relación al último inciso cabe recordar que el artículo 2098 consagra a dichos efectos que el
certificado de deuda por tales conceptos es un documento que habilita la vía ejecutiva para perseguir su
cobro siguiendo -en este punto- el esquema previsto inicialmente por la Ley Nro. 26356.

12.- La administración del tiempo compartido

Dentro de este sistema uno de los sujetos intervinientes que adquiere especial relevancia en su
desarrollo es la figura del administrador. Se ha dicho que éste es quien tiene a su cargo la gestión y
coordinación del mantenimiento y uso de los bienes y servicios.

En efecto, la administración puede ser ejercida por el propio emprendedor o por un tercero
designado por él. En dicho caso ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo
compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes.

A pesar de que la normativa no especifique nada al respecto, la Dra. Lilina Gurfinkel de Wendy
señala -con buen criterio- que el primer administrador del complejo será nominado por el emprendedor
(pudiendo igualmente identificarse con él), quien podrá reservarse también la facultad de designar a
quienes lo sucedan en ese cargo.

Los usuarios sólo podrán participar en las posteriores elecciones y remociones de aquel, en la
medida en que los contratos por los cuales adhirieron al esquema se les haya reconocido esa facultad, y
que el régimen jurídico interno del complejo lo permita (vgr. a través de asambleas de usuarios).
 Este administrador tiene poderes más amplios que los previstos para la propiedad horizontal.

13.- Deberes del administrador

El artículo 2097 del CcyCN establece, en forma subsidiaria a lo legislado por leyes específicas, los
deberes que debe cumplir el administrador. Los mismos son los siguientes:

a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones
adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos;

b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las
reservaciones;

c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas;

d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden;

e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;

f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;

g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde;

h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos

certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado
relativo;

i) entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar
su función;

j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.

La norma conserva la redacción del artículo 23 de la Ley 26356. El administrador tiene una
importancia capital en el este sistema ya que no sólo liquida y cobra las expensas comunes, sino que debe
velar por la conservación del establecimiento y las unidades de modo que puedan utilizarse en forma
adecuada por los usuarios, debe verificar las infracciones aplicar sanciones, confeccionar el presupuesto de
gastos, rendir cuenta ante el propietario y los usuarios, y comportarse como un "buen administrador" de
acuerdo a los usos y prácticas del sector.

Además de las mencionadas en la norma pueden señalarse otras obligaciones, tales como cumplir
con determinadas obligaciones legales (por ej: aportes previsionales de empleados, contratar seguros,
representar a los usuarios, tomar y despedir personal, etc.).

Cabe agregar que en este sistema no existe la Asamblea de Copropietarios como si ocurre en la
propiedad horizontal, que es un órgano natural de control del administrador.

14.- Cobro ejecutivo

El Código dispone en el artículo 2098: "El certificado emanado del administrador en el que conste la
deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título para
accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por el plazo que se
estipula en el reglamento de administración".

Un aspecto muy importante y a tener en cuenta es que se reconoce el carácter ejecutivo del
certificado de deuda emitido por el administrador, ya que esto conlleva la facultad de realizar su cobro
ejecutivo en forma más ágil. Así, en el certificado deberá constar la deuda por gastos del sistema, los rubros
que la componen y el plazo para abonarla. Asimismo cabe señalar que se agrega un paso previo a la
ejecución, que es la necesidad de una intimación previa fehaciente antes de su ejecución.

Una solución similar se prevé en el artículo 2048 para la propiedad horizontal, pero en aquel
supuesto no quedan dudas que el crédito por expensas comunes goza de privilegio conforme a lo normado
en los artículos 2582 inciso a) y 2586 inciso c), pero el Código Civil y Comercial nada dice sobre este
supuesto en particular.

Kiper señala que hay dos formas de analizar esta cuestión: 1) interpretar que -por analogía- este
crédito también cuenta con privilegio, con apoyo asimismo en el artículo 2102 que dice que a este derecho
real se le aplican las normas sobre derechos reales, y que el artículo 2582, inciso a, dice que tienen
privilegio especial "los gastos hechos pra la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta"; o
2) entender lo contrario, ya que los privilegios deben ser creados por ley y son de interpretación restrictiva.

Por nuestra parte creemos que si bien hubiera sido preferible que el Código definiera esta cuestión
más claramente cabe considerar que la segunda postura pareciera ser la más adecuada ya que de lo
contrario, por la importancia y los efectos que este instituto conlleva -entendemos- que el legislador lo
hubiese regulado de modo expreso.

15.- Extinción del tiempo compartido

El artículo 2099 del CcyCN (siguiendo en este punto lo normado por el art. 39 de la ley 26.356) trae
consigo las causales de extinción del tiempo compartido, las cuales no se refieren al derecho del usuario
sino a la afectación de los bienes a tiempo compartido. Se prevén los siguientes casos:
 a) Vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación.

b) Ausencia de contratos con usuarios vigentes

c) Destrucción o vetustez

El primer supuesto no requiere de mayores comentarios, por lo que vencido el plazo por el cual fue
constituido en el instrumento de afectación el tiempo compartido este se extingue ipso iure.

En el segundo inciso, podría darse el caso que una vez realizada la afectación no se enajene ninguna
unidad de tiempo o bien que todos los contratos realizados se hayan rescindido, por lo que en tales
circunstancias y en cualquier momento podría dejarse sin efecto la misma.

Con relación a la destrucción debe entenderse aquella que recae sobre los bienes en una proporción
tal que haga antieconómica su reconstrucción, y en cuanto a la vetustez debe entenderse que el bien se ha
tornado -por el transcurso del tiempo- totalmente inadecuado para cumplir su finalidad.

16.- Relación de consumo

El artículo 2100 del CcyCN establece que la relación entre el propietario, emprendedor,
comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso
periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código y en las leyes
especiales.

Todas las relaciones jurídicas que se traben entre los usuarios y los propietarios de los objetos
afectados, los emprendedores, los administradores y los que comercialicen el tiempo compartido son de
consumo y, por ende, quedan sujetas a las directivas que consagra el propio CCyC en el Título III del Libro III
(arts. 1092 a 1122 CCyC) y su normativa complementaria (ley 24.240, según redacción de las leyes 26.361,
26.993 y 26.356) -salvo los Capítulos III, IV, V y IX derogados por el art. 3, inc. g de la ley 26.994- y el decreto
750/2014.

17.- Derecho real del adquirente de tiempo compartido

El artículo 2101 del CcyCN establece que al derecho del adquirente de teimpo compartido se le
aplican las normas sobre derechos reales.

Se consagra el alcance real del derecho del usuario, con independencia de su naturaleza jurídica
(personal o real), quien gozará de la facultad de persecución y preferencia establecida en el art. 1886 CcyC.
18.- Normas de policía

El artículo 2102 establece la obligación del propietario, emprendedor, comercializador,

administrador y usuario del tiempo compartido de cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas
de índole nacional, provincial y municipal relativas al funcionamiento del sistema.

La norma representa un fiel ejemplo del respeto al sistema federal de gobierno, por cuanto es clara
en cuanto a que no solo se deberá dar cumplimiento a la normativa de fondo nacional, sino también a las
regulaciones locales tanto provincial y municipal.

CAPITULO III

CEMENTERIOS PRIVADOS

1.- Introducción
Se ha dicho que el cementerio es el lugar destinado al descanso de los restos mortales. En su origen
los cementerios estaban a cargo de las autoridades eclesiásticas y por lo tanto aparecían anexados a iglesias
y conventos.

Los cambios ocurridos en las costumbres sociales trajeron como consecuencia la secularización de
los cementerios y con ello su puesta en manos del Estado, surgiendo de ese modo los cementerios
públicos.

Estos eran considerados pertenecientes al dominio público por vía de lo dispuesto en el artículo
2340 inciso 7) del Código Civil, y específicamente al dominio público municipal (art. 2344), empero Velez
Sarsfield no lo legisló, quizás en el entendimiento que estaban sometidos al derecho público.

En efecto, las normas aplicables a los cementerios públicos como integrantes del dominio público
del Estado y, por consiguiente, también lo relativo a los derechos que emergen de su ocupación por los
particulares a los efectos del depósito de despojos mortales, incumben al derecho administrativo.

La regulación propuesta por el nuevo CcyCN se encuentra enfocada en aquellos emprendimientos

de tipo privado que surgieron en razón de la escasez de recursos del Estado para dar respuesta a la
demanda, o bien, por otros motivos, como ser requerimientos de personas de distintos estratos sociales,
religiosos, etc.
2.- Concepto

El artículo 2103 del CcyCN establece que se consideran cementerios privados a los inmuebles de
propiedad privada afectados a la inhumación de restos humano y que al derecho de sepultura sobre la
parcela se le aplican las normas sobre derechos reales (art. 2112 CcyCN).

Sin perjuicio de lo expuesto resulta dable advertir que existe cierta imprecisión terminológica en las
normas del Código puesto que si bien la nómina consignada en el art. 1887 habla del cementerio privado
como derecho real nuevo, en rigor de verdad se estaría refiriendo al derecho real de sepultura que tiene
por objeto y asiento de su derecho al inmueble calificado como cementerio privado conforme a lo expuesto
en el mencionado art. 2112.

3.- Afectación
Para lograr la constitución de este derecho real será necesario que el dueño del inmueble (o los
dueños en caso de tratarse de un condominio) realice una escritura pública de afectación del mismo a fin
de afectarlo al régimen de cementerio privado. Dicho instrumento debe ser inscripto en el Registro de la
Propiedad Inmueble en forma conjunta con el reglamento de administración y uso del cementerio 53.

Kiper señala que la inscripción del acto de afectación en el Registro pondrá al inmueble a resguardo
de posibles ataques de terceros (acreedores, sucesores, etc.) al brindarle oponibilidad frente a estos.
También considera que el cementerio es inembargable ya que es un bien de los particulares afectad a un
servicio público (art. 243 CcyCN).

Una vez que el municipio otorgue la habilitación para funcionar, el cementerio no puede alterar su
destino ni ser gravado con derechos reales de garantía. En tal sentido, Eduardo Molina Quiroga señala
que existe un cierto paralelismo con el derecho real de propiedad horizontal en tal aspecto por lo que
expresa que a partir de ese momento nacería el "estado de cementerio privado".

4.- Reglamento de Administración y Uso

Dicho reglamento es uno de los elementos más importantes dentro de este sistema ya que es la
principal norma por la cual se va a regir, a punto tal que no podría funcionar sin el mismo. En él deben
constar cuales son las partes comunes y privativas, los cánones a pagar por expensas y demás pautas que

53
Ricardo Saucedo enseña que al inscribirse conjuntamente con la escritura de afectación bien podrían instrumentarse en un
solo documento notarial, siempre que se cumplan los requisitos de ley (en Código civil y comercial de la Nación comentado /
Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015; pag.
218).
hacen a la organización y al funcionamiento del cementerio privado.

Cabe mencionar además que el mismo integra el título del adquirente del derecho real de sepultura.

Según el artículo 2105 del CcyCN el reglamento de administración debe contener:

a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares,
instalaciones y servicios comunes;

b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus
facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables;

c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por
períodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad;

d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados;

e) pautas sobre la construcción de sepulcros;

f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas;

g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;

h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración.

Doctrinariamente se ha señalado que la norma prevé una serie de recaudos que se entienden
mínimos a cumplimentar por el empresario, para lograr la inscripción del Reglamento de administración y
uso en el Registro de la Propiedad, que a su vez es el organismo contralor de ese instrumento.

5.- Dirección y Administración

La dirección y administración del cementerio, conforme a lo prescripto por el artículo 2109 del
CcyCN estará a cargo del administrador, que puede ser una persona humana o jurídica y es quien debe
asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de los
derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentarias.

De acuerdo a lo que surge del artículo 2105 inciso h) la constitución y funcionamiento de la

administración debe estar prevista en el reglamento de administración y uso. Podría ser administrador -
incluso- el propio dueño ya que no hay norma que lo prohíba.
6.- Registro de inhumaciones y sepulturas

Dispone el art. 2106 que el administrador de un cementerio privado está obligado a llevar dos tipos
de registros internos: a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada,
y; b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cabios de
titularidad producidos".

7.- Facultades y deberes del titular del derecho de sepultura

El art. 2107 del CcyCN establece una serie de facultades en cabeza de los titulares de este derecho
real, a saber: a) inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la dimensión
establecida en el reglamento, y efectuar las exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto
cumplimiento a la normativa dictada al respecto;

b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas de construcción dictadas al
efecto; c) acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados; d) utilizar los oratorios, servicios,
parque e instalaciones y lugares comunes según las condiciones establecidas.

Sin perjuicio de ello, destacada doctrina considera que los titulares de este derecho real no pueden -
a diferencia de lo que ocurre en el derecho real de propiedad horizontal- reunirse en asambleas y tomar
decisiones que involucren cambios en los lugares comunes, en la administración, ni de otro tipo.

Kiper reseña que las mencionadas facultades son materiales pero nada dice el CcyCN respecto de las
facultades jurídicas del titular de este derecho, por lo que conforme a las reglas generales aplicables a la
materia podría inferirse que este derecho puede ser enajenado por acto entre vivos o mortis causa, como
asimismo, en forma onerosa o gratuita y que no sería válida que se establezca una cláusula de no enajenar
a persona indeterminada. Su titular también podría ejercer las acciones posesorias o reales en defensa de
su derecho. Además, es posible que los herederos de quien tenía en su cabeza este derecho lleguen a ser
titulares del mismo si se produce su fallecimiento.

Del juego armónico de los artículos 2110, que determina la inembargabilidad de este derecho (salvo
para determinados créditos, como por ejemplo, los créditos obtenidos para la mejora y/o ampliación de la
sepultura) y del 2206 que no menciona al titular del derecho real de sepultura entre los legitimados para
constituir hipoteca surge que no podría constituir aquel derecho real de garantía.

También podría darse el supuesto de que el derecho de sepultura sea abandonado por su titular
(arts. 1907 y 2105 inc. f); en tal supuesto este será readquirido por el dueño del cementerio, por lo que
podrá ser adjudicado nuevamente a otro titular.
 Pero como todo derecho, dichas facultades, conllevan para su titular una serie de deberes que se
encuentran enumerados en el artículo 2108, el cual se debe mantener el respeto al culto de los muertos;
respetar las disposiciones y reglamentaciones nacionales, provinciales y municipales que hacen al poder de
policía referido a la salud pública y pagar los gastos, tasas, impuestos y contribuciones a los fines del
correcto funcionamiento y mantenimiento del cementerio.

8.- Inembargabilidad

Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por créditos provenientes
del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros, así como expensas, tasas, impuestos y
contribuciones correspondientes a aquella.

Se ha dicho que esto es razonable, pero que no se ha previsto el procedimiento a seguir en los casos
en que las parcelas destinadas a sepultura estén ocupadas, es decir, cual será el destino de los cadáveres allí
enterrados. Tal circunstancia deberá resolver cada jurisdicción en ejercicio del poder de policía mortuorio.

9.- Relación de consumo

La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las
parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en el CcyCN y en las leyes
especiales.

10.- Normas de policía mortuoria

El CcyCN en su artìculo 2113 establece que el administrador, los titulares de sepulturas y los
visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y
municipal relativas a la policía mortuoria.

La policía mortuoria pertenece siempre al Estado y por lo tanto se alude a las disposiciones de
derecho administrativo que se ocupan de estos aspectos.

No obstante, cabe coincidir con Molina Quiroga en que la redacción de la norma no se ajusta a
parámetros razonables, o al menos, no es feliz. En efecto, supongamos que se produce el fallecimiento del
titular de este derecho; en dicho caso los herederos deberían tramitar el juicio sucesorio para tramitar el
entierro, el conviviente o los terceros tendrían que ser designados legatarios y que el testamento sea
homologado judicialmente. Claramente la norma merece una revisión en cuanto a la técnica legislativa con
la que ha sido redactada.
 CAPITULO IV

LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA

I.- Introducción

Para abordar esta temática resulta conveniente señalar que la relación de los Pueblos Indígenas con
la tierra es de carácter espiritual y religiosa. Desde su perspectiva ésta constituye un elemento integrante
de la cosmovisión y con ella se mantiene una relación diagonal, circunstancia que explica el rechazo a la
idea de relación de poder o de dominación entre el sujeto y la cosa que presuponen los derechos reales
clásicos.

De allí que, sin esa relación con la tierra los indígenas no puedan alcanzar su identidad, pues ésta es
un espacio cultural penetrado de valores y tradiciones y además, un ámbito comunitario, es decir, de
significación colectiva, en el sentido que la pertenencia de ésta no se centra en el individuo, sino en el
grupo y su comunidad, y esto hace que no se corresponda con la concepción clásica de propiedad privatista
inserta en los códigos civiles.

Cabe advertir también que finalmente la propiedad comunitaria indígena no fue incluida en el texto
del Código Civil y Comercial al momento de ser aprobado por Ley Nro. 26.994.

II. Derechos de los Pueblos Indígenas. Constitución Nacional y Derecho Internacional

La Constitución Nacional conforme a la reforma que fuera introducida en el año 1994 incluye esta
temática en su artículo 75 inc. 17 el cual expresamente dispone que: “Corresponde al Congreso: [...]
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a
sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.

En el derecho internacional, los instrumentos específicos más relevantes son: la Convención N° 169
(OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, con exigibilidad para nuestro
país desde el 3-7-2001 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas,
adoptada por la Asamblea General el 13/9/2007 documento que, a pesar de no ser un tratado internacional,
tiene fuerza normativa por múltiples argumentos de orden sustancial y formal.
 No pueden descartarse del análisis tampoco los Tratados de Derechos Humanos que integran el
bloque de constitucionalidad federal (Art. 75 inciso 22 CN), como ser, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso: "Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", del 31-8-2001 dijo -por primera vez- que la protección de la
propiedad del artículo 21 de la Convención Americana comprende también a los derechos de los miembros
de las comunidades indígenas en el marco de propiedad comunal.

Dicho Tribunal concretamente dijo expresamente lo siguiente: “Dadas las características del
presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las
comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo
sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe
de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.

III.- El proyecto de CcyCN

El proyecto de CcyCN calificaba a las comunidades indígenas como personas jurídicas de carácter
privado (Art. 148, inciso h). Así el artículo 18, bajo el título "Derechos de las comunidades indígenas", se
disponía textualmente que las que cuentan con "personería jurídica reconocida tienen derecho a la
posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Titulo V, de este
Código"; consignándose además que: "tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos
naturales como derechos de incidencia colectiva".

El artículo 2030 al referirse a la representación legal de la comunidad indígena, establecía que: "La
comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social, económica y
cultural, y designar a sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla
conforme con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establece la
Constitución Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las
disposiciones que establecen los organismos especializados de la administración nacional en asuntos
indígenas".

En el Libro Cuarto del Proyecto (De los derechos reales) se regula la Propiedad Comunitaria Indígena
como uno más de los derechos reales del catálogo permitido, que es de numerus clausus. Así, el Art. 1887
dispone: "Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la
propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo
compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la habitación; l) la
servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; n) la prenda".

La propiedad comunitaria indígena es calificada como un derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia (Art. 1888); principal y no accesorio (Art. 1889); registrable (Arts. 1890 y 2031) y de los
que se ejercitan por la posesión (Art. 1891).

En particular, el Proyecto regula este derecho en el Libro Cuarto, Título V (Art. 2028 a 2036),
denominado De la propiedad comunitaria indígena. Allí, bajo la denominación "Concepto", el Art. 2028 la
define como "el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad
cultural y el hábitat de las comunidades indígenas".

Al hacer tema la titularidad del derecho real, establece que ésta corresponde a "la comunidad
indígena registrada como persona jurídica" y añade que la "muerte o abandono de la propiedad por
algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca
la extinción de la propia comunidad" (Art. 2029).

En cuanto a la constitución del derecho real, se consigna en el Art. 2030: "Modos de constitución. La
propiedad comunitaria indígena puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los
Estados provinciales de las tierras que tradicionalmente ocupan; b) por usucapión; c) por actos entre vivos y
tradición; d) por disposición de última voluntad".

Ese mismo precepto hace tema de la publicidad del derecho real y sienta que "en todos los casos, la
oponibilidad a terceros requiere inscripción registral", previendo la gratuidad del trámite de registración.

El Art. 2032 se refiere a los caracteres de la propiedad comunitaria indígena y al efecto predica que
ésta es: exclusiva, perpetua, indivisible e imprescriptible "por parte de un tercero"; añadiéndose que "no
puede formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena" y que, cuando se
constituye por donación "no está sujeta a causal alguna de revocación en perjuicio de la comunidad
donataria".

De las facultades y prohibiciones del titular de esta propiedad se ocupan los Arts. 2033 y 2034. En el
primero de ellos se lee: "La propiedad indígena confiere a su titular el uso, goce y disposición del bien.
Puede ser gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el
desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad
conforme a sus usos y costumbres. Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer
sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades
sin transferir la explotación a terceros". El segundo, fija que esta propiedad no puede ser gravada con
derechos reales de garantía, así como que es inembargable e inejecutable por deudas.

El Título en examen contiene un artículo, el 2035, denominado "Aprovechamiento de los recursos

naturales. Consulta", en el que se dispone que el aprovechamiento de los recursos naturales por parte del
Estado o de particulares, con incidencia en el hábitat indígena, "está sujeto a previa información y consulta
a las comunidades indígenas respectivas".

Por último, el Título V finaliza con el Art. 2036, llamado Normas supletorias, el que ordena que en
todo lo que no sea incompatible, a la propiedad comunitaria indígena se le "aplican subsidiariamente las
disposiciones referidas al derecho real de dominio".

IV. El Código Civil y Comercial

El artículo 18 del CcyCN reza expresamente que: “Las comunidades indígenas reconocidas tienen
derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional”.

De conformidad a lo expuesto en el precepto citado, puede advertirse que se les reconoce a las
comunidades indígenas un derecho similar al dominio, ya que pueden usar y gozar de la propiedad que se
les asigne, pero que a su vez contiene limitaciones importantes respecto del régimen ordinario de dominio
perfecto previsto en el art. 1941, ya que dicha propiedad no será enajenable.

Resulta dable destacar también que la propiedad no es individual en el sentido sindicado por el
artículo 15 del CcyCN, sino comunitaria, con lo cual la propiedad sobre la que recae no podría ser divida al
pertenecer a la comunidad toda.

El Dr. Ricardo Lorenzetti considera que el Código Civil y Comercial se ocupa de un aspecto, que es la
posibilidad de actuación de estos pueblos dentro del Derecho Privado, de manera que sus disposiciones no
impiden el dictado de otras leyes que desarrollen otros aspectos.

V.- La Ley Nacional Nro. 23.302

El artículo 1 de la Ley 23.302 declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las
comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el
proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades.
 Asimismo dispone que a esos fines se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad
de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en
cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la
protección de la salud de sus integrantes.

Por su parte el artículo 2° reconoce la personería jurídica de las comunidades indígenas radicadas en
el país y que la misma se va a adquirir mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se
extinguirá mediante su cancelación.

El mentado artículo también fija que se entenderá como comunidad indígena, considerando que
serán: “los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los
miembros de dicha comunidad”.

Con relación a la adjudicación de tierras el artículo 7° expresa que: “Dispónese la adjudicación en

propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y
suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades
propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en
caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las
comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad
individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de
grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes
los tengan precarios o provisorios.

VI.- La Ley Nacional Nro. 26.160

Esta es una Ley de orden público y tiene por objeto declarar la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya
personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo
provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de cuatro años (art. 1).

En función de ello se suspende por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias,

actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas
en el artículo 1º. Para ello la posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente
acreditada.
 UNIDAD 10
CONDOMINIO.

1.- Introducción

El artículo 2673 del Código Civil definía al condominio como el derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. No obstante cabe
señalar que éste no se mostraba partidario de la duración indefinida de los condominios, así el artículo
2693 del Código Civil establecía lo siguiente: “Los condóminos no pueden renunciar de una manera
indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por
un término que no exceda de 5 años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen
conveniente”.

El CcyCN en su artículo 1983 mantiene dicha conceptualización aunque agrega la presunción de

igualdad sobre las partes que corresponden a cada condómino, excepto que la ley o el título dispongan otra
proporción54.

Cabe apuntar que el artículo 1888 del CcyCN lo clasifica como un derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia, que se trata de un derecho real principal (art. 1889) y que se ejerce por la posesión
(art. 1891).

2.- Origen y evolución histórica

2.1.-El condominio en el derecho romano

Si bien el Derecho romano no organizó en forma completa el derecho de copropiedad, existen

preceptos dispersos, sobre todo referidos a las acciones de división.

Uno de los caracteres del dominio en el Derecho romano era la exclusividad, conforme a la cual
sobre cada cosa sólo podía existir una propiedad; es decir, que la idea de una propiedad múltiple, sobre la
totalidad de la cosa siempre fue rechazada:

54
En el Código de Velez tal presunción se encontraba en el artículo 2708 el cual establecía que: “Habiendo duda sobre el
valor de la parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales”.
"La única forma de comunión de propiedad sobre una cosa era la propiedad por cuotas". En ella la
propiedad era única y correspondía en conjunto, sobre la cosa entera, a todos los condóminos, y cada uno
de ellos por su lado, era sólo titular de una parte abstracta, ideal, de una cuota parte, pero no de ningún
lote material de la cosa, ni de toda ella.

Como consecuencia de ello, las facultades de cada condómino sobre su parte indivisa, eran amplias,
prácticamente las de un propietario: podía enajenarla, gravarla y sus acreedores ejecutarla; mientras que
las facultades sobre la cosa material eran muy restringidas, precisamente por la existencia del derecho de
los otros copropietarios: "Todos los actos de trascendencia jurídica y aun los simplemente materiales sobre
la cosa, estaban condicionados en su validez por la conformidad de los copropietarios, pues cada uno de
ellos gozaba de un derecho de veto (ius prohibendi) con respecto a los actos de los demás, y ni siquiera la
mayoría podía imponerse al copropietario".

Cada propietario tenía una acción especial, la actio communi dividundo, mediante la cual, en
cualquier momento, podía solicitar la disolución de la comunidad. Este condominio o copropiedad por
cuotas ideales del Derecho romano pasó al francés, y de allí al nuestro.

Los Códigos Civil y Comercial italiano de 1942 y el Código Civil portugués de 1966, adoptaron el
sistema romano del dominio de cada condómino sobre porciones ideales.

2.2.- El condominio en el derecho germánico

El Derecho germánico —que llegó a extenderse al norte de Francia— ideó otro tipo de copropiedad,
denominada "propiedad en mano común" (gesammte hand) o también "condominio solidario".

En ella, también la propiedad de la cosa pertenece a todos los comuneros reunidos, pero ninguno
de ellos ejerce ningún derecho individual, ni siquiera sobre una cuota parte: es decir, que en este tipo de
condominio no existen las partes ideales, abstractas o indivisas. (Sólo excepcionalmente el condómino
puede ceder su derecho en la comunidad hereditaria.)

Consecuencias: El derecho de cada condómino se reduce a participar, en la medida de su interés, en

la liquidación final; no está facultado a realizar acto alguno por sí sólo, material ni jurídico, ni sobre la cosa,
ni sobre parte alguna de ella material o idealmente determinada: para concretar cualquier acto es
necesaria la unanimidad.

La cosa objeto de la "propiedad en mano común" está afectada al pago de los acreedores comunes,
y los acreedores particulares de los comuneros no tienen derecho alguno sobre ella: sobre lo único que
están autorizados a caer es sobre los saldos líquidos que pudieran corresponder a éstos.
 Por otra parte, los comuneros no pueden exigir libremente la partición.

El Código alemán de 1900, contrariamente a lo que pudiera esperarse, sólo adopta la figura de la
"propiedad en mano común" para determinados supuestos: a) asociaciones sin capacidad jurídica (art. 54),
b) relaciones de sociedad (art. 705 y sigs.), c) relación económico-matrimonial ( art. 1437 ) y d) relaciones
entre coherederos (art. 2032).

El régimen común, y el único que recibe el nombre de "copropiedad", es el condominio por cuotas
ideales, es decir, el que responde al modelo romano, legislado por los arts. 1008 a 1011.

Así, puede leerse en el art. 1008: "Si la propiedad de una cosa pertenece a varios por cuotas, valen las
disposiciones de los arts. 1009 a 1011".

2.3.- Naturaleza jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica, opina el jurista Salvat que se trata del mismo derecho real de
propiedad, que se halla dividido entre distintos co-propietarios. Cada uno de ellos es propietario, con todos
los derechos de un dueño, sobre su parte indivisa, pudiendo gravarla, donarla o venderla. Lafaille considera
que no es igual al derecho de propiedad, sino una categoría independiente. Borda sostiene que se trata de
una especie de la comunidad de bienes.

Para que exista condominio se requiere: más de un dueño, un solo objeto, y el reconocimiento de
partes proporcionales pertenecientes a cada condómino en virtud de las cuales soportarán los beneficios y
las cargas.

3.- Constitución del condominio

En el CcyCN no hay una norma similar al artículo 2675 del Código Civil derogado55, por lo que la
doctrina ha señalado que se van a aplicar los principios de la Parte General, por lo que, si el condominio
recae sobre cosas inmuebles, se requerirá necesariamente título y modo suficientes. En cambio si se trata
de cosas muebles registrables, la inscripción en el registro respectivo será el modo suficiente, y en el caso
de cosas muebles no registrables, bastará con efectuar la tradición.

55
Dicha norma establecía lo siguiente: “El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los
casos que la ley designa”.
Este derecho real puede nacer:

a) de un contrato oneroso o gratuito56;

b) por un acto de última voluntad cuando en un testamento se deja un legado de cosa determinada
a favor de varias personas57;

c) de origen legal cuando nace como consecuencia de una disposición legal, independientemente de
la voluntad de los particulares;

d) por prescripción adquisitiva.

4.- Clases de condominio

Existen dos clases de condominio: a) el condominio normal u ordinario (sin indivisión forzosa) en el
que cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común,
provocando la extinción del estado de comunidad (art. 1997 CcyCN). La acción es imprescriptible, y;

b) el condominio con indivisión forzosa (transitoria o permanente), éste a su vez se divide en dos
subcategorías: el condominio de indivisión forzosa temporaria y el condominio de indivisión forzosa
permanente. Se presenta cuando los condóminos se hallan impedidos de demandar la partición porque lo
prohíbe una estipulación temporal pactada por ellos mismos, porque tal imposibilidad les fue impuesta por
el testador, o bien, porque la ley no se los permite, como puede ser en el caso de la medianería.

5.- Pluralidad de sujetos

Para que haya condominio será necesaria la existencia de una pluralidad de sujetos que concurran
como titulares del derecho, tal como lo requiere el artículo 1893 del CcyCN. Pueden ser condóminos varias
personas humanas, o jurídicas.

56
Cuando el objeto es un inmueble se requiere para su constitución la escritura pública, y la inscripción en el Registro de la
propiedad para su oponibilidad a terceros.

57
Cabe advertir que el condominio no nacerá si el testamento contiene institución de herederos de más de una persona, o
si se trata de una sucesión intestada diferida a favor de dos o más herederos, ya que el derecho de éstos no recae sobre cosas
determinadas sino sobre una universalidad de bienes, naciendo la comunidad o indivisión hereditaria.
6.- Unidad de objeto

El condominio debe recaer sobre una cosa cierta y determinada, pero nada obsta que sean varias las
cosas. El artículo 1883 Cód. Civ. y Com. admite que el derecho real tenga por objeto una parte indivisa de la
cosa.

Cada comunero será titular de una alícuota o parte indivisa, abstracta, y que será expresada en
cifras. La misma no se identifica con una parte material sobre la cosa, sino con una porción ideal (una mitad
o un tercio, etc.), sin que se pueda establecer sobre la cosa qué parte de ella corresponde a un condómino
y cuál a otro.

7.- Facultades de los condóminos

Cabe diferenciar las facultades que los condóminos tienen respecto de la parte indivisa y sobre la
común. Con relación a la primera son amplias, ya que se considera son las propias de un dueño; en cambio
sobre la cosa en condominio son sumamente restringidas, siendo la única facultad sin limitaciones la de
solicitar la partición en cualquier momento.

7.1.- Facultades respecto de la porción indivisa

El artículo 1989 del CcyCN sigue el lineamiento del Código Civil derogado estableciendo que: “Cada
condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los
restantes condóminos”.

Respecto de los derechos de los acreedores, la segunda parte del artículo establece que: “Los
acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible”.
La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos.

Cabe aducir también que el artículo 1984 establece que las normas regulatorias del condominio se
aplican, en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o
de otros bienes. Y también que las normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente al
condominio.

7.2.- Constitución de hipotecas

El CcyCN en su artículo 2207 establece que un condómino puede hipotecar la cosa por su parte
indivisa, y el acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición.
 Lo que se agrega -a diferencia del Código derogado- es que mientras subsista esta hipoteca, la
partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento
expreso.

7.3.- Respecto de la cosa común

Conforme a lo dispuesto por el artículo 1985 del CcyCN el destino de la cosa común se determina
por la convención, la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho. A su vez el artículo
1986 agrega que cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin
alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales
facultades por los restantes condóminos.

Los condóminos también pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se
ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales, conforme a lo previsto por
el artículo 1987.

Asimismo, el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la
convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición
fehaciente y sólo en beneficio del oponente, como dice el art. 1988 Cód. Civ. y Com.

Según el art. 1990 del CcyCN la disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte
determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. La regla que se
consagra es que el condómino no puede aisladamente realizar actos de disposición material o jurídica
sobre la cosa común o sobre una parte determinada de ella.

Dicha restricción encuentra su razón de ser en que si se autorizara a que uno de los comuneros
pueda realizar inconsultamente actos o innovaciones materiales con relación a la cosa común (v.gr., una
obra o construcción) o alterar su condición jurídica (v.gr., enajenarla, constituir sobre ella servidumbres,
hipotecas, etc.), se estaría permitiendo una afectación de los legítimos derechos de los restantes
cotitulares.

7.4.- Mejoras y gastos

No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la
cosa común, cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su
mejor aprovechamiento.

El artículo 1991 del CcyCN determina que cada condómino debe pagar los gastos de conservación y
reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con
relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El
condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago.

De acuerdo a lo establecido en el citado precepto, no existe derecho de abandono con respecto al

reembolso de los gastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias. No obstante, el
condómino puede abandonar su parte indivisa puesto que así lo autoriza el art. 1989 del CCyCN, que
también determina que la parte del renunciante acrece a los demás condóminos. En este sentido, el art.
1991 complementa esa regulación al disponer -contrariamente a lo que acontecía en el régimen anterior,
art. 2685 CC- que la renuncia no tiene efectos liberatorios de la deuda. De ahí que, si bien puede renunciar,
ese abandono no lo exime de su responsabilidad por los gastos realizados en concepto de conservación y
reparación de la cosa.

Si el condómino no ejerció la facultad de abandonar y tampoco contribuyó al pago del gasto en la

proporción que le corresponde, la ley le impone la obligación de abonar los intereses corridos desde la
fecha en que se hizo el pago. La mora es automática (art. 886 CCyCN).

7.5.- Deudas en beneficio de la comunidad

En orden a lo normado en el artículo 1992 del CcyCN si un condómino contrae deudas en beneficio
de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el
reembolso de lo pagado. Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben
satisfacer la deuda por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le
corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción.

El acreedor al que refiere el artículo que aquí se analiza es un tercero, no un condómino. En efecto,
quien contrajo la obligación tampoco podría ser el administrador de la cosa común, pues en tal caso habría
actuado como mandatario de los condóminos y de ese modo los habría obligado.

Ahora bien, si la deuda fue contraída, no por uno sino portodos los condóminos, resulta de
aplicación lo dispuesto en la segunda parte de la norma que distingue según que al contratar con el

tercero: a) se hubiese expresado la medida en que cada uno se obligó; b) se haya pactado expresamente la
solidaridad de la obligación o si, por el contrario, c) nada se haya expresado al respecto. En el primer caso,
frente al acreedor responderán conforme a tal expresión, es decir, en la medida de la cuota indicada, más
allá de si coincide con la que realmente corresponde a cada uno; en el segundo, la totalidad de la deuda
podrá ser reclamada por cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores (art. 827 y ss.),
quedando a salvo el derecho de quien pagó a reclamar el reembolso de los demás (arts. 840 a 843); y en el
tercero, la obligación resultante es simplemente mancomunada (arts. 825 y 826) y por tanto, deberá
dividirse en tantas partes iguales como deudores haya.
 7.6.- Administración

El art. 1993 Cód. Civ. y Com. determina que si no es posible el uso y goce en común, por razones
atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea
deben decidir sobre su administración.

Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la

asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable, conforme lo establece el art. 1994 Cód. Civ. y
Com.

Así, la resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes
indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte.

Por su parte el art. 1995 del CcyCN indica que no habiendo estipulación en contrario, los frutos de la
cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos.

7.7.- Partición
El artículo 1996 establece que rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia, en
tanto sean compatibles, por lo que en atención a ello debemos remitirnos a lo normado en los arts. 2363 y
siguientes del CcyCN.

El Código determina que todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa y
su acción es imprescriptible, excepto que se haya convenido la indivisión.

Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la división de la herencia, también se considera
partición el supuesto en que uno de los condóminos deviene propietario de toda la cosa (art. 1998 Cód. Civ.
y Com.).

8.- Extinción del condominio

Las causales son las mismas que las dispuestas para el dominio. El Código regula dos modos de
extinción del condominio, esto es, en forma absoluta y/o relativa.

Se extingue en forma absoluta: a) si la cosa común se destruye o es consumida; b) si es puesta fuera

del comercio; c) si recayendo el condominio sobre animales domesticados, recuperan su antigua libertad.

Se extingue en forma relativa cuando: a) una persona adquiere en virtud de transformación,

accesión o prescripción una cosa que pertenecía a varias; b) cuando todos la enajenan; c) cuando ella se
pierde por transmisión judicial, ejecución de sentencia o expropiación.
 Si las causales de extinción relativa recaen sólo sobre la parte indivisa, el condominio se extingue
para el condómino titular de la misma, subsistiendo con relación a los demás.

Vale recordar que en el condominio normal, cada condómino puede poner fin en cualquier
momento, pidiendo la división de la cosa común, o sea la partición, excepto que se haya convenido la
indivisión. La acción es imprescriptible.

Puede advertirse claramente como el legislador, lejos de fomentar el condominio, trata de acordar
con amplitud de criterio las armas legales necesarias para ponerle fin. Por ello aparece como una situación
transitoria, salvo los casos de indivisión forzosa.

9.- Clases de partición

Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la división de la herencia -tal como lo se ha señalado-,
también se considera partición el supuesto en que uno de los condóminos deviene propietario de toda la
cosa (art. 1998 CcyCN)

Existe un cierto margen dejado a la autonomía de la voluntad acerca del modo: en especie, en
dinero, mixta o con saldo. Es en especie cuando la cosa común se fracciona en partes materialmente
determinadas. La cosa debe ser divisible y siendo así, no podrá hacerse cuando implique un menoscabo del
valor. El Cód. Civ. y Com., como hemos visto, remite a las reglas de partición de la sucesión.

Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los
registros respectivos (art. 2363 Cód. Civ. y Com.).

Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los
que son actualmente partibles (art. 2367 Cód. Civ. y Com.).

Si todos los condóminos están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la
forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial (arg.
art. 2369 Cód. Civ. y Com.).

La partición se considera meramente provisional si los condóminos sólo han hecho una división del
uso y goce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al
derecho de pedir la partición definitiva (arg. art. 2370 Cód. Civ. y Com.).

La partición debe ser judicial: a) si hay condóminos incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si
terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los
condóminos son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente (arg. art. 2371 Cód.
Civ. y Com.).
 Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los condóminos puede exigir su
venta. En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se
obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los
lotes (arg. art. 2374 Cód. Civ. y Com.).

La partición es total cuando se divide toda la cosa o todas las cosas que tiene el condominio; y
parcial cuando se liquida respecto de una parte de la cosa o de algunas cosas.

10.- Comparación con otras figuras

PROPIEDAD COLECTIVA CONDOMINIO

En la propiedad colectiva, ésta pertenece a un En el condominio hay una pluralidad de sujetos.

grupo familiar, pero no a sus miembros. El
sujeto es único

SOCIEDAD CONDOMINIO

Se constituye por acuerdo de voluntades de los reconoce sólo como fuente, además del
socios contrato, el testamento, la ley y la prescripción
adquisitiva.

La sociedad es persona jurídica No hace nacer un nuevo sujeto distinto de los

condóminos

La sociedad puede ser titular de cosas y de El objeto del condominio es siempre una cosa
derechos

La sociedad se extingue por el vencimiento del Se puede dividir en cualquier momento la cosa
plazo por el cual fue formada y por las causales común.
determinadas por la ley y por las partes.

La administración de la sociedad civil La ley fija el régimen de administración

corresponde a los socios indistintamente

El socio de la sociedad necesita el El condómino puede enajenar libremente su

consentimiento de los socios. parte indivisa.
En las sociedades, salvo las de responsabilidad Los acreedores de los condóminos pueden
ilimitada o por acciones, los acreedores sólo embargar y vender la parte indivisa antes de la
pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota partición de la cosa común;
de liquidación.
 UNIDAD Nº 11
CONDOMINIO CON INDIVISION FORZOSA
TEMPORARIA Y PERDURABLE

I.- Condominio con indivisión forzosa temporaria

Conforme a lo normado por el artículo 1999 del CcyCN el condómino no puede renunciar a ejercer
la acción de partición por tiempo indeterminado. Así con relación al plazo de indivisión, el citado artículo -
en su segunda parte- dispone que la convención por la que los condóminos convengan suspender la
partición no puede exceder el plazo de diez (10) años.

Cuando la convención no fije un plazo, o tenga un plazo incierto o sea superior a diez años, se
considerará celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede ser ampliado hasta
completar ese límite máximo (art. 2000 CcyCN).

El artículo 2001 del CcyCN establece otro supuesto de indivisión forzosa temporaria cuando la
partición resulte nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudiciales a los
intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico. En tales
casos, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no
exceda de cinco años. Dicho plazo es renovable por una vez.

En tal supuesto los condóminos no pueden solicitar la partición en cualquier momento, toda vez
que ésta quedará suspendida o demorada por razones de nocividad o perjuicio hasta que lo determine el
juez.

Sin embargo de acuerdo a lo normado en el artículo 2002 del CcyCN, a petición de parte y siempre
que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya
sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente (art. 2002 Cód. Civ. y Com.).

Vale mencionar también que por imperio de lo dispuesto en el artículo 2003 del citado plexo
normativo, las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión sólo producirán efecto respecto
de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad.

II.- Condominio con indivisión forzosa perdurable

El condominio también puede ser de indivisión forzosa perdurable, como ocurre en el caso de los
accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a distintos propietarios y
el que recae sobre los sobre los muros, cercos y fosos.
 II.1.- Condominio sobre accesorios indispensables

Cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de
dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios nos encontramos frente a un supuesto de
indivisión forzosa, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división mientras subsiste la afectación. (art.
2004 CcyCN).

Alberto Bueres expresa que la norma supone la existencia de dos propiedades exclusivas, y de una
tercera afectada al uso común e indispensable de las primeras. Tal sería el caso de un inmueble cuyos
comuneros dividen, pero dejan una parte para el uso común de los distintos lotes que se formaron a raíz de
la partición, por ejemplo, un dique o represa que surtirá de agua a todos.

El artículo 2005 del CcyCN reza que: “Los condóminos sólo podrán usar la cosa común para la
necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes
condóminos”.

De acuerdo a lo dispuesto en el citado precepto legal la cosa común sólo puede ser usada para
responder a las necesidades de las heredades en cuyo interés ha sido impuesta la indivisión, no pudiendo
extenderse a otras por más que perteneciere a uno de los copropietarios.

Con relación a las obligaciones de los condóminos el CcyCN guarda silencio, no obstante la doctrina
entiende que corresponderá hacer aplicación analógica del régimen del condominio ordinario, como
asimismo de lo establecido en materia de condominio de muros, salvo convención en contrario, cada uno
de ellos debe atender a los gastos de reparación y conservación de la cosa común, en proporción a su
respectivo interés.

II.2- Condominio sobre muros, cercos y fosos

Aquí se presenta un caso de indivisión forzosa derivada de la ley fundada en razones de seguridad,
ornamento, salubridad, etc.

Hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los muros: a) desde el punto de vista físico,
esto es, cómo han sido construidos (contiguos o encaballados) y, b) desde el punto de vista jurídico lo que
se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien le pertenece (medianero o privativo).

La doctrina señala también que existen otras categorías de muros, como ser, de cerramiento, de
elevación y enterrado.
Por su parte, el art. 2006 CcyCN hacer referencia a las diferentes categorías de muros, estableciendo la
siguiente clasificación:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble

colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de

modo que el filo coincide con el límite separativo;

d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes58;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la
superficie".

Corresponde advertir que el CcyCN introduce algunas novedades respecto de su par derogado
puesto que ahora se disponen las categorías de muros de "elevación" y "enterrado", cuestión que antes no
se encontraba prevista.

El CcyCN no hace mención del caso de la pared próxima, que es aquella que no es divisoria pero que
fue construida muy cerca del límite de las dos heredades, la cual durante la vigencia del Código de Vélez
generó distintas interpretaciones.

III.- Cerramiento forzoso urbano

Claudio Kiper enseña que este supuesto encuentra fundamento en la necesidad de separar las
heredades por medio de un solo muro debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento edilicio,
economía de terreno y para asegurar la garantía de la privacidad de los actos humanos, garantizada por el
artículo 19 de la Constitución Nacional.

El artículo 2007 del CcyCN determina que: “Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en
un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación
recíprocos, de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante,

58 De acuerdo a lo normado en los arts. 2008 a 2010 este supuesto solo es posible a partir de los 3 metros de altura.
hasta la mitad de su espesor” 59.

La norma regula el cerramiento urbano como un derecho y una obligación al mismo tiempo, que
alcanza recíprocamente a los propietarios de fundos que son colindantes. Cualquiera de los colindantes
puede construir un muro lindero de cerramiento y podrá hacerlo en forma encaballada o contigua 60.

El titular de uno de los fundos colindantes puede exigirle -aun antes de la construcción- al titular del
otro fundo que contribuya con la mitad de los gastos de construcción del muro. En caso de silencio o
negativa ante el requerimiento, el que construyó el muro tiene derecho al cobro de la medianería en los
términos y con los alcances de lo normado en el art. 2014 61.

No obstante, el titular no constructor podrá eximirse de tal obligación si hace uso del derecho de
abdicación de la medianería (ejercicio de abandono), siempre y cuando se configuren los requisitos legales
establecidos en el art. 202862.

En cuanto a las características que debe tener el muro de cerramiento forzoso, el artículo 2008 del
CcyCN determina que el mismo debe ser: "...estable, aislante y de altura no menor a TRES (3) metros
contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de
las que disponen las reglamentaciones locales...".

Corresponde advertir que el muro como mínimo debe tener tres (03) metros de altura y que hasta
dicha altura el muro será medianero, es decir, le pertenecerá a ambos vecinos. Por encima de esa altura, le
pertenecerá a quien lo construyó.

59 El Código de Velez establecía que: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y
conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades
contiguas, que están situadas en el recinto de un pueblo o de sus arrabales" (art. 2726).
60 Desde el punto de vista jurídico, el muro construido, sea encaballado o contiguo, revestirá el carácter de medianero tal como
se desprende del art. 2009.
61 Art. 2014: El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor
del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos.
62 Art. 2028 CcyCN: El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción, conservación o
reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares donde el
cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en
un hecho propio.
No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre el
muro de cerramiento.
IV.- Medianería

IV.1.- ¿Que muros son medianeros?

El CCyC en el art. 2009 dice que: "El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es
medianero hasta la altura de TRES (3) metros. También es medianero el muro de elevación, si el titular
colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato
con quien lo construye, o por prescripción adquisitiva".

De acuerdo a lo establecido en la norma todas las paredes divisorias de cerramiento forzoso, sean
contiguas o encaballadas, son medianeras hasta la altura de tres metros. Por encima de la altura de tres
metros el muro es privativo, sin perjuicio de que podrá convertirse en medianero si el vecino adquiere la
pared por contrato o por vía de la usucapión.

IV.2.- Adquisición de la medianería

El artículo 2016 del CcyCN establece que: "El titular colindante de un muro de elevación o enterrado,
sólo tiene derecho a adquirir la medianería como está construido, aunque exceda los estándares del lugar".

En tales supuestos la adquisición de la medianera debe ajustarse a las previsiones de los arts. 2014 y
2015 CCyC, pero la norma adiciona otra exigencia aparte de las mencionadas en aquellos artículos, esto es,
que el muro debe adquirirse ”como está construido” y ”aunque exceda los estándares del lugar”.

En virtud de lo normado el adquirente de la medianería deberá pagar el mayor precio resultante de

las previsiones excesivas del constructor, no pudiendo introducir cuestiones tales como que la pared bien
pudo levantarse empleando un material menos oneroso.

Así, el artículo 2017 regla que: "El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar
al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines
específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro
preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación".

A la luz de las discusiones generadas en torno al Código derogado, el CcyCN se inclinó por adoptar la
tesis denominada "intermedia" que fuera expuesta por Salvat. El mencionado autor consideraba que
"querer servirse" significa una utilización directa e inmediata de la pared, una utilización específica,
cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalación de cañerías, empotramiento de tirantes,
etc.). Por el contrario, no implica servirse de la pared el simple hecho de arrimar construcciones sin
apoyarlas de ninguna forma, colocar clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.
 IV.3.- Medida de la obligación

Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la medida de la obligación del titular colindante respecto del
muro de cerramiento y el de elevación. La respuesta a este cuestionamiento se incluye en el artículo 2018
del CcyCN, el cual expresamente establece lo siguiente: "El titular colindante tiene la obligación de pagar el
muro de cerramiento en toda su longitud y el de elevación sólo en la parte que utilice efectivamente".

Conforme a lo expuesto en la norma si la pared es de cerramiento forzoso -sea encaballada o

contigua- debe adquirirse en toda la longitud correspondiente al terreno del adquirente, aunque la
utilización efectiva del muro se concrete en una extensión menor. En el caso del muro de elevación la
obligación de pago se limita a la porción del mismo que el propietario colindante utilice efectivamente.

Con relación al espesor del muro si bien la norma nada dice al respecto, la doctrina en general
considera que tanto la adquisición como la obligación de pago se extienden a todo su espesor en la parte
proporcional que le corresponda al propietario colindante.

IV.4.- Valor de la medianería

El artículo 2019 se refiere al valor de la medianería estableciendo que: "El valor computable de la
medianería es el del muro, cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora".

De acuerdo a lo establecido en el precepto citado el valor de la medianería a considerar comprende

el muro, los cimientos y el terreno. No obstante, si el muro es encaballado quedará excluido el valor del
terreno puesto que el obligado habrá aportado parte de su terreno propio.

El valor a ser considerado es el correspondiente a la fecha de la mora, dejándose de lado otros

criterios temporales tales como el de la utilización del muro puesto que de ser así se confundiría la
adquisición de la medianería con el nacimiento de la acción de reembolso.

En suma, si el obligado fue constituido en mora, ese instante será el que habrá que tomar en cuenta
para fijar el valor del muro, empero si no fue así obviamente tendrá tal carácter la notificación de la
demanda judicial.

IV.5.- Cobro de la medianería

El art. 2014 del CcyCN completa esta cuestión al establecer que: "El que construye el muro de
cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro
y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos".
 Agrega el art. 2015: "No puede reclamar el mayor valor originado por las características edilicias del
muro y de sus cimientos, con relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los
estándares del lugar".

De la primera norma transcripta puede extraerse que los términos del reclamo varían según se trate
de un muro contiguo o encaballado. En el primer supuesto el constructor tendrá acción para

reclamar el pago de la mitad de su valor, del de sus cimientos y, asimismo, la del terreno sobre el que está
asentado.

En cambio, tratándose de un muro encaballado se entiende que el vecino no constructor ya hizo un

aporte consistente en la mitad de la franja del terreno de su propiedad en el que se la ha asentado y por tal
motivo deberá abonar la mitad del valor del muro y de sus cimientos, con exclusión del valor del terreno.

V.- Inicio del curso de la prescripción adquisitiva

El artículo 2020 del CcyCN prevé que: "El curso de la prescripción de la acción de cobro de la
medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de
elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante".

De acuerdo a lo establecido en el citado precepto, el momento en el cual inicia el curso de la

prescripción liberatoria referido al pago de la medianería dependerá del tipo de muro que se hubiere
construido, a saber:

a) Muro de cerramiento forzoso: ya sea el muro contiguo o encaballado el plazo del cómputo de la
prescripción comienza a correr desde que comenzó la construcción del muro.

b) Muro de elevación o enterrado: en el supuesto de muros de elevación o enterrado el curso de la

prescripción se computa desde que el vecino lindante comenzó a utilizar efectivamente el muro.

Como acción personal que es, no habiendo disposición expresa que contemple un plazo menor, rige
el art. 2560, que establece el de cinco años 63.

VI.- Prueba
VI.1.- Presunciones
El artículo 2010 del CcyCN reglamenta lo siguiente: "A menos que se pruebe lo contrario, el muro
lindero entre dos edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura
hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más
alto".

63 Aquí se observa un cambio, pues en el Cód. de Vélez el plazo era de diez años (art. 4023).
 El legislador introdujo una presunción iuris tantum cuando se trata de un muro sobre el cual se
apoyan las construcciones de ambos linderos, en virtud de ello se reputará común la pared en toda su
altura a partir de los tres metros hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura, entra a jugar la
presunción de privacidad: el muro se presume privativo del dueño del edificio más alto.

Para que funcione esta presunción, la pared debe necesariamente dividir edificios, cualquiera

sea su naturaleza o destino. En efecto, el muro que separa dos edificios, se presume medianero en toda su
altura, cuando los dos tengan la misma elevación, y en caso contrario, sólo hasta la línea formada por la
arista de las construcciones menos altas. La parte superior, salvo prueba en contrario, se reputa que
pertenece exclusivamente al propietario del edificio más elevado.

El art. 2011 agrega que: "las presunciones del artículo 2010 se establecen a la fecha de construcción
del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente". Y finalmente según el art. 2012, "las
presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de
un edificio o a estos entre sí".

VI.2.- Medios de prueba

El CCyC en el art. 2013 establece que: "La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la
que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que
contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales
inequívocos. La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos".

El legislador determina que la prueba del carácter medianero o privativo de un muro, o bien, la que
desvirtúa las presunciones legales establecidas al respecto en uno y otro caso debe provenir de
instrumento público o privado, los que han de contener actos comunes a los dos titulares colindantes, o a
sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos.

La doctrina refiere que la norma consagra la bilateralidad de los instrumentos, así como la
posibilidad de remontarlos a los anteriores titulares. Los signos materiales deben ser inequívocos y la
prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos. En efecto, cuando la contradicción no se
presenta entre los signos, sino entre éstos y los instrumentos, el CcyCN resuelve la divergencia haciendo
prevalecer a estos últimos64.

Claudio Kiper expresa que una cuestión especial plantea la usucapión, que juega en materia de

64 Ello debe ser así porque el título, que es una prueba directa, debe prevalecer siempre sobre la que se deduce de los signos, que
consiste solo en conjeturas, es decir, una prueba indirecta.
medianería (art. 2009, in fine). Demostrada la posesión durante el término de ley (veinte años), el
instrumento que acredite la exclusiva propiedad cederá frente al vecino que, con fundamento en los signos,
acredite los actos posesorios idóneos para usucapir. En este supuesto, no es que el título ceda ante el signo,
sino que será la prescripción adquisitiva -demostrada por los signos de la posesión- la que prevalecerá
sobre aquel.

VII.- Facultades materiales

VII.1.- Regla general

El artículo 2021 del CcyCN determina que: "El condómino puede adosar construcciones al

muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor,
siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro".

Las facultades de los condóminos constituyen lo que se ha dado en llamar el "principio del libre uso
de la pared", o la regla de "la utilización igualitaria del muro". Demolombe enseñaba que la facultad de
usar la pared está supeditada a tres condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el
ejercicio de un derecho igual y recíproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro
y mantener su solidez.

Más allá de lo dispuesto por el CcyCN, cabría considerar que tampoco podrá perderse de vista en
este punto lo dispuesto por los Códigos de edificación locales.

VII.2.- Prolongación
El artículo 2022 establece que: "El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o
profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La
nueva extensión es privativa del que la hizo. Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el
condómino, este puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente".

La norma establece el derecho de los condóminos de prolongar el muro lindero en altura o en

profundidad sin requerir el consentimiento del otro condómino y prescindiendo también de la exigencia de
la indemnización.

En principio, la nueva construcción pertenece exclusivamente al constructor, pero nacerá el derecho

al reembolso no bien el vecino se valga de la construcción elevada o excavada para algún uso efectivo.

Sin embargo, se ha dicho que esta facultad podría verse limitada cuando fuera ejercida "sin ningún
beneficio personal y con el solo propósito de perjudicar al vecino", haciéndose aplicación de lo dispuesto
en las normas que vedan el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10 del CcyCN).
 VII.3.- Restitución del muro al estado anterior

El artículo 2023 del CcyCN prevé que: "Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el
condómino, éste puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente".

La norma transcripta reconoce al condómino no constructor, como contrapartida de las facultades

que se acuerdan en punto a la prolongación del muro de elevación o enterrado, el derecho a reclamar que
la cosa se restituya total o parcialmente a su estado anterior si de aquella actividad le resulta algún tipo de
perjuicio65.

VII.4.- Reconstrucción del muro

El artículo 2024 determina que: "El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite
hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demolido. Si en
la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el art. 2022".

Cualquiera de los condóminos puede demoler y reconstruir el muro cuando necesite hacerlo

más firme o de carga, pero debe respetar la altura y estabilidad que tenía la pared anterior. La demolición y
posterior reconstrucción debe hacerse a costa de quien precisa de la nueva pared.

Por su parte el artículo 2025 del CcyCN prevé que: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie
mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construido
por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor".

La norma prevé que si para la reconstrucción de la pared se utiliza una superficie mayor que la
anterior, esta debe ser tomada del terreno del que la realiza y la nueva pared será medianera hasta la altura
del anterior en todo su espesor.

Y por último, el artículo 2026 reza lo siguiente: "La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el otro
condómino no puede reclamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con
la diligencia adecuada según las reglas del arte".

De lo expuesto por la norma surge que el condómino que reconstruye el muro no está obligado a
indemnizar a su vecino por las molestias que le ocasione la ejecución de los trabajos tendientes a la
reconstrucción, siempre y cuando esta sea efectuada con la diligencia adecuada y según las reglas del arte.

65 Alberto Bueres entiende que es una disposición inadecuada, por cuanto el perjuicio o daño puede suponerse antes
de iniciar el trabajo, por lo cual la lógica indica que por razones de buena vecindad se realicen todos los estudios necesarios
antes de iniciar el emprendimiento y no dejarlo empezar, avanzar y hasta terminar para luego optar por la destrucción (ob. cit.,
pág. 353).
 VII.5.- Mejoras
El art. 2027 del CcyCN dispone que, en la medianería urbana: "los condóminos están obligados, en la
proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como
mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son
beneficiosas para el titular colindante".

Como la medianería puede adquirirse total o parcialmente, en este último caso, si la necesidad de
conservación o reparación se extiende a todo el muro, quien solo es condómino de parte del mismo, solo
está obligado a sufragar tales gastos en la medida de su interés.

VIII.- Abdicación de la medianería

Prevé el art. 2028: "El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción,
conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de
medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una
construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio. No puede liberarse
mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre el
muro de cerramiento". Agrega el art. 2029: "La abdicación del derecho de medianería por el condómino
implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta".

De acuerdo a lo establecido en la norma, nos encontramos frente a una obligación de tipo real, por
lo tanto el condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción, conservación o
reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de medianería aun en
los lugares donde el cerramiento es forzoso. Vale remarcar que en este aspecto existe una notoria
diferencia con el condominio normal, en el que se deja sin efecto la tradicional facultad de abandono.

Producido el abandono, la pared desde el punto de vista físico pasa a ser contigua, y jurídicamente
de propiedad exclusiva (privativa) del vecino. Si en el futuro el que abandonó necesitara utilizar
efectivamente (servirse) la pared o deseara readquirir su medianería, deberá pagar su valor tal como está
construida y el de la mitad del terreno en que se asienta (art. 2030).

El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el muro, tiene también el
efecto de transmitir su dominio al otro vecino. Por ello, la forma instrumental exigida es la escritura pública
(art. 1017, inc. a), y a los efectos de su oponibilidad a terceros, el título respectivo debe ser inscripto en el
Registro de la Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc. a, de la ley 17.801).

La pared no debe ser parte de un edificio o construcción que pertenezca a quien pretende
abandonar. De otro modo, mediante tal expediente, se estaría renunciando a las cargas y conservando las
ventajas de la propiedad.
 Finalmente, prevé el CcyCN en el art. 2030: "El que abdicó la medianería puede readquirirla en
cualquier tiempo pagándola, como si nunca la hubiera tenido antes".

IX.- Cerramiento forzoso rural

El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera
de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque
no sea un muro en los términos del cerramiento forzoso. También tiene la obligación de contribuir al
cerramiento si su predio queda completamente cerrado art. 2031 Cód. Civ. y Com.).

En la medianería rural el cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado. El que realiza el
cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad del valor que corresponde a un cerramiento
efectuado conforme a los estándares del lugar (art. 2032 Cód. Civ. y Com.).

Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos
entre sí, rige, en lo que es aplicable, en la medianería rural (art. 2033 Cód. Civ. y Com.).

X.- Condominio de árboles y arbustos

Es medianero el árbol y arbusto contiguo o encaballado con relación a muros, cercos o fosos
linderos, tanto en predios rurales como urbanos (art. 2034 CcyCN)

Cualquiera de los condóminos puede exigir, en cualquier tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o
arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de ramas o
raíces (art. 2035 CcyCN). Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede reemplazarse con el consentimiento
de ambos condóminos (art. 2036 CcyCN).
UNIDAD Nº 12- PROPIEDAD HORIZONTAL.
I.- Introducción

Velez Sarfield prohibió la propiedad horizontal en el art. 2617 del Código Civil según el cual: “El
propietario de edificio no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños ni por contrato, ni por actos
de última voluntad”. Y a pesar de haber reconocido en la nota al mismo artículo que: “la mayoría de los
códigos extranjeros lo permiten”, agregó que “la división horizontal dando a uno los bajos y a otros los
altos, crea necesariamente cuestiones ente ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son
indispensables para el tránsito en los diversos altos de un edificio”.

La prohibición se debió a que Vélez adhirió a la Prohibición de la división horizontal de los edificios
contenida en el Esbozo de Freitas.

Mientras que el instituto estaba prohibido y se rechazaba su posibilidad de creación, los intérpretes
buscaban sustitutos legales para resolver las dificultades prácticas que presentaba la carencia de viviendas.

Para hacer frente a tales circunstancias, en el año 1948, se sancionó la Ley Nro. 13.512 que derogó -
a los efectos de la misma- el art. 2617 del Código Civil e instituyó la división horizontal de los edificios, todo
lo cual representó un paliativo para afrontar la realidad imperante.

Dicha Ley no definía la institución, es más, su alusión a los derechos de dominio y condominio en su
artículo 1 dio origen a discusiones doctrinarias acerca de la naturaleza de la Propiedad Horizontal: a)
derecho real autónomo (Molinario, Highton, Gurfinkel, Smayevsky); b) Suma de dominio sobre partes
privativas y condominio sobre partes comunes (Lafaille, Laje, Laquis, Peña Guzmán).

Al respecto cabe apuntar que la corriente doctrinal que entonces ganó aceptación generalizada es
aquella que, a partir de atribuirle el carácter de excepcional al régimen establecido por la citada Ley Nro.
13.512, sostenía que el derecho de propiedad resultante constituía una figura autónoma, sui géneris, con
soluciones propias y específicas.

II.- Concepto

Conforme a lo normado en el artículo 2037: "La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce
sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica
que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que
establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del
inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un
todo no escindible".
 La norma transcripta destaca el carácter autónomo de este derecho real terminando así con toda
discusión sobre su naturaleza jurídica. El último párrafo del artículo consagra la inseparabilidad de las
partes propias y comunes del edificio y de las facultades sobre éstas; la doctrina considera que el
fundamento de esta disposición es obvio por cuanto es un medio de lograr la supervivencia del sistema.

III.- El objeto del derecho real de propiedad horizontal

El objeto del derecho real de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional y comprende
tanto las partes privativas como así también la parte indivisa sobre las partes comunes.

Tradicionalmente se ha identificado un objeto inmediato (vgr. departamento, cochera, local, etc) y

otro mediato (escalera, ascensores, etc). No se trata de dos objetos distintos sino de uno (el inmueble
propio), el cual está integrado por sectores cuya interdependencia funcional hace imposible separarlos.

IV.- Constitución.

El artículo 2038 del CcyCN dispone que: "A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de
dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que
debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título
suficiente sobre la unidad funcional".

La redacción del precepto normativo reafirma la idea del carácter autónomo de este derecho real al
expresar que a los fines de la división jurídica del inmueble es necesario que el titular de dominio o los
condóminos redacten el reglamento de "propiedad horizontal", el cual deberá inscribirse en el Registro de
la Propiedad Inmueble.

En cuanto a los legitimados para constituir este derecho se encuentran: el titular del derecho real de
dominio, los condóminos y el propietario superficiario 66. En el caso de los condóminos se necesitará la
voluntad unánime de los mismos para constituirlo.

Cuando el titular del dominio, o los condóminos redacten por escritura pública el reglamento de
propiedad horizontal, y además éste sea inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, nacerá lo que se
ha denominado como "estado de propiedad horizontal".

66 Artículo 2120: "El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho
de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho
de superficie. El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno
perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las
viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del
propietario".
 A partir de ese momento el Reglamento pasará a ser el estatuto regulador de todos los derechos y
obligaciones de los titulares de los derechos reales de propiedad horizontal sobre las unidades funcionales
cuyas escrituras hayan ingresado a dicho Registro en forma simultánea o sucesiva a dicho acto de
inscripción.

La forma imperativamente impuesta para la redacción y otorgamiento del reglamento sigue siendo
únicamente la escritura pública. Nada obsta a que voluntariamente los propietarios -a fin de reglar sus
derechos y obligaciones- también pacten la existencia de un reglamento interno 67.

La norma prevé en su parte final que el reglamento de propiedad horizontal se integra al título
suficiente sobre la unidad funcional. El sentido de tal disposición estriba en que ninguno de los propietarios
podrá alegar el desconocimiento del reglamento (hayan sido creadores o adherentes al mismo) y de este
modo desentenderse de los derechos y obligaciones contenidos en el mismo.

V.- Unidad funcional

El artículo 2039 del CcyCN establece que el derecho de propiedad horizontal se determina en la
unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino (cocheras, bauleras, guarda muebles, etcétera), lo importante
es que puedan ser pasibles de aprovechamiento.

En cuanto a los requisitos que deben cumplimentar las unidades funcionales el Código determina
que éstas deben tener independencia funcional, y comunicación con la vía pública, ya sea directamente -o
bien- a través de un pasaje común.

La mencionada norma destaca también que la propiedad de la unidad funcional comprende la parte
indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su
seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

El Código no contiene una norma expresa que establezca cómo se determina la parte indivisa de
cada titular sobre los bienes comunes, por lo que dicha cuestión quedará diferida a lo que se pacte en el
reglamento de propiedad horizontal. En tal sentido, cabe tener en cuenta que el inc. f) del art. 2056
establece que el reglamento debe contener la determinación de la parte proporcional indivisa de cada
unidad68.

67 Ver art. 2046 inciso a).

68 La derogada Ley Nro. 13.512 en su art. 3o, parte 2a de la ley 13.512 establecía que "el derecho de cada propietario sobre los
bienes comunes, será proporcional al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en
su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal".
 El CcyCN contempla además la posibilidad de que en los edificios que se sometan al régimen de la
propiedad horizontal existan unidades complementarias, es decir, sectores cuyo destino sea el de servir a
las unidades funcionales, tales como cocheras individuales, bauleras, etc.

Estas unidades complementarias para adquirir tal carácter deben ser concebidas en los planos de
modo tal que la subdivisión horizontal las contenga con esa designación, pero no siguen estrictamente al
dominio exclusivo de un determinado sector privativo, sino que dependerá -en todo caso- de lo que se
acuerde convencionalmente.

En efecto podrían eventualmente pertenecer a todos o algunos propietarios y el titular de una

unidad funcional podría adquirir una o más unidades complementarias de cualquier destino. Asimismo
dicho titular puede pretender la venta de una de sus unidades complementarias a otro propietario o a un
tercero69.

VI.- Cosas y partes comunes

Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de
ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad
horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes.

Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su
afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes
comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

La calidad de comunes de las cosas o partes de un edificio no depende de una calificación legal ni de
la funcionalidad de su destino en orden a prestar un servicio de uso y goce común, pues el reglamento
puede determinar la inclusión como comunes, de cosas que no respondan a estos criterios. La ley previó la
posibilidad de que algunas cosas y partes comunes, sobre las que ningún propietario puede alegar derecho
exclusivo, tengan una afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Estos sectores comunes de
uso exclusivo se caracterizan por estar ubicados de modo que su aprovechamiento solo puede beneficiar a
uno o algunos propietarios, tal el caso de los balcones-terraza70.

69 Vale recordar al respecto que el art. 2056 exige que el reglamento de propiedad horizontal debe contener no sólo la
“determinación de las unidades funcionales y complementarias”, sino también la “determinación de eventuales
prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios”.
70 La expresa previsión legislativa es una novedad en el derecho nacional, ya que durante el régimen anterior sólo se llegaban a
admitir la posibilidad de la existencia de estos sectores a partir de la obligatoriedad de prever en el reglamento “normas sobre
uso de las cosas y servicios comunes”.
 No han variado las facultades materiales de los propietarios sobre las cosas comunes respecto de las
que contenía el art. 3°de la ley 13.512. Es así que, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias
unidades, el límite del uso de las cosas comunes está dado por el respeto a su destino y por no perjudicar o
restringir los derechos de los otros propietarios.

VI.1.- Cosas y partes necesariamente comunes

Son cosas y partes necesariamente comunes: a) el terreno; b) los pasillos, vías o elementos que
comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior; c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares; d) los
cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones,
indispensables para mantener la seguridad; e) los locales e instalaciones de los servicios centrales; o) las
cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la
unidad funcional; g) la vivienda para alojamiento del encargado; h) los ascensores, montacargas y escaleras
mecánicas; i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes; j) las
instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas
a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros; k) todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio común; l) los locales destinados a sanitarios o vestuario
del personal que trabaja para el consorcio. Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

El terreno sobre el que se asienta el edificio (aunque su superficie puede ser mayor) es una cosa
necesariamente común aunque por excepción podría pertenecer a uno sólo de los titulares de la propiedad
horizontal, o a algunos de ellos pero no a todos, o a un tercero, en los casos en que el superficiario afecte la
construcción al régimen de la propiedad horizontal con separación del terreno perteneciente al propietario
(art. 2120).

El condominio de indivisión forzosa sobre el suelo abarca toda le extensión que surge del respectivo
titulo, aunque algunos sectores puedan estar libres deconstrucción. La enumeración de los muros
maestros, los exteriores y los divisorios de unidades como supuestos de cosas “necesariamente
comunes” demuestra que la regulación de la propiedad horizontal solo tiene en mira los
edificios construidos en torres.

VI.2.- Cosas y partes comunes no indispensables

Son cosas y partes comunes no indispensables: a) la piscina; b) el solárium; c) el gimnasio; d) el
lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración tiene carácter enunciativo. A diferencia de las
cosas indispensables para la seguridad o para el uso común y de las cosas necesariamente comunes, las
cosas y partes no indispensables pueden ser convertidas en privativas, pues con tal mutación no queda
comprometida ni la seguridad del inmueble ni el funcionamiento del sistema.
 Si el sector sujeto a conversión ha sido previsto como común en el plano de subdivisión,
corresponderá entonces la modificación de éste y del reglamento, lo cual no ocurrirá si el sector es una
unidad funcional o unidad complementaria sobre la cual la totalidad de los propietarios tienen una parte
indivisa, pues, en este caso, no existe propiamente un sector común, sino uno privativo sujeto a un
condominio sin indivisión forzosa, cuyo uso y goce beneficia a todos los propietarios.

En cuanto a la mayoría requerida es, para ambas situaciones, la unanimidad; todos los propietarios
deben comparecer a la asamblea y dar su expresa conformidad a la conversión. Es que, además de operarse
una modificación en el plano de subdivisión y del reglamento, y de generarse variaciones de los
porcentuales que competen a cada propietario sobre los bienes comunes y de los que han sido establecidos
para la participación en los gastos del sistema, lo cierto es que la conversión importa una afectación del
derecho de propiedad de la totalidad de los comuneros, por lo que la oposición de uno de ellos bastara
para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.

VI.3.- Cosas y partes propias

Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en
el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas,
artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. También son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal,
sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada. Se dijo que “en materia de propiedad
horizontal la distinción entre ‘cosas propias’ y ‘cosas comunes’ es muy artificiosa, porque en suma todo el
edificio es común y solamente es propio un sector circuncidado por cosas comunes. Lo propio es solamente
un ‘cubo de aire’ delimitado por planos horizontales y verticales comunes y todo lo que está dentro de ese
espacio. Cabe considerar la cuestión pensando que el derecho recae sobre un todo indivisible que es el
edificio común, donde ciertos sectores se utilizan en forma exclusiva.

Además de enumerar los criterios para clasificar las cosas y partes propias, la norma no regula
especialmente las facultades de disposición física de cada propietario sobre ellas a través de obras de
innovación o modificación. De este modo, se marca una diferencia con la Ley Nro. 13.512 cuyo art. 5° las
permitía siempre que no pusieran en peligro ni la seguridad del edificio ni los servicios comunes.

VII.- Consorcio
El artículo 2044 del CcyCN establece que: "El conjunto de los propietarios de las unidades
funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la
asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la
desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea poracuerdo unánime de los
propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro
inmobiliario".

La norma acabó con una antigua discusión al disponer que el consorcio de propietarios es una
persona jurídica con todos los derechos y deberes que le otorga el carácter de tal.

VII.1.- Nacimiento y extinción del consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica
Tal como ha sido expuesto, para la adquisición del “derecho real de propiedad horizontal”, es
condición imprescindible que el edificio se halle en “estado de propiedad horizontal”, en virtud del previo
otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal.

El nacimiento del consorcio se reconoce entonces en dos fases: primero en su faz estática, esto es,
cuando se otorga e inscribe el reglamento, y luego en su faz dinámica, cuando la comunidad está integrada
por al menos dos consorcistas, o sea, cuando es posible que funcione el sistema de propiedad horizontal.

Así, en los casos en que la construcción de las unidades tiene por fin su enajenación a terceros, el
solo otorgamiento e inscripción del reglamento no provoca el nacimiento del consorcio. Esto ocurrirá a
partir del primer acto de disposición con tradición cumplida que incorpore algún tercero al edificio, y, por
ende, al régimen que lo afecta. En el caso no importa si la titularidad de dominio sobre el inmueble lo
ejerce sólo una persona física, o varias, o una persona ideal.

La norma prevé dos supuestos de extinción de la personalidad jurídica del consorcio por
desafectación (voluntario o judicial), en tal caso el derecho real de cada propietario dejará de ser de
propiedad horizontal para trocar al de condominio, cuyo objeto será el mismo edificio y el terreno, que
revestirán la calidad de cosas comunes. Las porciones se repartirán conforme a las proporciones de las que
cada propietario era titular y -en cuanto a la administración, facultades de disposición, etc.- resultarán
aplicables las normas del Código.

Hoy no podría discutirse que la desafectación, como medio de extinción del régimen de
horizontalidad, opera también por expropiación por causa de utilidad pública del inmueble en general o
por la puesta del inmueble fuera del comercio, aunque la norma expresamente no prevea tales
resoluciones.

No puede hablarse de desafectación parcial en el supuesto de que uno o más propietarios

determinados individualmente transmitan su unidad por cualquier título voluntario o forzoso, pues el
régimen continúa en plena vigencia, no obstante la mutación en la persona de los propietarios quienes
sólo intervienen en la transmisión del derecho real. Es así que también subsiste el sistema de
horizontalidad; entendido como el aprovechamiento de los sectores privativos, la prestación de los
servicios comunes, el desarrollo de las asambleas, etc., es decir, los derechos de los propietarios conforme
las previsiones del reglamento y dé la normativa especial.

VIII.- Facultades y obligaciones de los propietarios

VIII.1.- Facultades de los propietarios

El artículo 2045 se refiere a esta cuestión señalando que: "Cada propietario puede, sin necesidad de
consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir
derechos reales o personales. La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o
embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria,
y no puede realizarse separadamente de éstas".

La ley le otorga al propietario -con relación a su unidad funcional- una facultad amplia de
enajenación que le permite disponer de ella por acto entre vivos (venta, donación; permuta, pago por
entrega de bienes, aporte a sociedades, etc.) o por actos de última voluntad, a título oneroso o gratuito, en
forma total o sólo por un porcentaje. También podría eventualmente abandonar la unidad sobre la
que ejerce su derecho real de propiedad horizontal, pero ello no lo librará de la obligación de abonar las
expensas a su cargo.

Asimismo puede gravar su unidad por medio de la constitución de toda clase de derechos reales
(vgr; usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca y anticresis). El titular de una unidad funcional
también puede constituir sobre ella cualquier tipo de derechos personales (por ej: darla en locación).

La segunda parte de la norma predica la inseparabilidad entre las partes privativas y las comunes
descriptas en el artículo 2037 in fine estableciendo que la constitución, transmisión o extinción de un
derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional comprenderá también la de las cosas y partes
comunes, no pudiendo realizarse en forma separada. El mismo efecto se prevé para las unidades
complementarias que pudieran ser anejas a la unidad principal.

VIII.2.- Obligaciones de los propietarios

El artículo 2046 del Código determina lo siguiente: "El propietario está obligado a: a) cumplir con las
disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay; b) conservar en
buen estado su unidad funcional; c) pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción
de su parte indivisa; d) contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay; e) permitir el acceso a su
unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como
asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para
controlar los trabajos de su instalación; f) notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si
opta por constituir uno diferente del de la unidad funcional”.
 Las obligaciones de los consorcistas surgían en la derogada Ley Nro. 13.512 de todo su texto y del
reglamento de copropiedad, por lo que la enumeración de las obligaciones del propietario en una norma
sólo destinada a ese fin constituye una novedad en nuestro derecho.

La norma destaca como obligación obvia la de cumplir con el reglamento de propiedad horizontal,
como asimismo la de atenerse al reglamento interno si éste existiere. Sin perjuicio de la enunciación
efectuada en el citado precepto, entiendo que merece destacarse especialmente el inciso e) puesto que
éste contiene dos deberes: uno, permitir el acceso a la unidad funcional para realizar reparaciones de cosas
y partes comunes y bienes del consorcio. Si así no lo hace, el consorcio podrá incoar las acciones
correspondientes que pueden incluir, si concurren los supuestos, una medida autosatisfactiva. El segundo,
permitir también el acceso, pero para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras
cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación. En este caso se trata de bienes propios del
titular o del ocupante de la unidad funcional71.

VIII.3.- Prohibiciones

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2047 del Código: "Está prohibido a los propietarios y
ocupantes: a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos
en el reglamento de propiedad horizontal; b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera
que exceda la normal tolerancia;c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble; d)
depositar cosas peligrosas o perjudiciales".

El nuevo texto normativo mantiene las prohibiciones contenidas en el anterior régimen. Así, la
norma se encarga de determinar las limitaciones a las facultades materiales de los propietarios y de todo
ocupante del inmueble, quienes no podrán realizar las actividades allí descriptas.

VIII.4.- Gastos y contribuciones

El Código regula esta cuestión en el artículo 2048 disponiendo expresamente lo siguiente: "Cada
propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo,
debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y
partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de
seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al
administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias

71 Alberto Bueres señala al respecto que la norma parece calificar a cocinas, calefones y estufas como cosas riesgosas con la
consiguiente repercusión en la órbita de la responsabilidad civil. Esta obligación tiene como contrapartida el derecho del
consorcio de realizar estos controles, lo que puede llevar a interesantes derivaciones en la órbita de la responsabilidad civil
(Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado Dirigido por Alberto J. Bueres 1a ed., Buenos
Aires, Hammurabi, 2014, T. II, pág. 369).
las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad,
fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las
expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea. El certificado de deuda
expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo
para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones".

La norma pone a cargo de los propietarios tanto los gastos de conservación, administración y
reparación de su propia unidad funcional como las expensas comunes72. Asimismo el reglamento de
propiedad horizontal deberá fijar, conforme a lo normado en el artículo 2056 inciso g), la proporción en el
pago de las expensas comunes.

Por último, el citado dispositivo introduce una norma de corte procesal al señalar que se le otorga
carácter ejecutivo al certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de
propietarios, si éste existiere 73.

VIII.5.- Defensas

El CcyCN en su artículo 2049 reza expresamente: “Los propietarios no pueden liberarse del pago de
ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por
renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por
abandono de su unidad funcional. Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer
defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto
compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente. El reglamento de propiedad
horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no
tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones”.

El propietario de la unidad funcional se encuentra obligado al pago de las expensas aun las
devengadas antes de su adquisición. No obstante y en punto al límite de la responsabilidad del propietario,
cabe complementar dicho dispositivo legal con lo normado por el artículo 1937 el cual determina que: “El

72 Las expensas ordinarias son las que demanda la administración, reparación o sustitución de las cosas o partes comunes o los
bienes del consorcio para mantenerlas en buen estado de seguridad, comodidad y decoro. En cuanto a las extraordinarias solo
se dice que son las dispuestas por la asamblea sin especificar cuáles serían estos supuestos.

73 La jurisprudencia ha dicho que: "La deuda líquida en concepto de expensas comunes surge del certificado expedido por el
administrador (o quien haga sus veces) y su exigibilidad deviene de las pautas establecidas en el reglamento de propiedad en
cuanto a plazo para el pago y mora automática o previa intimación, no resultando indispensable la discriminación por rubros
toda vez que por tratarse de un crédito emergente del funcionamiento del régimen de propiedad horizontal, el demandado tuvo
a su alcance -como consorcista- los medios para suplir el desconocimiento que alega respecto de la composición de la deuda
(Cciv. y Com. Azul, Sala II, 17/08/1999, LLBA, 2000-26)
sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el
sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado,
excepto estipulación disposición legal”.

De los términos de la norma transcripta surge también que salvo la defensa de compensación, el
consorcista no puede oponerse al pago de las expensas que adeuda sobre la base de un derecho que
invoque contra el consorcio, como por ejemplo, ser acreedor por daños que ha sufrido en su unidad
funcional proveniente de partes comunes de las cuales el consorcio es guardián.

Asimismo el precepto contempla que el reglamento puede eximir a ciertas unidades funcionales de
expensas ocasionadas por servicios o sectores del edificio de los que aquéllas no gozan. Destacada doctrina
considera que si el reglamento no lo prevé, los consorcistas perjudicados luego de agotar los pasos internos
para la modificación del reglamento mediante la convocatoria y celebración de la correspondiente
asamblea, de no conseguir una resolución favorable, estarán habilitados a recurrir a la justicia a fin de
obtener la reforma judicial del reglamento.

VIII.6.- Obligados al pago de expensas

El artículo 2050 del CcyCN establece que además del propietario, y sin implicar liberación de éste,
están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores
por cualquier título.

No quedan dudas que los propietarios de las unidades funcionales estan obligados al pago de las
expensas agregándose -además- como obligados a los que sean poseedores por cualquier título, con lo cual
quedan abarcados tantos los legítimos como los ilegítimos. Empero aún permanece irresuelta la cuestión
de si los simple tenedores están o no obligados también al pago.

IX.- Modificaciones en cosas y partes comunes: diferentes supuestos

IX.1.- Mejora u obra nueva que requiere mayoría

El Código da tratamiento a este tema en el artículo 2051 estableciendo lo siguiente: “Para realizar
mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren
consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado.
Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone
a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El
juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si
afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La
resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa”.
 Las reparaciones son obras que tiene por finalidad atender a la conservación de aquellas y su
cumplimiento es una de las obligaciones que la ley pone a cargo del administrador, quien además tiene que
recaudar los fondos para satisfacerlas por medio de las expensas.

En caso de vacancia o ausencia del administrador, dichas reparaciones quedan a cargo del consejo
de propietarios, y en ausencia de ambos órganos, cualquier propietario puede realizar reparaciones
urgentes en las cosas y partes comunes, con carácter de gestor de negocios con derecho a ser reembolsado
si el gasto es justificado.

Conforme al principio general del art. 2060, la decisión deberá ser adoptada por mayoría absoluta
computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se formará con la doble
exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.

Si el reglamento dispone una mayoría superior a la absoluta, ella será la aplicable, pues la ley rige en
subsidio de un agravamiento de la mayoría dispuesto en el estatuto consorcial. Finaliza el citado artículo
estableciendo que: “...la resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa”, frase que
descarta la posibilidad de que, sin previa calificación de la prueba que aporte el disconforme que accione,
el juez disponga suspender la ejecución de lo que la mayoría decidió hacer. Si por la valoración de la prueba
aportada se hiciere lugar a la demanda, corresponderá prohibir que se lleve a cabo la obra si ésta no
hubiere tenido principio de ejecución o, en su caso, paralizar la obra y oportunamente proceder a la
destrucción de lo realizado para recomponer las cosas a su estado anterior.

IX.2.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad

El artículo 2052 del CcyCN determina que: “Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o
por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer
excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el
acuerdo unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y
partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario”.

La postura adoptada es que si las mejoras u obras nuevas van a beneficiar en particular a un
determinado propietario, la decisión debe ser adoptada por unanimidad. En cambio, si éstas redundan en
beneficio de más de un propietario -o a todos-, bastará la decisión de la mayoría absoluta.

No obstante, la norma también requiere la unanimidad para aprobar la mejora u obra nueva que:
“aún cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del
inmueble de una manera sustancial”, criterio flexible cuyo encuadre en el caso dependerá en principio de la
interpretación asamblearia y luego, en su caso, de la judicial. Al menos en los supuestos de elevación de
nuevos pisos y de excavación o habilitación de sótanos, la ley presume la incidencia sustancial de la mejora
u obra nueva en la modificación de la estructura del edificio. En ambos, no se podrá cuestionar la exigencia
de la aprobación unánime.

Frente a la obligación legal de obtener el consentimiento previo de todos los copropietarios, la

concreción de la tarea con inobservancia del recaudo conlleva como sanción la de soportar la destrucción
de lo que se hubiese hecho, puesto que la solución de avalar el hecho consumado implicaría convalidar una
conducta antijurídica.

IX.3.- Mejora u obra nueva en interés particular

El artículo 2053 del CcyCN expresa lo siguiente: “Si la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y
partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la
modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos”.

Sin perjuicio de que la norma disponga que el beneficiario afronte los gastos que demande la
realización de la mejora u obra nueva en interés particular, el requisito de la unanimidad para la
autorización asamblearia previa es una exigencia fundada en el consentimiento que deben prestar todos
los copropietarios por verse afectado su derecho de propiedad, circunstancia que eventualmente se verá
reflejada con posterioridad en un nuevo plano de subdivisión y nuevas cláusulas reglamentarias que
contengan las modificaciones introducidas.

En el caso que el beneficiario no atienda los gastos que demande la mejora u obra nueva en su
interés particular, la previa autorización asamblearia deberá determinar que los rubros impagos integrarán
la categoría de expensas comunes extraordinarias. Por tal razón serán susceptibles de ser cobrados como
tales en forma compulsiva por el consorcio quien dispondrá al efecto de la vía ejecutiva a partir de la
certificación que puede expedir el administrador.

IX.4.- Reparaciones urgentes

El artículo 2054 del CcyCN determina que: “Cualquier propietario, en ausencia del administrador y
de los integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes
comunes, con carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el
reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del
propietario”.

El artículo contempla aquellas situaciones de acefalía del órgano de administración y de su eventual

sustituto, el consejo de propietarios por una parte, y por la otra la necesidad de efectuar reparaciones
urgentes en las partes comunes.
 La norma contempla aquellas situaciones de hecho en las que la propia naturaleza de los deterioros
hagan imposible efectuar una consulta con los demás propietarios, siendo necesaria una intervención
rápida y efectiva.

En tal supuesto el propietario que hizo el gasto tiene derecho a ser reembolsado por el consorcio,
contra quien deberá dirigir la acción judicial en caso de negativa al pago, probando que se han cumplido los
recaudos legales, que el gasto ha sido justificado y que el precio que pagó era justo y razonable 74.

IX.5.- Grave deterioro o destrucción del edificio.

El artículo 2055 del CcyCN determina que: “En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la
asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del
terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si resuelve la reconstrucción, la minoría no
puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros
dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los
disconformes, según valuación judicial".

Tal como ocurría al amparo de la Ley Nro. 13.512, la nueva norma tampoco determina el significado
de los términos “deterioro” o “destrucción”, como asi tampoco cuándo el primero debe tildarse de “grave”,
los criterios para determinar su existencia, ni qué cualidades del edificio deben desaparecer o dañarse, e
incluso no aclara si deben ser totales o parciales.

De todos modos, de la lectura del precepto surge que el mismo no se refiere a un daño normal u
ordinario en el edificio que pueda solucionarse con una erogación mínima o con tareas básicas de
mantenimiento. Cabría entender entonces que la ley intenta prever un supuesto de hecho en el que el
inmueble se vuelve antiguo, vetusto o ruinoso por cualquier causa que fuera, y que su estado hace dudar
entre la reparación, la demolición o la reconstrucción.

Con relación a la regla de la mayoría elegida por el mentado dispositivo legal para resolver en caso
de grave deterioro o destrucción del edificio cuadra mencionar que la misma representa una de las
excepciones al principio general establecido en el art. 2060 según el cual se exige la mayoría absoluta
formada con el doble requisito del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas
con relación al conjunto. En este caso, se requiere una mayoría que “represente más de la mitad del valor”,
razón por la cual, aun en el caso que el reglamento dijera lo contrario, podría ser suficiente la voluntad de

74 Desde la perspectiva jurisprudencial se ha dicho que: “El consorcio de copropietarios no tiene legitimación para efectuar el
reclamo por reintegro de lo que habría abonado uno de los copropietarios del edificio, ya que la eventual acción debe ser
ejercida por su titular, esto es, quien habría realizado las erogaciones, por la vía correspondiente (CCiv. y Com. Mar del Plata,
sala 2ª, 30/8/1988, BA, B1400424).
un solo propietario para decidir las soluciones de la norma.

Cabe agregar que el “valor” al que se refiere el citado art. 2055 para precisar la mayoría,
necesariamente será el de todo el edificio, pues éste es el que constituye el objeto del derecho real de
propiedad horizontal, en el cual no podrán escindirse las porciones privativas y comunes a los efectos
jurídicos. Según el régimen actual, si ante el “grave deterioro” o “destrucción” del edificio la mayoría
resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella y puede liberarse por
transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la
mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.

X.- Reglamento de propiedad horizontal

El reglamento de propiedad horizontal (antiguamente denominado reglamento de copropiedad; Ley
Nro. 13512) es el acto jurídico que da inicio al sistema de propiedad horizontal sobre el inmueble. Es
también la ley interna del edificio y constituye, junto con el título de adquisición de la unidad funcional, el
título suficiente conforme a lo normado por el artículo 1892 del CcyCN.

Dicho reglamento debe ser realizado por escritura pública e inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble (junto con el certificado de dominio, los planos de mensura y de subdivisión).

Puede ser redactado por: a) el propietario vendedor del inmueble, debiendo los compradores de las
unidades funcionales -a la postre- adherir al mismo; b) por todos los propietarios de las unidades
funcionales de manera unánime, en cuyo caso, los futuros compradores también deberán adherir a dicho
régimen.

X.1.- Naturaleza Jurídica

La mayor parte de la doctrina considera que el reglamento de propiedad horizontal es un contrato
porque el mismo se forma de un acuerdo de voluntades entre los propietarios. Entre sus características se
ha dicho que este es un acuerdo de tipo consensual, formal, bilateral, conmutativo y de adhesion.

Otro sector de la doctrina considera que el reglamento de propiedad es simplemente un conjunto

de normas jurídicas y que no llegan a ser un contrato, puesto que no siempre que hay acuerdo de
voluntades hay contrato. Asimismo argumentan que los propietarios tienen la posibilidad de entrar y salir
de esta supuesta relación contractual al comprar o vender, sin el consentimiento de los demás propietarios,
circunstancia que se encontraría vedada en el contrato.
 X.2.- Cláusulas obligatorias del reglamento

El reglamento de propiedad horizontal contiene clausulas que necesariamente deben estar en su

contenido ya que se consideran necesarias para el correcto funcionamiento del sistema de PH.

Al igual que el criterio escogido por el art. 9º de la Ley Nro. 13.512 y por el art. 3º de su decreto
reglamentario 18.734/49, el art. 2056 del CcyCN enuncia en veintidós incisos las cláusulas que
obligatoriamente debe contener el reglamento.

El citado artículo determina que dicho reglamento debe contener: a) determinación del terreno; b)
determinación de las unidades funcionales y complementarias; c) enumeración de los bienes propios; d)
enumeración de las cosas y partes comunes; e) composición del patrimonio del consorcio; o)
determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad; g) determinación de la proporción en el
pago de las expensas comunes; h) uso y goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los bienes del
consorcio;j) destino de las unidades funcionales; k) destino de las partes comunes; l) facultades especiales
de las asambleas de propietarios; m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su
periodicidad y su forma de notificación; n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes
que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas; o)
determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones; p) determinación de las mayorías
necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal; q) forma de computar las mayorías; r)
determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias
hacia terceros no propietarios; s) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador;t)
plazo de ejercicio de la función de administrador; u) fijación del ejercicio financiero del consorcio; v)
facultades especiales del consejo de propietarios.

La minuciosa enumeración de la norma sigue la tendencia actual de redactar reglamentos cada vez
más precisos que prevean las respuestas a potenciales situaciones conflictivas que en la práctica se
producen con cierta frecuencia y suelen terminar ante los estrados judiciales, muchas veces por el silencio
del propio reglamento.

La doctrina ha elaborado una distinción de las cláusulas del reglamento entre las cláusulas
estatutarias y las cláusulas reglamentarias. Las primeras son aquellas que “hacen a la patrimonialidad del
sistema”, es decir, que se vinculan con los derechos patrimoniales de los distintos propietarios, tal como
ocurre con la distribución porcentual a las unidades sobre los bienes comunes, con la proporción con que
cada uno solventa los gastos por expensas o la que fija el destino de las unidades.
 X.3.- Modificación del reglamento

El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría de
dos tercios de la totalidad de los propietarios. Aunque dicha cuestión va a depender del tipo de cláusulas
que se quiera modificar, si son las estatutarias estas no pueden ser modificadas sino con la unanimidad.
Todas las demás -las reglamentarias- admiten ser modificadas mediante una mayoría no menor de 2/3 que
exige la ley, excepto que el reglamento indique una mayoría superior (art. 2057).

La reforma de las cláusulas debe hacerse necesariamente por escritura pública e inscribirse en el
Registro de la Propiedad Inmueble para que se a oponible a terceros.

XI.- Asambleas
La asamblea es el órgano más importante del Consorcio (puesto que como órgano deliberativo es el
que toma las decisiones) y está compuesto por la reunión de todos los propietarios, ya que representa la
voluntad de todos ellos.

Conforme a lo normado en el artículo 2058 del CcyCN la asamblea puede resolver: a) las cuestiones
que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal; b) las
cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera
de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al
conjunto; c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del
consorcio; d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de
propietarios, si lo hubiere. La asamblea constituye el órgano de gobierno del consorcio de propietarios que
funciona como medio de formación y expresión de su voluntad y que está facultada para resolver las
cuestiones que la norma le somete a su decisión.

XI.1.- Clases de asamblea

Existen dos tipos de asambleas, a saber: a) ordinarias, que se realizan de manera regular y cuando lo
indique el reglamento de propiedad. Los temas a tratarse en este tipo de asambleas estan predeterminados
en dicho reglamento y -por lo general- se ocupan de las cuestiones vinculadas al normal funcionamiento
del edificio (por ej.: aprobar las cuentas del administrador, renovar el seguro contra incendio, etc.); en tanto
que las b) extraordinarias, son contingentes y tienen por finalidad resolver asuntos de interés común que
pueden sobrevenir durante la vida consorcial.

XI.2.- Notificación
Si bien el CcyCN no establece la forma en la que se practicará la citación a los propietarios de las
unidades funcionales para que participen de la asamblea, se entiende que se los debe notificar en forma
fehaciente a todos (normalmente suele dejarse una nota por debajo de la puerta en cada una de las
unidades funcionales comprendidas en el edificio), debiendo incluirse en la misma el orden del día, es
decir, de los temas que serán tratados en dicho marco.

XI.3.- Autoconvocatoria
Como regla general la convocatoria a asamblea es obligación del administrador, no obstante puede
ocurrir que ésta -por diferentes motivos- se autoconvoque para deliberar ciertas cuestiones, como ser, la
renuncia inesperada del administrador.

Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban
por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios 75. Ahora bien, la decisión, para ser válida,
requiere de los dos tercios (2/3), en cuanto al temario a tratar, mientras que parece que bastaría la mayoría
absoluta (o la que requieran la ley o el reglamento) para el fondo.

Esta mayoría debe integrarse con los propietarios de las unidades afectadas, si la decisión consiste
en la limitación o supresión de derechos otorgados previamente a esas unidades (art. 2061).

XI.4.- Decisiones tomadas sin necesidad de reunión de la asamblea

El art. 2059 finaliza estableciendo que: "son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad
unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea".

Cabría comprender que este sistema será de gran utilidad cuando se trata de edificios compuestos
por pocas unidades funcionales, y que no tienen por costumbre funcionar a través del sistema asambleas.

XI.5.- Quórum y mayorías

Se ha dicho que el quórum es la cantidad mínima de personas que deben estar presentes para que
la asamblea pueda sesionar válidamente.

Una vez reunido el quórum, es necesario que se vote y que la decisión cuente con la mayoría
suficiente. Sin perjuicio de otras que pueden ser previstas en el Reglamento, surgen de la ley tres mayorías
posibles: absoluta (más de la mitad), dos tercios, y unanimidad. El reglamento puede agravarlas —art.
2056, incs. ñ) y o)—.

El CcyCN no contiene demasiadas novedades respecto de las mayorías necesarias. Así, por ejemplo,
para las obras nuevas o mejoras, se requiere la mayoría absoluta, pero excepcionalmente se precisaría la
unanimidad, en los siguientes casos: a) cuando la obra beneficie a uno solo de los propietarios; b) cuando

75 La norma exige dos tercios para aprobar el temario, por lo que se puede inferir que esa mayoría especial no es requerida para
el momento de votar y decidir.
importe elevar nuevos pisos o construcciones, o bien "gravita o modifica la estructura del inmueble de una
manera sustancial" (art. 2052).

Para otras decisiones, también se establece que la regla general es la mayoría absoluta (art. 2060),
la que cederá cuando se exija una mayoría especial, tal como darse en los supuestos contemplados en los
artículos 2056, incs. ñ), o), p) y 2057.

Lo novedoso en la materia viene dado en la forma de calcular dicha mayoría absoluta: "computada
sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del
número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto" (art. 2060)76.

El Código prevé en el segundo párrafo del art. 2060 que: "la mayoría de los presentes puede
proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se
tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio,
con mayoría suficiente". Sin embargo, no aclara esta norma si para que comience a funcionar la asamblea al
menos debe haber quórum77.

El artículo 2060 exige que la decisión de la mayoría de presentes se comunique de manera

fehaciente a los ausentes, pero no queda claro si este sistema también es aplicable, cuando ni siquiera hay
quórum. Pareciera que no. Como la gente no suele participar en las asambleas, es probable que se sigan
realizando reuniones viciadas, pero donde el breve plazo de caducidad para impugnar (30 días) las termine
convalidando.

Por su parte, el artículo 2061 del CcyCN determina que: "para la supresión o limitación de derechos
acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe
integrarse con la conformidad expresa de sus titulares". Dicha solución puede implicar que en tales
supuestos la mayoría a veces deba ser superior a la absoluta prevista, como regla general en el art. 2060, e
incluso que se requiera la unanimidad.

76 Esta doble exigencia no estaba impuesta como regla por la ley 13.512, la que sólo la preveía para el caso de vetustez del
edificio (art. 16).
77 La doctrina considera que cabría entender que debe coincidir con la mayoría necesaria para la decisión, como era
anteriormente, ya que no se copió el último párrafo del art. 2000 del Proyecto de 1998, que decía que había quórum cualquiera
sea el número de presentes. Entonces, si hay quórum, pero no mayoría absoluta, porque no todos coinciden a la hora de votar,
la mayoría de los presentes (mayoría relativa) propondrá una decisión y la comunicará a los ausentes por un medio fehaciente.
Luego se aprueba, salvo que estos —antes de 15 días—, se opongan con una "mayoría suficiente". Cabe entender que son más
los que se oponen que los que propusieron la decisión. Entre los opositores se puede contar también a los que asistieron a la
asamblea y votaron en contra, pues de no ser así, a pesar de haber asistido, tendrían menos poder que aquellos que ni siquiera
concurrieron.
 XI.6.- Registro de actas

El artículo 2062 del CcyCN establece que: “Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la
administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de
firmas de los propietarios. Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los
presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben
ser cotejadas por el administrador con las firmas originales registradas. Las actas deben confeccionarse por
un secretario de actas elegido por los propietarios; éstas deben contener el resumen de lo deliberado y la
transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser
firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de cada acta, el administrador debe
dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las
eventuales conformidades expresas".

El primero Libro de Registro de Firmas tiene la función de archivar las firmas de los propietarios, las
que deben ser cotejadas por el administrador para confirmar la identidad de firmas de los presentes con las
registradas, con el fin de asegurar que sean los propietarios quienes se han presentado a la asamblea.

En cuanto al Libro de Actas, cabe señalar que como generalmente las actas no se extienden en el
momento de realización de la asamblea, es costumbre que se designe en la asamblea (el punto debe figurar
en el orden del día) a dos propietarios para que suscriban el acta una vez confeccionada y que los asistentes
firmen al margen del Libro de Actas, para que quede constancia de su asistencia.

XI.7.- Nulidad de la asamblea. Caducidad

La asamblea como todo acto jurídico que persigue producir efectos entre los diversos actores del
sistema (propietarios, ocupantes, empleados, representante, etc) requiere el cumplimiento de una serie de
requisitos de forma y de fondo.

Cualquier propietario puede impugnar la asamblea y demandar su nulidad ante un juez, pero la
procedencia de la sanción requiere -además del cumplimiento de los requisitos procesales y de agotar los
remedios consorciales, si se hubieran previsto- no haber votado en forma voluntaria a favor de la decisión
impugnada, ni haber convalidado con posterioridad lo resuelto, sea en forma expresa o tácita.

El sujeto pasivo de la acción de nulidad de la asamblea es el consorcio y no alguno de los

propietarios, aunque sean los beneficiarios de la resolución impugnada.
 Dispone el art. 2060, último párrafo, que "el derecho a promover acción judicial de nulidad de la
asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea" 78.

El plazo se cuenta "desde la fecha de la asamblea", lo cual resulta criticable, ya que generalmente
los plazos (de prescripción) se cuentan desde que el afectado conoció o pudo conocer el vicio. Además, las
actas no suelen confeccionarse el mismo día de realización de la asamblea.

XI.8.- Asamblea judicial

La asamblea judicial es una medida excepcional para cuando, por alguna razón puntual, sea
imposible realizar la asamblea y haya problemas que necesiten solución urgente. En función de ello,
conviene mencionar que antes de acudir a esta medida extrema se considera que se deben agotar los
recursos existentes en el Reglamento o en la ley.

Así, si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los

propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una
asamblea judicial.

Los propietarios que promuevan la convocatoria judicial deben acreditar ser titulares de la unidad
(para lo cual tendrán que acompañar el pertinente título de propiedad y el Reglamento). Pero además, y
aunque la norma no lo exija, deberán acreditar la urgencia o gravedad de las cuestiones a decidir, ya que
tampoco ha variado el carácter excepcional de la asamblea judicial.

XII.- Consejo de propietarios

El consejo de propietarios es un órgano del consorcio (nombrado por la Asamblea mediante un acto
de designación) integrado por propietarios (a diferencia del Administrador que puede no serlo), que se
encarga de controlar el trabajo del Administrador.

Así, conforme a lo normado en el artículo 2064 del CcyCN, la asamblea puede designar un consejo
integrado por propietarios, con las siguientes atribuciones: a) convocar a la asamblea y redactar el orden
del día si por cualquier causa el administrador omite hacerlo; b) controlar los aspectos económicos y
financieros del consorcio; c) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos
imprevistos y mayores que los ordinarios; d) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o

78
Esta es una novedad, que no preveía la derogada ley 13.512. Se ha dicho que el plazo fijado por el Código parece ser demasiado
breve, si se piensa que algún afectado, en especial si es lego, debe empaparse de la situación, consultar un profesional, o a más
de uno, y finalmente tomar la decisión de promover una acción judicial, hecho de relevancia y de importantes efectos. Se ha
sugerido el de tres meses, tomando por analogía lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550
ausencia del administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de
producida la vacancia. Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no sustituye
al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.

La norma luego de detallar las funciones del consejo de propietarios se encarga de aclarar que,
salvo en los casos indicados el consejo "no sustituye al administrador ni puede cumplir sus obligaciones".
·No se especifica la cantidad de miembros con los que debe contar el consejo, ni tampoco se enuncian los
criterios para lograr su composición en cuanto al número de integrantes (número par o impar, más o menos
de diez miembros, un porcentaje de consorcistas, etc.).

XIII.- Administrador

Según lo dispuesto por el artículo 2065 del CcyCN el administrador es el representante legal del
consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o
jurídica.

La norma no especifica que requisitos debe reunir la persona que procure ser administrador de
consorcios. No hay dudas de que la función requiere conocimientos específicos de variadas disciplinas con
objetos cambiantes y, por tanto, podría correr por cuenta de las legislaturas locales reglamentar la
exigencia de alguna capacitación que habilite para el desempeño de la tarea (al menos del. administrador
no propietario).

XIII.1.- Designación y remoción

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2066 del CcyCN el administrador designado en el

reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella.
La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los dos años del
otorgamiento del reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las
unidades funcionales, lo que ocurra primero.

Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello
importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de causa.

La designación originaria del administrador consta, obviamente en escritura pública, ya el

reglamento de propiedad horizontal que la contiene debe guardar esa forma instrumental (art. 2038), pero
agrega el artículo 2066 que el administrador designado en el reglamento "cesa en oportunidad de la
primera asamblea si no es ratificado en ella".

La norma fija un tiempo límite para que tenga lugar ésa primera reunión de propietarios y previene
que los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe
la reforma del reglamento.

Se deja en claro que el administrador puede ser removido "sin expresión de causa", y en tal caso,
por resultar aplicables a su vínculo las normas del mandato (art. 2065), podrá cobrar del mandante la
retribución proporcionada al servicio cumplido, pero si el administrador había recibido un adelanto mayor
de lo que le correspondía, el mandante no puede exigir su restitución (art. 1328, inc. d).

Por tratarse de un vínculo de naturaleza civil, la extinción sin causa no obliga al consorcio a abonar
al administrador las indemnizaciones por despido previstas en la legislación laboral.

XIII.2.- Derechos y obligaciones del administrador

El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea
de propietarios. En especial debe: a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día; b) ejecutar las
decisiones de la asamblea; c) atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la
estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por
las reglamentaciones locales; d) practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para
satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores
que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios; e)
rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado
en el reglamento de propiedad horizontal; o) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de
la asamblea convocada al efecto; g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral,
previsional y tributaria; h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que
incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la
asamblea resuelva cubrir; i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de
propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local. También debe
archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes
documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones; j) en caso de renuncia
o remoción, dentro de los quince días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos
existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas; k) notificar a todos los
propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la
comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio; l) a
pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días hábiles el certificado de deudas y de
créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o
judiciales e información sobre los seguros vigentes; m) representar al consorcio en todas las gestiones
administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de
representante legal.

XIII.3.- Rendición de cuentas

El administrador ingresa se encuentra comprendido en el universo de personas que deben rendir

cuentas "por disposición legal" (arts. 2067 inciso e y 860, inc. c).

Conforme el artículo 859, la rendición de cuentas debe ser hecha de modo descriptivo y
documentado, debe incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión,
debe ir acompañada de los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no
extenderlos, y las cuentas deben concordar con los libros que lleve quien las rinda.

La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es
observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas
en debida forma.

No obstante, en relaciones de ejecución continuada, como es el caso del administrador del

consorcio, si la rendición de cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo fueron las
rendiciones correspondientes a los períodos anteriores (arts. 862 y 863).

XIII.4.- Representación del consorcio en juicio

El Código no solo faculta sino que obliga especialmente al administrador "representar al consorcio
en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades
propias de su carácter de representante legal" (art. 2067, inc. m).

La previsión genérica de la ley es compatible con la personería que el administrador tiene como
mandatario del ente consorcial dentro del nuevo régimen y sólo tendrá suoiciente legitimación para actuar
en juicio si no existe una resolución asamblearia en contrario. Ello así, pues la asamblea está facultada para
resolver las cuestiones "no contempladas como atribuciones del administrador" (art. 2058, inc. d) y queda
dicho que la representación en juicio del consorcio no ha sido concebida como una "atribución" del
administrador sino como una obligación.

XIII.5.- Obligación de informar

De modo de proteger a los propietarios de sorpresas de índole económica, se impone al

administrador la obligación de notificarles inmediatamente, y en ningún caso después de 48 hs. hábiles
desde la recepción de la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que
afecten al consorcio.
 La norma no exige la fehaciencia como requisito de la notificación, pero será el propio interés del
administrador (de evitar ser removido por la asamblea o demandado por resarcimiento) el que lo llevará a
elegir un medio fehaciente.

XIV.- Subconsorcios

El artículo 2068 del CcyCN determina lo siguiente: "En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga
conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores con
independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general. Cada
sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y
puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la
asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los
diversos sectores que lo integran".

La norma contempla la posibilidad de que en edificios donde su estructura o naturaleza lo haga

conveniente, por ejemplo aquellos que tengan varias torres o contengan sectores con viviendas separados
de otro de oficinas, etc., pueda otorgarse a cada sector independencia funcional o administrativa para todo
aquello que no tenga repercusión en el edificio en su conjunto.

Así cada sector conformará un subconsorcio; éstos deben estar previstos en el reglamento y cada
uno de ellos contará con una subasamblea sobre la que debe preverse su funcionamiento y atribuciones -
también en el reglamento- y pueden contar asimismo con un subadministrador.

En caso de que haya conflicto entre los distintos sectores será la asamblea general quien deberá
dirimirlos. Cabe apuntar que la división que pudiera existir en subconsorcios no altera la responsabilidad
ante los terceros frente a los cuales sigue respondiendo todo el consorcio.

XV.- Infracciones

El artículo 2069 del CcyCN expresa que: "En caso de violación por un propietario u ocupante de las
prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las
demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer
cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento
local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de
infracciones".

El CcyCN otorga una acción para obtener el cese de las conductas violatorias de las prohibiciones
contenidas en su propia normativa o en el reglamento de propiedad horizontal.
 En cuanto a la legitimación activa para instar “la acción”, le corresponde al “consorcio” o a cualquier
“propietario afectado”. De las palabras de la nueva norma se desprende que las infracciones hacen nacer el
derecho del administrador a solicitar el cese por el solo hecho de la perturbación, mientras que el
consorcista debe además acreditar el perjuicio (su afectación) como requisito de procedencia del reclamo.

El administrador incluso tiene acción directa contra el ocupante no propietario que viole las reglas
de convivencia, aunque no esté ligado con el demandado por ningún vínculo contractual, pues la acción no
nace del contrato sino de la propia ley.

En ningún caso correspondería que los legitimados den cumplimiento al procedimiento asambleario
con carácter previo a la demanda; pues no podría trabárseles el acceso a la justicia transitando un camino
no exigido por la ley.

El artículo 2069 previene que la acción de cese de la infracción “debe sustanciarse por la vía
procesal más breve de que dispone el ordenamiento local”. El legislador entiende que la celeridad es una
de las variables que influyen en la eficacia de un proceso, la cual, en un terreno hipotético, se alcanzaría
con la “vía procesal más breve”.

XVI.- Prehorizontalidad

La prehorizontalidad es el estado de un inmueble en el que se va a construir, se está construyendo o

ya se construyó un edificio pero aún está indiviso (siendo luego la intención de someterlo al régimen de la
propiedad horizontal).

En efecto, todavía no se afectó al régimen de propiedad horizontal porque aún falta la redacción del
reglamento de PH y su inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

La finalidad de este instituto radica en la protección de los compradores de esos edificios aún no
construidos, en construcción o terminados pero indivisos, que luego serán sometidos al régimen de PH.

La ventaja para los compradores está en que van a comprar su departamento a un precio más bajo
del que valdrá cuando esté terminado. En cambio, la ventaja para el dueño del terreno se encuentra en que
éste consigue el dinero para construir el edificio, sin tener que pedir préstamos con alto costo financiero.
Con la prehorizontalidad también se busca evitar que el vendedor cometa fraudes.

XVI.1.- Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal

El CcyCN en su artículo 2070 expresa que: "Los contratos sobre unidades funcionales celebrados
antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las disposiciones de este Capítulo".
 El capítulo establece un régimen de protección de los contratantes sobre unidades funcionales,
aplicable durante el período que media entre el ofrecimiento, estén o no construidas, hasta el momento en
que se pueda atribuir el derecho real de propiedad horizontal sobre ellas.

La primera parte del art. 1° de la derogada ley 19.724 establecía que quedaba sometido al régimen
de prehorizontalidad “todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a
construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de
propiedad horizontal”.

Así la nueva redacción simplifica el enunciado. El vocablo “prehorizontalidad” no hace referencia al

régimen jurídico de un derecho distinto de la propiedad horizontal, sino sólo a la protección contractual del
adquirente de una unidad con carácter previo al momento que se logra el “estado de propiedad horizontal”.

XVI.2.- Seguro obligatorio

El artículo 2071 del CcyCN señala lo siguiente: "Para poder celebrar contratos sobre unidades
construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble
debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a
lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más
un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el
contrato preliminar. El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio
de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no
priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante".

Con la finalidad de velar por los intereses de los adquirentes de unidades a fin de evitar que puedan
ser sorprendidos en su buena fe, el artículo 2071 del nuevo Código sustituye el engorroso trámite de la ley
anterior por la sencilla obligación que impone al titular del dominio del inmueble de constituir un seguro a
favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación y cuya cobertura comprenda el reintegro de
las cuotas abonadas más un interés retributivo, o la liberación de todos los gravámenes que el adquirente
no asume en el contrato preliminar.

La norma no indica la oportunidad en que debe constituirse el seguro, pero la finalidad de su

imposición fuerza a concluir que debe ser anterior o contemporáneo a la firma del contrato de enajenación
de la unidad.

XVI.3.- Exclusiones

El artículo 2072 del CcyCN menciona que: "Están excluidos los contratos siguientes: a) aquellos en
los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de
cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los que versan sobre inmuebles del dominio
privado del Estado; c) los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de
organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de
sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente
financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin".

El fundamento de la prehorizontalidad sigue siendo el del aportar medidas de protección a los

adquirentes de unidades que no cuentan con un derecho real, en una etapa en la que el negocio puede
verse frustrado por la paralización de la obra. Y es en los casos enumerados donde no existen estas
posibilidades de fracaso de la operación ni de aprovechamiento por parte del titular de dominio del
inmueble.

La nueva formulación de las exclusiones completa y moderniza los enunciados con los institutos que
no habían sido legislados al momento de la aparición de la ley 20.276, tal el caso de las construcciones
mediante fideicomiso de organismos oficiales.
 UNIDAD Nº14- DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

1.- Antecedentes

En términos simples el derecho de superficie es el derecho real de tener una cosa propia en terreno
ajeno. Más técnicamente puede decirse que es el derecho real de construir, plantar o forestar sobre
inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción, plantación o forestación ya
existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado.

Cabe señalar que el derecho de propiedad en Roma respondía al principio superficie solo cedía
según el cual, cuanto se construía o plantaba en la superficie de un inmueble pertenecía a su propietario
por accesión, que era un modo de adquirir el dominio del derecho natural.

No obstante el Estado y los ciudadanos buscaron pronto el medio de utilizar ciertos terrenos que
formaban parte de sus dominios y comenzaron a arrendarlos por largo término -y a veces a perpetuidad- a
personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas mediante un precio llamado
pensio o solárium.

En función de esa nueva realidad que se erigía el pretor le concedió al locatario, en dichos casos,
acciones para protegerlo y aún para oponer excepciones a la revindicatio del propietario. De esta manera,
este tipo de arrendamiento se convirtió en un verdadero derecho real.

Así en la constitución de arriendos a largo plazo o a perpetuidad se le dio al arrendatario: a) una

acción in rem, para hacer valer su derecho contra todos, aun contra el propietario; b) una excepción contra
la reivindicatio del propietario y c) cualquier otra acción que tuviera necesidad para ser protegido en su
derecho y posesión. De esta forma, en el derecho justinianeo queda consagrado en forma definitiva como
un derecho real con todas las acciones protectoras de los mismos.

Durante la Edad Media se extendió el derecho de superficie no solamente a lo edificado, sino

también a plantaciones que se hiciera en suelo ajeno, pero con el correr del tiempo atravesó un período de
descrédito, motivado por los inconvenientes que había acarreado el abuso de las innumerables
desmembraciones a las que se sometía al derecho de propiedad, diversificando en exceso el dominio
directo y el útil, lo que dificultaba el aprovechamiento de los inmuebles.

Sin embargo en el derecho comparado moderno se ha dado un notable resurgimiento de este

instituto teniendo en miras la necesidad de evitar el mantenimiento de capitales inactivos sea de
particulares o del propio Estado, así por mencionar algunos ejemplos de los países que lo receptan en sus
ordenamientos jurídicos podemos mencionar a España, Italia, Francia, Portugal y Alemania.

2.- La cuestión en nuestro derecho

Velez prohibió expresamente el derecho real de superficie en el Código Civil, así en la nota al art.
2503 expresamente dice que: “No enumeramos el derecho de superficie (ni la enfiteusis), porque por este
Código no pueden tener lugar...”.

Tampoco fue previsto este derecho en el proyecto Bibiloni, ni el de l936, ni el Anteproyecto del año
1954.

Sin embargo en el II Congreso Nacional de Derecho Civil Córdoba 1937 y en las Décimas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985 ya se empezaba a reclamar la incorporación
del derecho real de superficie en nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina también se ha fue inclinando
en ese sentido y por ello los Proyectos de 1987, 1993 y 1998 lo incluyeron en sus textos.

Pero a pesar de los esfuerzos hechos al respecto este derecho no tuvo carta de ciudadanía en
nuestro ordenamiento jurídico hasta el dictado de la Ley Nacional Nro. 25.509 que creó el derecho real de
superficie forestal de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados y a
lo establecido en ella79.

Cabe señalar al respecto que posteriormente la Ley Nro. 26.994 que dio sanción al Código Civil y
Comercial de la Nación derogó expresamente la Ley Nro. 25.509.

3.- La superficie en el Código Civil y Comercial

El derecho real de superficie es enumerado por el CcyCN en el artículo 1887 inciso g) y

metodológicamente se encuentra ubicado y regulado en el Título VIII del Libro Cuarto.

El artículo 2114 lo define como un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble
ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de
plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el
subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para
su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

79 Cabe señalar que la ley 25.509 modificó el art. 2614 del Cód. Civil y agregó al art. 2503 del Cód. Civil, a través de un nuevo
inciso -8º- la superficie forestal, como un derecho real autónomo permitido con la clara intención de fomentar las inversiones,
grandes o pequeñas, en el campo de la agricultura y de las industrias a él vinculadas (maderera, papelera, etc.).
 De la definición transcripta se desprende que el CcyCN lo regula en su variante amplia, de acuerdo
con el criterio mayoritario: derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y derecho sobre
propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia, aunque coexiste con la propiedad separada del
titular del suelo.

Resulta claro que se trata de un derecho real inmobiliario que se ejerce separadamente del derecho
del dueño del terreno. La obra sobre suelo del inmueble o debajo de él no es atraída por la propiedad del
aquél, en efecto, la superficie constituye una carga real con relación al dueño de la cosa (art. 1888), quien
tendrá un dominio imperfecto o desmembrado (art. 1964), pudiéndoselo calificar de "nuda propiedad".

4.- Naturaleza jurídica del derecho real de superficie

Con relación a la naturaleza jurídica de este instituto se han elaborado diferentes teorías de las que
damos cuenta a renglón seguido:

a) Teoría de la copropiedad: se le atribuye una copropiedad con el dueño del terreno. Teoría errada
y limitada.

b) Propiedad horizontal: puede ser válido en países donde se utiliza este derecho para la propiedad
horizontal como en Italia y Alemania.

c) Teoría de la servidumbre: considera el uso del sobresuelo como un derecho de servidumbre.

Ejemplo de ello lo tenemos en la Ley suiza del 16 de marzo de 1966 que modifica el artículo 779 c del
Código Civil de dicho país y concibe este derecho como una servidumbre a favor de un tercero para
construir sobre el suelo o subsuelo teniendo el derecho de conservar y utilizar lo edificado.

d) Teoría del usufructo: considera que el superficiario tiene un usufructo con características
especiales.

e) Teoría que es un derecho real sobrecosa ajena y propiedad de lo edificado o construido.

La última teoría mencionada es la que nuestro Código Civil y Comercial adopta, pero cabe hacer
algunas precisiones al respecto. En efecto, la superficie deberá ser considerada como un derecho real sobre
inmueble ajeno si se confiere a su titular el derecho de plantar, forestar o construir sobre terreno (vuelo o
subsuelo) de otro y hacer suyo lo plantado, forestado o construido, naciendo entonces la propiedad
superficiaria (que recaerá sobre cosa propia: lo plantado o construido).

Y recaerá sobre cosa propia, si existe propiedad superficiaria desde el inicio, es decir, si el derecho
de superficie se concede sobre plantaciones o construcciones ya existentes (art. 1888). Las plantaciones o
construcciones respecto de las cuales se constituye el derecho de superficie serán entonces cosa propia,
separadamente del dominio del suelo; éste último continuará en cabeza del nudo propietario y seguirá
siendo para el superficiario "inmueble ajeno".

5.- Caracteres

Conforme a lo normado en el Código Civil y Comercial el derecho real de superficie presenta las
siguientes características:

a) es un derecho principal de acuerdo lo expuesto en el art. 1889;

b) transmisible por acto entre vivos o por causa de muerte (art. 2119);

c) registrable de acuerdo a la propia naturaleza de los bienes sobre los que recae (arts. 1890,
1892);

d) se constituye sobre bienes inmuebles conforme a lo normado por el artículo 2114;

e) se ejerce por la posesión (art. 1891).

f) suspende el principio de accesión (arts. 225, 226, 1945 y 1962).

g) es de carácter temporario.

6.- Modalidades

Este derecho puede darse en dos modalidades e independientemente de cualesquiera de ellas

existirá el derecho real desde que el mismo se constituya.

De acuerdo a lo normado por el artículo 2115 del CcyCN “el superficiario puede realizar
construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno,
haciendo propio lo plantado, forestado o construido.

También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya

existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.

En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular
del suelo”.

De lo expuesto se desprende que la primera modalidad se presenta cuando el derecho real

constituido permite construir, plantar o forestar en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo edificado o
plantado, con independencia de la propiedad del suelo.
 No obstante corresponde advertir que en esta modalidad se presentan dos momentos claramente
diferenciados, a saber:

a) Uno, antes y durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura como
derecho real sobre una cosa ajena (el suelo asiento de la construcción o plantación);

b) El otro plano se manifiesta una vez realizada la construcción o plantación, cuando nace la
propiedad superficiaria; el derecho se convierte en derecho real sobre cosa propia (lo construido o
plantado), respecto de la cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer temporariamente,
independientemente de la propiedad del suelo, que continúa en cabeza del propietario constituyente de la
superficie (quien será nudo propietario, titular de un dominio desmembrado o imperfecto).

En tanto la construcción o forestación no se realice, no existirá propiedad superficiaria pero sí

derecho real de superficie, pues se trata de un poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que
constituye el germen de una futura propiedad superficiaria (propiedad superficiaria 'in fieri').

La segunda modalidad se da cuando el derecho de superficie es concedido sobre una construcción o

plantación ya existente en un inmueble por lo tanto el constituyente quedará con un dominio imperfecto o
desmembrado -nuda propiedad- y por el otro lado tendremos la propiedad que recaerá sobre lo construido
o plantado -propiedad superficiaria-.

7.- Emplazamiento

Según el art. 2116. "El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una
parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya
existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal.

La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación
o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento".

La norma permite que el derecho real de superficie pueda ser constituído sobre la totalidad del
inmueble o en forma parcial, incluso con proyección sobre el espacio aéreo o el subsuelo, por lo que en
algún caso podríamos encontrarnos frente a la coexistencia de este derecho real con otros derechos reales
de disfrute como ser, el usufructo o la servidumbre, etc.

Con relación al régimen de propiedad horizontal se ha dicho que "la alternativa de que el derecho
de superficie se pueda constituir sobre construcciones ya existentes, aun dentro de la propiedad horizontal,
habría buscado dar cobertura al llamado derecho de sobreelevación como derecho real, el que, cumplidos
los requisitos legales, podrá ejercerse en los sectores del espacio aéreo".
 No obstante, si se toma como hipótesis la circunstancia de que el propietario de una unidad
funcional constituya derecho de superficie sobre ésta, cabe entender que la misma será de muy difícil
aplicación y concreción práctica. En este sentido, se ha explicitado que constituye un obstáculo para ello la
circunstancia de que el derecho del copropietario no se extiende al terreno donde se asienta el edificio, sea
el edificio de una sola planta o varias, ni al piso de su unidad, que la separa de la del piso inferior.

8.- Plazos

En relación al plazo de duración del derecho real de superficie el artículo 2017 del CcyCN establece
que: “El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de
construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la
adquisición del derecho de superficie.

El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos”.

Surge de la propia norma que el derecho real de superficie es de carácter temporal a diferencia del
dominio y del condominio que son establecidos a perpetuidad.

También a diferencia del Proyecto del año 1998 que determinaba una duración máxima de
cincuenta años, el nuevo Código Civil y Comercial establece que la superficie puede ser constituida por el
término de cincuenta años para las plantaciones y forestaciones y de setenta años para las construcciones,
los que se cuentan desde la adquisición del nuevo derecho real.

Cabe mencionar que estos topes funcionan como límites aplicables en los casos en que se hayan
pactado plazos menores en los títulos de adquisición, conviniéndose que se puedan prorrogar a sus
respectivos vencimientos.

9.- Legitimación

El artículo 2118 del Código Civil y Comercial establece que: “Están facultados para constituir el
derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal”.

De la norma surge que los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad
horizontal podrían constituir el derecho real de superficie sobre el inmueble de su propiedad en favor de
una o más personas (humanas o jurídicas), en cuyo caso, serán considerados como cosuperficiarios.

Si el inmueble esta en condominio es necesario el consentimiento unánime expreso de todos los

condóminos para la constitución del derecho de superficie sobre toda la cosa o una parte material de ella
(art. 1990), no siendo posible constituir este derecho sobre la parte indivisa por la misma naturaleza de
esta.

Tal como lo señala Bueres, en cuanto a la propiedad horizontal, cuando se trata de construir nuevos
pisos sobre una edificación ya existente o sobre el terreno, debe tenerse presente que tanto el suelo como
los techos, azoteas y patios solares se encuentran previstos en el CcyCN como cosas necesariamente
comunes (art. 2041, incs. a y c) por lo que el requisito de la unanimidad parece imponerse a tenor de lo
dispuesto en el art. 2052.

La doctrina mayoritaria, a pesar del silencio normativo, considera que el Estado podría constituir
este derecho real sobre bienes inmuebles que pertenezcan a su dominio privado 80.

10.- Modos de adquirir el derecho

El artículo 2119 del CcyCN establece que: "El derecho de superficie se constituye por contrato
oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede
adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título".

Surge del citado artículo que cualquier persona física o jurídica puede realizar este contrato por lo
que la adquisición de este derecho será realizada en forma derivada.

El contrato puede ser oneroso o gratuito y la contraprestación estará sujeta a la autonomía de la

voluntad de las partes ya que se podrá pactar el pago de un precio en dinero, permitir el uso y goce de un
local, que el dueño haga suyo lo plantado sin pagar indemnización, etc. En el primer caso se aplicarán
supletoriamente las reglas previstas para la compraventa (art. 1124 inciso a) y en el segundo caso las reglas
previstas para la donación (art. 1543)

De acuerdo a la naturaleza de bienes inmuebles sobre los que recae este derecho se impondrá
necesariamente su constitución por escritura pública en orden a lo normado en el artículo 1017 inciso a)
del CcyCN81 y , en cuanto a la posesión, el juego combinado de los arts. 1891 y 1892 CCyC; respecto de este
último, la primera parte de su párr. 3.

80 Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil proyectaron de lege ferenda que "el derecho de superficie puede tener por objeto
los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial."
81 Cabe aclarar que si el contrato se formaliza por instrumento privado resultará aplicable lo dispuesto por el artículo 1018 del
CcyCN el cual reza lo siguiente: “El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”. Corresponde señalar que
esto no sería aplicable si el contrato fuese a título gratuito ya que se aplican las normas atinentes a la donación (art. 1552).
 Con relación a la prescripción adquisitiva larga se ha señalado que la convencionalidad dispuesta por
el art. 2119 CcyCN descarta que al derecho de superficie -en cualquiera de sus manifestaciones- se lo
pueda adquirir por el transcurso del tiempo. No obstante, en caso que sea necesario perfeccionar títulos
constitutivos del derecho de superficie (cualquiera sea la variante adoptada) la usucapión breve es
aplicable a dichos efectos si el superficiario es de buena fe y ejerce la posesión 82.

Lorenzetti sostiene que el CcyCN al determinar que el derecho real de superficie puede adquirirse
por actos de última voluntad da por finalizada una discusión que se había generado en la doctrina en a
pesar de que el artículo 5° de la Ley Nacional Nro. 25509 establecía que la superficie solo podía adquirirse
por contrato.

Quienes se oponían a dicho modo de adquisición sostenían el carácter de orden público de las
normas reguladoras de los derechos reales, que no mencionaban al testamento como fuente de este
derecho. Para otros carecía de sentido privar al testador de la facultad de establecerlo, en tanto no
lesionara la legítima.

En punto a tal cuestión coincidimos con la opinión de Marina Mariani y Adriana Abella en cuanto a
que las disidencias posiblemente subsistirán al amparo del nuevo Código.

En definitiva la superficie puede ser constituida por testamento, y si fue efectuada por contrato, y el
superficiario muere, sus herederos ocuparán su lugar al ser éste un derecho transmisible. Existen -además-
otros modos de adquirir este derecho, por partición y por subasta judicial.

11.- Facultades del superficiario

El art. 2120 dispone: "El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos
reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,
limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación

del terreno perteneciente al propietario, excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como
inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de
superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario".

Para su mejor comprensión y estudio resulta conveniente dividirlas en facultades materiales por un
lado y jurídicas por el otro.

82 Está claro que durante el plazo de diez años requeridos a los efectos de sanear su título y hasta que consolide su derecho, el
superficiario, quedará sujeto a la acción de reivindicación del verdadero dueño.
 11.1.- Materiales

11.1.1.- Uso y goce

En función de lo dispuesto por el citado artículo corresponde diferenciar los dos estadios que
configuran este derecho real: el derecho de construir, plantar o forestar por un lado y la propiedad
superficiaria por el otro.

Si la superficie consiste en la modalidad que otorga el derecho de construir, plantar o forestar en un

inmueble ajeno y hacer propio lo plantado, asisten al superficiario "el uso, goce y disposición material y
jurídica de la superficie del inmueble ajeno". En dicho caso, el uso y goce será similar al que corresponde al
usufructuario, sólo que limitado al requerido para llevar a cabo las obras; la disposición, obviamente, sería
vinculada con el derecho que le incumbe.

Ahora bien, si se trata de superficie sobre construcciones o plantaciones existentes, configurándose

desde el inicio la propiedad superficiaria, su titular tiene el uso y goce, así como la disposición jurídica y
también material de dichas construcciones o plantaciones.

Al respecto, el artículo 2127 del CcyCN establece que son de aplicación supletoria las normas
relativas a la limitación de uso y goce en el derecho real de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes
hayan acordado voluntariamente en el acto constitutivo. En virtud de ello cabe entender que el
superficiario debe ejercer su derecho conforme a lo que surge de la ley y de lo que fuera oportunamente
pactado velando de no no degradar el inmueble ni alterar el destino.

11.2.- Jurídicas

11.2.1.- Garantías reales y derechos reales de disfrute

De acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 2120 la superficie -en sus dos modalidades-
podrá gravarse con hipoteca83. Del mismo modo se admite que el superficiario constituya derecho real de
anticresis sobre la propiedad separada tal como lo establecía el proyecto de Código Civil y Comercial del
año 1998.

Obviamente que la constitución de estos derechos reales de garantía quedará limitada al tiempo por
el cual haya sido establecida la superficie, no obstante si la misma se extinguiera antes del cumplimiento

83 Resulta válido recordar que el art. 1883 del CcyCN permite que el objeto de los derechos reales sean no solo las cosas sino
también los bienes en los supuestos taxativamente señalados por la ley como lo es en el presente caso. En el mismo sentido se
expresa el artículo 2188 cuando determina que el derecho real de hipoteca podrá recaer sobre cosas o derechos; y en cuanto a los
legitimados para su constitución también menciona al superficiario.
del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo
continuarán gravando separadamente las dos parcelas como si no hubiese habido extinción, hasta el
transcurso del plazo del derecho de superficie.

El CcyCN también prevé que el superficiario pueda gravar el bien sujeto a propiedad superficiaria
con derechos reales de disfrute, tales como el usufructo (art. 2131 CCyC), el uso y la habitación (conf. los
reenvíos de los arts. 2155 y 2159, CCyC), y servidumbre (art. 2168). En caso de extinción de la superficie el
tratamiento será idéntico al que se brinda para las garantías reales.

11.2.2.- Propiedad horizontal

El superficiario puede sujetar la superficie al derecho real de propiedad horizontal y en función de

ello transmitir y gravar las unidades funcionales en forma independiente del terreno durante el plazo de
duración del derecho de superficie.

Obviamente que para ello tendrá que cumplimentar todos los recaudos necesarios para afectar el
inmueble al régimen de la propiedad horizontal por lo que necesariamente deberá realizar el respectivo
plano de propiedad horizontal, redactar la correspondiente escritura pública y hacer la inscripción del
Reglamento de Propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Tal como lo señalan Mariani de Vidal y Abella la propiedad horizontal que se constituya bajo estas
condiciones tendrá contornos bastante particulares ya que no comprenderá el terreno —que permanecerá
en cabeza del nudo propietario— y estará sujeta a extinción según lo dispuesto en el art. 2125. Los
contornos de la propiedad horizontal que provenga de la afectación del superficiario estarán delimitados
por las normas del derecho de superficie consagradas en el Código.

Conforme a lo que surge de la segunda parte del artículo 2120 del CcyCN, en el título constitutivo de
la superficie podrá pactarse la prohibición de afectar la misma a la propiedad horizontal.

Una vez que se produzca la extinción del derecho real de superficie también se extinguirá la
propiedad horizontal que fuera constituida por el superficiario, por lo que se deberá proceder a la
desafectación del sistema conforme a lo normado en el artículo 2044 del CcyCN. No obstante lo señalado
se debe tener presente lo regulado por el artículo 2125 -segundo párrafo- que será plenamente aplicable a
este caso.
 11.2.3.- Derechos Personales

El superficiario tiene amplias facultades para constituir derechos personales (por ej: comodato,
locación, etc.) por el tiempo que dure su derecho, empero, si el derecho de superficie se extingue antes del
cumplimiento del plazo legal o convencional subsisten también los derechos personales durante el tiempo
establecido (art. 2125 in fine).

11.2.3.- Transmisión por acto entre vivos

Mas allá de lo señalado por el artículo 2114 el cual dispone que el titular del derecho real de
superficie tiene la facultad de disposición del mismo, también se establece de modo expreso que este
derecho puede ser transmitido por acto entre vivos o por causa de muerte (art. 2129).

De la posibilidad que el superficiario tiene de transmitir su derecho se desprende que éste puede
ser objeto de medidas cautelares y de ejecución y subasta por sus acreedores, obviamente que en este
último caso el derecho del adquirente va a estar limitado al que tenía el enajenante (art. 399 CcyCN).

La doctrina se ha cuestionado si puede prohibirse en el acto de constitución de la superficie la

posibilidad de que el propietario superficiario transmita su derecho a terceros teniendo en consideración
que se trata de una cláusula estatutaria y de que al nudo propietario le interesa la persona del superficiario
puesto que no le resultará igual que sea una u otra persona.

En punto a ello -en posición que compartimos- Mariani de Vidal y Abella consideran para el caso de
las transmisiones mortis causae la respuesta es negativa ya que las normas del derecho sucesorio son de
orden público. Y en el caso de las transmisiones por acto entre vivos sostienen que les parece plausible
sujetar la transmisión a la conformidad del nudo propietario toda vez que se satisfaría el eventual interés
de este y no aparecería prohibida de plano la transmisión, sino que se la estaría sujetando a una
autorización que, en caso de negativa injustificada, podrá ser removida por el juez.

11.2.4.- Transmisión por causa de muerte

La muerte no acarrea la extinción del derecho real de superficie ya que este se transmite a los
herederos del causante. En caso de que aquel carezca de herederos se aplicarán las normas de las herencias
vacantes (art. 2648 y ccdtes. CcyCN).

En el caso de que la superficie se hubiese constituido a favor de una persona jurídica la cesación de
la existencia legal de esa persona traerá aparejada consigo la extinción de la superficie por obvias razones
(arts. 2127 y 2152 inc. b) CcyCN).
12.- Deberes del superficiario

Entre los deberes del superficiario se encuentra el de utilizar el inmueble conforme a su destino, sin
que le esté permitido desnaturalizarlo o degradarlo. Sus obligaciones -en general- surgirán del contrato de
creación del derecho de superficie, por ejemplo respecto del modo de ejecutar las construcciones o el tipo
de plantaciones a realizar, el pago de un canon periódico o de una vez, según sea el contrato oneroso o
gratuito.

13.- Facultades del propietario

Conforme a lo dispuesto por el art. 2121 del CcyCN el propietario conserva la disposición material y
jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario.

El nudo propietario va a mantener la extensión de su derecho de dominio desmembrado por el

derecho de superficie, por lo que en tales circunstancias, solo podrá realizar los actos de disposición
material o jurídica que la norma autoriza.

Aquel podría gravar con hipoteca el inmueble pero ésta solo quedará circunscripta a la nuda
propiedad, por lo que frente al supuesto de una ejecución el adquirente hará suya la nuda propiedad
debiendo respetar el derecho de superficie que recaiga sobre la misma puesto que su oponibilidad es erga
omnes.

14.- Destrucción de la propiedad superficiaria

El artículo 2122 del CcyCN dispone que la propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en
contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye
nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.

La norma que supone un supuesto de excepción a la extinción de los derechos reales por
destrucción de su objeto, prevé que frente a la ocurrencia de un acontecimiento dañoso que provoque la
destrucción material de lo que haya construido, plantado o forestado el superficiario, no se extinguirá la
propiedad superficiaria salvo que se haya pactado lo contrario en el contrato constitutivo.

Tal como lo afirman Mariani de Vidal y Abella, el propósito perseguido es mantener al inmueble
productivo; de ahí que se otorgue al superficiario la oportunidad de realizar nuevas construcciones o
plantaciones, evitando de esta manera la extinción de su derecho.
 No obstante, cabe señalar que la norma determina un plazo de seis años dentro del cual el
superficiario debe construir y un plazo de tres años para plantar o forestar nuevamente. Se entiende -en
general- que dicho plazo se cuenta desde la destrucción de la cosa. En virtud de ello, se comprende que el
superficiario podrá seguir gozando de todos los derechos que le corresponden en carácter de tal ya que su
derecho no se habrá extinto.

15.- Subsistencia y transmisión de las obligaciones

El art. 2123 establece que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.
La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo

liberan de sus obligaciones legales o contractuales.

La norma deja en claro que los adquirentes cargan con las obligaciones del transmisor. Asimismo
determina que el superficiario no quedará liberado de sus obligaciones legales o contractuales por mas que
no haga uso o abandone su derecho.

La finalidad perseguida es evitar que el superficiario se libere de sus obligaciones asumidas

recurriendo a estos mecanismos puesto que sería una forma de defraudar al dueño que contrató con él.

16.- Extinción

El art. 2124 reza que el derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa,
vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso
durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.

Se determinan las causas específicas de extinción del derecho real de superficie, que son aplicables
a cualquiera de las dos modalidades adoptadas ya que la norma no efectúa distinción alguna al respecto.

Al referirse a cada una de las causales de extinción Ricardo Lorenzetti señala que la renuncia expresa
deberá ser formalizada por medio de escritura pública, no siendo necesario que comparezca el nudo
propietario a prestar su conformidad y su testimonio deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad
correspondiente a fin de hacerla oponible erga omnes.

Respecto del supuesto del vencimiento del plazo contractual menciona que el mismo operará por el
mero transcurso del tiempo que haya sido oportunamente pactado, y en el caso de que no se haya previsto
plazo alguno la superficie se extinguirá por haber llegado al tope legal de cincuenta o setenta años
conforme a lo previsto en el art. 2117.
 Con relación al cumplimiento de una condición resolutoria expresa que aquí entra en juego la
autonomía de la voluntad y que las partes podrán fijar una condición de este tipo en el contrato
constitutivo; aunque siendo onerosa la superficie, resultaría dudoso que se introduzca una variante de este
tipo por la inseguridad que generaría en cabeza del superficiario.

En el supuesto de consolidación explica que pueden darse distintas variables, a saber, que la misma
ocurra en cabeza del nudo propietario, del superficiario, o bien, de un tercero y tiene su correlato en el
principio de que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia.

Por último el citado autor, expresa que la norma establece que la superficie se extingue por el no
uso, lo cual encuentra justificativo en la finalidad del instituto ya que el dueño del suelo acepta
temporalmente la suspensión del principio de la accesión con la condición de que se construya o foreste en
las condiciones que fueron pactadas. Para que opere esta causal en el caso del derecho a construir deben
transcurrir diez años y para el caso de plantar o forestar, cinco años.

16.1.- Otras causales de extinción

Cabe agregar que existen otras causales de extinción no mencionadas en el citado artículo, como
ser, el acuerdo de voluntades dirigido a extinguir la superficie, la cesación de la existencia de la persona
jurídica a cuyo favor se hubiera constituido, y la expropiación del inmueble. También puede extinguirse este
derecho si ocurriera la pérdida del objeto como sería el caso de la desaparición del suelo, por ejemplo, por
avulsión.

17.- Efectos de la extinción

El artículo 2125 determina que al momento de la extinción del derecho de superficie por el
cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o
forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los
derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos
parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.

 El artículo prevé que al extinguirse el derecho de superficie, el dominio del nudo propietario se
expande a lo plantado, forestado o construido por el superficiario.

También contempla la suerte de los derechos reales o personales que fueron constituidos por el
superficiario distinguiendo si la extinción ocurre: a) cuando se ha cumplido el plazo convenido o el legal; o
b) en el caso que aquella se produzca antes de que sobrevenga ese cumplimiento.

En el primer supuesto el nudo propietario va a adquirir todo lo que el superficiario haya producido
sobre el terreno, o en su subsuelo por imperio legal, libre de todo derecho que se haya constituido.

El segundo caso plantea un esquema diferente, en efecto si se constituyeron derechos reales estos
continuarán gravando el objeto afectado ”como si no hubiese habido extinción”, vigencia que culminara
con el vencimiento del plazo legal o convenido; y respecto de los derechos personales se determina su
subsistencia durante el tiempo que hayan convenido las partes.

Usufructo

I. Derechos reales sobre cosa ajena.

A los derechos reales sobre cosa ajena se les denominaba iura in re aliena. Son derechos reales
distintos de la propiedad, y en sí, consisten en facultades del propietario que se han separado del derecho
de este para atribuírselo a otra persona. En suma, son las distintas desmembraciones del derecho de
propiedad y se los puede clasificar en:

1) Derechos reales de goce o de disfrute: implican para su titular la facultad de uso y/o goce de una
cosa de propiedad de otro (usufructo, uso, habitación, servidumbres).

2) Derechos reales de garantía: sirven para garantizar el cumplimiento de una obligación, afectando
al mismo una cosa mueble o inmueble determinada (la hipoteca, la prenda, la anticresis). A su vez, por eso
mismo, son derechos accesorios del derecho personal que garantizan.

II.- Usufructo. Disposiciones generales

II.1.- Concepto

El art. 2129 determina que el usufructo: “Es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente
de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica
su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”.
 Se ha dicho que el usufructo es un derecho real temporario, transmisible, en virtud del cual una
persona denominada usufructuario tiene derecho a usar, gozar y disponer de una cosa mueble, inmueble o
un derecho ajeno, con la carga de respetar su sustancia, debiendo restituir al momento de culminar el
usufructo la misma cosa recibida con el desgaste o deterioro normal producido por el paso del tiempo.

El principio salva rerum substantia, proveniente del derecho romano, establece que en el
usufructo se debe respetar y conservar la estructura y el destino económico actual de la cosa; su finalidad
consiste en limitar el ejercicio del usufructo en el sentido de no permitirle al usufructuario la modificación
de las cualidades y el destino de la cosa. Aún una mejora económica de la cosa no está permitida si con ello
se produce una modificación material, jurídica o económica (ej.: el usufructuario no podría utilizar una casa
de vivienda particular como un comercio, aunque ello representare en el futuro un beneficio para el nudo
propietario).

En el usufructo se da un desmembramiento de dominio, el cual está escindido en dos, con titulares

diferentes cada uno, así por un lado encontramos el derecho real del nudo propietario y -por el otro- el del
usufructuario, teniendo cada uno sus condiciones propias de existencia y de ejercicio.

II.2.- Caracteres del usufructo

a) Derecho real: el uso y goce de la cosa es directo, sin intermediarios; una vez que el usufructuario
tomó la posesión de la cosa, ejerce sus facultades directamente, obteniendo los beneficios económicos sin
injerencia del nudo propietario.

Dicha circunstancia denota la clara diferencia con los derechos personales como por ejemplo el caso
de la locación, en la cual hay un obligado a garantizar el uso de la cosa -por caso- el locador.

b) Sobre cosa ajena: es un carácter esencial del usufructo, ya que precisamente éste se origina con
una porción del derecho de dominio del cual se desprende, para que otro titular pueda disfrutar de la cosa.

El goce que ejerce el propietario es inherente a su propiedad y una consecuencia del derecho de
dominio; en cambio, el que ejerce el usufructuario tiene su causa en el derecho de usufructo que el
dominus constituyó en su favor, por lo que la cosa sigue perteneciendo al nudo propietario, y es ajena para
el usufructuario.
 c) Otorga el derecho a usar, gozar y disponer de la cosa: el usufructo sólo puede recaer sobre cosas
que el usufructuario pueda gozar sin alterar la substancia de ellas.

d) Obligación de no alterar la substancia de la cosa: este carácter comprende: 1) No alterar o

transformar la cosa en su esencia o destino, esto es, aquellas que la hacen ser lo que es y no otra cosa
diferente; 2) Mantener el destino económico estipulado en el contrato constitutivo o en su defecto el que
le había dado el propietario cuando la cosa estaba en su poder; 3) Cuando el usufructo tiene por objeto un
derecho, el usufructuario cumple con la obligación de no alterar la sustancia si no lo menoscaba.

e) Es un derecho temporario: una vez constituido tiene una limitación en el tiempo, a diferencia del
dominio, que se caracteriza por ser perpetuo.

f) Es transmisible: el derecho real de usufructo se constituye a favor de una persona y puede ser
transmitido por actos entre vivos. Vale señalar que el artículo 2140 del CcyCN dispone que: “El usufructo es
intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias
personas con derecho de acrecer”.

III.- Diferencia entre derechos reales de goce o de disfrute y los de garantía

Los derechos reales de goce o de disfrute implican para su titular la facultad de uso y/o goce de una
cosa de propiedad de otro (usufructo, uso, habitación, servidumbres). En cambio los derechos reales de
garantía sirven para garantizar el cumplimiento de una obligación, afectando al mismo una cosa mueble o
inmueble determinada (la hipoteca, la prenda, la anticresis). A su vez, por eso mismo, son derechos
accesorios del derecho personal que garantizan.

IV.- Objeto del usufructo

El artículo 2130 del CcyCN determina que: “El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre
una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho,
sólo en los casos en que la ley lo prevé; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d)
el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario”.

Dicho artículo realiza una enumeración taxativa de los objetos sobre los que puede recaer el
usufructo. El segundo inciso al referir que el mismo puede recaer sobre un derecho, en aquellos casos en
que la ley lo prevé deja abierta la posibilidad de que futuras leyes establezcan supuestos especiales en los
cuales se pueda constituir usufructo sobre ciertos derechos.

A diferencia del Código derogado, el nuevo Código recepta la figura del usufructo del propio
usufructo. Vélez Sarsfield había prohibido expresamente dicha posibilidad por considerar que dicho acto
jurídico constituía en realidad una venta o cesión encubierta de los derechos del usufructuario. No
obstante, en realidad, los derechos del segundo usufructuario se extinguirían con su muerte y no se
transmitirían a sus herederos, en tanto si se estuviera en presencia de una venta o una cesión del
usufructo, los derechos sí se transmitirían a los herederos, con lo cual se vería afectado uno de sus
principales caracteres: la intransmisibilidad 84.

El tercer inciso permite la constitución de usufructo respecto de cosas fungibles cuando su objeto es
un conjunto de animales. Para el resto de las cosas fungibles y/o consumibles rige lo dispuesto por el art.
1534: “El préstamo de cosas fungibles sólo se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga
a restituir las mismas cosas recibidas”.

V.- Sujetos

El artículo 2131 dispone que: "Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de
un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer".

No había en la normativa anterior una referencia concreta a los legitimados para constituir este
derecho. La doctrina señala que el precepto toma el concepto de propiedad en sentido amplio y autoriza a
constituirlo no sólo al titular del derecho real de dominio, sino también al titular de un derecho de
propiedad horizontal, al superficiario y a los comuneros del objeto sobre el que pueda recaer.

Aunque el precepto no refiere a los condóminos, merced a lo dispuesto por el art. 1989 CCyC, debe
interpretarse que también pueden imponer esta carga al establecer: ”que cada condómino puede gravar y
enajenar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos”.

Con relación al dominio fiduciario cabe mencionar que si bien la legislación anterior prohibía al
titular del dominio fiduciario constituir usufructo, esta restricción ha desaparecido en el CCyC y, en su lugar,
conforme los arts. 1688 y 1704, cabe admitir que puede hacerlo salvo que le haya sido expresamente
prohibido en el contrato o testamento.

Con respecto a los ”Conjuntos inmobiliarios”, ”Sistema turístico de tiempo compartido”,

”Cementerios privados”, nada dice el precepto pero debe entenderse que no se encuentra prohibida la
constitución de usufructo.

84 En el derecho francés se autoriza el usufructo sobre el usufructo. Constituido el usufructo, el usufructuario puede transmitir su
derecho; en tal supuesto los derechos del segundo usufructuario se extinguirían con la muerte del usufructuario originario
 V.1.- Usufructo a favor de varias personas

El artículo 2132 determina que: "El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a
favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer,
excepto si en el acto constitutivo se prevé lo contrario. No puede establecerse usufructo a favor de varias
personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda
aceptar el usufructo".

La norma se refiere a la figura del “co-usufructo”, en el cual existen dos o más personas que pueden
usar y gozar una cosa al mismo tiempo y no en forma sucesiva, puesto que ello implicaría vulnerar la
prohibición que emerge del segundo párrafo.

La muerte de uno de los co-usufructuarios no acarrea la extinción del usufructo sino que el mismo
perdurará en cabeza de los restantes co-usufructuarios hasta el vencimiento del plazo convenido o, en su
defecto, hasta la muerte del último usufructuario.

V.1.2.- Modalidades relacionadas con el número de usufructuarios

El usufructo puede ser establecido a favor de un solo usufructuario o favor de varios. En este último
caso el usufructo está regido por los siguientes principios:

1) El usufructo sólo puede ser establecido a favor de varias personas conjunta y simultáneamente,
es decir, para ser gozado por todas ellas al mismo tiempo. Pero no puede ser establecido con carácter
sucesivo; así, el usufructo no podía ser establecido a favor de Juan y, a la muerte de éste, a favor de sus
hijos, etc.

La razón es que el usufructo sucesivo podría ser un medio de prolongar indefinidamente la

desmembración de la propiedad, en contra del interés social y de la buena organización y explotación
económica de ella.

2) El usufructo a favor de varias personas puede establecerse por partes separadas o indivisas.
Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el
instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario. Por
consiguiente, muerto uno de los usufructuarios, su parte en el usufructo no pasa a los restantes
usufructuarios, sino que se extingue y se consolida con la nuda propiedad.

La ley permite la estipulación en contrario, en cuyo caso muerto uno de los usufructuarios, su
derecho pasaría a los otros: esta estipulación debe ser expresa. Derecho de acrecer: se entiende que con
esta norma los usufructuarios colectivos simultáneos, si así se estableció al constituirse el usufructo,
tendrán la parte que corresponda a un usufructuario que fallezca; si no se estableció así, la parte perdida
vuelve a poder del nudo propietario.

V.2.- Prohibición de usufructo judicial.

El artículo 2133 establece lo siguiente: "En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o
imponer su constitución".

Actualmente el usufructo sólo puede constituirse por un acto voluntario del propietario, ya sea por
vía contractual o testamentaria; al igual que el Código derogado, la normativa actual mantiene la
prohibición expresa de la constitución del usufructo por vía judicial.

VI.- Modos de constitución

El artículo 2134 determina que; "El usufructo puede constituirse: a) por la transmisión del uso y
goce con reserva de la nuda propiedad; b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y
goce; c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra.

El derecho real de usufructo puede constituirse por actos entre vivos, es decir, por contrato, ya sea
oneroso o gratuito, o bien, por actos de última voluntad. También puede constituirse por prescripción
adquisitiva, según la regla sentada por el art. 2565 CCyC.

Si recae sobre cosas inmuebles, éste debe ser instrumentado mediante escritura pública y realizarse
la tradición de la cosa. Una vez cumplimentado se deberá proceder a la inscripción registral del documento
al solo efecto de su oponibilidad frente a terceros.

Si la cosa dada en usufructo fuera un automotor o un caballo de carrera la inscripción registral

resultará imprescindible por ser de naturaleza constitutiva.

Cuando el usufructo recaiga sobre cosas muebles no registrables, la simple tradición resulta
bastante entre las partes, aunque para su oponibilidad frente a terceros debe instrumentarse por escrito,
requiriéndose que se satisfagan en este punto los presupuestos para su oponibilidad.

El usufructo sobre créditos se constituye mediante la entrega del documento en que ellos consten,
correspondiendo que sea notificada la constitución a los deudores.
VII.- Presunción de onerosidad

El artículo 2135 del CcyCN expresa que: "En caso de duda, la constitución del usufructo se presume
onerosa".

La presunción del carácter oneroso se justifica porque, en general, esta clase de transacciones se
realizan con fines de interés económico: en el intercambio jurídico diario, los actos de liberalidad no
constituyen la regla, sino la excepción.

Sin embargo, ésta es una presunción iuris tantum, susceptible de ser destruida por prueba en
contrario.

VIII.- Inventario

El artículo 2137 señala que: "Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y
determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son
mayores de edad y capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo son
facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y deben ser
hechos por escritura pública. Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado
usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta
obligación tampoco es dispensable. La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el
cumplimiento de la ejecución no efectivizada".

El inventario se refiere a las cosas dadas en usufructo y consiste en efectuar un detalle descriptivo
de cada cosa que lo compone. El usufructuario deberá, al momento de la culminación del usufructo,
entregar la misma cosa con más los deterioros o desgaste normal por el uso y el paso del tiempo, de allí la
necesidad de determinar claramente las cosas que son su objeto al momento de su constitución.

La utilidad del acta de estado comprueba la situación material del objeto usufructuario el día de
iniciación del disfrute por el usufructuario, lo que permitirá reconocer al terminar el usufructo si ha habido
deterioro.

En cuanto a la formalidad de las actas de inventario y estado del objeto corresponde decir que si se
está en presencia de personas mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos se podrá efectuar el acta
respectiva por instrumento privado, y no representa una obligación, sino una facultad.
 Si una de las partes es un menor o incapaz, el inventario y el estado del objeto resultan obligatorios,
y deben ser hechos por escritura pública.

En el caso del usufructo constituido por testamento, la obligación de inventariar no puede ser
dispensada, ya que es de orden público, y debe hacerse por escritura pública. El fundamento resulta por
demás evidente, puesto que si hay herederos forzosos se procura evitar que ante la incertidumbre
provocada por la falta del inventario surjan discusiones entre herederos y usufructuarios sobre las cosas
entregadas y su estado y que se pueda afectar la legítima de un heredero forzoso.

VIII.1.- Falta de inventario. Presunción

El artículo 2138 determina que: "La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes
hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen
estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario.

El precepto mantiene el principio establecido por el Código Civil, empero admite la posibilidad de
que la partes pacten en sentido contrario. Sigue la línea del art. 2848 del Cód. Civil, aunque extiende la
presunción a la "cantidad", y permite que se pacte lo contrario.

IX.- Garantías

El artículo 2139 hace referencia a la garantía suficiente en que debe conformarse en la constitución
y en la transmisión del usufructo. Así la norma refiere que: "En el acto de constitución puede establecerse
la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y
restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo".

La finalidad de ésta disposición es garantizar al nudo propietario que la cosa usufructuaria será
gozada y conservada como lo haría él mismo; y que le será restituida, al culminar el usufructo, sin que se
altere su sustancia.

El constituyente del usufructo puede dispensar al usufructuario de ofrecer una garantía suficiente;
ya que dicha garantía no hace a la razón de ser del usufructo y se otorga en interés del nudo propietario, de
tal manera que nada impide su dispensa. Dicha dispensa puede realizarse de forma expresa en el acto
constitutivo o resultar de una manifestación tácita de voluntad.
 En cuanto a la modalidad de la garantía, el Código no establece ninguna restricción, dejando librado
ello a la voluntad de las partes, por lo tanto pueden constituirse tanto garantías reales como personales, a
fin de afianzar el debido uso y goce de la cosa y su restitución.

En cuanto al monto de la misma, en principio debe presentar la seguridad de responder del valor de
los bienes muebles y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en la cosa objeto del
usufructo. Su importe será acordado por las partes en el acto constitutivo. Si las partes no se pusieran de
acuerdo sobre el importe a afianzar, se lo fijará judicialmente según la importancia de los bienes dados en
usufructo.

X.- Transmisión del derecho de usufructo

El artículo 2140 del CcyCN norma lo siguiente: "El usufructo es intransmisible por causa de muerte,
sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer".

El usufructo no se transmite a los herederos del usufructuario, razón por la cual se extingue con la
muerte del mismo. La extinción del usufructo por muerte del usufructuario y la consolidación o reasunción
del dominio de la cosa en la persona del nudo propietario se operan ipso iure y tienen por efecto, directo o
inmediato, hacer entrar a este último en el derecho de goce de aquélla. El dominio recupera así su plenitud
y en cabeza del nudo propietario nace, en consecuencia, el derecho a obtener la restitución.

XI.- Derechos del usufructuario

XI.1.- Frutos, productos y acrecentamientos naturales

El artículo 2141 del CcyCN se refiere a esta cuestión determinando lo siguiente: "Pertenecen al
usufructuario singular o universal: a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto
de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en
cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción; b) los frutos pendientes al tiempo de constituirse el
usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario; c) los productos de
una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo. El uso y goce del usufructuario se
extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna.

El artículo menciona a quiénes le pertenecen los frutos, productos y acrecentamientos naturales

una vez constituido el usufructo y al momento de su extinción. En efecto, hay que distinguir entre:
 - Frutos: en materia de frutos naturales e industriales, cabe distinguir entre los pendientes al
momento de comenzar el usufructo y los pendientes al momento de extinguirse. Los primeros le
pertenecen al usufructuario, los segundos, al nudo propietario.

-Usufructo de animales: el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que falten por
distintas razones (muerte, pérdida, etc.) con otros iguales en cantidad y calidad, ya que el mismo debe
actuar como lo haría “el buen propietario”.

- Usufructo de productos: lo que se extrae de una mina o cantera no son frutos, sino que ingresan
dentro de la noción de productos, porque no resultan renovables y alteran la sustancia de la cosa. El
régimen legal de mina se encuentra legislado en el Código de Minería, que en su art. 362 establece una
solución contraria a la del art. 2141 del CcyCN. Así, el referido artículo 2141 sólo permite el usufructo de
minas en el supuesto que se encuentren en explotación al tiempo en que se constituyó el usufructo,
mientras que el art. 365 permite que el usufructuario pueda explotarlas aún cuando no estén en actual
trabajo. La divergencia de las normas se soluciona por vía del principio que sostiene que la ley especial
desplaza lo dispuesto por la ley general, de tal manera que todo lo relativo al usufructo de minas se
encuentra regulado por el Código de Minería.

- Acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza: estos acrecentamientos, ya sea de

cosas muebles o inmuebles, le corresponden al dueño de la cosa por tratarse de modos especiales de
adquisición del dominio.

XI.2.- Derechos reales y personales

El artículo 2142 establece que: "El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida
y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la
transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución
del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y
derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus
responsabilidades frente al nudo propietario".

Se permite la transmisión del derecho real de usufructo por actos entre vivos, a diferencia del
Código derogado. El límite máximo del usufructo está dado por la vida del usufructuario que transmite el
usufructo, no la del adquirente.
 XI.3.- Mejoras facultativas

El artículo 2143 dice que: "El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de las que está
obligado a hacer, sino alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago, pero puede
retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes".

Puede advertirse que la reforma mantiene el criterio del Código Civil. Por su parte, la doctrina
entiende que si el usufructuario ha decidido encarar reparaciones que no están a su cargo, no tiene
derecho a indemnización alguna por cuanto las hizo voluntariamente en interés de su propio goce.

XI.4.- Ejecución por acreedores

El artículo 2144 reza lo siguiente: "Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo,
el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución
de los bienes".

El Código introduce una modificación sustancial, ya que prevé otra forma de transmisión del
usufructo: por vía de la ejecución forzada. Este artículo permite que el acreedor del usufructuario pueda
ejecutar el derecho de usufructo y que se adquiera en pública subasta. En tal caso, la adquisición del
derecho de usufructo queda sujeta al término pactado en el contrato constitutivo de usufructo o bien a la
vida del usufructuario que figura en el título que dio origen al usufructo.

El hecho de que la adquisición del derecho real de usufructo se haga por vía judicial no puede
empeorar la situación del nudo propietario, razón por la cual debe respetarse lo estipulado en el contrato
constitutivo de usufructo, el cual no puede ser desconocido por el adquirente ya que se encuentra inscripto
en el Registro de Propiedad.

Que un tercero adquiera el usufructo por venta forzosa significa un cambio de usufructuario. El
adquirente por subasta debe prestar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución
de los bienes.

XII.- Obligaciones del usufructuario

XII.1.- Destino

El artículo 2145 del CcyCN regla que: "El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de
los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al
cual estaba afectada de hecho".
 El principio salvia rerum substantia que proviene del derecho romano establece que en el usufructo
se debe respetar y conservar la estructura y el destino económico actual de la cosa. Dado el amplio alcance
de este principio, cabe señalar que aun una mejora económica de la cosa no está permitida, si con ello se
produce una modificación material, jurídica o económica, a pesar de que ello representare un beneficio
futuro para el nudo propietario.

El usufructuario deberá usar la cosa para el destino pactado o convenido y si ello no fue
expresamente establecido deberá usarla en el destino al cual estaba afectada antes del usufructo, como lo
haría el dueño de ella.

XII.2.- Mejoras necesarias

El artículo 2146 del CcyCN dispone que: "El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de
mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las
mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que
realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo".

El principio general es que las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa están a cargo del
usufructuario. Las reparaciones y gastos extraordinarios son aquellos necesarios para restablecer o
reintegrar los bienes que se hubieren deteriorado por vejez o por caso fortuito. Estos están, en principio, a
cargo del propietario. Sin embargo, el propietario no tiene la obligación de hacerlas. Más aún, si el
usufructuario las hubiere realizado, cuando por disposición legal no estaban a su cargo, no tendrá derecho
a ninguna indemnización.

XII.3.- Mejoras anteriores a la constitución

El artículo 2417 se refiere a las mejoras anteriores a la constitución del usufructo, y en tal sentido
dispone lo siguiente: "El usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas originadas
antes del acto de constitución de su derecho. Sin embargo, el usufructuario que no recibe los bienes por su
negativa a inventariarlos o a determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el nudo
propietario".

Considerando que el usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que se ejerce por medio de la
posesión, antes de la tradición el usufructuario no se encuentra obligado a efectuar reparación alguna. Ello
es así porque hasta que no se haga la entrega efectiva de la cosa fructuaria (tradición) no se adquiere el
derecho real, razón por la cual es lógico que la obligación del usufructuario respecto a las reparaciones y
gastos a su cargo comience a partir del momento que tenga la posesión material de la cosa.
 Por su parte, el nudo propietario no se encuentra obligado a repararla, puesto que él cumple con su
obligación entregando la cosa el día pactado en el estado en que se encuentre.

XII.4.- Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes

El articulo 2148 determina que: "El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y
expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo".

El Código utiliza la palabra “impuestos” como comprensiva de los gravámenes o gabelas en general,
incluyendo las tasas y las llamadas “contribuciones especiales”, y dispone que el usufructuario debe pagar
los que recaen sobre los bienes sujetos al usufructo y sobre el goce de la cosa, y los que gravan a los frutos
que la cosa da, pero esto es entre las partes, porque frente al Fisco es responsable de dichos impuestos el
nudo propietario.

En cuanto a las expensas comunes, estas son gastos de conservación que apuntan a mantener en
buen estado las partes comunes del edificio, por lo tanto resulta ajustado a derecho que el usufructuario
que usa y goza la cosa esté obligado a su pago.

XIII.5.- Comunicación al nudo propietario

El artículo 2149 menciona que: "El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las
perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los
daños sufridos por el nudo propietario".

La obligación impuesta al usufructuario de denunciar las perturbaciones al propietario tiene sólo

por objeto que éste pueda obrar contra quienes realicen actos de desposesión y perturbaciones sobre la
cosa fructuaria, ello sin perjuicio de que el usufructuario se encuentra legitimado activamente para iniciar
por derecho propio las acciones posesorias o reales a fin de mantener o restablecer su derecho, lo que sin
duda aprovecha al propietario.

XIII.6.- Restitución

El artículo artículo 2150 expresa que: "El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo
a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren
los artículos 2137 y 2138".

La cesación del usufructo por cualquier otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria o la
consolidación en la persona del usufructuario tiene por efecto directo e inmediato restituir al nudo
propietario la cosa fructuaria en cantidad y estado a que se refieren los arts. 2137 y 2138.
XIV.- Derechos y deberes del nudo propietario

XIV.- Disposición jurídica y material

El artículo 2151 del Código regla que: "El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material
que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el
usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una
disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación".

Si bien el nudo propietario conserva la disposición jurídica y material sobre la cosa fructuaria, en
razón del derecho de dominio que ostenta, ello no implica que pueda ejercer todas las facultades
emergentes de dicho derecho, puesto que al constituir el usufructo se produjo la desmembración del
dominio.

De los términos expuestos por la norma transcripta se infiere que el nudo propietario no podría
cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, levantar construcciones nuevas o ampliar las existentes,
destruir cosa alguna, entre otras. Si bien el nudo propietario nada puede hacer que dañe el goce del
usufructuario o restrinja su derecho, tal prohibición debe ceder cuando el propio interesado tolera que ese
daño o restricción se produzca.

XV.- Extinción del usufructo

XV.1.- Causales

El artículo 2152 al referirse a los medios especiales de extinción establece que éstos son los
siguientes: a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no
se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; b) la extinción de la persona jurídica
usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del
usufructo; c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no
impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; d) el uso abusivo y la alteración de la
sustancia comprobada judicialmente.

a) Muerte del usufructuario: la consolidación en la persona del nudo propietario como

consecuencia de la muerte del usufructuario tiene por efecto directo e inmediato hacerlo entrar en el
derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado. La muerte del usufructuario extingue el
usufructo y consiguientemente la locación del inmueble usufructuado que aquél había contratado con un
tercero.
 En el caso de que se hubiera transmitido el derecho de usufructo a un tercero o que hubiere sido
adquirido en un remate judicial, el usufructo se extingue con la muerte del usufructuario originario.

b) Personas jurídicas: el plazo máximo en este caso es de 50 años, si la persona jurídica no se

disuelve antes por alguna de las causas previstas en los arts. 163 y 164 del Código.

c) Extinción por no uso: este modo de extinción es, en el fondo, una prescripción extintiva para el
usufructuario. Quien puede estar interesado en oponer esta prescripción extintiva es el propietario del
fundo, y en consecuencia será él quien deberá probar el no uso por parte del usufructuario.

d) Uso abusivo y alteración de la sustancia: la reforma del Código incluyó en forma expresa esta
causal de extinción. Implica una sanción como consecuencia del incumplimiento del usufructuario de una
disposición legal: “no alterar la sustancia”. Hay abuso en el uso y goce de la cosa fructuaria cuando el
usufructuario altera sustancialmente la cosa, causándole daños por un uso intensivo o indebido o bien por
omitir realizar los gastos de conservación de la cosa. La extinción no se produce de pleno derecho, debe ser
pronunciada por autoridad judicial; la ley le da al nudo propietario solamente una acción a los efectos de
obtener una sentencia que se expida sobre la extinción, suministrando la prueba de los hechos que
constituyen el abuso.

XV.2.- Efectos de la extinción

El artículo 2153 del Código refiere que: "Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los
derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares. El usufructo cedido por el
usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario.
Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad sin culpa del usufructuario, éste
cumple con entregar al nudo propietario los despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en
parte sin culpa del usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo, reemplazando los animales
que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido".

La extinción del usufructo por alguna de las causas mencionadas en el art. 2152 tiene por efecto
directo e inmediato restituir al nudo propietario el derecho de goce, del cual había sido temporalmente
privado.
 Uso

I.- Concepto

El artículo 2154 expresa que: "El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa
ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su
sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo. El
derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana".

La definición brindada por el Código, en realidad parece dar la idea de un usufructo, con facultades
disminuidas en el título constitutivo. La misma alude también a que el mismo puedo recaer sobre una parte
material o determinada, lo que no es mencionado en el usufructo.

Con el nuevo Código desaparece la referencia a las necesidades del usuario y de su familia, lo que en
cierto modo es acorde con los tiempos modernos. También se aclara que sólo puede constituirse a favor de
persona humana, lo que -según Alberto Bueres- era necesario por haber desaparecido las pautas referidas
a la familia, a las necesidades, a la condición social, etcétera.

II.- Caracteres

Los caracteres del derecho real de uso son los siguientes:

- Derecho real sobre cosa ajena: recae sobre cosa ajena e importa una desmembración de la
propiedad pues el propietario solo conserva la nuda propiedad.

- De uso y goce: el usuario tiene la facultad de usar y gozar la cosa, aunque limitado, y debe respetar
el principio salva rerum sustantia. Salvo que el título constitutivo diga otra cosa, el uso se limita a las
necesidades personales del usuario y su familia. El usuario tiene ante todo la posesión legítima de la cosa y
no puede constituir derechos reales sobre la misma.

- Temporario y vitalicio: su máxima duración lo constituye la vida del usuario, y sólo puede
constituirse a favor de persona humana.

- Intransmisible por causa de muerte: el uso es siempre a favor de sus titulares, no pueden ser
cedidos ni son transmisibles por herencia. No existe el derecho de acrecer.

- Principio “salva rerum substantia”: el usuario puede usar y gozar la cosa pero sin alterar su
sustancia.
 - Indivisible: se establece un límite que es el aprovechamiento del usuario y su familia.

- Gastos de conservación de la cosa y reparación: se aplica lo regulado para el usufructo.

III.- Normas supletorias

El artículo 2155 determina lo siguiente: "Se aplican al uso las normas del Título VIII de este Libro, a
excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente".

En nuestro sistema legal, el uso (y también el derecho real de habitación) son los únicos derechos
reales que constituyen la excepción a la tipicidad propia de éstos.

En efecto, siendo que en el resto de los derechos reales su contenido está determinado en la norma,
cumpliendo con el principio de tipicidad, el uso (y la habitación) son regidos por los títulos que los han
constituido, tal como lo expresa el art. 2154, "...en la extensión y con los límites establecidos en el título...",
siguiendo el mismo criterio que el anterior art. 2952 del Código sustituido.

Es decir tanto el Código de Vélez, como el actual, hacen una excepción a la regla esencial de la
tipicidad de los derechos reales, y avanza también sobre la insularidad de los mismos, al establecer la
analogía como fuente.

Bajo esta premisa, expresa el art. 2154 que si el título no establece la extensión del uso y goce, se
entiende que se constituye un usufructo, y luego el art. 2155, dice que se aplicarán al uso las normas del
Título IX de este Libro (usufructo) a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente.

De modo tal que en caso de controversia, primero debemos recurrir al contrato o a la cláusula
testamentaria para ver que se determinó en cuanto a las facultades, y luego a lo reglado en el texto legal.

De la combinación de ambas características excepcionales de estos derechos reales (contenido

fijado por título y aplicación supletoria de las normas del usufructo) se deriva una importante consecuencia
que no podemos soslayar: la autonomía de la voluntad de las partes no puede ir más allá de los límites
fijados con carácter de orden público para el usufructo (Gurfinkel de Wendy).

IV.- Limitaciones

El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa. En efecto, el usuario tiene la facultad
de usar y gozar de la cosa objeto del derecho real mientras que, por ello, no altere la sustancia de la misma;
y solamente limitada a satisfacer, a través de ella, sus necesidades y las de su familia.
 La prohibición establecida en el precepto legal difiere, entonces, de aquella permisión consagrada
expresamente en materia de usufructo, donde de la letra del art. 2142 CCyC, se desprende la posibilidad
otorgada al usufructuario de constituir ciertos derechos reales en consonancia con la naturaleza propia de
tal derecho real (arg. art. 399 CCyC).

V.- Ejecución por los acreedores

El artículo 2157 del CcyCN determinan que: "Los frutos no pueden ser embargados por los
acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia".

El referido carácter tuitivo se refleja categóricamente a través de la consagración de la

inembargabilidad, por parte de los acreedores, de los frutos que la cosa produzca –limitada a aquellos que
sean necesarios para la mentada satisfacción–.

Se consagra expresamente la inembargabilidad de los frutos que produzca la cosa, si

es que el uso de aquellos se limita a las necesidades del usuario y su familia. La idea coronada por el art.
2157 CCyC no es más que el fiel reflejo de las normas generales en la materia. En efecto, el art. 743 CCyC
sostiene el principio que establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía
común de los acreedores, estableciendo la ejecutabilidad de los mismos a fin de satisfacer su crédito. De
esa regla general de garantía quedan excluidos, entre otros, los derechos de usufructo, uso y habitación
(art. 744 CCyC). Así, se concluye que los frutos afectados a satisfacer las necesidades del usuario y su familia
son inembargables e inejecutables.

Habitación

I.- Concepto

Es el derecho real de morar un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su
sustancia, que sólo puede constituirse a favor de persona humana.

Es definido por la doctrina clásica como el derecho real de uso constituido sobre

un inmueble urbano (Lafaille). Algunos autores clásicos han considerado que el derecho de habitación no
puede considerarse como una simple variedad del derecho de uso de una casa, porque ésta puede
utilizarse de muchas otras formas distintas a la vivienda, mientras que la única forma de ejercicio del
derecho de habitación es viviendo en la casa (Messineo)
II.- Caracteres

Entre los caracteres del derecho real de habitación se han establecido los siguientes:

- Derecho real sobre cosa ajena: puesto que recae sobre una cosa ajena, e importa una
desmembración de la propiedad pues el propietario sólo conserva la nuda propiedad.

- De uso y goce: El derecho real de habitación importa el derecho de servirse de la cosa para
habitarla, el habitador y su familia, aunque ese uso es limitado pues debe respetar el principio salva rerum
sustantia .

- Alimentario: La habitación tiene carácter netamente alimentario, equivalente a una pensión

alimentaria (Lafaille). Su finalidad es asegurar al habitador la satisfacción directa

de sus necesidades.

- Intuitu personae: Es constituido en consideración esencial a la persona del beneficiario. Es

inherente la persona por su mismo carácter alimentario.

- Temporario y vitalicio: Es limitado en el tiempo, en lo cual sigue la naturaleza del usufructo,

pudiendo extenderse como máximo a la vida del habitador. El derecho real de habitación sólo puede
constituirse a favor de persona humana.

- Intransmisible: No es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa.

- El principio "salva rerum substantia": Este principio viene de los romanos y es receptado en el
presente artículo al igual que en el usufructo, el habitador puede servirse de la cosa pero sin alterar su
sustancia.

- Indivisible: La doctrina sostiene que este derecho es indivisible. Por su parte, Argañarás, en su
comentario al texto de Salvat, dice que el punto es discutible, pues a falta de un texto legal que lo prohíba
nada impediría al constituyente atribuirlo a varios, si bien con la limitación que lo restringe a las
necesidades del habitador y su familia (Lafaille, Salvat).

- Gastos de conservación de la cosa y reparación: En principio están a su cargo los gastos de

conservación, siendo aplicables las normas que rigen al uso. Cuando el habitador reside sólo en una parte
de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y
reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa.
 - Inembargable: Por sus características, el derecho de habitación se encuentra sin lugar a dudas
fuera del comercio, y por esa razón no puede ser atacado por los acreedores del habitador (conf. art. 2160).
El derecho real de habitación goza de inembargabilidad absoluta, porque siempre el objeto reviste un
carácter personal y alimentario, no teniendo, por lo demás el habitador derecho alguno sobre los frutos.

El derecho de habitación se distingue del de uso por no dar derecho alguno a los frutos del
inmueble. Su titular tiene un derecho limitado a la ocupación de éste. Este derecho real tiene su
antecedente en el derecho romano, en el cual se lo conocía como usufructus domus habitatio o sea el
derecho de vivir en un edificio determinado (Lavalle Cobo).

III.- Objeto del derecho real de habitación

Puede constituirse el derecho real de habitación sobre cualquier inmueble urbano que estuviere en
el comercio. El condómino de estos inmuebles puede establecer el derecho de habitación de su parte
indivisa.

IV.- Constitución del derecho real de habitación

Puede constituírselo por contrato, fuere por título oneroso o gratuito, o por acto de última voluntad
De conformidad con lo que establece en la normativa actual, el contrato constitutivo del derecho de
habitación debe ser formalizado en escritura pública.

V.- Extensión del derecho real de habitación

El Código establece un sistema de autonomía de la voluntad privada, al igual que el Código de Vélez,
al prescribir que tanto el uso como el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han
constituido. En consecuencia, las reglas del Código a este respecto tienen carácter meramente supletorio,
pudiendo las partes libremente ampliar o restringir los derechos del habitador, en tanto no alteren la
naturaleza de la institución.
UNIDAD Nº15-SERVIDUMBRE.

I.- Introducción

Desde el punto de vista metodológico el CcyCN regula el derecho real de servidumbre en su Título
XI del Libro Cuarto entre los derechos reales sobre cosa ajena de goce o disfrute, luego de desarrollar los
derechos de usufructo, uso y habitación.

Conforme a lo normado en los artículos 1889 a 1891 del Código puede decirse que la servidumbre
es un derecho real principal que recae sobre cosa registrable y que no se ejerce por la posesión, no
obstante cuando es positiva ésta se ejerce por actos posesorios concretos y determinados.

Para que sea oponible a terceros interesados de buena fe es necesaria la inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble (art. 1893).

II.- Definición y objeto

Según lo normado en el artículo 2162: "La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos
inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble
sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo".

De lo establecido en la norma surge que la servidumbre debe representar una ventaja para la
heredad dominante, mientras que el sirviente sufre una restricción que debe soportar, y la situación de los
predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen (art. 2165, segunda parte). El
titular del fundo sirviente debe dejar hacer, o no hacer, pero en ningún caso la servidumbre implica un
“hacer”.

Cuando la norma determina que la utilidad puede ser de mero recreo, se refiere a que ésta no
necesariamente tiene que ser una ventaja que reporte un beneficio de tipo económico.

Parte de la doctrina considera que el principio consagrado por el artículo 2162 constituye -en cierta
medida- una excepción al numerus clausus, puesto que se podrían establecer otras servidumbres distintas
de las previstas por el Código, sin que se vean menoscabadas las normas de orden público, ya bastará que
su utilidad sea de mero recreo. No obstante, ello no significa que puedan crearse otros derechos reales
distintos de los reconocidos por el Código, sino sólo servidumbres distintas, las que de todos modos estarán
sometidas al régimen general instituido para este derecho real y que necesitarán para su constitución de la
existencia de dos fundos, lo cual relativiza bastante la libertad otorgada por la citada norma.

El artículo 2163 al referirse al objeto completa el esquema estableciendo que: "La servidumbre sólo
puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno". 85

Este derecho real se establece entre dos inmuebles, pertenecientes a personas distintas, al menos
parcialmente, ya que un inmueble podría pertenecer a una persona que fuera condómino del otro. Segovia
apunta que sería contrario al aprovechamiento racional de los fundos si se consagra la imposibilidad de
que en tales casos se constituya la servidumbre pese a la utilidad que la misma puede reportar.

La servidumbre puede afectar solo una parte material del inmueble (por ejemplo, servidumbre de
paso o de acueducto) o la altura de un edificio (por ejemplo, servidumbre de vista).

III.- Legitimación para constituir servidumbre

El artículo 2168 del CcyCN establece que: “Están legitimados para constituir una servidumbre los
titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad
debe ser constituida por el conjunto de los titulares” 86.

De lo expuesto en la norma se desprende que pueden constituir servidumbres los titulares de

derechos reales sobre cosa propia como así también aquellos que recaen sobre cosa ajena como lo es en el
caso del usufructuario, pero sólo por el tiempo que dure el usufructo ya que se vulneraría el principio salva
rerum substantia87.

Con relación al acreedor anticresista puede decirse que ocurre algo similar que con el usufructuario,
aunque el Código no lo mencione entre sus facultades al tratar este derecho real.

Para los conjuntos inmobiliarios, el artículo 2084 prevé que, mientras haya mayoría, pueden
constituirse servidumbres entre distintos conjuntos entre sí, o con terceros, y en cuanto al derecho real de
superficie, el propietario podría en la medida en que no turbe al superficiario (art. 2121).

85 A diferencia de lo que ocurre con el usufructo y el uso que pueden recaer indistintamente sobre muebles e inmuebles.
86 La norma es clara al señalar quiénes son los legitimados para constituir este derecho real, en una forma más amplia que en el
Código de Vélez, que se limitaba al dueño, condómino y luego mencionaba al usufructuario, al usuario y al acreedor
anticresista, pero precisaban ratificación (art. 2984).
87 El art. 2153 del CcyCN establece en lo pertinente que: “Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos
constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares. El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá
de la oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario”.
 No están legitimados para constituir servidumbres, en cambio, el usuario y el habitador (arts. 2156 y
2160), el usuario de tiempo compartido (art. 2095), el titular del derecho real de sepultura (art. 2107) y el
superficiario (art. 2120).

Por último, el citado artículo determina que si existe comunidad, es decir en el caso del condominio,
es menester la conformidad de todos los condóminos.

IV.- Modos de constitución

Aunque no se los menciona expresamente estos son: el contrato en cuyo caso el primer uso
equivale a la tradición si la servidumbre es positiva (art. 1892), y un acto de última voluntad (testamento en
el cual el testador, propietario de dos inmuebles, dispone legar cada uno de ellos a dos personas distintas
estableciendo que uno de los predios quedará gravado por una servidumbre a favor del otro o a favor de la
persona del beneficiario, o bien cuando el testador dueño de un solo inmueble dispone que al momento de
su muerte, su predio quedará gravado por una servidumbre a favor de otro predio vecino, cuyo titular será
el legatario beneficiario).

Podría incluirse a la ley cuando la servidumbre es forzosa (art. 2166), pero en rigor de verdad lo que
hace la ley es otorgar un derecho al titular del derecho real para reclamar la imposición de la servidumbre.

El título suficiente debe ser formalizado en escritura pública (arts. 1017, inc. a), 1018, 1552 y 1543),
e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros interesados de buena
fe.

La doctrina apunta que se presentan dudas con la prescripción larga, ya que el Código suprimió la
clasificación de servidumbres continuas y aparentes. No obstante se considera que siendo la servidumbre
un derecho real principal (art. 1889), y que por regla general los derechos reales principales son
susceptibles de adquirirse por usucapión (art. 2565), cabe interpretar que sería posible, pero sólo en el
caso de las servidumbres positivas, en las que el primer uso es modo suficiente (art. 1892).

Dudas de similar tenor se presentan respecto de la prescripción breve, ya que el artículo 1902 se
refiere a derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque aquí también se podría equiparar al caso
de las servidumbres positivas (arts. 1891/1892). Esta prescripción podría ser útil para sanear los defectos
del título otorgado por quien no estuviese legitimado (art. 2119).

Según lo previsto por el artículo 2169, en ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o
imponer su constitución.
 En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa, pudiéndosela sujetar a
cualquier modalidad (arts. 2170 y 2171) 88.

V.- Transmisibilidad de la servidumbre

El Código Civil y Comercial establece que ninguna servidumbre puede transmitirse con
independencia del inmueble dominante, y que la servidumbre personal es intransmisible por causa de
muerte.

Conforme a lo establecido en el artículo 1906, la regla es la transmisibilidad de los derechos reales, y

la servidumbre -claro está- lo es, pero en tanto acompañe al inmueble que es transmitido.

La inherencia es una característica necesaria de todo derecho real, y en la servidumbre este carácter
incluye tanto al derecho del titular del predio dominante como al gravamen del titular de la heredad
sirviente.

Dicha inherencia permite que tanto el derecho como la carga se transmitan a los sucesores
particulares o universales, junto con la transmisión entre vivos o mortis causa del dominio, condominio o
propiedad horizontal de cualquiera de los fundos, aunque su existencia no hubiese sido debidamente
denunciada al efectuarse la transmisión 89.

En el caso de la servidumbre personal, cabe señalar que el gravamen no se transmite con el

inmueble, toda vez que se extingue con el deceso del titular del predio. Así en el supuesto de que fuesen
varios los titulares, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 2167 CCyC, es decir, si se extingue la
servidumbre para uno de ellos, subsiste para los restantes pero sin derecho de acrecer, excepto que el
título prevea lo contrario y se haya pactado el derecho de acrecer.

Si así no fuera, la servidumbre continuará para los demás en la misma condición en la que se
encontraba. Sucede que la servidumbre personal, por definición, concluye con la vida de su titular, si no se
estipuló un plazo menor.

88 Las modalidades de los actos jurídicos están reguladas por los artículos 343 a 357.
89 El Código de Vélez establecía que la servidumbre es indivisible como carga y como derecho. No obstante, el Código actual
nada dice sobre este punto, pero podría llegarse a la misma conclusión ya que el artículo 2163 prevé que la servidumbre puede
recaer sobre todo o una parte del inmueble, pero no dice que se pueda ejercer por una parte alícuota, como sí lo prevé para los
derechos reales en general y para el usufructo (arts. 1883 y 2130).
Al ser ello de este modo, las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de
las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente. Sin embargo, el ejercicio de la
servidumbre podría dividirse (vgr. si una persona tiene derecho a pasar por el inmueble vecino de mañana, de tarde y de noche,
podría hacerlo sólo de mañana).
VI.- Derechos y obligaciones del titular dominante

De acuerdo a lo normado en el artículo 2173 del CcyCN: “El titular de una servidumbre puede
constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su
responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos reales”.

La servidumbre en sí misma no puede ser objeto de derechos reales, ya que es inherente al dominio
sobre el inmueble.

Así la norma transcripta prevé la facultad de otorgar derechos personales sobre la utilidad que
genere el gravamen, aunque conforme a lo establecido en los artículos 2175 y 2181 del CcyCN el
nacimiento de estos derechos será válido en la medida en que no se agrave o menoscabe la situación del
predio sirviente.

En caso de que el que pretenda constituir derechos personales sobre la utilidad no fuese el dueño
del inmueble, el precepto agrega que es “sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario”.

Resulta dable señalar también que la servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las
servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen
más cómodo su ejercicio, el que no puede agravarse si aumentan las necesidades del inmueble dominante,
excepto que se trate de una servidumbre forzosa (arts. 2174 y 2175).

Estarán a cargo del titular dominante las mejoras necesarias en el inmueble sirviente para conservar
la servidumbre en la medida de su interés, salvo que esos gastos se originen en hechos por los cuales debe
responder el titular del inmueble sirviente o un tercero (art. 2176).

Conforme a lo normado en el citado artículo debe tratarse de mejoras necesarias, vale decir,
aquellas que resulten indispensables para el mantenimiento y conservación de la servidumbre. En cambio,
el titular dominante no puede realizar obras que agraven la situación del fundo sirviente, ni siquiera en
caso de que aumenten las necesidades del dominante.

La doctrina considera que aunque no lo aclara el artículo, el propietario del fundo sirviente no podrá
exigir ninguna indemnización a causa de las incomodidades que pueda ocasionarle el del fundo dominante
en la ejecución de las obras o trabajos necesarios para el ejercicio de la servidumbre.

Sin embargo, si el titular del fundo dominante llegara a causar algún daño al inmueble en la
realización de la obra, se verá obligado a reparar por aplicación de las normas generales de responsabilidad
civil.
 Con igual criterio, si los gastos de conservación se han vuelto necesarios por actos imputables a uno
de los propietarios de las heredades, también el autor deberá hacerse cargo de tales gastos, en concepto de
reparación de los perjuicios que fueran ocasionados. Lo mismo cabe decir si el daño lo provoca un tercero.

En tal orden de consideraciones, si en el inmueble sirviente se hubieran hecho trabajos que

menoscaben el ejercicio de la servidumbre, el titular del fundo dominante puede obligar a quien los hizo a
restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro sujeto, éste
sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna (art. 2177).

Vale considerar que aunque el Código no hace referencia a la posibilidad de estipular lo contrario, es
decir, que los gastos para la conservación de la servidumbre sean a cargo del titular del fundo sirviente,
podría interpretarse que ello sería posible.

Ahora bien, si el titular del fundo sirviente no puede hacer nada que disminuya o menoscabe en
modo alguno el uso de la servidumbre, mucho menos podrá ejecutar trabajos contrarios a su ejercicio. Si
los llegase a hacer está obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo estado (por ejemplo,
mediante una acción confesoria), y puede ser condenado en su caso a pagar los daños y perjuicios
ocasionados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2179 del Código, el titular dominante debe comunicar al
titular del fundo sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la
servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular del fundo sirviente.

Ocurre que, como el titular dominante debe conservar la servidumbre tal cual la constituyó (art.
2176), para que resulte indemne el propietario al momento de culminar el derecho real, si un tercero
perturbara los derechos del propietario sirviente, aquél está obligado a ponerlo en conocimiento de éste y,
si no lo hiciere así, responde de todos los daños que al propietario le resulten como si hubiesen sido
ocasionados por su culpa. Así, por ejemplo, debe denunciar las usurpaciones al propietario del fundo
sirviente para que éste pueda obrar contra los usurpadores, sin perjuicio de que el titular dominante se
encuentra legitimado activamente para iniciar por derecho propio las reales a fin de mantener o
restablecer su derecho, lo que aprovecha al propietario (ver arts. 2238 y 2264).

VII.- Derechos del titular del fundo sirviente

El titular del fundo sirviente conservará la disposición jurídica y material que corresponde a su
derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre, pero no debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si
lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación. En caso de que la servidumbre sea
onerosa puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación (art. 2180).
 Del texto del artículo 2180 se desprende que el titular del fundo sirviente puede realizar actos de
disposición jurídica (vgr. venta, permuta, donación, constituir otros derechos reales, etc.), y actos de
administración (vgr. locación). Esos actos no deben interferir en la servidumbre ya existente; así, por
ejemplo, si grava el inmueble con una nueva servidumbre, la segunda no debe perjudicar a la primera.

También puede disponer materialmente del inmueble, en la medida en que no perjudique a la

servidumbre. Y en ese sentido, el primer párrafo del artículo 2180 da un ejemplo, al señalar que: “aquel
cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar”.

De lo normado en el artículo 2181 se desprende que: “El titular sirviente puede exigir que la
constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado,
pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre no
están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente”.

La doctrina expresa que esta norma replica la regla del menor menoscabo o prejuicio posible al
fundo sirviente, que la debe soportar. Asimismo se sostiene que la misma debe interpretarse de modo
integral con el principio de buena fe (art. 9° CCyC) y atendiendo a que la ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos (art. 10 CCyC).

El límite está en que no se puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Mientras
no se traspase aquella limitación, el titular sirviente puede exigir que la servidumbre se ejerza del modo
que menos lo perjudique.

VIII.- Ejecución por acreedores

Sabemos que el deudor responde, en principio, con todo su patrimonio, empero la transmisión o la
ejecución de la servidumbre no puede hacerse “en ningún caso” con independencia del inmueble
dominante (art. 2178), vale decir que la servidumbre no puede ser vendida por separado, ni en un remate.

Una venta en las condiciones señaladas supone que todos pueden pujar la cosa en venta, lo que no
podría tener lugar en una servidumbre, porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además, no podría ser
vendida sino con el consentimiento del propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se
debe sino a ese fundo; es inherente, se trata de una carga real (art. 1888) 90.

Cuando el deudor es el dueño del inmueble, la subasta del bien abarcará la servidumbre que le es
inherente.

90 Por ende, si el titular de la servidumbre es un usufructuario, se podría ejecutar su derecho de usufructo (art. 2144), pero no la
servidumbre, pues no se la puede separar del inmueble dominante.
IX.- Extinción de la servidumbre. Efectos

La servidumbre se puede extinguir por alguno de los medios generales previstos para la extinción de
todos los derechos reales (renuncia o abandono, destrucción de la cosa, consolidación o confusión, ver art.
1907).

En cuanto a los medios especiales de extinción, el nuevo Código prevé que la servidumbre se
extingue por la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; por el no uso por persona
alguna durante diez años, por cualquier razón (se trata de una especie de prescripción liberatoria para el
fundo sirviente que corre para toda clase de servidumbres); y en las servidumbres personales, si el titular
es una persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o la condición pactados, y si el
titular es una persona jurídica, su extinción. Si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta

años desde la constitución, estando prohibida toda estipulación en contrario (art. 2182).

Una vez extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos por el titular
dominante (art. 2183). Ello es así, porque los derechos constituidos por el titular dominante no pueden
sobrevivir a la extinción de la servidumbre, siguen su suerte, al no seguir gozando de la utilidad que aquel
derecho le suministraba a su titular.

El artículo no distingue la causa de extinción de la servidumbre, por lo que la solución resulta

aplicable a cualquier medio de extinción, salvo en la hipótesis de consolidación o confusión en cabeza del
titular dominante.
UNIDAD Nº16- DERECHOS REALES DE GARANTIA

CAPITULO I

Parte General

I.- Introducción

El abordaje de los derechos reales de garantías en el CcyCN es una gran novedad ya que a diferencia
del anterior régimen éste cuenta con un capítulo con "disposiciones comunes" a todos los derechos reales
de garantías previstos en el Título XII del Libro Cuarto.

En efecto, en el capítulo I se establecen disposiciones comunes a la hipoteca, la anticresis y la

prenda, ello sin perjuicio de las normas especiales que regulen cada uno de estos institutos.

II.- ¿Que se entiende por garantía?

En sentido amplio es toda media de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su
satisfacción atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facultades.

Hay diferentes clases de garantías, a saber:

a) legales, aquí no hace falta el acuerdo de voluntades entre partes; a modo de ejemplo pueden
citarse los privilegios (conf. arts. 2573, 2574 y concs. del CcyCN), el derecho de retención (arts. 2587 y ss) y
las fianzas legales o judiciales (arts. 1574 y concs.).

b) convencionales, éstas tienen su origen en el acuerdo de partes, que las incorporan como
accesorias a los negocios jurídicos cuyo cumplimiento y plena eficacia pretenden asegurar. Son de número
ilimitado (vgr. Garantías personales -fianza, avales, factor ing, etc- o reales -hipoteca, prenda, anticresis).

c) las personales que importan la asunción de otra obligación con un deudor distinto del deudor
principal, cuyo propósito es satisfacer subsidiariamente la obligación principal por vía de ampliar el poder
de agresión del acreedor (vgr. la fianza, la cesión de derechos en garantía o el fideicomiso en garantía);

d) las reales, que consisten en la afectación preferencial de bienes de propiedad del deudor o de un
tercero para la satisfacción de la obligación en cuya garantía se gravan (vgr. hipoteca, prenda, anticresis).

e) generales, son aquellas que comprometen la totalidad de los bienes del deudor, a las que se
anexa un dispositivo o herramienta que permita al acreedor, cobrar su crédito.
 f) especiales, solo comprometen a uno o mas bienes determinados del deudor, o de un tercero
obligado a él (por ej. los privilegios especiales y el derecho de retención).

III.- Derechos reales de garantía legislados fuera del Código Civil y Comercial

Cabe señalar al respecto que por fuera del CcyCN nuestro ordenamiento jurídico contempla otros
derechos reales de garantía, a saber:

1) La Ley Nro. 20.094 contempla la hipoteca y la prenda naval con relación a los buques.

2) El Código Aeronáutico (Ley Nro. 17.825) se refiere al derecho real de hipoteca.

3) El decreto-ley 6582/58 contiene la prenda con registro (art. 19 inciso a)

4) El decreto 15.348/46 ratificado por la Ley Nro. 12.962 trata la prenda con registro en sus dos
variantes (fija y flotante)

5) Los warrants se encuentran contemplados en la Ley Nro. 9.643 incorporada al Código de

Comercio (según su art. 33) de modo que conserva su vigencia en orden a lo normado en el artículo 5 de la
Ley Nro. 26.994.

6) Los debentures se rigen por los artículos 326, 327 y 331 a 333 de la Ley Nro. 19.550 (Ley de
Sociedades Comerciales) que la nueva normativa denomina Ley de Sociedades.

IV.- Características de los derechos reales de garantía

IV.1.- Convencionalidad

El artículo 2185 del CcyCN establece que los derechos reales de garantía sólo pueden ser
constituidos por contrato (acuerdo de partes conf. art. 957), celebrado por los legitimados, esto es, el titular
del objeto gravado (sea o no el deudor principal) y el acreedor de la obligación a garantizar, con las formas
que la ley establece al efecto.

Cabe advertir que los derechos reales de garantía no son susceptibles de prescripción adquisitiva
puesto que solo pueden adquirirse por ésta vía los derechos reales principales; además en el caso de la
hipoteca se suma otra razón, y es que ésta no se ejerce por la posesión.
 IV.2.- Accesoriedad

Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el
crédito y se extinguen con el principal 91, excepto en los supuestos legalmente previstos. La extinción de la
garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito.

Los derechos reales no existen en forma independiente, sino que están indefectiblemente

unidos a una obligación de la cual dependen y cuya fuente o naturaleza puede ser de diversa índole
(contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos).

Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias prácticas que se derivan de este principio?, veamos:

a) Se requiere la existencia de una obligación válida, aunque la misma pueda no resultar

efectivamente exigible, como sucede, por ejemplo, con las obligaciones naturales.

b) La transmisión del crédito principal, involucra también a la garantía como accesoria de aquél.

c) La extinción de la deuda de base fija, en principio, la del derecho real de garantía. Se dice "en
principio", pues a renglón caben las siguientes excepciones:

1) Si el pago de la obligación principal lo realiza un tercero, subrogándose en los derechos del

acreedor, dicho acto no extingue el gravamen (conf. Art. 918).

2) Si el acreedor, al momento de realizar la novación con su deudor de la obligación principal, se

reserva el gravamen real, el mismo pasará a asegurar la nueva obligación (conf. art. 940);

3) Si se verifica confusión por identidad de personas entre el deudor y el fiador de la obligación (que
además reviste la condición de constituyente del gravamen, asegurando así, una obligación ajena), la
garantía obviamente perdura.

4) Si el deudor consigna el importe de lo debido al acreedor a su orden, no se verificará la extinción

del gravamen, hasta tanto el interesado no lo acepte o bien una sentencia con efectos de cosa juzgada le dé
fuerza de pago.

91
El carácter accesorio de la hipoteca trae como consecuencia que ésta siga la suerte del principal, y la extinción total de la
obligación acarrea la extinción total de la hipoteca, a cuyo fin remite a los distintos modos extintivos de las obligaciones;
producida la prescripción de la obligación principal, la garantía hipotecaria se vuelve ineficaz (SC Mendoza, sala 1ª,
29/12/2009, Lexis Nº 1/70058260).
 IV.3.- Indivisibilidad

Los derechos reales son indivisibles, ya que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada
parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor puede
perseguir todos los bienes de su deudor en forma conjunta, algunos o sólo uno, siempre que estén
comprendidos en su garantía.

Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. Las
partes pueden pactar la divisibilidad del objeto (por ejemplo, que varios inmuebles se enajenen
separadamente o que se divida en lotes el inmueble). También puede disponerla el juez conforme a lo
dispuesto en el art. 2191 siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si
hace a su propio interés.

V.- Créditos garantizables

La regla es que cualquier crédito (puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, de hacer o
no hacer) puede ser asegurado con un derecho real de garantía, pudiendo ser incluso más de uno los
garantizados por un derecho real.

V.1.- Créditos sujetos a condición suspensiva

Cuando el crédito se encuentre sujeto a condición suspensiva éste no será exigible hasta que se
cumpla la condición pactada y esta obligación puede ser perfectamente garantizada a través de un derecho
real por ej. hipoteca.

Ahora bien, ¿qué sucede si antes de ocurrir la condición, otros acreedores subastan el bien objeto
de la garantía? En dicho caso el artículo 2197 establece que el acreedor -cuyo crédito está sujeto a una
condición suspensiva- puede cobrar su crédito, pudiéndose en dicho caso requerírsele que ofrezca garantía
suficiente de la restitución de lo percibido en la extensión del artículo 349 para el caso de frustración de la
condición.

V.2.- Créditos sujetos a condición resolutoria

Aquí, el crédito es exigible pero podría dejar de serlo si la condición se cumple. El acreedor -
mientras el crédito sea exigible- está facultado para hacer rematar el objeto y cobrarse su crédito, pero
podría llegar a resultar perjudicial para el resto de los acreedores si la condición se cumple con
posterioridad.
 En virtud de dichas circunstancias tales acreedores podrían requerir medidas conservatorias como
ser el embargo del dinero que perciba el acreedor privilegiado o bien solicitarle alguna garantía para el caso
de que la condición se cumpla.

V.3.- Plazo suspensivo

Aquí, a diferencia del anterior supuesto el plazo siempre se verifica, no es un hecho incierto. Si el
crédito está sujeto a un plazo suspensivo, cumplido el término será exigible. Si antes de ocurrido el plazo
otros acreedores realizaran el bien asiento de la garantía de quien tiene un crédito sometido a esta
modalidad, dicho acreedor podrá requerir que se asegure su derecho para cuando sea exigible.

V.4.- Plazo resolutorio

Si el crédito está sujeto a plazo resolutorio es actualmente exigible, por lo cual, si el acreedor
percibe el dinero, el día que el término se cumpla deberá restituirlo. A fin de que no se perjudiquen otros
acreedores correspondería brindar la misma solución que para el supuesto del crédito sujeto a condición
resolutoria.

V.5.- Créditos eventuales

Es eventual el crédito que actualmente no tiene existencia real, ni siquiera como condicional, pero
está en proceso de gestación, y por ende, puede llegar a tenerla, como en el caso de la constitución de una
hipoteca sobre el saldo deudor de una cuenta corriente mercantil o bancaria.

Como en este caso no será posible describir en el contrato la obligación con la precisión que
prescribe el artículo 2187 habrá que mencionar el contrato o causa fuente de la cual pueden derivarse tales
créditos en el futuro, y las operaciones así aseguradas. Será importante -en este caso- la expresión del
monto máximo del gravamen.

VI.- Especialidad

Este es otro de los caracteres esenciales de los derechos reales de garantía. La especialidad tiene
dos aspectos muy importantes, por un lado el objetivo que se encuentra vinculado al objeto que es asiento
del gravamen, y del otro el crediticio que tiene que ver con la obligación que se garantiza y el monto del
gravamen.
 VI.1.- Especialidad en cuanto al objeto

Para cumplir con la especialidad vinculada al objeto se requiere que las cosas o derechos sobre los
que recae el derecho real de garantía deben estar especificados en su acto constitutivo con absoluta
precisión. El objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo (el
objeto no puede ser indeterminado o futuro).

De allí que deberá determinarse, individualizarse y precisarse la cosa afectada al cumplimiento de la

obligación, para saber cuales son los bienes que van a garantizar la deuda y el importe por el que se
responde con dicha cosa.

A modo de ejemplo cabe decir que para el caso de los inmuebles deberá indicarse su ubicación
(provincia, ciudad, calle, numeración), superficie, valuación fiscal, nomenclatura catastral, etc 92. Por su
parte, de tratarse de automotores se deberá indicar la marca, modelo, número de motor y chasis, uso y
destino, numero de dominio, etc.

VI.2.- Especialidad en cuanto al crédito

El Dr. Kiper enseña que la especialidad en cuanto al crédito está ligada a la responsabilidad respecto
a la cuantía, es decir, a una cantidad de dinero determinada, o en su caso, el consiguiente valor estimativo.
Señala que el Código en su artículo 2189 se limita a exigir que se establezca solamente el monto a que se
extiende la garantía real, y que determina el límite de la responsabilidad.

Por ejemplo: si se asegura una obligación de hacer con una hipoteca para garantizar los potenciales
perjuicios que podrían surgir del incumplimiento de la obligación, el monto máximo establecido operaría
como tope de la responsabilidad del derecho real. Si el deudor no cumpliera su obligación y causa un daño
por $ 100.000, esta será la suma que deberá en concepto de indemnización, no obstante si tal obligación
fue garantizada con una hipoteca estimándose para la misma un monto de $ 80.000, el deudor seguirá
debiendo los $ 100.000, pero el acreedor tendrá hasta la suma de $ 800.000 un privilegio derivado de la
garantía real, y por encima de esa suma seguirá siendo acreedor pero en carácter de quirografario.

Se presenta una interesante discusión doctrinaria en torno a lo establecido en segundo párrafo del
artículo 2189 el cual dispone expresamente que: "El crédito puede estar individualizado en todos los
elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye

92
Art. 2209 CcyCN: El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales,
superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su
debida individualización.
el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria,
sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos"; y lo expresado en el artículo 2193 el cual
señala que: "La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así
también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas
anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse
previsto y determinado expresamente en la convención".

Al respecto, el Dr. Kiper opina que la postura más razonable, práctica y realista sería limitar la
aplicación del artículo 2189 a los créditos indeterminados, mientras que para los determinados sería
aplicable la solución prevista en el artículo 2193.

Ahora bien, ¿qué pasa si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados?, valer
recordar que el crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer
posteriormente. Este es el típico caso de las llamadas "hipotecas abiertas o de máximo"; que será la
hipoteca que asegura una masa de créditos indeterminados en su causa fuente, sean presentes y/o futuros,
a favor de un acreedor determinado, por un monto máximo y durante un plazo cierto.

En tal supuesto, al tiempo de su constitución se cumplirá con el requisito de la especialidad

indicando en el instrumento la causa fuente de las obligaciones garantizadas, el monto máximo que se vaya
a garantizar junto con el plazo a que se sujeta, el cual no puede exceder de los 10 años.

VI.3.- Defectos en la especialidad

El incumplimiento del principio de especialidad puede provocar la nulidad de la garantía. Sin

embargo se brinda la posibilidad de suplir dichas omisiones, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al
conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

VII.- Extensión de la garantía

VII.1.- Extensión en cuanto al objeto

El artículo 2192 del CcyCN se refiere a la extensión de la garantía en cuanto al objeto. El precepto
establece como principio general que la garantía se extiende a los accesorios físicamente unidos a la cosa,
lo cual debe ser de manera perpetua y no por accesión moral. En punto a las mejoras (aumento del valor
intrínseco de una cosa), han de ser entendidas como tales las sobrevinientes a la constitución del
gravamen.
 Las rentas debidas, o frutos civiles pendientes de ser pagados, participan de las afectaciones que
produce el gravamen y deben ser embargadas para materializarse como garantía. En torno a las
excepciones que refiere la norma, bien puede destacarse que ellas tienen un rasgo común que se sienta en
la prevalencia en el tiempo del derecho de un tercero, frente al emergente de la constitución del gravamen.

VII.2.- Extensión en cuanto al crédito

El art. 2193 del CcyCN determina que: "La garantía cubre el capital adeudado y los intereses
posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el
incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan
comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la
convención".

La norma hace alusión a lo que puede cubrir la garantía o, en otras palabras, los rubros que
quedarán protegidos en la porción que debe expresarse en el convenio por el que se constituya el
gravamen.

VIII.- Subrogación real

Este instituto es abordado por el artículo 2194 del CcyCN, el cual expresamente establece que: "La
garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real. En caso de extinción
parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte material restante".

¿Que debe entenderse por subrogación real?; se ha dicho que es la situación que se produce
cuando el bien gravado es reemplazado (por ej: por una indemnización, precio, etc) al ser destruido,
expropiado, o al ser puesto fuera del comercio, y la garantía pasa a ese reemplazo.

Así, la norma consagra la posibilidad de suplantar el objeto inicial por el que lo reemplace para no
tornar ilusorios los derechos del acreedor y titular de la garantía. Esta regla obviamente rige en el caso en
que se haga efectiva la garantía y se proceda a su ejecución.

Desde la perspectiva jurisprudencial se ha dicho que: "El acreedor hipotecario, en caso de incendio
del bien hipotecado, cuenta con el derecho preferente al cobro de la indemnización en la medida de la
cesión que de tales derechos le efectuara su deudor, pero no habiendo sido parte en la relación sustancial -
el seguro- no puede reclamar el cumplimiento del contrato de seguro de la aseguradora, sino limitarse a
invocar el derecho mencionado, en la acción seguida por el asegurado.
IX.- Facultades del constituyente de la garantía

Conforme a lo normado en el artículo 2195 del CcyCN, quien constituye una garantía real tiene
todas las facultades inherentes a su derecho pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de
la garantía.

Así el propietario de la cosa o derecho alcanzado por el gravamen, sea o no deudor, conserva todas
las facultades propias de su derecho, pudiendo disponer de la cosa, sea enajenándola a título oneroso o
gratuito, gravando sobre ella nuevos derechos reales, extrayendo sus frutos -según el caso-, arrendándola,
etc. En general, conservando la facultad de disposición material y jurídica con la limitación a cuestas. De
igual modo, en la cosa puede realizar construcciones y producir los cambios que entienda menester.

Cuando la norma se refiere a que el constituyente no puede realizar ningún acto que provoque la
disminución de la garantía, en rigor, importa que el traiga aparejado consigo una mengua en el valor
económico de la cosa gravada, lo cual puede acontecer por la realización de actos materiales o jurídicos
dirigidos en esa línea, ya sea que fueran realizados por el constituyente o por un tercero. Vale aclarar que
dicha restricción alcanza no solo al constituyente, sino al adquirente del bien, quien no puede sustraer su
conocimiento de la existencia del gravamen.

Ahora bien, que pasaría en caso de que efectivamente se ejecuten actos que disminuyan el valor de
la garantía? Aquí el acreedor tendría algunas alternativas a su disposición conforme al siguiente esquema, a
saber:

a) Si los actos lesivo realizados sobre la cosa por parte de su propietario o de un tercero ajeno ya se
consumaron el acreedor podrá:

1) pedir que se calculen los deterioros o disminución del valor del objeto y que se deposite dicho
importe;

2) pedir el suplemento de la garantía para llegar a completar así el valor total del objeto.

3) pedir que se prive del plazo de la obligación a su deudor, de manera que se ejecute la garantía
por no pagar la deuda (como si se hubiera vencido el plazo).

b) Si los actos lesivos no se consumaron el acreedor puede usar las medidas cautelares para evitar
que se produzcan, garantizando de ese modo su crédito.
X.- Inoponibilidad

El artículo 2196 determina que: "En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos
jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía".

En términos generales, el Código autoriza a todo acreedor a solicitar que se dicte a su favor la
declaración de inoponibilidad de actos celebrados por su deudor en fraude con los derechos del solicitante
(art. 338). Para que proceda dicha declaración resulta menester el cumplimiento de distintos presupuestos:

1. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con
el propósito de defraudar a futuros acreedores;

2. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;

3. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia.

La doctrina mayoritaria considera que cuando la norma señala que la inoponibilidad se aprecia en
caso de ejecución, ello supone la declaración judicial en el contexto de la ejecución del crédito garantido y,
a la vez, la intervención de todos los interesados en el debate y la resolución consecuente. Fuera de dicha
instancia, no es ajustada la declaración de ineficacia.

XI.- Cláusula nula

El artículo 2198 del CcyCN dispone que: "Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho
real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecución
previstas por la ley para cada derecho real de garantía".

La norma consagra como regla general para todos los derechos reales de garantía la prohibición a su
titular de apropiarse del bien que constituye su objeto o disponer del mismo de un modo distinto al
previsto en la regulación legal de cada uno de ellos.

Los Dres. Julio Cesar Rivera y Graciela Medina consideran que la nulidad prevista en la norma no
obsta a que el deudor pueda cumplir con lo debido, por ejemplo, ofreciendo en pago de lo adeudado la
propiedad del objeto hipotecado o pignorado.

Asimismo, señalan que tampoco hay inconveniente en que en la subasta, el acreedor se erija en
adquirente del bien gravado, como asimismo a compensar la deuda con la adquisición de la propiedad de
aquél en el juicio ejecutivo, y que también puede fijarse en el contrato que da origen a la convención
prendaria que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede adjudicarse la cosa en propiedad, por
el valor que se determine al tiempo del vencimiento de la obligación y de acuerdo a la cotización que
realice a ese momento un experto en la materia (conf. art. 2229).

XII.- Responsabilidad del propietario no deudor

El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado,
sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del
gravamen y hasta el máximo del gravamen.

Desde el ámbito doctrinal se apunta que el artículo da dos opciones, que son:

1.- el tercero que constituye la garantía; y

2.- quien adquiere el bien gravado sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado.

Puede apreciarse que conforme a lo dispuesto en la norma, en ambos supuestos, la responsabilidad

frente al crédito es medida por el máximo de la garantía; aunque más que responsabilidad, existe
oponibilidad del avance del acreedor sobre la propiedad del no deudor.

XIII.- Ejecución contra el propietario no deudor

El artículo 2200 del CcyCN determina que -en primer lugar- la ejecución del crédito con garantía real
se siga contra el deudor. Sólo después puede reclamarse el pago al propietario no deudor puesto que no
existe vínculo obligacional respecto del tercero no deudor.

Cuando se cite al propietario no deudor se lo intimará a que pague la deuda hasta el límite del
gravamen, ya que como se dijo anteriormente es el máximo al que puede aspirar el acreedor por
imposición legal (confr. arts. 2189 y 2193). También podrá oponer excepciones, que se vinculan con la
existencia del gravamen y la exigibilidad del crédito.

XIV.- Derecho al remanente

El artículo 2201 expresa que: "Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no
deudor tiene derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente
propietario y de los acreedores quirografarios".
 Según lo establecido en la norma, cabe comprender que una vez agotado el monto máximo de
agresión patrimonial no existe posibilidad de que se persiga el remanente de los fondos obtenidos en
subasta. Así, cualquier suma debida por el acreedor que exceda al monto máximo, será crédito
quirografario por el cual el propietario no deudor dejaría de ser responsable. De manera tal que el
ejecutante no podría pretender percibir de ellos suma alguna. La deuda, recuérdese, es de otro sujeto: el
deudor, condición que no tiene el propietario no deudor.

XV.- Subrogación del propietario no deudor

El artículo 2202 del CcyCN establece una serie de alternativas para el propietario no deudor en caso
de ejecución de la garantía. Cumplido el remate, el tercer poseedor puede: a) recoger el remanente (art.
2201); b) subrogarse en los derechos del acreedor en la medida que proceda (art. 2202), y c) requerir que
se ofrezca garantía suficiente de restitución de lo percibido, si se trata de un crédito sujeto a condición que
luego se frustró.

XVI.- Efectos de la subasta

El artículo 2203 del CcyCN dispone que las garantías reales se extinguen por el efecto de la subasta
del bien gravado, pero para que ello ocurra se imponen tres condiciones, a saber:

a) Que la subasta haya sido ordenada en un juicio ejecutivo o en cualquier otro proceso en la
medida que en el mismo se haya resuelto la venta forzada del bien que constituía el asiento de la garantía
real.

b) Que se hayan citado a los acreedores hipotecarios, anticresistas y prendarios a fin de que puedan
hacer valer sus derechos en el juicio, y especialmente para que puedan ir contra el precio obtenido en la
subasta del bien afectado.

c) Que se respete el orden de preferencias vigente a ese momento sobre el producido de la

enajenación forzada, de modo que todos los interesados puedan satisfacer sus acreencias de acuerdo a
aquél.
XVII.- Cancelación del gravamen

Desde el ámbito doctrinario se ha señalado que la cancelación, es el acto por el cual el registrador, a
petición de parte interesada, por orden judicial o de autoridad administrativa competentes, o por
disposición legal, deja sin efecto uno o más asientos registrales que publicitan las garantías reales,
extendiendo en los folios o legajos de los objetos afectados las constancias correspondientes.

Así, la cancelación afecta al asiento registral por el cual se publicita la garantía, pero no el gravamen
en sí mismo, para cuya conclusión es necesario que se verifique alguna de las causales previstas por la ley.

En efecto, el artículo 2204 del CcyCN señala que las garantías inscriptas en los registros respectivos
se cancelan en forma voluntaria (por su titular) o por vía judicial. En el primer caso, se trata de un acto
unilateral, emitido por el titular de la garantía en el cual expresa su voluntad de que se deje sin efecto la
constancia registral que publicita el gravamen constituido a su favor. En cambio, en el segundo supuesto la
orden judicial de cancelación surgirá de un proceso contradictorio, dirigido contra la persona del acreedor
que no quiere prestar su conformidad con la supresión del asiento registral de la garantía, aunque se haya
verificado la extinción del crédito principal (por ejemplo, por el pago de lo adeudado) o bien haya
finiquitado el propio gravamen, por alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico. Otro
tanto acontece cuando el acreedor no está en condiciones de expresar su voluntad en sentido favorable a la
conclusión de la atestación registral que publicita la garantía real, por ejemplo, por hallarse ausente del
lugar donde habrá de ventilarse la cuestión, o ser incapaz.

CAPITULO II

PARTE ESPECIAL

HIPOTECA

I.- Concepto

La hipoteca es el derecho real de garantía, accesorio a un crédito u obligación, que recae sobre uno
o más inmuebles determinados, a los que se afecta por una cifra o monto también determinados, siendo
una prerrogativa real de origen exclusivamente convencional, que no se ejerce por la posesión de objeto
alguno, pero que en última instancia, ante la falta de pago en tiempo y forma del crédito que le da origen,
habilita a su titular a hacer efectiva su potestad sobre el valor del objeto gravado, a través de su
desapoderamiento y venta forzada.

El artículo 2205 del CcyCN pone de resalto tres cuestiones de importancia en esta materia: a) Se
aplica a cosas inmuebles, excepción hecha de los casos en que pueda recaer sobre muebles registrables
(hipotecas de buques mayores, aeronaves y sus motores) y derechos;

b) Es una garantía real sin desplazamiento del objeto gravado, que como tal, permanece en poder
de su propietario y constituyente, sea o no éste el deudor de la obligación asegurada;

c) A diferencia del Código de Velez, se indica de manera expresa y precisa cómo el titular de la
garantía real ejerce sus prerrogativas sobre el objeto cuya posesión no detenta ab initio.

II.- Caracteres
a. Es un derecho real

b. Es accesorio a un crédito. No se concibe una hipoteca sin un crédito al cual bride seguridad o lo
garantice

c. Es convencional, puesto que no se admite otra forma de constitución más que el acuerdo
voluntario. Conforme a lo normado por el artículo 2208 del CcyCN dicho acuerdo deberá ser
instrumentado por escritura pública, excepto expresa disposición en contrario

d. La hipoteca debe ser inscripta en el registro correspondiente para su oponibilidad a los terceros.
La inscripción es meramente declarativa. La hipoteca existe desde que ella es consentida por las
partes intervinientes en el contrato hipotecario. Mas como aconteciera con el régimen anterior,
hasta su inscripción en el Registro, la hipoteca no perjudica a terceros interesados y de buena fe
(arg. arts. 1892 y 1893 CCyC). Pero, quienes participaron en el acto y aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real, no pueden prevalerse de la falta de
inscripción. Para ellos, como se afirmaba en la regulación anterior -que se sigue- la hipoteca
debe considerarse registrada

e. Debe cumplirse con el requisito de la especialidad, esto es, la determinación precisa del sujeto –
objeto – causa del contrato hipotecario

f. Indivisible, aunque éste se reputa un carácter natural de la hipoteca ya que puede o no estar
presente y no por ello ésta perderá su validez. La indivisibilidad se presenta cuando cada una de
las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podrá
solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados al pago de
la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos. Por supuesto que hablamos de
que, si ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de los
deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte de la deuda.
III.- Legitimación

No hay otra hipoteca más que la que nace por el acuerdo de voluntades. Así, el artículo 2206 del
CcyCN refiere que pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio,
propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.

Cuando el derecho de dominio fuere revocable, o bien, fiduciario pueden constituir este gravamen,
pero sujetos a las consecuencias de su extinción. En el caso del condómino, puede afectar la cosa por su
parte indivisa y el titular del derecho real de propiedad horizontal sobre el objeto que integra su derecho a
la parte privativa tanto como a la inescindible parte común. Del mismo modo, el titular del derecho de
superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía (vgr. hipoteca) sobre el derecho a
construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de
duración del derecho de superficie (art. 2120).

IV.- Hipoteca de parte indivisa

El CcyCN establece que cualquier condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. Del
mismo modo que, cualquier acreedor puede embargar y ejecutar esa participación en la cosa común, sin
tener que esperar al resultado de la partición (arts. 1989 y 2207 CcyC).

V.- Forma del contrato constitutivo

El CcyCN en su artículo 2208 establece que: “La hipoteca se constituye por escritura pública excepto
expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se
otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración”.

Salvo expresa disposición legal en contrario, la escritura pública es requerida “ad solemnitatem”. Sin
ella, el acto carece de existencia legal y no sería posible demostrarlo por otros medios. La imposición
armoniza con la previsión del art. 1017 CCyC, cuyo inc. a dispone que deben ser otorgados por escritura
pública los contratos que tengan por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles, y asimismo con el art. 3°, inc. a de la ley 17.801, en cuanto al acceso registral que el
documento portante del derecho real tiene.

No es indispensable que el acreedor se encuentre presente en el acto de otorgamiento de la

escritura respectiva, pero sí lo es que, en el caso de ausencia, manifieste su aceptación en una instancia
posterior. La constitución válida supone necesariamente la aquiescencia del acreedor.

Para efectivizar la aceptación del gravamen por parte del acreedor, se imponen dos recaudos: uno
formal, que la declaración del acreedor se encuentre contenida en una escritura pública; y el segundo, que
sea otorgado en forma previa a la registración de la hipoteca.

VI.- Determinación del objeto

El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales,
superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean
necesarias para su debida individualización (art. 2209).

En consonancia con el principio de especialidad objetiva, la norma precisa la manera en la que debe
ser designado el inmueble objeto del gravamen por lo que cabe remitirse en cuanto es pertinente a lo
dicho al hacer referencia al tema en la parte general y al comentar el art. 2188.

VII.- Duración de la inscripción

Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se
renueva (art. 2210). El precepto se refiere a la caducidad del asiento registral respectivo, pasado el término
en el que la anotación se halló vigente, la inscripción queda sin efecto de pleno derecho 93.

VIII.- Convenciones para la ejecución

El artículo 2211 del CcyCN dice que: "Lo previsto en este Capítulo no obsta a la validez de las
convenciones sobre ejecución de la hipoteca reconocidas por leyes especiales".

Entre la normativa especial señalada por el dispositivo legal anotado cabe mencionar la Ley Nro.
24.441 que permite la ejecución de la hipoteca de manera extrajudicial (art. 52). Ello tiene lugar en las
hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45, y todas
aquellas en que se hubiere convenido expresamente.

Se pueden pactar aspectos como el de la desocupación, la base del remate, conservar el acreedor el
título de propiedad, entre otras, por lo que se entiende que si las partes guardan silencio sobre el particular
habrá de interpretarse que adscriben al régimen procesal pertinente.

93
El art. 37, inc. a de la ley 17.801 (”caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del
tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales (…) la inscripción de la hipoteca, al
vencimiento del plazo legal si antes no se renovare…”).
 UNIDAD Nº. 17- DERECHOS REALES DE GARANTIA

Parte Especial

CAPITULO I

Anticresis.

I.- Concepto

Según lo normado en el artículo 2212 del CcyCN: “La anticresis es el derecho real de garantía que
recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero
designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”.

La anticresis es otro derecho real de garantía y es accesorio a un crédito. Puede recaer sobre
inmuebles y sobre todas las cosas registrables, incluidas las cosas muebles.

Su constitución importará una desmembración del dominio, dando origen a un dominio imperfecto
(art. 1964 CCyC).

Concede a su titular las prerrogativas de la persecución y preferencia. En caso de concluir el plazo

acordado de vigencia y subsistiendo créditos a favor del acreedor, puede embargar la cosa afectada y
proceder a la ejecución, sobre la base de su condición de acreedor.

Nada impide que la cosa dada en garantía haya sido ofrecida por un tercero. No hay exigencia legal
de que coincidan en la misma persona la condición de deudor y constituyente.

II.- Legitimación
El artículo 2213 del CcyCN determina que pueden constituir anticresis los titulares de los derechos
reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

Tales sujetos, en tanto propietarios de los frutos que genera la cosa, ejercen su derecho real a través
de la posesión. En el caso del dominio, el condominio y la propiedad horizontal, los titulares de tales
derechos ejercen una potestad completa sobre la cosa a gravar por lo que no cabe duda que podrán
constituir este derecho real.

En el caso de los condóminos, están legitimados en tanto concurra la voluntad de todos ellos. Como
derivación de ello puede afirmarse que no procede la anticresis sobre una parte alícuota.
 Con relación a la superficie, corresponde decir que el superficiario -de conformidad con el art. 2120
CCyC- está facultado para constituir derechos reales de garantíasobre el derecho de construir, plantar o
forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de
superficie.

El texto mantiene la legitimación del usufructuario para constituir la anticresis como estaba
dispuesto en el régimen anterior (arts. 3241 y 3242 CC).En el caso de que la anticresis sea constituida por
un tercero en garantía de una deuda ajena, rige la limitación de responsabilidad prevista por el art. 2199
CCyC.

III.- Plazo máximo

El plazo de la anticresis no puede exceder de 10 años para los inmuebles y de 5 años paralos
muebles. Constituye el término máximo, sin que nada obste a que las partes convengan uno menor. Del
mismo modo, nada impide, por cierto, constituir nuevamente el derecho real por el referido plazo máximo
una vez vencido dicho término.

La extinción de la anticresis puede tener lugar antes del plazo, en el caso de que el derecho del
constituyente sea subastado (art. 2203 CCyC), o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de
sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, párrafo final, CcyCN).

IV.- Derechos del acreedor

El artículo 2215 establece que: “El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y
percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe
dar cuenta al deudor”.

Lo regulado en la norma concuerda con el principio consagrado en el art. 903 del CcyCN, según el
cual si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término
a intereses, a no ser que el acreedor de recibo por cuenta de capital.

La percepción de frutos de la cosa anticrética es un derecho y una obligación del acreedor

anticresista o del tercero a quien se entregue la cosa.

Así el acreedor anticresista tiene los siguientes derechos: a) derecho de poseer; b) derecho de usar y
gozar; c) derecho de retener (véase arts. 2587 a 2593); d) derecho de ejecución en caso de que no tenga
interés en seguir reteniendo el inmueble para continuar percibiendo los frutos, y e) derecho de restitución
en cualquier tiempo antes de ser pagado si no le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de
retención, en cuyo caso podrá solicitar la venta judicial.

V.- Deberes del acreedor

Según lo dispuesto por el artículo 2216: “El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede
percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la
cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría. Excepto pacto en contrario, no puede
modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda,
no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía. El acreedor debe administrar conforme a lo
previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor. El incumplimiento de
estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado”.

De acuerdo a lo previsto en la norma el acreedor anticresista debe:

a) conservar y administrar el objeto de la garantía afrontando todos los gastos que ello irrogue, los
que serán reintegrados por su propietario, de acuerdo a lo previsto en el art. 2217 (se incluyen el pago de
los impuestos y contribuciones que graven al bien afectado, como asimismo, la conservación de los
derechos y ventajas constituidas a su favor -v.gr. si es un inmueble, las servidumbres- respondiendo ante el
propietario por su pérdida o disminución.

El acreedor anticresista no puede modificar su destino ni efectuar ningún cambio sustancial que
determine que una vez concluido el gravamen su propietario no podría servirse de ella como lo hacía antes
de la constitución de la garantía, salvo que exista un pacto expreso en la materia que habilite al acreedor a
obrar en tal sentido.

Si el anticresista no cumple con esta obligación o se exceda en el desempeño de sus facultades de

uso y goce (o que signifiquen un ejercicio abusivo de su derecho), el propietario podrá exigir en sede
judicial la restitución de la cosa, junto con la reparación de los daños y perjuicios que tales conductas le
hubieran provocado. La restitución de la cosa a su propietario en estas circunstancias no implique que
también concluya la deuda garantizada.

b) Restituir el objeto al constituyente de la garantía, una vez que se haya extinguido la deuda, con
sus accesorios e incrementos verificados durante la vigencia del derecho real.
VI.- Gastos

El artículo 2217 del CcyCN se refiere a la cuestión de los gastos y establece que el titular del objeto
gravado debe afrontar los gastos necesarios efectuados por el acreedor anticresista para la conservación de
la cosa durante la vigencia del gravamen y los útiles hasta la concurrencia del mayor valor del objeto al
momento de su devolución.

En cambio, son a cargo del acreedor anticresista los gastos derivados de las contribuciones y cargas
que pesen sobre el objeto del gravamen.

VII.- Duración de la inscripción

El artículo 2218 del CcyCN refiere que: “Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el
término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva”.

CAPITULO II

PRENDA

I.- Concepto

El legislador reguló a la prenda como una especie dentro del género de las garantías reales,
pudiendo recaer tanto sobre cosas muebles no registrables como créditos instrumentados.

Reza el artículo 2219: “La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables
o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado
por las partes”.

El CcyCN contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro (con desplazamiento o
posesoria) y la prenda con registro, sin desplazamiento o no posesoria (art. 2220).

La primera de ellas exige para su configuración la entrega de la cosa al acreedor, quien debe ejercer
la posesión de la misma animus pignus y no animus domini ya que reconoce la propiedad en cabeza del
constituyente.

En la prenda con registro -regida por Ley Especial94- el constituyente no se desprende de la cosa, no

94 El Decreto-Ley Nº 15.348/46 es el que regula todo lo atinente a la prenda con registro.

hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar que la cosa quede en poder de un tercero, quien
ejercerá la tenencia.

Conforme a lo expuesto, cabría afirmar entonces que este tipo de prenda con desplazamiento es un
derecho real de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de cualquier clase, en función
de garantía, que se ejerce por la posesión, con desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables
o títulos instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular sea o no el deudor de la
obligación garantizada, entregó al acreedor prendario o a otra persona designada de común acuerdo.

II.- Bienes sobre los que puede recaer la prenda

El derecho real de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles, sean o no
consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio (art. 234), ya que de lo contrario no
puede ser vendida o adjudicada en la ejecución prendaria, quesea determinada (art. 1912) y que exista
actualmente.

La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por accesión (véase art.

226) o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744). Por lo tanto, no pueden prendarse las
ropas y muebles de uso indispensable del propietario, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos, ni los
instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio.

En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras (art. 1007) o ajenas
(art. 1008) o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesión.

En el caso de la cosa futura el contrato es válido, pero el derecho real no se configura mientras la
cosa no exista y no se entregue al acreedor. En el Código Civil las cosas futuras sólo pueden ser objeto de
una promesa de contrato de prenda.

No es prenda de cosa futura la prenda de un boleto de compraventa de cosa futura, dado que

la prenda recae sobre un objeto actual -el crédito instrumentado- y no sobre la cosa futura; se trata de una
prenda de crédito. Ahora bien, para constituir el derecho real de prenda es necesario ser propietario de la
cosa. En caso de no serlo, rige el principio de la convalidación, si con posterioridad al actor de constitución
se llegare a adquirir la propiedad (art. 1885).
III.- Caracteres de la prenda

Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los propios de los
derechos reales de garantía (arts. 2184 y ss CcyCN).

Los caracteres de la prenda son los propios de todos los derechos reales de garantía: a)
convencionalidad; b) accesoriedad; c) especialidad crediticia y objetiva; d) indivisibilidad; e) subrogación
(arts. 2185 a 2194 del CcyCN).

Corresponde destacar que el contrato de prenda es innominado (art. 970 CcyCN), formal, solemne
relativo (art. 258 y 2219 CcyCN), bilateral y a título gratuito u oneroso.

IV.- Oponibilidad de la prenda

La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o privado de fecha cierta,
cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener la
designación detallada de los objetos empeñados, su calidad, peso, medida, descripción de los documentos
y títulos, y demás datos que sirven para individualizarlos (art. 2222 CcyCN).

La oponibilidad del derecho de prenda a los terceros interesados de buena fe no se logra por el solo
desplazamiento de la cosa (publicidad posesoria), sino que se requiere además, el cumplimiento del
requisito de la fecha cierta del instrumento portante de su acto constitutivo (art. 317 CCyC). El
cumplimiento de uno solo de esos requisitos es insuficiente para la oponibilidad de la prenda, la que puede
oponerse recién desde el momento que se cumplan ambos recaudos. Si el contrato de prenda se
instrumenta por escritura pública, esta última, por ser instrumento público, hace plena fe de la fecha de su
otorgamiento (art. 296, inc. a, CcyC).

V.- Especialidad en cuanto al crédito y al objeto

La segunda parte del artículo consagra el principio de especialidad en cuanto al crédito y en cuanto
al objeto. No se trata, pues de una cuestión de oponibilidad de la garantía sino de validez de su acto
constitutivo.

Respecto de la especialidad en cuanto al crédito el artículo exige que, en el contrato de prenda, se

haga constar el importe del crédito. Se trata, en rigor, de la estimación en dinero del monto de la garantía,
mediante la expresión del monto máximo del gravamen por todo concepto (capital, intereses, costas,
multas, etc.). En lo tocante a la especialidad con relación al objeto, el artículo exige, además, que en el
contrato de prenda se haga constar la designación detallada de la cosa afectada a la garantía mediante la
enunciación de los datos que sirvan para su individualización. El art. 2188 CCyC, concordantemente, exige
que el objeto esté individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.

VI.- Prendas sucesivas

El artículo 2223 expresamente señala que: “Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien
empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para
ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los acreedores
queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante, las partes pueden, mediante declaración de
su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro
orden de prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que ésta sea compartida”.

De la norma transcripta surge que el Código permite expresamente que concurran dos o más
prendas sobre la misma cosa y prevé una pauta para determinar el rango o prioridad de las mismas. No
obstante esta pauta legal, se permite la celebración de convenios sobre el rango, es decir, la prioridad
puede ser modificada convencionalmente siempre que no se vulnere la regla de orden público del rango
legal de avance potencial, que rige en materia de derechos reales.

VI.1.- Concurrencia de prendas

Si bien el Código expresa que puede constituirse una nueva prenda sobre el bien ya empeñado, el
artículo no debe interpretarse en el sentido que prohíbe constituir más de una nueva prenda. Siempre
puede constituirse otra prenda, si quien detenta la cosa gravada acepta poseerla en nombre del nuevo
acreedor. El primer acreedor que detenta la cosa difícilmente preste su consentimiento dado que ello lo
obliga a cumplir las obligaciones de depositario ante el nuevo acreedor. Si es un tercero quien detenta la
cosa, no es necesaria la conformidad del primer acreedor para la constitución de la nueva prenda dado que
tal acto, no lo perjudica, y puede actuar en virtud de la preferencia que emana de su prenda, como si la
segunda prenda no existiera, dado que le es inoponible (art. 1886 CCyC). El propietario conserva las
facultades de dueño, que son compatibles con los derechos del titular de la primera prenda constituida, y la
constitución de una nueva prenda implica —de su parte— el ejercicio de la facultad dispositiva que no
afecta, de ninguna manera, los derechos del primer acreedor.

Quien detente la cosa, sea el acreedor o un depositario, no está obligado a aceptar detentarla en
nombre del nuevo acreedor, a menos que se haya obligado de antemano en el contrato de prenda o de
depósito.
 El Código prevé que la prioridad entre los acreedores prendarios queda establecida por la fecha de
su título. Pero, como el derecho real de prenda se configura por título y modo, la prioridad no se rige
exclusivamente por la fecha del título sino que también está influenciada por el principio de la buena fe y
por el derecho de preferencia, propio de los derechos reales, regla receptada en el art. 757 CCyC: si los
acreedores que concurren son de buena fe tiene mejor derecho el primero que recibió la tradición (o
desplazamiento vía traditio brevi manu), y si ninguno adquirió aún el derecho real -por no haberse
cumplido el modo-, recién entonces la prioridad debe establecerse atendiendo a la fecha cierta del título
constitutivo.

Si las dos prendas nacen en el mismo momento no habrá preferencia de uno sobre el otro, ambos
acreedores comparten la prioridad y, en consecuencia, si el producido de la venta de la cosa empeñada es
insuficiente cobran a prorrata (art. 2586, inc. f, CCyC).

VI.2.- Convenios sobre el rango

La última parte del artículo explicita la posibilidad de que los acreedores prendarios celebren
convenios sobre el rango (posposición, permuta, etc.). Si bien el Código autoriza los convenios ”entre los
acreedores”, lo que se justifica por estar ubicado el artículo en el capítulo correspondiente a la prenda, no
media obstáculo para que se celebren entre titulares de derechos que no sean de la misma especie, por
ejemplo, entre el acreedor prendario y el usufructuario.

VII.- Prenda de cosa ajena

El artículo 2224 del CcyCN determina lo siguiente: “Si el acreedor que recibe en prenda una cosa
ajena que cree del constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en
prenda de otra de igual valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto a condición se aplica el artículo
2197”.

La norma de manera similar al art. 3215 del Código Civil, contempla la situación del acreedor de
buena fe que basado en la presunción de propiedad que emana de la posesión cree que la cosa es de
propiedad del constituyente, y la restituye al verdadero dueño que la reclama.

El enunciado debe armonizarse con el régimen general de las cosas muebles no registrables que
contiene el CCCN: si la cosa es robada o perdida y su propiedad no fue usucapida por el constituyente el
acreedor debe restituirla al verdadero dueño, pero si no es robada ni perdida sino obtenida por abuso de
confianza el acreedor de buena fe puede, pero no está obligado a, pedir el

rechazo de la demanda por reivindicación y retener la cosa (art. 760) configurándose así un derecho

real de prenda putativo.

En los casos en que el acreedor prendario restituya la cósa gravada por quien no es su propietario se
aplica por analogía lo establecido en el art. 1537 para el comodatario (que al igual que el prendario está
obligado a restituir): el acreedor no puede negarse a restituir la cosa alegando que ella no pertenece al
constituyente, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño o hurtada a éste. Si el acreedor sabe
que la cosa que se le entregó es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame
judicialmente en un plazo razonable; el acreedor es responsable de los daños que cause al dueño en caso
de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la cosa al constituyente. El dueño verdadero no puede
pretender del acreedor la devolución de la cosa sin consentimiento del constituyente o sin resolución del
juez.

En cuanto a la prenda de una cosa parcialmente ajena, cabe señalar que el CCCN no admite la
constitución de prenda por una parte indivisa. La prenda debe ser constituida por todos los copropietarios
(art. 2219) respecto de la totalidad de la cosa.

De modo que la constitución de prenda sobre cosa parcialmente ajena es nula, al igual que la

prenda que no comprenda la totalidad de la cosa; pero si en la división del condominio o de la herencia la
cosa se le adjudica en propiedad al constituyente el contrato de prenda queda saneado, no por
convalidación sino por el efecto declarativo de la división (arts. 1996 y 2403).

Por otro lado, el artículo que comentamos prevé el régimen de evicción para el caso en que sea el
deudor el que constituyó la prenda. Al igual que lo hace el art. 3215 del Código Civil, la actual norma
establece que el acreedor de buena fe que restituya la cosa al dueño que la reclama puede exigir al deudor
la entrega en prenda de otra de igual valor.

VIII.- Frutos

El artículo 2225 del CcyCN dice: "Si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe
percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital. Es válido el
pacto en contrario".
 La prenda se extiende a la totalidad de la cosa gravada, incluidas todas sus piezas, componentes y
partes existentes al momento de su constitución o que sobrevengan (art. 2192 CCyC) 95. El artículo es similar
al art. 3231 del Cód. Civil, con la salvedad de que el artículo comentado admite expresamente la validez del
pacto en contrario.

El precepto se refiere a los frutos que genera la cosa misma, y no la mano del hombre, es decir que
comprende los denominados "frutos naturales", que son las producciones espontáneas de la naturaleza,
que forman un todo con la cosa si no son separados (véase art. 233). Por lo tanto, el acreedor no está
obligado a hacer que la cosa produzca frutos, salvo que así se hubiera pactado o que su deber de
conservación implique mantener productiva la cosa. Los frutos son en todos los casos y salvo pacto en
contrario de propiedad del constituyente, pero quedan afectados a la garantía.

Si por cualquier razón la cosa gravada se desarma o sufre algún desprendimiento, incluida la
separación de los frutos que la cosa genera (cría que nace, lana de la esquila, etc.), la prenda afecta
indivisiblemente a todas y a cada una de las partes que surjan de tal hecho, a menos que se pacte la
exclusión o división de la garantía.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 2194 del CcyCN, en caso de extinción parcial del objeto, la
garantía subsiste sobre la parte material restante.

El acreedor prendario -por analogía- tiene el deber impuesto al anticresista de dar cuenta al deudor
de la imputación de los frutos a la cancelación de la deuda (art. 2215). En efecto, la rendición de cuentas se
rige, salvo pacto en contrario, por lo previsto en los arts. 858 a 864.

IX.- Uso y abuso

De lo establecido en el artículo 2226 se desprende que el acreedor prendario debe cuidar la cosa,
conservándola en buen estado, aunque no está obligado a introducir en ella mejoras. No obstante, dicho
deber de conservación implica que el acreedor debe efectuar las reparaciones y reposiciones que sean
necesarias si el deterioro se produce luego de entregada la cosa al acreedor; si es anterior y la falta de
reparación conlleva un agravamiento, también debe ser reparado. No quedan comprendidos en el deber de
conservación los deterioros o faltantes existentes al constituirse la prenda si la no reparación no conlleva un
agravamiento del estado de conservación.

95 Se aplican a la cosa prendada las normas sobre transformación y accesión (arts. 1957 y 1958 CCyC), sin perjuicio del deber de
conservación que pesa sobre el acreedor.
 Cuando se trata de una prenda de créditos, el acreedor prendario debe realizar los actos
conservatorios necesarios para evitar que se perjudique dicho crédito, por ejemplo, adoptando medidas
pertinentes para evitar la prescripción si fuera inminente.

No responde por el caso fortuito, pues en tal supuesto la pérdida de la cosa recae sobre el dueño,
pero no le basta al acreedor prendario afirmar que se ha perdido, ya que le compete, como guardián de
dicha cosa, probar el accidente y, aún más, demostrar que ocurrió sin su culpa.

Cuando se produce la pérdida por culpa del acreedor, el deudor tiene acción contra él, con el fin de
que le restituya una cosa de las mismas características o, en su defecto, para que le pague los daños y
perjuicios que pudiere haber experimentado. Rigen al respecto los principios comunes en materia de
responsabilidad.

Como se destaca en el artículo que comentamos, el acreedor no puede usar la cosa prendada sin
consentimiento del deudor, pudiéndose presumir ese consentimiento en ciertos casos según la naturaleza
de la cosa y las circunstancias de hecho, aunque menos fácilmente que cuando media depósito
propiamente dicho. Se trata de un deber negativo que pesa sobre el titular de la garantía: el objeto se le
entrega como seguridad, por lo que no puede disponer de él ni utilizarlo de modo alguno, aunque nada
impediría, por supuesto, que las partes acuerden depositarla en manos de otra persona.

El mismo derecho asiste al tercero que ha constituido la prenda para garantizar una obligación del
deudor.

X.- Gastos

El artículo 2227 del CcyCN señala que: "El deudor debe al acreedor los gastos originados por la
conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles
sino hasta la concurrencia del mayor valor de la cosa".

Tal como se ha dicho, el acreedor que detenta la cosa debe conservarla por cuenta del propietario;
debe abstenerse de efectuar innovaciones en la cosa prendada que no sean las mejoras de mero
mantenimiento y las necesarias. Si la conservación apareja gastos, los mismos son a cargo del propietario,
quien debe reintegrarlos al acreedor que los adelanta. El reintegro debe hacerse, salvo pacto en contrario,
al primer requerimiento del acreedor, sin esperar al vencimiento del contrato.

Corresponde distinguir aquí los gastos necesarios de los útiles y los de mero lujo, recreo o
suntuarios. Son necesarios los gastos que irroguen las mejoras de mero mantenimiento y las necesarias
(art. 1934, incs. c y d, CCyC) y los que se requieren para conservar la cosa en el estado en que está al
constituirse el derecho real. Son gastos que el constituyente igualmente hubiera hecho si la cosa estaba en
su poder, para evitar que perezca, se deteriore, arruine, pierda su valor o sea impropia para su destino. Si el
acreedor omite realizarlos, incurre en responsabilidad. Estos gastos son debidos por el propietario (pese a
que el artículo se refiere al deudor) al acreedor que los realizó, aunque la cosa luego, perezca.

Así, el deber de conservación implica que el acreedor debe ordenar las reparaciones y reposiciones
que sean necesarias, si el desperfecto acaece luego de entregada la cosa al acreedor. Si es anterior y la falta
de reparación conlleva un agravamiento, también debe ser reparado. No quedan comprendidos en el deber
de conservación los deterioros o faltantes existentes al constituirse la prenda, si la no reparación no
conlleva un agravamiento del estado de conservación.

Son gastos útiles los que redundan en beneficio para cualquier poseedor (art. 1934, inc. e, CCyC).
Por aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, el acreedor que introduce
mejoras útiles solo puede reclamar los gastos efectuados hasta la concurrencia del mayor valor existente al
restituirse la cosa. Si la cosa perece antes del tiempo en que debe ser restituida, el propietario no está
obligado a indemnizar al acreedor por los gastos útiles que efectuó.

El acreedor no tiene derecho a reclamar reembolso o indemnización por los gastos que efectuó para
hacer mejoras de mero lujo, recreo o suntuarias. Pero puede retirarlas, en tanto sean separables sin
deteriorar la cosa.

XI.- Venta del bien empeñado

El Código en el artículo 2228 prevé la facultad de solicitar la venta de la cosa prendada o la

sustitución de la garantía, aunque no medie incumplimiento alguno, en caso que ello sea beneficioso para
preservar el valor en el patrimonio del propietario o la relación de cobertura que resulta de la garantía o
para evitar un daño innecesario al propietario o sus acreedores.

En efecto, el precepto regula tres hipótesis de venta de la cosa prendada, atendiendo y

armonizando los diversos intereses en juego: los del acreedor, los del constituyente y los de los acreedores
de este último.

Los supuestos que contempla la norma son:

a) Temor de pérdida notable de su valor. Debe tratarse de un temor fundado, basado en razones
objetivas, y no de una mera suposición o conjetura. Puede basarse en aspectos relacionados con la cosa
misma (por ejemplo, una máquina que deja de funcionar o un animal que se enferma o envejece) o
cuestiones propias del mercado (por ejemplo, un producto cuyo valor de venta disminuye por lanzarse una
nueva versión o una notoria caída del valor o cotización del bien en el mercado).

b) Ocasión favorable para la venta. Si los intereses del acreedor quedan debidamente a salvo el juez,
puede autorizar la venta de la cosa prendada que pida el propietario, si se presenta una ocasión favorable
para la misma. Para ello el propietario debe demostrar la ventaja económica cierta que obtendría de la
venta y que los intereses del acreedor -en caso de no ser desinteresado- quedan debidamente
resguardados.

c) Venta pedida por otro acreedor. Como la propiedad de la cosa prendada no sale del patrimonio
del propietario ni es sustraída de la garantía común de sus acreedores, estos pueden embargarla y hacerla
vender para cobrarse del producido.

Ante una orden judicial de secuestro de la cosa prendada, el acreedor debe entregarla y luego,
presentarse en el respectivo juicio para hacer valer su privilegio sobre el producido de la subasta.

La subasta de la cosa prendada, seguida por el acreedor prendario o por otro acreedor, quirografario
o privilegiado, causa la extinción de la prenda si su titular fue debidamente citado a la ejecución, sin
perjuicio del derecho y preferencia que le correspondan al acreedor prendario sobre el producido para la
satisfacción de su crédito (art. 2203 CCyC).

XII.- Ejecución
El artículo 2229 del CcyCN determina que: " El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta
pública, debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. Si la prenda
consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta puede hacerse en la
forma habitual en tales mercados, al precio de cotización. Las partes pueden convenir simultáneamente
con la constitución que: a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se
haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien
por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado
por el juez a simple petición del acreedor; b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que
ellas determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el
acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según
informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras
empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato. A falta de estipulación en contrario,
estas alternativas son optativas para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo
de este artículo, según el caso. El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o
en la venta privada o por su adjudicación".

Al respecto, Jorge Alterini señala que el propósito de este artículo y el siguiente es establecer
medios rápidos y económicos de enajenar la cosa, ante el incumplimiento del deudor, sin dejar de brindar a
éste garantías adecuadas de que el deudor no abuse de su posición preeminente.

El precepto contempla los siguientes modos de ejecución:

a) Venta en subasta pública:

En caso de incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de solicitar la venta de la cosa mediante el

procedimiento de subasta pública, la cual será anunciada con diez días de anticipación en el diario de
publicaciones legales de la jurisdicción donde la cosa deba encontrarse. Vale decir que le asiste razón a
Iturbide cuando sostiene que el Código establece una prenda autoliquidable para que el acreedor cobre en
forma rápida y poco costosa sin tener que recurrir a los tribunales.

b) Venta de títulos u otros bienes negociables:

Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos no es

necesaria la subasta pública. En tal caso se puede vender en el mercado o en la bolsa al precio de
cotización.

c) Modos de ejecución que requieren de pactos expresos:

El Código admite dos pactos para la ejecución de la prenda:

c.1) El pacto marciano:

El art. 2229 del Código Civil y Comercial dispone con respecto a la ejecución de la cosa prendada la
posibilidad de que las partes establezcan lo que se ha denominado el "pacto marciano", entendido éste en
términos generales, como el pacto entre deudor y acreedor consistente en que si no se atendiera el pago
en el momento del vencimiento de la obligación principal, el acreedor podría quedarse en propiedad con la
cosa, previa justa valoración de la misma, con deber de reintegrar el excedente de dicha valoración en
relación con el importe de la deuda ejecutada así inter partes. El pacto puede ser simultáneo o posterior a
la celebración de la prenda y la estimación debe ser hecha por un experto por lo que la sola estimación
realizada por las partes no cubrirá las exigencias de la norma. El experto, conforme el art. 2229 del Código
Civil y Comercial, puede ser: 1) designado por las partes; 2) designado por un procedimiento establecido en
el convenio; 3) a falta de acuerdo o de procedimiento pactado, el experto lo designará el juez a simple
petición del acreedor.
 c.2) Ejecución por un procedimiento especial

Este puede consistir en la designación de una persona para realizar la venta, o la venta por el
acreedor o un tercero conforme: 1) a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación.
Frecuentemente determinados bienes tienen cierto precio de referencia en determinados círculos
económicos lo que permitiría la fijación de un precio objetivo; 2) precios conforme a informes sobre los
valores corrientes de mercado al tiempo de la enajenación que suministren una o más cámaras
empresariales con especialización en el tema; 3) los valores que surjan al momento de la enajenación
suministrados por publicaciones designadas en el contrato.

XIII.- Rendición de cuentas

El artículo 2230 reglamenta que: "Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden
ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación".

La rendición de cuentas que debe hacer el enajenador, sea el acreedor, sea un tercero, se rige, salvo
pacto en contrario, por lo previsto en los arts. 858 a 864 CCyC; la misma debe hacerse al deudor y también
al propietario no deudor.

XIV.- Documentos con derecho incorporado

El artículo 2231 reza lo siguiente: "La prenda de títulos valores se rige, en lo pertinente, por las
reglas de la prenda de cosas".

Se prevé la aplicación de las reglas de la prenda de cosa a los títulos valores, dado que en los
mismos se produce la ”cosificación” del crédito. En los títulos valores cartulares se produce el fenómeno
denominado ”materialización” o ”cosificación” del crédito, que queda incorporado al documento. El
documento vale por lo que expresamente dice y es necesario para ejercer el derecho literalmente en él
expresado.

La prenda de títulos valores se constituye mediante el denominado ”endoso en garantía”, regulado

en el art. 1845 CCyC, a cuyo comentario remitimos, el que no transmite al endosatario la propiedad del
crédito, que continúa siendo de propiedad del endosante, pero que sí lo legitima para ejercer, incluso
judicialmente, todos los derechos inherentes al título valor. La cláusula ”en garantía”, ”en prenda” o similar,
suprime el efecto traslativo del endoso.
 Si el título valor tiene incorporada la cláusula ”no a la orden” o alguna equivalente, la prenda del
crédito incorporado al título valor debe hacerse según las reglas de la sección de prenda de créditos.

CAPITULO III

PRENDA DE CREDITOS

I.- Concepto

La prenda de créditos se utiliza para garantizar obligaciones de gran envergadura o importancia y

puede recaer sobre cualquier crédito instrumentado (por instrumento público o privado) que puede ser
cedido (aunque el derecho no esté incorporado al instrumento y este no sea necesario para ejercer los
derechos del crédito prendado).

II.- Requisitos
Se trata de un derecho real en función de garantía cuyo objeto lo constituye un derecho personal o
creditorio. Para ello, el mismo debe reunir dos condiciones, a saber:

a) Que se refiera a un crédito instrumentado, lo que significa que debe constar bajo la forma escrita,
de manera tal que pueda verificarse la tradición o entrega efectiva del título o instrumento en que aquél
conste, que se constituye así en el objeto provisional del gravamen. Ello así aunque el derecho no esté
incorporado al documento escrito ni sea necesaria su exhibición para exigir su cumplimiento.

En última instancia, el objeto de la prestación debida, cuando ingrese al patrimonio del acreedor
pignoraticio será el objeto definitivo del gravamen, sobre el cual se podrán ejercitar las facultades
inherentes a esta garantía.

Por tanto, si se tratara de una cosa, se aplicarán las disposiciones de la Sección 2.

b) El crédito a empeñar, debe ser susceptible de ser cedido, lo que implica que su titularidad y
ejercicio no sean inherentes a la persona de su acreedor primigenio. Esto determina que la prenda de
marras involucra de modo indefectible la cesión del crédito que constituye su objeto. Así, el hecho de
pignorar el crédito, implica su cesión al acreedor, pero con esta particularidad: la cesión del crédito lo es en
garantía, pero no en propiedad.
 A estos recaudos debe sumarse indefectiblemente, la notificación del contrato prendario al deudor
del crédito pignorado, aspecto que se considera en el artículo que sigue.

III.- Constitución

Según el artículo 2233 del CcyCN, la prenda de créditos se constituye cuando se notifica la
existencia del contrato al deudor del crédito prendado.

Para que nazca la prenda sobre el crédito será necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que las partes otorguen el contrato de prenda por instrumento público o privado, que para ser oponible
a terceros debe tener fecha cierta; b) que el crédito pignorado esté instrumentado, que pueda evidenciarse
o probarse por medio de un instrumento, y el constituyente entregue los mismos al acreedor prendario o al
tercero designado por las partes; y c) que se notifique, por instrumento público o privado de fecha cierta, la
existencia del contrato de prenda al deudor del crédito pignorado (arg. art. 1620 CCyC).

Si no se cumple con alguno de los requisitos mencionados el derecho real de prenda no nacerá
(aunque sí el contrato de prenda) ni siquiera entre las partes y, por lo tanto, el acreedor no puede invocar
frente a terceros las ventajas que derivan del mismo.

Con relación al modo suficiente cuadra decir que en la prenda de crédito éste se integra tanto por la
entrega del instrumento, como por la notificación de la existencia del contrato de prenda al deudor del
crédito pignorado.

IV.- Conservación y cobranza

El titular de la garantía deberá adoptar, cumplir o solicitar, según el caso, toda medida y acto
conservatorio tendiente a la preservación del crédito prendado, evitando su menoscabo, extinción o
caducidad, o la prescripción de las acciones respectivas.

El art. 2234 establece que deben aplicarse las reglas del mandato, en el que el titular del crédito es
el mandante y mandatario el acreedor prendario, quien en interés común y por imperativo legal debe
conservar y cobrar el crédito prendado. Se trata de un mandato sin representación, salvo que el titular del
crédito le confiera el poder al prendario. Las reglas del mandato que deben aplicarse son aquellas que
resulten compatibles con el derecho real de prenda de titularidad del mandatario.
V.- Opción o declaración del constituyente

El artículo 2235 de CcyCN determina lo siguiente: “Cuando la exigibilidad del crédito pignorado
depende de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva
manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquél en caso
contrario. Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en garantía, sólo producen
efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario. Son válidos los pactos en contrario que celebran
el acreedor prendario y el constituyente de la prenda”.

Esta norma resulta novedosa a la luz de lo normado en el Código Civil de Velez. Así el precepto
dispone que si la opción o declaración debe hacerla el deudor del crédito prendado, debe comunicarla
tanto a su acreedor como al titular de la prenda (acreedor de su acreedor). Si el deudor del crédito
prendado es remiso en hacer la opción o declaración, el acreedor prendario debe, en cumplimiento de su
deber de conservación y cobranza, intimarlo por medio fehaciente a que la haga, al igual que si la opción o
declaración no es clara, precisa o completa, o si de alguna otra manera el deudor del crédito prendado no
se ajusta a lo pactado en el contrato del cual emana el crédito prendado.

Si la opción o declaración debe hacerla el acreedor del crédito prendado el artículo distingue dos
supuestos: a) Si el crédito garantizado es exigible. La opción o declaración debe hacerla el acreedor
prendario. En caso de inacción puede hacerla el titular del crédito prendado con autorización judicial. El
acreedor prendario debe comunicar al titular del crédito que hizo la opción o declaración, no para que la
misma se considere hecha sino en cumplimiento de su obligación de rendirle cuentas, b) Si el crédito
garantizado no es exigible. La opción o declaración deben hacerla de común acuerdo el acreedor prendario
y el titular del crédito prendado. A falta de acuerdo o en caso de inacción de alguno de ellos debe acudirse
a la vía judicial.

En todos los casos en que la opción o declaración se haga válidamente sin intervención del acreedor
prendario, la misma se le debe comunicar por medio fehaciente a efectos de que esté en condiciones de
saber cuál es el contenido de su deber de conservación y cobranza que la ley le impone. Y si se hace sin
intervención del titular del crédito prendado también se le debe comunicar, de igual forma, para que sepa
cuál es el contenido de su derecho y las conductas exigibles al deudor del crédito prendado y al acreedor
prendario.

La regulación prevista es meramente supletoria; si el contrato de prenda prevé otra solución, debe
aplicarse esta última.
VI.- Participación en contrato con prestaciones recíprocas

El artículo 2236 del CcyCN establece lo siguiente: “Si el crédito prendado se origina en un contrato
con prestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento del obligado prendario el acreedor puede enajenar
forzadamente la participación de aquél en dicho contrato, sujeto a las limitaciones contractuales aplicables.
Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento de la otra parte de tal contrato,
y éste es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez. Por participación se entiende el conjunto
de derechos y obligaciones derivados del contrato”.

Lo previsto en el art. 2236 CCyC para el caso de incumplimiento del titular del crédito prendado,
debe aplicarse igualmente en caso de que dicho titular manifieste su decisión de no cumplir el contrato del
cual emana el crédito prendado. Tal actitud lo hace incurrir en mora y consecuentemente lo obliga a pagar
a la contraparte intereses moratorios

(art. 768 CCyC), lo que puede considerarse como una disminución del valor de la garantía;

ante esta situación se torna aplicable lo previsto en el art. 2195 CCyC, a cuyo comentario remitimos. Ante el
incumplimiento del contrato del cual proviene el crédito prendado, el acreedor prendario puede optar por
ejecutar la prenda.

Respecto de la prestación incumplida por el titular del crédito prendado, el acreedor

prendario es un tercero interesado, por lo que él puede cumplirla, aún contra la oposición individual o
conjunta de las partes del contrato (art. 881 CCyC). La ejecución de la prestación por el acreedor prendario
inhabilita el ejercicio de la facultad resolutoria por la contraparte y preserva el valor de la garantía y del
crédito garantizado. Salvo pacto en contrario, tal conducta heroica del acreedor prendario depende de su
propia decisión y no puede serle exigida por el titular del crédito prendado ni por la contraparte del
contrato del cual proviene el crédito prendado.

En caso de ejecución de la prenda, para la cesión de la posición contractual debe cumplirse el

procedimiento pactado en el contrato del cual resulta el crédito pignorado. Si la contraparte se niega
injustificada o irrazonablemente a prestar el asentimiento o la colaboración debida para dicho
procedimiento, el acreedor prendario debe acudir a la vía judicial para suplir la falta. Esta intervención
judicial es al solo efecto y no implica judicializar la ejecución de la prenda, la que debe hacerse con arreglo
al procedimiento legal o al especial pactado en la convención prendaria. La enajenación forzada que prevé
el artículo comentado no obsta a que el acreedor prendario no pueda adjudicarse la posición contractual
con sujeción al procedimiento de ejecución pactado en el contrato de prenda.
VII.- Extinción

El artículo 2237 del CcyCN determina que: “Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse
extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito
prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado”.

El Código establece cuáles son los deberes que debe cumplir el acreedor prendario en caso de
extinción de la prenda sin haberse extinguido el crédito prendado.

Si el crédito prendado continúa vigente y la prenda se extingue por cualquier causa, el acreedor
debe restituir al titular del crédito pignorado exactamente lo mismo que recibió del constituyente cuando
se constituyó la prenda, en el mismo estado, ya que su deber de conservación rige tanto respecto del
crédito pignorado como de los instrumentos que se le entregaron.

Extinguida la prenda, cesa el derecho de poseer del acreedor prendario, cuya relación de poder se
convierte en tenencia y, consecuentemente debe restituir todos los respectivos instrumentos que estén en
su poder.

La restitución del instrumento y la notificación al deudor no son requisitos para que

opere la extinción de la prenda, sino que son deberes que surgen de la extinción, impuestos

por la ley al extitular de la prenda para que el titular del crédito quede en la misma posición en la que con
respecto al crédito gravado estaba antes de prendarlo.

Si el acreedor no notifica la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado, aunque el titular
del crédito haya recibido el instrumento probatorio del crédito prendado, el

deudor no queda habilitado para pagar el crédito a su titular y debe consignar el pago, dado que se
encuentra en la situación de no poder realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable
(art. 904, inc. c, CCyC).
 UNIDAD Nº18- ACCIONES REALES.

I.- Introducción

Miriam Smayevsky expresa que la acción es el medio por el cual se persigue un derecho en juicio,
dicho en otras palabras, es la persecución judicial de un derecho. Toda acción implica necesariamente dos
condiciones: un derecho y la violación de ese derecho. Si el derecho no existe, la violación no es posible; y
si no hay violación, el derecho, no puede revestir, la forma especial de una acción. Al decir de la doctrina
moderna, no existe la “actio nata”.

Las acciones reales se conceden a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión con
la finalidad de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que
impiden su ejercicio.

El Código Civil y Comercial de la Nación enumera cuatro tipos de acciones reales, a saber:
reivindicatoria, confesoria, negatoria y de deslinde.

Los Dres. Rivera - Medina, señalan que si se coordinan las acciones enumeradas en el artículo 2248
del Código Civil con los ataques que pueden sufrir los titulares de los derechos reales, resultaría que:

a) La existencia de los derechos reales se protege a través de la acción de reivindicación.

b) La plenitud de los derechos reales en su ejercicio se protege por la acción confesoria.

c) La libertad en el ejercicio de los derechos reales se protege con la acción negatoria.

II.- Características de las acciones reales

Las acciones reales tienen las siguientes características:

a) el objetivo es defender la libertad en el ejercicio de los derechos reales (art. 2247), existiendo en
nuestro medio una presunción iuris tantum de que todos los derechos reales son libres (su ejercicio debe
verificarse sin obstáculo de ninguna índole);

b) Legitimación activa: serán los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir,
poseedores de cosas con derecho de poseerlas, la determinación del ámbito de esta vía procesal coincide
con el previsto por la acción reivindicatoria.
 c) Ataque o lesión: Aquellos actos que turben la relación real con la cosa, e impidan la libertad del
ejercicio de la potestad homónima. La lesión debe implicar una turbación en su relación real posesoria con
la cosa, pero no llegar al extremo de privarlo de ella, pues en esta instancia el remedio será la acción real de
reivindicación. Las formas que adopte el acto de turbación pueden ser distintas (arrogarse el ejercicio de
una servidumbre que no se tiene o ejercitarlo más allá de los limites que se fijaron en su constitución.

III.- La acción negatoria

La acción negatoria tiene por objeto negar el derecho que indebidamente el demandado se arroga,
y establecer que el inmueble está libre de la carga que éste -demandado- le quiere imponer...para que
concrete su finalidad: restablecer a su titular la libertad del ejercicio del derecho real sobre el inmueble que
se ejerce por la posesión.

La diferencia entre la acción real reivindicatoria y la negatoria reside fundamentalmente en la

entidad de la lesión. Mientras que para ejercer la acción reivindicatoria, la lesión debe consistir en el
desapoderamiento; en la acción negatoria, en cambio, la lesión es menor, puesto que no hay
desapoderamiento, sino turbación.

En cuanto a la legitimación activa, cabe tener presente que quienes podrán interponer esta acción
serán los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, a saber: dominio, condominio,
propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados, superficie,
usufructo, uso, habitación, anticresis, prenda y el acreedor hipotecario en caso que la agresión se verifique
respecto del inmueble que es asiento de la garantía.

Respecto de la legitimación pasiva, el artículo 2262 del Código Civil y Comercial determina que esta
acción se puede entablar contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño
del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir
a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real, es decir, que también puede dirigirse la acción
contra quienes se extralimiten en “el ejercicio de un derecho real” (la solución reitera la del art. 2804 CC).

En resumen, el único ataque que se defiende mediante esta acción será la “turbación”, representada
en el ejercicio de una servidumbre indebida por parte del demandado o en el exceso de las facultades al
momento de ejercer su derecho real, pues -en ambos casos- estaría comprometida la libertad de ese
ejercicio. Si los actos del demandado no implican una turbación, darán lugar a una acción personal de
daños y perjuicios cuando hubo daño causado, en cuyo caso, la cuestión no ingresa en el ámbito de las
acciones reales.
 III.1.-La acción negatoria en sede judicial

Una vez que se haya entablado la correspondiente demanda judicial la prueba que podrá ventilarse
en juicio deberá girar en torno al derecho real que invoca el actor (la causa título, puede involucrar el
modo)96, la agresión que padece en el caso concreto y los daños y perjuicios ocasionados, atento el
principio de causalidad.

Por su parte, quedará a cargo del accionado la prueba de la existencia y el alcance del pretendido
derecho real que esgrime sobre la cosa ajena y que ha dado motivo a la contienda judicial.

La sentencia que se dicte en el juicio tendrá dos clases de efectos: principales y accesorios. Entre los
principales, cabe destacar que el pronunciamiento declarará la existencia del derecho que invoca el actor y
ordenará que se restablezca la libertad en su ejercicio efectivo:

a) Negando al demandado la titularidad y consiguiente ejercicio de un derecho real que no tiene

sobre las cosas del accionante. (el demandado deberá cesar de realizar los actos que provocaban la
turbación en los derechos del actor y abstenerse de ejecutarlos en el futuro).

b) Reduciendo a sus verdaderos limites el ejercicio del derecho real que tiene el demandado.
(Accesoriamente el demandado deberá daños y perjuicios se regirán por las reglas comunes de la
responsabilidad civil).

IV. La acción confesoria

Según lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 2248 del CcyCN, la acción confesoria tiene por
finalidad defender la plenitud del derecho real ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro
derecho inherente a la posesión97.

Con relación a la legitimación activa, esta acción le compete a los poseedores de inmuebles con
derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión; a los

96
El actor que es poseedor legítimo debe aportar el titulo del cual surja el derecho real que se ejerce por la posesión. En
el caso del acreedor hipotecario la prueba a rendir será doble, su derecho hipotecario y el derecho de poseer el inmueble por parte
del constituyente del gravamen, pudiendo concretarse en un mismo título la acreditación de ambas prerrogativas.

97
Desde la perspectiva jurisprudencial se ha dicho que: "La acción confesoria tutela a los titulares de todos los derechos
reales que se ejercen por la posesión en un supuesto específico: cuando fueren impedidos de ejercer los derechos inherentes a la
posesión que se determinan en el Código Civil, los que consisten en el correlato de las obligaciones impuestas por las restricciones
y límites al dominio, resguardando la plenitud de los derechos tutelados" (CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 28/12/1994, JA, 1998-II-
Síntesis).
titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos de
ejercerlas, y también a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

En cuanto a la legitimación pasiva cabe mencionar que dicha acción alcanza a cualquier que impida
los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas (por ej: el titular del fundo
sirviente)

IV.1.- La acción confesoria en sede judicial

Aquí la cuestión probatoria dependerá mayormente del tipo de derecho que se encuentre
impedido, esto es, si es una servidumbre o no, pudiendo presentarse tres escenarios de los que se dará a
cuenta seguidamente.

a) Si es una servidumbre: el actor deberá probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su

servidumbre activa sobre el fundo sirviente:

b) Si es servidumbre y el actor es el acreedor hipotecario que demanda frente a la inacción del

titular: deberá probar además su derecho real de hipoteca. Si no se respeta el ejercicio de la servidumbre
activa se debe presentar el título que acredite el derecho de poseer el fundo dominante por el
constituyente del gravamen (hipoteca), más el título que demuestre la existencia de la servidumbre activa
sobre el fundo sirviente, como así también, el título que demuestre el derecho real de hipoteca.

c) Si no es servidumbre, sólo tendrá que probar su derecho de poseer el inmueble (ej: cuando se
impide un derecho inherente a la posesión como respetar los límites por razones de vecindad).

V.- La acción reivindicatoria

La acción reivindicatoria es una especie del género de las defensas reales. Tiene por objeto defender
la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y el caso más claro en el cual resulta procedente
es en el supuesto del desapoderamiento.

V.1.- Objetos reivindicables y no reivindicables

La acción puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una parte material de la
misma, así también, pueden reivindicarse las universalidades de hecho (integradas exclusivamente por
cosas).

No resultarán reivindicables los objetos inmateriales, las cosas indeterminadas o fungibles, los
accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la
restitución. Del mismo modo, no son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, salvo que sean
hurtados o robados(en dicho caso, la acción particular prescribe a los dos años).
 V.2.- Legitimación pasiva

Conforme a lo normado en el artículo 2255 del CcyCN, la acción debe dirigirse contra el poseedor o
tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del reivindicante. En caso de ser un tenedor a nombre de
un tercero, se puede librar de la acción identificando al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado
por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor. Y en los casos de los
automotores, cuando este sea robado o hurtado, se puede dirigir la acción contra el titular registral (el cual
luego deberá ser resarcido)98.

V.3.- Prueba en la reivindicación de inmuebles

El actor en el juicio de reivindicación necesita acreditar su derecho de propiedad mediante

la presentación de su ”título suficiente”, entendido no en sentido instrumental, sino como acto jurídico
revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real
(art. 1892 CCyC). Y por su parte, el demandado puede defenderse acreditando su ”título suficiente” o
simplemente su ”posesión”99.

Conforme a lo normado en el artículo 2256 del CcyCN se aplicarán las siguientes reglas:

a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor común, se presume

propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación anterior,
independientemente de la fecha del título;

b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el título del
reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda,

98
La procedencia del resarcimiento requiere -además de que no se cumplan los recaudos para repeler la reivindicación,
en cuyo caso carecería de sentido el resarcimiento- de la buena fe del demandado, aunque la norma no lo exija. Más aún, la
remisión al ”régimen especial” para el resarcimiento, refiere al decreto-ley 6582/1958 (texto según ley 22.977, t.o. Decreto
1114/1997). Por lo tanto, comprenderá lo que se hubiese abonado si la inscripción hubiera sido de buena fe (art. 3°).

99
Vale recordar que a diferencia de las acciones posesorias, en las que se controvierte a quién corresponde la relación de
poder que, junto con el ataque, será objeto de prueba, en las acciones reales se discutirá sobre la existencia o la extensión del
derecho real y, por lo tanto, la prueba deberá versar sobre quién es titular del derecho, y en qué medida. Gustavo Caramelo;
Sebastián Picasso ; Marisa Herrera; CcyCN comentado; 1a ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015; pag. 383.
Los Dres. Rivera – Medina sostienen que la expresión “título suficiente” debe tomarse en un sentido amplio y no
restringida a la causa conocida como "título suficiente" que deba ser secundada por el modo tradición (conf. art. 1892), sino con
un criterio amplio, comprensivo de todos los actos o hechos que sirvan para acreditar la propiedad de las cosas, sean éstos
traslativos o simplemente declarativos de esos derechos.
aunque el demandado no presente título alguno;

c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el título del
reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y
propietario de la heredad que se reivindica;

d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda
establecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión.

En el primer supuesto el Código determina que si dos personas ostentan títulos provenientes del
mismo causante, se va preferir a quien haya obtenido a su favor la “tradición”, con independencia de la
fecha que luzcan los títulos en conflicto y siempre que haya sido de buena fe, es decir, que desconozca que
su transmitente se había obligado a hacer lo propio también respecto de otra persona.

Si los derechos de los contendientes provienen de distintos antecesores pueden plantearse tres
supuestos diferenciados tal como lo prevé el artículo 2256 en sus incisos b), c) y d), a saber:

1.- Si el título del actor es posterior a la posesión que esgrime el demandado (inciso b art. 2256): En
tal caso el actor perderá el juicio petitorio. Si bien la posesión del demandado no se funda en título o causa
alguna que la legitimen (posee porque posee), tampoco es menos cierto que el actor nunca pudo
establecer efectivamente la relación posesoria correspondiente a su derecho inmobiliario, puesto que no
pueden coexistir dos posesiones iguales sobre el mismo objeto. Es decir, le faltaría el modo suficiente
(tradición) para que se produzca de manera definitiva la adquisición del derecho real.

2.- Si el título del actor es anterior a la posesión del demandado (inciso b art. 2256): En tal supuesto
el actor llevaría las de ganar ya que la ley presume -presunción iuris tantum- la completividad del derecho
real y, por lo tanto, la procedencia de la reivindicación100.

3.- Si no se puede determinar cuál de los antecesores era el verdadero propietario del inmueble
objeto del litigio: En este caso, desde el punto de vista probatorio los litigantes están en pie de igualdad,
por lo que el legislador se inclina por presumir que quien tiene la posesión efectiva del inmueble es su

100
Desde la perspectiva jurisprudencial se ha señalado que: “La posesión es factor importante cuando ambos litigantes
tienen título, pero pierde importancia cuando el demandado carece de él, en cuyo caso se presume que el reivindicante que
presenta titulo válido ha poseído desde la fecha del mismo. Frente a quien posee sin título, no constituye obstáculo para el
progreso de la acción reivindicatoria la circunstancia de que el actor no haya estado en posesión del inmueble y por lo tanto no se
haya visto personalmente privado de la misma, si resulta del título que exhibe que este se refiere al terreno en disputa y sus
antecedentes son anteriores a la posesión del demandado (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 4ª, 6/11/2008, Lexis N°
1/70049778).
propietario.

V.4.- Prueba en la reivindicación de muebles registrables

El artículo 2257 del CcyCN norma las reglas de procedencia de la reivindicación de cosas muebles
registrables que hubieren sido robadas o hurtadas, pero parecería limitarse solamente al caso de
inscripción registral de mala fe, cuando también son reivindicables las cosas muebles registrables inscriptas
de buena fe dentro del término de dos años de la última inscripción (art. 2254 y concs.).

En cinco incisos norma los diferentes casos que pueden darse frente a la reivindicación de cosas
muebles registrables, a saber:

a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la

cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral;

b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su inscripción en el

registro respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el derecho que opone;

c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la rectificación,
en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción, incumbe a éste
acreditar el que invoca contra el actor;

d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral,

emanados de un autor común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de los elementos
identificatorios registrales exigidos por el régimen especial;

e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral derivados

de personas distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el derecho controvertido, se presume
que pertenece al que lo tiene inscripto.

Así de los supuestos normados pueden extraerse las siguientes reglas generales, a saber:

a) La falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir la mala fe.

b) El derecho real se prueba por la inscripción registral que viene a sustituir -en un registro
constitutivo- al título y modo como elementos configurantes de ese derecho.

c) Ante la disyuntiva planteada por dos inscripciones regístrales de una misma cosa la ley inclina sus
preferencias por aquella en la que coincidan todos los elementos identificatorios.
 V.5.- Prueba en la reivindicación de muebles no registrables

El artículo 2258 del CcyCN establece las reglas atinentes a la prueba cuando se trate de cosas
muebles no registrables. La norma diferencia tres supuestos según que las partes del proceso de
reivindicación deriven sus derechos de un antecesor común, deriven de distintos antecesores o que la cosa
mueble haya sido transmitida sin derecho y a título gratuito.

a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece el derecho de la que primero
adquiere el derecho real;

b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que se derive del
antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una adquisición
originaria, aunque sea más reciente;

c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito, procede la reivindicación si el

objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe.

V.6.- Derecho a reembolso

El artículo 2259 del CcyCN se refiere a esta cuestión y la regla general sigue siendo que quien
reivindica una cosa mueble no registrable robada o perdida a un poseedor de buena fe y a título oneroso,
no está obligado a abonarle indemnización alguna, salvo que el objeto haya sido vendido con otros iguales
en una venta pública, o en casa de objetos semejantes o por quien acostumbraba a venderlos.

Si la cosa fuere registrable y el reivindicado la hubiere inscripto de buena fe, queda obligado el
reivindicante a devolver el precio pagado, solución ésta ya prevista por el art. 3o del decr.-ley 6582/58 al que
remitía la última pate del art. 2255.

Por último, y aunque resulta básico, acuerda la norma el derecho al reivindicante que debió
devolver el precio de acudir contra el transmitente de mala fe para repetir dicho pago.

VI.- Alcance de la acción reivindicatoria

La acción reivindicatoria no será procedente contra el subadquirente de cosa mueble no registrable

que fuera adquirida de buena fe y a título oneroso. El CcyCN aplica aquí la conocida regla "la posesión vale
título". No obstante, la ley prevé que si la cosa fue adquirida con buena fe y título oneroso, y aún no se
hubiera completado el pago del precio, dicho saldo podrá ser reclamado por el reivindicante como una
suerte de indemnización sustitutiva del derecho real resignado.

Si el subadquirente lo fuere de una cosa registral, sea mueble o inmueble, no puede prevalecerse de
su buena fe y título oneroso, si su derecho no procede por vía directa o indirecta del titular registral de la
cosa, por lo tanto son susceptibles de reivindicación 101.

El artículo 2261 prescribe que la sentencia ordenará la restitución del objeto, y en caso de mediar
inscripción a favor del vencido, se ordenará la rectificación del asiento registral. Establece también que será
en la etapa de ejecución de sentencia donde deberán ventilarse todas las cuestiones referidas a la
devolución o no de frutos, la compensación o indemnización de mejoras, la responsabilidad del
reivindicado ante destrucción o deterioro de la cosa, etcétera, todos estos efectos son derivados según que
la posesión fuera de buena o mala fe.

VII.- La acción de deslinde

El CcyCN la incorporó como una acción real típica ya que el viejo Cód. Civil la trataba dentro del
condominio en el capítulo dedicado al condominio por confusión de límites.

Así, el art. 2266 indica que es presupuesto de la acción la existencia de un estado de incertidumbre
acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre dos inmuebles contiguos 102.

VII.1.- Finalidad de la acción

Esta acción se da cuando existe un estado de incertidumbre acerca de la línea divisoria entre
inmuebles contiguos, con la finalidad de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como parámetro
una investigación previa de los títulos y antecedentes.

VII.2.- Requisitos de procedencia de la acción de deslinde

El artículo 2267 del CcyCN establece que: “El titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que
concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo el límite divisorio.
Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el
juicio. La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los
bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa”.

101
Se excluyen, por lo tanto de la norma, y resultarán en consecuencia susceptibles de reivindicación, las adquisiciones
efectuadas a non domino.

102
Es importante remarcar que cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites procede la Acción
Reivindicatoria y no la de deslinde.
 De lo expuesto en la norma se desprenden cuatro recaudos para poder impetrar esta acción:

a) Que se trate de fundos o heredades que no estén edificadas, o que no se encuentren separadas
por cercos, muros u otras obras permanentes que sirvan para marcar los límites de cada uno de ellos. Ello
así, con independencia de si los inmuebles están emplazados en zonas urbanas o rurales, pues no es su
situación lo que da motivo al pleito, sino la incertidumbre del lugar por donde pasa la línea que los separa.

b) Los inmuebles afectados deben ser contiguos o vecinos, lo que no sucede si están separados por
un terreno, espacio o bien público (calles, rutas, ríos).

c) Los límites entre dichas heredades deben estar confundidos;

d) Los inmuebles deben pertenecer a distintos propietarios.

VII.3.- Legitimación activa

La norma contiene una legitimación activa amplia, por ende, podrán esgrimir esta vía procesal tanto
los titulares de derechos reales sobre cosa propia (v.gr. dominio, condominio, conjuntos inmobiliarios,
superficie, si existe propiedad superficiaria), como los que recaigan sobre cosa ajena (v.gr. superficie -si no
existe propiedad superficiaria-, usufructo, uso, habitación, anticresis).

También están legitimados los titulares de derechos reales sobre inmuebles que no se ejerzan por la
posesión, como sucede con los titulares de servidumbres activas y el acreedor hipotecario; todo ello sin
perjuicio de citarse a los restantes titulares de derechos reales sobre el mismo bien (especialmente, el
dueño o los condóminos, que son quienes deberán aportar los respectivos títulos de propiedad), para que
tengan intervención activa en el proceso y la producción de la prueba, de modo tal que la sentencia que se
dicte les sea plenamente oponibles.

Los titulares de derechos personales no tendrán legitimación activa.

VII.4.- Legitimación pasiva

La acción estará dirigida contra los propietarios del fundo contiguo (dueño, condóminos), que son
quienes aportarán los títulos y demás elementos que acrediten sus derechos, a fin de dirimir la cuestión.
 VII.5.- Inmuebles del Estado

Cuando se trate de bienes de dominio público del Estado, su deslinde debe ventilarse en la órbita de
la jurisdicción administrativa. Si en cambio, alguno de los bienes en cuestión (o ambos), pertenece(n) al
dominio privado del Estado, regirán las normas en análisis.

Ahora bien, en el particular supuesto de que uno de los inmuebles pertenezca al dominio

público del Estado y el otro, a un particular, la acción de deslinde será procedente, puesto que de la
mencionada norma se desprende que cuando todos los bienes son de dominio público estatal (se emplea el
plural) debe acudirse a la jurisdicción administrativa.

VIII.- Prueba y sentencia

El artículo 2268 del CcyCN determina que: “Cada una de las partes debe aportar títulos y
antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar
los diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si no es posible
determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir la
zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado”.

La norma establece que cada parte debe aportar al juicio todos los títulos y antecedentes que
prueben la existencia y extensión de sus respectivos derechos, pero admite todo tipo de pruebas las que,
incluso, podrán ser instadas de oficio por el juez, ya que su obligación es dictar una sentencia que
establezca una línea separativa cierta y definitiva.

En caso que la prueba recolectada en juicio no sea suficiente para establecer fehacientemente la
existencia del límite buscado "ni por los vestigios de límites antiguos, ni por los títulos ni por la posesión" el
juez distribuirá la zona confusa entre los linderos, no ya en forma pretoriana sino por resolución fundada.

Se trata de una solución de equidad que está sujeta al prudente arbitrio del magistrado
interviniente, quien en su dictamen no está constreñido a efectuar adjudicaciones de manera equivalente,
pudiendo en la práctica, una de las partes recibir más que las otras.
 IX.- Relaciones entre las acciones posesorias y las reales

El CcyCN legisla de manera conjunta las acciones reales y las posesorias en el Título XIII del Libro IV.
No obstante, cabe señalar al respecto que el Código mantiene la separación entre las acciones reales (juicio
petitorio) y las posesorias (juicio posesorio), que por apuntar a distintos objetivos (la tutela y resguardo de
los derechos reales, en el primer caso, la protección de las relaciones de poder sobre las cosas, como son la
posesión y la tenencia, en el segundo) no pueden ser acumuladas en la instancia judicial.

IX.1.- Diferencias entre las acciones reales y las posesorias

a) La legitimación activa para interponer las acciones reales sólo la detentan quienes puedan
acreditar la titularidad de un poder jurídico sobre el objeto de la contienda. Las acciones posesorias, en
cambio, recaen no sólo sobre los poseedores legítimos (v.gr. titulares de derechos reales), sino también
sobre los ilegítimos y los tenedores.

b) Respecto de la prescripción, corresponde advertir que las acciones reales no prescriben (conf. Art.
2247), salvo que el sujeto accionado pueda invocar en su defensa la prescripción adquisitiva para mantener
la cosa en su poder. En cambio, las acciones posesorias prescriben al año de la agresión (conf. inc. b) del art.
2564).

c) La prueba a ser ventilada en cada uno de estos procesos, es diferente: así en el petitorio deberá
acreditarse la titularidad del derecho real (conf. arts. 2256 a 2258); en el posesorio, en cambio, deberá
justificarse la relación de poder, aunque ella no se corresponda con derecho real alguno y la lesión sufrida
(turbación o despojo). En el primer caso se prueba el derecho de poseer (ius possidendi ), en el segundo, la
posesión (ius possessionis ) o tenencia.

d) Finalmente, los objetivos que persiguen cada uno de estos procesos, son sustancialmente
distintos. En el juicio posesorio se protege la relación de poder afectada (posesión o tenencia),
disponiéndose, en la medida de lo posible que las cosas vuelvan al estado anterior al ataque, sin
investigarse a quién pertenece el derecho a poseer o detentar el objeto motivo del litigio. En el petitorio,
en cambio, la cuestión gira en torno a la existencia y titularidad del derecho real sobre la cosa u objeto a
que se refiere el conflicto.
 IX.2.- Diferentes situaciones que pueden presentarse
El CcyCN establece una serie de principios fundamentales, a saber:
a) Prohibición de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con las posesorias. Como son
dos procesos de diferente jerarquía, no se los puede acumular o seguir de modo simultáneo, sino
solamente sucesivo, y respetando el grado de prelación que existe entre ellos. Esta prohibición implica -
para el actor- el ejercicio de una opción, que lo constriñe a acatar sus consecuencias o resultados aunque le
sean adversos103.

b) Independencia de las acciones: El artículo 2270 establece que: “En las acciones posesorias es
inútil la prueba del derecho real, mas el juez puede examinar los títulos presentados

para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”. La norma si bien remarca la ineficacia de
los títulos ("derecho a poseer") en el juzgamiento de las acciones posesorias habilita al juez a servirse de
ellos para apreciar la naturaleza, extensión o eficacia de la posesión 104. Con lo cual el título podrá
incorporarse válidamente al posesorio y si bien no será válido para fundar la existencia de la posesión
reclamada, sí podrá resultar útil al juzgador para apreciar sus características.

c) Suspensión de la acción real: Tal cuestión se encuentra reglamentada en el artículo 2271 que
expresamente determina: “Iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real
antes de que la instancia posesoria haya terminado”.

Más allá de alguna cuestión terminológica que podría resultar criticable en cuanto a la redacción de
la norma, lo cierto es que se mantiene la solución que brindaba el Código Civil derogado, es decir, que
iniciado el juicio posesorio no podía promoverse el petitorio hasta que aquél no estuviere totalmente
concluido (incluso con el pago de las costas -art. 2272- CcyCN105).

103
El posesorio y el petitorio son dos juicios de naturaleza muy distinta, por tratarse en el primero, tan solo la posesión
actual que corresponda a una de las partes, y en el segundo, la acción real o derecho de propiedad que tiene el que reclama como
suyo el inmueble poseído por otro y al estar este juicio expresamente autorizado por la ley civil a favor de quien fuese vencido en
el primero, es lógico que no lo perjudique la resolución pronunciada en ese juicio por no tratarse de la misma cosa (CNCiv., sala
E, 21/11/1972, LA LEY, 150-276)

104
La incorporación de los títulos a la causa posesoria puede servir de prueba a los efectos de establecer si se trata de
posesión o tenencia de las cosas motivo del proceso (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 26/6/1969, Rep. La Ley, XXX-42, sum. 3).

105
Para que se habilite la vía petitoria el demandado debe restituir la posesión al demandante o cesar en su turbación y
satisfacer las condenaciones accesorias (costas, daños y perjuicios) (CFed. Civ. 2ª, 23/5/1932, JA, 38-338).
 d) La prelación del petitorio sobre el posesorio: El artículo 2273 indica que: “El titular de un derecho
real puede interponer la acción real que le compete o servirse de la acción posesoria; si intenta la primera,
pierde el derecho a promover la segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar después la
real”.

De acuerdo con lo normado por el Código quien cuenta con el derecho de poseer un objeto, frente a
una lesión o menoscabo a su poder jurídico o a la relación real sobre aquél puede escoger como vías
alternativas, discutir la posesión (o tenencia) o la titularidad del derecho real. De este modo, si se interpone
una acción posesoria y no prospera, el interesado siempre puede esgrimir a la postre la acción real, en
tanto y en cuanto cumpla previamente con la sentencia dictada en el juicio posesorio.

No así a la inversa, esto es, si quien aspira a lo máximo (la admisión y defensa del derecho real)
resultara perdedor en el juicio, no puede luego incoar la acción para disputar una eventual relación de
poder sobre dicho objeto. En otras palabras, la opción por el petitorio, implica la pérdida del derecho a
intentar las acciones posesorias.

e) Acciones por distintos hechos: La regla contenida en el artículo 2274 del CcyCN prescribe que
iniciado el petitorio el actor ya no podrá reclamar por vía posesoria por lesiones sufridas antes de la
promoción de la demanda. Quedan todas ellas incluidas en el petitorio si se demandaron o precluidas si no
lo fueron, en forma irrevocable.

También como en el Código derogado, esta prohibición no alcanza al demandado que a su vez
hubiere sufrido lesión en sus derechos posesorios quien podrá reconvenir por vía posesoria o petitoria.

f) Turbaciones o desapoderamientos recíprocos: el artículo 2275 del CcyCN se circunscribe a indicar

que instado el juicio posesorio y existiendo sentencia que obligue a la restitución de la cosa (que puede
extenderse al cese de las turbaciones en la relación real), el vencido debe cumplirla para poder acceder así,
a la vía petitoria (sea para iniciarla, o para continuarla, si estaba suspendida por la apertura del juicio
posesorio), o bien, a un nuevo pleito posesorio, por un hecho anterior la interposición de la primera acción.

g) Hechos posteriores: Tal situación se encuentra normada en el artículo 2276 el cual establece que
si el derecho de poseer o a poseer de cualquiera de las partes resulta lesionado por hechos posteriores a la
traba de la litis dentro de la acción real, pueden deducirse nuevas acciones posesorias o petitorias sin
limitación alguna.
 UNIDAD Nº19- PUBLICIDAD.

I.- Introducción

La razón de ser de la publicidad es una consecuencia del carácter absoluto de los derechos reales.
Siendo oponibles erga omnes, no se concibe que el sujeto pasivo de la relación jurídica esté obligado a
respetarlos, si no los conoce. En efecto, dicho conocimiento se efectiviza a través de la publicidad, cuyo fin
primordial es la tutela de aquellos terceros que tienen un interés legítimo en que no se les oponga un
derecho que no pudieron conocer.

Así, la publicidad viene a fortalecer la seguridad del tráfico jurídico, al permitir que se conozca la
titularidad de los derechos, sus mutaciones, los gravámenes, limitaciones o restricciones que puedan pesar
sobre los mismos.

II.- La publicidad registral en la Argentina. Concepto. Noción histórica.

Como principio general es dable mencionar que los derechos personales no se publicitan, puesto
que sólo interesan a las partes, en cambio, los derechos reales atañen o interesan a la comunidad entera,
toda vez que ésta tiene el deber de respetarlos.

En derecho, dar “publicidad” significa hacer público y notorio un hecho jurídico, una relación o
situación jurídica relevante para la comunidad. Al respecto, Vélez, en la nota al artículo 577 expresaba lo
siguiente: “...el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los de
derecho personal, y que estos signos deben ser tan visibles y tan públicos como sea posible. No se concibe
que una sociedad este obligada a respetar un derecho que no conoce...”.

En efecto, existen diversas maneras de dar a conocer un hecho jurídico relevante; durante la época
colonial esta tarea fue llevada a cabo por oficiales que pregonaban las comunicaciones reales en lugares
públicos, o bien se pegaban edictos en los muros de las iglesias.

La doctrina históricamente distinguió dos tipos de publicidades relativa a los derechos reales: la
posesoria y la registral. La publicidad posesoria fue la elegida por Vélez para dar a conocimiento las
mutaciones de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque parte de la doctrina la
considera insuficiente -sobre todo- en aquellos lugares en donde la extensión de la población es de gran
magnitud, ya que conllevaría la imposibilidad material de hacer conocer a todos dicha mutación real. En
cambio, la publicidad registral fue utilizada por el mencionado codificador sólo para las hipotecas ya que en
tal caso el inmueble queda en poder del deudor y no es posible publicitar la mutación de algún otro modo.

No obstante lo expuesto por el codificador, las provincias fueron extendiendo las funciones de los
registros de hipotecas a la inscripción de otros actos jurídicos que también causaban mutaciones reales
sobre los inmuebles. El primero en implementar tal sistema fue el Registro de la Provincia de Buenos Aires,
que fue inaugurado en el año 1879. Así, las leyes que fueron creando los distintos Registros Provinciales
solían exigir la inscripción de los títulos a los fines de dotar de oponibilidad a los derechos. Tal circunstancia
trajo consigo muchos cuestionamientos de índole constitucional ya que quienes tenían objeciones al
respecto señalaban que eran inconstitucionales puesto que el régimen de adquisición, transmisión y
pérdida de la propiedad era una materia delegada por las Provincias a la Nación.

No obstante los inconvenientes apuntados, el requisito de la registración se fue generalizando en

todo el país, en razón de su conveniencia práctica. En un principio estos Registros estuvieron a cargo de
particulares (tal como ocurre hoy día con los Registros de Automotores), pero en el año 1903 se dispuso,
mediante la Ley Nro. 4087, que las oficinas de registros fueran administradas por el Estado, mitigando
aunque fuere un poco las duras críticas que se venían efectuando sobre su manifiesta inconstitucionalidad.

Así, la reforma realizada por la Ley Nro. 17.711 al Código Civil de Vélez trajo consigo una
modificación al artículo 2505, agregando un requisito a la transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
esto es, la inscripción registral.

Tal acontecimiento dio lugar a la sanción de la Ley Nro. 17.801 (Registro de la Propiedad Inmueble),
que no vino más que a legitimar su existencia y a unificar los dispares criterios provinciales en cuanto a
efectos jurídicos de la registración y a la forma de llevar los asientos, adoptando la técnica del “folio real”
inspirada en la llamada “hoja fundiaria” del sistema alemán.

Por su parte el actual CcyCN en su artículo 1893 reza lo siguiente: “La adquisición o transmisión de
derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la
inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la
registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden
prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían
conocer la existencia del título del derecho real.”

De lo expuesto en la norma transcripta surge que hay dos tipos de publicidad: la posesoria y la
registral. Lopez de Zavalía define a la publicidad registral como “la cognoscibilidad permanente y general de
hechos jurídicos en base a la declaración señalativa de un órgano competente, puesta a disposición del
público por los medios previstos por la Ley”. Esta cognoscibilidad será posible gracias a una declaración
señalativa efectuada por el registrador (el asiento registral), que señala o hace presente los datos que
figuran en los títulos presentados. Por último, los medios de publicidad pueden ser: exhibición directa de
libros, copias, informes o certificados.

En la mayoría de los casos -tal como ocurre con los inmuebles-, salvo disposición legal en contrario
la inscripción registral es de carácter declarativo, es decir, que el derecho real nace afuera del registro
bastando para ello el título y el modo suficientes (vgr. acto jurídico revestido de las formalidades que
requiere la ley, más la tradición). Un caso de excepción a esta regla es la prevista para el régimen de los
automotores, en donde la inscripción registral sí tiene carácter constitutivo; en efecto, el derecho real -en
este caso- va a nacer dentro del registro, una vez que se logre la inscripción a nombre de quien lo requiera.

III.- La publicidad en el derecho comparado

a) Sistema francés: aquí el registro no es indispensable para que nazca o se transmita el derecho
real, pero si es necesaria la registración para que el mismo sea oponible a terceros, es decir, que ésta tiene
efectos declarativos. Así, las partes (y los terceros que intervienen en el negocio como testigos, escribanos,
abogados, etc.) saben de la existencia de la operación aunque no esté registrada, pero los terceros ajenos al
negocio, no están enterados de tal circunstancia hasta que no se produce la inscripción registral. Este es el
sistema que adopta nuestro país conforme a lo normado por el Código Civil y Comercial, como asimismo,
por la Ley Nro. 17.801;

b) Sistema Alemán: en este sistema la inscripción registral es de carácter constitutiva respecto de

las partes intervinientes como así también frente a los terceros. No obstante, la diferencia entre éstos
últimos y las partes intervinientes son los efectos de la mentada inscripción; así frente a terceros no se
admite prueba en contra, pero entre las partes el acto puede ser impugnado. Se aplica el principio de fe
pública registral. Las inscripciones se reputan verdaderas aunque no lo sean, para aquel que adquiera de
buena fe. Se presume que la persona que tiene inscripto a su nombre un derecho real, le pertenece.

c) Sistema Torrens: este sistema lleva el nombre de su creador, Sir Robert Torrens y se aplica en
Australia, Canadá, Brasil, EE.UU., etc. En este sistema la inscripción, al igual que en el sistema anterior,
también es constitutiva, pero a diferencia del aquel, quien quiera inscribir un inmueble tiene que presentar
ante la autoridad administrativa dos cosas: 1) un plano realizado por un profesional, con todos los detalles
del inmueble y; 2) la documentación que le da el derecho sobre dicho inmueble. Ambas cosas son
revisadas: el plano lo revisan agrimensores y la documentación los abogados. Se anuncia por edictos la
intención de inscribir el inmueble y si nadie se opone, se hace la inscripción.
 Luego de efectuada la inscripción se entrega un certificado de título, el cual puede transmitirse por
endoso, inscribiendo dicha transmisión en el registro. Este certificado tiene un valor absoluto, inatacable
(por partes o terceros), de fe pública registral absoluta, es decir que contra él no procede ninguna acción.

Otra característica de este sistema es que cuenta con un fondo de garantía, recaudado de un
porcentaje de cada registración, para soportar cualquier vicio o error del Registro.

IV.- Clasificación de los sistemas de publicidad

Los sistemas de publicidad, pueden ser:

1) No registrales: son sistemas en los que se usan otros medios para lograr la publicidad de los
derechos reales, como un contrato o la tradición, en lugar de la inscripción en el registro.

2) Registrales: en estos sistemas se utiliza la inscripción registral para lograr la publicidad del
derecho real, ya que en estos sistemas dar a publicidad el derecho real no sería suficiente, quedaría el acto
oculto, ajeno a la mayoría de la sociedad. Así, dentro de los sistemas registrales hay una subclasificación:

a) Sistema registral de Transcripción o Inscripción: el de transcripción es el que exige que se

inscriba todo lo relacionado con el derecho real en cuestión (constitución, transmisión, etc.); el de
inscripción es el que sólo exige una síntesis, un resumen del título a inscribir.

b) Sistema registral Personal o Real: en el sistema personal los títulos se anotan cronológicamente
y luego se hace un listado por orden alfabético con el nombre de los titulares; en cambio en el sistema de
folio real se hace hincapié en la cosa, es decir que se anotan en una foja en el registro todos los datos
relativos a la cosa, que hacen a su vida misma, tal como si fuese su propia historia clínica (vgr. constitución,
transmisión, extinción, medidas cautelares, etc.).

c) Sistema registral Declarativo o Constitutivo: en el sistema declarativo la inscripción sirve como

publicidad, para declarar a los terceros que entre las partes ya existe un derecho real que nació fuera del
Registro. En el sistema constitutivo la inscripción se exige para que se constituya el derecho real, tanto
entre las partes como frente a terceros, es decir, que el derecho real nace dentro del Registro.

d) Sistema registral Convalidante y No Convalidante de títulos: en el sistema que convalida los

títulos la inscripción subsana cualquier vicio que el título pudiera tener; en cambio, en el otro sistema la
inscripción registral no convalida el título ni subsana sus defectos.
V.- ¿Como es el sistema registral Argentino?

Conforme a lo establecido normativamente, nuestro sistema registral es de inscripción, de folio real,

declarativo (salvo el caso de los automotores) y es no convalidante.

VI.- Los principios registrales. Definición.

Son las orientaciones capitales, líneas directrices del sistema. Resultado de la sintetización o
condensación jurídica registral. Según Sanz, los principios regístrales son las reglas fundamentales que
sirven de base al sistema registral de un país determinado, y que pueden especificarse por inducción o
abstracción de los diversos preceptos de su derecho positivo. Roca Sastre expresa que es el resultado
conseguido mediante la sintetización técnica de parte del ordenamiento jurídico sobre la materia
manifestada en una serie de criterios fundamentales, orientaciones esenciales o líneas directrices del
sistema registral.

Al respecto, corresponde señalar que existen diferencias entre los tratadistas en cuanto a su
enumeración e importancia. En los fundamentos del Anteproyecto de la Ley Registral que elaboraron Falbo
y Scotti se explica que se adoptaron cinco principios, a saber: rogación y legalidad, el de especialidad o
determinación, tracto sucesivo y prioridad. No incluyen como principios ni el de inscripción, publicidad, fe
pública registral, legitimación, consentimiento.

Sin perjuicio de ello, es dable advertir que aquí se adoptará una enumeración amplia a fin de
intentar la mejor comprensión de la ley registral (Ley Nro. 17.801).

VII.- Enumeración de los principios registrales

1.- Rogación

El registro de la Propiedad no actúa de oficio, sólo interviene a petición de parte o a requerimiento

de la autoridad administrativa o judicial. Ahora bien, corresponde preguntarse entonces ¿quienes son los
que pueden pedir anotaciones o inscripciones en el Registro?: a) El autorizante (escribano) del documento
que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho
que se ha de registrar (por ej: el particular que sufre perjuicios por la inactividad del escribano que autorizó
la escritura).

No obstante, este principio tiene algunas excepciones, a saber:

a) Las anotaciones de medidas cautelares (embargos, inhibiciones, etc) caducan a los cinco años de
pleno derecho, sin necesidad de petición alguna.

b) Las anotaciones provisorias (tales como los documentos observados, rechazados, etc) también
caducan de pleno derecho, sin necesidad de rogación.

c) La inscripción de la hipoteca caduca a los veinte años (que es el plazo legal, siempre que no se
renueve).

2.- Inscripción Registral

Cabe decir al respecto que el artículo 2 de la Ley Nro. 17.801 establece que deben inscribirse o
anotarse para su oponibilidad frente a terceros, los siguientes documentos:

a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles;

b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;

c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

Del mismo modo, el artículo 3 de dicha Ley establece los requisitos que deben contener dichos
documentos determinando que: "... Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan
ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura
notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades
establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo;
c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en cuanto al
contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o
asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados
los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público,
juez de paz o funcionario competente.

Sin perjuicio de lo expuesto resulta dable recordar que nuestro sistema registral es de carácter
declarativo -por lo tanto- si el acto no se inscribe o anota, el mismo surtirá efectos entre las partes y los
terceros que hayan tomado intervención en dicho acto porque el derecho real nace fuera del Registro. Lo
que se inscribe es un extracto de los datos más importantes del documento para lograr la publicidad.

3.- Publicidad
Este principio está contemplado en el art. 21 de la Ley Nacional Nro. 17.801 cuando dispone “El
Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes,
documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas”.
 3.1.- Publicidad registral vs. publicidad posesoria:

Frente al dilema que podría presentarse en relación a la preeminencia que cabría asignarle a un tipo
de publicidad por sobre otro, será de vital importancia tener en cuenta lo dicho por la jurisprudencia en dos
casos, a saber: “TODROS y FEIDMAN”.

Así, en el mencionado caso: "TODROS, JOSE R. Y OTROS c. TODROS FRASER, JORGE" (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C – 21/11/1978) ocurrió -en resumidas cuentas- que una persona
titular del derecho real de dominio sobre un un inmueble se lo vendió a otra por boleto de compraventa,
haciéndole entrega además de la posesión (tradición). Posteriormente la misma persona que había vendido
por boleto de compraventa dicho inmueble, vuelve a venderlo a otro y le otorga la correspondiente
escritura pública, la cual se inscribe en el registro. Así las cosas, el adquirente por escritura hipoteca la cosa
a un tercero, quien ante la falta de pago ejecuta la hipoteca, encontrándose éste con que se encuentra
ocupando el inmueble un poseedor con boleto de compraventa.

Planteos de la partes:

A) El adquirente por boleto con entrega de la posesión plantea:

1) La nulidad de la escritura de venta dado que ante la falta de tradición no hay transmisión
de dominio;

2) La nulidad de la hipoteca ya que fue constituida por quien no era propietario de la cosa.

B) El acreedor hipotecario plantea:

1) Ser tercer adquirente de buena fe y a titulo oneroso conforme al artículo 1051 del Código
Civil, alegando que quien constituyó la hipoteca aparecía en el Registro como titular de dominio.

→ Resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

Se resolvió que en caso de conflicto entre el acreedor embargante (publicidad registral) y el

poseedor con boleto (publicidad posesoria) prevalece el que está antes en el tiempo siempre que sea de
buena fe.

En tal sentido, se expresó que resulta inaplicable el artículo 1051 del Código Civil en tanto la buena
fe contemplada en el no es compatible con la negligencia de un acreedor hipotecario que se atuvo a lo que
decía la escritura que instrumentó la venta a favor del constituyente de la hipoteca sin haber constatado el
estado de ocupación del inmueble.

Por su parte, en el caso: "FEIDMAN MAURICIO" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -en
pleno-; 27/07/1977 sucedió que ingresó al Registro de la Propiedad Inmueble una escritura a la que le faltaba
el asentimiento del cónyuge no disponiente y por ende no fue inscripta ya que no se cumplían los recaudos
establecidos en el 1277 del Código Civil. El escribano autorizante alegó que dicho artículo es una norma de
fondo y que en base a lo dispuesto por el art.8 de la 17.801 (“El Registro examinará la legalidad de las
formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite…”) debía inscribirlo.

→ Resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal -en pleno- dijo que el Registro de la
Propiedad Inmueble está habilitado para calificar el cumplimiento del artículo 1277 del Código Civil ya que
el fin de dicho artículo es la protección de la vivienda familiar y si el Registro no puede analizar su
cumplimiento, la finalidad de la ley podría no cumplirse.

4.- Prioridad
Este principio surge de lo normado en los artículos 17, 18, 19 y 40 de la Ley Nro. 17.801. En sentido
amplio, la prioridad hace alusión a la preferencia excluyente o de superioridad como así también a la
preferencia concurrente o de rango.

La primera de ellas -preferencia excluyente o de superioridad- se da con la existencia de derechos

reales incompatibles, como podría ser en el caso de que recayeran dos derechos reales de dominio sobre
una misma cosa (art. 1943 del CcyCN), y por aplicación del clásico adagio latino “prior tempore potior jure”
deviene la primacía del derecho real antes inscripto en el Registro, que excluye al incompatible que le
suceda.

Ahora bien, cuando los derechos reales son compatibles, es decir que pueden concurrir (por
ejemplo, dos o más hipotecas sobre un inmueble), la preferencia se llama rango y conduce a la prelación
del derecho inscripto en primer término.

De lo expuesto se colige que -en principio- el orden que se tendrá en cuenta para la inscripción de
los títulos en el Registro será en base a la prioridad al inscribir: "primero en el tiempo, primero en el
derecho".
 Ahora bien, cabría preguntarse ¿qué sucede si los actos se otorgaron de manera simultánea?. Dicho
supuesto se encuentra contemplado en el artículo 17 de la Ley Nro. 17801, el cual indica que: "inscripto o
anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o que sea
incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de
vigencia de la certificación (15, 25 o 30 días) y que se lo presente dentro del plazo del artículo 5, esto es,
cuarenta y cinco días.

Conforme a lo expuesto será de vital importancia tener especialmente en cuenta que si bien la
prioridad de la inscripción de un título en el Registro se dará en función de la fecha en que el mismo fue
inscripto, no hay que perder de vista lo normado en el mentado artículo 5 de la Ley Registral ya que el
mismo determina lo que comúnmente se conoce con el nombre de "retroprioridad" o efecto retroactivo de
la inscripción.

Ello significa que si la inscripción en el Registro se lleva a cabo dentro de los cuarenta y cinco días
desde que el escribano autorizó la escritura, su efecto se retrotrae a la fecha del otorgamiento del acto.

A modo de ejemplo: Supongamos que el escribano otorga una escritura por la venta de una casa en
fecha 10 de Febrero, éste tendrá tiempo para inscribirla en el Registro de la Propiedad Inmueble hasta el
día 27 de Marzo para gozar del beneficio de la retroproridad. Si inscribe en fecha 10 de Marzo se deberá
tomar como fecha de inscripción la del otorgamiento del título (es decir, 10 de Febrero) y no la de su
efectiva inscripción (10 de Marzo).

Tal circunstancia lleva a preguntarse si pasados los cuarenta y cinco días puede igualmente
inscribirse el título, y la respuesta será afirmativa, aunque cabe advertir que la fecha de inscripción será la
de ingreso al Registro puesto que caduca la mencionada reserva de prioridad. Siguiendo el esquema
propuesto en el ejemplo anterior, si el escribano inscribe el título en fecha 28 de Marzo ésta será la fecha
de inscripción y no el 10 de Febrero.

4.1.- Reserva de Prioridad Indirecta

La reserva de prioridad indirecta se da cuando un sujeto que se encuentra legalmente legitimado

pide un certificado sobre un inmueble, el cual tiene una validez de 15, 25 o 30 días (según se trate de
documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del
Registro, en el interior de la provincia, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal -art. 24
Ley Nro. 17801-).

Durante dicho período de tiempo no se va a poder modificar la situación jurídica del inmueble
puesto que se produce una reserva de prioridad (bloqueo registral) en favor de quien solicita el certificado,
por el tiempo de vigencia del mismo. En tal sentido resulta válido señalar que el artículo 25 de la
mencionada Ley determina que esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere
solicitado.

Por ejemplo: si le vendo mi casa a Juan y en virtud de tal operatoria realizamos un boleto de
compraventa, el escribano antes de autorizar el acto jurídico va a pedir un certificado al Registro para saber
el estado o la situación jurídica del inmueble. El oficial del Registro -por su parte- va a anotar en el folio real
del inmueble la fecha en la que se expidió el certificado, y si dentro de la fecha de su vigencia el escribano
otorgó el acto, es a partir de allí que se computarán los cuarenta y cinco días de plazo previstos en el
artículo 5 de la Ley Nro. 17801 para que la misma tenga efectos retroactivos al tiempo de su otorgamiento.

x---------------------------x----------------------------------x

solicitud del otorgamiento inscripción en

certificado del acto el Registro

4.2.- Convenciones sobre el rango

Las convenciones sobre el rangos se encuentran contempladas en la última parte del artículo 19 de
la Ley Nro. 17.801 cuando dispone que: “... No obstante las partes podrán, mediante declaración de su
voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede
estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta
sea compartida...”.

Molinario sostiene que estas convenciones constituyen excepciones a las normas de orden público
que rigen al derecho hipotecario en su aspecto sustantivo y registral, y que -además- no pueden ampliarse
a otros casos. Por su parte, Alterini y la mayor parte de la doctrina sostienen que las mismas son válidas en
cuanto no alteren el contenido del derecho real. Se pueden aplicar a todo tipo de derecho real que no
genere prioridad excluyente o medidas cautelares.

Al respecto, pueden presentarse diferentes supuestos, a saber:

Reserva de rango: Es el convenio entre deudor y acreedor hipotecario, al momento de la

constitución de la hipoteca, por la cual el constituyente se reserva el derecho de constituir otra hipoteca de
rango preferente. Debe establecerse hasta que monto puede alcanzar.

Posposición de rango: Es el convenio en virtud del cual el titular de un derecho inscripto, de rango
compatible acepta retroceder en éste a favor de otro derecho que se constituye en ese acto.

Permuta de rango: Es el convenio por el cual dos derechos inscriptos intercambian su rango. No
deben perjudicar a terceros.

Coparticipación del rango: es el convenio por el cual dos o más hipotecas tienen el mismo rango, a
pesar de tener diferentes fechas de constitución o de ingreso al Registro.

Especialidad
Se ha dicho que "el principio de especialidad en materia registral es una consecuencia inmediata de
algo que constituye un carácter esencial de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que el objeto de
esa relación sea determinado o determinable".

La Ley Registral en su art. 12, al tratar del asiento de matriculación, contiene especificaciones sobre
la determinación de los distintos elementos de la relación jurídica, a saber:

* Sujetos: deberá expresarse el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales
que se requieren para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará
su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio.

* Objeto: se debe indicar la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos
y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Cuando exista también
se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se
hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten.

Se trata, pues, de individualizar de manera específica el objeto del derecho real, es decir su soporte
físico, y para ello el medio idóneo es la descripción del inmueble por vía de un plano y los correspondientes
datos catastrales.

Se prevé además la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alteraciones, sea porque en razón
de una subdivisión se fracciona en varios objetos distintos, sea porque varios objetos que antes estaban
separados se integran en uno sólo, unificándose. El principio de determinación exige que se confeccionen
nuevas matrículas, coordinándoselas con las anteriores a las que reemplazan (art. 13), de manera que
siempre el objeto continúe perfectamente individualizado.

* Causa: es el tercer elemento esencial de la relación jurídica y también debe determinarse en la

matrícula: “... el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizado,
estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación."
 Esta es la única forma de dar publicidad integral a la relación jurídica real, que se quiere hacer
cognoscible por todos los interesados.

Legalidad
Este principio “es la esencia de toda organización registral y consiste en la atribución que tiene el
registrador de examinar el documento cuya inscripción o anotación se solicite, a los efectos de verificar si
reúne los presupuestos legales necesarios para poder ingresar al Registro”. Ahora bien, determinar cual es
el límite de esta atribución calificadora del Registro, ha dado lugar a un sin fin de controversias entre
registradores y notarios.

Este principio se apoya en las disposiciones de los arts. 2, 3, 8 y 9 de la Ley Nro. 17.801. El art. 2
determina los documentos que pueden ingresar al Registro y el art. 3 establece los requisitos que deben
reunir dichos documentos. El art. 8 limita la facultad del registrador al análisis de las formas extrínsecas del
documento, por lo que, frente a ello el Registro puede proceder de tres formas diferentes:

a) inscribir definitivamente el documento

b) rechazar el documento sólo si el vicio es de nulidad absoluta y manifiesta (conf. art. 9de la Ley
Nro. 17.801 y art. 387 CcyCN);,

c) inscribir o anotar provisionalmente el documento: si el defecto es subsanable debe devolverlo al

solicitante para que en el plazo de 30 días de su presentación lo rectifique. En tal caso se anotará
provisoriamente por 180 días contado desde su presentación, prorrogable por períodos determinados a
petición fundada del requirente. Si la decisión del Registro no fuera rectificada, el peticionante puede
promover el recurso o impugnación correspondiente. Este artículo se complementa con la Ley Nro. 22.231
que en su art. 2 regula el procedimiento contra las resoluciones del Registro y por el Decreto 2080/80,
modificado por el Decreto 466/99. El Decreto 2080/80 en capítulo X y en sus arts. 38 a 43, trata de los
recursos.

Cabe señalar que las anotaciones en el Registro pueden ser clasificadas en inscripciones y
anotaciones, las cuales pueden ser provisionales, preventivas y notas aclaratorias. Es provisional cuando
contiene un defecto subsanable, generalmente debido a errores materiales; por ejemplo: el apellido del
transmitente tienen un error en el número de documento, o falta o sobra alguna letra, etc. Es preventiva
cuando se toma razón de una medida cautelar dictada por un juez; por ejemplo: un embargo preventivo
sobre un inmueble, prohibición de vender, etc. Y es aclaratoria cuando se solicita, por ejemplo que se deje
constancia que el bien era de carácter propio, o que existía un régimen matrimonial patrimonial de
separación de bienes.
 En conclusión este principio establece que: “sólo la ley determina que documentos se inscriben, con
que contenido y requisitos, y como debe calificarlos el registrador bajo control judicial mediante recursos
específicos”.

Tracto sucesivo
Este principio que tiene como antecedente la Ley Hipotecaria Española de 1946, persigue la total
coincidencia entre el titular registral de un derecho y el disponente, de tal suerte que exista la mas absoluta
seguridad que la persona que constituya, transmita, modifique o extinga un derecho real sea la misma que
consta registrada como titular de ese derecho. El art. 15 de la Ley Nro. 17.801 lo define con toda claridad:
“No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que
figure en la inscripción precedente…”. Y agrega “De los asientos existentes en cada folio, deberán resultar el
perfecto encadenamiento del titular de dominio y de los demás derechos registrados, así como la
correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones”.

En cuanto al notario autorizante, para asegurar el cumplimiento de este principio, debe tener a la
vista el título antecedente debidamente inscripto (art. 23).

Tracto abreviado
Una modalidad de este principio, es el que prescribe el art. 16 cuando dispone que no será
necesaria la inscripción previa en los casos enumerados en los incisos a, b, c, d de dicha norma. Así, se
refiere a los supuestos en que los jueces, herederos declarados o sus representantes otorguen un
documento en cumplimiento de contratos y obligaciones contraídas en vida; cuando los herederos
declarados o sus sucesores transmitieron o cedieren bienes hereditarios registrados a nombre del causante
o su cónyuge; cuando el documento a inscribirse sea el resultado de la partición de bienes hereditarios;
cuando se trate de documentos autorizados simultáneamente y se refiera a negocios jurídicos sobre un
mismo inmueble aún cuando hayan intervenido funcionarios distintos.

Con respecto a si se trata de una enumeración taxativa o de una enunciación ejemplificativa, existe
discrepancia en la doctrina, la que parte de considerar a este principio como una excepción o como una
modalidad. La XII REUNION NACIONAL DE DIRECTORES DE REGISTROS DE LA PROPIEDAD de 1975 declaró
que los supuestos del art. 16 “no describen actos específicos sino clases de actos, de manera tal que
cualquier acto jurídico que satisfaga los extremos previstos en esos incisos puede beneficiarse con la
simplificación de trámites que implica el tracto abreviado”.

Presunción Registral
Si bien no es un principio consagrado en forma expresa se infiere del artículo 22 de la Ley Nro.
17.801, que dispone que las certificaciones expedidas por el Registro constituyen el único modo de
acreditar frente a terceros la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos.

Significa también que todo lo anotado en cada folio real (cada asiento registral) se presume
verdadero hasta que se demuestre lo contrario, en cuyo caso son rectificados.

Presunción de integridad o completividad

El principio de presunción de integridad y exactitud, permite a los terceros entender válidamente
que lo pregonado por los registros es exacto y completo, según lo sentado en el artículo 22 de la ley 17.801.

VIII.- Efectos de la Inscripción Registral

Tal como se ha visto nuestro sistema registral es de carácter declarativo y no constitutivo (salvo en el
caso de los automotores). El derecho real nace afuera del registro, es decir, desde que se cumple con el
título (acto jurídico válido revestido de las solemnidades que exige la ley) y el modo (tradición) suficientes.

En definitiva, si bien la inscripción registral no hace nacer el derecho real, sí lo hace oponible a
terceros, lo perfecciona. Dicha inscripción en el registro resultará de vital importancia entonces para: 1)
evitar que se inscriba sobre un mismo inmueble, otro derecho real posterior que sea incompatible; 2) si son
compatibles, la inscripción dará la prioridad al que primero inscriba; y 3) los asientos registrales servirán
como medio de prueba.

IX.- Matriculación
Se dice que la matriculación es la forma de asignarle a cada inmueble un folio, para individualizarlo
utilizándose a dichos efectos el sistema de folio real (en otras épocas se utilizó también el sistema de folio
personal).

Así, el folio real es una hoja o tarjeta que tiene cada inmueble en donde se vuelcan todas las
mutaciones jurídicas que el mismo va teniendo a lo largo de su vida, gráficamente dicho, sería una suerte
de historia clínica en la que se volcarán las variaciones de tipo jurídico que el mismo vaya sufriendo.

Según lo normado en el artículo 10 de la Ley Nro. 17.801, los inmuebles respecto de los cuales
deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el artículo 2º, serán previamente matriculados
en el registro correspondiente a su ubicación.

IX.1.- Asiento de matriculación o inmatriculación

Es el primer asiento con el cual se iniciará el folio real de cada inmueble y será firmado por el
registrador responsable (art. 12 Ley Nro. 17.801). A fin de cumplimentar con el principio de especialidad, el
mismo se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble,
sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa
individualización. Además, cuando existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el
plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que
resulten. Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran
para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o
razón social, clase de sociedad y domicilio. Se hará mención de la proporción en la copropiedad o en el
monto del gravamen, el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario
autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación. Se
expresará, además, el número y fecha de presentación del documento en el Registro.

Por su parte el artículo 14 de la mencionada Ley determina que una vez matriculado el inmueble, en
los lugares correspondientes del folio se registrarán: : a) Las posteriores transmisiones de dominio; b) Las
hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se relacionen con el dominio; c) Las
cancelaciones o extinciones que correspondan; d) Las constancias de las certificaciones expedidas de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 24 y concordantes. Los asientos mencionados en los incisos
precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida intercalaciones entre los de su misma
especie y en la forma que expresa el artículo 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación
de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos,especialmente con relación al
derecho que se inscriba.

¿Que pasa si un inmueble se divide? Se harán tantas nuevas matriculas como partes resultaren, y se
anotará en el folio inicial dicha división; y ¿si varios inmuebles se unen? Se tendrá que hacer una nueva y
única matrícula, haciendo la respectiva nota aclaratoria.

X.- Diferencia entre certificado e informe

Los informes y certificados presentan diferencias, y a fin de que resulte más didáctico se identificará
con una I al informe y con una C al certificado.

1) En cuanto a quien lo solicita:

C: Solo puede pedirlo un escribano de Registro o su adscripto.-

I: Puede pedirlo un escribano, abogado, martillero o el propio interesado con firma certificada.-

2) En cuanto a la vigencia:
C: Si lo pide un escribano de la jurisdicción es de 15 días a contar desde el día de su expedición por
el Registro, caso contrario 25 o 30 días.-

I: Como solo sirve para informar no tiene plazo de vigencia, ya que informa al momento de su
expedición, por eso debe ser utilizado a la brevedad.-

3) En cuanto a los efectos:

C: provoca el bloqueo registral, esto es que traba la matricula del inmueble, ya que cualquier
documento, certificación, medidas cautelares, gravámenes etc., que ingresare con posterioridad a la
expedición del certificado solicitado, su respectiva anotación quedara condicionada a las resultas de la
utilización del mismo.- Ejemplo. A le vende a B, se pide certificado de dominio y se realiza la escritura, si se
anota cualquier medida cautelar en contra de A, con posterioridad a la fecha del certificado utilizado para
la venta no perjudicará a B.-

I: no provoca bloqueo registral, es decir que si se pide un informe y el registro no informa ninguna
medida cautelar, limitaciones, gravámenes o restricciones, nada obsta a que si alguna medida ingresare al
registro con posterioridad a aquel, la misma tenga eficacia.-

Si en un certificado o informe aparece reflejada la anotación de un embargo, es necesario saber con

certeza si se puede disponer del bien o no, situación extremadamente importante al momento de
concretar una operación, ya que el embargo es una medida procesal de garantía que consiste en afectar un
bien del deudor al pago de una deuda en ejecución y tiene por objeto individualizar y provocar la
indisponibilidad del bien afectado, por cuyo intermedio se asegura que el importe obtenido por la venta del
mismo será aplicado a satisfacer el interés del acreedor.

Así, el embargo puede ser preventivo o ejecutorio. El embargo preventivo es una medida cautelar
tendiente a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, con miras al proceso de
ejecución de la misma, individualizando a ese fin el bien sobre el cual recae y el monto del crédito y el
embargo ejecutorio es una medida judicial dictada directamente o por conversión del ejecutivo, en la etapa
de ejecución de sentencia o cumplimiento de la de trance y remate, que tiene por fin inmediato el
desapoderamiento o expropiación procesal del bien, con miras al cobro del crédito determinado en la
sentencia.