Compendio

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de Derecho
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Carlos Enrique Camps

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 Camps, Carlos Enrique
Compendio de derecho pmcesai civil eficaz / Carlos Enrique
Camps. - l a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2020.
Libm digitai, POF

Archiva Oigital: oniine

ISBN 978-987-793-113-6

1. Derecho Civil. 2. Derecho Procesal. l. Titulo.

COO 347.05

Compendio de Derecho Procesal Civil Efica7

1a edición

ERREIUS
Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina
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O 2019 ERREIUS

Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

Impreso y hecho en la Argentina

Printed in Argentina

No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento,

el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro, en cualquier
forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, mediante
fotocopias, digitalización u otros métodos, sin el permiso previo y escrito
del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.

Esta edición se terminó

en Buenos Aires, República Argentina,
en el mes de abril de 2019.
 A Paula y Elena,
por llenar de felicidad
cada momento de mi vida.

A todas las personas que acuden a tribunales,

para que encuentren allí el proceso eficaz que merecen.
 Presentación

Este Compendio de Derecho Procesal Civil Eficaz ha sido concebido como una
guía para conocer los aspectos esenciales de la materia.
En la ejecución de esta obra nos enfkentamos al desafío de incluir en un texto
breve la mención de lo más importante del rito civil argentino, desde el punto de vista
de la práctica forense y de la eficacia procesal.
El libro expone -condensados- ideas y conceptos desarrollados durante años de
ejercicio profesional y de actividad tanto autoral como docente. El desempeño en tan
diversos ámbitos nos ha ~ermitido conocer cuáles son las discusiones verdaderamente
atingentes y los debates que conducen a dotar de real eficacia la tarea del operador.
En todos los casos, esos tópicos se han reflejado en las presentes páginas con el
lenguaje más claro y llano posible.
Se trata de un texto actual, producido en tiempos de permanente cambio y en
una sociedad profundamente influenciada por las tecnologías de la información.
Con este escenario, el plan expositivo se construyó sobre la base de uno de los
regímenes procesales de los varios hoy vigentes en el país -el de la Provincia de Bue-
nos Aires- y se agregó, cuando h e pertinente, la referencia a aspectos diferenciales
del sistema vigente en la Nación. Partiendo de ese marco legal -en pleno proceso de
reforma, tanto a nivel provincial como nacional-, se abordaron los institutos genéri-
cos del derecho procesal civil, aludiéndose -de manera sintética- a sus fbndamentos,
finalidades y fbncionamiento.
El lector contará, de este modo, con una visión panorámica de la materia que le
permita -es nuestro gran anhelo- advertir cómo funciona la maravillosa maquinaria
que se echa a andar cuando una pretensión procesal es llevada a los tribunales y,
claro está, el procedimiento judicial con el que se encuentra responde a las pautas del
derecho procesal eficaz.
Esa mirada omnicomprensiva del fenómeno busca que el interesado pueda tran-
sitar con soltura y comodidad por los dominios del procedimiento civil, reconociendo
el lugar que ocupa cada instituto, en qué momento aparece y cómo puede ser utilizado
para la mejor defensa de los derechos de las personas que llegan ante el juez con sus
conflictos y requerimientos vitales.
 Una vez situado adecuadamente en la geografia del rito, conociendo las rutas y
las fronteras, el lector requerirá necesariamente y de acuerdo con sus objetivos espe-
cíficos acudir a otras fuentes del derecho.
De modo imperioso, a la ley procesal vigente en el tiempo y jurisdicción en la que
deba actuar. Y ello -cuando corresponda- previa adaptación de lo aquí expuesto a la
letra de la norma en vigor en cada caso.
También -particularmente, cuando se trate del ejercicio profesional- habrá de
acudirse a la jurisprudencia. Será imprescindible contar con la voz actualizada de los
tribunales, en especial de aquellos que tengan incidencia jurisdiccional en el tiempo y
lugar donde se despliegan las tareas.
Asimismo, la doctrina autora1 vendrá en auxilio cuando sea necesario profun-
dizar en las características de una determinada figura procesal o dotar de mayores
argumentos a una petición específica.
Para hallar esta información -ley, jurisprudencia y doctrina- hoy todos acudimos
a Internet. Existen allí sitios oficiales donde se puede conocer de manera gratuita
tanto la última versión de las leyes aplicables como la jurisprudencia de muchos tri-
bunales. Asimismo, productos on line de editoriales jurídicas ofrecen jurisprudencia
sistematizada y doctrina de los autores en formato digital.
También contamos, claro, con los libros de texto -tanto en soporte papel como di-
gitales o similares-. En cada sección de esta obra sugeriremos los títulos que el lector
puede utilizar para continuar profundizando en los temas específicos.
Esperamos, en suma, que esta obra sea de utilidad al lector y que disfrute de su
lectura tanto como nosotros disfmtamos de su proceso de edición.

Carlos Enrique Camps

Verano boreal de 2018, Nueva York
 Índice general

El derecho procesal

1. El derecho procesal eficaz ...........................................................................

1.1.Eficacia y derecho de defensa ..............................................................
1.2. Eficacia en concreto y en la actualidad ...............................................
1.3. Eficacia y bien de la vida .....................................................................
1.4. La lucha por la eficacia ........................................................................
1.5. El proceso judicial -ineficaz- como fuente productora de daños .......
1.6. Las fuentes del derecho procesal eficaz ..............................................
1.7. Sentido del derecho procesal eficaz .....................................................
2 . Evolución del derecho procesal en Argentina ............................................
2.1. La era de la eficacia procesal ..............................................................
2.2. El caso "Furlán": los hechos y el trámite ............................................
2.3. Abordaje de los diferentes aspectos relevantes del caso por la Corte
Interamericana ....................................................................................
2.3.1. La cuestión de la mayoría de edad de la víctima ....................
2.3.2. La cuestión de los derechos de niños. niñas y personas con
discapacidad..............................................................................
2.3.3. El plazo razonable ....................................................................
Complejidad del asunto ............................................................
Actividad procesal del interesado ............................................
Conducta de las autoridades ....................................................
Afectación jurídica de la parte interesada e impacto en la
integridad personal ...................................................................
2.3.4. Protección judicial y derecho a la propiedad ...........................
 2.3.5. Otras garantías judiciales ........................................................
Derecho a ser oído .....................................................................
Falta de participación del asesor de menores .........................
Derecho a la integridad personal y acceso a la justicia de los
familiares de la víctima original ..............................................
Conclusión general sobre el acceso a la justicia. el principio
de no discriminación y el derecho a la integridad personal ...
2.3.6. Reparaciones dispuestas por la Corte Interamericana ..........
2.4. Trascendencia del caso "Furlán" .........................................................
3 . Las normas procesales ................................................................................
3.1. Validez constitucional de las normas procesales insertas en leyes
nacionales .............................................................................................
3.1.1. El federalismo procesal frente al desafío de la eficacia ..........
3.2. Validez de la norma procesal en el tiempo .........................................
4. Los principios procesales: discusiones actuales ........................................
4.1. Generalidades ......................................................................................
4.2. El principio dispositivo ........................................................................
4.2.1. Perfil clásico del principio dispositivo ......................................
Iniciativa ...................................................................................
Impulso procesal .......................................................................
Delimitación del thema decidendum .......................................
Aportación de los hechos ..........................................................
Aportación de la prueba ...........................................................
Disponibilidad del derecho material ........................................
Legitimación para recurrir .......................................................
Efectos de la cosa juzgada ........................................................
4.2.2. El principio dispositivo: perfil actual .......................................
Iniciativa ...................................................................................
Impulso procesal .......................................................................
Delimitación del thema decidendum ......................................
Aportación de los hechos ..........................................................
Aportación de la prueba ...........................................................
Disponibilidad del derecho material ........................................
Legitimación para recurrir .......................................................
Efectos de la cosa juzgada ........................................................
4.3. Oralidad y eficacia procesal .................................................................
4.3.1. Oralidad y gestión judicial .......................................................
Bibliografía .......................................................................................................
 La pretensión procesal

1. Concepto y trascendencia ...........................................................................

2 . Tipos de pretensiones .................................................................................
2.1. Según el objeto inmediato requerido ..................................................
2.1.1. La pretensión del conocimiento ...............................................
El juicio ordinario .....................................................................
El juicio sumario .......................................................................
El juicio sumarísimo .................................................................
La pretensión meramente declarativa ....................................
2.1.2. La pretensión ejecutiva ............................................................
2.1.3. La pretensión cautelar .............................................................
2.2. Pretensión principal y pretensión secundaria ...................................
2.2.1. Los incidentes ...........................................................................
Bibliografía ........................................................................................................

CAP~TULO 111
La jurisdicción. la judicatura y el proceso

1. La jurisdicción y los jueces .........................................................................

1.1.Jurisdicción como servicio ...................................................................
1.1.1.Asistencia a audiencias: la inmediación selectiva ..................
1.1.2. Las audiencias y el juez ............................................................
1.1.3. El plazo razonable de duración del proceso y la eficacia
procesal .....................................................................................
1.1.4. Determinación del plazo razonable en concreto ......................
1.1.5. Sanción por incumplimiento de plazos ....................................
1.1.6. El adecuado fundamento de los fallos y el debido proceso .....
1.1.7. El fallo y la jerarquía normativa .............................................
1.1.8. El respeto por la congruencia en nuestros días ......................
1.1.9. Dirección del proceso y eficacia ................................................
l.l.1O.Custodia del buen orden y decoro en los juicios ......................
1.1.11.Los justos límites de los poderes instructorios y ordenatorios
oficiosos .....................................................................................
La prueba de oficio....................................................................
El poder ordenatorio y la actuación de oficio ..........................
1.1.12.Sanciones conminatorias y la eficacia de la ejecución ......
 1.2. Preservación de la imparcialidad de los jueces: excusaciones y
recusaciones .........................................................................................
1.2.1. Recusación sin expresión de causa ..........................................
1.2.2. La recusación de los jueces .......................................................
1.2.3. Abuso del proceso: la recusación maliciosa .............................
1.2.4. Apartamiento de jueces: la excusación ....................................
1.3. Auxiliares en el ejercicio de la jurisdicción: el secretario ..................
1.4. Clasificación de la jurisdicción ............................................................
2. Competencia: concepto................................................................................
2.1. Caracteres ............................................................................................
2.1.1. Improrrogabilidad .....................................................................
2.1.2. Indelegabilidad .........................................................................
2.2. Las reglas de competencia ...................................................................
2.2.1. Competencia, economía y eficacia procesal .............................
2.2.2. Control de la competencia ........................................................
2.3. Cuestiones de competencia..................................................................
2.3.1. La inhibitoria ante el tribunal superior ..................................
2.3.2. Efecto del trámite del conflicto de competencia ......................
6 . El arbitraje ..................................................................................................
3.1. El arbitraje y el Código Civil y Comercial de la Nación ....................
3.2. Alcance y límites del arbitraje ............................................................
3.3. Arbitraje stricto sensu ..........................................................................
3.3.1. Sujeción al trámite arbitral ......................................................
3.3.2. Tipo de arbitraje .......................................................................
3.3.3. Elementos del compromiso arbitral .........................................
3.3.4. Demanda judicial para formalizar el compromiso arbitral ....
3.3.5. Vigencia del compromiso arbitral ............................................
3.3.6. Los árbitros ...............................................................................
3.3.7. Desarrollo del arbitraje ............................................................
3.3.8. El laudo .....................................................................................
3.3.9. Revisión del laudo .....................................................................
3.3.lO.Nulidad del laudo arbitral........................................................
3.3.11.Las costas en los juicios arbitrales lato sensu ........................
3.3.12.Los honorarios en los juicios arbitrales lato sensu ................
3.4. El juicio de amigables componedores .................................................
3.5. Juicio pericia1 .......................................................................................
Bibliografía ........................................................................................................

XII
 CAP~TULO IV
Los actos procesales

1. Actos procesales y eficacia procesal ...........................................................

1.1.Actos procesales informáticos .............................................................
1.2. La dimensión formal de los actos procesales ......................................
1.2.1. El idioma de los actos procesales .............................................
1.2.2. Actos procesales con formalidad reducida ...............................
1.2.3. Formato de escritos judiciales ..................................................
1.2.4. Firma de los escritos .................................................................
1.2.5. Dificultades o imposibilidad de utilizar firma ológrafa ..........
1.3. La dimensión temporal de los actos procesales ..................................
1.3.1. El tiempo. el plazo razonable y la eficacia del proceso............
1.3.2. Días y horas inhábiles ..............................................................
1.3.3. El "plazo de gracia" ...................................................................
1.3.4. Plazos judiciales: tipos ..............................................................
1.3.5. Perentoriedad y prórroga de los plazos ...................................
1.3.6. Cómputo de los plazos ..............................................................
1.3.7. Suspensión o interrupción judicial de plazos ..........................
1.3.8. Plazos extraordinarios..............................................................
1.4. La dimensión espacial de los actos procesales ...................................
1.4.1. El domicilio y el derecho de defensa ........................................
1.4.2. Domicilio electrónico.................................................................
1.4.3. Cargas referidas a los domicilios .............................................
1.4.4. Consecuencias del incumplimiento de la carga relativa al
domicilio ....................................................................................
1.5. Las copias .............................................................................................
1.5.1. Copias. derecho de defensa y proceso electrónico....................
1.5.2. Copias y proceso papelizado .....................................................
1.5.3. Consecuencias del incumplimiento de la carga de aportar
copias .........................................................................................
1.6. El cargo.................................................................................................
1.7. Audiencias: pautas generales ..............................................................
1.8. Custodia de los expedientes ................................................................
1.8.1. Reconstrucción de expedientes ................................................
2 . Actos procesales de comunicación ..............................................................
2.1. Actos procesales de comunicación entre órganos judiciales ........
2.1.1. Actos de comunicación entre autoridades judiciales
argentinas .................................................................................
2.1.2. Actos de comunicación entre jueces nacionales y extranjeros .
 2.2. Notificaciones .......................................................................................
2.2.1. Notificaciones y derecho de defensa ........................................
2.2.2. Notificaciones electrónicas: el futuro de la notificación ..........
2.2.3. Notificación ficta o ministerio legis: celeridad procesal ..........
2.2.4. Notificación tácita: economía procesal y eficacia ....................
2.2.5. Notificación personal o por cédula: defensa en juicio versus
celeridad ....................................................................................
2.2.6. La cédula ...................................................................................
2.2.7. Notificación personal: constancia en el expediente .................
2.2.8. Formas optativas de notificación: flexibilidad de formas ........
2.2.9. Notificación por telegrama o carta documento: medios en
desuso ........................................................................................
2.2.10.Edictos. la última ratio notificatoria ........................................
2.2.ll.Notificación mediante radio y televisión: paralelismo con
los edictos ..................................................................................
2.2.12.Notiñcaciones y bilateralidad previa a resolucionesjudiciales .
3 . Actos procesales de decisión .......................................................................
3.1. Providencias simples: actividad ordenatoria del órgano
jurisdiccional ........................................................................................
3 .1.1. Forma de las providencias simples ..........................................
3.2. Resoluciones interlocutorias: sustanciación. congruencia y derecho
de defensa .............................................................................................
3.2.1. Resoluciones homologatorias ...................................................
4. Nulidades ...................................................................................................
4.1. La nulidad de los actos procesales: sentido actual .............................
4.2. Vías para plantear la nulidad .............................................................
4.3. Naturaleza y operatividad de las nulidades procesales ....................
Bibliografía ........................................................................................................

CAP~TULO v
Las partes y los terceros

1. Las partes de un proceso ............................................................................161

1.1.Reemplazo o incorporación de sujetos procesales .............................. 162
1.2. Reemplazo voluntario de partes ..................................................... 163
1.3. Pretensión subrogatoria como supuesto de sustitución procesal ...... 164
1.4. Capacidad de las partes .......................................................................166
1.4.1. La capacidad de ejercicio de derechos en el Código Civil y
Comercial ..................................................................................168
 1.5. Buena fe y conducta procesal de las partes ........................................
1.6. Los costos del proceso ..........................................................................
1.6.1. Costas e incidentes ...................................................................
1.6.2. Las costas y conclusión del proceso sin sentencia...................
1.6.3. Nulidad y costas .......................................................................
1.6.4. Rubros integrativos del concepto costas ..................................
2 . El beneficio de litigar sin gastos.................................................................
2.1. La carencia de recursos .......................................................................
2.2. Trámite .................................................................................................
2.2.1. Oportunidad del pedido de beneficio de litigar sin gastos ......
2.2.2. Modificación de lo dispuesto por sentencia ñrme....................
2.3. El beneficio provisional........................................................................
2.4. Efectos del beneficio de litigar sin gastos ...........................................
2.4.1. Costas ........................................................................................
2.4.2. Medidas cautelares...................................................................
2.4.3. La "mejora de fortuna" .............................................................
3 . Representación de las partes ......................................................................
3.1. Flexibilización instrumental para la prueba del apoderamiento......
3.2. La asistencia letrada y el derecho de defensa ....................................
3.3. Asistencia letrada y urgencia: el gestor procesal ...............................
3.4. Continuidad en la defensa...................................................................
3.5. Extensión del mandato ........................................................................
3.6. Fin del mandato ...................................................................................
3.7. Patrocinio letrado obligatorio..............................................................
4 . Partes con múltiples sujetos .......................................................................
4.1. Litisconsorcio necesario: la aparición del orden público ....................
4.2. Intervención de terceros: incorporación voluntaria a un proceso en
marcha ..................................................................................................
4.3. Intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial.............................
4.4. Intervención adhesiva simple o coadyuvante .....................................
4.5. Trámite de la incorporación del tercero ..............................................
4.6. Tercero que viene al proceso citado por las partes .............................
4.7. "Terceros"y cosa juzgada .....................................................................
4.8. Terceros y apelabilidad ........................................................................
5 . Terceros y tercerías .....................................................................................
5.1. Requisitos para presentar una tercería ..............................................
5.2. Efectos de la tercería ...........................................................................
5.3. Trámites de tercerías...........................................................................
5.4. Celeridad y eficacia procesal en la tercería ........................................
5.5. Citación de evicción .............................................................................
Bibliografía ........................................................................................................
 CAP~TULOVI
La etapa postulatoria

. La preparación del juicio de conocimiento: diligencias preliminares .......

1.1.Medidas preparatorias ........................................................................
1.2. Medidas ordenatorias .........................................................................
1.3. Medidas conservatorias .......................................................................
1.4. Trámite de las diligencias preliminares .............................................
2 . Inicio de la etapa postulatoria de los procesos de conocimiento:
la demanda ..................................................................................................
2.1. Los sujetos de la pretensión ................................................................
2.2. Los objetos de la pretensión ................................................................
2.3. La causa de la pretensión ....................................................................
2.4. El derecho .............................................................................................
2.5. La mediación obligatoria .....................................................................
2.6. Concentración de actos procesales ......................................................
2.7. El rechazo in limine de la demanda ....................................................
2.8. El plazo para contestar la demanda ...................................................
2.9. Modificación de la pretensión ..............................................................
2.10. El ingreso de la prueba documental al proceso ..................................
2.10.l.Docurnentos y nuevos hechos ...................................................
2.10.2.Incorporación de documentos fuera del plazo normal ............
2.10.3.Documentos y derecho de defensa de la parte contraria ........
2.11. La convocatoria del demandado al proceso .......................................
2.ll.l.Plazos para contestar la demanda ...........................................
2.11.2.Domicilio o identidad desconocidos del demandado ...............
2.11.3.Caso de litisconsorcio pasivo ....................................................
2.11.4.Consecuencias de la notificación defectuosa ...........................
6 . La rebeldía ..................................................................................................
3.1. Notificación de la declaración de rebeldía y de actos sucesivos ........
3.2. Efecto de la declaración de rebeldía ....................................................
3.3. Comparecencia del rebelde al proceso ................................................
4. Primera oposición a la pretensión: las excepciones previas ......................
4.1. La defensa de inconstitucionalidad ....................................................
4.2. La defensa de prescripción ..................................................................
4.3. Plazos de la oposición de excepciones .................................................
5 . Las excepciones previas ..............................................................................
5.1. Incompetencia ......................................................................................
5.2. Falta de personería de las partes o de sus representantes ................

XVI
 5.3. Falta manifiesta de legitimación de las partes ..................................
5.4. Litispendencia ......................................................................................
5.5. Defecto legal .........................................................................................
5.6. Cosa juzgada y casos asimilados: transacción, conciliación y
desistimiento del derecho ....................................................................
5.7. Defensas temporarias ..........................................................................
5.8. El arraigo .............................................................................................
5.9. Aspectos procesales ..............................................................................
6 . La oposición a la pretensión: el resto de las defensas ...............................
6.1. Plazo .....................................................................................................
6.2. Cargas específicas del opositor a la pretensión: las defensas
no previas ............................................................................................
6.3. Cargas específicas del opositor a la pretensión relativas a los hechos
y la prueba ............................................................................................
6.3.1. Cargas específicas del opositor a la pretensión respecto de
documentos traídos con la demanda ........................................
6.3.2. Excepciones a las cargas del demandado ................................
6.3.3. Cargas específicas del opositor a la pretensión: los hechos en
los que se basa la oposición ......................................................
6.4. Cargas específicas del opositor a la pretensión: forma de la oposición
6.5. Reconvención: la pretensión del demandado .......................................
6.6. Los traslados subsiguientes ..................................................................
6.7. Cierre de la etapa postulatoria .............................................................
7. Acumulación de pretensiones .......................................................................
7.1. Acumulación objetiva de pretensiones .................................................
7.2. Acumulación de procesos .......................................................................
7.2.1. Recaudos formales ......................................................................
7.2.2. Intervención del tercero excluyente ..........................................
7.2.3. Acumulación y alteración de las reglas de competencia ..........
7.2.4. Iniciativa de la acumulación ......................................................
7.2.5. Trámite del incidente de acumulación ......................................
7.2.6. Acumulación y conflicto entre jueces ........................................
7.2.7. Acumulación y suspensión del trámite .....................................
Bibliografia...........................................................................................................

XVII
 Cmfmo VI1
La fase probatoria

1. Teoría general .............................................................................................

1.1.Prueba y eficacia procesal ...................................................................
1.2. La prueba en el derecho civil y comercial ..........................................
1.3. Hechos y prueba ...................................................................................
1.3.1. Hechos nuevos que ingresan a la causa ..................................
1.3.2. Nuevos hechos posteriores: remisión .......................................
1.3.3. Control de lo decidido respecto de la incorporación de nuevos
hechos ........................................................................................
1.3.4. Prueba de los hechos y del derecho ..........................................
1.3.5. Prueba de l a costumbre ............................................................
1.4. El juez y la prueba ...............................................................................
1.4.1. El juez, la carga de la prueba y la eficacia procesal ................
1.4.2. Reglas de ponderación judicial de la prueba ...........................
2 . La etapa probatoria ....................................................................................
2.1. El caso de la prueba a producirse fuera del país: el plazo
extraordinario ......................................................................................
2.2. El pedido de otras causas judiciales a los ñnes de la prueba ............
2.3. Posibilidad de ampliar los medios probatorios disponibles ...............
2.4. Inapelabilidad de medidas dictadas en el trámite de la prueba:
celeridad versus defensa en juicio .......................................................
2.5. Un legajo de prueba para cada parte ..................................................
2.6. Prueba y principio dispositivo: cargas y sanciones ............................
2.7. Negligencia probatoria y replanteo de prueba ...................................
2.8. Cierre de la fase probatoria .................................................................
2.9. Incorporación de constancias ..............................................................
2.10. Los alegatos ..........................................................................................
2.11. Trámite subsiguiente ...........................................................................
2.12. Autos para sentencia ...........................................................................
2.12.l.Medidas para mejor proveer ....................................................
2.13. Reglas de anoticiamiento de la sentencia ...........................................
3. Medios de prueba .......................................................................................
3.1. Prueba documental ..............................................................................
3.1.1. El documento ............................................................................
3.1.2. El documento en el proceso ......................................................
3.1.3. La autenticidad del documento: mecanismos de control ........
3.1.4. Los instrumentos públicos y su fberza probatoria ..................
3.1.5. La correspondencia epistolar ...................................................

XVIII
 3.1.6. Los libros de comercio...............................................................
3.2.Prueba testimonial ..............................................................................
3.2.1. El testigo ...................................................................................
3.2.2. Personas excluidas como testigos ............................................
3.2.3.Deberes de los testigos .............................................................
3.2.4. Trámite de prueba testimonial ................................................
3.2.5. El cuestionario ..........................................................................
3.2.6. La cantidad de testigos .............................................................
3.2.7. Fijación de audiencias testimoniales .......................................
3.2.8. Frustración de la prueba testimonial ......................................
3.2.9. La audiencia de testigos ...........................................................
3.2.lO.Valoración de la prueba testimonial ........................................
3.3.Prueba de confesión .............................................................................
., ..............................................................................
3.3.1. La confesion
3.3.2. Los sujetos que pueden confesar ..............................................
3.3.3. Excepción a la carga de confesar ante el juez .........................
3.3.4. Procedimiento de la prueba de confesión ................................
3.3.5. La eficacia procesal y la absolución de posiciones: el
interrogatorio cruzado o libre ..................................................
3.3.6.El registro de la audiencia .......................................................
3.3.7. Valoración de la prueba confesional ........................................
3.3.8. Confesión extrajudicial ante la parte interesada....................
3.4.Prueba pericia1.....................................................................................
3.4.1. El conocimiento técnico o científico..........................................
3.4.2. Informes de instituciones .........................................................
3.4.3. Aspectos procedimentales de la prueba de peritos .................
3.4.4. Perito: aptitud para el desempeño del cargo ...........................
3.4.5.El dictamen pericia1..................................................................
3.4.6. Valoración de la prueba de peritos ...........................................
3.5.Prueba informativa ..............................................................................
3.5.1. Trámite de la prueba informativa ...........................................
3.6.Reconocimientojudicial .......................................................................
Bibliografía ........................................................................................................

CAPfTuLo VI11
La fase decisoria

1. La sentencia de primera instancia ............................................................. 337

1.1.Forma y contenido de la sentencia ...................................................... 339
 1.2. El formato de sentencias de otras instancias . Remisión ...................
1.3. Los indicios y las presunciones ...........................................................
1.4. El monto líquido o liquidable ..............................................................
1.5. Falta de estimación de frutos e intereses: vía prevista ......................
1.6. Cosa juzgada penal y sentencia civil ..................................................
1.7. La publicidad de los fallos ...................................................................
1.8. Competencia del juez de primera instancia luego del dictado de la
sentencia ..............................................................................................
1.9. Efectos de la sentencia ........................................................................
1.10. El plazo razonable para el dictado de sentencias............................
2 . Otros modos de terminación del proceso ...................................................
2.1. Desistimiento .......................................................................................
2.2. Allanamiento ........................................................................................
. .
2.3. Transaccion ..........................................................................................
. .
2.4. Conciliacion..........................................................................................
2.5. Caducidad de la instancia ...................................................................
2.5.1. Preclusión y caducidad de instancia: efectos...........................
2.5.2. Los plazos de la inacción ..........................................................
2.5.3. Los actos impulsores .................................................................
2.5.4. Cómputo de plazos a los fmes de la caducidad de instancia ..
2.5.5. Caducidad de instancia y litisconsorcios .................................
2.5.6. Sujetos contra los que opera la caducidad de instancia .........
2.5.7. La iniciativa para pedir la caducidad de la instancia .............
2.5.8. El caso de la previa intimación ................................................
2.5.9. El juez, los poderes ordenatorios y la caducidad de instancia
2.5.10.El control de la resolución que dispone la caducidad de la
instancia ....................................................................................
2.5.11.Efectos de la declaración de caducidad de instancia ..............
2.5.12.Caducidad de instancia e incidentes .......................................
Bibliografía ........................................................................................................

La fase recursiva

1. La teoría general de la impugnación ...................................................... 365

1.1.Teoría general de la impugnación. doble instancia y eficacia procesal 366
. .
1.2. La casacion ...........................................................................................
368
1.2.1. Los carriles de la casación en las provincias: recursos
extraordinarios .........................................................................370
 1.2.2. La casación de derecho común en el régimen procesal
nacional .....................................................................................
1.2.3. La casación. las garantías procesales y la eficacia procesal ...
2. Recursos ordinarios .....................................................................................
2.1. La aclaratoria .......................................................................................
2.2. La reposición o revocatoria ..................................................................
2.2.1. Audiencia de la contraparte .....................................................
2.2.2. Efectos de la resolución de la revocatoria ...............................
2.3. Recurso de apelación ...........................................................................
2.3.1. Providencias judiciales apelables ............................................
2.3.2. El trámite de apelación ............................................................
2.3.3. La apelación concedida libremente o en relación ....................
2.3.4. Apelación con efecto suspensivo y no suspensivo ...................
2.3.5. Apelación con efecto inmediato o diferido ...............................
2.3.6. Plazo para apelar ......................................................................
2.3.7. Formas de la apelación .............................................................
2.3.8. La fimdamentación de la apelación en relación ......................
2.3.9. El control de la forma de concesión del recurso ......................
2.3.10.La fimdamentación de la apelación con efecto diferido ..........
2.3.11.La apelación en subsidio de la revocatoria ..............................
2.3.12.La carga de constituir domicilio para el trámite de la
. .
apelacion ...................................................................................
2.3.13.La apelación con efecto no suspensivo .....................................
2.3.14.Envío del expediente a la cámara ............................................
2.3.15.El recurso de nulidad ...............................................................
2.3.16.Apelación concedida libremente ..............................................
2.3.17.La recusación de los jueces de la cámara ................................
2.3.18.Cargas del apelante cuando el recurso se concede libremente .
La expresión de agravios ..............................................................
La hndamentación de recursos concedidos con efecto diferido
Actualización de cuestiones fácticas y apertura a prueba en
segunda instancia ..........................................................................
La prueba perdida en primera instancia ....................................
Los nuevos documentos ................................................................
Prueba confesional en segunda instancia ...................................
Hecho nuevo y apertura a prueba ................................................
Pedido de apertura a prueba por medidas perdidas en primera
instancia .........................................................................................
Bilateralización de planteos en la segunda instancia ................
Prueba en cámara .........................................................................
Alegatos..........................................................................................
 2.3.19.La suficiencia técnica de la expresión de agravios .....................
2.3.20.Bilateralización de la pretensión recursiva ................................
2.3.21.Incumplimiento de las cargas del apelante ................................
2.3.22.Derecho de defensa de la parte recurrida ...................................
2.3.23.Conclusión del trámite en segunda instancia .............................
2.3.24.El acuerdo ......................................................................................
2.3.25.Las facultades instructorias de la cámara ..................................
2.3.26.La publicidad del trámite en segunda instancia ........................
2.3.27.Estudio del expediente y forma de resolver ................................
2.3.28.Las resoluciones de mero trámite ................................................
2.3.29.Recurribilidad de las decisiones de segunda instancia ..............
2.3.30.Particularidad de los juicios sumarios: prohibición de la doble
. .
confesion .........................................................................................
2.3.31.La apelación concedida en relación..............................................
2.3.32.La cámara como tribunal del recurso ..........................................
2.3.33.La regla de la congruencia en segunda instancia ......................
2.3.34.Deber de tratamiento de cuestiones planteadas ........................
2.3.35.Costas en la cámara ......................................................................
2.4. El recurso de queja ....................................................................................
2.4.1. El efecto suspensivo de la queja ...................................................
2.4.2. Cuestionamientos relativos al efecto del recurso .......................
3. Recursos extraordinarios .................................................................................
3.1. Los recursos extraordinarios provinciales ..............................................
3.1.1. El control de la aplicación del derecho y de la jurisprudencia:
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina
legal ................................................................................................
La admisibilidad del recurso extraordinario ..............................
El órgano judicial que emite sentencias revisables ..............
El monto mínimo .....................................................................
La sentencia definitiva ...........................................................
El plazo .....................................................................................
La suficiencia técnica ..............................................................
El depósito................................................................................
La constitución de domicilio y las copias...............................
La procedencia del recurso extraordinario ..................................
Violación de la ley ....................................................................
Violación de la doctrina legal .................................................
El absurdo ................................................................................
Trámite del recurso .......................................................................
El control de la admisibilidad ................................................
La radicación en la Corte ........................................................
 Intervención del Ministerio Público ante la Corte ...............
Bilateralización del recurso ....................................................
Desistimiento del recurso .......................................................
Plazo para resolver y pronto despacho ..................................
Acuerdo previo de Corte y sentencia .....................................
Revisabilidad de decisiones de la Corte ................................
Devolución de la causa a la instancia ordinaria...................
Suerte del depósito respecto del recurrente..........................
3.1.2. Las formas de la sentencia:el recurso extraordinario de
nulidad ...........................................................................................
Las causales de procedencia de la nulidad extraordinaria........
Omisión de cuestión especial..................................................
Falta de forma de acuerdo y voto individual.........................
Falta de mayoría de opiniones ...............................................
Ausencia de fundamentación normativa ..............................
Trámite del recurso: remisión legal .............................................
3.1.3. El control de la supremacía constitucional provincial: el
recurso extraordinario de inconstitucionalidad..........................
Trámite: remisión ..........................................................................
3.1.4. El control de la adrnisibilidad de los recursos casatorios:la queja
3.2. Control casatorio de derecho común en el régimen procesal de la Nación
3.2.1. El recurso de inaplicabilidad de ley....................................................
3.2.2. El recurso de casación de la derogada ley 26.853.............................
3.2.3. El recurso de inconstitucionalidad de la derogada ley 26.853........
3.3. El recurso extraordinario federal ....................................................................
3.3.1. La casación constitucional nacional ...................................................
3.3.2. El análisis de la adrnisibilidad del recurso federal...........................
El per saltum ..........................................................................................

Las medidas cautelares

1. Anticipación de tutela y eficacia procesal .................................................. 435

1.1. Las formas de la tutela anticipada .............................................. 436
1.2. La cautela material .............................................................................436
2 . Aspectos procesales de la protección cautelar ........................................ 437
2.1. Medidas cautelares y juez competente ......................................... 438
2.2. Medidas cautelares y actuación oficiosa ....................................... 439
 2.3. Oportunidad del requerimiento de una medida cautelar ..................
2.4. Recaudos procesales de las medidas cautelares .................................
2.5. Procedencia de medidas cautelares: la prueba sumaria ....................
2.6. Excepciones al requerimiento de contracautela.................................
2.7. Reserva de actuaciones cautelares .....................................................
2.8. Pretensión cautelar y defensa en juicio ..............................................
2.9. Resolución cautelar. anoticiamiento de la medida adoptada .............
2.10. Medidas cautelares y recurribilidad ...................................................
2.11. Carácter provisorio de las medidas cautelares ..................................
2.12. Carácter flexible de las medidas cautelares .......................................
2.13. Protección del derecho de la parte demandada ..................................
2.13.1.La contracautela .......................................................................
2.13.2.Venta de bienes por riesgo de pérdida .....................................
2.13.3.Continuidad de actividades lucrativas ....................................
2.13.4.Caducidad de cautelares previas a la demanda ......................
2.13.5.La responsabilidad por daños ..................................................
2.14. Medidas cautelares registrables: validez temporal de las
. .
inscripciones .........................................................................................
6 . Las medidas cautelares en particular ........................................................
3.1. El embargo preventivo .........................................................................
3.1.1. Forma de hacer efectiva la traba de la medida .......................
3.1.2. Protección del sujeto embargado .............................................
Bienes inembargables ..............................................................
Medida incorrectamente trabada ............................................
3.2. Secuestro ..............................................................................................
3.3. Intervención y administración judiciales ...........................................
3.3.1. Interventor judicial ...................................................................
3.3.2. Recaudación de ganancias........................................................
3.3.3. Administrador judicial .............................................................
Intervención, administración y manejo de dinero ...................
Intervención y administración: honorarios .............................
3.3.4. El simple contralor: el veedor ..................................................
3.4. Inhibición general de bienes y anotación de litis ...............................
3.4.1. Inhibición general de bienes ....................................................
Efectos .......................................................................................
3.4.2. Anotación de litis ......................................................................
3.5. Prohibición de innovar y de contratar ................................................
3.5.1. Prohibición de innovar y medida innovativa ..........................
La anticipación provisional de la tutela ..................................
Recaudos generales de procedencia .........................................
 3.5.2. La prohibición de contratar ......................................................
3.5.3. Caducidad de las medidas ........................................................
3.6. La medida cautelar genérica ...............................................................
3.7. Medidas cautelares de protección de personas ..................................
3.7.1. Guarda cautelar ........................................................................
Regla de trámite .......................................................................
Legitimación amplísima ...........................................................
Protección suplementaria .........................................................
3.7.2. Exclusión del hogar o reintegro a él como medida cautelar ...
3.7.3. Exclusión del hogar o reintegro a él como medida de fondo ...
3.7.4. Exclusión del hogar por delitos contra menores .....................
Bibliografía ........................................................................................................

CAPLTULOXI
Los juicios ejecutivos

1. La pretensión ejecutiva y la eficacia procesal ...........................................

2 . La ejecución de sentencias..........................................................................
2.1. Sentencia ejecutable ............................................................................
2.1.1. Fallo firme .................................................................................
2.1.2. Plazo vencido ............................................................................
2.1.3. Solicitud de parte interesada ...................................................
2.2. Cuestiones procedimentales ................................................................
2.2.1. Las sentencias constitutivas ....................................................
2.2.2. El caso de la ejecución parcial de la sentencia ........................
2.2.3. Ejecución y competencia judicial .............................................
2.2.4. El recaudo de la suma líquida ..................................................
2.2.5. La liquidación y su trámite ......................................................
2.2.6. El embargo ejecutivo ................................................................
2.2.7. La fase de conocimiento en la ejecución de sentencias: las
defensas .....................................................................................
Falsedad de la ejecutoria ..........................................................
Prescripción de la ejecutoria ....................................................
Pago ...........................................................................................
Quita. espera o remisión ..........................................................
2.2.8. Restricciones probatorias .........................................................
2.2.9. Trámite de las excepciones.......................................................
2.2.10.La sentencia de venta ...............................................................
2.2.ll.Eficacia procesal en la fase de cumplimiento del fallo............
 El caso especial de la sentencia que condena a escriturar .....
Condena a hacer .......................................................................
Condena a no hacer ..................................................................
Condena a dar cosas .................................................................
Liquidaciones y ejecución de sentencias..................................
2.3. La ejecución de sentencias extranjeras ..............................................
2.3.1. El exequatur .............................................................................
2.4. El caso de las sentencias arbitrales ....................................................
2.5. Otras resoluciones judiciales susceptibles de ejecución ....................
2.5.1. Sentencias homologatorias .......................................................
2.5.2. Multas procesales .....................................................................
2.5.3. Honorarios profesionales ..........................................................
2.5.4. Acta de mediación .....................................................................
3. El juicio ejecutivo ........................................................................................
3.1. El título ejecutivo: cuestiones generales .............................................
3.1.1. La obligación de dar sumas de dinero .....................................
Exigibilidad de la obligación de dar sumas de dinero ............
Suma líquida .............................................................................
La cuestión de la moneda extranjera ......................................
3.2. Los títulos ejecutivos en particular .....................................................
3.2.1. Títulos ejecutivos e instrumentos públicos o privados ...........
3.2.2. Títulos de crédito, saldo deudor de cuenta corriente y confesión
de deuda ....................................................................................
3.2.3. La cuenta aprobada y la deuda por alquileres ........................
3.2.4. Ejecución por deudas de expensas comunes ...........................
3.3. Cuestiones procedimentales ................................................................
3.3.1. Títulos ejecutivos incompletos: la preparación de la vía ........
Documentos privados ...............................................................
Deuda por alquileres ................................................................
Obligación con plazo .................................................................
Obligación condicional..............................................................
Convocatoria al futuro ejecutado .............................................
Reconocimiento de firma ..........................................................
Caducidad de las medidas de preparación de vía ...................
Caso del deudor no firmante del título ....................................
3.3.2. Renuncia a la vía ejecutiva ......................................................
3.3.3. La demanda ejecutiva ..............................................................
Ejecución. embargo y costas .....................................................
Alteración de la pretensión ejecutiva antes de l a sentencia
de remate: eficacia procesal ......................................................
 Alteración de la pretensión ejecutiva después de la sentencia
de remate: eficacia procesal ......................................................
Casos de deudas periódicas (alquileres y expensas comunes)
3.3.4. Control del título base ..............................................................
3.3.5. Apelabilidad del rechazo liminar de la demanda ejecutiva....
3.3.6. El mandamiento de pago y embargo y el embargo ejecutivo..
Derechos del deudor embargado ..............................................
Embargo respecto de bienes registrables ................................
Embargo de cosas muebles .......................................................
Casos especiales de embargo ....................................................
Conservación del valor de las cosas muebles ..........................
Embargo de bienes muebles en poder de tercero ....................
Tercero depositario de bienes embargados: responsabilidad ..
3.3.7. Bilateralidad y fase de conocimiento.......................................
Requisitos formales para planteo de excepciones...................
3.3.8. Las excepciones en el juicio ejecutivo ......................................
Incompetencia del juez .............................................................
Falta de personería ...................................................................
Litispendencia y cosa juzgada ..................................................
Falsedad o inhabilidad del título .............................................
Prescripción ..............................................................................
Pago documentado ....................................................................
. .
Compensacion ...........................................................................
Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación
o compromiso documentados....................................................
La particular excepción de nulidad .........................................
Incidente de nulidad .................................................................
3.3.9. Suerte del embargo luego del planteo de excepciones y eficacia
procesal de la ejecución ............................................................
3.3.lO.Trámite de las excepciones.......................................................
Bilateralización .........................................................................
Etapa probatoria en el juicio ejecutivo ....................................
Cierre de la etapa probatoria ...................................................
3.3.11.La sentencia de remate ............................................................
La buena fe en el juicio ejecutivo .............................................
3.3.12.Derecho de defensa de deudor con domicilio desconocido ......
3.3.13.Las costas del proceso ejecutivo ...............................................
3.3.14.Recursos contra la sentencia de remate ..................................
Reglas de apelabilidad en el juicio ejecutivo ...........................
Eficacia procesal, apelación y fianza ........................................
Recurso y derechos del demandado en la ejecución ................
 3.3.15.La subasta .................................................................................
Caso de embargo sobre sumas de dinero .................................
Regímenes legales de la subasta judicial ................................
La subasta judicial en el ámbito nacional ...........................
La subasta electrónica en la Provincia de Buenos Aires ....
La subasta judicial en la Provincia de Buenos Aires ..........
Remate de bienes muebles ..............................................
Recaudos previos al remate ............................................
Publicidad del remate: edictos ........................................
Publicidad adicional ........................................................
Ofertas bajo sobre ............................................................
Pago y entrega de la cosa rematada . Destino del precio
Juicio ejecutivo y embargo de títulos o acciones ............
Subasta tradicional de bienes inmuebles . El martillero
La base: pautas para su determinación ..........................
Informes previos al remate .............................................
Acreedores del deudor ejecutado .....................................
Presentación en el juicio del título de propiedad ...........
Simultaneidad de juicios ejecutivos ................................
Pluralidad de bienes a rematar ......................................
Última ocasión del deudor para recuperar el inmueble
Publicidad en remate de inmuebles ................................
Lugar del remate .............................................................
Eficacia procesal de las subastas ....................................
Honorarios del martillero ................................................
Deberes del martillero .....................................................
Carga del comprador en subasta ....................................
Pago del precio .................................................................
Compra en remate para otro ...........................................
Protocolización de las diligencias ....................................
Inscripción del nuevo estado dominial del bien .............
Frustración de la subasta por culpa del comprador ......
Perfeccionamiento de la transmisión de dominio ..........
Subasta nula ....................................................................
Inmuebles desocupados ...................................................
Cuentas ñnales. aprobación y pago al acreedor .............
Orden de los pagos ...........................................................
Trámite del remate y apelabilidad ......................................
Trámite del remate y buena fe .............................................
3.4. Juicio ejecutivo y derecho de defensa de las partes: el juicio de
conocimiento posterior .........................................................................
4 . Ejecuciones especiales ................................................................................
4.1. Ejecución hipotecaria...........................................................................
4.1.1. Régimen aplicable .....................................................................
4.1.2. Tercero poseedor .......................................................................
4.2. Ejecución prendaria .............................................................................
4.2.1. Prenda con registro...................................................................
4.2.2. Prenda civil ...............................................................................
5 . Proceso monitorio ........................................................................................
5.1. Juicio ejecutivo y proceso monitorio ...................................................
5.1.1. Proceso monitorio y eficacia procesal ................................
5.1.2. El proceso monitorio en el derecho procesal positivo
argentino ...................................................................................
Bibliografía ........................................................................................................

CAP~TULO XII
Los procesos especiales

1. Concepto y clases .....................................................................

2 . Derechos colectivos .....................................................................................
3 . Derecho de daños ........................................................................................
3.1. Pretensión preventiva propiamente dicha .........................................
3.2. Pretensión preventiva de cese .............................................................
3.2.1. Pretensión preventiva de cese autónoma ................................
3.2.2. Pretensión preventiva de cese dependiente (incidental o
cautelar) ....................................................................................
4 . Derechos reales ...........................................................................................
4.1. Interdictos: aspectos generales ...........................................................
4.1.1. Interdicto de adquirir ...............................................................
4.1.2. Medida cautelar ........................................................................
4.1.3. Interdicto de retener .................................................................
Medida cautelar ........................................................................
4.1.4. Interdicto de recobrar ...............................................................
Restitución cautelar del bien ...................................................
4.1.5. Interdicto de obra nueva ..........................................................
4.1.6. La denuncia de daño temido ....................................................
4.1.7. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes .................
4.2. Pretensiones posesorias .......................................................................
4.3. Mensura ...............................................................................................
4.4. Deslinde ................................................................................................
 4.5. División de cosas comunes ..................................................................
. .
4.6. Usucapion .............................................................................................
5. Derecho de familia y sucesorio ...................................................................
5.1. El proceso de familia y el fuero especializado ....................................
5.2. El proceso de familia genérico.............................................................
5.2.1. La etapa previa .........................................................................
5.2.2. El inicio del trámite ..................................................................
5.2.3. Determinación del juzgado que habrá de intervenir ..............
5.2.4. Radicación del trámite .............................................................
5.2.5. El consejero de familia .............................................................
5.2.6. Conciliación en procesos de familia .........................................
5.2.7. Conclusión de etapa previa ......................................................
5.2.8. La etapa postulatoria en el proceso de familia .......................
5.2.9. La recusación sin expresión de causa ......................................
5.2.lO.Cambio de tipo de proceso y eficacia procesal .........................
5.2.1l.Estructura y funcionamiento del órgano judicial de familia:
cambios legales .........................................................................
5.2.12.La elevación en consulta ..........................................................
5.2.13.0ralidad atenuada . Traba de la litis .......................................
5.2.14.Falta de constestación de la demanda de familia:
consecuencias ............................................................................
5.2.15.Planteos fácticos y probatorios de las partes ..........................
5.2.16.La audiencia preliminar ...........................................................
Conciliación de las partes .........................................................
Prueba y excepciones previas ...................................................
Depuración de las pretensiones ...............................................
5.2.17.Apertura de la causa a prueba o declaración de la cuestión
como de puro derecho ...............................................................
5.2.18.Fijación de audiencia de vista de la causa ..............................
5.2.19.La etapa probatoria y de debate: el abordaje
interdisciplinario .......................................................................
5.2.20.Testigos en causas de familia ...................................................
5.2.21.Prueba previa a la vista de la causa ........................................
5.2.22.Medidas asegurativas de la presencia de intervinientes en la
audiencia ...................................................................................
5.2.23.Rol del juez de familia en la audiencia de vista de la causa ...
5.2.24.La audiencia de vista de la causa ............................................
5.2.25.Constancia de la audiencia .......................................................
5.2.26.Fase de revisión de la sentencia de familia .............................
Aclaratoria .................................................................................
Reposición o revocatoria ...........................................................
 . .
Apelacion ...................................................................................
Recursos extraordinarios locales ..............................................
5.2.27.Aplicación supletoria de reglas procesales generales .............
5.3. Juicio de alimentos y litis expensas ....................................................
5.3.1. Alimentos provisorios ...............................................................
5.3.2. Trámite ......................................................................................
5.3.3. Alimentos atrasados .................................................................
5.3.4. Percepción de alimentos ...........................................................
5.3.5. Recursos .....................................................................................
5.3.6. Eficacia de la sentencia de alimentos ......................................
5.3.7. Las litis expensas ......................................................................
5.4. Procesos de determinación de la capacidad jurídica ..........................
. .
5.4.1. Legitimacion..............................................................................
5.4.2. La demanda: recaudos ..............................................................
5.4.3. Actos de autoprotección ............................................................
5.4.4. Apertura de la causa .................................................................
5.4.5. Prueba ........................................................................................
5.4.6. Medidas protectorias del demandado ......................................
5.4.7. Bilateralización.........................................................................
5.4.8. La sentencia ..............................................................................
5.4.9. Apoyos ........................................................................................
5.4.10.Revisabilidad de la sentencia ...................................................
5.4.11. Las costas del proceso ...............................................................
5.4.12.Cese de la restricción de la capacidad o incapacidad..............
5.4.13.Elcaso del sordomudo que no sabe darse a entender por
escrito .........................................................................................
5.4.14.E1 caso de los inhabilitados ......................................................
5.4.15. El caso del pródigo ....................................................................
5.5. Declaración de ausencia .......................................................................
5.6. Proceso sucesorio ..................................................................................
5.6.1. La sucesión legítima o ab intestato ..........................................
Vías de notificación ...................................................................
La declaratoria de herederos....................................................
Admisión de herederos..............................................................
Declaratoria de herederos: efectos ...........................................
Posesión de los bienes ...............................................................
Ampliación de la declaratoria de herederos ............................
5.6.2. Sucesión testamentaria ............................................................
El testamento ológrafo ..............................................................
Testamento cerrado ...................................................................
 Protocolización de testamentos ................................................
Notificaciones ............................................................................
Aprobación del testamento .......................................................
5.6.3. Reglas procesales comunes .......................................................
El escrito de inicio .....................................................................
Parte legítima: acreditación .....................................................
Oficio al Registro de Testamentos ............................................
Estudio preliminar ....................................................................
Protección cautelar ...................................................................
Poderes ordenatorios específicos ..............................................
Administración provisoria de la masa de bienes sucesorios ..
Participación en el sucesorio de sujetos interesados ...............
Acreedores ............................................................................
Reemplazo de sujetos en el juicio sucesorio.............................
Cuestiones suscitadas por la existencia de varias sucesiones
abiertas en simultáneo .............................................................
Acumulación de sucesiones de diferentes causantes ..............
Designación de auxiliares en audiencia ...................................
Clausura del sucesorio por acuerdo de partes .........................
Administración de la sucesión ..................................................
El administrador de la sucesión ..........................................
Simplificación de trámites ...................................................
Actuación del administrador ...............................................
Rendición de cuentas ...........................................................
Reemplazo de administrador ..............................................
Remuneración del administrador .......................................
Inventario y avalúo ...................................................................
Tipos de inventario ..............................................................
El inventariador ...................................................................
La diligencia de inventario ..................................................
Valuación de los bienes ........................................................
Valuación consensuada ........................................................
Impugnaciones .....................................................................
Partición y adjudicación ............................................................
Partición privada ..................................................................
Partición judicial ..................................................................
Presentación de la cuenta particionaria .............................
Desarrollo de la diligencia de partición ..............................
Control de la cuenta particionaria ......................................
5.7. Herencia vacante ..................................................................................
5.7.1. Normativa aplicable en la Provincia de Buenos Aires ............
 5.7.2. Trámite ......................................................................................
5.8. Fallecimiento presunto .........................................................................
5.9. Dispensa judicial para contraer matrimonio ......................................
5.9.1. Trámite y resolución .................................................................
5.9.2. Recurso ......................................................................................
5.10. Designación de tutores y curadores ....................................................
5.11. Autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos ......
6 . Derecho de los contratos .............................................................................
6.1. Juicio de rendición de cuentas ............................................................
6.1.1. Rendición de cuentas por trámite incidental ..........................
6.1.2. Cuentas provisorias ..................................................................
6.1.3. Respaldo documental................................................................
6.1.4. Reconocimiento parcial de saldos y eficacia procesal .............
6.1.5. Rendición de cuentas inversa ...................................................
6.2. Desalojo ..............................................................................................
6.2.1. Medida cautelar específica en el desalojo ................................
6.2.2. Caso especial de lanzamiento anticipado ................................
6.2.3. Condena anticipada ..................................................................
6.2.4. Ley 23.091 .................................................................................
6.3. Copia y renovación de títulos ..............................................................
6.3.1. Segunda copia de escritura pública .........................................
Certificado de dominio previo ..................................................
6.3.2. Renovación de títulos ...............................................................
7. Derecho comercial .......................................................................................
7.1. Examen de los libros por el socio ........................................................
7.2. Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías ........................
7.2.1. El reconocimiento de mercaderías ...........................................
7.2.2. La adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor ........
7.2.3. La venta de mercaderías por cuenta del comprador ...............
8 . Derecho constitucional ................................................................................
8.1. Amparo .................................................................................................
8.1.1. El amparo como vía idónea de protección de derechos ...........
8.1.2. Pautas jurisprudenciales ..........................................................
8.1.3. El futuro del amparo como vía más eficaz ...............................
8.2. Pretensión originaria de inconstitucionalidad ...................................
8.2.1. La declaración de inconstitucionalidad de normas generales
8.2.2. Aspectos procesales ..................................................................
Bilateralización de la pretensión .............................................
8.3. Conflicto de poderes .............................................................................
8.3.1. El trámite ..................................................................................
Bibliograffa ........................................................................................................
 El derecho procesal

1.El derecho procesal eficaz

La eficacia es la idoneidad de algo para lograr el objetivo al que está destinado.
El derecho procesal tiene por objetivo regular formas de resolución de conflictos ori-
ginados en la amenaza o violación de derechos. Ergo, el derecho procesal será eficaz
cuando cumpla idóneamente la mentada finalidad.
Pues bien, así entendido, el derecho procesal desde siempre h a buscado ser
eficaz. Las diferentes escuelas que desde antiguo han estudiado y sistematizado el
derecho de rito pudieron haber diferido -a veces profundamente- en las modalida-
des, en los principios o en los valores que deben considerarse más adecuadas o prio-
ritarios, pero siempre todos los autores, desde todas las latitudes, trabajaron con un
mismo fin -sea expreso o implícito-: la búsqueda de formatos apropiados para que
los litigios se desenvuelvan adecuadamente ante los tribunales y se consiga de me-
jor modo el restablecimiento del orden alterado por la alegada violación de derechos.
La eficacia, entonces, hace a la esencia del derecho procesal, el que, así entendi-
do, será eficaz o no será derecho procesal. O no, al menos, un derecho procesal ade-
cuado o válido -en términos de la teoría normativista-. Por ello, así como no existe
en la doctrina discusión acerca de que el derecho procesal debe ser un instrumento
idóneo para que a través de él se logre de debido modo el respeto de derechos de fondo
que fueron amenazados o, directamente, transgredidos, tampoco, por ende, debería
haber disenso respecto de que el derecho procesal es o debe ser eficaz, ello a los fines
de cumplir con la misión a la que hoy está llamado.
Hasta aquí, los acuerdos. Las discrepancias suelen aparecer en cuanto a la de-
terminación del modo específico o la forma concreta en que esa eficacia se corporiza.
De este debate surgirá el contenido del derecho procesal eficaz en concreto, con es-
tándares axiológicos determinados y medidas de aplicación inmediata respetuosos
de las exigencias actuales de la sociedad que reclama protección a los jueces y de los
organismos encargados de juzgar si se cumple en nuestro ámbito con los compromi-
sos asumidos al suscribir los pactos de derechos humanos.
1.1.Eficacia y derecho de defensa
Todo el edificio de la eficacia procesal no puede descansar sino sobre bases que
reconozcan lo medular del derecho constitucional de defensa en juicio. El debido
proceso tradicionalmente buscó garantizar este derecho de todos los ciudadanos por
el cual, en muy prieta síntesis, nada puede ser resuelto con formato y fuerza de sen-
tencia definitiva si antes no se dio a la parte contra la que se pretende en justicia la
debida oportunidad para ser escuchada, permitiéndole que esgrima la oposición a l a
pretensión y arrime prueba que avale su postura.
Ello, el hardcore del derecho de defensa, permanece inmutable. Toda medida
tendiente a dotar de eficacia al proceso debe someterse a ese estándar protectorio
mínimo. De allí el desafío de diseñar medidas de derecho procesal eficaz que se ajus-
ten a la pauta señalada.

1.2. Eficacia en concreto y en la actualidad

Cuando hablamos de derecho procesal eficaz no aludimos a esta condición en
el plano abstracto de tal cualidad, sino que nos referimos al concreto poder de esta
eficacia de transformar el mundo, brindando respuestas adecuadas aquí y ahora.
En el estado actual de evolución de nuestra sociedad, con un concepto cada vez
más afinado de lo que implican los derechos que todos poseemos como ciudadanos y
como personas (en esencia, los derechos humanos), así como con una exigencia cada
día mayor en cuanto a la calidad de respuesta que se espera del Estado -en general-
y de los tribunales -en particular, cuando algún tipo de conflicto intersubjetivo nos
coloca en la necesidad de acudir ante un tercero imparcial oficial para que se resta-
blezca el orden perturbado-, la concreta y específica manera en que un determinado
conflicto de derechos es abordado por la judicatura es, justamente, lo que puede ha-
cer que se predique la eficacia del derecho procesal aplicado. 0,por el contrario, que
se lo considere ineficaz e, incluso, que constituya un factor generador de perjuicios
que el Estado, como ente responsable, deberá indemnizar a las víctimas, tal como
ha ocurrido en varios casos que llegaron hasta la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dando lugar a condenas contra nuestro país.
Hoy y aquí, entonces, el derecho procesal eficaz será el derecho procesal que
permita la protección de derechos de fondo sobre l a base de u n concepto actual y
concreto de eficacia. Pasamos ahora a un nuevo interrogante: el que se abre cuan-
do necesitamos conocer en qué consiste tal modo actual y concreto de l a eficacia
procesal.
Hablamos de un modo actual de eficacia porque este concepto cambia con el
tiempo. Son las valoraciones jurídicas, políticas y sociales las que van haciendo mu-
tar el contenido de la expresión, adecuándola a los tiempos que corren. Nuestro de-
recho procesal, el que hoy aún rige en nuestro ámbito en la mayoría de sus normas,
es de neta filiación decimonónica, individualista y patrimonialista. Fiel correlato del
derecho privado argentino a la luz del cual fue concebido, con la misma impronta de
los Códigos Civil y de Comercio de Vélez Sársfield. En ese marco, era eficaz un proce-
so que -en muy prieta síntesis- asegurara la solvencia patrimonial del demandado.
La eficacia era sinónimo de posibilidad concreta de conseguir dinero de un proceso
judicial. El tiempo que transcurría hasta la sentencia era sinónimo de intereses que
corrían. En ese marco, todas las ejecuciones de sentencias, aun cuando no contu-
vieran originalmente mandatos de dar sumas de dinero, podían ser transformadas
-con mayor o menor trámite- en una vía para el cumplimiento de una obligación
de dar sumas de dinero. Ello venía combinado con la regulación de la medida cau-
telar por antonomasia en este sistema: el embargo de inmuebles, instituto clara y
extensamente regulado en el derecho procesal clásico que -insistimos- aún hoy rige
en nuestro medio a través de numerosos ordenamientos que todavía no han sido
modificados.
Asimismo, el proceso eficaz debe despojarse de las complejidades vacías de
sentido, propias del ritualismo -también- de la época clásica. Decíamos en ante-
rior oportunidad1 que el nuevo proceso debe ser más simple. Sin descuidarse los
derechos básicos de igualdad y defensa en juicio, los institutos novedosos que se
pergeñen con el objeto de conducir de manera ordenada el debate judicial deben
necesariamente ser más sencillos que los que ahora conocemos, y que provienen de
códigos procesales que hunden sus raíces en la tradición decimonónica.
La eficacia de nuestros días se vincula con brindar una respuesta judicial ade-
cuada a los derechos e intereses en juego y en tiempo razonable. Y, para ello, las
fórmulas rituales no pueden ser enrevesadas, sino, justamente, todo lo contrario:
formas simples, ágiles, concentradas, que eviten las dilaciones -voluntarias e in-
voluntarias- y permitan llegar a una solución fuerte en su validez y eficaz en sus
efectos.

1.3. Eficacia y bien de la vida

Resulta inconcebible en nuestros días pedir al ciudadano que busca una so-
lución de los tribunales que espere hasta la sentencia, cualquiera sea el momento
en el que esta llegue, con el argumento de que ese día todos sus requerimientos y
pretensiones serán transformados en una bolsa de dinero que será adecuadamente
obtenida de una subasta.
Ello desconoce de manera absoluta los actuales desarrollos relativos a la tutela
judicial efectiva -muchos de los cuales ya tienen algunos lustros de evolución- y
que, traducidos a sencillos términos de la teoría procesal clásica, buscan una rápida
y adecuada obtención del objeto mediato de la pretensión procesal: el antiguo con-
cepto de bien de la vida vuelve aquí a auxiliar la tarea del doctrinario y a iluminar
el camino a seguir.
El bien de la vida es ni más ni menos que aquello que requiere y necesita la
persona común que acude a un tribunal. Es la suma de dinero para reparar un auto-
móvil que requiere aquel que fue embestido en una encrucijada, pero también es el
medicamento oncológico que necesita quien padece una enfermedad terminal frente
al anuncio de su obra social de que tal prestación habrá de suspenderse. El bien de

1 Camps, Carlos Enrique, ''La reforma procesal civil y el Código Civil y Comercial: primeras
reflexionesn,RCCyC, 2016 (octubre),3,AFiíDOC/2920/2016.
3
la vida es una heladera que conserve los alimentos, reclamada por un consumidor
a la empresa vendedora de electrodomésticos que entregó un aparato con desper-
fectos, y también es el aire limpio que respira toda una comunidad cuando este se
encuentra enrarecido por las emisiones de las chimeneas de una fábrica de reciente
instalación en el barrio.
El bien de la vida es lo que nos mueve a llamar a un abogado para que nos
auxilie en un reclamo determinado. Luego este, el letrado, traducirá procesalmente
ese pedido en una pretensión determinada, la incluirá en una demanda, requerirá
una decisión -título- determinada al juez (objeto inmediato), construirá todo un
edificio de tecnicismos y mecanismos legales junto a alegaciones fácticas, a los que
responderá la contraparte y frente a lo cual el juez emitirá decisiones y arbitrará el
juego que involucra a ambas partes.
Pero en la base, en la espera diaria de la persona afligida, estará el dinero para
reparar el auto abollado, los medicamentos, la heladera que enfríe o el aire que no
produzca irritación al respirarlo.
Hoy -volvemos- es eficaz u n proceso que entregue esos bienes a quien tenga
derecho a gozar de ellos cuanto antes y del modo más completo y parecido a lo re-
clamado posible. Hoy el bien de la vida debe llegar a quien lo reclama con derecho
cuanto antes y en la forma más parecida posible a como se encontraba antes de la
amenaza o transgresión por el demandado.

1.4. La lucha por la eficacia

Hoy, entonces, un derecho procesal eficaz podría ser conceptualizado como aquel
que distingue entre diferentes tipos de pretensiones y, consiguientemente, aplica dife-
rentes mecanismos procesales para dar una mejor respuesta.
De este modo, podemos considerar coexistentes dos formatos de eficacia proce-
sal: el clásico (o adecuado a derechos plenamente disponibles) y el actual o eficacia
procesal a secas (o adecuado a derechos indisponibles o teñidos por el orden público).
Y, por ello, podemos entender que coexisten dos derechos procesales eficaces, uno
para cada ámbito de derechos en debate.
La clave está en la determinación, en cada caso concreto, de cuál es la categoría
preponderante de derechos en discusión. Ello a los fines de que se aplique el derecho
procesal eficaz que corresponda.
Este ajuste del tipo de normas y prácticas procesales al tipo de derechos en
juego es de una importancia capital. Cuando ello no fue advertido y se tramitó una
causa con derechos en juego vinculados al orden público o a la prioritaria protec-
ción, aplicándosele reglas y prácticas rituales propias de los derechos plenamente
disponibles, la Argentina fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a, entre otras cosas, resarcir el daño ocasionado por esta forma de actua-
ción judicial.
1.5. El proceso judicial -ineficaz- como fuente productora de
daños
La jurisprudencia de la Corte Interamericana nos ha señalado a los argentinos
la senda a seguir si no queremos continuar generando casos que den lugar a respon-
sabilidad internacional por transgresión a derechos consagrados en el Pacto de San
José de Costa Rica. Allí, en este marco, es que se acuña el concepto de derecho hu-
mano a la eficaciaprocesal; no para todos los casos, sino en determinados contextos:
como se señaló, cuando están en juego intereses especialmente protegidos.
Desde antes de que se sentaran estas doctrinas de la Corte Interamericana en
casos que involucran procesos judiciales argentinos no penales, ya la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación había establecido que la jurisprudencia del tribunal de
Costa Rica es de aplicación obligatoria por los jueces argentinos.
Luego, el Código Civil y Comercial del año 2015 no solamente incorporó a la
letra de la ley positiva de derecho privado los contenidos de los tratados de derechos
humanos, tanto como fuente de derecho cuanto pauta de interpretación, sino que va
a aportar una innovación que consideramos capital para el quehacer cotidiano de la
magistratura: la función preventiva del daño, aquella que manda a que los jueces -a
pedido de parte o de oficio- adopten medidas para evitar que la amenaza de un daño
se transforme en daño actual, o bien, frente a un daño en curso, que este se detenga.
Es decir, si un proceso ineficaz es fuente de daño, el juez -hoy- está obligado a
adoptar medidas -incluso, oficiosas- para hacerlo eficaz y así evitar que se produzca
el detrimento. La primera de ellas, como se dijo, es discernir ante qué tipo de con-
flicto, ante qué particulares intereses se enfrenta. Luego, si se trata de un ámbito
donde la eficacia procesal tradicional -y, con ella, las normas y prácticas procesales
tradicionales- basta, alcanzará con aplicar las reglas harto conocidas. En cambio,
si no alcanza -por hallarse en debate intereses relativos a derechos humanos, de
especial protección o teñidos de orden público-, deberá incluso de oficio aplicar el
derecho procesal eficaz actual.

1.6. Las fuentes del derecho procesal eficaz

El derecho procesal eficaz posee variadas fuentes.
La legislación es una de ellas. Por lo tanto, se analizarán las normas procesales
en vigencia. Como vimos, estas atienden -en mayor o menor medida- a abastecer
el concepto de eficacia tradicional y funcionan adecuadamente en el marco de liti-
gios donde se ventilan derechos disponibles. Pero bien pueden, adaptadas al nuevo
lenguaje y modalidad, convertirse en pautas del derecho procesal que responde al
concepto de eficacia actual. Por otro lado, al ser la eficacia procesal un imperativo
constitucional y convencional, las normas positivas que impidan adoptar medidas
judiciales concretas respetuosas de ese estándar cuando ello sea requerido -ello es,
cuando estén en juego los derechos que demandan una protección especial- pueden
ser descalificadas por inconstitucionales por los jueces, y estos pueden y deben inte-
grar el derecho procesal mediante mecanismos de trámite que permitan el objetivo
protectorio buscado.
 Tal es el caso extremo. No siempre es necesario invalidar normas: solo en el
caso en que la ley sea un obstáculo infranqueable para la adopción de medidas ju-
diciales respetuosas del derecho humano a la eficacia procesal. Tanto ello es así que
en el caso " F ~ r l á n la
" ~Corte Interamericana no consideró necesario que el Estado
argentino modificase su régimen legal procesal (se aludía allí al CPCCN).A partir
de una adecuada interpretación de artículos que contemplan poderes ordenatorios
del juez, el Tribunal entendió que bien pudieron ser adoptadas medidas procesales
eficaces.
También la jurisprudencia es una fuente adecuada. El trabajo de los jueces es,
aquí, esencial. Y, para ello, es fundamental el perfil del magistrado. Nada de esto
podría funcionar con un juez que no se encuentre debidamente comprometido con
esta nueva forma de impártir justicia. El juez ritualista, el que se apega a la ley pro-
cesal no im~ortándoleaué derecho se está discutiendo en su tribunal.,aue . se aferra
al principio dispositivo cual tabla de náufrago sin importar el entorno en el que se
ubica el conflicto, habrá de dar lugar -en ciertos casos- a un trámite ineficaz y que
podría causar daño a las partes. De este juez no podrá esperarse ajuste ni adecua-
ción alguna de la norma legal ineficaz.
Esta forma de desempeño de la magistratura, como en "Furlán" y otros casos,
genera responsabilidad internacional. Sin embargo, más grave que la responsabi-
lidad internacional -que, además, se establece mediante un mecanismo y procedi-
miento que pocas veces se pone en marcha- es lo que genera en las personas que
acuden en busca de auxilio a los estrados: fmstración, dolor, desesperanza y descrei-
miento en la justicia.
Como se puede ver, no es esta la respuesta que merecemos de la magistratura
todos los habitantes de este suelo. Confiamos en que los jueces que tienen la fun-
damental misión de impartir justicia en estos tiempos se encuentren a la altura de
los requerimientos que significa aplicar -y crear- el derecho procesal eficaz actual.
Luego, tenemos la costumbre procesal. Recién cuando los jueces generen res-
puestas judiciales sobre la base del derechoprocesal eficaz,podremos encontrarlo en
las prácticas de los tribunales. Esto es, en las conductas reiteradas de todos los ope-
radores que intervienen en la prestación del servicio de justicia: letrados, empleados
del Poder Judicial, funcionarios, auxiliares, etc. Un proceso conducido de acuerdo
con estas especiales pautas desde el lugar de su director -el juez- dará lugar a que
todos los demás intervinientes se ajusten a esta forma de concebir y llevar adelante
el trámite.
Finalmente, la doctrina de los autores es también una fuente del derecho pro-
cesal eficaz: libros como el presente pretenden ser una guía para descubrir estas
pautas de derecho procesal eficaz actual o bien para adoptar prácticas -requirentes
y decisorias- que respondan a este mismo concepto.
Habrá que analizar, en cada instituto propuesto o en cada interpretación suge-
rida, si la posición señalada supera el test de validez al que ya aludimos. Debemos
observar, conociendo el norte al que nos dirigimos, si las propuestas de los juristas
se enderezan en el sentido indicado.

2 Sentencia de la CIDH del 31 de agosto de 2012 en la causa"Fur1án y familiares vs.Argentina".

6
1.7. Sentido del derecho procesal eficaz
La consolidación de este derecho procesal eficaz y su consiguiente aplicación en
los procesos permitirá el cambio -profundo- de las prácticas rituales. Dará lugar a
procesos más rápidos, más atentos a las necesidades concretas de sus intervinien-
tes, más respetuosos de las particulares características de las pretensiones donde se
ventilan derechos que se encuentran protegidos de particular manera.
El derecho procesal eficaz puesto en práctica dará lugar a un mucho mejor
servicio de justicia. Es cierto que con ello se habrán de respetar los mandatos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia, de las constituciones nacional y provinciales, de los pactos de
derechos humanos más trascendentes -lo cual no es poco-. Pero, más importante
aún, se dará al ciudadano -y no debemos nunca olvidar que todos lo somos- la
garantía de que, si requiere del auxilio de la justicia para que se restablezca algún
derecho vulnerado, el proceso a tramitar será respetuoso de las necesidades de cada
caso y brindará una respuesta acorde con ellas.
Para llegar a este objetivo, es fundamental el rol de los efectores del sistema
de derecho procesal. De todos ellos: legisladores, abogados, jueces, dodrinarios. Es
misión de todos y de cada uno de ellos, desde todos y cada uno de los lugares en los
que actúan, propender a que se desplieguen conductas que -en conjunto- conformen
un derecho procesal eficaz.

2. Evolución del derecho procesal en Argentina

2.1. La era de la eficacia procesal
El derecho procesal civil argentino se encuentra transitando la era de la efica-
cia, entendido tal fenómeno ahora- como integrativo de la materia regida por los
derechos humanos. Y ello así desde un momento determinado. La fecha de inicio, a
nuestro ver, de la era de la eficaciaprocesal en nuestro país es la del fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el ya referido caso "Furlán y familiares
vs. Argentina".
Es esta la primera ocasión en la que el Estado argentino recibe una condena
por violar normas de la Convención Americana de Derechos Humanos ("Pacto de
San José de Costa Rica") como consecuencia de la forma en que se llevó adelante el
trámite de un juicio de responsabilidad por daños y perjuicios. Aquí la Argentina es
condenada por un proceso civil ineficaz y obligada -entre otras cosas- a resarcir el
daño que generó tal falta de eficacia procesal.
No cuesta mucho advertir que, si la Argentina desea no seguir incurriendo en
responsabilidad internacional por estas cuestiones, debería preocuparse (debería-
mos preocuparnos, todos) por dotar a los procesos judiciales de la eficacia procesal
que reclama la Corte Interamericana de Derechos Humanos, eficacia procesal a la
que se obligó el Estado argentino al adherir a esta convención y, más importante
todavía, eficacia procesal que merecemos todos los habitantes de esta tierra, ya que
todos -sin distinción- podemos hallarnos en la condición de litigantes, y todos -sin
distinción- tenemos el derecho de transitar por un proceso judicial respetuoso no
solamente de las básicas garantías de la igualdad, defensa en juicio y acceso irres-
tricto, sino también -a partir de estas nuevas miradas- del concepto de eficacia pro-
cesal, entendido este, ahora, como integrante del elenco de los derechos humanos.
En prieta síntesis, el dictado de la sentencia del caso "Furlán" muestra a los
argentinos que un proceso civil ineficaz genera responsabilidad estatal por violación
al estatuto de los derechos humanos.
Por ello creemos que, a partir de este caso, el derecho procesal civil -normas y
prácticas- debe tener por objetivoprincipal e impostergable dotar de eficacia a la re-
solución judicial de conflictos, entendiendo por eficacia el concepto ya analizado.Así,
en "Furlán" encontramos el inicio de una nueva era del derecho procesal argentino,
aquella en la cual solo será válido (convencional y constitucionalmente hablando)
si respeta los lineamientos y las ñnalidades señalados por la Corte Interamericana.
Con "Furlán" entramos en la era de la eficacia procesal. De allí la importancia
de conocer a cabalidad el caso para los que nos dedicamos al derecho procesal civil.
Tiempo antes, la Corte Interamericana había condenado a nuestro país en el
caso "Fornerónn3.Como es sabido, aquí la cuestión era la relativa al derecho de fa-
milia, en especial el derecho de un padre a recuperar a su hija biológica, que había
sido dada en adopción en situaciones poco claras. En este caso también se habló de
la eficacia procesal para el particular contexto fáctico jurídico discutido. Y, luego
de "Furlán", la Argentina recibió otra condena, ahora por los aspectos civiles del caso
"Mém~li"~. Aquí, en muy prieta síntesis, se condenó al país a resarcir a dos perso-
nas -condenadas penalmente por atentar contra el honor de otros ciudadanos- por
el hecho de haber sido mantenidos por mucho más tiempo del razonable afectados
por una medida cautelar -inhibición general de bienes- en el marco de un proceso
civil de daños iniciado en su contra por las víctimas del delito penal del que aquellos
fueron autores. En este último precedente, se observa cómo el concepto de eficacia
procesal no distingue el rol de las partes: debe operar tanto para que el proceso civil
no dañe a los actores que reclaman como para que no genere detrimentos excesivos o
innecesarios en los demandados que resisten tales pretensiones.
Si bien es cierto que algunos de los argumentos que dan forma y contenido al
derecho humano a la eficacia procesal que pueden leerse en "Fornerón"y en "Mémo-
li" se vinculan en el primer caso con un ámbito especial, que es el de los procesos de
adopción -materia propia de derecho de familia-, y en el segundo, con lo relativo a la
utilización de medidas cautelares patrimoniales, no lo es menos que en ambos casos
las doctrinas relativas al plazo razonable y, particularmente en "Mémoli",lo atinen-
te a que el derecho a la protección mediante pautas de eficacia procesal corresponde
a todas las partes del proceso son enseñanzas que deben ser empleadas como reglas
generales de argumentación cuando resulten pertinentes.
En "Furlán", en cambio, el análisis se hace sobre todo un proceso de conoci-
miento -juicio de daños- y la ejecución del fallo recaído en el mismo. Los desarrollos
allí consignados permiten extraer una importante cantidad de herramientas para

3 CIDH, sentencia del 27 de abril de 2012.

4 CIDH, sentencia del 22 de agosto de 2013.
hacer el control de eficacia de muchos institutos del derecho procesal civil, test cuya
realización -a nuestro modo de ver- se torna imperativa luego de haberse conocido
el fallo en cuestión.
Con este objeto es que expondremos a continuación lo esencial de este prece-
dente.

2.2. El caso "Furlán": los hechos y el trámite

El 31 de agosto de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó
la sentencia principal en la causa "Furlán y familiares vs. Argentina". De acuerdo
con la Comisión, el presente caso se relaciona con la alegada responsabilidad inter-
nacional del Estado por la "falta de respuesta oportuna por parte de las autoridades
judiciales argentinas, quienes [habrían] incurr[idol en una demora excesiva en la
resolución de una acción civil contra el Estado, de cuya respuesta dependía el trata-
miento médico de la [presunta] víctima, en su condición de niño con discapacidad".
Sebastián Claus Furlán vivía en la localidad de Ciudadela, Provincia de Bue-
nos Aires, con su padre, su madre y sus hermanos. La familia de Sebastián Furlán
contaba con escasos recursos económicos. El 21 de diciembre de 1988, con 14 años
de edad, Sebastián Furlán ingresó a un predio cercano a su domicilio, propiedad
del Ejército Argentino, con fines de esparcimiento. Dicho predio era un circuito de
entrenamiento militar abandonado, donde todavía había montículos de tierra, "va-
llas y obstáculos realizados con durmientes de quebracho" y restos de una pista de
infantería que estaba en estado de abandono. El inmueble no contaba con ningún
alambrado o cerco perimetral que impidiera la entrada, a tal punto que "era utiliza-
do por niños para diversos juegos, esparcimiento y práctica de deportes".Una vez en
el predio, el menor de edad intentó colgarse de "un parante transversal o travesaño"
perteneciente a una de las instalaciones, lo que llevó a que la pieza de aproximada-
mente 45 o 50 kilogramos de peso cayera sobre él, golpeándole con fuerza la cabeza
y ocasionándole pérdida instantánea del conocimiento. Sebastián Furlán fue inter-
nado en el servicio de Terapia Intensiva del Hospital Nacional Profesor Alejandro
Posadas con el diagnóstico de "traumatismo enc[élfalocraneanocon ~[élrdida de co-
nocimiento [en estado del coma grado 11-111,con fractura de hueso parietal derecho".
En dicha oportunidad ingresó al quirófano para ser intervenido por "un hematoma
extradural". Luego de la operación, Sebastián Furlán continuó en coma grado 11
hasta el 28 de diciembre de 1988 y en coma vigil hasta el 18 de enero de 1989. El
23 de enero de 1989 Sebastián Furlán fue dado de alta para su atención en consul-
torio externo, con dificultades en el habla y en el uso de sus miembros superiores e
inferiores.
Antes del accidente, Sebastián Furlán era un estudiante regular que cursaba
el primer año del ciclo secundario en la Escuela de Educación Técnica n." 4 de Ciu-
dadela. Fuera del horario escolar participaba en un equipo de básquet, nadaba en el
Club Ciudadela Norte y practicaba karate en el Instituto Privado Oriental Escuela
Shinkai Karate-Do. Con posterioridad al accidente, tuvo que interrumpir toda acti-
vidad deportiva. El traumatismo y el estado de coma en el que permaneció ocasio-
naron en él un "desorden orgánico post-traumático y una reacción anormal neuró-
tica con manifestación obsesiva compulsiva[,l con deterioro de su personalidad[,] lo
que h a determinado un importante grado de incapacidad psíquica [. ..] y trastornos
irreversibles en el área cognitiva y en el área motora". Todas estas secuelas son de
carácter irreversible.
El 3 1 de agosto de 1989 Sebastián Furlán intentó quitarse la vida arrojándose
del segundo piso de un edificio cercano a s u domicilio, por lo que h e internado en el
Hospital Nacional Posadas para observación por "depresión severa en adolescente".
En la descripción clínica se indicó que desde hacía varios días presentaba crisis de
llanto, acompañada por deseos de abandonar la escuela, manifestaciones de sentirse
inútil e ideas de suicidio. Asimismo, se advirtió que era el segundo intento de suici-
dio de Sebastián Furlán, quien previamente se infligió heridas a sí mismo.
El padre de la víctima interpuso la demanda civil el 18 de diciembre de 1990.
El demandado h e el Estado nacional y el objeto mediato, la indemnización por los
daños y perjuicios derivados de la incapacidad resultante del accidente de su hijo,
Sebastián Furlán. El 19 de abril de 1991 el juez tuvo por presentada la demanda.
Esto es, solamente con estas piezas procesales de inicio, el juez estuvo en condicio-
nes de saber que la víctima era una persona menor de edad, con padecimientos que
comprometían seriamente s u salud psíquica y mental, y carente de recursos.
Después de muchos trámites y pedidos, el 27 de febrero de 1996 el juzgado
ordenó que se corriera traslado de la demanda al "Ministerio de Defensa - Estado
Mayor General del Ejército". El 3 de septiembre de 1996 el demandado presentó la
contestación de la demanda y la oposición de excepción previa de prescripción. El
8 de octubre de 1996 el juzgado ordenó que se corriera traslado de la excepción de
prescripción al demandante, quien solicitó que se rechazara dicha excepción el 16
de octubre de 1996.
Por otra parte, la Asesoría de Menores presentó un escrito el 24 de octubre de
1996, en el cual indicó que, considerando que Sebastián Furlán había adquirido ya
la mayoría de edad, no correspondía que dicha entidad lo representara.
El 1de noviembre de 1996 el juzgado rechazó la excepción de prescripción pre-
sentada por el Estado nacional y fijó los honorarios de la abogada del actor. El 14
de julio de 1997 la parte actora presentó nuevos hechos en la causa, señalando los
actos de agresión perpetrados por Sebastián Furlán a su abuela, e indicó que habían
existido otros actos de agresividad que habían motivado la intervención de la policía
en varias oportunidades. La parte demandada se opuso, pero, mediante auto del 26
de septiembre de 1997, el tribunal decidió que se admitieran los hechos nuevos.
El 14 de noviembre de 1997 el abogado de la actora ofi-eció las pruebas docu-
mentales, informativas, testimoniales y periciales, solicitando, además, que se desig-
nara un perito médico y otro psiquiatra. Luego de muchas demoras y contratiempos
en la fase probatoria, por ñn, el 25 de febrero de 2000 el abogado del actor solicitó
certificación de pruebas y clausura del periodo probatorio, lo que se hizo el 2 de
marzo de 2000, y el día 6 se dispuso que se notificara a las partes con el ñn de que
se presentaran alegatos sobre la producción de la prueba.
La sentencia de primera instancia se dictó el 7 de septiembre de 2000. El juz-
gado falló haciendo lugar a la demanda y estableciendo que el daño ocasionado a
Sebastián Furlán fue consecuencia de la negligencia por parte del Estado, como
titular y responsable del predio donde ocurrió el accidente. Atribuyó 30% de respon-
sabilidad a Sebastián Furlán y 70% de responsabilidad al Estado. El 15 y 18 de sep-
tiembre de 2000 tanto la demandada como la actora interpusieron, respectivamente,
sendas apelaciones.
La sentencia de segunda instancia, emitida el 23 de noviembre de 2000 por la
Sala 1 de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, confirmó la sentencia.
El resarcimiento reconocido a favor de Sebastián Furlán quedó comprendido dentro
de la ley 23.982 de 1991, la cual dispuso la consolidación de las obligaciones del Es-
tado nacional vencidas de causa o título anterior al 1de abril de 1991que consistie-
sen en el pago de sumas de dinero. Dicha ley estipuló dos formas de cobro de indem-
nización: i) el pago diferido en efectivo o ii) la suscripción de bonos de consolidación
emitidos a dieciséis años de plazo. Teniendo en cuenta las precarias condiciones en
las que se encontraba y la necesidad de una rápida obtención del dinero, Danilo Fur-
lán optó por la suscripción de bonos de consolidación en moneda nacional.
Tomando en cuenta que Sebastián Furlán tuvo que pagar honorarios a su apo-
derado por un valor de 49.740 bonos y que, de conformidad con los términos de la
sentencia de segunda instancia, debía afrontar una parte de las costas procesales,
Sebastián Furlán recibió en definitiva 116.063 bonos, equivalentes a 38.300 pesos
argentinos aproximadamente, de los 130.000pesos argentinos ordenados por la sen-
tencia.
En febrero de 1994 -cuando Sebastián Furlán contaba con 19 años de edad-
fue denunciado penalmente por su tío "ante la Comisaría por haber golpeado a su
abuela de 84 años de edad". Como consecuencia de estos hechos, la justicia penal
de la Provincia de Buenos Aires dispuso la detención preventiva de Sebastián Fur-
lán, que se efectivizó el 28 de febrero de 1994. El mismo día, desde el Juzgado se
ordenó a la Asesoría Pericia1 un examen psiquiátrico, cuyo resultado estableció que
sufría un "síndrome psiquiátrico mixto, secuelar psicorgánico-disociativo que lo
incapacita[bal para discernir intelectivamente la eventual ilicitud de su accionar
y dirigir autonómicamente su voluntad" y que "presentaba peligrosidad potencial
para sí y terceros por lo que deb[íal ser internado en un establecimientoad-hoc para
su protección y tratamiento".
Con base en este dictamen médico, se sobreseyó a Sebastián Furlán y, tenien-
do en cuenta lo que señalaron los médicos forenses, se dispuso su internación con
custodia policial en el Hospital Evita (ex-Aráoz Alfaro). El 21 de abril, la Curadora
Zona1 de kienados solicitbque,previo a la externación de Sebastián Furlán, se rea-
lizaran sesiones de tratamiento familiar en el Centro de Internación Familiar. El 19
de mayo de 1994, el juez de la causa ordenó la inmediata externación de Sebastián
Furlán bajo la condición de continuar en el futuro con el tratamiento psiquiátrico en
el Centro de Integración Familiar.
El 26 de agosto de 2009, luego de diversos intentos por acceder a una pensión,
Sebastián Furlán solicitó nuevamente que se le concediera una pensión no contribu-
tiva por invalidez. A la fecha del dictado del fallo, la Corte Interamericana señalaba
que Sebastián Furlán recibía una pensión, así como asignaciones por sus hijos Diego
y Adrián. Sebastián Furlán obtuvo su Certificado Único de Discapacidad el 23 de
septiembre de 2008.
La Corte Interamericana, en forma previa a emitir el fallo, describió la situa-
ción en la que se encontraba a esa fecha Sebastián Furlán. De tal modo, se indicó
que había terminado sus estudios secundarios "a la edad de treinta años"; sin em-
bargo, el accidente de Sebastián Furlán afectó "sus posibilidades de desarrollo edu-
cativo" y sus "posibilidades de relación con sus pares". En particular, existe prueba
sobre las "enormes dificultades que se le presentaron todos estos años para acceder
a un empleo digno que se correspond[ieral con los beneficios sociales y provisionales
acordes a la legislación laboral". En cuanto a su vida familiar, Sebastián Furlán con-
vivía con su pareja y sus dos hijos. Los ingresos de la familia estaban compuestos a
esa fecha por las pensiones por invalidez de Sebastián Furlán y el "pequeño monto
que [Sebastián] recauda[bal por las ventas de perfumes". Al respecto, u n informe
socio-ambiental realizado a este núcleo familiar concluyó que "[ell análisis de la
vivienda y sus observaciones pon[íanl de manifiesto, en términos de 'habitabilidad',
las serias dificultades a las que se enfrenta[baln tanto Sebastián como su familia"
debido a que la casa "no re[uníal las condiciones necesarias para el desarrollo de las
actividades cotidianas".
En lo atinente a su estado de salud, los últimos exámenes médicos realizados
a Sebastián Furlán mostraban: i) "fallas en la resolución de problemas (dificulta-
des para aprender a hacer cosas nuevas [...] dificultad para hacer planes futuros,
dificultad para hacer las cosas en orden", entre otros; ii) "dificultades atencionales
(facilidad para la distracción [o] necesidad de prestar más atención o hacer más
esfuerzos para realizar las tareas y falta de alerta)"; iii) "dificultades de memoria
(olvida lo que había planificado hacer, olvida compromisos y olvida dónde deja las
cosas)", y iv) "dificultades práxicas (para dibujar o copiar), dificultad para expresar
pensamientos y lentitud al hablar".
Por otro lado, se identificaron "problemas de motricidad ñna, inestabilidad en
la marcha, problemas de equilibrio y que choca con las cosas con frecuencia". Asimis-
mo, se detectaron "fallas en el pensamiento abstracto, la velocidad de procesamiento
de la información y u n pobre automonitoreo de sus conductas y respuestas". De igual
forma, se "observaron dificultades en la adquisición inicial de nueva información",
que se refleja en el "almacenamiento y evocación a largo plazo de la información".
Se concluyó que el "perfil cognitivo presenta una disfunción atencional-ejecutiva de
grado leve a moderado".
Sobre la cotidianeidad de Sebastián Furlán, se concluyó: "[ ...1 las actividades
de la vida diaria resultan muy complejas para él, no puede concretar la planificación
y ejecución de acciones que le permitan una vida plena [y funcional como un [dlisca-
pacitado que necesita supervisión de su accionar".
En cuanto al estado anímico de Sebastián Furlán, se registraron como antece-
dentes "síntomas compatibles de depresión moderada", que incluían "sentimientos
de culpa e indecisión". Estos síntomas implicaban "moderado pesimismo, sentimien-
tos de fracaso, disconformidad consigo mismo e ideas de muerte".

2.3. Abordaje de los diferentes aspectos relevantes del caso por

la Corte Interamericana
2.3.1. La cuestión de la mayoría de edad de la víctima
Aquí, si bien la Corte Interamericana ha establecido que, en términos gene-
rales, se entiende por "niño" a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad,
el Tribunal tiene en cuenta que al momento de la ocurrencia de los hechos se en-
contraba vigente el artículo 126 del Código Civil de Argentina, que establecía que
eran "menores [de edad] las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún
años", razón por la cual, en aplicación del principio pro persona (artículo 29.b de la
Convención), se entenderá que Sebastián Furlán adquirió la mayoría de edad solo
al cumplir los 21 años, es decir, el 6 de junio de 1995.

2.3.2. La cuestión de los derechos de niños, niñas y personas con

discapacidad
El Tribunal habrá de resaltar que en este caso las alegadas violaciones de de-
rechos consagrados en la Convención Americana se enmarcan en el hecho de que
Sebastián Furlán era un niño al momento del accidente y que, posteriormente, dicho
accidente desencadenó que fuera un adulto con discapacidad. Por ello, por la especi-
ficidad de ambas circunstancias, es que la Corte Interamericana considera que las
presuntas vulneraciones deben ser analizadas a la luz: i) del corpus juris internacio-
nal de protección de los niños y las niñas, y ii) los estándares internacionales sobre
la protección y garantía de los derechos de personas con discapacidad.
Estos dos marcos jurídicos deberán tenerse en cuenta de manera transversal
en el análisis del presente caso.
Así, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al
ejercicio de cualquier derecho de un niño o una niña debe tomar en cuenta el prin-
cipio del interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que
rigen esta materia. En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en
la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere "cuidados
especiales", y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir
"medidas especiales de protección".
En este sentido, es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas es-
peciales, sino también las características particulares de la situación en la que se
halle el niño o la niña. Asimismo, la Corte también ha sostenido que, en vista de la
importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judi-
ciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores
de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción,
la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia,
deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades.
Asimismo, desde los inicios del Sistema Interamericano, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, se han reivin-
dicado los derechos de las personas con discapacidad, y en 1999 se adoptó la Con-
vención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad. Por su parte, el 3 de mayo de 2008 entró en
vigor, en el sistema universal, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
En este sentido, la Corte Interamericana reitera que toda persona que se en-
cuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en
razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesa-
rio para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos
humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de
violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, de-
terminable~en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de
derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se
encuentre, como la discapacidad.Asimismo, la Corte considera que las personas con
discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo
que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra índole necesarias para que toda discriminación asociada
con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas
personas en la sociedad. El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para
enfrentar dichas formas de discriminación.
Luego, cuando se trata de niños o niñas con discapacidad, la Corte Interameri-
cana habla de "obligaciones reforzadas" en cabeza del Estado.

2.3.3. El plazo razonable

La Comisión alegó que el Estado es responsable por la violación de los artículos
8.1y 25.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1de la misma por la "demo-
ra injustificada en el proceso por daños y perjuicios".
Por su parte, los representantes alegaron que el Estado violó "los artículos 8.1
y 25, a la luz de los artículos 1.1,2 y 19 [de la ConvenciónAmericana] y los artículos
correspondientes a la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2,3,12 y cctes.
[...]),por no haber tomado las medidas necesarias para brindar a Sebastián Furlán
y su familia un recurso rápido, oportuno y efectivo", vulnerando 'las garantías del
debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva". Concretamente, la Co-
misión sostuvo que "el proceso por daños y perjuicios [...] duró diez años hasta [la]
sentencia definitiva y después dos años más hasta la acreditación de los bonos" y los
representantes de los Furlán alegaron que "para la estimación de la razonabilidad
del plazo para la obtención de una respuesta judicial efectiva, corresponde sumar,
cuanto menos, el lapso que llevó la puesta de disponibilidad de los bonos a favor
de Sebastián Furlán", ya que existió una "demora en el trámite administrativo de
ejecución tendiente a la titulación de los bonos". Esto es, se propuso para el cómputo
del "plazo razonable" no solo el que corresponde al juicio de conocimiento en sí, sino
también la fase de ejecución, la que permitiera la obtención del bien de vida que
pudiera llevar algún tipo de satisfacción concreta a Sebastián Furlán.
En este sentido, el Tribunal nota que el proceso civil por daños y perjuicios
tardó nueve años, once meses y cinco días hasta la sentencia definitiva, y que estuvo
seguido de la etapa de ejecución de la sentencia con el fin de obtener la indemni-
zación ordenada en la providencia judicial. Esta última etapa duró un año, nueve
meses y cinco días hasta el pago efectivo de la obligación. Respecto a la etapa de
cumplimiento de las providencias judiciales, el Tribunal ha reconocido que la falta
de ejecución de las sentencias tiene "vinculación directa con la tutela judicial efec-
tiva para la ejecución de los fallos internos", por lo que ha realizado su análisis a
la luz del artículo 25 de la Convención Americana. Sin embargo, la Corte considera
que el análisis de la etapa de ejecución de las sentencias también puede abordarse
para contabilizar el término de duración de un proceso, con el ñn de determinar su
incidencia en la prolongación del plazo razonable de un proceso.
Como se señaló, el objetivo primordial para el cual la presunta víctima interpu-
so la demanda en el fuero civil era obtener la indemnización por daños y perjuicios.
Este era el objeto mediato de su pretensión, el bien de la vida buscado. Por lo tanto,
para los efectos de un análisis del plazo razonable, no puede considerarse culmina-
do dicho proceso hasta tanto dicho fin no se materializara. De allí, entonces, que el
período que se habrá de analizar en el presente caso inicia el 18 de diciembre de
1990 y concluye el 12 de marzo de 2003, es decir, doce años y tres meses después,
aproximadamente.
Sentado ello, la Corte pasará a analizar los cuatro elementos que su jurispru-
dencia ha establecido para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad
del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades ju-
diciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada
en el proceso.

Complejidad del asunto

Con respecto al primer elemento, a saber, la complejidad del asunto, la Co-
misión observó que el caso "no reviste alta complejidad, tratándose de un proceso
civil por daños y perjuicios". La Corte ha tenido en cuenta diversos criterios para
determinar la complejidad de un proceso. Entre ellos se encuentra la complejidad
de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo
transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas en la
legislación interna y el contexto en el que ocurrió la violación.
En primer lugar, respecto a las características o naturaleza del proceso bajo
análisis, el Tribunal no encuentra evidencia en la legislación interna argentina que
permita inferir que un proceso civil ordinario sea per se complejo. En particular, el
juicio ordinario está consagrado en el artículo 319, CPCCN, el cual establece lo si-
guiente: "Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación
especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al
juez a determinar la clase de proceso aplicable". Es decir que el proceso bajo el cual
se tramitó la causa de Sebastián Furlán es el proceso regular en el ámbito civil, por
lo que en principio no tiene ningún trámite o naturaleza especial.
En segundo lugar y respecto a la pluralidad de sujetos procesales o el número
de víctimas, la Corte observa que, en el caso concreto y con el fin de cumplir el ob-
jetivo del proceso judicial, el juzgado debía determinar el daño generado a una sola
persona, a saber, Sebastián Furlán.
En relación con la complejidad de la prueba que debía producirse en el marco
del proceso civil, el Tribunal nota que, en términos generales, los procesos de respon-
sabilidad extracontractual tienden a desarrollarse en forma más simple que otros
procesos judiciales.
Por último, la Corte advierte que la demanda del proceso civil fue presentada
aproximadamente un año y once meses después de ocurrido el accidente, por lo que
no había transcurrido un lapso considerable entre el hecho y la interposición de la
acción judicial.
Por lo tanto, la dilación en el desarrollo y ejecución del proceso civil por daños
y perjuicios en el presente caso no puede justificarse en razón de la complejidad del
asunto.

Actividad procesal del interesado

La Comisión -analizando los pormenores y avatares de la causa ya mencio-
nados- afirmó que no encontraba "una base para atribuir la inactividad a la parte
actora". Los representantes señalaron que "la actora en todo momento impulsó el
proceso" y que no se observaba ninguna evidencia que permitiera inferir falta de di-
ligencia en su accionar. La Corte indica que el debate sobre la actuación de la parte
interesada se centra principalmente en dos aspectos: i) el tiempo transcurrido para
la determinación de la parte demandada, y ii) el impulso procesal efectuado por la
presunta víctima en otras distintas etapas del proceso.
En consecuencia, el Tribunal examinará dichas situaciones de manera separada.
Teniendo en claro las actuaciones procesales, el Tribunal observa que la infor-
mación contenida en la demanda inicial y en la integración de la demanda respecto
de la determinación del demandado en el proceso resultaba suficiente para indivi-
dualizar al Estado nacional como parte demandada en los términos del artículo 330
del CPCCN. Al respecto, la Corte no encuentra que exista evidencia suficiente que
permita concluir que la parte interesada haya propiciado una confusión tal que no
permitiera identificar al propietario del bien inmueble y que, por tanto, justificara
la dilación del proceso durante tres años, once meses y veinticuatro días, antes de
correr traslado de la demanda.
Ahora bien, pasando al análisis del segundo punto -el impulso procesal efec-
tuado por la presunta víctima en las distintas etapas del proceso-, la Corte Intera-
mericana sienta una premisa básica: el Estado, en ejercicio de su función judicial,
ostenta un deber jurídico propio, por lo que la conducta de las autoridades judiciales
no debe depender exclusivamente de la iniciativa procesal de la parte actora de los
procesos. Al respecto, de la normatividad establecida en el CPCCN, la Corte cons-
tata que, si se cumplieran a cabalidad todos los términos o plazos establecidos para
el proceso civil ordinario, este debería durar aproximadamente nueve meses. De
manera que el Estado no ha justificado en qué forma la actuación de la parte intere-
sada terminó dilatando los otros diez años que el proceso duró.
Tomando en cuenta lo anterior, el Tribunal no encuentra hechos que permitan
inferir que la actuación del demandante en el proceso haya sido dilatoria o pueda
haber contribuido sustancialmente a que un proceso de esta naturaleza demorara
este tiempo en resolverse, por lo que no puede atribuirse la dilación del proceso a la
presunta falta de iniciativa a la parte actora.

Conducta de las autoridades

La Comisión alegó que "la conducta desplegada por las autoridades en el marco
del proceso interno [...] no fue diligente", y que el Estado "no sólo faltó a su deber
de impulsar el proceso", sino que "incurrió en actuaciones dilatorias" en su actuar
como parte demandada. Agregó que el Estado tampoco tomó en cuenta que en el
proceso "estaba involucrado un niño con discapacidad, ni posteriormente, un adulto
con discapacidad". Finalmente, la Comisión argumentó que en este caso no se trata
de "un pleito entre particulares" y que 'los procesos en los cuales una de las partes
es el Estado pueden tener características particulares".
La Corte observa que los alegatos de las partes con respecto a este elemento se
concentran en lo siguiente: i) la actuación de las autoridades judiciales del proceso.
y ii) la actuación de las autoridades del Estado como parte demandada u otras au-
toridades estatales involucradas.
En cuanto al primer punto -actuación de las autoridades judiciales del pro-
ceso-, los artículos 34 y 36, CPCCN, establecen las facultades ordenatorias e ins-
tructorias del juez. Conforme a dicha legislación, el juez tiene el deber de dirigir el
procedimiento, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso, vigilando que
la tramitación de la causa responda al principio de economía procesal y evitando la
paralización del proceso. Específicamente, el artículo 34, inciso 2, CPCCN, establece
que es deber de los jueces "[dlecidirlas causas, en lo posible de acuerdo con el orden
en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias a los negocios urgentes y
que por derecho deban tenerlas5.Con respecto a este último punto, el artículo 36 del
Reglamento para la Justicia Nacional establece que "serán de preferente despacho"
las "indemnizaciones Dor incavacidad física". Por otra arte. este Tribunal constata
la existencia de normas que fijan términos procesales para el traslado de la deman-
da, el plazo de producción de la prueba, la prueba de peritos y el plazo para apelar.
De manera que este tipo de proceso tiene distintos plazos procesales, entre los cua-
les puede resaltarse aquel consagrado en el artículo 34.3.c, CPCCN, según el cual los
jueces deberán dictar 'las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición
en contrario, dentro de los cuarenta (40) o sesenta (60) días, según se trate de juez
unipersonal o de tribunal colegiado". En suma, y luego de analizar una a una las
normas procesales que establecen obligaciones y plazos a los jueces, de los argumen-
tos presentados por el Estado no se desprenden razones concretas que justifiquen
por qué un proceso civil que no debía durar más de dos años terminó durando más
de doce.A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que la autoridad judicial no pro-
curó en forma diligente que los plazos procesales se respetaran, no cumplió su deber
de "tom[arl medidas tendientes a evitar la paralización del proceso" y, no obstante
tratarse de un asunto relacionado con una indemnización por incapacidad física de
un menor de edad, no hizo uso de sus facultades ordenatorias e instructorias, no le
confirió "preferente despacho" y, en general, no tuvo la diligencia especial requerida
para resolver este asunto objeto de su conocimiento.
En lo que hace al segundo punto -actuación de otras autoridades del Estado
como parte demandada u otras autoridades estatales involucradas-, el Tribunal
destaca que en el presente caso la parte demandada era el Estado, más específica-
mente el Estado Mayor General del Ejército, por lo que considera necesario también
analizar las actuaciones de las autoridades estatales que fungieron como contrapar-

5 Artículo 34,inciso 2, CPCCN,ley 17.45411967,texto ordenado por decreto 104211981 (expe-

diente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo VII, folio 3154).
te con el fin de establecer si una parte de las dilaciones del presente caso podría ser
atribuible a estas.
Con base en abundantes consideraciones, la Corte advierte que las actuaciones
del Estado como parte demandada involucraron importantes niveles de pasividad,
inactividad y falta de debida diligencia, aspectos muy problemáticos en un caso de
esta naturaleza, y que generaron la dilación de la resolución del proceso judicial.
Teniendo en cuenta las razones expuestas, el Tribunal considera que el Estado no
ha demostrado que la demora prolongada por más de doce años no sea atribuible a
la conducta de sus autoridades, más aún si se tiene en cuenta que no solo fueron las
autoridades judiciales quienes tuvieron una participación directa en dicho proceso,
sino que varias de las dilaciones son atribuibles a agentes estatales que participa-
ron como parte demandada o que debieron brindar información o actuar de manera
expedita con el ñn de garantizar la celeridad del proceso.

Afectación jurídica de la parte interesada e impacto en la integridad

personal
La Comisión alegó que "el proceso tenía como objetivo la determinación de la
responsabilidad estatal en el caso de Sebastián [...] el cual resultaría en una re-
paración monetaria que sería clave a los efectos de proporcionar[lel un adecuado
y oportuno tratamiento de rehabilitación y asistencia psicológica y psiquiátrica".
Asimismo, argumentó que "Sebastián padeció una discapacidad severa como resul-
tado del accidente, cuyas consecuencias requerían un tratamiento oportuno y mul-
tidisciplinario, para lo cual L..], dada su precaria situación económica, necesitaba
contar con la indemnización".Agregó que 'los efectos que la demora injustificada en
el proceso tuv[ol en la integridad personal de Sebastián"configuraron "una violación
separada de su derecho a la integridad personal".
La Corte reitera que, para determinar la razonabilidad del plazo, se debe tomar
en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación
jundica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos,
la materia objeto de controversia. En este sentido, este Tribunal ha establecido que,
si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del indivi-
duo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a ñn de
que el caso se resuelva en un tiempo breve.
Asimismo, la Corte recuerda que la Convención sobre discapacidad, anterior-
mente reseñada, contiene normas sobre la importancia del acceso a la justicia de
las personas con discapacidad "en igualdad de condiciones con las demás" e "incluso
mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad". En este sentido, el Tri-
bunal considera que, en casos de personas vulnerables, como lo es una persona con
discapacidad, es imperioso tomar las medidas pertinentes, como, por ejemplo, la
priorización en la atención y resolución del procedimiento por parte de las autori-
dades a su cargo, con el ñn de evitar retrasos en la tramitación de los procesos, de
manera que se garantice su pronta resolución y ejecución.
En el presente caso, la Corte considera que la prueba que consta en el expe-
diente confirma la grave afectación a la salud física y psíquica de Sebastián Furlán
ocasionada a raíz del accidente y sus posteriores necesidades de atención médica
y psicológica. Además, se encuentra probado que tanto Sebastián Furlán como su
familia no contaban con los medios económicos suficientes para poder brindarle los
tratamientos médicos y psiquiátricos que fueron recomendados a lo largo de los
años.
Por otra parte, la Corte observa que en el marco del proceso civil se informó
sobre los dos intentos de suicidio cometidos por Sebastián Furlán.
Por ello, el Tribunal considera que esto constituía una información puesta en
conocimiento del juez que evidenciaba los problemas en la rehabilitación temprana
que había tenido Sebastián Furlán y la necesidad de una asistencia médica espe-
cializada ante su delicada situación, la cual implicaba una mayor celeridad para la
culminación del proceso.
La Corte resalta que los hechos reseñados relativos a su detención por de-
nuncia penal fueron incorporados al expediente del juicio civil y eran hechos que
probaban la grave situación que atravesaba Sebastián Furlán. Sin embargo, dichos
hechos no fueron tenidos en consideración por el juez a cargo del proceso con la fina-
lidad de darle una mayor celeridad.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Corte considera relevante recordar
que el presente proceso civil por daños y perjuicios involucraba a un menor de edad,
y posteriormente a un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una
obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos. Concretamente, respecto
a las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho proceso civil, era imprescin-
dible que estas tuvieran en cuenta las particularidades relacionadas con la condi-
ción de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, pues, además
de ser un menor de edad y posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con
pocos recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada.
Al respecto, la Corte recuerda que "es directo y significativo el vínculo existen-
te entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro"6.
Por tanto, si las autoridades judiciales hubieran tenido en cuenta el estado de vul-
nerabilidad en que se encontraba Sebastián Furlán por las particularidades ante-
riormente descritas, hubiera sido evidente que el presente caso exigía por parte de
las autoridades judiciales una mayor diligencia, pues de la brevedad del proceso
dependía el objetivo primordial del trámite judicial, el cual era obtener una indem-
nización que podía estar destinada a cubrir las deudas que durante años la familia
de Sebastián Furlán acumuló para efectos de su rehabilitación y para llevar a cabo
terapias necesarias tendientes a atenuar los efectos negativos del paso del tiempo.
Asimismo, la Corte observa que, a pesar de la concordancia entre los dos peri-
tajes médicos respecto a la necesidad de tratamiento urgente de Sebastián Furlán,
el juez de la causa omitió adoptar medidas oportunas para garantizar un debido
acceso a la rehabilitación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que
se encuentra suficientemente probado que la prolongación del proceso en este caso
incidió de manera relevante y cierta en la situación jurídica de la presunta víctima
y su efecto tiene, hasta el día de hoy, un carácter irreversible, por cuanto, al retra-

6 Caso 'Ximenes Lópes vs. Brasiln,párr. 104.

sarse la indemnización que necesitaba, tampoco pudo recibir los tratamientos que
hubieran podido brindarle una mejor calidad de vida.

2.3.4. Protección judicial y derecho a la propiedad

La Comisión consideró que "la ejecución de las sentencias es parte integrante
del derecho de acceso al recurso judicial". Aclaró que "el derecho a la propiedad no es
parte de la litis examinada en el presente caso[,por lo cual] no analizará la decisión
de ejecutar la sentencia en bonos[, perol sí [la pregunta del si el Estado [. ..] cumplió
o no con las obligaciones [. ..] de garantizar el cumplimiento efectivo de la decisión".
Alegó que "no [se] puede considerar efectiva la ejecución de la sentencia que por sus
características significaba una disminución considerable de la reparación otorga-
da". Señaló que era necesario tener en cuenta la "precaria situación económica, la
urgencia de proporcionar atención, cuidados y tratamiento a [Sebastián Furlán] y
la necesidad de pagar las costas procesales, [razónpor la cual no había] la opción de
esperar hasta enero de 2016 para cobrar los bonos por su valor nominal". Además,
manifestó que "la incompatibilidad de dicho pago no se basa en la modalidad de
bono como tal, sino con la disminución sustancial del valor actual al momento del
pago", por lo que la Comisión arguyó que "si un Estado adopta una política de pagar
ciertas sentencias en bonos debería efectuarlo asegurando que la cantidad pagada
tiene el valor ordenado en el momento del pago".
La Corte ha señalado que, en los términos del artículo 25 de la Convención,
es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera, con-
sagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante
las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción
contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven la determi-
nación de los derechos y obligaciones de estas. La segunda, garantizar los medios
para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales
autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos
declarados o reconocidos.
Asimismo, de conformidad con el artículo 25.2.c de la Convención Americana,
el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecución
sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que
alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral.
De los hechos descritos, la Corte considera que la ejecución de la sentencia que
concedió la indemnización a Sebastián Furlán no fue completa ni integral; además,
no fue efectiva y generó la desprotecciónjudicial de este, por cuanto no cumplió la fi-
nalidad de proteger y resarcir los derechos que habían sido vulnerados y que fueron
reconocidos mediante la sentencia judicial.
Luego, este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio
de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como
cosas materiales apropiables o como objetos intangibles, así como todo derecho que
pueda formar parte del patrimonio de una persona. Al respecto, en el caso "Abril1
Alosilla y otros", la Corte consideró que, igual que las pensiones que han cumplido
con los requisitos de ley son parte del patrimonio de un trabajador, el salario, los be-
neficios y aumentos o indemnización que haya sido otorgada bajo sentencia judicial
en firme que ingresen al mismo también se encuentran protegidos por el derecho a
la propiedad consagrado en la Convención.
De acuerdo con lo anterior, la Corte observa que en este caso existe una inte-
rrelación entre los problemas de protección judicial efectiva y el goce efectivo del
derecho a la propiedad. En las circunstancias específicas del caso concreto, el no
pago completo de la suma dispuesta judicialmente en favor de una persona pobre en
situación de vulnerabilidad exigía una justificación mucho mayor de la restricción
del derecho a la propiedad y algún tipo de medida para impedir un efecto excesiva-
mente desproporcionado,lo cual no se comprobó en este caso.
Por todo lo anterior, la Corte considera que se vulneró el derecho a la protec-
ción judicial y el derecho a la propiedad privada, consagrados en los artículos 25.1,
25.2.c y 21, en relación con el artículo 1.1de la Convención Americana, en perjuicio
de Sebastián Claus Furlán.

2.3.5. Otras garantías judiciales

Derecho a ser oído
El Tribunal reitera que el artículo 8.1 de la ConvenciónAmericana consagra el
derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los
procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a
la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene
adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños,
con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de este y no
redunde en perjuicio de su interés genuino.
De la prueba que obra en el expedientejudicial, la Corte observa que Sebastián
Furlán no fue escuchado directamente por el juez a cargo del proceso civil por daños
y perjuicios. Por el contrario, en el expediente hay prueba de que Sebastián Furlán
compareció personalmente dos veces al juzgado, sin que en ninguna de las oportu-
nidades fuera escuchado.

Falta de participación del asesor de menores

La Corte observa que tanto la Comisión como los representantes, en el presente
caso, argumentaron que la falta de participación del asesor de menores habría teni-
do una incidencia directa en la forma en que se desarrolló el proceso civil por daños
y perjuicios. Al respecto, el Tribunal nota que la figura del "asesor de menores e in-
capaces" se encontraba consagrada en el artículo 59 del Código Civil argentino por
entonces vigente y que dicha figura se encuentra reglamentada por la ley 24.946,
mediante la cual se detallan las funciones y facultades de los "defensores públicos
de menores e incapaces".
En este sentido, la Corte observa que mientras Sebastián Furlán fue menor de
edad no se ofició al asesor de menores, y tampoco se libró oficio a dicha asesoría una
vez que se tuvo conocimiento del grado de discapacidad que este sufna.
Al respecto, el Tribunal considera que, en aras de facilitar el acceso a la jus-
ticia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación
de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos
judiciales con el ñn de garantizar la protección y defensa de sus derechos. En este
sentido, la Convención de Naciones Unidas sobre Personas con Discapacidad contie-
ne un artículo específico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia7, en el
que se indica que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad
tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso me-
diante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño
de las hnciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos.
Además, la Corte reitera que, si bien los derechos procesales y sus correlativas
garantías procesales son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños y
las niñas el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que
se encuentran los menores de edad, la adopción de ciertas medidas específicas con
el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. El tipo de
medidas específicas son determinadas por cada Estado parte y pueden incluir una
representación directa o coadyuvante, según sea el caso, del menor de edad con el fin
de reforzar la garantía del principio del interés superior del menor.
Teniendo en cuenta lo anterior, en las circunstancias específicas del presente
caso, el asesor de menores e incapaces constituía una herramienta esencial para en-
frentar la vulnerabilidad de Sebastián Furlán por el efecto negativo que generaba la
interrelación entre su discapacidad y los escasos recursos económicos con que con-
taban él y su familia, generando, como se mencionó anteriormente, que la pobreza
de su entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condición de persona con
discapacidad.

Derecho a la integridad personal y acceso a la justicia de los familiares

de la víctima original
La Comisión alegó la violación del derecho a la integridad personal en per-
juicio de Sebastián Furlán y sus familiares, "su padre (Danilo Furlán), su madre
(Susana Fernández), su hermano (Claudio Erwin Furlán) y su hermana (Sabina
Eva Furlán)".Al respecto, la Comisión argumentó que "los familiares de víctimas de
derechos humanos pueden a su vez ser considerados víctimas" y arguyó que en el
presente caso "la demora en el proceso [por daños y perjuicios] prolongó la angustia
emocional al padre, madre, hermano y hermana de Sebastián, razón por la cual [. ..]
se violó su derecho a la integridad psíquica y moral establecida en el artículo 5.1 de
la Convención Americana".
Además, manifestó que "la familia no contó con el asesoramiento" del asesor
de menores "o el apoyo de alguna otra entidad a cargo de servicios sociales de niños
con discapacidad y, en consecuencia, tuvo que buscar las pocas medidas a su alcan-
ce por sus propios medios y, más fundamentalmente, los miembros de la familia
tuvieron que ayudar a Sebastián con sus necesidades diarias y el largo proceso de
rehabilitación".
La Corte ha afirmado, en otras oportunidades, que los familiares de las víc-
timas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas. El
Tribunal ha considerado violado el derecho a la integridad psíquica y moral de

7 Cfr. Artículo 13 de la CDPD.

algunos familiares con motivo del sufrimiento que estos han padecido a causa de
las actuaciones u omisiones de las autoridades estatales, tomando en cuenta, entre
otros, las gestiones realizadas para obtener justicia y la existencia de un estre-
cho vínculo familiar. También se ha declarado la violación de este derecho por el
sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados en contra de sus seres
queridos.
Este Tribunal encuentra probado que el accidente sufrido por Sebastián Fur-
lán, así como el transcurso del proceso civil, tuvieron un impacto en el núcleo fami-
liar conformado por Danilo Furlán, Susana Fernández, Claudio Furlán y Sabina
Furlán. Dicho impacto generó un estado de angustia y desesperación permanente
en la familia, lo cual terminó quebrantando los lazos familiares y generando otro
tipo de consecuencias.Además, la familia Furlán Fernández no contó con asistencia
para desarrollar un mejor apoyo a Sebastián Furlán, lo cual desencadenó una serie
de efectos negativos en el normal desarrollo y funcionamiento familiar.

Conclusión general sobre el acceso a la justicia, el principio de no

discriminación y el derecho a la integridad personal
Al respecto, la Corte considera que el derecho a la igualdad y no discriminación
abarca dos concepciones:una concepción negativa relacionada con la prohibición de
diferencias de trato arbitrarias y una concepción positiva relacionada con la obliga-
ción de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han
sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discrimi-
nados. Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la integridad fisica, psíquica
y moral, consagrado en el artículo 5.1 de la Convención Americana, "no sólo impli-
ca que el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere
que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación
positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1de la
Convención Americana".
En consecuencia, la Corte declara que el Estado incumplió su obligación de
garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la
integridad personal en los términos de los artículos 5.1, 8.1, 21, 25.1 y 25.2.c, en
relación con los artículos 1.1y 19 de la Convención Americana, en perjuicio de Se-
bastián Claus Furlán.

2.3.6. Reparaciones dispuestas por la Corte Interamericana

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la ConvenciónAmericana, la
Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya pro-
ducido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposición
recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamen-
tales del derecho internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado.
Considera como "parte lesionada" a Sebastián Claus Furlán, sus padres Danilo
Furlán y Susana Fernández, así como sus hermanos, Claudio Erwin Furlán y Sa-
bina Eva Furlán, quienes en su carácter de víctimas de las violaciones declaradas
serán considerados beneficiarios de las reparaciones que ordene el Tribunal.
 La Corte resalta que las violaciones declaradas fueron cometidas en perjuicio
de u n niño y, posteriormente, de un adulto con discapacidad, lo cual implica que
las reparaciones otorgadas, en el presente caso, deben seguir el modelo social para
abordar la discapacidad consagrado en los diversos tratados internacionales sobre
la materia.
Lo anterior implica que las medidas de reparación no se centran exclusivamen-
te en disposiciones de rehabilitación de tipo médico, sino que se incluyen medidas
que ayuden a la persona con discapacidad a afrontar las barreras o limitaciones
impuestas, con el ñn de que dicha persona pueda 'lograr y mantener la máxima
independencia, capacidad fisica, mental, social y vocacional, y la inclusión y partici-
pación plena en todos los aspectos de la vidan8.
En particular, los representantes solicitaron como garantías de no repetición
reformas legislativas al procedimiento civil y el régimen legal de ejecución de sen-
tencias. En cuanto al procedimiento civil, solicitaron una "reformulación de los es-
quemas de procedimiento civil, preponderantemente escritos y formalizados, que
impactan en el tiempo del proceso, en la dispersión de actos, y en la falta de contacto
directo y personal del juez con las partes". Pues bien, respecto a la solicitud de los
representantes de ordenar reformas legislativas al procedimiento civil, el Estado la
consideró "absolutamente vaga, amplia y confusa", y señaló que "el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación [. ..] fue reformado en el año 2001 [. ..] de conformi-
dad con los estándares internacionales en la materia y con las vagas pretensiones
que las presuntas víctimas plantean". Señaló que los artículos 34 y 36 del CPCCN
prevén que 'los jueces actúen de manera personal en los procesos y que puedan
solicitar asesoramiento multidisciplinario a través de la actuación de los peritos".
En el presente caso, la Corte se limitó a examinar la duración del proceso judicial y
su ejecución. El Tribunal no analizó la compatibilidad de una determinada norma
con la Convención Americana, ni fue ello materia de este caso. Asimismo -y esto es
trascendente- los representantes no aportaron elementos suficientes que permitan
inferir que las violaciones declaradas en el presente caso se hayan derivado de un
problema de las leyes en sí mismas. Otras reformas propuestas se relacionan con
cuestiones fundamentales e intrínsecas de l a regulación del proceso civil argentino.
Conforme a lo establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda
que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley
y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamien-
to jurídico. Pero, cuando u n Estado es parte de un tratado internacional como l a
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos
vinculados a l a administración de justicia, también están sometidos a aquel, lo cual
los obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y ñn. Los jueces
y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en
la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas
internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes.

8 Artículo 26 de la CDPD.
24
 En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justi-
cia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que de este ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario
que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se
apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tri-
bunal en el presente caso.
Se pasa, luego, a la fijación de los montos en concepto de reparación de daño
material, inmaterial y por gastos y costas.

2.4. Trascendencia del caso "Furlán"

Nos hemos detenido en una exhaustiva descripción de los diferentes tramos
que componen la sentencia recaída en "Furlán" porque entendemos que resulta de
suma trascendencia conocer debidamente los detalles y pormenores del caso, del
trámite y de los fundamentos del tribunal para comprender cuáles fueron las con-
ductas judiciales argentinas analizadas por la Corte Interamericana y que dieron, a
la postre, lugar a la condena establecida, así como el particular contexto fáctico en
el que las decisiones fueron adoptadas.
Encontramos en este fallo una gran riqueza en cuanto a doctrinas y argumen-
tos relativos a la forma en la que desde ese tribunal se considera configurada la
violación al derecho humano a la eficaciaprocesal. Doctrinas y argumentos construi-
dos sobre la base del análisis de un típico proceso judicial argentino conducido con
normas procesales argentinas aún vigentes.
Esta es, pues, la ocasión adecuada para conocer de modo directo el parámetro
internacional de validez, la vara con la cual es medido nuestro derecho procesal. Ello
así a los ñnes de adoptar las conductas procesales correctas con base en las normas
del derecho positivo con el que hoy se cuenta y siguiendo sus mandatos cuando ellas
permitan una actuación acorde al derecho humano al proceso eficaz, o bien dejándo-
las de lado -justamente con este mismo argumento- para adoptar las medidas que
sean necesarias en pos del respeto de los contenidos del Pacto de San José de Costa
Rica a la luz de las enseñanzas de la Corte Interamericana, tal como lo sostiene la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.
0, también, para usarlo de guía en la reforma de los ordenamientos rituales.
Tengamos presente que todos estos contenidos normativos han desembarcado hoy
-provenientes del derecho internacional de los derechos humanos- en las arenas
del derecho privado por conducto de los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial.
Allí, en ese preciso marco, ubicamos el ya referido derecho humano a la eficacia
procesal. Este derecho no está expresamente incluido con tal denominación en el
Pacto de San José de Costa Rica, sino que se construye a partir de los artículos 8 y
25, y del dictado de varias sentencias de la Corte Interamericana, entre las que se
ubica especialmente para el derecho procesal civil argentino la recaída en " F ~ r l á n " ~ .

9 Camps, Carlos Enrique, ''La reforma procesal civil y el Código Civil y Comercial: primeras
reflexionesn,RCCyC, 2016 (octubre),3,AFiíDOC/2920/2016.
25
 De la lectura de este fallo -y, como vimos, también de "Fornerón" y "Mémo1i"-
surge claramente cómo el tribunal con sede en Costa Rica condenó la forma en que
en nuestro país se violaron derechos humanos de varios ciudadanos al no contar
con u n proceso judicial que, abierto por pretensiones relativas a derechos de los que
regula ahora el Código Civil y Comercial unificado, tramitara de manera respetuosa
del mentado derecho a la eficacia del proceso.

3. Las normas procesales

3.1. Validez constitucional de las normas procesales insertas en
leyes nacionales
Nuestra Constitución nacional, desde s u origen, contempló el federalismo pro-
cesal como pauta ordenadora de la actividad legislativa de los diferentes estados
(provinciales y nacional) que coexisten dentro de las fronteras argentinas, en lo
que a las pautas del rito conciernelo.En un país tan vasto en extensión territorial
como el nuestro, con tantos climas y geografías distintos, con costumbres propias
de cada zona, así como diferentes índices demográficos y posibilidades de transpor-
te, comunicación, disponibilidad de recursos económicos, etc., no resulta difícil de
entender l a razón que movió al constituyente a instaurar una regla por la cual la
forma en que se desarrollarían los juicios ante los tribunales ordinarios podría tener
en cada provincia, en cada región, una forma diversa, justamente atendiendo a tales
particularidades sociológicas, geográficas, culturales, climatológicas, etc. Tanto más
cuanto que, en la época en que esas cláusulas se redactaban, los medios de transpor-
te y de comunicación distaban muchísimo de exhibir las características de aquellos
con los que hoy contamos.
En suma, se trataba -como concepción ideal- de dar lugar a un proceso para
cada pueblo de los muchos que alberga nuestra patria, adaptado a sus disímiles
idiosincrasias, siempre a los fines de que el trámite permita una mejor prestación
del servicio de justicia para la comunidad1'. Así, la actividad de los tribunales -en
la aplicación del derecho de fondo pertinente- es una cuestión que siempre h e del
resorte exclusivo de las provincias.
Dentro de ese contexto, la ley procesal es pieza clave.
Sin perjuicio de lo señalado, sabido es que la Nación ha dictado una gran can-
tidad de normas de naturaleza procesal. Muchas de ellas obran en los códigos de
fondo. Muchas de ellas aparecen -ahora- en el Código Civil y Comercial. También es
conocida la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -como se recorda-
r á a continuación- que avala esta actividad legislativa del Congreso nacional, en la

10 Camps, Carlos Enrique,"El federalismo procesal luego de la reforma del Código Civil y Comer-
cial",RCCyC, 2017 (mayo), 3, ARIDOC/971/2017.
11 Camps, Carlos Enrique, "Eficacia como estándar hermenéutico para la validez de normas pro-
cesales: breves reflexiones sobre el caso del arbitraje en el Código Civil y Comercial",RCCyC,
2016 (junio), 3,AFVDOC/1560/2016.
medida en que tales reglas rituales sirvan para dar eficacia a la figura del derecho
de fondo con la que se vinculan.
Sin embargo, creemos que es útil recordar la regla: cada provincia debe fijar
un proceso que sirva a sus propios intereses, acorde con las formas de litigar espe-
cíficas de cada región, ajustado a la particular idiosincrasia local12.Como dijimos,
las distintas extensiones geográficas, las diferentes conformaciones poblacionales,
los variados climas, las múltiples costumbres, etc., todo hace que una realidad pro-
vincial pueda requerir de una forma distinta de organizar los tribunales y los trá-
mites judiciales respecto de otra provincia. Pueden ser necesarios diferentes modos
de garantizar los principios básicos de igualdad y defensa en juicio, dependiendo
del ámbito en el que se desarrollen los pleitos. Esto, que ya había sido visto por el
constituyente fundacional, no ha variado en la última reforma, la que tuvo lugar
en el año 1994.
Tal es el mandato contenido en la Constitución de la Nación del federalismo
procesal tradicional: reivindicar ese poder de dictar leyes procesales locales ajusta-
das a las necesidades de cada comunidad. Para ello, podrá ser de utilidad conocer las
figuras procesales de las demás provincias, así como de otros países; sin embargo,
estas solo habrán de ser adoptadas -previa adaptación al medio local- cuando se
exhiban útiles a los ñnes de la eficacia perseguidos. De tal modo, en este contexto
clásico del federalismo procesal, observamos que tal pauta permitiría -por caso-
descalificar por inconstitucionales las reglas procesales que no surjan de una le-
gislatura provincial. Ateniéndonos a la rigidez literal del reparto de competencias
mencionado y que hoy encontramos en la Constitución Nacional vigente, la norma
procesal que dicte la legislatura nacional sería, entonces, inconstitucional.
Sin embargo, ello no hnciona de manera automática o mecánica:juega aquí un
nuevo esquema justificativo de validez constitucional de normas procesales, que se
independiza del origen normativo y atiende -de manera prioritaria- a la finalidad
buscada.
El federalismo procesal -tradicional- convive, ahora, con el moderno desafío
de la eficacia.

3.1.1. El federalismo procesal frente al desafio de la eficacia

La pauta, entonces, del origen de la ley procesal no resultaría hoy -como vi-
mos- base suficiente para impugnar por inconstitucional una norma de este linaje.
La regla que adquiere preponderancia es otra: la de la eficacia.
En pocas palabras, una norma procesal contenida en una ley nacional no po-
drá ser considerada inconstitucional si sirve para dotar de eficacia al instituto de
derecho de fondo al que se vincula. Y, a la inversa, aun cuando una norma procesal
se encuentre consagrada en una ley provincial, podrá cuestionarse su validez si no
contribuye a la eficaz protección de los derechos en pugna en un proceso judicial.

12 Camps, Carlos Enrique, ''La reforma procesal civil y el Código Civil y Comercial: primeras
reflexionesn,RCCyC, 2016 (octubre),3,AFiíDOC/3972/2016.
27
 La regla de la eficacia para sostener la validez constitucional de normas pro-
cesales ubicadas en leyes nacionales y, de ese modo, resistir la impugnación por lo
inadecuado de su origen legislativo no es nueva. Ella obra en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace muchos años. Se suele citar
como el precedente más antiguo a aquel donde se resuelve un pedido de declaración
de inconstitucionalidad de las normas procesales aplicables a la ejecución derivada
de un contrato de prenda agraria y contenidas en la ley nacional que regulaba esta
figura.Tal h e la pretensión que dio lugar a la sentencia de la Corte Suprema del año
1926, en los autos "Bernabé Correa" -Fallos: 138:157- y que le permitió al Alto Tri-
bunal sentar la doctrina de la validez de las normas de rito en la medida en que sean
necesarias para la vigencia y eficacia del instituto del derecho de fondo vinculado.
Como se puede ver, esa es la moderna regla que permite, entonces, que una
pauta ritual contenida en un formato legal emanado de la Legislatura nacional sea
considerada válida: su eficacia para dar operatividad al instituto del derecho de fon-
do. Se trata, por lo tanto, de la eficacia procesal -entendida en este contexto como
aptitud de una norma de rito para coadyuvar en la aplicación realmente efectiva de
una norma fondal- como regla hermenéutica para contrarrestar la tacha de inva-
lidez constitucional fundada en la violación a la norma de reparto de competencias
legislativas.
Lo nuevo en este plano es el hecho de que el estándar así plasmado en 1926 se
ha visto remozado y reforzado en los años posteriores de la historia jurídica argen-
tina. A tal punto que hoy, en pleno siglo XXI y luego de la aludida reforma consti-
tucional del año 1994 -con la constitucionalización del derecho internacional de los
derechos humanos-, los desarrollos propios de la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, así como de la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y, como último hito en este derrotero, la sanción del Código Civil
y Comercial -en especial, las pautas que surgen de sus artículos 1y 2-, la eficacia
procesal puede ser considerada como un derecho humano con anclaje normativo
en los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, integrante del genérico
derecho al debido proceso en los países de esta región.
Y, en lo que a estas reflexiones atañe, la eficacia procesal se consolida como
el argumento basilar y preponderante que -a nuestro juicio- permitirá resolver
el conflicto que hoy existe en muchos ámbitos del derecho privado en el que se ven
enfrentados, con contenidos y soluciones opuestas, el derecho procesal de los códigos
procesales locales con el derecho procesal del Código Civil y Comercial recientemen-
te sancionado.
Concretamente, puesto el juez en la disyuntiva de aplicar una u otra norma
procesal -una inserta en un código procesal local, y la otra, en una ley nacional,
como el código unificado- o el abogado, en la tarea de requerir la operatividad de tal
o cual pauta de rito, se deberán atender los argumentos que permitan sostener la so-
lución legal que mejor convenga a la eficacia de la figura de fondo que concretamen-
te se encuentre en discusión. Como se observa, siempre será un estudio particular,
en un contexto de debate concreto y observando en todos los casos las derivaciones
específicas que de tal elección normativa se deriven.
3.2. Validez de la norma procesal en el tiempo
En lo que hace a la aplicación de la ley procesal en el tiempo y más allá de los
debates que al respecto se observan en la doctrina, entendemos que, en los casos en
los que debido a una mala técnica legislativa no se regula adecuada y expresamente
el derecho transitorio frente a la sanción de un nuevo régimen procesal -general o
parcial-, una buena pauta de interpretación son las reglas de aplicación en el tiem-
po de otras leyes procesales, especialmente las que se dictaron respecto de códigos
completos. Ello así por provenir del propio cuerpo legislativo en cuyo seno deben
concebirse las leyes rituales y, junto con ellas, las reglas basilares de aplicación,
como son las atinentes a la vigencia o validez temporal de los regímenes procesales.
Por caso, el artículo 854, CPCCBA, bajo el título "Vigencia temporal"13,refiere a
la pauta básica de aplicación en el tiempo de las normas de ese digesto:

Las disposiciones de este Código entrarán en vigor el lode febrero de 1969, y serán apli-
cables a todos los juicios que se iniciaren a partir de esa fecha. Se aplicará también a los
juicios pendientes, con excepción de los trámites, diligencias y plazos, que hayan tenido
principio de ejecución o empezado su curso, los cuales se regirán por las disposiciones
hasta entonces aplicables, salvo lo dispuesto en el art. 832.

Y luego fija reglas de derecho transitorio en parcelas particulares, a saber:

Art. 855. &tardo de justicia.- La disposición del art. 167, sobre retardo de justicia, en-
trará en vigencia seis (6)meses después de la fecha establecida en el art. 827 [actual 8541.
Art. 856. Prueba.- Las normas del art. 365 sobre plazo de ofrecimiento de prueba y la
del art. 428 sobre número de testigos, sólo regirán en aquellosjuicios en los que, al lode
febrero de 1969, no hubiere comenzado su curso el período de prueba, siendo aplicables
las normas hasta entonces vigentes.
Art. 857. Juicio sumario. Juicio summ'simo.- Las dis~osicionesde los arts. 320 v 321.
y sus correlativas sobre juicio sumario y juicio sumarísimo se aplicarán a las demandas
que se promuevan con posterioridad a la fecha mencionada en el art. 827 [actual 8541.
Art. 858. &cursos.- Las normas sobre apelaciones diferidas se aplicarán sólo a aque-
llos recursos que, a la fecha mencionada en el art. 827 [actual 8541, no hubiesen sido
concedidos.
La misma regla se observará respecto de los recursos previstos en el artículo 246.
Art. 859. Caducidad de instancia.- La excepción contenida en el párr. 2" del art. 827
[actual 8541 no regirá en lo que hace a las normas sobre caducidad de instancia (arts.
310 a 318),las que entrarán en vigencia el día lode febrero de 1969. No obstante, si los
litigantes, o el juez o tribunal, impulsaren el procedimiento dentro de los dos (2) meses
siguientes a dicha fecha, no será declarada la caducidad, aun cuando al tiempo de em-
pezar a regir el Código, hubiesen transcurrido los plazos del art. 310.

13 La numeración de los artículos citados dentro de los artículos de este tramo del CPCCBA no
fue objeto de adecuación a las sucesivas reformas que el texto original de la norma sufrió desde
el año 1969.
 Art. 860. Plazos.- E n todos los casos en que este Código otorga plazos más amplios para
l a realización de actos procesales, se aplicarán éstos a u n a los juicios anteriores.

De este modo, encontramos que el legislador, al dictar la ley 7425 -Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires-l4 se preocupó por dejar es-
tablecido un adecuado régimen de derecho transitorio, para que el paso del anterior
régimen procesal (el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, ley 2958,
sancionado el 21 de diciembre de 1905) al nuevo no generara zozobras en la vida
judicial respecto -esencialmente- de los procesos en marcha.
Luego de sentarse las dos pautas básicas -la aplicación del nuevo régimen a los
juicios que se inicien después de cierta fecha y la operatividad inmediata, dentro de
los procesos en curso, de las nuevas pautas a los trámites que "hayan tenido prin-
cipio de ejecución" o a los plazos que han "empezado su curson- para minimizar el
impacto de esta aplicación inmediata se regulan supuestos especiales (en la figura
del retardo de justicia, en materia probatoria, recursiva, caducidad de instancia),
cerrando con la regla de "plazo más extenso" (en los casos en que se establezcan
nuevos plazos que sean mayores a los previamente regulados, se utilizarán los más
amplios aun a juicios ya iniciados).
Asimismo, además de estas pautas precisas de derecho transitorio, el legisla-
dor -en el artículo 861, CPCCBA15- brindó un expreso aval a un superior tribunal
(en el caso, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires) para que pueda realizar
la tarea reglamentaria indispensable para el mejor desenvolvimiento del sistema
procesal legal, dictando normas generales en el marco de su función legisferante
que regulen cuestiones operativas o de detalle para hacer, en definitiva y utilizando
una expresión de nuestra época, más eficaz la aplicación del derecho procesal que
surge de la ley.
Entendemos que esta tarea es de complementación o ampliación de regulacio-
nes, no pudiendo en ningún caso la producción normativa del tribunal contradecir
las reglas sentadas por las legislaturas. A todo evento, de encontrarse que el texto de
la ley atenta de modo grave contra la eficacia procesal, a los tribunales que ejercen
las jefaturas de los poderes judiciales les asiste la potestad de proponer a los pode-
res ejecutivo o legislativo las reformas pertinentes.
Asimismo, como tribunales de justicia -al igual que todo otro órgano judicial-
pueden acudir (en los casos en los que cada legislación habilite) a la declaración de
inconstitucionalidad de las normas que se observen irremediablementeinaplicables
por conducir de modo necesario a la adopción de medidas o a la toma de decisiones
manifiestamente contrarias al aludido mandato de la eficacia.

14 Publicación: B.O.24/10/68. Con vigencia, como se observa en el texto, desde el 1 de febrero de

1969 y que también -como su par nacional- con múltiples reformas sigue aún rigiendo en la
Provincia de Buenos Aires.
15 Art. 861,CPCCBA: "Medidas reglamentarias.- La Suprema Corte de Justicia queda faculta-
da para dictar las medidas reglamentarias que aseguren el mejor cumplimiento de las normas
de este cuerpo legaln.
4. Los principios procesales: discusiones actuales
4.1. Generalidades
Para determinar si cierta rama del derecho posee autonomía científica, consi-
deramos que una de las pautas a tener en cuenta es la existencia de principios pro-
pios que la gobiernen y estructurenl%La presencia de estos principios no solo otorga
perfil propio a cada uno de estos ámbitos del derecho, también facilita la importante
misión hermenéutica de los operadores jurídicos a la hora de aplicar las normas
positivas correspondientes -o requerir su aplicación- y, ante la falta o la oscuridad
de estas, aquellos pueden servir para contribuir a dar fundamento a las sentencias
de los jueces.
Respecto de la referida función hermenéutica, hoy ello surge de modo expreso
y contundente del artículo 2, CCCN: "Interpretación. La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposicio-
nes que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Y, en cuanto a la función
integrativa, leemos -por caso- la directiva contenida en el artículo 171 de la Cons-
titución de la Provincia de Buenos Aires, cuando establece que 'las sentencias que
pronuncien los jueces y tribunales letrados serán fundadas en el texto expreso de la
ley, y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia
respectiva".
Pues bien, la existencia de tales principios propios puede observarse claramen-
te en la disciplina que tiene por objeto de estudio al derecho procesal. En esta di-
mensión científica de análisis, encontramos la parcela de la conducta humana que
se despliega en la resolución de conflictos y que se halla regida tanto por las normas
producidas por el Estado como por aquellas generadas en la vida cotidiana del dere-
cho, dentro y fuera de los tribunales de justicia.
Los principios procesales constituyen pautas o directivas que provienen de un
plano supranormativo y, por lo mismo, pueden ser enmarcadas dentro de los apor-
tes de la filosofía del derecho procesal. Es este, pues, el ámbito donde se analizan y
cuestionan las afirmaciones que la ciencia del derecho procesal da por ciertas e in-
controvertibles (dogmas), para así poder avanzar en el desarrollo de soluciones que
habrán luego de ser implementadas a través de la técnica jurídica (aquí, la práctica
procesal).
En la dimensión filosófica, que se ubica por encima de las específicas regulacio-
nes procesales de comportamientos humanos, los interrogantes a plantear se refie-
ren -por dar solo algunos ejemplos concretos- a establecer si un sistema oral tiene
ventajas sobre uno sustentado en las reglas escriturarias, si el juez está limitado al
fallar acerca de lo que las partes reclaman, si es respetuoso de derechos básicos de la
persona el que se resuelva una petición adversa a sus intereses sin habérsele dado
antes posibilidad de que alegue en su favor, si es justo que se sacrifique la audiencia

16 Camps, Carlos Enrique, "La dimensión actual del principio dispositivon,SJA, 19/10/2005;
JA,
2005-N-1293.
previa en pos de la celeridad referida a ciertos reclamos, si es correcto que el juez
active la maquinaria probatoria cuando las partes no lo hicieron, etc.
En tal contexto se forjan los principios procesales de un determinado orden ju-
rídico que caracterizarán -por s u parte- un cierto derecho procesal y que pueden co-
nocerse a partir de un estudio sistematizado de sus normas, ya que estas habrán de
reflejarlos tanto de manera premeditada -cuando el sujeto normativo busca crear
una norma sobre la base de cierto principio- como en forma inconsciente -ya que
ese mismo sujeto no puede sustraerse a la aplicación de tales valoraciones jurídicas
compartidas comunitariamente-.
La doctrina tradicional viene mencionando desde antiguo que estas reglas o
directivas tienen específicas funciones, como fue adelantado. Así, los principios pro-
cesales sirven para:

a ) Conformar la base previa sobre la que se habrán de estructurar las normas

procesales. Y señalaremos que no solo de las normas positivas estatales,
sino también de aquellas del derecho procesal consuetudinario.
b) Facilitar el estudio comparativo entre diversos ordenamientos procesales,
ya sea vigentes o bien derogados. Tarea propia, esta, de los científicos del
derecho que buscan permanentemente institutos que mejoren el funciona-
miento de la forma de resolver conflictos para luego proponer cambios en
consecuencia.
C) Ayudar en la hermenéutica -interpretación e integración- del derecho pro-
cesal.

Los principios o reglas procesales no son estáticos, sino que adquieren mayor
o menor vigencia, o cambian sus perñles y alcances al compás de las modificaciones
que experimenta la conciencia axiológica y jurídica general de la comunidad que
produce y, al mismo tiempo, rige sus destinos mediante ese derecho.
Junto con la mutabilidad, Palacio señala otra nota que los identifica: los princi-
pios procesales no revisten carácter absoluto. "Difícilmente, en efecto -apunta este
autor- la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas si-
tuaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio
distinto, y aun opuesto"17.
Pues bien, tanto aquella mutabilidad como el referido carácter relativo de los
principios procesales constituyen el punto de partida que adoptaremos para abor-
dar, a continuación, el estudio de dos de ellos: el principio dispositivo y el de orali-
dad, por considerarlos esenciales a los fines de analizar la relación entre el proceso
civil actual y la eficacia en la protección de derechos.
Ello así por cuanto la eficacia procesal -como h a sido dicho- manda que se
atiendan de especial modo las pretensiones que tienen por objeto la protección
de derechos donde existe orden público y ese especial modo importa dotar al juez de
poderes que alteran profundamente el perfil clásico del principio dispositivo.

17 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps,
Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, pág. 187.
 Y, asimismo, un trámite eficaz será el que brinde respuestas en tiempo opor-
tuno -en plazo razonable- y respetuosas de las particularidades de los intereses en
juego. Para ello, la oralidad se muestra en abstracto como la mejor técnica de debate
procesal. El desafío será lograr que ello también se traslade a la realidad concreta
de la actividad de los tribunales.

4.2. El principio dispositivo

Aun cuando existan discrepancias en torno a la cantidad y la entidad de los
principios procesales, el dispositivo o principio de disposición -como correlato téc-
nico del derecho constitucional a la igualdad dentro del proceso- forma parte del
reducido núcleo de aquellos cuya existencia es aceptada por la generalidad de la
doctrina procesalista civil.
Las definiciones clásicas de este principio establecen que consiste en "aquel en
cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función ju-
dicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del
juez"18.A esa definición, Morello agrega -como otra de las actividades que recaen en
cabeza de los litigantes- "la añrmación de los antecedentes de hecho" sobre los que
habrá de dictarse el fallolg.Menos analítico, Couture expresa que es "aquel que deja
librada a las partes la disponibilidad del proceso"z0.
De acuerdo con la versión originaria, tradicional, de este principio, en las con-
tiendas civiles las partes -y solo las partes- son las dueñas del proceso desde el
momento en que poseen en forma exclusiva y utilizan a su antojo la pretensión y la
oposición a ella, dos manifestaciones de sus sendos derechos de acción.
La mirada recae, entonces, sobre la imagen de dos sujetos procesales en igual-
dad de condiciones que disputan ante un juez árbitro la vigencia de derechos ñeta-
mente patrimoniales, disponibles y cuyo resultado solo a ellos -y a nadie más- in-
teresa.

4.2.1. Perfil clásico del principio dispositivo

Tal la visión clásica del principio dispositivo en su estado puro que, como vere-
mos a continuación, desde hace bastante tiempo es objeto de críticas por juristas que
propician una manera diferente de conducir los pleitos donde se ventilen pretensio-
nes reguladas por el derecho civil y comercial. El principio dispositivo, teóricamente
caracterizado, tiene concreta operatividad dentro de la realidad procesal. Ello así
desde siempre y también, como veremos, la habrá de seguir teniendo en el marco
de procesos donde existan derechos plenamente disponibles en juego. Por ello es

18 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, ob. cit., pág. 189.
19 Morello, Augusto Mano y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, 1982,Ed. LEP-Abeledo Perrot, pág. 570.
20 Couture, Eduardo J.,Fundamentos del derecho procesal civil, tercera edición, Depalma, Bue-
nos Aires, 1993,pág. 185.
importante conocer, siguiendo la teoría tradicional, cuáles son las específicas mani-
festaciones del dispositivo en su modalidad clásica.

Iniciativa
De acuerdo con esta visión tradicional, en materia procesal civil y comercial no
puede haber proceso sin petición de parte, ya que, si ella no plantea la pretensión a
través de la demanda, nadie echará a andar la maquinaria judicial en su lugar para
la defensa de derechos que solo a ese sujeto interesan. Se aplica el adagio "nemo
iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio".

Impulso procesal
Para que haya "proceso" en el sentido de actividad útil que se dirija hacia el
destino natural del litigio judicial que es la sentencia, no basta con plantear la de-
manda, sino que ese es solamente el punto de inicio de una serie de cargas técnicas
a través de las cuales ambas partes -movidas por sus propios intereses- deberán
llevar adelante determinados actos regulados por los códigos rituales para evitar
que la litis se estanque y muera por caducidad. De acuerdo con este concepto del
principio dispositivo, el juez deberá esperar esta actividad de las partes para tomar
decisiones, no pudiendo adoptar medidas de impulso en forma oficiosa.

Delimitación del thema decidendum

Se entiende que son las partes las que a través del planteo de las pretensiones
y defensas construyen el infranqueable cerco dentro del cual debe moverse el juez
para resolver el pleito. Si tenemos en cuenta que los tribunales son ajenos tanto
al acaecimiento de los hechos que conforman las causas de las peticiones como al
exacto alcance de la voluntad requirente de los justiciables, entonces tales órganos
de justicia dependen totalmente del aporte fáctico de las partes -alegando y pro-
bando-, así como de sus concretos reclamos. De tal modo, el thema decidendum que
queda establecido con la traba de la litis condiciona tanto el debate y la actividad
probatoria posterior como la etapa decisoria, donde habrá de aplicarse un concepto
estricto del principio de congruencia.
Se refieren a esta manifestación del principio dispositivo los adagios "ne eat
iudex ultra petita partium", "iudexsecundum allegata et probata a partibus iudicare
debet" y "sententia debet esse conformis libello".

Aportación de los hechos

Como se adelantó, las partes llevan al proceso los hechos constitutivos, las ba-
ses fácticas del conflicto cuya solución se persigue. Por un lado, ello se explica a par-
tir de la ajenidad del juez respecto de las circunstancias que dieron lugar al litigio,
por lo que mal podría aportar datos que desconoce. Desde otra óptica, si para esta
concepción clásica del principio dispositivo el proceso es de las partes, ellas pueden
construir la plataforma fáctica que quieran y, en la medida que la contraparte no la
niegue ni se trate de hechos imposibles o que causen perjuicio a terceros, tal será la
realidad del expediente.
 Como regla, entonces, el juez no puede tener por existente un hecho que las
partes no introdujeron en el pleito y, a la inversa, no puede negar la existencia de
aquello afirmado por los dos contrincantes.

Aportación de la prueba
También la concepción tradicional respecto del principio dispositivo manda que
el aporte de los hechos a la causa habrá de ser completo, esto es, no bastará con
alegarlos -como se vio-, sino que también habrá que acreditarlos. Tarea que, nue-
vamente, recaerá en forma exclusiva en las partes. En este marco se desarrollan
las teorías respecto del onus probandi: directivas -que, al igual que los principios
procesales, han ido evolucionando con el tiempo- destinadas a señalar, frente a cada
supuesto fáctico, a cuál de las dos partes incumbe su demostración.

Disponibilidad del derecho material

Couture explica que, una vez que se entabla la demanda, "el actor puede aban-
donarla expresamente (desistimiento),tácitamente (deserción),por acuerdo expreso
con el adversario (transacción)o por abandono tácito de ambas partes (perención o
caducidad). El demandado, por su parte, puede allanarse a la demandanz1,caso en
el que el juez está obligado a dictar sentencia en contra de este sujeto procesal: ubi
partes sunt concordes nihil ab iudicem. Huelga aclarar que estas pautas solo son
plenamente aplicables respecto de derechos disponibles.

Legitimación para recurrir

Si el proceso -para esta concepción clásica- es de las partes, ellas y solo ellas
pueden motorizar la revisión de lo decidido en la medida en que hayan sufrido un
agravio concreto. El recurso -tanto ordinario como extraordinario- se muestra una
vez más como manifestación del derecho de acción ante la instancia revisora, equi-
parable en ese sentido con la pretensión y la oposición a esta llevadas ante el juez
de origen.
Así como nadie más que las partes interesadas puede plantear pretensiones
y defensas, nadie más que ellas podrán luego -frente a un resultado adverso- in-
tentar modificar el criterio judicial ya vertido. Tal el principio basilar que gobierna
la pauta clásica de la legitimación para recurrir. Y, una vez que la revisión está en
marcha, renace el dispositivo en su vínculo con el principio de congruencia. Como ya
vimos, los jueces de las instancias superiores no pueden apartarse del marco revisor
que plantearon las partes. Este será para ellos su thema decidendum y a él deberán
ajustarse: tantum devoluturn quantum appellatum.

Efectos de la cosa juzgada

Finalmente, como colofón de esta serie de manifestaciones del principio dispo-
sitivo, encontramos una regla básica: la sentencia afecta solo a las partes y con un

2 1 Couture, Eduardo J.,Fundamentos.., ob. cit., pág. 187.

mismo alcance a todas ellas. Veremos a continuación cómo esta pauta, que de una
primera lectura parece obvia, puede entrar en crisis en determinados supuestos de
partes plurisubjetivas.

4.2.2.El principio dispositivo: perfil actual

Expuesto el contorno tradicional del principio dispositivo, corresponde ahora
adentrarnos en el estudio de s u evolución a los fines de comprender los alcances del
nuevo perñl que exhibe en la actualidad.
Como ya se mencionó, es la natural mutabilidad de los principios procesales lo
que favorece los cambios, y estos no son otra cosa que el reflejo en el ámbito jurídico
de transformaciones sociales que inciden en la conciencia colectiva respecto de los
conceptos de lo justo, lo conveniente o lo útil en cierto momento y lugar. Pues bien,
todas esas mutaciones contextuales han confluido -en lo atinente al principio pro-
cesal en estudio- a debilitarlo o relativizarlo en pos de la preeminencia de aspectos
relativos al orden público, cada vez más presentes en el derecho procesal civil.
Dentro de la corriente que pretende dejar atrás los lineamientos individualis-
tas descritos podemos encontrar dos momentos:

a ) El primero, al que denominaremos "publicización específica", donde se ob-

serva -con razón- que, si bien la materia civil y comercial regula aspectos
de la vida de los ciudadanos que encuadran en la mentada concepción tra-
dicional, esto es, gobierna intereses individuales y disponibles, como pueden
ser las cuestiones patrimoniales o lucrativas (su constitución, las fuentes de
donde surgen los derechos de ese tipo, la manera de hacer circular bienes,
etc.), también existen otros importantes ámbitos donde los intereses pura
y eminentemente individuales dejan lugar al surgimiento de cuestiones de
interés público. En este marco, el litigio de dos sujetos determinados ex-
tiende sus consecuencias o interesa a la comunidad toda. Aquí encontramos
básicamente el derecho de familia en todos sus aspectos extrapatrimoniales.
b) Sin embargo, en una segunda etapa, parte de la doctrina observó que la
actividad de dirimir conflictos por parte del Estado es, en sí misma, una
cuestión de interés público. Para esta corriente, entonces, importa a toda la
comunidad que las sentencias sean justas, entendiendo por "justo" el resul-
tado que se atiene a las normas aplicables y se deriva correctamente de la
"verdad jurídica objetiva". Muchas elaboraciones en torno al derecho cons-
titucional al debido proceso, hoy reforzado con textos específicos suprana-
cionales que integran nuestra Constitución Nacional, vienen a abonar esta
postura.

En suma, la "publicización genérica" del proceso civil busca que este ya no sea
patrimonio exclusivo de las partes y que el juez tenga poderes para llegar a una
sentencia que atienda -antes que al exclusivo interés de los contendientes- a la
justa resolución judicial de conflictos suscitados en el seno de la comunidad, para
propender de mejor modo a afianzar la justicia y lograr la paz social. Por supuesto,
frente a este fenómeno no hay quietud en las aguas de la doctrina procesal. Muy por
el contrario, el tema ha dado lugar a encendidos debates entre los autores.
Desde nuestro punto de vista y habiendo repasado las posiciones expuestas
por ambos grupos de autores inmersos en el debate señalado, consideramos que
no se le ha otorgado la debida relevancia a un concepto que -entendemos- podría
llevar a conciliar las dos posiciones sin que ninguna de ellas aparezca como derro-
tada, dado que ambas evidencian -desde diferentes puntos de vista- preocupación
por la obtención de finalidades loables y compartibles. Nos referimos al ya tantas
veces referido concepto de orden público como línea divisoria de aguas que permite
señalar con claridad en qué parcela del derecho privado el principio dispositivo
debe regir con estrictez y en cuál es válido que se disminuyan sus alcances o bien
se lo deje de lado.
Hemos señaladoz2que, en ese sentido, un juez "activo" dentro del proceso civil
ocasionará que se reduzca la vigencia del derecho de igualdad de las partes para
posibilitar que se cumpla con el de "debido proceso" que manda que se indague hasta
llegar a la "verdad jurídica objetiva", y conseguir así una resolución judicial acorde
con los hechos tal como se dieron en la realidad de la vida, alejada de ritualismos y
exenta de eventuales actividades procesales reñidas con la buena fe o simplemente
negligentes. Sin embargo, en nuestra opinión, este sacrificio de un derecho en pos de
otro solo constituirá un válido ejercicio de balance de intereses a la luz de las pautas
axiológicas que hoy rigen nuestra sociedad si se realiza en el campo de los derechos
que afectan el orden público.
No desconocemos la complejidad de la tarea de deñnir el concepto de orden
público. A los fines de este trabajo, habremos de entender por ordenpúblico, toman-
do palabras de Llambías, al "conjunto de principios eminentes -religiosos, morales,
políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la orga-
nización social establecida". Y en lo que hace al derecho privado, las leyes que se
refieren a estos "principios eminentes" son las que "conciernen a la 'personalidad'
(nombre, estado, capacidad, domicilio, etc.), a la 'familia' (matrimonio, parentesco,
patria potestad, tutela, curatela, etc.), a la 'herencia' (orden sucesorio, libertad de
testar, legítima, desheredación, etc.) y al 'régimen de bienes' (dominio, condominio,
propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca, prenda y
anti~resis)"~~.
Cuando el proceso contenga una pretensión a través de la cual se ventilen cues-
tiones como las mencionadas, el juez puede echar mano -siempre con la debida pru-
dencia- a todo el completo arsenal de figuras propias de la "publicización" referida.
Y ello así porque en estos supuestos es evidente que las partes no son las "due-
ñas" del proceso. Sabido es que uno de los principales efectos del orden público con-
siste en limitar la autonomía de la voluntad de los individuosz4.Ello surge en forma
prístina de normas genéricas como las contenidas en los artículos 19 ("La renuncia
general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los dere-

22 Camps, Carlos Enrique, "La dimensión actual del principio dispositivo",ob. cit.
23 Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t . 1, Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
2003,pág. 140.
24 Ibíd., pág. 145.
chos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté
prohibida su renuncia") y 21 ("Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas
costumbres") del derogado Código Civil, hoy plasmadas en el Código unificado en el
artículo 12 cuando manda que "Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público".
Esta indisponibilidad del derecho de fondo tiene su correlato con la indisponi-
bilidad del proceso. Si los derechos son indisponibles, sobre ellos no puede operar el
desistimiento, la transacción, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje, etc. Nos
encontramos, entonces, en un terreno en el cual el juez deberá conducir la litis de
modo que los hechos se reflejen en el fallo tal como ocurrieron y no como las partes
dicen que las circunstancias tuvieron lugar: por idénticas razones, la plataforma
fáctica no es aquí disponible.
Nada de eso, por el contrario, ocurre en materia plenamente disponible. Aquí
la intervención de los magistrados adoptando medidas oficiosas junto con las par-
tes -entendemos- altera la igualdad de estas sin suficiente justificativo y, por ello,
violenta derechos constitucionales sin una adecuada razón.
Es misión de la prudencia judicial determinar cuándo una pretensión -o parte
de ella- se encuadra en una u otra parcela. Y, luego de esa decisión, si se encuentra
en el campo de los derechos indisponibles,actuar sobre la base de las pautas de "pu-
blicización" con respeto del derecho de defensa y bilateralidad de las partes. Y, si se
halla dentro del campo de lo disponible, acudir a esas herramientas solo en casos de
notorio exceso o fraude procesal en perjuicio de uno de los contendientes.
En nuestra opinión, solo así se despliega un ejercicio de la magistratura res-
petuoso de los actuales perñles del principio dispositivo a la luz de las superiores
reglas del debido proceso constitucional.
En este cuadro evolutivo, forzoso es hacer referencia a la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación. Resulta, ahora, innegable que el legislador ha dado
una nueva dimensión al principio dispositivo por conducto del aumento del orden
público en las cuestiones de derecho privado. El código unificado recoge y positiviza
estas valoraciones actuales, a la luz de las prácticas jurisprudenciales más exten-
didas y, especialmente, al traer a ruedo las referencias a derechos humanos que in-
gresan al derecho privado por conducto de las pautas contenidas en la Constitución
Nacional.
De este modo, los principios procesales involucrados -especialmente el que nos
ocupa: el dispositivo- aparecen en su versión actualizada o nueva. Recordemos que
-como se señaló- es una nota esencial de los mismos su mutabilidad o variabilidad.
A continuación, pasaremos revista al modo en que, en la actualidad, hallamos
reconfigurado el principio dispositivo a la luz de los contenidos del derecho material.

Iniciativa
Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial no existían normas
-ni posturas teóricas con consenso- que propiciaran que el juez civil reemplace la
voluntad de los sujetos procesales privados a los fines de iniciar un juicio determi-
nado. Y esto era así tanto en el marco de los derechos disponibles como respecto de
aquellos donde se veía comprometido el orden público. Hoy, luego de la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, no podemos sostener lo mismo.
Encontramos casos donde la actividad oficiosa del juez puede llegar hasta el
extremo de dar inicio a trámites judiciales. Entendemos que ello importa el salto
cualitativo más importante dado en este terreno por el nuevo digesto de derecho pri-
vado, generando posibilidades de actuación judicial en derecho privado nunca vistas
en la historia procesal vernácula, en las que habrá que apelar en grado sumo a la
responsabilidad social de la magistratura y a la extrema prudencia, exigiéndose una
clara fundamentación en aquellas situaciones en las que surja indiscutidamente en
juego un derecho de orden público.
Observamos el caso del último párrafo del artículo 111del Código Civil y Comer-
cial, donde se regula lo relativo a la protección de niños, niñas y adolescentes que ca-
recen de un referente adulto que los proteja. Asimismo, en lo que hace a los daños cau-
sados al tutelado en el marco de una tutela (art. 118).O lo que hace a las cuentas de la
tutela (art. 1301, a la remoción del tutor (art. 136) y a la afectación y desafectación de
una vivienda al régimen protectorio que instaura el nuevo digesto unificado (arts. 245
y 255). El juez puede, de oficio, iniciar el juicio de adopción (art. 616). Y, ahora fuera
del derecho de familia, el juez puede, también de oficio, adoptar medidas "definitivas o
provisorias" para evitar que ocurra un daño o impedir que se agrave (art. 1713).
Véase cómo en la mayoría de los casos de posibilidad de actuación -de inicio de
trámites o incidencias- oficiosa del juez nos encontramos en el marco del derecho
de familia. Ello es consistente -para que no queden dudas- con lo previsto de mane-
r a general en la manda del artículo 706.

Impulso procesal
Aquí observamos uno de los cambios más notorios derivados de la mentada
"publicización" del proceso civil. Así como esta corriente entiende que la resolución
judicial de los conflictos interesa a la comunidad toda y por ese motivo se relacio-
n a con el orden público, como derivación de ello se señala que corresponde al juez
realizar actividad impulsoria cuando se observa falta de intervención útil de las
partes, y ello a los fines de que el conflicto se cierre de manera "normal", esto es, con
la sentencia de mérito.
Es en ese marco que se han dictado normas como las que recoge el CPCCN en
s u artículo 36. La manda citada resulta la más clara manifestación de los efectos
de esta "publicización general" del proceso civil, sin perjuicio de que existen otras
pautas donde se observan poderes ordenatorios oficiosos particulares.
La norma aludida se encuentra en las antípodas del concepto tradicional del
principio dispositivo y las reglas derivadas de impulso procesal. De atenernos estric-
tamente a sus términos, el magistrado debería abandonar para siempre la figura de
la caducidad de instancia en su juzgado, ya que posee la obligación de dar él mismo
impulso oficioso al trámite iniciado por el actor, haciendo pasar la litis de una etapa
a la otra al vencimiento de los plazos establecidos, independientemente de la activi-
dad impulsoria de las partes.
En el CPCCBA se regula como mera potestad lo que en el CPCCN es deber de
los jueces (art. 36, CPCCBA).
 Más allá de la letra del Código, encontramos que son pocos los casos en que en
la realidad tribunalicia se aplican estos poderes ordenatorios oficiosos. Es eviden-
te que, aun cuando la ley fija determinada posibilidad, el derecho consuetudinario
judicial muestra otro contenido, más ajustado a la visión tradicional o clásica del
principio dispositivo en lo que hace al impulso del proceso. Ello puede deberse a
una cuestión de principios, pero también -creemos- puede incidir en esta práctica
el alto cúmulo laboral de los juzgados que se vería incrementado muy notoriamente
si el juez y su equipo, además de atender los puntuales pedidos de los litigantes,
debieran revisar periódicamente las causas para adoptar las medidas oficiosas de
impulso a las que aludimos.
Yendo ahora al texto del CCCN, entendemos que, si la materia en juego justifi-
ca la posibilidad de inicio de oficio de actuaciones (o incidencias) tal como se observó
en el punto anterior, en los mismos casos debe admitirse el impulso oficioso. Esto es,
si el ordenamiento admite que esté en cabeza del juez el planteo de una pretensión
(que atenderá a intereses especialmente considerados), resultaría incoherente de-
jar en manos de partes privadas (que, quizás, no existan en el caso concreto) hacer
avanzar el trámite.
Inicio oficioso e impulso oficioso van, creemos, necesaria e inescindiblemente
unidos. Lo dicho, sin perjuicio de que exista u n terreno teñido de orden público don-
de pueda operar el impulso oficioso aun cuando tal posibilidad no venga acompaña-
da de la posibilidad de inicio oficioso.
Ello surge, creemos, con claridad del juego de los artículos 706 y 709, CCCN. Se
erige en el primero de ellos -como principio general del proceso de familia- la regla
de la "oficiosidad". Entendemos que aquí se alude tanto a la posibilidad de inicio
como al impulso de oficio de modo genérico. Sin embargo -como ya se señaló- cree-
mos que, para que exista posibilidad de inicio oficiosa, debe haber una norma espe-
cífica que lo habilite (como las que se indicaron en el punto que antecede), mientras
que basta que nos encontremos en el marco de los procesos de familia que atiendan
cuestiones no patrimoniales o bien cuestiones patrimoniales que involucren a su-
jetos con capacidad restringida (vemos aquí un adecuado recorte de la materia de
familia que la circunscribe a lo no disponible) para que juegue la regla del impulso
procesal a cargo del juez, como lo señala el artículo 709.
Directa -y lógica- consecuencia de ello es que en este terreno no opere la cadu-
cidad de instancia. También, en los casos relativos a este ámbito -derecho de familia
extrapatrimonial o patrimonial que involucre a personas de capacidad restringida-
donde la regla es el impulso oficioso, una manda especíñca puede hacer excepción a
ello y volver a la vigencia del dispositivo (pedido de parte).

Delimitación del thema decidendum

Aquí, una vez más, debemos diferenciar los tipos de procesos civiles. Por un
lado, aquellos de donde no surgen otras circunstancias que las que atañen exclusiva
y excluyentemente a las partes intervinientes en la litis (en general, los que canali-
zan pretensiones netamente patrimoniales, sobre la base de derechos disponibles).
Por otro lado, aquellos donde se debaten cuestiones que, ya sea por involucrar temas
de orden público o por exceder de cualquier otro modo el interés de los contendientes
y afectar a todo un grupo o comunidad, requieren de una respuesta diversa en pos
de garantizar la eficacia del proceso.
En el primer supuesto, la delimitación del thema decidendum sigue a rajatabla
las pautas clásicas. Se impone en estas hipótesis la aplicación estricta del principio
de congruencia en todas sus manifestaciones (instancia originaria y recursiva). Solo
se ha señalado la posibilidad legal de tener en cuenta al momento de la decisión "los
hechos constitutivos,modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación
del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportuna-
mente como hechos nuevos" (art. 163, inc. 6, segunda parte, CPCCN).
Pasando ahora al segundo caso -procesos cuya incidencia vaya más allá de las
partes litigantes-, y sin perjuicio de las reglas que juegan normalmente respecto de
ciertas pretensiones (como es, por ejemplo, el efecto erga omnes de las sentencias re-
caídas en cuestiones de estado civil o en materia de procesos colectivos), observamos
que aquí se torna posible dejar de lado el tenor literal del principio de congruencia
-derivación directa, como vimos, del dispositivo- para proteger mejor ciertos intere-
ses que hoy se entienden prioritarios.
En ese sentido, encontramos la figura de la función preventiva del daño que
establece la pauta genérica -en el marco de una situación a la que, entendemos,
el legislador ha dotado de una trascendencia que va más allá de los intereses in-
dividuales involucrados- de la "eficacia de la protección", permitiendo al juez que,
frente al pedido de las partes, pueda establecer las prestaciones que considere más
adecuadas al fin reclamado, evitando siempre exponer a un sacrificio innecesario al
obligado. No surge otra cosa del artículo 1713, CCCN.

Aportación de los hechos

En lo esencial, el concepto clásico del dispositivo en este campo no ha cambiado.
Siguen siendo solo las partes las encargadas de aportar los hechos sobre los que se
construyen las pretensiones y las oposiciones a estas.

Aportación de la prueba
Se trata de otra parcela donde el principio dispositivo ha mutado sensible-
mente. Hoy se dice que el juez no puede estar en este punto atado por la actividad
de las partes. Frente a la existencia de hechos controvertidos, se sostiene que debe
atender a la prueba que aportan los interesados. Pero, si ello no es suficiente -por su
cantidad o calidad-, el juez está habilitado para realizar él mismo prueba de oficio.
Esta categoría probatoria se compone de las conocidas como "medidas para mejor
proveer", que, por lo común, se adoptan luego del llamamiento de autos para sen-
tencia, momento en que el juez se aboca a la tarea de evaluar todas las constancias
probatorias del expediente e intenta formar certeza sobre la forma en que los hechos
en disputa tuvieron lugar.
Sin embargo -y a pesar de ser la forma más popular de la actividad instructoria
sin pedido de parte-, no se agota allí esta categoría,ya que la misma ley procesal con-
templa formas de prueba de oficio que pueden ser ordenadas antes de que cierre la
etapa probatoria (por caso, las reglas de los artículos 413,450,473 y 477, CPCCBA).
 Más allá de que cuente con respaldo legal, podemos decir que es mayoritaria la
doctrina que ve con buenos ojos el instituto de la prueba oficiosa. Se señala que su
utilización habrá de ser mesurada y siempre que se respete el derecho de defensa de
las partes, lo cual se logra anoticiándolas de que se habrá de producir tal actividad
y convocándolas para que puedan participar de su producción. Quienes así piensan
entienden que la búsqueda de la verdad jurídica objetiva es algo sumamente tras-
cendente en la tarea de resolver con justicia los entuertos intersubjetivos.
Pues bien, de nuestra parte observamos que, con la adopción de medidas de
prueba oficiosa, se deja de lado el principio de igualdad de las partes en el proceso.
Si aceptamos que el proceso civil es regido por el principio dispositivo donde la ac-
tividad de las partes es la que modela la cuestión fáctica ante el juez y que operan
en él -como natural derivación- reglas de carga de la prueba que hacen que quien
tenía a su cargo probar algo y no lo hizo se perjudique, la actividad oficiosa en este
terreno claramente inclina el fiel de la balanza, beneficiando a alguno de los dos
adversarios. No debe horrorizarnos esta circunstancia, pero -creemos- tampoco se
la debe disfrazar.
No tenemos dudas de que, en lo que se refiere a derechos de orden público, por
sobre la actividad de las partes es aceptable que el juez indague y llegue más allá,
hasta averiguar cómo se dieron las cosas cuyas consecuencias importan a una comu-
nidad toda. Pero, en lo que hace a derechos disponibles, no estamos de acuerdo con
el uso indiscriminado de la prueba oficiosa.
Aquí también, el CCCN nos habla de posibilidades instructorias oficiosas. En-
contramos que, en todos los supuestos, se alude a contextos en los que el interés
común prima por sobre el individual.Un primer caso es el relativo a la prueba en el
juicio de filiación (art. 579); otro -ya referido- es el de la oficiosidad en materia de
procesos de familia (art. 709).

Disponibilidad del derecho material

En esta parcela nada ha cambiado. La regla es que en materia de derechos
disponibles las partes pueden generar la terminación del proceso antes del dictado
de la sentencia de mérito a través de figuras como el desistimiento, la transacción,
el allanamiento o la conciliación, mientras que ello no es posible en materia de dere-
chos no disponibles. Aquí, si las partes intentan una de las opciones citadas, el juez
deberá rechazarla alegando que está en juego el orden público y seguirá el trámite
hasta la resolución final.
Alguna particularidad o situación intermedia encontramos en materia de dere-
chos colectivos, y ello se debe a que aquí se dan figuras de cotitularidad respecto de
las pretensiones, con lo cual se busca que, si uno de los cotitulares inicia un proceso,
este pueda tramitar hasta que recaiga resolución, aun ante el alejamiento del sujeto
originalmente interviniente, para lo cual se busca la manera de que esta categoría
de personas siga representada en la contienda (art. 52, ley 24.240).

Legitimación para recurrir

Podemos señalar lo mismo que en el caso anterior: no hay aquí mutación no-
toria de los lineamientos clásicos del principio dispositivo ya expuestos en cuanto
a quiénes pueden recurrir y a qué marco deberá ajustarse el tribunal revisor en su
tarea de controlar la actividad jurisdiccional de la instancia inferior.
La problemática de la "personalidad del recurso" se verá a continuación al es-
tudiar los alcances de la cosa juzgada.

Efectos de la cosa juzgada

Finalmente, como colofón de esta serie de manifestaciones del principio dispo-
sitivo, encontramos -como regla básica- que la sentencia afecta solo a las partes y
con un mismo alcance a todas ellas. Veremos a continuación cómo esta pauta, que a
partir de una primera lectura parece obvia, puede entrar en crisis en determinados
supuestos de partes plurisubjetivas.
Según se vio, la cosa juzgada afecta como regla -salvo los supuestos de preten-
siones con alcances erga omnes- a los sujetos que intervinieron en el litigio en la
medida en que hayan tenido posibilidad de ejercer su derecho de defensa en forma
amplia. La cuestión muestra ribetes complejos cuando la cosa juzgada proviene de
una sentencia de segunda o ulterior instancia dictada a raíz de la actividad reviso-
ra de solo uno de los integrantes de una parte múltiple. Así como la realidad de la
vida puede no coincidir con la realidad que se reconstruye en el expediente,también
podría ocurrir que de un mismo proceso dimanen dos verdades, modeladas cada
una de ellas por cada uno de los litigantes y dando lugar -cada una- a un diferente
alcance de la cosa juzgada.
Ello es la cuestión central a analizar cuando se aborda la problemática conoci-
da como de la "personalidad de los recursos".
Al respecto, la condena única de primera instancia puede ser apelada por uno
de los codemandados que no acepta la realidad fijada en sentencia y no por el otro
que sí la entiendejusta. Para este último, la sentencia queda firme y no podrá alegar
escándalo jurídico o injusticia frente al resultado favorable de la apelación del otro
integrante del litisconsorcio que con mayor actividad procesal consiguió mejorar su
postura al lograr que la cámara reduzca o deje sin efecto la condena. De allí que las
afirmaciones o silencios, las negaciones y defensas de un litisconsorte pasivo que
actúa con plena libertad e independencia del restante son actos procesales que lo
benefician o perjudican sin alcanzar al otro.
En nuestra opinión, tratándose de derechos disponibles, pretensiones sepa-
rables -1itisconsorcios facultativos o voluntarios- v oblinaciones no solidarias. es
perfectamente posible que en un mismo juicio con dos codemandados por el mismo
hecho ilícito uno de ellos quede condenado en primera instancia al haber consentido
esa sentencia y respecto del otro se rechace la demanda en la alzada al conseguir
con su actividad impugnativa demostrar que la realidad era otra. Ha sido la dife-
rente actividad procesal la que modeló dos verdades diferentes dentro de un mismo
expediente, y, dado que no hay vínculos legales que obliguen a que la suerte de uno
sea arrastrada por la del otro, ambos resultados coexisten perfectamente sin riesgo
de escándalo jurídico, ya que no operan en este particular contexto las reglas del
razonamiento lógico aplicables a la realidad física o real (valga la redundancia) que
señalan, por ejemplo, que una cosa no puede ser y no ser a la vez: aquí, de acuerdo
con nuestra visión del alcance del principio dispositivo, un hecho puede existir o no
 existir para la realidadprocesal según la mayor o menor diligencia que exista en su
demostración ante el juez por los diferentes sujetos intervinientes.
Y tampoco existe aquí quiebre o menoscabo alguno de la teoría de la verdad
jurídica objetiva (entendida como aquella que tiene por objetivo la búsqueda de una
única verdad) cuando de derechos plenamente disponibles se trata.

4.3. Oralidad y eficacia procesal

Cuando hablamos de oralidad en el proceso no hablamos de nada nuevo. El pro-
ceso judicial nació oral. Al preexistir a la escritura -o a las formas generalizadas de
esta-, todas las disputas entre partes se dirimieron en la antigüedad ante sacerdo-
tes, reyes, jueces, etc., de modo verbal. En Roma esas formas discursivo argumenta-
tivas dieron lugar a escuelas cuyas reglas y principios llegaron hasta nuestros días.
Recién luego se incorporará la escritura a la actividad de resolución de conflic-
tos con intervención estatal. Y, a partir de ello, se da inicio a la cultura del escrito
judicial.
Por eso, aludir hoy a la cuestión de la oralidad solo tiene sentido práctico si con
ese debate se busca encontrar un camino para dotar de mayor eficacia a los procesos
judiciales que se desarrollan en un tiempo y espacio concreto.
Harto conocidas son las ventajas del sistema opuesto, el escriturario. Básica-
mente, lo escrito es fijo, inconmovible, seguro. Puede volverse a leer cuando se desee.
En la preparación de escritos, los asistentes letrados de las partes se esmeran -o
deberían hacerlo- en su elaboración a los ñnes de producir una pieza completa, cla-
ra, fundada, superándose así las dificultades del ámbito de la simple oratoria, donde
solo los más avezados son capaces de generar verbalmente una pieza discursiva que
emule la organización metódica y la profusión de argumentos que permite la prepa-
ración escrita previa.
Por supuesto, aquellas ventajas que da la escritura en el proceso no ocultan
el hecho de que se produce -con esa forma de actuar- el alejamiento del juez del
conflicto y de sus protagonistas. De allí que se produzca -en la práctica- una combi-
nación de ambos sistemas.
Leemos desde muy antiguo en la doctrina la importancia de la oralidad en la
justicia como manera de lograr la inmediación, esto es, el "cara a cara" del juez con
las partes, testigos, peritos, en suma, con las fuentes principales de las que surgirá
la prueba de los ribetes fácticos que darán base a la cuestión a resolver. Y ello así
por considerarse que esta forma de toma de contacto directo, sin la intermediación
del papel escrito- del juez con las partes y los hechos (o la reconstrucción, relato o
explicación de ellos) siempre es buena, no solo por la calidad del contacto del juez
con el conflicto, sino también porque esa forma de contacto permite concentración
de actos y ahorro de tiempo.
La afirmación de las bondades de la oralidad se ha repetido como dogma. Se la
encuentra en leyes procesales, obras de doctrina, etc.
En nuestro medio, la oralidad ha sido instaurada como forma de resolver con-
flictos en ciertos fueros. Lleva ya muchos años la oralidad en el fuero laboral de la
Provincia de Buenos Aires y, luego, en el fuero de familia de la misma provincia. Sin
embargo, el CPCCBA en su texto base -y salvo en lo que hace al régimen de familia
referido-, si bien no prohíbe, tampoco regula u n proceso oral -o por audiencias-
como formato general. El CPCCN, por su parte, adoptó u n sistema que se ubica a mi-
tad de camino: en una de sus últimas reformas incorporó una audiencia preliminar,
a la que rodeó de varios resguardos a los efectos de que sea eficaz (art. 360, CPCCN).
Hoy, en pleno movimiento reformista procesal argentino, se ha retomado y re-
forzado el endiosamiento de la oralidad, considerándosela una suerte de panacea
para todos los males que aquejan al servicio de justicia. Se cree -parece- que, con la
sola imposición del formato oral, el trámite judicial se habrá de transformar por arte
de magia en un procedimiento eficaz, con una sentencia razonablemente fundada y
en plazo adecuado. No compartimos tal creencia.
Por supuesto que estamos de acuerdo con u n proceso judicial que exhiba las
ventajas que en la teoría posee el sistema oral. Nadie, entendemos, podría sostener
lo contrario. Sin embargo, pensamos que lo verdaderamente importante no es un
proceso oral, sino unproceso eficaz,y la eficacia no siempre se logra mediante la ora-
lidad. Y en los casos en que la oralidad sea la vía para la eficacia, no puede ser im-
puesta sin que se haya analizado a cabalidad la forma en que funcionan los órganos
que, en s u conjunto y en concreto, contribuyen a la prestación del servicio de justicia.

4.3.1. Oralidad y gestión judicial

Quien conozca medianamente la forma en la que en la realidad se desempeñan
los estudios jurídicos, los juzgados, las asesorías de incapaces, las defensonas oficia-
les, las oficinas periciales, etc., sabrá que la forma de trabajar para un proceso oral
difiere muchísimo del modo en el que se gestiona un proceso escrito. Se trata de dos
modos de gestión disímiles.
El sistema procesal civil argentino, en la mayoría de sus expresiones, es escri-
turario. Se emplea allí una forma de gestión del expediente que, si bien puede ser
mejorada, responde a una matriz de actuación ya conocida. Más aún: los recursos
con los que se cuenta -humanos y de infraestructura- responden a esta forma de
actuar. Los estudios jurídicos están integrados por abogados formados en el litigio
escrito y el Poder Judicial (incluyendo aquí a los cuerpos periciales y a los cuadros
del Ministerio Público) está diseñado y entrenado hoy para el trabajo -en materia
civil y comercial- en un proceso escriturario.
No creemos, en este contexto, en una oralidad impuesta desde la ley si no vie-
ne acompañada de la adecuación de las estructuras (dotación de más y diferentes
recursos, humanos y tecnológicos) y de la necesaria capacitación y -mejor aún- con-
cientización de los operadores.
Los efectores del sistema de justicia -todos- deben llegar al convencimiento
de que en ciertas circunstancias y casos es necesaria otra manera de instruir una
causa judicial. Deben advertir la ventaja de que el juez conozca las posiciones de
ambas partes ni bien se exponen y, con los litigantes frente a él, depurar hechos
controvertidos y deñnir la prueba conducente -cuando no lleguen a alguna forma de
avenimiento convocados por el mismo magistrado-.
Deben reconocer que, de ese modo, el proceso nace simplificado, con una reduc-
ción de hechos en disputa y requerimiento de u n menor despliegue probatorio (con
el consiguiente ahorro de tiempo y recursos). Luego, deben constatar lo ágil de la
última fase del trámite si en una misma audiencia el juez vuelve a escuchar a las
partes, indaga a los testigos, presencia explicaciones periciales, todo ante la mirada
y el control de los litigantes y sus letrados, y, con ese cúmulo informativo, pasa de
inmediato a redactar la sentencia.
Esa forma de trabajar -que hoy perfectamente puede ser adoptada en el marco
de los regímenes legales vigentes, aun cuando no contemplen de modo expreso una
audiencia preliminar y una de vista de causa, si el juez lo considera útil- es la que
da lugar a un proceso judicial más eficaz por contemplar el contacto directo del juez
con todos los demás intervinientes en la litis, un conocimiento directo y temprano de
la estructura del conflicto a los ñnes de depurarlo para someter al trámite judicial
probatorio posterior solo lo imprescindible y, luego de recogida -también en forma
directa y personal- toda la prueba oral, poder abocarse a la redacción del fallo, donde
se volcará la decisión que ya obra en el espíritu del magistrado y que se fue generan-
do al tiempo que se iban disipando las dudas fácticas. Se trata de un trámite rápido,
atento a las particularidades del caso -con el juez frente a las partes-, económico.
Como se observa, se da aquí -en suma- un cambio en el paradigma de instruc-
ción de las causas. Una profunda mutación en las prácticas y en la concepción que
se encuentra en la base de tales prácticas. Se requiere de u n juez comprometido con
la eficacia del proceso y formado en las técnicas de gestión judicial eficaz.
Recién ahí, cuando cambie la forma de liderazgo y el juez se encuentre conven-
cido de las ventajas de esta nueva forma de instruir un proceso judicial y se dispon-
ga a instrumentar las medidas concretas -procesales- para actuar en consecuencia,
la oralidad llegará sola al ser, junto con el auxilio de las nuevas tecnologías, una
necesidad operativa.
Quien considere valioso esta forma de trabajar, quien estime que solo de este
modo el proceso podrá cumplir con los requerimientos de eficacia que se reclama
desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acudirá
a la oralidad espontáneamente, sin necesidad de que se lo imponga la ley, y lo hará
en la medida en que la oralidad contribuya claramente a una mejor instrucción de
la causa.
Quedará en sus manos advertir cuándo se justifica y cuándo no. No todos los
procesos que se someten a los tribunales requieren de un trámite oral para ser más
eficaces. Su pertinencia caso a caso debe ser necesariamente dejada a criterio del
juez. A él solo se le debe exigir un proceso eficaz. Y se lo debe dotar de los medios
para que, con ese norte, utilice las técnicas adecuadas.
Por supuesto que no desconocemos la utilidad de estimular procesos de cam-
bios de conductas mediante imposiciones normativas. Obviamente, entendemos que
cuando se quiere imponer la oralidad desde l a ley se persigue este objetivo.Y, desde
ese plano, el intento es loable. Solo que tal intento puede ser incompleto, estéril y
hasta contraproducente si no es acompañado de un análisis global del cuadro de
situación de funcionamiento de los tribunales, de sus requerimientos actuales y de
los que tendrán cuando la oralidad se torne exigible, de la forma en que la manera
de trabajo que impone el formato oral impacta en las oficinas judiciales y en todos
los sectores anexos vinculados con la tarea.
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 La pretensión procesal

1.Concepto y trascendencia
La pretensión procesal es un acto petitorio por el que un sujeto -actor- recla-
ma a un tercero imparcial -juez- frente a otro sujeto -demandado- la adopción de
medidas tendientes a restablecer el orden que ha sido transgredido por la alegada
violación de determinada normativa del derecho de fondo. La persona que acude a la
justicia portando una pretensión procesal busca la obtención del bien de la vida -el
objeto mediato de esa pretensión-, el cual puede revestir múltiples aspectos (desde
la suma de dinero para reparar un automóvil dañado o mitigar el daño moral cau-
sado por la indebida intromisión en la vida privada hasta el estado de hijo adoptivo
o el estatus de heredero testamentario, desde la posibilidad de volver a casarse
derivada de un divorcio hasta la clausura de una planta fabril que arroja residuos
contaminantes a un curso de agua).
Ahora bien, lo que concretamente se requiere del juzgador -el tipo y contenido
de las específicas resoluciones judiciales o, dicho de otro modo, el objeto inmediato de
la pretensión- para, al fin, obtener la satisfacción de un determinado interés puede
revestir diferente entidad.
En todos los casos, será necesario que el juez se instruya sobre la cuestión que
generó la controversia. Conozca qué pasó. Por eso, en toda pretensión subyace -en
mayor o menor medida- el pedido de que el juez adquiera el conocimiento suficiente
para resolver. A veces, alcanza con este solo conocimiento y una declaración poste-
rior. Otras veces, es necesario que el juez -con base en la certeza adquirida- haga
algo más: emita una condena a algún tipo de prestación, determine o especifique el
alcance de cierto derecho o constituya una determinada relación jurídica.
En otro momento, el ciudadano requerirá al juez que dicte actos de cumpli-
miento forzado contra la contraparte. Sobre la base de un conocimiento previamente
establecido, se pide a la justicia concretas medidas compulsoria (p. ej., remate de un
bien para cobrar una suma de dinero).
 Desde otro lugar, antes o durante un proceso determinado se le puede pedir al
juez que adopte medidas provisorias de resguardo de diferente tipo.

2. Tipos de pretensiones
2.1. Según el objeto inmediato requerido
Como se dijo, son diversos los tipos de actuación judicial (y, por ende, de reso-
lución judicial -objeto inmediato de la pretensión-) que pueden ser solicitados ante
los tribunales.
Con base en esta pauta, las principales pretensiones de acuerdo con lo que ope-
rativamente se requiere del juez son: las pretensiones de conocimiento (que incluye
tanto las meramente declarativas como las constitutivas, determinativas o de con-
dena), las pretensiones de ejecución (en sus diferentes variantes) y las pretensiones
cautelares.
El diferente tipo de pretensión da lugar al proceso -y hasta sentencia- del mis-
mo nombre: una pretensión de conocimiento da lugar a un proceso de conocimiento
y, en este caso, la sentencia que se dicte llevará el nombre de la subespecie: mera-
mente declarativa, de condena, constitutiva, determinativa, etc.

2.1.1. La pretensión de conocimiento

Las partes que se encuentran en conflicto muy a menudo sustentan versiones
encontradas, divergentes, sobre los hechos relacionados con el diferendo, lo que ge-
nera la necesidad de que un sujeto ajeno a la controversia establezca cuál es la única
realidad a la que habrán de atenerse en el marco de u n proceso judicial.
Además, de esas divergencias fácticas surgirán -naturalmente- diferentes
consecuencias jurídicas, lo cual agrava la complejidad de la cuestión. Y a veces, aun
cuando admitan un mismo cuadro fáctico, las partes pueden no llegar a u n acuerdo
respecto de la interpretación normativa de esa realidad, por lo que la incertidumbre
solo recaerá en este aspecto.
Una de las funciones esenciales de la judicatura consiste en eliminar tales
incertidumbres. Para ello, las partes y el magistrado deberán recorrer un camino
pautado, al final del cual surgirá la claridad a partir de la certeza judicial -plasma-
da en la sentencia de mérito- como base para decidir la actuación de las normas que
se consideran aplicables.
Tal descripción corresponde a la de un determinado tipo de proceso: el de cono-
cimiento, que se correlaciona con la pretensión del mismo nombre, por la cual -bási-
camente- se busca eliminar las dudas respecto de la existencia, el alcance, el sentido
o los efectos de una determinada situación fáctica interpretada a la luz de la norma-
tiva aplicable. Esta tarea hermenéutica puede limitarse a la simple erradicación de
la incertidumbre y a la explicitación de la convicción a la que de ese modo se arriba.
En tal caso estaremos en presencia de una subclase de pretensión de conocimiento:
la denominada meramente declarativa.
 Por otro lado, además de conocer, el juez podrá dar nacimiento a una nueva re-
lación o estado jurídico. Si ese efecto solo puede ser logrado mediante una sentencia
judicial, nos encontramos frente a una pretensión (y s u consecuente sentencia) cons-
titutiva. Y -finalmente- si, además de conocer, el juez establece de modo expreso la
existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo de alguna de las partes,
la pretensión será de condena.
Del conocimiento que adquiera el juez dependerá la robustez de su decisión (lo
que incluye su validez). Y no hay decisión judicial eficaz (ni válida) sin esa base, sin
ese andamiaje. De allí la íntima relación que -entendemos- existe entre el suficien-
te conocimiento judicial regularmente adquirido y la eficacia procesal. La cuestión
-o más bien, el desafío- radica en llegar a la obtención de la certeza judicial en el
menor tiempo posible.
Cada causa encierra una diferente problemática, distintas pretensiones con
diversas plataformas fácticas. Algunas serán más complejas de conocer que otras.
Normalmente, la mayor complejidad probatoria requerirá más actividad acreditan-
te y ello insumirá más tiempo. Si bien el proceso histórico que llevó a la sumari-
zación (abreviación, simplificación) de procesos de conocimiento tuvo como razón
de ser, justamente, evitar que exista un solo molde procesal, un único proceso de
conocimiento -extenso, pesado, lento- aplicable a todo tipo de trámite y, de tal modo,
ofrecer al juez otras estructuras (procesos de conocimiento abreviado) más ágiles,
simples y, por ende, rápidas, ese fenómeno ha dado lugar a que las leyes contemplen
formatos de procesos de conocimiento con estructuras rígidas, que -hasta ahora-
limitan al juez al momento de escoger una vía u otra.
En esta línea, consideramos que el juez de primera instancia, al conocer lo me-
dular de la pretensión y de la oposición a esta -frente a los escritos postulatorios o
en audiencia preliminar-, debe poder adecuar el trámite a seguir a los requerimien-
tos de la instrucción, utilizando los moldes rituales preestablecidos si los considera
idóneos y eficaces, o, de lo contrario, generando otros -indicando previamente a las
partes cuáles han de ser las pautas procesales a seguir para evitar sorpresas- más
acordes con el balance al que aludimos arriba: por un lado, la suficiente actividad
de alegación y prueba, y, por el otro, el tránsito judicial hasta la solución final en
tiempo razonable.
Ello permitirá que la eficacia procesal, en lo que hace a la obtención del cono-
cimiento suficiente que lleve a la sentencia de mérito, pueda alcanzarse de modo
sencillo. Siempre, claro está, sin perjuicio de las soluciones cautelares que habilitan,
asimismo, al magistrado a poder extenderse en la investigación dentro del expedien-
te principal, sabiendo que lo urgente, lo grave, lo que no admite demora se encuentra
a buen resguardo mediante efectivos aseguramientos provisorios, dispuestos tanto a
pedido de parte como -en casos especiales- de manera oficiosa.

El juicio ordinario
Así, encontramos que los procesos de conocimiento que regula la ley procesal
son de diverso tipo.
La regla es la utilización del proceso plenario mayor -juicio ordinario- para
los casos en los que una determinada pretensión no tiene atribuido un trámite es-
pecífico (art. 319, CPCCBA). Se h a dicho que -entre otros casos- tramitan por esta
vía la pretensión relacionada con el vicio de lesión enorme, la acción de nulidad del
instrumento público derivada de deficiencias atinentes al incumplimiento de for-
malidades consideradas esenciales en los actos notariales, la responsabilidad civil
de los demandados producto de una supuesta mala praxis médica unida a la que le
competería al sanatorio y a la obra social desde la órbita de lo contractual, la acción
de colación -que persigue conservar la igualdad entre los herederos y se reduce a
una operación de contabilidad-, etc.
Es, por otra parte, el proceso marco, el regulado con mayor detalle por los có-
digos de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Se trata del trámite "madre"
respecto del cual se regulan todos los institutos propios del juicio de conocimiento y
al cual luego se remitirá la ley al momento de referirse a los demás procesos plena-
rios, realizando las adaptaciones pertinentes.
Las excepciones al empleo del juicio ordinario vendrán establecidas -como ve-
remos a continuación- por expresa previsión legal, o bien, en ciertos supuestos, por
la determinación judicial.
Una de esas excepciones está dada por la simplificación de la estructura pro-
cedimental del plenario mayor, aunque siempre manteniendo la regla de la pleni-
tud en la indagación y en la búsqueda de certeza. Según los tipos de pretensiones
de fondo, sus características y la urgencia con que deben emitirse las respuestas
jurisdiccionales, la ley prevé procesos cognoscitivos de mayor o menor extensión o
complejidad.
Surgen así los denominados "plenarios abreviados", dentro de los cuales encon-
tramos el juicio "sumario" (plenario abreviado) y el "sumarísimo" (plenario excepcio-
nalmente abreviado).
Como señalamos, en algunas ocasiones, la ley deja en manos del juzgador l a
determinación del tipo de trámite por el que habrá de desarrollarse el proceso. Esta
facultad de adaptar el formato del trámite a las necesidades de cada pretensión
debería ser -a nuestro ver y como lo adelantamos- la regla en todos los casos. Ello
permitiría ganar en eficacia procesal permitiendo que sea el juez, ante quien se
plantean los concretos casos a debate, el que decida qué tipo de proceso de conoci-
miento se ajusta mejor a las necesidades de la investigación. A todo evento, si tal
determinación temprana del tipo de proceso de conocimiento agraviara seriamente
a alguna de las partes -quienes podrían alegar limitación a s u derecho de defensa,
por caso, derivadas de restricciones probatorias o recursivas-, ello podría ser objeto
de revisión ante l a alzada.
Hoy, como vimos, la posibilidad de que el juez disponga el tipo de proceso de
conocimiento a transitar es limitada a ciertos casos. La observamos en los supuestos
de las tercerías (art. 101, CPCCBA), de la acumulación de procesos (art. 188, último
tramo, CPCCBA), de la acción meramente declarativa (art. 322, CPCCBA), de liqui-
dación en casos especiales (art. 514, CPCCBA), etc.
Normalmente no se admite discusión por parte de los litigantes respecto de la
decisión del juez que determina el trámite procesal (ordinario o sumario) a seguir.
Se entiende que ello no puede generar agravio alguno desde el momento en que no
se priva a los litigantes de la posibilidad de alegación de defensas, debate y prueba.
Sin perjuicio de esta posición, como vimos, si se construye adecuadamente un plan-
teo basado en el real y concreto agravio al derecho de defensa por limitaciones en
la búsqueda de la certeza judicial para el caso en estudio, la apelación debería ser
atendida por la cámara.

El juicio sumario
El CPCCN eliminó la figura del proceso sumario -que sobrevive en el CPCCBA
y en otros ordenamientos procesales argentinos- para dejar solo dos formatos de
procesos de conocimiento: el ordinario y el sumarísimo.
El proceso ordinario, es este caso, sufrió una notoria sumarización: tomó mu-
chas de las pautas de trámite del plenario abreviado. Asimismo, el artículo 319,
CPCCN, aclara que, cuando ese Código remita al juicio sumario, se entenderá que
el litigio tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario, y también que, si la
controversia versare sobre derechos que no fueren apreciables en dinero o existie-
ren dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo o proceso
especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos y en todos
los demás donde se autoriza al juez a fijar el tipo de juicio, la resolución será irre-
currible.
Insistimos, si la apelación se sostiene seriamente en un menoscabo al derecho
de defensa derivado de la decisión relativa al tipo de proceso a seguir, debería ser
habilitado tal carril de revisión.
La ley procesal bonaerense -como antes lo hacía la nacional- llama sumario,
siguiendo una tradición procesal muy arraigada, al proceso de conocimiento plena-
rio abreviado, y, asimismo, indica las cuestiones que habrán de ser sometidas a ese
formato (art. 320, CPCCBA).
Lo abreviado del trámite se vincula con la presunción de que las pretensiones
canalizables por esta vía son de una menor complejidad que aquellas que tramitan
por el plenario mayor, ello de acuerdo con la enumeración de temas que disponen los
ordenamientos que regulan este tipo de proceso de conocimiento.
Podríamos afirmar que se considera a las pretensiones que integran este elenco
como de mayor simpleza -en comparación con las que tramitan por el juicio plenario
mayor- y, por ello, al ser más simples, poseen menos aspectos sobre los que disipar
incertidumbre, lo que genera una menor discusión dentro de la litis. Por este motivo
es que se puede llegar de todos modos a un conocimiento pleno del conflicto, aun
cuando exista en el procedimiento una serie de simplificaciones y reducciones.
Estos cambios -que tienden a reducir el trámite, en tiempos y tareas- básica-
mente se refieren a un acortamiento de los plazos, eliminación de actos procesales
admisibles, concentración de varias diligencias en un solo paso y restricciones re-
cursivas.
De la lectura del artículo 320, CPCCBA, surge que las pautas legales para sa-
ber cuándo una controversia tramita por vía del sumario son tres: en primer lugar,
los temas o materias; en segundo lugar, la ley, y, por último, el monto.
Estadísticamente, el plenario abreviado ("sumario") es el tipo de proceso por el
que tramita la mayor cantidad de pretensiones de conocimiento en nuestros días,
superando en mucho a los juicios ordinarios y sumarísimos. Este fenómeno ha lle-
vado a un sobredimensionamiento de la figura y, en muchos casos, a una desnatu-
ralización de ella, ya que difícilmente en la realidad se pueda encontrar un juicio
plenario abreviado que cumpla con la finalidad -celeridad y simplificación- que la
norma tuvo al instaurarlo. De este modo, se observa que los plazos se alongan, las
incidencias aumentan, algunos tribunales de alzada en pos de la defensa en juicio
admiten recursos no contemplados en el ordenamiento vigente, etc.
Estas realidades -en muchos casos sustentadas en buenas intenciones de la
judicatura y en otros, en conductas negligentes o dilatorias de las partes- operaron
el efecto inverso al buscado por el sistema. Estos plenarios resultan ser abreviados
solo en la letra de la ley, ya que su duración real a veces suele superar en mucho
la que corresponde a un juicio ordinario de acuerdo con el código de rito. De allí la
necesidad de volver a los inicios y propender a que el molde del plenario abreviado
sirva tal como fue concebido. Ello es tarea conjunta de jueces y letrados. Los prime-
ros, haciendo uso de sus poderes ordenatorios, saneadores y disciplinarios para im-
primir ritmo a la tramitación, evitar planteos y conflictos secundarios que atrasan
y complejizan el expediente y sancionar severamente las conductas dilatorias que
exhiban abuso o mala fe. Y los segundos, siendo diligentes y céleres en la realización
de los actos procesales que le incumben a la parte a la que asisten, para así obtener
rápidamente -en los tiempos legales- una solución al litigio que aflige a su cliente y
que -junto con muchos otros- atiborra los anaqueles de los juzgados atrasando toda
la maquinaria judicial.
El artículo 495, CPCCBA, establece que al juicio sumario se le aplican todas
las pautas del proceso ordinario. Ello así con dos condiciones: que no haya regulacio-
nes legales especiales al respecto y que no se desnaturalice el carácter abreviado y
rápido previsto para estos trámites. La utilización supletoria de esas reglas no debe
llevar a desnaturalizar el carácter sumario de este tipo de trámites, por lo que el
juez será el encargado de realizar las adaptaciones necesarias, que consistirán -bá-
sicamente- en acortar plazos y simplificar o reunir trámites.
Entre las pautas legales específicas que van a caracterizar el juicio sumario en-
contramos las siguientes: plazo de diez días para contestar la demanda, además de
agregarse la prueba documental como en el juicio ordinario (art. 332, CPCCBA);en
el sumario se ofrece en los mismos escritos de demanda, reconvención y contestación
de ambas todo el resto de la prueba de que intenten valerse las partes; no opera en
el juicio sumario la recusación de jueces sin expresión de causa; mientras en el juicio
sumario las pretensiones del actor y del reconviniente deben derivar de la misma
relación jurídica o ser conexas entre sí, en el ordinario no haría falta este requisito;
todas las cuestiones referidas a las defensas denominadas "excepciones previas" -y
a las que el CPCCBA regula en los artículos 344,345 y 346- serán resueltas sobre la
base de las reglas generales de esta materia en el juicio ordinario con una diferencia
importante: su introducción al proceso se hará en el mismo escrito de contestación
de demanda o de reconvención; no se establece en la ley duración del período de
prueba -se deja su determinación a la prudencia del juez-; se limita el número
de los testigos: de los doce que pueden ser ofrecidos en el juicio ordinario, aquí solo
es posible proponer cinco; la ley veda que en el marco de un proceso sumario se
pueda disponer un plazo extraordinario de prueba como el que regula el artículo
367, CPCCBA, para producir prueba en el extranjero (art. 493, CPCCBA); no existe
posibilidad de que las partes presenten alegatos en el proceso plenario abreviado;
los tiempos legales para que el juez cumpla con su deber de dictar la sentencia de
mérito son más breves que los que corresponden respecto del juicio ordinario; se
enumeran las resoluciones que pueden ser objeto del recurso de apelación mediante
lista taxativa; entre otras diferencias.

El juicio sumarísimo
Luego, encontramos otro formato: el plenario excepcionalmente abreviado o
juicio sumarísimo. Reservado para un número de casos todavía más acotado (art.
321, CPCCBA), de las normas específicas (art. 496, CPCCBA) surgen las restriccio-
nes procesales que lo hacen el trámite más concentrado destinado a canalizar una
pretensión de conocimiento. Normalmente ello también se justifica aquí por el tipo
de reclamos que se incluyen, tanto por la urgencia del pedido como por la sencillez
que generalmente debe revestir la cuestión.
Es de destacar que entre las pretensiones que se vinculan con el primero de
los aspectos ("procedimientobreve y de pronta resolución", conforme al artículo 20,
Const. Prov. de Buenos Aires) encontramos la figura del amparo contra actos de
particulares, a la que aludiremos más adelante.
Asimismo, la ley procesal -de Buenos Aires, en este caso- regula a lo largo de
su articulado varios supuestos de procesos "sumansimos". Son los que corresponden
a los trámites de los interdictos (de retener, art. 605; de recobrar, art. 609; de obra
nueva, art. 613, y de adquirir, art. 6011, la determinación de frutos o intereses cuan-
do no fueron establecidos en la sentencia (art. 1651,los planteos generados a raíz del
nombramiento de tutor o curador (art. 814) y la oposición al otorgamiento de segun-
da copia de una escritura pública (art. 816). Por su parte, el artículo 321, CPCCN,
incorpora un inciso 1que contempla los procesos de conocimiento en los que el valor
cuestionado no exceda de los cinco mil pesos.
Como en el caso apuntado del proceso plenario abreviado, el legislador regula
el juicio "sumarísimo" por remisión a reglas generales -en el caso del CPCCBA, del
"sumario", y en el caso del CPCCN, del "ordinario" - y aporta en un solo artículo las
pautas diferenciales que caracterizan la figura en estudio. Dentro de estas, la ley
nacional refiere que con la demanda y la contestación se agregará toda la prueba
documental v se ofrecerá la restante:. los lazos serán de tres días. salvo el de contes-
A

tación de demanda, el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del

memorial, que serán de cinco días; se hace alusión a la audiencia del artículo 360,
CPCCN, que será fijada dentro de los diez días de contestada la demanda o vencido
el plazo para ello, se establece que no procede la presentación de alegatos, se aclara
que serán apelables las providencias que "decreten o denieguen medidas precau-
torias" y que el recurso se concede con efecto no suspensivo -devolutivo-, "salvo
cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable
en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo".
Dado el carácter restrictivo que tiene la utilización de la vía del "sumarísimo",
la ley frente a cada caso concreto deja en manos del juez la determinación del tipo
de proceso a transitar, dependiendo del tipo de pretensión -y del objeto de ella-,
así como de la prueba requerida. Los datos necesarios a estos fines surgirán de la
demanda y la determinación del magistrado se adoptará como primera providencia
para que las partes puedan conocer desde el inicio del trámite cuáles habrán de ser
las reglas de juego que regirán en la litis que los tiene como protagonistas. Como
se observa, en esta figura procesal se agudizan las restricciones respecto de las po-
sibilidades probatorias y recursivas en comparación con lo que ocurre con el juicio
sumario -y con más razón respecto del plenario mayor u "ordinario" -. De allí la
trascendencia de una clara determinación de la viabilidad de este tipo de trámite.
La resolución no será recurrible (art. 321 tramo final, CPCCBA).
Cuando la ley (inc. 1 del art. 496,CPCCBA)alude a las excepciones previas, im-
pide que estas defensas sean resueltas en forma anticipada respecto de la cuestión
de fondo, tal como ocurre en los otros dos tipos de proceso de conocimiento mediante
sentencias interlocutorias que en muchos casos pueden ser encuadradas dentro de
la categoría de "sentencias definitivas" por dar terminación al proceso. Lo que no
habrá en el sumarísimo es un "previo y especial pronunciamiento", pero sí se podrán
esgrimir las circunstancias apuntadas -en la medida de su compatibilidad con la
celeridad y la temática propias de los juicios sumarísimos- y tendrán resolución re-
cién en la sentencia de mérito, disponiendo el juez el orden en el que abordará cada
uno de los planteos llevados.
Aquí solo podrán ser objeto del recurso de apelación la sentencia de mérito y las
resoluciones que decreten medidas precautorias. Entendemos que la previsión legal
incluye también a las resoluciones que "denieguen" cautelares, interpretación que
da prioridad al derecho de defensa del actor en las cuestiones normalmente graves
y urgentes que transitan por esta vía, aunque existen pronunciamientos en sentido
contrario. El recurso de apelación se concederá en relación y "en efecto devolutivo",
según reza la manda en análisis (inc. 4 del art. 496,CPCCBA).
Cuando se impugnen resoluciones que concedan medidas precautorias, el re-
curso operará con efecto no suspensivo,tal como surge tanto de este articulado como
de las reglas generales en relación con esta vía impugnativa y con la materia caute-
lar (art. 198,CPCCBA).
No procede, por ende, el debate probatorio amplio ante la alzada a que da lugar
el artículo 255,CPCCBA, respecto de otros juicios de conocimiento.
El plazo para apelar la sentencia dictada en juicio sumarísimo es también de
dos días porque se trata de una excepción al principio general consagrado en el ar-
tículo 244,CPCCBA, que establece el plazo de cinco días "no habiendo disposiciones
en contrario".

La pretensión meramente declarativa

Hay situaciones en que la pretensión del accionante se agota con la elimina-
ción de la incertidumbre respecto de una cuestión controvertida. Alcanzará con que
el juez -tercero imparcial estatal- determine cuál es la realidad a la que tendrán
que atenerse las partes y lo declare. Si bien toda pretensión de conocimiento impli-
ca esta superación de lo dudoso o cuestionado, la pretensión declarativa se limita
estrictamente a aventar ese estado de incertidumbre y declarar cuál es la solución
que corresponde a los planteos llevados por las partes. Y no por eso deja de ser la
resolución de un conflicto.
 Para dar respuesta a estos requerimientos es que la ciencia procesal provee de
la "acción meramente declarativa".
En puridad, como viene plasmado legalmente (art. 322, CPCCN), no se trata
de una acción ni de u n tipo de proceso dentro de las clases de procesos de conoci-
miento, sino que constituye la explicitación de una determinada pretensión decla-
rativa -a la que corresponde una sentencia con un contenido determinado- que
tramita por el carril de un proceso de conocimiento que quedará a determinar por
el magistrado.
Se ha dicho que la acción meramente declarativa tiende a suprimir un estado
de incertidumbre acerca de un derecho o una situación de hecho o jurídica. Remover
aquello que actualmente pone en duda la existencia, la eficacia, la modalidad, la
oponibilidad o la interpretación de una determinada y concreta relación o estado
jurídico. En cuanto a los efectos de la sentencia, que hace cosa juzgada material,
por su propia caracterización -y a diferencia de la de condena-, no necesita delplus
ejecutorio para alcanzar su ñnalidad; los efectos no son sino "declarar la certeza"
siendo susceptible de ejecución "impropia" a través de inscripciones o asientos de la
sentencia en registros públicos.
Se le atribuye a la parte actora la facultad de proponer el trámite a seguir,
condicionado a que el juez lo admita. Ello será resuelto en la primera providencia,
teniendo en cuenta la complejidad del asunto y la prueba requerida para su acredi-
tación. No podrá impugnarse lo así decidido por el magistrado, pero sí la providencia
que rechace in limine la pretensión (C. Civ. y Com. Dolores, 26/11/1996, "Díaz, Néli-
da c. Macedo, Roberto slacción meramente declarativa").
Esta pretensión meramente declarativa solo podrá tener éxito si reúne ciertos
recaudos que marca la ley.
Debe configurarse un estado de duda o incertidumbre respecto de una situa-
ción jurídica. La falta de certeza debe referirse tanto a la existencia de esa situación
o relación de derecho como a su alcance o a ciertas modalidades de ella. En segundo
lugar, esta incertidumbre debe causar un perjuicio actual y concreto al actor. Y, fi-
nalmente, no debe existir otro camino o vía legal para disiparla "inmediatamente".
Esto es, si está previsto otro mecanismo más expedito para resolver el punto, la
pretensión meramente declarativa habrá de ser rechazada.
Todos estos presupuestos de procedencia deberán plantearse fundadamente
en el escrito de inicio y las pruebas ofrecidas deben dar el suficiente apoyo a las
circunstancias alegadas con el objeto de que el magistrado halle atendible el intento
y le dé curso favorable.
Si bien en códigos procesales como los de la Provincia de Buenos Aires o la Na-
ción no se encuentra regulada expresamente la figura de la revisión de la cosa juz-
gada, la jurisprudencia h a admitido s u viabilidad para casos extremos -sentencia
producto de una conducta ilícita del magistrado o basada en versiones de testigos
luego condenados por falso testimonio o sustentada en documentación respecto de
la cual se decretó posteriormente s u falsedad o con prescindencia de prueba esencial
ocultada dolosamente por alguna de las partes, etc. -. El continente procesal de esta
petición -ha dicho la jurisprudencia local- es la "acción meramente declarativa" en
estudio. Al respecto, el CCCN contempla, entre los plazos de prescripción -de un
año en este caso- el correspondiente a la acción autónoma de revisión de la cosa
juzgada (inc. f del art. 2564). A este tipo -especial- de pretensión y su trámite alude
el Código de Mendozal.

2.1.2. La pretensión ejecutiva

En todos los casos analizados de pretensiones de conocimiento, el análisis de
los aspectos fácticos y jurídicos del conflicto es -por regla- pleno. Ello las diferencia
de las pretensiones ejecutivas, donde el conocimiento es parcializado. Se conoce aquí
solo un tramo del conflicto, reservándose para otro momento -anterior o posterior-
la determinación o abordaje del resto de sus aspectos.
Por supuesto, cobra preponderancia en estas pretensiones la adopción de medi-
das de cumplimiento forzoso, como el caso de la subasta de bienes.

2.1.3.La pretensión cautelar

El caso de la pretensión cautelar es especial. Es el único caso de pretensión que
carece de autonomía: siempre, en todos los supuestos -para ser constitucionalmente
válida- debe depender de otra pretensión, principal. Normalmente, la pretensión
principal será una de conocimiento, pero también puede acceder -con alguna parti-
cularidad- a pretensiones de ejecución.
En las pretensiones cautelares, por otro lado, el conocimiento, si bien es inte-
gral (no fragmentario o limitado a un tramo del entuerto), no es profundo o pleno,
sino simplemente superficial o epidérmico. Y ello, a los fines de que sea rápido. Se
analiza todo el planteo conflictivo, pero sin ahondar demasiado en sus elementos.
Bastará a estos fines con una simple verosimilitud del derecho, estado diverso -y
previo- a la certeza judicial que será imprescindible, por regla, para dictar resolu-
ciones y sentencias en la pretensión principal.

1 Art. 231 -Acción autónoma de revisión de l a cosa juzgada

1.- La acción autónoma de revisión de l a cosa juzgada tiene por objeto hacer posible un nuevo
examen de conocimiento de procesos ñniquitados por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, con el 6n de reparar agravios que no pudieren ser subsanados por otra vía judicial.
La admisibilidad de l a pretensión se realizará con criterio restrictivo.
11.- La acción procede:
1) Por adolecer la sentencia de vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un
proceso aparente o írrito, simulado o fi-audulento, o resultar de actividades que hayan deter-
minado vicios de l a voluntad u otros sustanciales;
2) E n los casos receptados por el Código Civil y Comercial;
3) Por los motivos enumerados en el Art. 144 inc. 9" de la Constitución de Mendoza.
111.- La acción debe ser fundada, estableciendo clara y concretamente cuál de los supuestos
previstos en el apartado anterior contempla el caso.
IV.-La acción tramitará por el proceso de conocimiento.
V.- La Suprema Corte de Justicia deberá rever la sentencia y en s u caso declararla írrita, anu-
lando el proceso originario y, sin solución de continuidad, resolverá sobre el fondo del asunto,
ajustando s u decisión a lo dispuesto en Art. 90.
2.2. Pretensión principal y pretensión secundaria
Las pretensiones de conocimiento también pueden ser clasificadas en princi-
pales o secundarias. Las pretensiones principales dan lugar a un proceso de conoci-
miento principal que habrá de concluir con una sentencia de mérito sobre el fondo
del asunto. Dependiendo del tipo de asunto -como vimos-, el trámite de estos juicios
plenarios podrá ser el del plenario mayor (ordinario), plenario abreviado (sumario)
o plenario excepcionalmente abreviado (sumarísimo).
Las pretensiones de conocimiento secundarias, en cambio, dan lugar a un pro-
ceso de conocimiento también secundario con relación al principal y conexo con este.
Se trata de un trámite paralelo, ya sea en el mismo expediente o en otro abierto a
esos fines.

2.2.1. Los incidentes

A estos trámites se les da el nombre de "incidentes", figura procesal a través
de la cual se busca una resolución respecto de temas que, si bien están vinculados
con el objeto principal de la causa, no está previsto que su sustanciación se produzca
dentro de ese continente y sí siguiendo las pautas que en forma especial establece la
ley (arts. 175 a 187, CPCCBA).
Su condición de accesorios o dependientes de otro trámite no justifica mengua
alguna respecto del debido proceso.
Se ha preferido escindir el trámite de estos distintos procesos -si bien per-
manecen en relación de dependencia con el juicio "madrem-para que los planteos
articulados como parte de la cuestión incidental no retrasen el avance de la causa
principal, buscándose, en definitiva, el cumplimiento de las mandas que ordenan
que los pleitos se terminen en un tiempo "razonable". Otra ventaja es la simplifica-
ción del trámite central que se logra dejando aparte los planteos "periféricos". De
esta manera, el expediente permite un manejo mucho más ágil, al no encontrarse
agregadas actuaciones que poseen un trámite autónomo (aunque, insistimos, en di-
recta relación con el objeto principal del proceso).
Si bien se mencionan expresamente cuestiones que deben transitar por la vía
del incidente (p. ej., el planteo de nulidad -art. 170-, la redargución de falsedad de
un instrumento público -art. 393- o la acumulación de procesos -art. 190-, todos
del CPCCBA), también los jueces están habilitados para disponer este andarivel
de resolución de planteos conexos. Se trata de una posibilidad muy útil para los
jueces que busquen obtener el rinde máximo del trámite en procura de la eficacia
del proceso.
Como regla, la sustanciación de un incidente no habrá de suspender el trámite
"madre". Lo contrario importaría tanto como echar por tierra la utilidad de esta
vía simultánea y no existiría diferencia alguna entre la tramitación paralela y la
introducción de esos planteos dentro del expediente principal. Sin embargo, puede
darse el caso donde sea necesario suspender el trámite principal. La ley contempla
esa circunstancia y remite a dos fuentes de las que puede surgir el efecto suspensivo
de los incidentes respecto del juicio principal: por un lado, la norma2,y por el otro, el
criterio judicial. Dentro de esta segunda posibilidad, encontraremos todas las reso-
luciones judiciales que fundadamente disPongan la suspensión del trámite principal
motivada Dor la sustanciación ara lela de un incidente donde se debaten cuestiones
cuya dilucidación resulta ser condición previa y necesaria para continuar con aquel
juicio. Para estos casos excepcionales ya no se justifica la tramitación separada, for-
ma de sustanciar propia de los incidentes sin efecto suspensivo.
La decisión de que el incidente suspenda el curso del juicio principal no admite
recurso en s u contra (art. 176, CPCCBA).
Es carga de quien inicia la tramitación de un incidente la de presentar la peti-
ción por escrito, debidamente fundada, actuando de manera supletoria -y en lo que
corresponda a tenor de la entidad de la cuestión propuesta- los recaudos del artículo
330, CPCCBA, respecto de la demanda. A lo señalado habrá que agregar el ofreci-
miento de la prueba de que intente valerse en el mismo escrito (con las limitaciones
que lucen en el art. 183, CPCCBA).
Para los supuestos en que el incidente encuentra origen en una resolución ju-
dicial o en otras piezas del expediente principal, también deben acompañarse junto
con el escrito de inicio, quedando a cargo del secretario u oficial primero certificar su
fidelidad respecto de los originales. Ello da la pauta de que el Código se está refirien-
do aquí al incidente regular que por norma no suspende el procedimiento y que, por
lo mismo, tramita por separado. De otra manera no tendría razón de ser el requisito
de las copias de piezas que obran en el expediente principal.
El juez controlará si la incidencia planteada es atendible o no, dado al conflicto
allí planteado en s u confronte tanto con el derecho de fondo como con el procesal
(art. 179, CPCCBA). Solo si de ese estudio surge manifiesta -evidente, palmaria- la
improcedencia, habrá de rechazarlo liminarmente.
Por supuesto entendemos que esta facultad debe ser ejercida con mesura, so
riesgo de vulnerar el derecho de defensa del incidentista. En todo caso, haciendo uso
de facultades ordenatorias conferidas por el mismo ordenamiento, podrá requerir
que la pretensión incidental sea completada o aclarada en debida forma cuando las
deficiencias sean subsanables de una manera r á ~ i d av " sencilla. Contra la decisión
A

que deniegue la vía incidental in limine podrá articularse recurso de apelación,

el que se concede con efecto devolutivo (C. Civ. y Com. l." Mar del Plata, Sala l.",
811012002, "Fernández, Daniel c. Paz, Ignacio slcobro de pesos").
Se da una excepción jurisprudencia1 en lo que se refiere al incidente de acu-
se de caducidad. Se ha dicho que, si el juez decide rechazar in limine el pedido de
perención, es decir, sin sustanciar el incidente, tal resolución deviene igualmente
inapelable porque en definitiva marca l a improcedencia de la caducidad de instan-
cia y resulta, por lo tanto, de aplicación la cortapisa contenida en el citado artículo
317, CPCCBA. No empece a esta conclusión la directiva contenida en el artículo 179,
CPCCBA, cuando dispone que, "si el incidente promovido fuese manifiestamente im-

2 Al primer caso corresponden los supuestos de la tercena del artículo 99, la citación de evicción
del artículo 107 y las excepciones de previo y especial pronunciamiento de los artículos 345 y
SS.,todos del CPCCBA.
procedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable
en efecto devolutivo", toda vez que, si bien al trámite de la perención se le aplican
las normas relativas a los incidentes, la específica norma contenida en el artículo
317, CPCCBA, prevalece sobre la genérica del artículo 179, CPCCBA, la que queda
así desplazada. Por lo tanto, si es inapelable la resolución que rechaza la caducidad
cuando ha existido traslado a la contraria, también debe serlo si el rechazo se pro-
duce in limine.
Recuérdese que el artículo 69, CPCCBA, prevé que el "condenado al pago de
las costas del incidente, no podrá promover otro mientras no haya depositado su
importe en calidad de embargo. No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad
los incidentes suscitados en el curso de las audiencias".
Por más que se trate de una cuestión accesoria y -comparada con la preten-
sión central- de entidad relativamente menor, no por ello puede haber mengua del
derecho de defensa del incidentado. La ley garantiza el contradictorio mediante el
traslado de la presentación a la contraparte por el plazo legal (art. 180, CPCCBA).
En su planteo de oposiciones el incidentado también habrá de comportarse -en lo
pertinente- de acuerdo con las pautas del artículo 354, CPCCBA. Como fundamento
de su oposición, este sujeto habrá también de aportar la prueba que asista a su dere-
cho. Finalmente, se prevé la forma de anoticiamiento que corresponde -notificación
personal o cédula-, lo cual es coherente con la entidad de la cuestión a comunicar,
equiparable a la notificación del traslado de la demanda (art. 135, inc. 1,CPCCBA).
Puede ser que el planteo incidental no requiera comprobaciones fácticas. En
ese caso, el incidente será resuelto como de puro derecho (art. 185, CPCCBA). Sin
embargo, por lo general habrá circunstancias controvertidas que requerirán demos-
tración. En estos supuestos entra en juego directamente la garantía de defensa en
juicio que establece la posibilidad de que se permitan probar los extremos que sos-
tienen las pretensiones de las partes.
Para llevar adelante esta actividad, el CPCCBA regula escuetamente el régi-
men probatorio de los incidentes. Si bien hace referencia a algunos de los medios
probatorios, debe entenderse que no limita la introducción de aquellos no menciona-
dos (documental,reconocimiento judicial, etc.), en la medida en que su utilización no
desnaturalice el marco procesal abreviado de este trámite. En estos casos, las reglas
para la producción de la prueba serán las contenidas en el capítulo V, título 11, del
libro 11 del CPCCBA, tomándose solo las pertinentes.
La norma establece dos pautas especiales para la producción de la prueba. Por
un lado, la fijación de una audiencia para todas las diligencias que requieren de esa
modalidad dentro de los diez días (entendemos que este plazo se cuenta desde que
se produce la contestación de la demanda incidental o vencido el plazo para ello -de
cinco días, según el artículo 180, CPCCBA-, siendo la celebración de la audiencia
prorrogable según lo que estatuye el artículo 182, CPCCBA)y, por otro lado, la adop-
ción de las "medidas necesarias" -lo que parece propiciar el accionar oficioso- para
el diligenciamiento del resto de la prueba que no pueda ser producida en audiencia,
prefiriéndose el agregado de ella antes de la mentada audiencia. Sin embargo, de
no ser ello posible, se señala que solo podrá ser ponderada si llega a incorporarse
antes de que se resuelva el incidente, "cualquiera sea la instancia en que éste se
encontrare". A tenor de la literalidad de esta frase del Código, parecería procedente
que, estando el incidente en trámite ante la alzada por la vía de la apelación (la re-
solución aquí recaída consiste -por regla- en una sentencia interlocutoria, art. 242,
inc. 2, CPCCBA), este tribunal puede agregar y ponderar la prueba que se produjo
en primera instancia y no llegó a agregarse antes de la sentencia allí recaída.
Si tenemos en cuenta que el recurso de apelación en estos supuestos se concede
-por regla- en relación (art. 243, CPCCBA), estaremos frente a un caso excepcional
de evaluación de nueva prueba en la alzada fuera del supuesto previsto en el artí-
culo 255, CPCCBA, y que se corresponde con las apelaciones concedidas libremente.
El artículo 406, CPCCBA, contempla especialmente el caso de la prueba de
posiciones, señalando que, si, previo a la contestación de la demanda -en juicio ordi-
nario-, se promovió algún incidente, junto con las posiciones referidas a los hechos
del pleito principal podrán plantearse las relativas a los incidentes.
La ley (art. 183, CPCCBA) restringe las posibilidades de prueba en lo que hace
a la cantidad de peritos que pueden intervenir en un incidente y al número de tes-
tigos por cada parte. Se entiende que esta limitación encuentra justificativo en la
naturaleza abreviada del trámite de los incidentes.Respecto de la prueba pericia1 y
luego de que el juez la considerase procedente, solo se admite la designación de oficio
del único experto admitido por la ley.
Con relación a testigos, son solo cinco por cada parte y se agrega una curiosa
prohibición: no podrán declarar fuera de la jurisdicción del tribunal por más que allí
tengan su domicilio. De tal manera, al testigo no le quedará otra posibilidad que
trasladarse hasta la sede del órgano que lo convoca para prestar su testimonio, lo
cual entra en conflicto con otras normas del Código que genéricamente contemplan
la producción de prueba en extraña jurisdicción (arts. 451,452, y 380 y SS.,CPCCBA).
En el artículo 183, CPCCN, se veda la posibilidad de que en incidentes partici-
pen consultores técnicos. No podrán "proponerse" (en lugar de "admitirse") más de
cinco testigos por cada parte.
Como no se admite la posibilidad de que se sustancien incidentes derivados de
incidentes (art. 184, CPCCBA) es que las cuestiones accesorias -"incidencias"- a la
ventilada por la vía incidental serán resueltas -todas ellas- en la sentencia inter-
locutoria que da finalización a este trámite. Una vez más, se trata de una manda
protectoria de la sumariedad de este tipo de litis.
Por lo mismo, las decisiones del juez durante la tramitación del incidente son
irrecurribles.
La mentada irrecurribilidad no es de aplicación a las medidas cautelares con-
cedidas o denegadas durante el trámite incidental, desde que ellas tienen un régi-
men de apelabilidad que les es propio y que resulta de aplicación, cualquiera sea el
procedimiento que se transite.
Una vez que el incidente se encuentra cerrado, ya sea porque no existe prueba
ofrecida o introducida por el juez o bien porque concluyó la etapa probatoria, se
dictará la sentencia interlocutoria que le pone ñn (art. 185, CPCCBA). Al referir la
norma "sin más trámite" se entiende que tampoco resulta necesario -por la suma-
riedad del trámite- el dictado de la providencia de "autos para sentencia".
A los ñnes de ahorrar tiempo y conseguir un trámite más ordenado y sencillo
(art. 186, CPCCBA), se requiere que se presenten en una misma pieza todos los
incidentes que puedan resultar suspensivos para que se tramiten al mismo tiempo.
Ello con condicionantes procesales (que sea posible s u tramitación conjunta) y otros
que surgen de la propia naturaleza del planteo (que las causas existan simultánea-
mente y sean conocidas por s u promotor). Se propende -como se advertirá- a que
no aparezcan en el curso del proceso obstáculos suspensivos cuando pudieron ser
introducidos y resueltos en s u totalidad en un momento inicial o previo.
Cuando los incidentes tienen lugar en el marco de procesos de conocimiento
abreviado ("sumarios" y "sumarísimos"), el juez puede adoptar medidas oficiosas
con el objeto de que no se desnaturalice el procedimiento principal ya de por s í
abreviado.

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 La jurisdicción, la judicatura
y el proceso

1.La jurisdicción y los jueces

La jurisdicción o función jurisdiccional es la actividad ejercida básicamente por
los jueces que conforman el Poder Judicial del Estado cuando resuelven como ter-
ceros imparciales, con imperium o fuerza obligatoria, u n diferendo planteado entre
partes1. Si bien la misión de "decir el derecho" -iuris dictio- no les compete de ma-
nera exclusiva desde el momento en que -superadas las elaboraciones de la teoría
de la división de poderes- puede encontrarse actividad de esta naturaleza en otros
departamentos del gobierno -p. ej., el juicio político que se desarrolla en el marco
del Poder Legislativo de la Nación-, los magistrados judiciales son el paradigma del
tercero imparcial que ofrece la estructura del Estado para que ante él los habitantes
puedan dirimir los conflictos intersubjetivos de manera ordenada, buscando funda-
mentalmente que esa solución sea la que mejor recomponga la situación particular
de los contendientes, pero sin dejar de tener en cuenta que, al mismo tiempo, se está
procurando restablecer la paz social conforme a las normas en vigencia y los valores
que exhibe la comunidad, fin último de la jurisdicción.
Así vista, la jurisdicción es una trascendente función del Estado y, al mismo
tiempo, un servicio esencial que este brinda para el logro de la paz social. En tal con-
texto, el ejercicio de la jurisdicción no es discrecional. Por el contrario, se encuentra
en principio delimitado por la normativa procesal que por el reparto de competen-
cias realizado en 1853 corresponde dictar a las provincias argentinas.
En cumplimiento de esta misión, los Estados provinciales han reglamentado
mediante -básicamente- códigos procesales el ejercicio del derecho de acción que

1 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, Abe-
ledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
65
posee todo habitante de nuestro suelo. Esta prerrogativa constituye una manifes-
tación específica del más genérico derecho constitucional de peticionar ante las au-
toridades. En el marco procesal, se trata de reclamar a los órganos judiciales una
respuesta frente al planteo de una concreta pretensión por parte del actor y de
específicas oposiciones por parte del demandado.
La jurisdicción no es ejercicio omnímodo del poder. Muy por el contrario, es
el producto de un responsable cumplimiento de funciones estrictamente pautadas
en pos de la supremacía de un plexo de derechos y valores como son la defensa en
juicio, el debido proceso, l a igualdad, la seguridad, la paz social y la justicia. En los
tiempos que corren, la jurisdicción está, además, condicionada por el mandato de la
eficacia procesal.
El desempeño de esta función sobre la base de los derechos aludidos debe dar
lugar a u n proceso eficaz: aquel que logre resultados valiosos, concretos, adaptados
a las necesidades especiales que evidencien las pretensiones judiciales que se expo-
nen ante los estrados y, siempre, en tiempo adecuado. Por eso mismo adquiere, hoy,
una dimensión especial lo relativo a la gestión de la oficina judicial como parte de los
deberes instrumentales del juez: tales los atinentes a la organización de los recursos
humanos y de infraestructura que coadyuvan a lograr el objetivo primordial de la
función jurisdiccional estatal, que es gerenciar procesos judiciales de modo simple,
ordenado y rápido para que la solución a los conflictos se obtenga de la mejor y más
célere manera.
Una vez más, insistimos en la necesidad imperiosa de que todo cambio de este
tipo venga precedido de un análisis previo serio y efectuado por quienes posean ade-
cuada versación sobre el tema, además de conocimientos de la práctica tribunalicia
y del especial tipo de tareas que allí se desarrollan. Este diagnóstico de situación
será de importancia crucial para diseñar líneas de acción concretas y, fundamental-
mente, monitorear la implementación de estas. Si ello falta, las mejores intenciones
-como las referidas- estarán destinadas al fracaso.

1.1.Jurisdicción como servicio

La judicatura forma parte del Estado y, como tal, integra una estructura al
servicio de la comunidad. La jurisdicción en nuestros días está llamada a resolver
conflictos suscitados en el seno de la sociedad para contribuir a la paz y el bienestar
general.
Esa tarea implica -es cierto- un enorme poder: el de decir el derecho con au-
toridad coactiva (imperium). Sin embargo, tal fajina no es libre, sino condicionada
por las pautas procesales que vienen a reglamentar los derechos y garantías básicas
que emanan del derecho constitucional. Estas pautas son directivas que tienen por
destinatarios tanto a los litigantes como a los jueces.Y, respecto de estos, se contem-
plan obligaciones que deben abastecer los magistrados en la tarea de administrar
justicia con el objeto de permitir la plena vigencia de los principios que informan
el moderno derecho procesal y lograr el objetivo de la eficacia: ya hemos visto que,
cuando se incumple el derecho humano a un proceso eficaz, el Estado nacional incu-
rre en responsabilidad internacional y debe resarcir a las víctimas.
 Estos deberes de los jueces son múltiples. A continuación, se analizarán some-
ramente los más trascendentes.

1.1.1. Asistencia a audiencias: la inmediación selectiva

Con la expresión "inmediación selectiva" aludimos a la posibilidad de que sea
el juez el que decida cuándo la eficacia procesal depende de ese contacto directo y
cuándo no, ya sea porque la cuestión a resolver es muy simple o bien porque existe
suficiente conocimiento del conflicto con las constancias obrantes en el expediente y
la celebración de audiencia no solo no aportaría mayores elementos, sino que redun-
daría en mayor complejidad y extensión del trámite.
Sabido es que el juez debe conocer adecuadamente el conflicto sobre el cual es
llamado a decidir. Se trata de una premisa básica para una adecuada resolución
de los diferendos. Este conocimiento se logra en todos los casos a través de la re-
construcción histórica -dentro de los márgenes que habilita el principio dispositivo,
cuando este rige plenamente- que permite la actividad probatoria. Sin embargo, en
algunos casos es necesario algo más: que el juzgador vivencie de manera directa las
circunstancias que motivaron a los litigantes a presentarse en los tribunales, que
conozca a las partes, que escuche y vea a los testigos, que presencie las explicaciones
periciales, que se acerque al lugar donde ocurrieron los hechos, etcétera. Se trata, en
estos supuestos, de dar plena vigencia al principio de inmediación.
Si bien ello no siempre es necesario -dependerá de la naturaleza y características
de la pretensión, lo cual debería quedar a consideración del juez en cada caso- y, a veces,
tampoco es posible en la práctica por las dificultades que acarrea la implementación de
la oralidad para la actividad cotidiana de los magistrados -atento a la sobresaturación
de tareas que padecen muchos juzgados-, debe bregarse para que este contacto directo
con la realidad -insistimos, en los casos en que se justiñca- se incremente.
Estos intentos deben venir precedidos necesariamente de la adecuada imple-
mentación de nuevas formas de gestión de la oficina judicial. Es imprescindible ge-
nerar esta conciencia en los titulares de oficinas judiciales con la debida formación
de grado, posgrado o, incluso, mediante la capacitación permanente de magistrados
y funcionarios. Solo de ese modo, con una adecuada difusión de las bondades de la
implementación de técnicas de gestión y organización de las oficinas judiciales, un
compromiso genuino por parte de los operadores y, finalmente, el adecuado acompa-
ñamiento de las estructuras judiciales de gobierno (en lo que hace a proveer de cur-
sos sobre técnicas y herramientas concretas de gestión, de recursos extras cuando la
actividad de una dependencia objetivamente medida luego de una adecuada para-
metrización lo requiera y, finalmente, de comprensión, contención y acompañamien-
to en la dificil e t a ~ de
a la transición).. se ~ o d r á obtener
A
n buenos resultados en lo aue
hace a la racional administración de recursos humanos, materiales, tecnológicos y
edilicios con que están dotados los juzgados.

1.1.2. Las audiencias y el juez

Las audiencias son, pues, el ámbito natural en el que se materializa la inme-
diación. Varios códigos procesales prevén entre los deberes del juez el de asistir a las
audiencias. Incluso se refuerza ello con la sanción de nulidad respecto de la audien-
cia que se celebre sin la asistencia personal del magistrado. Una vez más, creemos
que nada se logra con obligaciones impuestas por la ley si no existe un verdadero
convencimiento del juez de que su presencia en audiencias torna de mejor calidad el
trámite judicial de esa causa y, consecuentemente,la respuesta que habrá de dar al
resolver. Debe esperarse que sean los magistrados quienes adopten la sana práctica
de tomar personalmente todas las audiencias que entiendan de mayor importancia
dentro de determinados procesos que lo justifiquen. Ello es pertinente, por ejemplo,
en el caso de ciertos testigos claves, aun cuando en algunos ordenamientos legales
las partes no lo requieran y a pesar de estar admitida la delegación (v. gr., art. 440,
CPCCBA).

1.1.3. El plazo razonable de duración del proceso y la eficacia

procesal
Entre los concretos aspectos relacionados con la eficacia procesal que contiene
el Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra el derecho de todo litigante a que
las causas se decidan en tiempo razonable. Recordemos que el concepto de plazo ra-
zonable se debe enmarcar -lo decimos una vez más- en el cuadro más amplio de la
eficacia procesal. Ello, en este contexto, implica sostener que, si el proceso en su con-
junto brinda eficaz respuesta a lo pretendido (por caso, adelantando tutela de modo
provisorio a través de protección cautelar), otro tramo de él (en este ejemplo, el juicio
de conocimiento principal) puede extenderse en sus plazos para dar lugar a una ex-
haustiva y compleja tarea probatoria o lograr una adecuada traba de litis en caso de
partes múltiples. Aquí, el análisis de la razonabilidad del plazo del juicio principal
deberá efectuarse teniendo necesariamente en cuenta que ya se están protegiendo
bienes en disputa mediante otro tipo de medidas judiciales (cautelares materiales).

1.1.4. Determinación del plazo razonable en concreto

Si bien este concepto -la razonabilidad de los plazos de duración de los jui-
cios- resulta a priori de contornos imprecisos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha brindado concretas pautas para que, en el marco de un proceso judicial
regulado por normas procesales argentinas, se pueda contar con reglas de determi-
nación de sus límites. Este grupo de reglas resulta de muchísima utilidad tanto para
los jueces que quieran chequear si los plazos en los que emiten sus resoluciones se
ajustan a las premisas requeridas cuanto para los letrados de los litigantes y otros
requirentes -por caso, el Ministerio Público- al tiempo de reclamar pronto despacho
fi-ente a demoras de los tribunales. Remitimos, pues, al estudio que efectuamos del
caso "Furlán".
Sin perjuicio de ello, también el legislador trata de hacer objetivo este aspecto
crucial de los procesos, fijando para ello plazos para las diferentes actuaciones del
tribunal. Tales términos -cierto es- no pueden establecerse de manera estricta y
absoluta para todos los casos, ya que ello implicaría la injusticia de tratar todos los
conflictos que llegan a tribunales del mismo modo, cuando existen evidencias obje-
tivas de las profundas diferencias que exhiben, básicamente en lo que se refiere a la
urgencia reclamada por algunas formas de tutela especial. De allí que deba quedar
en la prudencia de los jueces efectuar estos ajustes de los plazos en cada caso, re-
duciéndolos cuando la urgencia lo requiera o extendiéndolos -excepcionalmente- si
su brevedad frente a la complejidad de la investigación que se requiere llevaría a
la frustración e ineficacia del trámite. En el CPCCBA encontramos la pauta del
artículo 36, inciso 2, donde, si bien se establece la regla de que las causas se deben
decidir en el orden en que hayan quedado en estado, junto a ella se encuentra la
excepción flexibilizante que permite al magistrado apartarse de ese criterio cuando
las características del tema lo requieren. La ley se refiere a los "negocios urgentes"
y obviamente a los pleitos que tengan preferencia por ley.

1.1.5. Sanción por incumplimiento de plazos

Los jueces deben cumplir con estos términos ya que, para el régimen del CPCCBA,
"será nula la sentencia que se dicte con posterioridad", según reza el artículo 167,
tercer párrafo, más allá de que, como toda nulidad procesal, sea relativa. Si los jue-
ces no cumplen con los plazos establecidos, opera a su respecto la pérdida de juris-
dicción, figura encuadrada dentro del retardo de justicia.
Volveremos sobre el tema al analizar lo relativo al dictado de las sentencias
judiciales.

1.1.6. El adecuado fundamento de los fallos y el debido proceso

La sentencia es una norma individual que integra el orden jurídico del Estado.
Su objetivo es la solución de un conflicto intersubjetivo determinado, total o par-
cialmente. Con esa finalidad puede llegar a disponer de manera coactiva de bienes
de las personas con o sin contenido patrimonial. Para que esta grave afectación de
derechos de alguno de los contendientes sea válida, la decisión que la disponga debe
haber sido adecuadamente fundada en el derecho aplicable y los hechos ventilados.
De eso se trata el respeto por el debido proceso de formación de normas indi-
viduales. El adecuado fundamento es obligación legal y está previsto no solamente
en las normas procesales (v. gr., arts. 34, inc. 4, o 163, inc. 5, CPCCN), sino ahora
también en el Código Civil y Comercial en su artículo 3. La sentencia debe ser un
producto intelectual meditado y objetivamente respaldado. En suma, una decisión
razonablemente fundada, al decir del Código unificado.
No puede evidenciar un simple voluntarismo o el capricho de su autor. Una
sentencia que no exhiba el iter lógico transitado hasta llegar a la conclusión que
integra el fallo y que no exponga cuáles han sido los pilares normativos, jurispru-
denciales o doctrinarios sobre los que se edifica resulta contraria al orden jurídico
integral y por ello puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido.

1.1.7. El fallo y la jerarquía normativa

Otro motivo de descalificación de un fallo consiste en no respetar la jerarquía
normativa. Ello deviene de la regla madre del artículo 31 de la Constitución nacional,
de donde puede extraerse el principio de la supremacía constitucional que da unidad
a nuestro orden jurídico. En el respeto por esta relación jerárquica se encuentra la
médula de toda la teoría de la impugnación: la sentencia se expone a un trámite de
revisión en la medida en que -como norma individual que es- contraríe las normas
generales o constitucionales a las que debe necesariamente subordinarse.
Y también en este respeto por la supremacía constitucional se halla el argu-
mento más importante que hoy -luego de una extensa evolución en la doctrina sos-
tenida al respecto por la Corte nacional- permite la declaración de inconstituciona-
lidad de oficio de normas por parte de los jueces.

1.1.8. El respeto por la congruencia en nuestros días

Una de las consecuencias más evidentes de la aplicación del principio dispositi-
vo en s u formato clásico es la necesidad de respetar la congruencia. Si bien es cierto
que en los terrenos del orden público se desdibuja el principio dispositivo d e l que se
deriva la regla de la congruencia-, en el campo de los derechos plenamente disponi-
bles para los contendientes, se mantienen como vallas infranqueables al accionar de
los tribunales los elementos objetivos de la pretensión: el juez no puede apartarse de
lo pedido por los litigantes ni puede variar o enriquecer la causa en que se funda el
reclamo. No se trata solo de una regla vigente en la instancia de origen. En segunda
instancia, observamos que el principio de congruencia sigue imperando -ver art.
266, CPCCBA-.
Remitimos a lo analizado respecto de la actualidad del principio dispositivo y
su impacto en la regla de la congruencia.

1.1.9. Dirección del proceso y eficacia

El juez moderno dirige el proceso de manera comprometida. Su objetivo es lograr
la eficacia del trámite. No se trata de un simple "organizador de etapas", sino que debe
propender a que el juicio se desarrolle de la manera más sencilla y efectiva posible,
ahorrando a los litigantes dispendios inútiles de dinero, energías y tiempo, y dando lu-
gar a actividad procesal útil, que logre cambios en el mundo real en tiempo razonable.
Desde la ley procesal se le impone al juez vigilar que "en la tramitación de la
causa se procure la mayor economía procesal". De allí que se le encomiende contro-
lar la forma en que se desenvuelve la litis a través de actividades concretas, tal como
se observa en el artículo 34, inciso 5, del CPCCN. Conforme con las pautas rectoras,
debe reunir en una misma diligencia la mayor cantidad de actos procesales compa-
tibles entre sí. Se trata de cumplir con el principio de concentración, directamente
vinculado con el ahorro de tiempo y esfuerzos.
Hoy, en la era de la eficacia procesal, principios como estos -economía, sanea-
miento- resultan de mucha utilidad para lograr, además de los objetivos tradicio-
nales, los que impone la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto de la forma de tramitar procesos civiles.
El nuevo CPCC de Chaco es más explícito con este deber. Luego de señalar en
su artículo 11que "el Juez o Tribunal y, bajo su dirección, los letrados y auxiliares
de la jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr la más pronta y efi-
ciente administración de justicia, así como la mayor economía en la realización del
proceso", agrega en el artículo 48, inciso 9, entre los deberes de los jueces, "ejercer
competencias de organización, gestión, inspección y dirección del personal".
Sin embargo, la mesura judicial debe ser tenida en cuenta en este terreno,
especialmente cuando lo que se encuentra en juego son derechos exclusivamente
patrimoniales y disponibles.

1.1.10. Custodia del buen orden y decoro en los juicios

El juez es el responsable del normal desenvolvimiento del proceso. Debe velar
por que su desarrollo se realice en debida forma, ya que de ese "buen orden y decoro"
dependerá en gran medida la completa satisfacción del derecho de acción que asiste
a los litigantes mediante un proceso eficaz. Los códigos procesales dotan al juez de
los medios para compeler a las partes para que su conducta se ajuste a la corrección
que debe primar en un proceso de creación normativa como es el trámite judicial.
En primer término, es usual hacer referencia al lenguaje que debe ser utilizado
en la expresión escrita de las presentaciones ante los estrados judiciales. La vehe-
mencia en la defensa de los derechos de sus clientes no puede llevar a los letrados a
utilizar términos inadecuados que evidencien ausencia del respeto y consideración
que se deben todas las personas en un trato civilizado y, específicamente, las partes,
sus abogados y el juez entre sí. Eso mismo viene pautado, ademas, por las normas
de ética de la profesión, tal como las contenidas en el Código de Etica vigente en la
Provincia de Buenos Aires. Cuando se advierta en juicio la violación de esta regla,
podrán eliminarse -mediante el testado- las frases injuriosas o redactadas en tér-
minos indecorosos u ofensivos. Este tipo de actividad indecorosa de los litigantes y
sus letrados muchas veces puede tener por finalidad lograr el apartamiento del juz-
gador de la causa. Sin embargo, se ha dicho que las expresiones de un litigante que
hayan afectado al juez en su dignidad y decoro no hacen admisible la excusación,
pues la conducta de quien realizó tales actos tiene las correspondientes sanciones
contempladas en los artículos 35 y concs. del ordenamiento adjetivo de Buenos Aires
(C. Civ. y Com. l." Mar del Plata, Sala 2.", 7/2/2002, "Grilli, Antonio c. Ortiz, Néstor
H. slincidente de ejecución de honorarios").
También es posible que el juez deba intervenir para poner orden en una au-
diencia. Múltiples son las formas en que los asistentes a ellas pueden intentar en-
torpecer su curso. Sea que se trate de partes, de letrados o del público asistente, el
CPCCN faculta al juez para excluirlos del recinto en la medida en que lleven ade-
lante unaperturbación indebida (art. 35, inc. 2). Claro está que, si el perturbador es
un sujeto que necesariamente debe actuar en la audiencia, el juez resolverá si existe
alguna forma de que pueda intervenir en ella sin incurrir en inconducta, o bien -si
el impedimento resulta insalvable- podrá tener por no realizada la audiencia por
causa imputable al díscolo, con las consecuencias que en cada caso determine la ley.
Finalmente, se incluye en el CPCCN una referencia genérica a la potestad
correctiva del juez a partir de los casos concretos diseminados a lo largo del Código,
así como de otros cuerpos normativos. Las correcciones disciplinarias a que se re-
fiere el artículo 35, inciso 3, están basadas en la potestad de los jueces y tribunales
para salvaguardar el principio de autoridad frente a cualquier conducta que altere
el buen orden de los procesos o el decoro que debe presidir la actuación ante los
estrados judiciales.
 Aquí, además, se prevé el destino de las multas que no tengan uno determina-
do (por caso, la del art. 45 se entrega a la parte contraria). Se determina que serán
imputadas al objeto que les fije la Corte Suprema, órgano que también deberá es-
tablecer los funcionarios encargados de hacer efectivas estas sanciones pecuniarias
mediante el trámite de la ejecución. Hasta tanto esto último no ocurra, se contempla
la intervención de los agentes fiscales de los respectivos departamentos judiciales.
Se señala que la falta de diligencia en la percepción de estas sumas se considerará
falta grave. Ello encuentra justificativo por una doble vía: por un lado, la multa, al
hacerse efectiva, se torna eficaz y permite lograr el efecto disuasivo esperado, y, por
otro, se obtienen recursos que redundan en una mejor administración de justicia, al
ser destinados a los fines dispuestos por la Corte.

1.1.11. Los justos límites de los poderes instructorios y ordenatorios

oficiosos
El dispositivo -por regla- gobierna el proceso civil y comercial. Ello implica que
en principio son las partes las que tienen a su cargo la iniciativa para darle comienzo,
la carga de aportar los hechos y la prueba que abonan sus pretensiones y la de mante-
nerlo vivo hasta el ñnal. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha redimensionado la
figura del proceso, conceptualizándolo hoy como vía de protección eficaz de derechos,
y por ello es que, partiendo de esta nueva mirada, es necesario que cuando entren en
debate derechos de orden público el juez tenga suficientes facultades instrudorias y
ordenatorias, de tal modo que pueda -según las primeras- indagar en la forma como
sucedieron los hechos y -de acuerdo con las segundas- dar impulso al proceso.
En efecto, hacer uso de ellas o no constituye una actividad total y absolutamen-
te discrecional de quienes imparten justicia. Por eso, los litigantes no pueden agra-
viarse de que no se haya decretado alguna de las medidas instructorias autorizadas
por el artículo 36, CPCCBA, pues la utilización de la palabra "podrán" en la citada
norma del ordenamiento adjetivo deñne de un modo indubitable el carácter facul-
tativo y no obligatorio del ejercicio de las posibilidades que el artículo acuerda a los
órganos
- jurisdiccionales. En la misma línea se encuentra la tarea instructoria de
oficio. En este nuevo paradigma y cuando la materia lo justifica, se entiende que el
magistrado debe poder llegar de manera efectiva a la verdad jurídica objetiva. Ello,
hoy, está dicho con todas las letras en el nuevo Código Civil y Comercial, en materia
de procesos regidos por el derecho de familia y que se vinculen con cuestiones de
estricto orden público (ver art. 709).
Para cierta parte de la teoría procesal, esta actividad importa inmiscuirse en
facultades connaturales -según el concepto tradicional- de las partes, y en cierta
manera se distorsiona la relación de igualdad de los que litigan. Sin embargo, no es
menos cierto que el sacrificio aludido encuentra sustento en una nueva concepción del
proceso. Con esta nueva postura, las partes siguen teniendo en sus manos el poder de
conducción del juicio, pero también el juez puede participar activamente en él cuando
entiende que la inactividad de alguna de ellas puede malograr el referido fin último
de la jurisdicción, atendiendo siempre a la naturaleza de los derechos en pugna.
Para ello se consagran los poderes instructorios y ordenatorios que en artículos
como el 36, CPCCBA, se entremezclan.
La prueba de oficio
Analizando algunas de las facultades de instrucción que suelen mencionar los
ordenamientos procesales argentinos, encontramos las denominadas "medidas para
mejor proveer", que se asocian a las pruebas que el juez ordena producir a los fines
de esclarecer la verdad luego de haber llamado autos para sentencia. Más allá de la
literalidad de la ley, no hay razón para limitar la ocasión en que el juez pueda hacer
uso de este poder instructorio.
La prueba de oficio -genéricamente hablando- puede aparecer en cualquier
estadio del proceso en la medida en que razonablemente sirva al magistrado para
lograr conformar con más solidez su certeza acerca de cómo acaecieron los sucesos
cuyo juzgamiento se reclama. De hecho, muchas normas probatorias contemplan la
actividad oficiosa del juez fuera de la ocasión aludida, propia de las "medidas para
mejor proveer" (en el CPCBA, arts. 413,440,450,459,471,473,477, etc.).
Se indica, como condición de validez de este ejercicio instructorio, la necesidad
de que se respete el derecho de defensa de las partes. Con relación al alcance de este
resguardo, existen criterios variados. Para algunos autores bastará con que se per-
mita a los contendientes intervenir en la producción de la prueba de que se trate re-
preguntando,pidiendo explicaciones, etc. Otros, más amplios, entienden que se debe
autorizar a las partes a ofrecer prueba en contrario. Consideramos más razonable la
primera postura por cuanto la oficiosa es una prueba excepcional, a la que se acude
cuando la aportada por la parte se frustró, no fue idónea o resultó insuficiente para
disipar las dudas fácticas del juez. Las partes han tenido ya ocasión de ofrecer lo que
entendieron que correspondía dentro del marco procesal respectivo.
También se contempla la convocatoria por el juez a testigos y peritos para in-
terrogarlos acerca de lo que estime pertinente para la dilucidación del caso. Más
allá de las actuaciones regladas específicamente del magistrado cuando se produce
la prueba testimonial y pericial, estas mandas lo habilitan para que libremente los
vuelva a convocar y les requiera más datos. Se impondrá fijar audiencia, de la que se
notificará a las partes para que también puedan intervenir en ella. En lo que hace a
la prueba documental, el CPCCN en su artículo 36, inciso 4.c, condiciona la agrega-
ción de documentos a que se cumplan las "formalidades prescriptas en este Código",
sea que se encuentren en poder de las partes o de terceros.

El poder ordenatorio y l a actuación de oficio

Pasando a la tarea ordenatoria, señálase que el juez puede adoptar ciertas
decisiones que impidan la paralización del juicio o que permitan su avance de modo
más ordenado y evitando que se configuren causas de invalidez (para prevenir fu-
turas impugnaciones), todo lo que redundará -a la postre- en una sentencia que
llegue con premura a resolver eficazmente el diferendo ventilado. Para ello, en el ar-
tículo 36, inciso 1, del CPCCN se indica el deber de evitar la paralización del juicio,
pasando a una nueva etapa cuando se vencieron los plazos respectivos habiéndose o
no ejercido las facultades correspondientes. Si bien se busca la duración razonable
de los procesos y la seguridad jurídica, pautas basilares del derecho humano a la
eficacia procesal, ya hemos señalado que esta norma es abiertamente contradicto-
ria con el instituto de la caducidad de instancia que, al mismo tiempo, regula este
digesto. Es, entonces, tarea de la doctrina señalar en qué casos procede el deber de
impulso oficioso y cuándo opera la perención.
 En el inciso 6 de ese mismo artículo encontramos la figura de la aclaratoria ofi-
ciosa que corresponde a todo tipo de sentencias y que, respecto de la de primera ins-
tancia, se combina con la previsión del artículo 166, inciso 1,al que nos abocaremos
en el tramo pertinente de esta obra. Se vincula esta figura al recurso de aclaratoria
previsto en el inciso 2 del artículo 166, donde la corrección se realizará a pedido de
parte. Se ha dicho que tanto corregir el error material como suplir la omisión tienen
como límite el no alterar lo sustancial de lo decidido, punto que entendemos álgido,
ya que, cuando la sentencia aclarada contiene un aspecto de la pretensión que fue
omitido, difícilmente pueda decirse que no se alteró lo "sustancial" del fallo (imagí-
nese el caso donde, de los cuatro rubros indemnizatorios peticionados por la actora,
se trataron solo dos, y por vía de la aclaratoria se incorporan los restantes).
En cuanto al límite temporal, la corrección oficiosa puede hacerse mientras
la sentencia no ha sido consentida por las partes. Luego de ese momento en el que
los litigantes admiten el fallo tal como se encuentra -y con ese alcance se producen
las respectivas modificaciones patrimoniales-, quedará ñrme y hará cosa juzgada,
inmodificable incluso por el actuar del juez.
Los incisos 3 y 4 del artículo 36 del CPCCN contemplan el poder conciliador
genérico de los jueces, así como su función depuradora o simplificadora de la mate-
ria litigiosa. Se trata de fomentar la resolución del conflicto de manera temprana a
partir de acuerdos entre las partes, a los que son invitadas por el magistrado. Este
rol legal de agente conciliador importará la necesidad de conducir esas tratativas
intentando acercar a las partes y -eventualmente- proponer salidas alternativas
al conflicto. Se deja, pues, debidamente a resguardo esta tarea de los jueces, ya que
no podrá entenderse ella como un caso de prejuzgamiento que motive un eventual
pedido de apartamiento del juez a través del instituto de la recusación. También se
prevé que pueda convocar a las partes para que aclaren aspectos de sus pretensio-
nes y oposiciones (objeto del pleito). Muchas veces, por medio de este intercambio de
información, los litigantes pueden llegar a delimitar más adecuadamente el alcance
de sus peticiones, y ello conlleva una mayor simplificacióny celeridad en el trámite.
Tanto sea para intentar conciliación como para solicitar datos sobre los reque-
rimientos efectuados, el juez fijará audiencia a la que deberán comparecer las par-
tes con sus letrados. De lo que allí surja -acuerdo para extinguir o limitar el alcance
del proceso o bien datos o precisiones respecto de las pretensiones y defensas- se
labrará acta en la que constará la manifestación de voluntad de los comparecientes.

1.1.12. Sanciones conminatorias y la eficacia de la ejecución

Los mandatos judiciales deben ser acatados. De eso se trata la eficaciaprocesal
en la fase de la ejecución de las sentencias, cuestión que -claro- debe hacerse extensi-
va al cumplimiento de todo otro tipo de orden dada por la autoridad judicial. Cuando
se trata de fallos definitivos, reunidos los recaudos respectivos, si el obligado no cum-
ple, es posible dirigir contra él una nueva pretensión a h o r a de naturaleza ejecutiva-,
por la cual se buscará compulsivamente hacer efectiva la obligación establecida.
Sin embargo, durante el proceso se dictan muchos otros mandatos de menor
trascendencia individualmente considerados, pero que, unidos, conforman todo un
plexo de conductas obligatorias cuya efectividad permitirá hacer avanzar útilmente
el proceso hacia su destino ñnal, que es lograr la eficaz protección de los derechos en
pugna. Es así que, para conminar a que se cumplan todos estos mandatos judiciales
-los "finales", como los que contiene la sentencia, o los "parciales", anteriores al dic-
tado de esta-, se contempla la posibilidad de que se apliquen sanciones pecuniarias
compulsivas y progresivas.
Las astreintes son verdaderas penas conminatorias, de carácter provisorio,
destinadas a vencer la deliberada resistencia de aquel que se niega a cumplir un
mandato impuesto por orden judicial. De ahí su naturaleza eminentemente san-
cionatoria, que excluye toda función reparadora o indemnizatoria de los perjuicios
derivados de aquel incumplimiento, aunque en alguna medida se relacione con las
consecuencias de la demora. Desde el vértice de su marco operativo, las astreintes
corren desde que la providencia que las aplica gana firmeza y se extinguen con la
cancelación de la obligación principal.
El importe se fijará de acuerdo con el caudal económico del obligado y es en be-
neficio de la parte afectada por la renuencia. Son mutables, esto es, tienen una gran
flexibilidad en su instrumentación para que se puedan adaptar más adecuadamente
a la finalidad suasoria que poseen. Muestra de ello es que pueden ser eliminadas o
bien reajustadas por el juez, de acuerdo con las circunstanciasjustificantes debida-
mente alegadas y acreditadas en autos. En orden a estas premisas, debe señalarse
que en el ámbito bonaerense las sanciones conminatorias solo pueden imponerse a
las partes y no a los terceros, como sí ocurre en el régimen procesal nacional según
lo establece el artículo 37, CPCCN.

1.2. Preservación de la imparcialidad de los jueces:

excusaciones y recusaciones2
Bajo esta denominación se estudian las vías con las que cuentan los litigantes
-y también los mismos jueces- para dar vigencia a otra de las garantías vinculadas
con el derecho al debido proceso, cual es la imparcialidad de la magistratura. Re-

2 En la normativa de la Provincia de Buenos Aires se da una situación peculiar, que bien haría el
legislador en corregir. Entendemos que, cuando el artículo 126, ley 5177 -t.o. dec. 288512001-
establece:"Quedan derogadas las leyes 3527 y 4265, Capítulo 111 del Título 1 del Código de Pro-
cedimiento Civil y Comercialn,no resulta operativo respecto del actual Código Procesal Civil y
Comercial. Se trata de una norma que, a pesar de haber sido mantenida indebidamente por un
texto ordenado reciente, reproduce en forma literal el artículo 254, ley 5177, tal como fue publi-
cado en el Boletín Oficial del 1311111947.En ese momento tuvo efectividad respecto del "Código
de Procedimiento en lo Civil y Comercialnen vigencia -ley 295%, ya que ese cuerpo normativo
contaba en su estructura con solo un "Título 1" ("Disposiciones generales y comunes a todos los
juiciosn).En el año 1968, con la reforma procesal provincial,la previsión del artículo 126 -si bien
aún no eliminada del texto normativ* perdió toda posibilidad de aplicación. No solo porque el
viejo "Código de Procedimientonfue reemplazado por el "Código Procesal Civil y Comercialn-ley
74255, sino, fundamentalmente, porque la referencia al "Capítulo 111 del Título 1" es ahora de
imposible identiñcación atento a la existencia de tramos normativos así denominados en cuatro
de los nueve libros que lo integran: el 1 -Disposiciones generales-, el IV -Procesos especiales-,
el V -Procesos universales- y el VI1 -Procesos voluntarios. Por otro lado, y en lo que hace
concretamente a este capítulo, normas posteriores al año 1968 le han introducido reformas -el
decreto-ley 868911977, al artículo 14, y la ley 11.593 del año 1994, al artículo 29-, lo que abona
la tesis de la plena vigencia del sistema de recusaciones y excusaciones del CPCCBA.
75
cordemos que esta condición de quienes están llamados a dar solución a los pleitos
viene impuesta desde la letra del artículo 8.1, Pacto de San José de Costa Rica, a
través de la recepción que realiza el artículo 75, inciso 22, CN.

1.2.1. Recusación sin expresión de causa

Los institutos de la excusación y la recusación de jueces, adelantamos,vienen
motorizados por específicas causales mencionadas por la ley y -por regla- solo en el
caso de que se alegue y demuestre su configuración podrá prosperar el apartamiento
del juez del trámite en el que está entendiendo. Sin embargo, la ley contempla una
posibilidad -acotada- de que las partes puedan lograr ese alejamiento sin la necesi-
dad de indicar el motivo que justifica la decisión de desplazar a cierto juez del caso.
Se deja librado a la prudencia de los litigantes hacer uso de esta prerrogativa
con la finalidad de que se impida la intervención de ciertos magistrados, evitando
el trámite -y la prueba- de causales taxativamente mencionadas, o bien cuando la
causa de parcialidad no encuentre debida recepción en el catálogo legal o simple-
mente por el hecho de que conviene a las partes apartar a ciertos jueces cuyos cri-
terios aplicables a los temas a ventilar en el expediente específico habrán de tornar
más engorrosa, extensa o compleja la tramitación. La referida facultad puede pare-
cer una herramienta al servicio del capricho de los litigantes. Por ello es que, como
contrapartida de la libertad para recusar sin expresar causa, existen limitaciones
propias de las normas que la regulan y otras nacidas de la práctica jurisprudencial.
Dentro de estas últimas observamos que los jueces deben velar por el control de la
manera en que se utiliza la figura en estudio, ya que ha sido uno de los terrenos más
fértiles para que se configuren casos de abuso del proceso.
Respecto de las limitaciones legales, en primer lugar, el CPCCBA (art. 14)
establece que solo puede utilizarse la recusación sin expresión de causa respecto
de los jueces de primera instancia. No procede en relación con los integrantes de
las cámaras de apelación ni de la Corte local. En segundo lugar, solo puede hacerse
en un momento determinado del proceso: tanto el actor como el demandado en sus
primeras presentaciones. Expresamente se veda la posibilidad de que se ejerza
esta facultad en lo sucesivo. Luego de esa oportunidad, el litigante interesado solo
podrá recurrir a la recusación con expresión de causa para los supuestos de motivos
sobrevinientes.
La forma de instrumentar el pedido es sumamente simple. El actor o el deman-
dado, en el escrito de la primera presentación en juicio, incluirá un capítulo donde se
limitará a indicar que se utiliza esta figura y se consignará respecto de qué órgano
se lo hace. La cuestión de la oportunidad del planteo puede variar de acuerdo con el
tipo de trámite de que se trate. Tomando como ejemplo el caso del juicio ejecutivo, en
el supuesto de que el inicio de ese proceso esté precedido por la citación del deudor a
los efectos previstos en los artículos 523 y 524, CPCCBA, este solo puede recusar sin
causa al juez hasta el momento de comparecer ante aquella convocatoria o de ven-
cer el plazo de dicho emplazamiento,pues, en definitiva, allí se consuma la primera
oportunidad que se le confiere al accionado para tomar intervención en el juicio, no
pudiendo ejercer esa prerrogativa en lo sucesivo, y no siendo admisible -por intem-
pestiva- la introducción de tal planteo al oponer excepciones.
 Esta posibilidad de recusación sin expresión de causa está vedada en los proce-
sos plenarios abreviados (art. 484, CPCCBA).
Encontramos esta misma figura en el artículo 14, CPCCN. Este texto admite
la recusación sin expresión de causa de jueces de cámara "al día siguiente de la no-
tificación de la primera providencia que se dicte". Se aclara que "no procede la recu-
sación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio
de desalojo y en los procesos de ejecución". Se contemplan, luego, otros límites a la
recusación sin causa: el referido a la cantidad de oportunidades procesales en que
puede ejercerse esta facultad por proceso -solo una- y el vinculado a este instituto y
los litisconsorcios,previéndose que solamente uno de los integrantes de estas partes
plurisubjetivas pueda ejercitarla.
Planteada la recusación sin expresión de causa, el juez que reciba la presen-
tación deberá inhibirse. Se trata de un mandato legal. Entendemos que solo podrá
sustraerse a él si válida y fundadamente observa una utilización abusiva y desnatu-
ralizadora de esta figura. Si se inhibe, debe pasar los autos al juez que corresponda
por orden para que siga el trámite. Es de destacar que este procedimiento no sus-
pende los plazos. Las medidas adoptadas ínterin por el juez recusado conservarán
toda su validez.
Como balance de la figura de la recusación sin causa a la luz de los linea-
mientos de la eficacia procesal, creemos que es un instituto que poco ayuda en ese
sentido: las alegadas ventajas de esa posibilidad de apartar a un juez sin motivo
expreso -canalizar cuestiones que carecen de entidad para configurar una causal de
recusación- no parecen de suficiente entidad como para justificar su existencia a la
luz de la utilización abusiva que de esta suele hacerse al empleársela, por lo común,
con el objetivo de impedir la intervención de un juez de quien se conoce de antemano
su posición respecto de las cuestiones en debate. De allí la suma prudencia con la
que debe admitirse su uso.

1.2.2. La recusación de jueces

La ratio legis que informa las causales de recusación receptadas en el ritual
consiste en autorizar la separación del juez de la causa cuando las circunstancias
objetivas que allí se enumeran puedan poner en peligro su imparcialidad o generar
sospechas fundadas sobre esta.
Por regla, solo las partes pueden recusar. Es decir: las circunstancias que pon-
drían en juego la imparcialidad del juzgador deben configurarse respecto de las par-
tes litigantes. El listado de los motivos o causales de recusación es extenso y variado.
Involucra tanto razones de parentesco como vínculos de amistad, de interés,
de enemistad, profesionales previos -haber sido el juez previamente defensor, fis-
cal, etc. -, pleitos pendientes, entre otras. Las causas se refieren a vínculos entre el
juez y las partes intervinientes y -en algunos casos- también con los mandatarios
o letrados.
El inciso 6 del artículo 17, CPCBA, contempla la causal vinculada con la de-
nuncia realizada por alguna de las partes contra el juez ante el Jurado de Enjuicia-
miento, siendo ella operativa siempre que se hubiera dado curso a la denuncia. Otra
causal frecuentemente esgrimida es la del "prejuzgamiento". El Máximo Tribunal
de Buenos Aires ha dicho que debe entenderse por prejuzgamiento la emisión de
opinión fundada sobre el punto materia de decisión después de comenzado el plei-
to y antes de la oportunidad fijada por la ley para pronunciarse (SCBA, B.53.737,
2/3/1993, "Mobel Interiores c. Provincia de Buenos Aires [PoderJudicial] slincidente
de recusación"). De allí que la intervención de los jueces de un tribunal en un an-
terior procedimiento en el marco de sus funciones legales no constituye causal de
recusación, ya que tal actuación, en la medida en que la imponga el ejercicio de sus
atribuciones específicas, importa juzgamiento y no prejuzgamiento en los términos
de la norma respectiva (SCBA, B.53.588B, 711011997, "Arteche Boudet, Lía y otros c.
Provincia de Buenos Aires [Ministerio de Asuntos Agrarios] slincidente de recusa-
ción - demanda contencioso administrativa").
La amistad como causal de recusación que prevé el artículo 17,inciso 9, CPCCBA,
debe ser fundada en motivos de existencia real y precisa. En efecto, el vínculo amisto-
so definido como un afecto puro y desinteresado,independiente y no subordinado a los
vínculos de sangre o de pareja, que liga a dos personas recíprocamente ha sufrido una
deformación conceptual derivada del uso cotidiano de la expresión,generando la exis-
tencia de "grados de amistad", y de ahí que se habla legalmente de "amistad íntima",
"amistad familiar", "amistad social", etc. Por supuesto, la "amistad" a la que se refiere
la norma no alude al mismo concepto utilizado en el marco de ciertas redes sociales.
La recusación con causa procede -por lo común- en el mismo momento en el
que procede la recusación sin expresión de causa ya analizada. Eso es lo que regulan
los códigos procesales, con la salvedad de que en los casos donde el apartamiento
se intenta con expresión de causa no operan ciertas limitaciones temporales: aquí,
aun cuando la recusación no se haya efectuado en la primera oportunidad en que
se presenten las partes, podrán hacerlo luego, pero solo si se da el supuesto de una
causal sobreviniente, esto es, surgida después de la iniciación del juicio. Cuando la
recusación se sustenta en una causal surgida después de la iniciación del juicio,
debe ser alegada dentro de cierto plazo (quinto día) de haber llegado a conocimiento
del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia.
En esta forma de recusación no opera la limitación referida a los órganos re-
cusables que existe respecto de la recusación sin expresión de causa. Aquí todos los
jueces y tribunales son susceptibles de ser recusados, ya que la imparcialidad alega-
da y demostrada por la parte puede afectar a cualquier magistrado, no importando
su rango, y ello lo descalifica totalmente para intervenir en un litigio determinado.
Las normas procesales suelen contener la indicación de cuál será el juez que de-
cidirá si asiste o no razón al recusante. Para el caso de que se trate de un cuerpo
colegiado como son las cámaras o la Corte d e Buenos Aires, por caso-, es el mismo
tribunal el aue habrá de resolver si la recusación contra uno o varios de sus inte-
grantes es fundada o no.
Cuando el recusado es el titular de un órgano unipersonal, habrá de decidir la
cámara respectiva. En el primer supuesto -resolución por parte del resto del tribu-
nal-, en caso de ser necesario, el cuerpo deberá integrarse de acuerdo con las reglas de
reemplazo -en Buenos Aires, la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial-, a los fines
de contar con el número suficiente de jueces que resuelvan sobre la procedencia de
la recusación de uno de sus colegas.
 A diferencia del escrito que requiere la recusación sin expresión de causa, aquí
la petición formal es mucho más exigente. La parte no solo debe individualizar el
motivo legal por el que se entiende que un juez no es imparcial, sino, además, acom-
pañar la prueba que abone sus dichos. Más allá de lo referido a la prueba testimo-
nial -como veremos a continuación-, no existen limitaciones al respecto, sin perjui-
cio de que la admisión de medidas probatorias no debe llevar a extender demasiado
este procedimiento, que necesariamente debe ser breve para no prolongar la incer-
tidumbre respecto de cuál será el juez que intervendrá en el pleito en marcha. De
la sola presentación a través de la que se intenta recusar a un juez pueden surgir
circunstancias que determinen su rechazo inmediato. El tribunal debe examinar
si la recusación ha sido deducida en forma y con causa legal, estando habilitado
para desecharla sin darle curso si no concurren tales requisitos. Un ejemplo de este
rechazo liminar se da con la falta de alegación de las causas previstas en la ley pro-
cesal aplicable. Las causales son -como dijimos- taxativas.
Los motivos graves de decoro y delicadeza a los que alude el artículo 30, CPCCBA,
solo pueden sustentar el apartamiento de un juez por el camino de la excusación, es-
tando vedado a las partes alegarlos.
Presentado el escrito correctamente -incluyendo una causal admitida por la
ley y en el tiempo adecuado- ante un tribunal de los referidos en el artículo en
análisis, se pondrá en conocimiento de este al juez recusado para que efectúe las
manifestaciones que considere pertinentes respecto de la configuración del motivo
alegado por el recusante. Si bien el efectivo apartamiento de la causa no importa
una sanción para el juez, es cierto que debe tener oportunidad de ser oído para que
su versión de los hechos permita adunar elementos con el fin de resolver el punto
por parte del cuerpo. La ley procesal refiere al "informe" del juez (art. 26, CPCCBA).
Téngase en cuenta que -por la garantía constitucional en juego- la decisión es tras-
cendente y, por eso, si bien debe ser rápida, no puede ser adoptada sin el suficiente
convencimiento respecto de la configuración -o no- de la causal.
Puede darse que el recusado admita la veracidad de los hechos en los que el re-
cusante basa su intento. De tal modo, sin más trámite, se lo separará de la causa por
no estar en condiciones de resolver el pleito de manera ecuánime al verse afectada su
imparcialidad. Si, en cambio, diera una versión diferente o bien negase la conñgura-
ción de tales extremos, deberá iniciarse un expediente separado por el cual tramitará
el incidente suscitado, abriéndose a prueba por cierto plazo (diez días en el CPCCBA)
para que se produzca la que ofreció el recusante y el juez en su informe.Terminado el
período de prueba, se agregan las constancias de su producción y, luego de que se dé
intervención al juez recusado, el cuerpo dictará resolución en el plazo legal.
Cuando el recusado es un juez de primera instancia, el escrito que lo recusa
con expresión de causa se presenta ante él mismo. Deberá luego -sobre la base de
la pieza recibida- producir un informe donde consignará lo que entienda pertinente
dentro de los cinco días de planteada la tacha. Este informe,junto con la recusación,
se remite a la cámara respectiva para que resuelva, mientras que el expediente
cambiará de magistrado en ese momento. Es importante destacar que, mientras
tramita la recusación, será otro juez de primera instancia -el que corresponda de
acuerdo con el orden de radicación de causas- el que continúe con el trámite de la
causa hasta tanto se dilucide el punto controvertido.
 Luego de constatar que la recusación se presentó en tiempo y sobre la base de
causa legal, aquí también el tribunal competente (cámara de apelación)podrá tener
por configurada la causal alegada si el juez en su informe admite la veracidad de
los hechos, separándolo de la causa. Para el caso en que las versiones fácticas del
recusante y del recusado difieran, se preve apertura a prueba de acuerdo con las
reglas ya analizadas.
Finalmente, si se rechaza el planteo recusatorio por el tribunal de alzada -sea
porque no se basó en causa legal, no fue planteado oportunamente, o bien, abierta
la causa a prueba, no se demostró la existencia de los hechos que acrediten la falta
de imparcialidad en el juez de marras-, se le hará saber al juez "subrogante" -en
realidad, a aquel a quien se le encomendó continuar provisoriamente con la trami-
tación de la causa ante la presentación del intento recusatorio- que debe cesar en su
tarea y reintegrar el expediente al juez natural, ello en virtud de haberse disipado
la sospecha de parcialidad sembrada por la parte que recusó.
Distinto es el supuesto de admitirse la recusación. En ese caso, el expediente
quedará radicado en el órgano a cargo del magistrado "subrogante", que ahora pa-
sará a ser el juez de la causa de manera definitiva -salvo, claro está, que respecto
de este aparezca una causa de recusación sobreviniente-. Se comunicará esta re-
solución al juez recusado, quien no intervendrá más en el trámite del que fuera
desplazado, aun cuando desaparezcan las causas que dieron lugar a esta incidencia.
Si los recusados son magistrados de instancias superiores -cámaras o Corte-
y prospera la recusación, en lugar del magistrado desplazado, continuarán inter-
viniendo los que resolvieron el incidente integrando el cuerpo de acuerdo con las
reglas aplicables.

1.2.3. Abuso del proceso: la recusación maliciosa

Frecuentemente se utiliza la figura de la recusación con causa para fines dis-
tintos de aquellos para los que está contemplada -asegurar la independencia e im-
parcialidad del órgano judicial, garantía ínsita en el debido proceso-. Por lo general,
esta forma abusiva de emplear el instituto busca simplemente separar de la causa a
un juez cuyas resoluciones no benefician a la parte que lo impugna. Para evitar ello,
el Código contempla la figura de la recusación maliciosa.
Se requiere la comprobación de un comportamiento enderezado a obstaculizar
y retardar ia tramitación del proceso. De allíque, si este extremo no surge en forma
maniñesta v ostensible de las constancias de autos. no corresvonde actuarla. No es
otra cosa que una manifestación más del principio de buena fe procesal.

1.2.4. Apartamiento de jueces: la excusación

La garantía de la imparcialidad de los jueces también debe ser custodiada
por ellos mismos, ya que, si tal recaudo se configura a su respecto, serán incapaces
de dictar una sentencia válida a la luz de los mandatos constitucionales referidos.
Por otra parte, el juez que a sabiendas de su parcialidad tome decisiones dentro de
un determinado pleito quedará incurso en las conductas que pueden dar lugar a
sanciones.
 Por ello es que se contempla la vía procesal para que el mismo juez que advier-
ta la configuración a su respecto de las causales de recusación ya vistas, sin esperar
que se lo recuse, pueda excusarse de intervenir, esto es, apartarse de la causa sobre
la base de los motivos legales.
Obsérvese que, para esta actividad, la ley otorga una flexibilidad que podría
parangonarse con la que cuentan las partes al estar habilitadas para recusar sin ex-
presión de causa: aquí los jueces, además de los puntuales y taxativos motivos de re-
cusación con causa, pueden aducir para separarse del trámite la existencia de "otras
causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos gra-
ves de decoro o delicadeza".Así, pues, al margen de las causales taxativamente pre-
vistas, el magistrado puede desprenderse del conocimiento del expediente si invoca
estas razones, lo cual constituye una fórmula flexible que alude a las motivaciones
subjetivas del juez, cubriendo ciertos casos de violencia moral que solo el magistrado
sabe en qué medida pesan sobre su conciencia.
Constituye -esta última- una causal genérica que pueden aducir los magis-
trados y que también deberá ser utilizada con mesura, tanto más cuanto que será
objeto de contralor por el juez que debe recibir la causa, y este podrá oponerse a la
configuración de esos graves motivos de decoro o delicadeza, decidiendo en deñniti-
va el tribunal de alzada.
La ley no admite excusaciones cuando los motivos legales se manifiesten res-
pecto de otros funcionarios intervinientes en el pleito -por caso, secretario u otros
funcionarios o auxiliares-. Ello así por cuanto la garantía del juez imparcial opera
respecto del magistrado con relación a las partes.
La ley veda a las partes cuestionar la decisión del juez que dispone fundada-
mente apartarse de la causa. Tampoco les permite admitir su actuación a pesar de
que se conñguren las causales mencionadas. El único que puede presentar formal
oposición a la excusación es el juez que habrá de recibir el expediente de prosperar
este intento. Este juez sí puede cuestionar esa decisión, no admitiendo la atribución
de competencia, en cuyo caso se formará incidente por separado, que tramitará por
las reglas generales ante la cámara. Habrá posibilidad probatoria y de todo ello sur-
girá una resolución que admitirá o rechazará la excusación manifestada.
Este trámite incidental no suspenderá el proceso, que seguirá su curso en ma-
nos del juez a quien se remitió la causa con motivo de la excusación planteada. Aquí
también, si se acepta la excusación, el trámite queda radicado en el juzgado al que
se remitiera, aun cuando las causales alegadas desaparezcan posteriormente. Ello se
justifica por la necesidad de no seguir variando de juez en un mismo pleito.
El artículo 32, CPCCBA, expresa que "incurrirá en las causas previstas en la
Constitución provincial para la remoción de los magistrados judiciales, el juez a
quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya
dictado en él resolución que no sea de mero trámite". Se establece aquí que el juez
que dicte sentencias interlocutorias o definitivas sabiendo que lo alcanza alguna de
las causales que impiden que sea imparcial será considerado incurso en los supues-
tos constitucionales de mal desempeño y sometido al Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados, cuerpo que eventualmente podrá disponer su destitución mediante el
procedimiento estatuido legalmente, al que podrá seguir -eventualmente y de darse
las demás condiciones tipificantes de delito- un proceso penal común.
1.3.Auxiliares en el ejercicio de la jurisdicción: el secretario
La tarea judicial es harto compleja y variada. Si bien los máximos responsables
de los organismos que imparten justicia son los jueces, estos cuentan con la esencial
colaboración de un equipo de agentes judiciales, sin cuyo aporte sería materialmen-
te imposible el desempeño relativo a todos los actos de la función pública que les ha
sido encomendada por mandato constitucional.
Dentro de cada dependencia, se destaca la figura del secretario. Se trata del
funcionario letrado de mayor rango y colabora muy estrechamente con el juez en las
tareas propias de impartir justicia, dando fe de todo lo actuado en su presencia y
también en lo que se refiere a cuestiones de gobierno y administrativas, vitales para
el normal desenvolvimiento de la labor judicial. Básicamente, sus funciones están
reguladas mediante acordadas y resoluciones de los superiores órganos de justicia
de cada jurisdicción, así como en leyes orgánicas o reglamentarias de los poderes
judiciales entre las que se ubican los Códigos procesales.
El CPCCN, por caso, contempla algunos deberes que de manera genérica pue-
den englobarse en funciones de tipo decisorias y ordenatorias en su artículo 38. De
tal manera, el secretario puede firmar ciertas providencias simples, así como testi-
monios, certificados, cédulas y determinados oficios -se excluyen los de las más altas
autoridades, a quienes deberá dirigirse el mismo juez-. En cierto estado del proceso,
al nacer obligaciones funcionales del secretario, en muchos casos ello importa que
desaparezcan momentáneamente cargas de las partes.
Contra las decisiones adoptadas a partir de las facultades -1imitadas- del se-
cretario que contiene el artículo 38 citado, la ley nacional (art. 38 ter, CPCCN) con-
templa la posibilidad de revisión en el lapso de tres días, en el que se puede pedir
al magistrado que deje sin efecto lo dispuesto por su secretario. Con mayor detalle,
podemos observar que, contra el acto del secretario -o auxiliar letrado-, solo cabe
un recurso ante el juez, siendo improcedente presentarlo ante la cámara. Recién
cuando el juez decidiese el recurso, si el auto es apelable, procede la revisión ante la
alzada y, en caso de denegatoria, el pertinente recurso de queja.
El artículo 38 bis, CPCCN, establece que los prosecretarios administrativos o
jefes de despacho -o quien desempeñe cargo equivalente-, y más allá de lo que les
encomienden las leyes especíñcas, deben firmar providencias simples que importen
agregar documentación al expediente y devolver los escritos presentados sin copia.
Como se ha expuesto, si bien la decisión final del pleito queda siempre en ma-
nos del juez, único con imperium para resolver, el secretario es responsable por una
gran cantidad de funciones que -formal o informalmente- pueden tener incidencia
en el desarrollo general del juicio. De allí que resulte conveniente que las partes
puedan contar con mecanismos para lograr apartar a un secretario que conside-
ran parcial. Por este medio se logra que el secretario también sea "independiente"
respecto de los intereses particulares de las partes, asegurándose de tal modo un
trámite más ecuánime.
Las causales para ello son idénticas a las que se aplican a los jueces. Aquí
será el magistrado quien, luego de informarse sumariamente de las circunstancias
alegadas, resolverá sin más trámite y sin posibilidad recursiva si dispone o no el
apartamiento de su secretario del trámite de esa causa.
 También -a tenor del último párrafo del artículo 39, CPCCN-, se contempla el
caso de que sea el propio secretario quien se excuse de intervenir. Para los secreta-
rios de cámara o Corte no opera la recusación, aunque sí la excusación, resolviendo
el tribunal lo pertinente.

1.4. Clasificación de la jurisdicción

La función jurisdiccional -ha sido dicho- es la que caracteriza a los tribunales.
A través de ella se resuelven controversias entre partes con fuerza imperativa. Sub-
yace a esta actividad estatal -dándole fundamento- el conflicto intersubjetivo que
no ha encontrado carriles de solución adecuada en la instancia extrajudicial.
El juez, de esta manera, viene convocado por los litigantes para que disipe la
duda respecto de ciertas circunstancias de hecho o derecho, dirima la cuestión y
brinde la solución al caso dando lugar normalmente, de acuerdo con el resultado
del pleito, a una parte "ganadora" y a otra "perdedora" o "vencida". La decisión así
obtenida, luego de amplio debate y posibilidad de prueba por lo general -si adquiere
firmeza-, quedará revestida por la fuerza de la cosa juzgada material y se tornará
inmodificable.
Sin embargo, de acuerdo con lo que regulan las normas procesales, no se agota
allí la tarea de los magistrados. En ciertos casos su actividad es requerida sin que
exista -al menos en el inicio- una controversia entre las personas. Aquí no se trata-
rá ya de "partes", sino de "peticionarios" que recurren al juez a partir de su derecho
constitucional de acción para solicitar medidas en su propio interés y sin tener fren-
te a sí a un "contendiente". Se busca por este medio que la actividad de la judicatura
brinde un pronunciamiento sobre cierta circunstancia a los fines de que se integre,
constituya o se dé eficacia a cierta relación o situación jurídica.
Mediante esta "solicitud", "requerimiento" o "presentación"-no ya demanda-,
un sujeto persigue que el juez haga lugar a su pretensión extracontenciosa o volun-
taria, y, de ese modo, a través de alguna de las vías previstas en los códigos, emita un
pronunciamiento que le permita la adquisición de ciertos derechos respecto de de-
terminada situación jurídica. Derechos o prerrogativas a los que no podría acceder
sin esa intervención estatal a tenor de lo que pautan las leyes aplicables al respecto.
Lo que así se resuelva, la resolución que en estos casos recaiga, decidirá el
planteo "sin perjuicio del derecho de terceros", ya que lo dispuesto por el juez se
construye a partir de la versión que en forma unilateral plantea y prueba una
persona.
Mucho se ha cuestionado al legislador por atribuir esta actividad que carece
de la esencia de la jurisdicción -el conflicto- al magistrado integrante del Poder
Judicial. Se ha dicho, por ejemplo, que bien podría esta actividad quedar en manos
de órganos administrativos y así no recargar las estructuras tribunalicias con peti-
ciones ajenas al quehacer propio de estas.
Sin embargo, las voces que se alzan en defensa de la atribución de la "jurisdic-
ción voluntaria" a los jueces sostienen que ello resulta conveniente desde el momen-
t o en que los casos de este tipo se inician como voluntarios pero, en el transcurso de
su trámite, es frecuente que aparezcan cuestionamientos o planteos que den lugar a
una controversia entre partes, en cuyo supuesto el proceso muta: de voluntario pasa
a ser contencioso, requiriendo la intervención de un juez con imperium.
Por otra parte, se ha dicho que la complejidad jurídica de algunas de las pre-
tensiones extracontenciosas es de una entidad tal que justifica la intervención de
los magistrados en su resolución por estar habituados a una tarea que presenta
dificultades de ese tipo.
También, que la trascendencia de los actos que se relacionan con estos procesos
voluntarios impone que sea un funcionario de la jerarquía de los que integran la ma-
gistratura judicial los que avalen o dispongan la integración, constitución o eficacia
de las situaciones o relaciones jurídicas en cuestión.
Consideramos que de estos argumentos solo el primero resulta atendible -la
frecuente transformación en contencioso del trámite originalmente planteado como
"voluntario".
Existe la idea de que la categoría de procesos judiciales que corresponden a la
jurisdicción voluntaria bien podría ser escindida -en todo o en parte- de la compe-
tencia funcional de los jueces y pasar a manos de otros sujetos que no integran los
cuadros del Poder Judicial, y así alivianar a este permitiéndole dedicarse con más
tiempo y detenimiento a las "verdaderas causas": aquellas que canalizan pretensio-
nes claramente contradictorias.
Sin embargo, ello se da de bruces con una circunstancia que, a nuestro ver, jus-
tifica la judicialización de la "jurisdicción voluntaria": la conflictividad latente. En
todas las causas que se mencionan dentro de esta categoría procesal, observamos la
presencia de un sujeto que lleva ante la magistratura un pedido. Busca la satisfac-
ción de intereses de variado tipo, todos ellos amparados legalmente: desde la deter-
minación de la condición de heredero, pasando por la solicitud de venia judicial para
contraer matrimonio, hasta el examen de documentación por parte de un integrante
de una sociedad frente a la nenativa de los demás socios. entre otras situaciones.
Para ello requiere la intervención del órgano que por ley habrá de responder a ese
tipo de requerimientos.
No es un "actor", ya que no existe -por lo común- en ese momento de inicio un
"demandado" en sentido técnico. Se trata de un peticionario o requirente que porta
una pretensión extracontenciosa esgrimida también sobre la base de su derecho
constitucional de acción -manifestación procesal del derecho de peticionar a las au-
toridades del artículo 14 de la Constitución nacional-.
Sin embargo, a poco de andar, ese trámite que nace "pacífico", sin contradictor,
puede encontrarlo. La simple petición que hace un sujeto al juez, en principio "frente
a nadie", generará un cambio en el estado previo de las cosas. De esta manera, quien
no era formalmente heredero de otra persona será así declarado; quien no contaba
con permiso para casarse lo obtendrá; aparecerá una orden judicial que obligue a
un órgano societario a mostrar sus registros a quien se lo habían negado; etc. Como
puede verse fácilmente, la simple petición de una persona exitosamente receptada
por el juez competente va a ingresar en la esfera de intereses de terceros, sean estos
sujetos privados o públicos, como es el caso del Ministerio Público -en especial, la
rama que asiste a incapaces o personas con capacidad restringida-.
En esta coyuntura está el germen de la conflictividad.Cualquiera de esos otros
sujetos respecto de quienes se adoptó una medida judicial a pedido del solicitante
puede también creerse con derecho a controvertirla y, haciendo uso de su propio e
inalienable derecho de acción, presentarse ante el juez y plantear alguna forma de
oposición o propio requerimiento. La "jurisdicción voluntaria" habrá mutado así a
plenamente contenciosa. Esta situación es muy frecuente.
Creemos que esta es la única forma de abastecer mandas como las de los ar-
tículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 de la Constitución nacional
o 15 de s u par de l a Provincia de Buenos Aires, por la que se garantiza una tutela
jurídica continua y efectiva, así como la razonabilidad de los plazos de resolución
de las causas. El juez que haya conocido la etapa "no contenciosa" será quien esté
en mejores condiciones para resolver los planteos "contenciosos" que sobrevengan.

2. Competencia: concepto
El derecho procesal -tanto con fuente en las leyes como en la Constitución-
contiene las pautas que organizan la especial actividad de decir el derecho -juris
dictio- y establecen el modo en que esta se debe ejercer. Las mismas -fundamenta-
les para esta faena- determinan, entre otras cosas, la competencia de los jueces en-
tendida como la medida de la jurisdicción. Hace a la esencia de la judicatura contar
con jurisdicción. Sin embargo, no todos los jueces tienen competencia para entender
en todos los pleitos o conflictos intersubjetivos llevados ante los tribunales.
Diferentes razones han determinado la variedad de criterios de división en este
terreno: la creciente complejidad de los conflictos lleva a la especialidad temática y
esta da lugar a la competencia por materia; la extensión geográfica y el crecimiento
demográfico imponen una división de la competencia en el aspecto territorial; el de-
sarrollo ordenado y garantista de la jurisdicción que permita la revisión de los fallos
determina una competencia por grados; la forma federal del Estado argentino obliga
a que exista una competencia federal y una local, etc.
La competencia como aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
determinado constituye un presupuesto liminar para que exista un proceso tra-
mitado en legal forma. E n efecto, ella atribuye a determinado juez competente el
deber y el derecho de administrar justicia en el caso concreto, con exclusión de todo
otro órgano jurisdiccional. precisamente, la competencia está determinada por las
reglas que la Constitución o el legislador han establecido confiriendo a los distintos
órganos jurisdiccionales el conocimiento de las causas sometidas a su decisión, con
la ñnalidad de organizar una correcta administración de justicia.
Las mencionadas divisiones respecto de la competencia de los jueces surgen del
derecho procesal y constitucional vigente. Emanan de normas dispersas en la Cons-
titución y el Código Procesal Civil y Comercial, así como en leyes complementarias.

2.1. Caracteres
A continuación, pasaremos revista a los caracteres de la competencia.
2.1.1.Improrrogabilidad
Suele señalarse como regla que la competencia territorial es improrrogable.
Eso se puede leer en el primer artículo del CPCCN. Allí se menciona a los tratados
internacionales y al artículo 12, inciso 4, de la ley 48 como fuentes de regulación en
casos especiales, para luego señalarse la prorrogabilidad por acuerdo de partes de
la com~etenciaterritorial en casos exclusivamente ~atrimoniales.El artículo 12,
inciso 4, ley 48, señala que "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una
provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de
otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero
o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de
declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se sustan-
ciará y decidirá por los tribunales provinciales y no podrá ser traída a la jurisdicción
nacional por recurso alguno salvo en los casos especificados en el art. 14".
También se hace alusión en el primer artículo del CPCCN a los asuntos de
índole internacional donde la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces ex-
tranjeros o árbitros que actúen fuera del país, salvo en los casos donde los tribuna-
les argentinos tengan jurisdicción exclusiva o la prórroga se encuentre prohibida
legalmente.
De este modo, si la ley -de forma o fondo- atribuye a un determinado juez la
jurisdicción respecto de cierto tipo de controversia, será este y no otro el que deba
resolverla. Ello es el principio básico y se mantendrá incólume cuando las preten-
siones versen sobre derechos indisponibles o cuando en un pleito esté en juego el
orden público. Ello ocurre -de modo evidente- en el caso del derecho de familia, que,
si bien integra el derecho civil, se encuentra impregnado por normas que afectan
directamente ese orden público y, por ello, a su respecto, la estrictez de estas reglas
es plena.
Normalmente, el derecho procesal contiene una excepción flexibilizadora: si
las cuestiones debatidas giran exclusivamente en torno a temas patrimoniales, ello
habrá de poner en juego derechos disponibles. De allí que en esos casos las partes
puedan prorrogar la competencia territorial, esto es, decidir ante qué juez querrán
tramitar el juicio por más que este magistrado no sea el que por ley correspon-
de desde el momento que la competencia territorial es prorrogable en los asuntos
exclusivamente patrimoniales cuando exista conformidad de partes. Directa con-
secuencia de ello es que, no habiéndose planteado el impedimento procesal de in-
competencia por medio de la excepción respectiva, no resulta viable la declaración
ex oficio de ella.
La incidencia en la eficacia procesal de estas peculiaridades de la competencia
es directa: sabemos que una de las pautas basilares en tal ámbito es responder a
pretensiones que involucran derechos de especial protección con un especial proce-
so, uno que atienda debidamente el planteo y le brinde respuesta útil. Normalmen-
te, este tipo de situaciones involucrarán derechos indisponibles, esto es, diferentes
de los que se ponen en juego con cuestiones puramente patrimoniales. De allí, enton-
ces, que, en tales casos, el juez no pueda ser cambiado por acuerdo de partes y deba
tramitar el proceso ante aquel magistrado establecido por la ley con anterioridad a
la demanda y que, por lo general, se ubicará en algún punto cercano a la ubicación
del actor.
 Ardua es, por otro lado, la tarea en ciertos casos grises para establecer el estric-
to alcance de lo "exclusivamente patrimonial". La cuestión no es menor por poner en
juego -eventualmente- el orden público procesal. Las partes deberán ser diligentes
en el planteo de su voluntad de prorrogar la competencia territorial, ateniéndose a
las formas estipuladas, ya que el tratamiento de la competencia -sea por declina-
toria, sea por inhibitoria- posee un medio de deducción y un tiempo específico, en-
contrándose estos extremos contemplados en nuestra legislación procesal. Y, luego
de tal oportunidad, no cabe discusión alguna sobre tal aspecto, quedando definitiva-
mente fijada la competencia del juez.
En cuanto a las formas para practicar esa prórroga, la ley admite la excepción a
las reglas de atribución de competencia territorial con la condición -además de que
se trate de materia exclusivamente patrimonial- de que sea acordada por todos los
litigantes (art. 2, CPCCN).Ambas partes deben estar de acuerdo en sacar el juicio de
la órbita territorial del juez al que la ley atribuye competencia para llevarlo ante otro,
puesto que, de lo contrario, se estaría menoscabando el derecho de defensa en juicio
de quien no admite el cambio de sede. El convenio de prórroga puede ser expreso o
tácito. El acuerdo expreso de las partes para prorrogar la competencia puede consti-
tuirse antes o durante el juicio. Se trata del denominado "pacto de foro prorrogando"
y se instrumenta por escrito. Clásico es el caso de las cláusulas de prórroga de compe-
tencia territorial incluidas en contratos de los que surgen obligaciones frente a cuyo
incumplimiento nace la causa de la pretensión. Ahora bien, en un primer momento
era necesario determinar si la prórroga de competencia territorial no había consti-
tuido una cláusula abusiva tendiente a limitar el derecho de defensa del contratante
que adhiere a lo ya predispuesto por la parte que se encuentra en condiciones de
imponer el contenido del negocio. Imagínese el caso de que el adquirente de un bien
de escaso valor aparezca firmando un contrato por el cual, en la hipótesis de algún
tipo de incumplimiento, deberá litigar en el lugar donde tenga sede la casa matriz a
miles de kilómetros de su domicilio y del lugar donde se celebró la compraventa. Hoy
ello se encuentra regulado -y fulminado de nulidad- por la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor y la jurisprudencia generada en su derredor. Es la solución que dimana
de la pionera causa "Cuevas" de la Suprema Corte de Buenos Aires3y del posterior
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial4.
También, las partes pueden convenir la prórroga dentro del juicio. Si bien no
es habitual, pueden presentar tal pacto ante el juez que se entiende competente con
firma de ambos litigantes admitiendo la tramitación del pleito en esa jurisdicción
territorial.
Sin embargo, la forma más frecuente de prórroga durante el pleito es la tácita,
y se da por iniciativa del actor que plantea la pretensión ante un juez que no es el
que naturalmente debería entender en ella. Al correrse traslado de la misma al de-
mandado, este la admite implícitamente al no oponerse de manera expresa, ya sea

3 SCBA, C. 109.193 "Cuevas, Eduardo Alberto contra Caceres, Claudio Maximiliano. Cobro Eje-
cutivo", resol. del 11de agosto de 2010.
4 Penso, Matias Andrés, "La competencia según la ley de defensa del consumidor. Doctri-
na plenaria", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2011 (agosto), 1/8/2011, 29. Cita online: AFU
DOC/2425/2011.
porque directamente contesta la demanda, se abstiene de hacerlo o plantea oposi-
ciones previas dentro de las cuales no incluye la específica destinada a controvertir
la competencia territorial del órgano (declinatoria).

2.1.2.Indelegabilidad
Otro de los caracteres que se atribuye a la competencia es el de la indelegabi-
lidad (art. 3, CPCCN). La regla señala que los jueces no pueden resignar su compe-
tencia. Ni la que tienen por ley ni la que le atribuyen las partes cuando las normas
positivas las habilitan a hacerlo. Una manera de resignar esa competencia sena
negándose a resolver el conflicto planteado. Otra, hacer que un juez distinto resuel-
va por él.
En ambos casos nos enfrentamos a incumplimiento de funciones propias, que
podría acarrear sanciones administrativas y, en casos extremos, también penales.
Téngase en cuenta que una conducta de menor entidad en comparación con los ca-
sos citados, como es la demora injustificada en el dictado de resoluciones judiciales,
determina -al menos desde el formal plano normativo- graves consecuencias para
el juez, con la eventual posibilidad de que se configure alguna causal de enjuicia-
miento, tal como se analizará luego.
Consecuencia del principio de la indelegabilidad de la competencia es que to-
das las cuestiones litigiosas que se susciten en una causa ya radicada ante determi-
nado juez necesariamente deben ser resueltas por este.
Como se ha dicho, es principio recibido el de la prohibición de la delegación de
la competencia: un juez no puede requerir a otro que decida por él. Sin embargo,
ello no impide que un juez solicite la colaboración de un colega para que este lleve
adelante ciertas diligencias en su jurisdicción territorial. Cooperación que no im-
porta delegación de competencia, ya que el juez requirente seguirá conduciendo el
proceso. Solo que, por razones de conveniencia,economía y celeridad, cuando existan
diligencias que deban ser realizadas en lugares alejados, se solicita auxilio a otro
juez. Estas medidas, si bien las realiza el juez requerido, serán dispuestas por el
requirente y solo él determinará su valor dentro del proceso.
Son de aplicación al respecto -entre otras- las normas del convenio sobre co-
municación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial que implementó la
ley nacional 22.172, a la que han adherido las provincias.

2.2. Las reglas de competencia

Los códigos procesales, también, incluyen previsiones donde se consignan ca-
suísticamente las pautas legales de atribución de competencia. Por supuesto, estas
serán de aplicación cuando no exista prórroga expresa o tácita, por lo que, en mate-
ria exclusivamente patrimonial, serán desplazadas por el acuerdo de partes.
Otra salvedad operativa se refiere al caso en que existan otras normas, tanto
en los mismos códigos como en otras leyes procesales o de fondo, que contengan pau-
tas especiales de atribución de competencia.
 Será tarea del letrado de la parte actora analizar exhaustivamente los elemen-
tos y alcances de la pretensión que está llevando ante la justicia para orientar de-
bidamente su estrategia en lo que concretamente hace a la competencia del órgano.
En este análisis, resultará fundamental conocer la última jurisprudencia de los
tribunales ante los cuales se intentará introducir la pretensión.Allí se encuentra la
pauta definitoria sobre el tópico, en cualquier fuero o instancia de que se trate: la
riqueza casuística de las soluciones solo encuentra correlato en las soluciones de los
tribunales, partiendo de las premisas legales generales.

2.2.1. Competencia, economía y eficacia procesal

En los ordenamientos procesales encontramos también regulaciones de la com-
petencia que tienen en miras el principio de economía procesal: normalmente se
dispone que el juez que se encuentra entendiendo en un determinado juicio sea el
competente para resolver pretensiones conexas o relacionadas.
En algunos casos conviene que sea el mismo juez el que intervenga en dos pro-
cesos distintos, porque existe una directa relación de dependencia entre uno y otro.
Es el caso del juicio principal y los diversos tipos de incidentes. En otros -la mayo-
ría-, es conveniente que el juez que conoció la relación fáctica de un proceso resuel-
va cuestiones vinculadas con ella. Son los supuestos de ejecución de una sentencia o
transacción celebrada en juicio que tramite ante el mismo juez que dictó el fallo cuyo
cumplimiento se persigue; la regulación de honorarios y costas; los aspectos patri-
moniales de la disolución de la sociedad conyugal ante el juez que tramita el divorcio
o la nulidad de matrimonio; el beneficio de litigar sin gastos; las medidas prelimina-
res y las cautelares ante el juez del proceso principal -sin perjuicio de los casos de
urgencia, donde se admite el dictado de cautelas aun por juez incompetente-, etc.
No se identifican necesariamente los motivos que habilitan la radicación ante
un mismo juez con los que justifican la acumulación de procesos (art. 188, CPCCN).
En los supuestos contenidos en las normas que abordan la conexidad, se hace alu-
sión a pretensiones respecto de las cuales, salvo ciertas excepciones, no existe riesgo
de sentencias contradictorias (fundamento del trámite acumulado). Sin embargo, - .
resulta altamente plausible la intención del legislador al mandar que sea un mismo
juez el que entienda en ellos, porque de ese modo se cuenta con un magistrado que
conoce con mayor plenitud el conflicto, entendido este como la controversia base y
las accesorias o relacionadas. Ello redunda no solo en una tramitación mucho más
ágil con ahorro de actividad jurisdiccional, sino también -más importante aún- en
una mejor solución a las controversias, derivada del más amplio panorama fáctico
con el que cuenta el juzgador.

2.2.2. Control de la competencia

Como se ha visto, la competencia es un ámbito en el que pueden verse invo-
lucradas cuestiones referidas al orden público dependiendo de la materia de fondo
en discusión. De allí que, para evitar conflictos de ese tenor, los códigos planteen la
regla de que toda demanda deba ser interpuesta ante el juez competente.
 Sin embargo, la ley no deja solo en manos del litigante que enarbola su pre-
tensión ante los tribunales controlar este extremo, sino que -por la vinculación
con el orden público aludido- exige al juez que también sea él quien controle si la
cuestión que se le somete a consideración es de aquellas que puede resolver en el
marco de la jurisdicción que por ley se le ha atribuido, ya que, de no ser así, está
habilitado para negarse a intervenir mediante la inhibición de oficio, figura que
solo procederá en los casos en que las partes no estén autorizadas para prorrogar
la competencia.
La ley (art. 4, CPCCN) dice que el juez deberá analizar si el planteo es de su
competencia a partir de "la exposición de los hechos" que haga el actor en su deman-
da. Podrá darse el caso de que de esta no surja con claridad si el juez ante el que se
presenta la demanda es o no competente. En esta hipótesis está previsto que, antes
de toda otra decisión, se pidan más precisiones al actor, para así poder determinar
si su competencia está abierta válidamente o no según lo que indica el artículo 337,
CPCCN, en su segundo párrafo: "Si no resultare claramente de ellas que son de su
competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto". Si final-
mente decide declararse incompetente e inhibirse de seguir interviniendo, el juez
así lo resolverá.
Luego de que ese criterio sea consentido por el actor o confirmado por el tribu-
nal superior a raíz de haber sido controvertido por el interesado -téngase en cuenta
que para el supuesto de la inhibitoria a pedido de parte se contempla la apelación
en el caso de declaración de incompetencia-, se procederá a remitir la causa al juez
que sea considerado competente, ante el cual se radicará y continuará su trámite.

2.3. Cuestiones de competencia

Una vez sentadas las pautas que habrán de regir la competencia territorial
de los magistrados, se impone la regulación de procedimientos que permitan a los
litigantes efectivizar tanto el respeto de ellas como de las demás reglas normativas
referidas a otras formas de competencia -p. ej., la material-. Es así como los códigos
procesales prevén las vías idóneas para tal fin: la declinatoria y la inhibitoria.
La declinatoria consiste en la petición que formula el demandado al juez ante
el que se interpuso la demanda para que se declare incompetente y remita la causa
al magistrado que por ley deba intervenir.
La inhibitoria es su contracara: importa un pedido articulado por el accionado
frente al juez ante quien -por considerarlo competente- debería tramitar el juicio
en cuyo marco se le dio traslado de la demanda. Ello con el objeto de que este requie-
ra a su colega la remisión de las actuaciones.
En ambos casos se configura, pues, un conflicto de competencia: para las par-
tes de un juicio existen dos jueces con poder jurisdiccional específico para tramitar
cierto proceso.
La declinatoria funciona cuando el conflicto de competencia se suscita entre
jueces del mismo departamento judicial, mientras que, si la disputa en este terreno
se da entre jueces de diferentes departamentos judiciales, podrá emplearse tanto la
declinatoria como la inhibitoria. Estas posibilidades se ofrecen a los efectos de que
quien introduce la mirada disidente respecto de este punto (el demandado) pueda
hacerlo del modo que le irrogue menor esfuerzo, especialmente si no se domicilia en
el lugar del juez que le corre traslado de una demanda en su contra.
Las señaladas vías son excluyentes: utilizada la inhibitoria no podrá recurrirse
a la declinatoria y viceversa. Los códigos no admiten duplicidad de caminos para lo-
grar el mismo objetivo, en clara aplicación de los principios de economía y celeridad
procesal.
En cuanto al trámite, la declinatoria constituye el contenido de la excepción de
incompetencia que prevé el artículo 345, inciso 1, CPCCBA.
No ocurre lo mismo con la fimra de la inhibitoria. Si bien se trata de una vía
muy poco frecuente en la vida tribunalicia, el legislador se limitó a determinar ex-
presamente (art. 8, CPCCN) hasta qué momento puede ser planteada ante el juez
ubicado en otro departamento judicial, magistrado que la demandada entiende com-
petente y que, hasta este requerimiento, se encontraba absolutamente ajeno al juicio
iniciado. Ese momento límite que no podrá ser sobrepasado es la oportunidad de
plantear excepciones, sea que ello tenga que cumplirse -dependiendo del tipo de pro-
ceso en que se deba cuestionar la competencia del magistrado- junto con la demanda
o bien en forma separada y previa. Téngase en cuenta al respecto lo que señala el
artículo 12, CPCCBA, sobre el efecto suspensivo de las contiendas de competencia.
De tal modo, requerido el juez considerado competente por el demandado me-
diante la solicitud de inhibitoria, este deberá resolver si admite o no la jurisdicción
atribuida. Para ello será fundamental que el requirente acompañe copia de la de-
manda recibida y, sobre la base de los elementos que integran la pretensión allí plas-
mada, argumente de manera concreta y fundada respecto de cuáles son las razones
que lo llevan a solicitar la intervención de un magistrado diferente del escogido por
el actor. Basándose en ese material -o en el com~lementarioaue ~ u e d reauerir
A A
a el
juez si considera insuficiente el que integra la presentación inicial de inhibitoria-,
resolverá admitiéndola o denegándola.
Si la rechaza -declarándose por ello incompetente en la contienda-, la resolu-
ción es susceptible de apelación por el demandado. Si la admite, deberá comunicarse
con el juez que ordenó el traslado de la demanda respecto del requirente de inhi-
bitoria. La forma de llegar a él a través de la comunicación pertinente dependerá
de dónde se encuentre ubicado. La ley menciona las vías del oficio y del exhorto. De
acuerdo con el juego de los artículos 131 y 132, CPCCBA, a la luz de las previsiones
del decreto-ley 961811980, que recoge en el ámbito bonaerense las pautas de la ley
convenio nacional 22.172, el oficio quedará reservado para que se conecten jueces
ubicados en diferentes jurisdicciones territoriales dentro del país, mientras que el
exhorto se d i r-i ~ r á-con las limitaciones ~ r e v i s t a sen los tratados internacionales
pertinentes en cada caso- a los jueces situados en el extranjero.
Con esa comunicación se enviará -como mínimo- copia del pedido de inhibito-
ria, así como de la resolución que le hace lugar. Podrá adunarse toda otra documen-
tación que avale la postura adoptada. Por este conducto se requerirá formalmente
la remisión del expediente para asumir la dirección de ese proceso de acuerdo con
las reglas legales de competencia. Para el supuesto de que el juez requerido no esté
de acuerdo con esta medida, invitará a su colega a elevar la cuestión al órgano je-
rárquicamente superior común -mientras el caso, claro está, se dirima dentro de las
fronteras del país-.
Una vez recibida la comunicación enviada por el juez que admitió la inhibitoria,
el magistrado que previno deberá estudiar la petición y resolverá en consecuencia.
Si acepta desprenderse de las actuaciones, tal decisión será susceptible de recurso
de apelación por el actor, ya que la medida puede causarle gravamen irreparable al
sacarse el juicio de la jurisdicción de quien él entiende es el juez natural de la causa.
Esa decisión, luego de que haya quedado firme -consentida o bien confirmada
por el tribunal de alzada-, determina la obligación de remitir la causa al juez com-
petente y, como última actividad del magistrado preventor, la invitación mediante
formal emplazamiento a las partes para que concurran ante la nueva sede a estar a
derecho. Frente a la no aceptación del pedido hecho por el juez requirente, se deberá
enviar la causa al superior jerárquico común para que resuelva, con noticia al otro
magistrado para que también presente ante esa nueva sede jurisdiccional las actua-
ciones que estime fundantes de su competencia.

2.3.1.La inhibitoria ante el tribunal superior

En los supuestos en que el planteo no puede ser resuelto por los jueces involu-
crados en la cuestión de competencia, ya que el requerido no admite la postura del
requirente, entonces se contempla la intervención de un tercer órgano que dirima
la controversia. Se trata del "tribunal superior" que señala la norma, el que variará
según cuáles sean los órganos judiciales que se enfi-entan en este diferendo. Si la
contienda de competencia se da entre juzgados de fueros con alzada común y dentro
del mismo departamento judicial, el superior será la cámara respectiva.
Si se entabla entre juzgados de fueros que no cuentan con una alzada común
o bien de disímiles departamentos judiciales, el superior será el tribunal máximo
provincial. Finalmente, si la cuestión involucra juzgados de diferentes provincias
o, dentro de la misma, se plantea entre órganos de la justicia federal y ordinaria, el
superior será ahora la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Llegado el caso al "superior tribunal", deberá resolver el planteo atendiendo
las posturas de ambos jueces y los fundamentos de sus respectivas resoluciones en-
contradas, así como el resto del plexo fáctico que integra las pretensiones y defensas
traídas por las partes. No habrá -por regla- traslados ni nuevas medidas ("sin más
sustanciación",dice la norma provincial así como la nacional, ambas en el art. 11).
Se determina que esa solución debe brindarse en cinco días, término que se
cuenta desde que el órgano superior recibe la comunicación aludida y el material
aportado por ambos jueces. El plazo es breve ya que se pretende terminar de la
manera más célere posible -aquí también- la incertidumbre respecto de cuál será
el juez que en definitiva atenderá el caso. Con este mismo objeto, se contempla la
situación del magistrado que, habiendo dado lugar al conflicto de competencia, luego
demora en enviar los antecedentes para su resolución por el tribunal superior. En
tal caso, y cumplidos los pasos previstos -intimación y concesión de plazo-, se lo
sanciona, considerándose que desiste del planteo.
 Resuelto el tópico, deberá comunicar el fallo a ambos jueces: al que consideró
competente, mediante el envío de las actuaciones para que continúe el trámite, y al
otro, a través de oficio o exhorto.

2.3.2. Efecto del trámite del conflicto de competencia

La ley es clara al establecer la suspensión del expediente principal mientras
se tramite y dilucide la cuestión de competencia planteada. Y ello se consagra para
evitar el dispendio de actividad ante un órgano que a la postre resultó ser incompe-
tente en la causa. Como clásica pauta de eficacia procesal, se excluye de la regla la
adopción de medidas urgentes (cautelares o no).
La cuestión más delicada radica en la determinación del momento a partir del
cual los trámites se suspenden. Entendemos que el trámite principal no podrá sus-
penderse sino luego de conocido por parte del juez preventor el favorable acogimien-
to del pedido de inhibitoria comunicado a través del oficio o exhorto al que alude el
artículo 9, CPCCBA. Antes de ello, no existe constancia de cuestionamiento alguno
y, por tal motivo, los plazos corren normalmente. Sin embargo, en nuestra opinión,
habrán de flexibilizarse los criterios en este punto, ya que podría ocurrir que el trá-
mite de la inhibitoria ante el juez requirente insuma mucho más tiempo que aquel
con que cuenta el demandado para oponer excepciones.Y, si en el expediente donde
deben ser esgrimidas no se suspende el trámite, puede llegarse a perder la facultad
de plantear esas fundamentales defensas por la morosidad del juez ante el que se
plantea la inhibitoria de resolver el punto y comunicarse con su colega.
Lo contrario -exigir el planteo de excepciones ante un magistrado cuya compe-
tencia se encuentra cuestionada- aparece impropio cuando se constata que existen
trámites desplegados al mismo tiempo en otra sede a los ñnes de que allí se radi-
quen definitivamente los autos.
Respecto de este punto, el artículo 12, CPCCN, establece: "Las cuestiones de
competencia se sustanciarán por vía de incidente. No suspende el procedimiento, el
que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestio-
nes de competencia en razón del territorio".
Puede darse el caso de que el juez ante el que se plantea l a demanda entienda
que es incompetente y la remita a otro magistrado, quien, a su vez, considere que
tampoco él es el juez con jurisdicción específica.
Se configura de esta manera un conflicto negativo de competencia, y la ley lo
resuelve remitiendo a las pautas genéricas de la inhibitoria, dejando -básicamente
y con apego a las reglas de trámite ya vistas- en un órgano superior la dilucidación
de la contienda.

3. El arbitraje
Los códigos procesales en lo civil y comercial dedican la mayor parte de su
articulado a regular una manera de dirimir conflictos intersubjetivos: aquella que
tiene lugar ante un órgano estatal que, adoptando la posición de tercero imparcial y
sobre la base del derecho aplicable, resuelve la cuestión con imperium, esto es, con
posibilidad de imponer coactivamente la solución una vez firme el auto judicial que
la plasma.
Sin embargo, esta forma no es la única. Cuando la ley regula los "modos anor-
males" de terminación del proceso, también contempla otros carriles a través de
los cuales las personas pueden poner fin a sus disputas sin llegar al acto con el que
"normalmente" culminan los procesos: la sentencia de mérito. Se trata de mecanis-
mos donde la voluntad de las partes, ya sea unilateral o común, desempeña un papel
determinante: desistimiento, allanamiento, transacción y conciliación.
Como vemos -y es connatural a las controversias respecto de derechos dis-
ponibles-, la voluntad de las partes es un elemento primordial para evitar litigios
judiciales o resolver los ya puestos en marcha. De allí la necesidad de que en todos
los casos se intente que las partes lleguen a acuerdos que disipen la necesidad del
planteo de pretensiones ante la justicia, donde el desgaste temporal, emocional y
económico es muy grande para todos los sujetos interesados. Tal el fundamento de
muchas de las normas procesales donde se contemplan audiencias a las que deberá
convocar el juez para tratar de resolver cuestiones suscitadas durante el decurso de
un proceso judicial.
Más allá de eso, puede darse el caso de litigantes que no logren resolver por sí
solos la controversia y que, al mismo tiempo, encuentren inconveniente en recurrir
a la "jurisdicción tradicional", conscientes de los importantes costos que ello implica-
rá, independientemente de la condición de vencido o vencedor en el juicio.
Para estos supuestos, se contempla una figura intermedia: el proceso arbitral.
Sin perjuicio de que existan -como veremos- algunos casos de arbitraje le-
gal obligatorio, esta vía se caracteriza por constituir una forma "mixta" de resolver
conflictos desde el momento en que, por un lado, deja librado a la voluntad de las
partes -esencialmente- el sometimiento al sistema, la elección del tribunal y la
determinación de aspectos procesales de este trámite, y, por otro lado, mantiene un
"juez tradicional" expectante, listo para intervenir en aquellos casos donde el acuer-
do de partes flaquee y sea necesario resolver con imperium las discrepancias entre
las partes. Por supuesto, el magistrado judicial será quien se encargue de adoptar
medidas de coerción y de la ejecución forzada de la resolución o laudo arbitral, ya
que, por ser "jueces privados", tanto los árbitros como los amigables componedores
carecen de la posibilidad de imponer conductas compulsivamente.
Se trata de una muy útil forma de resolver conflictos, pero que no resulta de
frecuente aplicación en las relaciones civiles. Sí encontramos casos vinculados con
pretensiones sustentadas en el derecho comercial, donde normalmente en los con-
tratos se pacta la "cláusula compromisoria" previendo eventuales conflictos y bus-
cando una solución más económica -en tiempo y dinero- a los diferendos que pue-
dan suscitarse.

3.1. El arbitraje y el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora u n este ámbito una nove-
dad importante: contempla en los artículos 1649 a 1665 el arbitraje como contrato y,
asimismo, prevé abundantes reglas de trámite que habrán de ser armonizadas con
las que se ubican en los diferentes ordenamientos procesales.
Ha existido siempre consenso en considerar de naturaleza contractual el con-
venio por el cual los sujetos se someten a este formato de resolución de conflictos.
Amplificando esta visión -la contractual- del arbitraje es que ahora, tal como se
adelantó, aparece en el Código Civil y Comercial regulado como u n contrato5,dentro
del elenco de los contratos nominados. Asimismo, se incluyen en el nuevo digesto
numerosas pautas de funcionamiento de este contrato. Muchas de ellas coinciden
con las previsiones que desde antaño incluyen los códigos locales. Otras amplían las
posibilidades expresas de los ordenamientos rituales (recogiendo pautas que ya la
jurisprudencia había establecido).
Pero otras previsiones del Código Civil y Comercial unificado, por el contrario,
exhiben u n contenido claramente opuesto a aquellos del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación vigente -tomado aquí como parámetro comparativo-. Opor-
tunamente haremos alusión a estas diferencias. Señalamos, al respecto, la utilidad
que creemos que posee la regla de interpretación basada en la eficacia procesal para
el juez que debe enfrentarse -sea por pedido de parte o a través del control oficioso-
a la coexistencia de dos normas procesales que regulan u n mismo aspecto de la rea-
lidad pero que poseen dos sentidos diferentes y se ubican en dos planos normativos
distintos: uno, el propio -de acuerdo con el reparto de competencias legislativas que
contiene la Constitución nacional-, que surge de la legislatura local, y otro, el im-
propio, que dimana de una ley dictada por el Congreso de la Nación en tal carácter.
Ante tal dilema -como puede observarse en ciertos temas relativos al arbitraje
a partir de su inclusión en el Código Civil y Comercial-, el magistrado habrá de
analizar el caso concreto y, luego de efectuar la debida ponderación de todos los in-
tereses en juego y analizar de qué modo se satisfacen mejor con una respuesta judi-
cial, podrá echar mano al argumento de la eficacia para fundar por qué adopta una
de las reglas y cuál es la razón por la que descalifica la otra. Tarea que exige -como
siempre lo señalamos- un compromiso extra en la faena de impartir justicia y una
especial sensibilidad en el quehacer tribunalicio cotidiano.

3.2. Alcance y límites del arbitraje

Como regla, todos los conflictos pueden ser sometidos al juicio de árbitros. Esto
es, la ley procesal menciona "cuestión entre partes", o sea, pretensiones contencio-
sas, dejándose de lado todo lo vinculado con las peticiones "voluntarias" o, en gene-
ral, aquellas donde no aparece configurada la contraposición de intereses. Además,
no interesa que estos conflictos se encuentren aún en la etapa prejudicial o ya hayan
dado lugar a un proceso en marcha ante los tribunales. En ambos casos y cualquiera
fuera el estado del juicio 'Sudicial", las partes podrán convenir someterse al trámite

5 "Artículo 1649.-Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a
la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no con-
tractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público".
ante árbitros. Veremos luego las formas en que estas manifestaciones de voluntad
habrán de ser hechas a los efectos de adquirir virtualidad.
Empero, existen cuestiones que no pueden transitar este carril. La excepción
a la regla sentada la constituyen los planteos contenciosos que se vinculen con el
orden público. En este terreno, sabido es, la voluntad de las partes tiene poca o nula
trascendencia desde el momento en que el Estado impone la intervención de jueces
que velen por el debido respecto de las normas relacionadas con derechos indisponi-
bles por los interesados. Hoy encontramos previsiones a este respecto en el CCCN.
"Hay contrato de arbitraje -señala el CCCN en el art. 1649- cuando las partes deci-
den someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público".
Luego, en la misma senda, el Código unificado indica -en el art. 1651- un lista-
do de controversias excluidas, a saber: las que se refieren al estado civil o la capaci-
dad de las personas; las cuestiones de familia; las vinculadas a derechos de usuarios
y consumidores; los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; las derivadas
de relaciones laborales. Y concluye advirtiendo lo siguiente: "Las disposiciones de
este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias
en que sean parte los Estados nacional o locaY6.

3.3. Arbitraje stricto sensu

3.3.1. Sujeción al trámite arbitral
Por regla, el arbitraje es voluntario. Solo excepcionalmente se da el supuesto
de arbitraje obligatorio7.Por ello, en general, solamente mediando expreso acuerdo
de partes los litigantes pueden disponer que la actuación de la justicia estatal sea
suplantada por esta forma de resolver conflictos. De tal modo, la sujeción al juicio
arbitral será decidida por quienes ya se encuentren en conflicto o previendo tal con-
tingencia. En ambos casos entendemos que existe arbitraje voluntario a diferencia
de los ejemplos ya vistos de arbitraje obligatorio con fuente legal.

6 Ello colisiona con lo que establece el CPCCN: "Art.765. - A los jueces y funcionarios del Poder
Judicial les está prohibido, bajo pena de nulidad, aceptar el nombramiento de árbitro o ami-
gables componedores, salvo si en el juicio fuese parte la Nación o una provincian. Es claro que
la norma procesal del Código unificado excluye expresamente al Estado nacional y los Estados
provinciales como sujetos que pueden concertar un contrato arbitral. Por s u parte, del tenor
literal de la norma del Código Procesal se desprende la posibilidad de que la Nación o una
provincia sea parte de un proceso de este tipo.
7 Los casos de los artículos 179,180 y 182 del derogado Código de Comercio -determinación de
indemnizaciones derivadas del contrato de transporte-, 5 de la ley de seguros 17.418 -deter-
minación de los efectos sobre el contrato de declaraciones falsas o reticencia de circunstancias
conocidas por el asegurado- y 1627 del también derogado CCiv. -determinación del precio a
pagar por trabajos o servicios si estos no fueron estipulados previamente y son de la profesión
o modo de vivir de quien los prestó-.
 El sometimiento voluntario a arbitraje, entonces, puede realizarse previendo
casos de conflicto futuro o bien una vez que el diferendo se h a instalado entre las
partes.
El primer supuesto, como es evidente, se dará en el ámbito de las relaciones
contractuales v s u forma será normalmente la de una cláusula com~romisoriain-
serta en el negocio celebrado. El segundo supuesto -sometimiento a este sistema
cuando el conflicto está desatado- puede operar tanto en la órbita contractual como
en el plano de lo extracontractual, y también puede tener lugar tanto en el marco
judicial como en el extrajudicial. Si ello se realiza antes de ir a juicio, impedirá que
unilateralmente una de las partes recurra a la jurisdicción estatal. Si, en cambio,
tiene lugar en el marco de u n proceso judicial, los pasos propios de este dejarán de
desarrollarse mientras tenga lugar el juicio arbitral y el juez "judicial" será el encar-
gado de intervenir en los casos en que se lo requiera. La decisión final del tribunal
arbitral "causará ejecutoria" (art. 802, CPCCBA).
De acuerdo con las reglas generales de las convenciones, para acordar la su-
jeción a la vía arbitral es necesario ser capaz. La capacidad -aquí también- estará
vinculada con la aptitud para transigir (art. 776, CPCCBA). De allí que -por remi-
sión, aquí también- habrá que analizar las mandas pertinentes del Código Civil
y Comercial. En consecuencia, carecen por lo pronto de capacidad para someterse
a arbitraje los menores y demás incapaces a que se refiere el artículo 24, CCCN,
aunque pueden hacerlo sus apoyos, tutores y curadores, siempre que obtengan para
ello autorización judicial. Deben tenerse en cuenta, asimismo, las prohibiciones con-
tenidas en el artículo 1646, CCCN; etc. Cuando la ley exige autorización judicial
para realizar actos de disposición (como ocurre en el supuesto ya mencionado de los
tutores y curadores o en el caso de los menores emancipados respecto de los bienes
adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación [art. 29, CCCN]),
dicha autorización también es necesaria para celebrar el compromiso. El Estado
nacional no está habilitado para someter controversias en las que sea parte al arbi-
traje (art. 1651 in fine, CCCN)'.
El arbitraje voluntario puede ser convenido en forma "preventiva" -antes del
conflicto- o bien una vez que el diferendo existe. En el primer caso, el acuerdo de
voluntades tendrá la forma de una cláusula compromisoria incluida en el contrato o
convención de que se trate (art. 777, CPCCBA). Ello constituye lo normal, sin perjui-
cio de que también pueda estar contenida en "un acto posterior" (art. 774, CPCCBA)
-se entiende aquí, posterior al negocio celebrado entre partes pero anterior al surgi-
miento del conflicto concreto-.
A través de esta cláusula compromisoria se establece que, llegado el caso de
diferendo, las partes someterán la cuestión al juicio de árbitros. Si, cumplida esa
condición, una de las partes no acude a la celebración de los actos que permiten
dar inicio efectivo al proceso arbitral desconociendo aquel pacto previo, la ley pro-
cesal contempla u n a "demanda" (art. 780, CPCCBA) por la cual se habrán de sen-
t a r -judicialmente si es necesario- las bases del trámite arbitral convenido en s u
oportunidad.

8 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. V, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, p. 3806.
 La cláusula compromisoria perderá validez cuando las mismas partes que le
dieron nacimiento la desconozcan, ya sea expresamente mediante otra cláusula que
la deje sin efecto o tácitamente al consentir el demandado la jurisdicción estatal
utilizada por el actor para dirimir los conflictos a que se aludiera en aquella conven-
ción. También perderá efecto por prescripción, nulidad, etcg
Entre los actos que permiten dar inicio efectivo al juicio arbitral encontramos
el más importante: el compromiso arbitral. En él se sentarán las pautas concretas y
primordiales para el desarrollo de este proceso "no estatal", constituyendo el presu-
puesto del mismo. Ya no es la simple manifestación de voluntad común y genérica de
fijar la competencia de árbitros para un caso futuro y eventual, ahora es un convenio
en el que las partes someten a esa forma de resolver conflictos una pretensión con-
creta, estableciendo quién y cómo habrá de darle solución. Este compromiso arbitral
puede celebrarse en cumplimiento de una obligación previa -cláusula compromiso-
ria-, u n mandato legal -arbitraje obligatorio- o bien ser el resultado de un acuerdo
espontáneo que no reconoce antecedentes de ese tipo.
Se lo habrá de celebrar por escrito, mediante instrumento público o privado
si es extrajudicial. Podrá también utilizarse la vía del acta extendida ante el juez
de la causa -si ya hay un juicio en marcha- o el que hubiera sido competente para
entender del conflicto.
Como vimos, el compromiso arbitral puede celebrarse antes de que exista un
pleito judicial sobre el tópico conflictivo o bien durante la tramitación de este. En
el segundo caso, las actuaciones judiciales se detienen fl-ente al inicio del proceso
sustanciado ante el tribunal arbitral (art. 802, CPCCBA).

3.3.2. Tipo de arbitraje

Las partes, al celebrar el compromiso arbitral, deberán determinar expresa-
mente si se someten a un trámite basado en normas iurídicas o bien a un iuicio de
amigables componedores. Si, en cambio, nada dicen o bien autorizan a los árbitros a
resolver el caso según las reglas de la equidad, se entenderá que el proceso escogido
es de amigables componedores, según el artículo 804, CPCCBA. Lo mismo indica el
CPCCN al respecto.
Sin embargo, en sentido opuesto, el CCCN indica que, "si nada se estipula en el
convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedo-

9 Hoy el Código Civil y Comercial contempla, al respecto, las siguientes normas: art. 1649: "De-
finición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o
más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho
privado en la que no se encuentre comprometido el orden públicon;art. 1650:"Forma. El acuer-
do de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en
un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula
forma parte del contraton.
res, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según
equidad, se debe entender que es de derecho" (art. 1652)''.

3.3.3. Elementos del compromiso arbitral

Dado que en el compromiso arbitral se sentarán las bases concretas del juicio
ante árbitros, la ley requiere que las partes determinen ciertos elementos básicos y
mínimos sin los cuales -se entiende- la competencia de estos "jueces privados" no
podrá funcionar (art. 778, CPCCBA). S u ausencia provoca -según reza la manda- la
nulidad de este acuerdo.
Se requiere la fecha y datos de los otorgantes del compromiso -nombres y do-
micilios-, los datos de los árbitros -nombres y domicilios a los fines de s u notifica-
ción-, pudiendo elegir uno cada parte y el tercero de común acuerdo, o bien dejar
esta última designación a los dos árbitros previamente escogidos (conf. art. 781,
CPCCBA). También habrá que establecer con la debida claridad y minuciosidad las
cuestiones que se someten a la decisión de los árbitros.
Téngase en cuenta que de ello podrá derivarse una eventual impugnación del
laudo por no haber ajustado el tribunal s u poder decisorio a las cuestiones someti-
das a s u competencia.
El Código Procesal requiere que se estipule asimismo una multa -su monto-
que una parte deberá pagar a la otra en el caso de que no concurra a realizar actos
necesarios para el cumplimiento del proceso arbitral convenido.
Se trata ahora de los contenidos del compromiso arbitral que es conveniente
que estén presentes, pero que, ante s u ausencia, no darán lugar a la nulidad (art.
779, CPCCBA).
De este tipo de recaudos hallamos dos fuentes: el Código Procesal y el Civil
y Comercial. De la primera norma surge que uno de estos recaudos es el procedi-
miento aplicable. Las partes podrán, si lo desean, determinar qué procedimiento se
utilizará en el trámite, ya sea remitiéndose a alguno plasmado legalmente o bien
creando propias reglas e institutos (pasos, trámites, plazos, contenidos de los actos,
limitaciones probatorias, formas de notificación, etc.). Si nada se contempla al res-
pecto, se aplicará la manda del artículo 789, CPCCBA -reglas del juicio sumario u
ordinario-.
También se podrá consignar el lugar en que los árbitros tendrán que emitir s u
decisión. Si nada se dice, será el de la celebración del compromiso. Se puede indicar
el plazo en el que los árbitros emitirán el laudo. Si no se lo indica, se recurrirá a la
medida del artículo 793 -decisión judicial-. Asimismo, se podrá incluir el nombra-
miento de u n secretario ante el que se sustanciarán las actuaciones. También se
puede delegar esa designación en el tribunal arbitral. Si nada se indica al respecto,
lo elegirá el juez (art. 787, CPCCBA).

10 Esta es, entendemos, la contradicción más profunda entre el Código unificado y la ley procesal
en términos de arbitraje, ya que hace a un aspecto (como es el hecho de que para decidir en
este marco se acuda a las reglas de derecho o no) que 4 e acuerdo con el tipo de controversia a
zanjar- puede impactar de modo decisivo en la eficacia de un arbitraje concreto.
 Se podrá prever una multa que deberá pagar quien recurra el laudo a la parte
que lo consienta para poder ser oído, siempre y cuando no se haya renunciado expre-
samente a los recursos de apelación y nulidad, como también se contempla en esta
manda. Tal renuncia no puede alcanzar a los casos que contempla el artículo 798, a
cuyo análisis remitimos.
Respecto del mismo tópico (cláusulas facultativas del arbitraje), establece el
artículo 1658, CCCN: 1)la sede del arbitraje; 2) el idioma en que se h a de desarrollar
este; 3) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones; a
falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que consi-
dere apropiado; 4) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo; si no se h a
pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora
del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; 5) la confiden-
cialidad del arbitraje, y 6) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos
del arbitraje.

3.3.4. Demanda judicial para formalizar el compromiso arbitral

La ley recepta el supuesto en que, habiéndose consensuado una cláusula com-
promisoria y cumplida la condición a la que esta estaba sujeta -surgimiento de un
diferendo-, una de las partes no se aviene a la celebración del compromiso arbitral
voluntariamente, presupuesto de la constitución y desarrollo del juicio de árbitros
(art. 780, CPCCBA). De tal modo, la otra parte -sobre la base de aquel acuerdo
previo- puede recurrir ante el juez competente planteando esta demanda, l a que de-
berá abastecer -como todo escrito de inicio- los recaudos del artículo 330, CPCCBA,
en lo que sea pertinente.
De la misma, el juez dará traslado a la parte renuente -notificándola por cédu-
la- y al mismo tiempo fijará una audiencia para que, en su contexto y ante el magis-
trado, las partes formalicen el compromiso arbitral. Luego de escuchar las defensas
planteadas por el demandado, el juez determinará cuál es el alcance de la resisten-
cia a suscribir voluntariamente el compromiso arbitral y si esta es fbndada o no.
Si esta resistencia se sostiene solo en la falta de acuerdo sobre los puntos que
habrá de contener el compromiso, el juez los establecerá y, sobre la base de estos, en
la audiencia referida se llevará a cabo la firma de este documento. Si, en cambio, la
renuencia se refiere a la celebración misma del compromiso, si la oposición es infun-
dada, el juez habrá de concurrir a fijar las pautas que sean necesarias en lugar del
demandado remiso y permitir así que dé inicio el juicio arbitral.
Por otro lado, si encuentra que esta resistencia es manifiestamente fundada,
dejará sin efecto la audiencia ya establecida y rechazará la demanda, aplicando las
costas al actor. Ahora, si el fundamento de la oposición no surgiere con esa claridad,
podrá darle al trámite la forma del juicio incidental y, luego de su sustanciación,
recién entonces rechazará la pretensión de marras.

3.3.5. Vigencia del compromiso arbitral

El compromiso arbitral constituye -como vimos- un acuerdo de voluntades que
da lugar a conductas de naturaleza procesal. De allí que su vigencia tenga relación
con estos dos aspectos. Por u n lado, tendrá virtualidad hasta que las mismas partes
que lo suscribieron lo dejen sin efecto. Ello podrá ser en forma expresa -mediante
u n nuevo acto escrito- o tácita -por ejemplo, en el supuesto de que en cualquier
momento una parte decida accionar judicialmente por la misma cuestión ventilada
en el juicio arbitral antes del laudo y la demandada no oponga la defensa de incom-
petencia o litispendencia-. Y, por otro lado, atendiendo a s u naturaleza procesal,
también cesarán sus efectos frente a la falta de impulso de las partes o del tribunal
por tres meses (art. 786, CPCCBA). Se consagra aquí una forma de "caducidad de
instancia" pero más estricta que la contemplada en los artículos 310 y siguientes del
CPCCBA, desde el momento que no se prevé la intimación previa a las partes para
que activen el trámite.
Finalmente, también culmina la vigencia del compromiso arbitral con la expira-
ción del plazo que facultativamente se hubiera fijado en este (art. 779, inc. 2, CPCC-
BA) o del legal, si lo hay, más allá de la responsabilidad de quien haya provocado esa
demora -los árbitros, en cuyo caso responderán por daños y perjuicios, o las partes,
que deberán afrontar la multa prevista a esos efectos en el art. 778, inc. 4, CPCCBA-.

3.3.6.Los árbitros
Los árbitros serán terceros "no estatales" que habrán de resolver conflictos en-
tre partes a pedido, por designación y según las pautas brindadas por estas (art. 781,
CPCCBA). S u elección normalmente se hace en el compromiso arbitral, aunque los
nombres pueden obrar incluso desde antes en la cláusula compromisoria.
Para el CCCN -art. 1659-, "el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno
o más árbitros en número impar", esto es, se admite el arbitraje de un solo árbitro.
Ello no resulta posible en el Código Procesal, donde todas las referencias a árbitros
están en plural, previéndose en todos los casos la actuación de u n cuerpo colegiado.
Cada una de las partes habrá de designar a una persona que actuará como
árbitro. El tercero puede ser nombrado por acuerdo de los litigantes; por los otros
dos árbitros, si así se lo estipuló, o por el juez en todos los demás casos. La única
condición que establece la ley para ser árbitro es que se trate de personas mayores
de edad que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Es claro que
la ley se refiere a personas físicas al hacer referencia a la "mayoría de edad".
En cuanto a la idoneidad para desarrollar sus tareas, entendemos que, además
de saber leer y escribir -dada la naturaleza escrituraria de los actos más importan-
tes del trámite-, resultará conveniente que tengan conocimientos de derecho, ya que
ellos, a diferencia de lo que ocurre con los amigables componedores, deberán actuar
con sujeción a formas legales (art. 807, CPCCBA, a contrario sensu)ll.

11 Por su parte, el Código Civil y Comercial señala que "el tribunal arbitral debe estar compuesto
por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las
partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los
árbitros. A falta de tal acuerdo: en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbi-
tro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro
dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si
los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta
 La ley veda a jueces y funcionarios judiciales aceptar el cargo de árbitros o
amigables componedores (art. 803, CPCCBA). Si se transgrede la prohibición, s u
actuación será nula sin perjuicio de las sanciones que pueden serles aplicadas y que
derivan del poder de superintendencia ejercido sobre estos agentes -en la Provincia
de Buenos Aires- por la Suprema Corte de Justicia. El Código bonaerense hace ex-
cepción del caso en que en el juicio arbitral sea parte la Provincia de Buenos Aires.
Al igual que otros casos regulados a lo largo del digesto ritual de intervención
de terceros (peritos, martillero, etc.), el designado árbitro, una vez notificado de la
convocatoria, puede no aceptar la nominación (art. 782, CPCCBA). En ese caso, las
partes deberán proceder a la búsqueda de otra persona en tal calidad, si es que no
se previeron "árbitros suplentes". A falta de acuerdo sobre el punto, intervendrá el
juez competente.
Ahora bien, una vez aceptado el cargo, deberán formalizar esta manifestación
de voluntad ante el "secretario judicial", donde jurarán o prometerán desempeñarlo
fielmente. Téngase en cuenta que con este acto voluntario se asumen obligaciones
-tramitar el caso y emitir laudo- cuyo incumplimiento generará concretas respon-
sabilidades (arts. 783 y 794, ambos del CPCCBA).
Se busca que los árbitros sean imparciales para que s u laudo mantenga la
objetividad que se requiere en la resolución de conflictos entre partes. De allí que
se contemple la posibilidad de recusarlos siempre con expresión de causa y por los
mismos motivos que a los "jueces judiciales": estos se contemplan en el artículo 17,
CPCCBA (art. 784, CPCCBA).
Se entiende que los árbitros que designan las partes son suficientemente cono-
cidos por estas y cumplen con los recaudos de objetividad buscados. De allí que estos
"jueces privados" solo pueden ser recusados por causas surgidas o conocidas con
posterioridad a s u designación, obviamente desconocidas al tiempo de formularse
la propuesta.
Respecto de los que elige el magistrado -en los casos en que ello procede-, no
hay tal limitación a los ñnes de la recusación. El CCCN señala que "los árbitros
pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho
de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del
arbitraje o, en s u defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la
recusación sea resuelta por los otros árbitros" (art. 1663).
La recusación con expresión de alguna de las causas del artículo 17, CPCCBA,
se habrá de presentar por una o ambas partes ante el árbitro de imparcialidad
cuestionada dentro del plazo de cinco días de conocido el nombramiento en el caso
de que se lo haya hecho judicialmente o -entendemos- de configurada la causal so-

días contados desde su nombramiento,la designación debe ser hecha, a petición de una de las
partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; en
el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designa-
ción del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad
administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia
implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitu-
ción del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal
judicial debe designar al árbitro o los árbitros" (art. 1659).
breviniente a que alude el artículo 784, CPCCBA, respecto de los árbitros que desig-
nan las partes de común acuerdo (art. 785, CPCCBA). El árbitro puede reconocer la
existencia de la causal y apartarse voluntariamente, en cuyo caso será reemplazado
según las reglas vistas (art. 782, CPCCBA). Si, en cambio, entendiera que puede se-
guir interviniendo en el proceso rechazando -de ese modo- la causal de recusación
planteada, el tema quedará a resolución del juez competente.
Ante él se sustanciará la cuestión y resolverá de acuerdo con las reglas ge-
nerales de la excusación ya analizadas (arts. 17 y SS., CPCCBA). Lo que decida el
magistrado será irrecurrible y, mientras no recaiga esta resolución, se suspenderá
el plazo para el dictado del laudo.
La recusación sin causa procede según sea el régimen que se considere de apli-
cación: para el Código Civil y Comercial -art. 1663-, "los árbitros pueden ser recu-
sados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del
arbitraje" -lo que incluye la recusación sin expresión de causa-, mientras que, para
el régimen procesal nacional -art. 746-, "Los árbitros no podrán ser recusados sin
causa".
La función de árbitro es remunerada, así, como la de secretario (art.787, CPCCBA).
Téngase en cuenta que una de las sanciones por no emitir el laudo en debido tiempo
es la pérdida de honorarios (art. 794, CPCCBA).
Una vez aceptado formalmente el cargo -como vimos-, los árbitros se obligan
a desplegar determinadas conductas en cierto tiempo y forma (art. 783, CPCCBA).
Si ello no tiene lugar, serán conminados por los interesados. Y, si estos intentos
resultan infructuosos, operarán las pautas de responsabilidad previstas en el orde-
namiento procesal: si los árbitros no cumplen con su misión de emitir laudo en la
oportunidad indicada y no alegan causa justificada al respecto, quedarán privados
de su retribución y podrán ser responsabilizados por los daños y perjuicios que irro-
gue esa demora a los contendientes que recurrieron a sus servicios para dirimir un
conflicto determinado (art. 794, CPCCBA).
Y todo ello sin perjuicio de otras responsabilidades, como la que se regula en
el artículo 269, Código Penal, que contempla l a figura del prevaricato también apli-
cable a estos "jueces privados" en la medida -claro está- que de la correspondiente
investigación en sede represiva surjan demostrados los extremos que configuran el
tipo penal aplicable.
La actividad de los árbitros viene debidamente regulada, por lo que el incum-
plimiento de aquella será de sencilla determinación. Este incumplimiento podrá ser
de diferente entidad, llegando en grado sumo a justificar su remoción y consiguiente
reemplazo. Para desplazarlo por estos motivos, la ley indica que deberá mediar de-
cisión judicial y consentimiento de las partes. Entendemos que, frente a la denuncia
de uno de los litigantes, si el magistrado encuentra configurada la grave causal de
incumplimiento que justifica la remoción, así lo dispondrá fundadamente, aun cuan-
do no cuente con el consentimiento de la otra parte.
Por supuesto, el árbitro puede cesar en sus funciones antes de haber com-
pletado su cometido. Se impondrá, entonces, su reemplazo. La ley menciona como
motivos para ello la renuncia, la incapacidad sobreviniente o el fallecimiento. Tam-
bién pueden ser la recusación o, en los casos graves vistos, l a remoción (art. 784,
CPCCBA).
 Frente a estas contingencias, se recurrirá a las reglas convencionales conteni-
das en el compromiso arbitral. Si allí nada se previó al respecto, se acudirá -una vez
más- al juez competente para que nombre al reemplazante. En el artículo 744 del
Código nacional, entre las causales de reemplazo del árbitro se agrega el haberse
admitido la recusación.

3.3.7. Desarrollo del arbitraje

Para la realización de los actos procesales a s u cargo, el tribunal arbitral habrá
de nombrar a uno de sus integrantes presidente del cuerpo, quien tendrá a s u cargo
la dirección del procedimiento y el dictado de providencias de mero trámite en el
expediente que deberá formarse al efecto (art. 788, CPCCBA). E n todas las diligen-
cias habrán de actuar los tres árbitros formando tribunal. Ello con excepción de las
medidas probatorias en cuya producción puede intervenir u n árbitro delegado por
los demás.
Como vimos, mediante el juicio arbitral las partes pueden diseñar a voluntad
el trámite al que habrán de sujetarse los "jueces privados", dando lugar también a
un "derecho procesal privado" y para el caso particular (art. 789, CPCCBA). Si nada
se dice respecto de estas reglas de procedimiento en la cláusula compromisoria, el
compromiso o en u n acto separado, la ley indica que serán los propios árbitros los
que, luego de analizar la complejidad y alcance de la pretensión en juego -y, concre-
tamente, la entidad económica del pleito-, escogerán entre las pautas del juicio de
conocimiento ordinario o sumario.
Dado que esta decisión fue dejada implícitamente en manos del órgano decisor
por las propias partes, lo que este cuerpo resuelva al respecto es irrecurrible.
Puede darse el caso de que la pretensión canalizada a través del juicio arbi-
tral se conecte o dependa de otra cuestión que, por estar vedada respecto de esta
vía a tenor de lo que indica el artículo 775, CPCCBA, o simplemente por no haber
sido incluida en el compromiso arbitral, tramite al mismo tiempo en sede judicial
(art. 790, CPCCBA). De ese modo, es posible que la causa arbitral llegue a un punto
en el que deba detenerse a las resultas de la decisión judicial. La ley contempla para
esta hipótesis la suspensión del trámite arbitral hasta que se cuente con testimonio
de la sentencia judicial firme que dé respuesta a las cuestiones cuya resolución debe
ser previa a la emisión del laudo.
Los árbitros son "jueces privados" y una de las diferencias esenciales con los
"jueces judiciales" es que carecen del poder para disponer medidas compulsorias
respecto de las partes y terceros. De allí que -como vimos- exista u n juez compe-
tente para asistir a las partes que desarrollan un trámite arbitral en todos aquellos
aspectos en que sea necesario aplicar resoluciones coercitivas (cobro de multas, cita-
ción de testigos, etc.; art. 79, CPCCBA).
Veremos que todo lo concerniente a la ejecución forzada de resoluciones -ya
sea de trámite o bien del laudo arbitral- quedará en manos del juez competente
a pedido de parte. Asimismo, el trámite de ejecución de sentencia regulado en los
artículos 497 y siguientes, CPCCBA, contempla entre las resoluciones ejecutables a
la sentencia de u n tribunal arbitral una vez consentida o ejecutoriada, y vencido el
plazo fijado para s u cumplimiento.
3.3.8.El laudo
La actividad decisoria de los árbitros estará limitada por el marco de actuación
establecido en el compromiso arbitral por la voluntad de las partes o la de una parte
y el magistrado, en el caso de que haya sido necesaria la intervención judicial (arts.
780 y 792, CPCCBA). Uno de los puntos o contenidos esenciales de ese compromiso
estaba dado por la mención de "las cuestiones que se sometan a juicio arbitral con
expresión de sus circunstancias" (art. 778, inc. 3, CPCCBA).
Ello implica que las partes estipularon detalladamente sobre qué temas podía
resolver el tribunal arbitral. Respecto de estas circunstancias, luego los contendien-
tes habrán desarrollado sus pretensiones y defensas, habrá tenido lugar la prueba
y finalmente habrá llegado el momento resolutivo a través del laudo arbitral donde
adquiere plena vigencia el principio de congruencia entendido con un criterio
de razonabilidad. Ello así por cuanto es la misma norma la que amplía s u campo de
aplicación: no solo será congruente el laudo que brinde respuesta a los temas que
fueron establecidos expresamente en el compromiso, sino también el que aborde
cuestiones accesorias a aquellos.
Se tratará, en este caso, de planteos relacionados directa o indirectamente con
los temas troncales incluidos en el acuerdo del artículo 778, CPCCBA. E n caso de
cuestionamiento, será al juez competente quien determinará si existe o no esa ac-
cesoriedad y, en s u caso, rechazará o hará lugar a la impugnación por violación a la
regla de la congruencia.
Asimismo, como se verá luego, corresponde al tribunal imponer costas de
acuerdo con las reglas del artículo 68, CPCCBA, pero quedará a cargo del juez inter-
viniente la fijación de los honorarios.
En principio, corresponde a las partes determinar en el compromiso arbitral el
plazo en el que el tribunal arbitral habrá de emitir el laudo, dando solución al plan-
teo llevado ante él (arts. 779, inc. 2, y 793, CPCCBA). Sin embargo, la que establece
este plazo es una cláusula facultativa, ya que, de no estar expresada, puede el juez
determinarlo atendiendo a las com~leiidades
A " de la causa. Para ello se reauerirá el
pedido de alguna de las partes o bien del mismo tribunal.
Se trata de u n plazo "continuo", como reza la norma. Sin embargo, se contemplan
casos específicos de suspensión, los que habrán de ser de interpretación limitada. Por
u n lado, se plasma la posibilidad de interrupción cuando se produzca la necesidad
de reemplazar un árbitro. Más allá del texto legal, entendemos que se trata de un
supuesto de suspensión, atento a lo que en sentido concordante estipula la parte final
del artículo 785, CPCCBA, más allá de que el reemplazo a que se refiere esta manda
no solo puede venir provocado por una recusación. También se suspende por treinta
días frente al caso de fallecimiento de una de las partes. Se trata del término en el
que los herederos deberán concurrir a estar a derecho en el juicio arbitral. Asimismo
se contempla el caso de la prórroga del plazo a pedido del tribunal cuando no pueda
laudar en el tiempo fijado. La decidirá el juez competente solo ante motivos fundados
por los que se demuestre la imposibilidad no imputable a estos de emitir laudo según
lo acordado por las partes.
Más allá de lo aquí vertido, entendemos que las partes, de común acuerdo, pue-
den suspender el curso del plazo para laudar si así lo entienden conveniente.
 El tribunal arbitral estará integrado por tres árbitros. Ello permite que las
decisiones vertidas en el laudo se adopten -eventualmente- por mayoría (art. 795,
CPCCBA). Tal la regla que contempla la ley procesal, donde incluso se prevé el
supuesto de que uno de los árbitros no haya querido asistir a las deliberaciones
previas a s u dictado o se haya resistido a suscribirlo.
De tal modo, aun con la ausencia de uno de los integrantes del tribunal, los dos
árbitros restantes pueden laudar válidamente en la medida -claro está- que adop-
ten la misma postura frente al diferendo y por los mismos fundamentos.
Para el caso en que sea imposible conformar mayoría de opiniones respecto de
la totalidad de los puntos en discusión, se contempla la designación de otro árbitro
para que dirima la controversia.

3.3.9. Revisión del laudo

En principio y si nada se dice, contra el laudo arbitral operan los mismos recur-
sos (art. 796, CPCCBA) con que cuenta todo litigante contra la sentencia de un juez
de primera instancia. E n lo que hace a las modalidades de algunos de estos, será
necesario determinar si se siguió el trámite de los juicios de conocimiento ordinario
o sumario, o si, en cambio, se utilizó la vía del sumarísimo o se aplicaron reglas pro-
cesales sui generis -en cuyo caso habrá que hacer un paralelismo entre las pautas
utilizadas y las que contempla el Código Procesal para poder asimilarlas a las que
corresponden a alguno de los procesos "típicos"-. De este modo, podrá determinarse
a ciencia cierta qué recursos y bajo qué formas pueden admitirse contra un laudo
concreto.
Sin embargo, también las partes pueden convenir la renuncia a ciertos recursos
y con ello simplificar la tramitación de esta causa. Ello debe realizarse expresamen-
te en el compromiso arbitral (art. 779, inc. 5, CPCCBA). Se prevé la renuncia de los
recursos de apelación y de nulidad, con las excepciones del artículo 798, CPCCBA.
Por otro lado y en relación con los recursos que no se renunciaron, la ley tam-
bién contempla la posibilidad de que el acceso a la vía recursiva se vea restringido
al convenirse una multa que debe pagar el recurrente en beneficio de la parte que
consienta el laudo como condición de admisibilidad de su impugnación contra aquel
(art. 779, inc. 4, CPCCBA)12.
Si en el compromiso arbitral se hizo uso de la facultad de renunciar a los re-
cursos de apelación y nulidad contra el laudo arbitral (art. 779, inc. 5, CPCCBA),
frente a la interposición de estos el tribunal los rechazará sin dar traslado (art. 798,
CPCCBA). Ello así en la medida en que no se trate de una aclaratoria o bien de una

12 E l Código Civil y Comercial, al respecto, señala que 'los laudos arbitrales que se dicten en el
marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente
por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme
con las disposiciones del presente Código. E n el contrato de arbitraje no se puede renunciar a
l a impugnación judicial del laudo deñnitivo que fuera contrario a l ordenamiento jurídicon (art.
1656 in h e ) . Como se observa, los diferentes textos (los del Codigo unificado y el CPCCN)
pueden dar lugar a disímiles interpretaciones respecto de l a mayor o menor posibilidad de
renunciar a vías de revisión del laudo arbitral.
nulidad basada en una falta esencial del procedimiento, en haberse emitido el laudo
vencido el plazo o sobre cuestiones no comprometidas en el acuerdo. Para estos su-
puestos de impugnación no será operativa la renuncia antes aludida y se establece
que el tribunal competente -cámara de apelación- habrá de resolverlo con la sola
vista del expediente y "sin sustanciación alguna".
Entendemos que, si se trata -en cambio- de una apelación, el trámite sí será
bilateralizado de acuerdo con las reglas que gobiernan este tipo de recurso.
En los recursos que no son resueltos por el mismo órgano que dictó el laudo
(apelación y nulidad), habrá de intervenir por regla el tribunal de alzada -cámara
de apelación- que corresponde al juez que tiene competencia en la cuestión some-
tida al tribunal arbitral (art. 801, CPCCBA). Ello así -una vez más- salvo que en
el compromiso arbitral se hubiera establecido que otro tribunal arbitral sea el que
vaya a intervenir como instancia revisora del primero que emitió el laudo.
Se establece un lazo Dara inter~onerlos recursos admisibles ante el tribunal
arbitral -cinco días para todo tipo de recurso-, que correrá desde la notificación del
laudo (art. 797, CPCCBA). La presentación será por escrito y serán fundados depen-
diendo del tipo de recurso y la forma en que corresponda su tramitación. Operan
aquí las pautas de la queja por recurso denegado (arts. 275 y SS.,CPCCBA).

3.3.10. Nulidad del laudo arbitral

La ley procesal indica una causal de nulidad específica del laudo arbitral, cual
es la incongruencia entre las decisiones que contiene la parte dispositiva (art. 799,
CPCCBA). Su subsanación deberá buscarse aplicando las pautas de la teoría gene-
ral de las nulidades procesales ya vistas. Por otro lado, se prevé el caso en que el
trámite arbitral se haya desarrollado normalmente y solo el resultado de este -sen-
tencia arbitral o laudo- sea lo viciado de nulidad. R e n t e a ello y por economía proce-
sal, se contempla la posibilidad de que una de las partes requiera al juez competente
que, sobre la base de lo sustanciado, se limite a emitir sentencia.

3.3.11. Las costas en los juicios arbitrales lato sensu

La ley prevé una regla que se aplica tanto al juicio arbitral stricto sensu como al
de amigables componedores (art. 810, CPCCBA). E n uno como en otro caso, el laudo
emitido impondrá las costas de acuerdo con las pautas del artículo 68, CPCCBA.
Esto constituye una excepción en el caso de los arbitradores, ya que aquí la ley les
impone seguir reglas normativas en su actuación.
Además de las costas, si una de las partes fue considerada vencida por no haber
realizado los actos tendientes a dar cumplimiento al compromiso suscripto, deberá
cargar con la multa del artículo 778, inciso 4, CPCCBA, si esta fue estipulada.

3.3.12. Los honorarios en los juicios arbitrales lato sensu

Dado que tanto los árbitros como los arbitradores son remunerados y atento
a lo impropio de que sean ellos mismos quienes fijen sus honorarios por la tarea
realizada, la ley ritual establece que la retribución que corresponde a los "jueces pri-
vados", secretario -cuando lo haya-, abogados de las partes, procuradores, peritos y
demás profesionales que hayan intervenido en este proceso será determinada por el
juez competente sobre la base de las normas legales aplicables al respecto13.
Asimismo, la ley autoriza a los árbitros lato sensu el empleo de una medida de
seguridad para resguardar el cobro de sus estipendios profesionales: el secuestro y
depósito o embargo de bienes de los obligados al pago por las sumas relativas a ese
concepto si el objeto del juicio no constituye garantía suficiente1*.

3.4. El juicio de amigables componedores

El arbitraje es una vía a través de la cual las partes buscan la solución de una
controversia sometiéndose a la decisión de un tercero imparcial "no estatal", a quien
designan, fijan el marco de competencia decisoria y otorgan las pautas procesales a
las que habrá de atenerse para desarrollar el trámite. Los litigantes pueden elegir
que este juicio arbitral se atenga a formas y contenidos legales o que, en lugar de
ello, los 'Sueces privados" resuelvan sobre la base de la "equidad" -artículo en estu-
di* o de acuerdo con "su saber y entender" (art. 807, CPCCBA).
En el primer caso tendremos un juicio arbitral propiamente dicho o stricto sen-
su. En la segunda de las situaciones, estaremos frente al juicio de amigables compo-
nedores15,juicio que será -por definición- más sencillo, aunque tomará muchas de
las pautas ya vistas del juicio arbitral stricto sensu.
De allí que la ley procesal efectúe remisiones abundantes (art. 805, CPCCBA),
limitándose a plasmar expresamente solo las reglas específicas y diferenciadoras
del instituto. Entre estas particularidades encontramos que se reducen las causales
para recusar a un amigable componedor: solo podrán aducirse las mencionadas en
el artículo 806, CPCCBA, perdiendo virtualidad toda otra, atento a la regulación
específica aquí realizada.
Por otro lado, hace a la esencia del juicio de amigables componedores el hecho
de que en el trámite no se sigan formas legalmente establecidas (art.807, CPCCBA).
Los arbitradores llevarán adelante la tarea instructoria y, luego de haberse formado

13 Ello no es exactamente igual en el Código Civil y Comercial, donde el artículo 1664 señala que
"las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos.
Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales
aplicables a la actividad extrajudicial de los abogadosn.Vemos que la primera forma de esta-
blecimiento de honorarios que regula la ley es el pacto que puedan celebrar las partes y los
árbitros. Solo en subsidio, aparece la intervención de la justicia judicial.
14 Dice el artículo 1664,CCCN, al respecto: "Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros
pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regu-
lación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad
extrajudicial de los abogados".
15 CPCCBA, art. 804:"Objeto. Clase de arbitraje.- Podrán someterse a la decisión de arbitrado-
res o amigables componedores,las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros.
Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o
de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia
según equidad, se entenderá que es de amigables componedores".
criterio libremente, dictarán una sentencia según su saber y entender. Si bien este
laudo no tendrá fundamento normativo, deberá ser construido sobre la base de ra-
zonamientos expresos, fundados y lógicos, respetándose el derecho de defensa de las
partes. De lo contrario, la solución será producto de una conducta caprichosa o arbi-
traria, descalificable a través de las vías de impugnación adecuadas por contrariar
derechos protegidos constitucionalmente.
Si nada se ha dicho al respecto, el término para laudar será el de tres meses
desde la última aceptación del cargo de amigable componedor que se produzca en
el tiempo (art. 808, CPCCBA). Se trata de una regla legal, supletoria de la volun-
tad de las partes, que tuvieron la ocasión de manifestarse en el caso del artículo
779, inciso 2, CPCCBA -por conducto del artículo 805, inciso 2, CPCCBA- y no lo
hicieron.
El régimen legal procesal busca que el trámite ante amigables componedores
sea muy sencillo y breve, a los ñnes, justamente, de ganar en eficacia. Entre las
medidas para su logro encontramos la eliminación de toda posibilidad de recurrir el
laudo así emitido (art. 809, CPCCBA).Sin embargo y en resguardo de básicos dere-
chos de defensa es que se contempla una figura absolutamente atípica: la demanda
de nulidad ante el juez competente. La SCBA se ha expedido a favor de considerar
que este trámite (que da inicio con la mentada "demanda de nulidad") es autónomo,
independiente del proceso arbitral principal (y, por lo tanto, debe tributar tasa de
justicia como un proceso independiente. Ver causa C. 103.402,"BGH SA contra Car-
sa SA. Nulidad de laudo arbitral", sent. del 30 de marzo de 2011).
Una vez notificada la sentencia de los arbitradores, las partes tendrán cinco
días para plantear esta pretensión anulatoria por escrito ante la autoridad judicial,
debidamente fundada, con copia del laudo y de los demás documentos que sirvan
para dar sustento a la petición. El juez la analizará y, si la cree admisible, dará
traslado de ella a la contraparte -a través de una notificación por cédula-. Vencido
el plazo, contestado el traslado o no, el juez resolverá si el laudo es válido o nulo.
Contra esta decisión tampoco puede haber recurso alguno por expresa prohibición
legal, respecto de la que se ha resuelto que, tratándose de un juicio de amigables
componedores, la decisión de primera instancia que rechaza la nulidad del dic-
tamen arbitral no es recurrible, por lo que tampoco lo es el pronunciamiento de
la Cámara que declara mal concedido el recurso de apelación interpuesto contra
aquella decisión.

3.5. Juicio pericial

Si de lo que se trata es de resolver una concreta cuestión de hecho sobre la que
hay incertidumbre, las partes pueden recurrir a esta vía -juicio pericial o pericia
arbitral (art. 811, CPCCBA)-, por la cual expertos designados por los interesados
habrán de tomar contacto con la problemática planteada y, luego de los pasos pre-
vios que entiendan necesarios, emitirán un laudo y resolverán el punto sobre la base
de sus conocimientos especializados.
El trámite para llegar a ese resultado será el mismo que se contempla para los
amigables componedores. La utilización de esta vía puede venir, también, impuesta
por la ley (el art. 514, CPCCBA, contempla el supuesto de liquidaciones o cuentas
muy complicadas o de lenta y difícil justificación que requieran de conocimientos
especiales). Asimismo, el juez puede disponer que se recurra a una pericia arbitral.
La actuación de estos "jueces privados especializados" tiene puntos de contacto
y diferencias con la actividad de los peritos y la de los amigables componedores.
Respecto de los primeros, se asemejan en cuanto a la idoneidad específica que deben
exhibir para ser designados y se diferencian en cuanto a que los peritos comunes
no emiten laudo decisorio, como sí lo hacen los peritos árbitros. En relación con los
amigables componedores, se parecen en que ambos laudan sin sujeción a normas
jurídicas y se diferencian en tanto que, para ser arbitrador, no se requiere de cono-
cimientos técnicos o científicos especiales.
La ley establece que no es necesaria la suscripción de u n compromiso arbitral;
sin embargo, entendemos que la propuesta del caso a dilucidar, la exposición de este,
la elección de los peritos árbitros, la determinación del plazo, etc., deben darse por
escrito por parte de quienes se someten a esta forma de resolver conflictos fácticos.
Las condiciones y formas de designación serán las mismas que para los amigables
componedores -se suma, claro está, el requisito insoslayable de la idoneidad especí-
fica-. La pericia arbitral emitida -equivalente al laudo- tendrá los efectos de la sen-
tencia que dimana de los arbitradores y, al igual que aquella, no será susceptible de
recurso alguno. Entendemos que s í será pasible de la demanda de nulidad prevista
en el artículo 809, CPCCBA. Si la solución que de allí surja no es voluntariamente
acatada por las partes, deberá recurrirse a la vía de la ejecución de sentencia para
s u cumplimiento coactivo (art. 497, CPCCBA).
El CPCCN regula la figura de manera más extensa que s u par provincial, pero
sin evidenciar diferencias esenciales: se aplican las reglas del juicio de amigables
componedores; los peritos deberán tener especial formación en la materia a diluci-
dar; se establecen los contenidos mínimos del compromiso, el plazo para pronunciar-
se e imposición de costas a falta de convenio de las partes sobre estos puntos, etc.

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 Los actos procesales

1.Actos procesales y eficacia procesal

La eficacia procesal que hoy se busca hunde sus raíces en el concepto de "tutela
judicial efectiva". Del caso "Furlán" (CIDH) se extraen las líneas fkndacionales de
la eficacia procesal, ahora como derecho humano. Creemos que este nuevo concepto
-el de la eficacia procesal como derecho humano- supera incluso las concepciones
relativas al derecho al acceso a la justicia y al aludido derecho a la tutela judicial
efectiva.
Ahora. la adecuada v útil resolución de la controversia tiene aue ver con la
obtención del bien de la vida en la forma más completa posible de acuerdo con las
circunstancias. No basta la posibilidad de que siempre sea viable la reparación
pecuniaria: la Justicia debe tratar de restablecer en lo posible la situación previa
al origen del diferendo, buscando la reparación en especie. Tal mutación requiere
-como lo percibe el sentido común- adaptación de la actividad desplegada por los
tribunales, un acomodamiento en lo que hace a la debida prestación del servicio de
justicia.
Hoy "eficaz" será un trámite que contemple formas de anticipación de tutela,
mediante medidas cautelares materiales que impidan el agravamiento del daño a
la salud durante el pleito y que vayan dando lugar a prestaciones parciales y provi-
sorias por parte del demandado, quedando para la sentencia de mérito la convalida-
ción de estas -luego de constatado el derecho material en el plano de la certeza- y,
eventualmente, la reparación de la incapacidad remanente.
A partir de la observación que de esta problemática -la efectividad procesal-
hemos venido haciendo en los últimos tiempos, entendemos que hoy una de las cla-
ves está en el debido gerenciamiento de la oficina judicial y en una modernización
-con el auxilio de la informática- de los actos procesales. La gestión judicial es
la actividad que engloba no solamente la "gestión de los expedientes" (donde luce
el elemento típicamente procesal relacionado con el trámite de la causa), sino la
coordinación de los factores humanos y técnicos que intervienen en el proceso de
administrar justicia, plano en donde lo estrictamente procesal convive con otras
disciplinas: informática, administración, liderazgo, sociología, psicología, economía,
ergonomía, etc.
Tomando como paradigma de oficina judicial al juzgado, será necesario que el
juez esté convencido de que solamente con este tipo de políticas de gerenciamiento
estará en condiciones de cumplir con el deber frente a la sociedad que se origina
-como contracara- a partir del derecho a la eficacia procesal.

1.1.Actos procesales informáticos

El proceso judicial es fundamentalmente un contexto de manejo de informa-
ción. El rol esencial del juez es el de informarse: con esa información conformará su
conocimiento y, basado en ello, decidirá. Las partes informan al juez, este procura
por sí mismo información, se la controla, se la transmite a las partes -públicas y
privadas-. Terceros -p. ej., testigos- y auxiliares -p. ej., peritos, martilleros, etc.-
también producen y requieren información para actuar. Casi todo se transforma en
información escrita. El estado y avance del trámite se traduce en información, vital
a los fines de controlar las etapas por las que atraviesa el juicio y efectuar las pe-
ticiones pertinentes. Los escritos postulatorios contienen información, las pruebas
aportan o corroboran información, las resoluciones judiciales contienen información
-base de la decisión- etc.
Como vemos, la información es la materia prima de la que está hecho un pro-
ceso judicial. Normalmente el cúmulo de esta información es abrumador. De allí que
sean especialmente provechosas las herramientas que permitan u n mejor gobierno
y gerenciamiento de esa información. Todo este conjunto de medidas o institutos
que aplican la tecnología digital en diferentes formas -y a las que habremos de re-
ferirnos a lo largo de esta obra-, desde el momento en que integran el conjunto de
normas a cumplir dentro del trámite de una causa, constituyen una parcela especial
de esta rama del derecho, a la que denominamos "derecho procesal informático", y
afecta -como señalamos- directa y profundamente a los actos procesales al modifi-
car su formato y operatividad.
Así, a la fecha, observamos grandes transformaciones en este sentido en im-
portantes actos del proceso, tales como las notificaciones, los sistemas de gestión
judicial de expedientes, que, a su vez, permiten la consulta remota del estado de las
actuaciones (mediante las "Mesas de Entradas Virtuales"); las presentaciones elec-
trónicas por parte de los letrados y otros auxiliares de la justicia; la videograbación
de audiencias; las trabas de embargos on line; las audiencias por videoconferencia;
la subasta electrónica; las comunicaciones electrónicas entre dependencias oficiales;
el reemplazo de copias en papel por link con texto en internet en notificaciones de la
Suprema Corte, entre otras.
El impacto en los actos procesales del derecho procesal electrónico es, pues,
muy grande. En este terreno, signado por la complejidad tecnológica y el vértigo de
los cambios, resulta prioritario abordar el conocimiento de l a relación que se viene
dando entre las TIC y el trámite judicial, atento al abundante número de interac-
ciones que hoy encontramos presentes en el ámbito de los tribunales. Y ello de un
modo sistemático, a los fines de generar un cuerpo de conocimientos ordenado y
completo que sirva como ámbito de referencia, al que puedan acudir todos los ope-
radores jurídicos involucrados tanto en la actividad cotidiana de la administración
de justicia con el auxilio de las TIC como en el desarrollo de procesos originados a
partir de conflictos donde las TIC -o las tecnologías a ellas vinculadas- incidan de
algún modo.

1.2. La dimensión formal de los actos procesales

1.2.1. El idioma de los actos procesales
La comunicabilidad es una característica esencial de los actos jurídicos y tam-
bién de una de sus especies, los procesales. De allí que, para unificar los códigos uti-
lizados en la transmisión de información entre los distintos sujetos involucrados en
la litis y teniendo en cuenta que la prestación del servicio de justicia constituye una
actividad llevada a cabo por autoridades gubernamentales, es comprensible que la
ley haya establecido como obligatoria la utilización del idioma oficial de la República
Argentina en todos los actos del proceso.
De tal manera, será siempre el castellano la lengua en la que habrán de redac-
tarse los escritos y la que habrá de utilizarse en las audiencias.
Esta exigencia puede llegar a constituir -en ciertos casos- una importante
barrera para el acceso a la justicia. Téngase en cuenta la dificultad de comprender
los pasos procesales que se van sucediendo para aquellas personas que no hablen
castellano -o no lo hagan correctamente-, sea por su condición de extranjeros,
por pertenecer a pueblos originarios o por otros motivos. La forma de remover tal
obstáculo está contemplada en la ley procesal (art. 115, CPCCBA): se proveerá a
la parte que deba prestar declaración de un traductor público designado por el
órgano judicial.
El juez echará mano -a los fines indicados- de los profesionales inscriptos en
la lista para designaciones de oficio. Cuando se trate de personas que solo puedan
darse a entender por el lenguaje de señas, se aplicarán las reglas anteriores, re-
quiriéndose el auxilio de un profesional en ese campo (intérprete de sordomudos),
también de la lista de peritos e intérpretes para designación de oficio.
De la lectura del artículo 115, CPCCBA, surge -como principio- que en todas
las actuaciones procesales deberá utilizarse el idioma nacional. Será carga de quien
pretenda introducir instrumentos en idioma extranjero en la litis acompañar la tra-
ducción de este realizada por un profesional idóneo: deberá intervenir a esos fines
un traductor público matriculado.
Si alguna de las partes requiere presentarse a la justicia y no cuenta con los
medios suficientes para hacer frente a las erogaciones que importa la traducción
de los documentos de que intente valerse, podrá manifestarlo de este modo al juez
para que se disponga que la tarea sea llevada adelante por un perito de la lista de
designaciones de oficio para evitar -aquí también- una inconstitucional restricción
en el acceso a la justicia. Entendemos que, previamente, habrá de tramitarse un
incidente de beneficio de litigar sin gastos.
1.2.2. Actos procesales con formalidad reducida
Son numerosos los actos procesales que debe realizar el juez, para los cuales
~reviamentereauiere la intervención del secretario: certificación de circunstancias
obrantes en la causa a raíz de manifestaciones de las partes, informe respecto de
actuaciones efectuadas personalmente por el actuario, constancia de cumplimiento
de ciertos actos procesales previos, etc. En todos estos casos, por el principio de
celeridad y economía procesal, y, en suma, para ganar eficacia, se contempla la po-
sibilidad de que se evite la orden escrita o el despacho judicial propiamente dicho,
supliéndose por la forma verbal (art. 116, CPCCBA).
Encontramos otra forma de simplificación del trámite en la norma que con-
templa que, cuando se trate de ciertos actos procesales (art. 117, CPCCBA) que
constituyen peticiones muy sencillas, se exime a la parte de la carga de requerirlos
mediante un escrito que cumpla con las formalidades previstas al respecto -que lue-
go veremos-, admitiendo la sola nota en el expediente en la que exprese claramente
el peticionante -bajo su rúbrica- el tipo de diligencia que busca obtener del órgano.

1.2.3. Formato de escritos judiciales

La ley procesal establece pautas para la confección de los escritos que contienen
los actos procesales que obran en la causa. Así como fija reglas especiales respecto
de las resoluciones judiciales que al juez corresponde suscribir, también regula el
aspecto exterior de las presentaciones escritas de las partes. Las pautas formales
hacen a la seguridad del tráfico jurídico y en el terreno procesal contribuyen a dar
certeza a las presentaciones de las partes, lo cual incide de manera importante en el
derecho al debido proceso y resguarda la defensa en juicio.
La mayoría de estas reglas se refiere -todavía- a los escritos presentados en
formato papel. Poco a poco se van sucediendo reformas legales, actividad reglamen-
taria y conductas judiciales que trasladan estas pautas -adaptándolas al nuevo
formato- al ámbito del incipiente proceso electrónico.
Sí mantienen plena validez y aplicabilidad las reglas de los escritos que hacen
a la estructura de su contenido y recaudos básicos de validez (como la presencia de
ciertos datos y la firma). Debemos tener en cuenta que, en la práctica, las normas
del Código -al respecto- se ven complementadas (y en algunos casos desplazadas)
por otras pautas normativas. En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte
de Justicia, "en uso de las facultades reglamentarias que le confieren los arts. 152,
Const. Prov., y 852, CPCCBA", dictó el acuerdo 251411992, donde regula las "Normas
sobre escritos y expedientes". En el caso de la Nación, el CPCCN remite a las nor-
mas del Reglamento para la Justicia Nacional en cuanto a las formalidades para la
redacción y la presentación de escritos.

1.2.4. Firma de los escritos

Se trata de un elemento formal esencial. Todo interesado que produzca un es-
crito debe firmarlo, ya que, de lo contrario, no existirá como acto procesal válido
según las pautas que estamos analizando. Téngase en cuenta que esta obligación
pesa sobre el litigante que actúa por derecho propio y no así en el caso de que se
intervenga a través de apoderado. En el primer supuesto, la firma del abogado pa-
trocinante no será suficiente, mientras que en el segundo bastará con la del letrado
que cuente con poder para juicios otorgado por la parte.
De allí que, faltando la firma de los letrados, los ordenamientos procesales con-
templan la consecuencia: "Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin
más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar ñrma del letrado no la tu-
viese, si dentro de 24 horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de
ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el
mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente
esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letra-
do" (art. 57, CPCCBA) o, en el caso de autorizarse la presentación de peticiones por
vía informática, llevare firma digital y ratificare la presentación efectuada, debiendo
consignar título, nombre del presentante y fecha en que se hubiere presentado.
Pues bien, este recaudo -el de la firma- de los escritos judiciales ha sido re-
gulado con cierta innovación luego de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial.
El nuevo texto de derecho privado, en lo que aquí atañe, regula el tema en tres
normas:
Artículo 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instru-
mentos públicos, o por instrumentos particulares ñrmados o no ñrmados, excepto en
los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar
en cualquier soporte, siempre que s u contenido sea representado con texto inteligible,
aunque s u lectura exija medios técnicos.
Artículo 287.- Instrumentos privados y particulares no ñrmados. Los instrumentos par-
ticulares pueden estar ñrmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría
comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de información.
Artículo 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expre-
sada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un
signo. E n los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la ñrma
de una persona queda satisfecho si se utiliza una ñrma digital, que asegure indubita-
blemente la autoría e integridad del instrumento.
Del juego de estas normas podemos afirmar -coincidiendo con Quadri- que "el
artículo 286 establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos, particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determi-
nada instrumentación sea impuesta. Ahora bien, en la medida en que las leyes -o
reglamentaciones- procesales establezcan que los escritos judiciales deben contener
la firma de su presentante tendremos, entonces, la imposición de una forma de ins-
trumentación determinada: la del instrumento privado (art. 2871, siendo la signatu-
r a la forma de probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el tenor
del escrito del que se trate (art. 288)"l.

1 Quadri, Gabriel Hernán, Derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, (direc-
tor: Quadri, Gabriel Hernán), tomo 1, La Ley, Buenos Aires, 2017, págs. 573 y SS.
 Por ello, en lo esencial -relativo a la necesidad de que un escrito judicial sea
firmado- consideramos que nada ha cambiado, siendo plenamente operativa la ju-
risprudencia desarrollada en torno al concepto de inexistencia del escrito no firma-
do. Lo nuevo, lo diferente, se encuentra en las posibilidades de firmas que hoy se
contemplan. Aludimos, concretamente, a la posibilidad de que la firma sea digital.
Cuando la ley civil hoy tolera una firma distinta de la ológrafa, refiere a la
firma digital. Y ello obliga a que se recurra a la ley especial -25.506- a los fines de
que se conozca cuándo estamos frente a una firma de este tipo. Sabido es que esta
norma regula, además de la firma digital, la firma electrónica. Esta posee las mis-
mas características en cuanto a los resguardos técnicos de los atributos de la firma,
pero carece de un sistema de registro donde intervienen autoridades certificadoras
oficiales. He aquí la gran diferencia.
Muchos sistemas informáticos judiciales hoy intentan habilitar la presentación
de escritos judiciales vía remota, para lo cual es necesario que cuenten con una fir-
ma que no sea la ológrafa.
A nuestro modo de ver, solo la firma digital -en este contexto- puede reempla-
zar válidamente a aquella. Y, para que haya firma digital, esta deberá cumplir con
los recaudos ya mencionados de registro y certificado válido que establece el régi-
men de la ley 25.506. La falta de esta forma de firma en un documento electrónico
determinará, creemos, la misma inexistencia que acarrea la falta de firma ológrafa
en un escrito presentado en soporte papel. En este contexto, se ha optado por exten-
der firma digital a los letrados. Las partes, salvo contadas excepciones, no poseen
firma digital. Se hace necesario, entonces, establecer el modo en que una parte que
no cuenta con certificado válido de firma digital puede firmar un escrito judicial en
formato electrónico.
Las soluciones que se han hallado han sido las siguientes: obligar a la parte a
dar poder a su letrado -lo cual atenta contra la libertad de elección del modo de ac-
tuación del profesional, revistiendo ello la condición de derecho tanto del profesional
como de la parte que requiere de sus servicios, quienes pueden, como veremos luego,
preferir la forma de actuación por patrocinio-, o bien facilitar este apoderamiento
mediante formas de carta poder sin costo, o extendiendo desmesurada e indebida-
mente, a nuestro modo de ver, la categoría de actos de mero trámite -atento a que, en
estos casos, el letrado puede presentarse por sí aun siendo patrocinante-.
No compartimos ninguna de estas salidas: las partes y sus letrados deben po-
der ser libres de actuar vinculados por la figura del patrocinio letrado. En este caso,
el profesional podrá firmar por sí los escritos de mero trámite que, por su propia con-
dición, permiten una actividad petitoria harto acotada. Para el resto de los casos y
mientras no se encuentre la forma de proveer de firma digital a los litigantes -acaso
podría pensarse en un certificado de firma digital con validez acotada al tiempo del
proceso y gestionado por los propios abogados ante la entidad que a ellos les proveen
de firma digital, y que, una vez concluida la litis, se desactiva, devolviéndose el so-
porte (token)para su reasignación-, entendemos que puede utilizarse sin mayores
inconvenientes una forma adaptada de la figura del gestor procesal, actuando el
letrado -mediante ñrma digital- con invocación de ese instituto y luego acercando
copia de la ratificación de lo actuado por parte de su cliente. Esta ratificación se
volcará en papel, firmado tradicionalmente por el litigante, el que -en copia digita-
lizada- se acompañará al proceso mediante escrito firmado digitalmente por el abo-
gado. Será carga de este conservar en su estudio el documento en papel a los fines
de, eventualmente,ser exhibido en juicio frente a cualquier requerimiento.

1.2.5. Dificultades o imposibilidad de utilizar firma ológrafa

Si quien deba firmar un escrito no sabe hacerlo o se encuentra temporaria-
mente impedido para ello, se puede recurrir a la figura prevista en la ley (art. 119,
CPCCBA) en virtud de la cual otra persona habrá de suscribirlo por autorización
("a ruego") del imposibilitado para hacerlo. Para que ello sea válido en el marco de
un proceso judicial, la ley establece que la autorización sea dada -o ratificada, si fue
dada anteriormente- por aquel cuya firma debe constar en el escrito a quien efecti-
vamente firmará en presencia de agentes judiciales con funciones certificatorias (el
secretario o el oficial primero).

1.3. La dimensión temporal de los actos procesales

1.3.1. El tiempo, el plazo razonable y la eficacia del proceso
La relación entre tiempo y proceso resulta ser una de las más conflictivas. Si
bien es imprescindible cierto tiempo para que se desarrollen los actos procesales
-piénsese en el que necesariamente debe transcurrir para la comprensión del con-
flicto y la maduración de la solución que se va a plasmar en una sentencia que lo
dirima-, una excesiva duración de la litis atenta contra la utilidad de la resolución
adoptada, ya que muchas veces esta respuesta judicial habrá de resultar ineficaz
para dar una respuesta adecuada al diferendo.
El Pacto de San José de Costa Rica exige que las causas deberán decidirse en
tiempo razonable. Lo mismo establece la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, integrando ese concepto -ahora- en el marco de lo que
hemos denominado el "derecho humano al proceso eficaz". Pues bien, aparece una
nueva dificultad al intentar definir el alcance de 'lo razonable", ya que -por caso- lo
brevísimo sería razonable solo si es suficiente en el caso puntual, esto es, si permite
adoptar decisiones de manera reposada y no como producto de un acto de arrebato.
Se impone pues -a nuestro criterio- una tarea de selección de tipos de proce-
sos, tanto por su complejidad como por la naturaleza de las pretensiones en juego,
y, a partir de ello, determinar en cada caso prudencialmente cuánto es el tiempo
"razonable". Como es obvio, no podrá tener la misma duración un intrincado juicio
de mala praxis médica que un simple juicio de cobro de alquileres. Tampoco podrán
equipararse temporalmente un amparo para obtener que se provea de la droga para
un tratamiento que no puede ser interrumpido que una pretensión indemnizatoria
por un accidente de tránsito.
Pautas de este tenor han sido las vertidas por la Corte Interamericana para
efectuar el test relativo a la razonabilidad de los plazos judiciales de causas concre-
tas. Remitimos al análisis que hemos hecho de estas en el caso "Furlán".
 Hay casos que pueden esperar más que otros. Lo cual no implica desentenderse
de que las consecuencias letales del paso del tiempo pueden tener lugar en todos
los procesos. Para ello, es útil (y, en ciertos casos, vital) dinamizar la teoría cautelar
clásica, que brinda, tal como está pergeñada en el ordenamiento jurídico vigente,
elementos idóneos para mitigar aquellas consecuencias perniciosas de la demora
hasta la sentencia de mérito y lograr, de este modo, la eficacia del proceso.

1.3.2. Días y horas inhábiles

Dado que la materia en análisis forma parte de los ítems que integran el proce-
so judicial y este es una de las formas en que se manifiesta la actividad del Estado
a través de uno de sus tres poderes, no todo tiempo será apto para desarrollar esta
tarea pública, sino solo aquel considerado hábil para este tipo de tareas.
Esta cuestión -la del tiempo hábil judicial- es otra de las variables que necesa-
riamente habrá que ajustar con la generalización del derecho procesal electrónico,
contexto en el cual tanto la dimensión espacial como la temporal de los actos proce-
sales se verán (y, en muchos casos, ya se ven) profundamente alteradas en relación
con el sistema tradicional que aún hoy contemplan la mayoría de los códigos de rito.
En este marco "tradicional", entonces, se sanciona con la nulidad la actividad
realizada fuera de ese tiempo "válido". Nulidad que, como veremos, es relativa y, por
ende, convalidable expresa o tácitamente.
De esta manera, se establecen como días inhábiles los feriados nacionales, los
provinciales, los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y las ferias judiciales.
Los dos primeros grupos de días inhábiles surgen de leyes nacionales y provinciales
respectivamente. El tercero, de un decreto del gobernador o presidente, y el cuarto,
de una norma emanada de los superiores tribunales, que son los que anualmente
establecen los días durante los cuales se extiende la feria larga o "de verano" (du-
rante el mes de enero) y la corta o "de invierno" (durante el de julio). También la
normativa local faculta a la Suprema Corte bonaerense a que agregue otros días in-
hábiles ("asuetojudicial") cuando un acontecimiento extraordinario lo exija. Dentro
de esta categoría genérica de "asueto" se encuentran los que afectan ya sea a toda
la provincia (p. ej., derivados de huelgas generales), a ciertos departamentos judi-
ciales (fiestas municipales, desinfección, etc.) o a determinados organismos (ya sean
previsibles, como refacciones importantes, mudanzas, etc., o causados por hechos
imprevistos, como un incendio, una inundación, cortes de suministro eléctrico, etc.).
Normalmente -y en general para los casos de huelgas-, cuando la Suprema Corte
dispone la suspensión de términos, lo hace dejando a salvo la validez de los actos
procesales que tengan lugar en esa fecha.
También existen horas hábiles, y durante ellas podrán realizarse tareas tanto
dentro del recinto de los tribunales como fuera de ellos.
En el primer caso -tareas dentro del ámbito tribunalicio- el CPCCBA deja su
determinación a la Suprema Corte, órgano que tiene potestad para fijar el horario
de funcionamiento de las dependencias del Poder Judicial según el artículo 32, inci-
so e, ley 5827. Para el segundo supuesto -tareas fuera de los tribunales- establece
el horario de 7 a 20 hs. El régimen nacional, respecto de los días inhábiles, remite
a lo que determine el Reglamento para la Justicia Nacional y deja en manos de las
cámaras de apelaciones la habilitación de horas para la celebración de audiencias
de prueba en los juzgados bajo su dependencia.
La regla, entonces, es que todos los actos procesales deben ser realizados en
tiempo hábil, bajo pena de nulidad. Sin embargo, puede darse el caso excepcional de
que sea necesario utilizar tiempo inhábil para desarrollar tarea judicial útil, ya sea
porque el tiempo hábil no resulta suficiente para la realización de todas las medidas
necesarias o bien porque la demora en realizarlas será causa cierta de perjuicios
evidentes.
Esta situación está contemplada normativamente mediante la figura de la ha-
bilitación de días y horas a los ñnes de preservar la celeridad del proceso (art. 153,
CPCCBA).

1.3.3. El "plazo de gracia"

La ley contempla una flexibilización respecto de la regla de la perentoriedad
de los plazos. Como principio, todos los términos procesales vencen inexorablemente
al final de la última hora del último día del plazo de que se trate. Sin embargo, y
como una concesión legal en pos de la efectiva protección de estos derechos, se con-
templa el "plazo de gracia". La SCBA ha explicado que la génesis de la introducción
del último párrafo del artículo 124, CPCCBA, se encuentra en que "los plazos de
días de que disponen los justiciables para ejecutar los actos procesales no se cuen-
tan por horas", puesto que "el día es el intervalo entero que corre de medianoche a
medianoche", según el artículo 24, derogado Código Civil. Como el horario de las
oficinas judiciales no se extiende hasta la hora veinticuatro, en que vence el término
perentorio, se impone arbitrar un remedio para el debido ejercicio de la facultad
del interesado (SCBA, ac. 79.772, 13/12/2000,"Gaspar, Mirta c. Trimboli, Rosario S/
acción de simulación").
Esta postura entrará en crisis con la generalización del proceso electrónico,
donde las partes están habilitadas para hacer presentaciones en el sistema de ges-
tión en cualquier momento del día. Será entonces, cuando estas prácticas se genera-
licen y funcionen adecuadamente, momento propicio para analizar si es pertinente
que continúe existiendo el aludido plazo de gracia, frente a las nuevas posibilidades
que brindan las presentaciones electrónicas.
Mientras tanto, hasta que ello ocurra, en la faz puramente práctica -pero no
por ello menos importante- este plazo de gracia permite al letrado contar con más
tiempo en la elaboración de escritos, al admitirse su presentación el día hábil inme-
diato posterior al del vencimiento, en las primeras cuatro (en la Provincia de Buenos
Aires) o dos (en el régimen de la Nación) horas -también hábiles-. Así, el abogado
tendrá -en ciertos casos- varios días suplementarios si el vencimiento del plazo
operase un viernes -o incluso un feriado anterior-.
Es de destacar que el plazo de gracia de cuatro horas del régimen procesal local
bonaerense no se aplica al trámite del recurso extraordinario federal, ya que este se
encuentra regido por las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
que contempla -como lo hacía su par provincial antes de la reforma introducida por
la ley 13.708- el término de dos horas como plazo de gracia.
1.3.4. Plazos judiciales: tipos
Palacio define al plazo procesal como el lapso destinado al cumplimiento de
cada acto procesal en particulai.2,dentro de los cuales encontramos -entre las varias
clasificaciones posibles- los plazos legales,judiciales y convencionales. Plazos lega-
les son los que surgen expresamente del texto normativo. Judiciales, los que estable-
ce por delegación de la ley el órgano de justicia. La ley procesal (art. 155, CPCCBA)
menciona esta última circunstancia y contempla las pautas que tendrá que tener
en cuenta el juez para fijar el término: la naturaleza del proceso y la importancia
(entidad) del acto a desarrollar. Nos ocuparemos de los plazos convencionales más
adelante.

1.3.5.Perentoriedad y prórroga de plazos

Un plazo es perentorio cuando, vencido, opera inexorablemente la preclusión
respecto del acto procesal para el que aquel fue establecido. Recordemos aquí que la
preclusión es uno de los efectos de la plena vigencia del principio dispositivo, por lo
que, en los casos de pretensiones con derechos de orden público o que reciben espe-
cial protección, este instituto puede verse debilitado. De tal modo, se persigue dar
seguridad a las partes en cuanto a que las etapas cumplidas no pueden retrotraerse,
ello con el fin de abastecer acabadamente el principio de la preclusión procesal. Es
decir que, por el solo transcurso del tiempo, se produce la caducidad del derecho que
se ha dejado de usar, pasándose a la etapa siguiente.
Excepcionalmente las partes pueden impedir este efecto evitando que un plazo
se cumpla mediante su prolongación o prórroga. Este nuevo lapso -modificado en
su extensión por el acuerdo de los litigantes- es un plazo convencional. Las otras
formas de plazo convencional son las generadas por suspensión o abreviación. Sin
embargo, la facultad de prórroga temporal se encuentra expresamente acotada por
la norma: debe ejercitarse mediante escrito presentado en el expediente y no puede
realizarse de manera genérica, sino que solo procede respecto de actos procesales
determinados. Esto impide que se desvirtúe el principio de celeridad procesal que
-partiendo de la vigencia del de preclusión- persigue que los procesos tengan un
avance sostenido hasta la sentencia de mérito. Otro de los límites de esta prórroga
surge de calificada doctrina. Palacio entiende, en este terreno, que nunca un plazo
puede prolongarse más allá del fijado por la ley para la caducidad de instancia3.

1.3.6. Cómputo de los plazos

El tiempo para realizar un determinado acto procesal se empieza a contar a
partir del día siguiente a aquel en el que se produjo la notificación, o bien desde
la última de ellas cuando el plazo es común a varios sujetos procesales (art. 156,
CPCCBA).Un caso de plazo común -y, por ende, excepcional, ya que la regla es que

2 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. N, cuarta edición actualizada por Carlos Enrique
Camps,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 46.
3 Palacio, Lino E., Derecho..., ob. cit., t. N, pág. 50.
sean individuales al correr independientemente para cada una de las partes- es el
de prueba.
Por regla, los días inhábiles no se computan. Veremos más adelante la excep-
ción a este principio que contiene el instituto de la caducidad de instancia (art. 311,
CPCCBA).
En virtud de la vigencia del principio dispositivo en gran parte del proceso civil
y comercial, la ley contempla la posibilidad de que las partes puedan convenir que los
plazos no corran durante cierto tiempo, se extiendan o acorten (art. 157, CPCCBA).
Nacen así los ya referidos plazos procesales convencionales. De esta manera, se per-
mite una mayor flexibilidad en el trámite, en tanto los litigantes podrán acomodar
según sus necesidades los tiempos durante los cuales deben realizar ciertos actos
procesales.
Ya vimos cómo funciona la figura de la prórroga. Ahora se trata de los supues-
tos de suspensión y abreviación. Entendemos que en ambos casos se requiere de
manifestación expresa de las partes presentada en el expediente, sea a través
de un escrito o bien mediante las constancias que se dejan en el acta de una audien-
cia levantada por el actuario.
Para el caso de suspensión, la ley fija en veinte días el tiempo que puede durar
aquella cuando es dispuesta por los letrados apoderados de las partes, requiriéndose
para un plazo mayor la conformidad de sus mandantes. Se busca que la prolonga-
ción de los tiempos procesales tenga un control reforzado por parte del directo inte-
resado en la finalización del pleito.

1.3.7. Suspensión o interrupción judicial de plazos

Puede ocurrir que el juez advierta el acaecimiento de circunstancias graves
que impidan la realización de actos procesales tanto de una como de ambas partes.
En esos casos, la aplicación de la fria letra de la ley en punto a la determinación de
plazos perentorios puede llegar a tornar ilusoria la garantía de la defensa en juicio
y el derecho a una eficaz protección judicial para la justa resolución de conflictos
intersubjetivos.
Por ello es que se contempla la existencia de una válvula de escape para que el
sistema no explote al convalidar semejante injusticia: esta norma prevé la posibili-
dad de que el juez suspenda o interrumpa el plazo de que se trate. Se reserva esta
salida excepcional para supuestos de gravedad, de allí que deba ser administrada
muy restrictivamente y mediante decisión jurisdiccional expresa.

1.3.8. Plazos extraordinarios

Plazos ordinarios son los que consigna la ley procesal para la generalidad de
los trámites, mientras que son plazos extraordinarios aquellos que se conceden
atendiendo a la circunstancia de que el domicilio o el lugar de ejecución del acto se
encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera del país. Como ya se men-
cionó respecto de los fundamentos del "plazo de gracia", aquí también las reglas del
proceso electrónico habrán de tener un fuerte impacto al permitir efectuar presen-
taciones judiciales desde el propio despacho del letrado, sin importar a qué distancia
del tribunal se halle.
Hoy la ley contempla la situación que se suscita frente a actos procesales que
deben ser realizados a cierta distancia del órgano judicial, y para ello prevé la am-
pliación de todos estos lapsos de acuerdo con los kilómetros que separen el tribunal
del lugar donde se llevará a cabo la diligencia -pudiendo ubicarse allí el domicilio
del sujeto a notificar- (art. 158, CPCCBA). Cuando este lugar se ubique en la Pro-
vincia de Buenos Aires, es de aplicación la tabla de distancias que contiene la reso-
lución 96611980 de la Suprema Corte.

1.4. La dimensión espacial de los actos procesales

La norma del artículo 124, CPCCBA -en su texto anterior a la reforma de la
ley 13.708-, no solo indicaba cuándo era válida la presentación del escrito fuera
de término, sino que también exigía que esa presentación se hiciera en la "secre-
taría que corresponda". Si bien ello parecía una obviedad, no han sido pocos los
casos en que en el fárrago de la tarea tribunalicia que deben acometer los letrados
-o bien por simple error o distracción- se dejaban escritos en secretarías que no
correspondían, ya sea que la confusión tuviera lugar entre órganos de la misma
jerarquía o bien de diferente, como puede ser presentar un escrito en la secretaría
del juzgado de primera instancia cuando correspondía hacerlo en la de la cámara
de apelaciones.
El tema, en la Provincia de Buenos Aires, suscitó controversias que han llegado
hasta la Suprema Corte, ya que -si bien con los matices propios de cada caso- en
general se enfrentaban los principios de formalidad y el de justicia. Por el prime-
ro se busca que los pasos procesales se cumplan adecuadamente y que deslices de
este tenor sean motivo suficiente para descalificar la diligencia, mientras que por
el segundo se trata de superar ápices procesales cuando las razones esgrimidas son
de peso en búsqueda de un resultado axiológicamente valioso. Así, sobre el tema,
el máximo tribunal local bonaerense ha dicho que carecen de eficacia los escritos
que no han sido presentados en la secretaría que corresponde (SCBA, ac. 49.451,
14/3/1995, "Incurato, Fernando c. Volkart, Ida R. sldaños y perjuicios"). Más recien-
temente, el criterio se ratificó -por mayoría- en la causa C. 107.502,"Rolón, Fabián
D. contra Coto CICSA sidaños y perjuicios", sent. del 18/4/2012. Hoy esta expresión
(''la secretaría que corresponda") ha desaparecido de la letra de la ley. Entendemos
que, de todos modos, se trata de una exigencia ínsita para el buen orden del proceso
(la de que todo escrito deba presentarse ante el órgano que corresponde), por lo cual
resulta aplicable la doctrina acuñada en derredor de tal expresión, hoy ausente del
texto normativo.

1.4.1. El domicilioy el derecho de defensa

El Código Civil y Comercial regula todo lo atinente a los diferentes tipos de
domicilio que puede tener una persona. Tales conceptos resultan de utilidad res-
pecto de las relaciones jurídicas sustanciales y en muchos casos serán aplicables
en el marco del proceso a los ñnes de determinar la competencia de los magistrados
(art. 5, CPCCBA). Sin embargo, dentro del campo procesal, el concepto de domicilio
tendrá connotaciones algo diversas y, como veremos, de trascendencia hndamental
para el resguardo del debido proceso. A tales conceptos -que reproducen con poco
cambio lo que al respecto regulaba el derogado Código de Vélez- habrá que sumar
el domicilio electrónico, figura propia del proceso electrónico que, de a poco, se va
abriendo paso en los regímenes procesales de nuestro país.
La Constitución nacional y provincial, así como los pactos de derechos huma-
nos incorporados a la letra de aquella en 1994,establecen que el derecho de defensa
en juicio es inviolable. A partir de esa categórica manda, se ha interpretado que el
respeto por ese derecho se concreta en el marco del proceso civil y comercial, dando
a los sujetos una efectiva posibilidad de que se presenten a juicio y desplieguen los
argumentos que crean pertinentes. No se requiere un efectivo cumplimiento de esas
actividades, ya que estas se engloban en l a categoría de cargas procesales.
Pues bien, para que se dé a los sujetos una efectiva posibilidad de que se defien-
dan, es necesario localizarlos de manera real (no ficta) dondequiera que se encuen-
tren (art. 40,CPCCBA). Si bien es importante que el actor al presentarse señale
dónde se encuentra radicado, resulta todavía de mucha mayor trascendencia que
denuncie cuál es el domicilio real de su contraparte.
Si incumple lo primero, existirán mecanismos para suplir esa deficiencia sin
mengua de la validez del proceso, pero, si no indica correctamente el domicilio del
demandado, ello impedirá que llegue a su conocimiento la pretensión dirigida en su
contra, por lo que no podrá trabarse válidamente la litis.
Por otro lado, una vez localizadas las partes, para anoticiarlas con agilidad
de ciertos actos procesales de trascendencia que darán lugar al nacimiento de car-
gas procesales y mientras se conserven formas de notificación mediante cédula en
formato papel, será muy importante poder ubicarlas cerca de la sede del órgano
judicial donde tramita el juicio. Tal es el fundamento -sencillo pero esencial desde
el punto de vista pragmático- de la necesidad de que se cuente en el expediente
con el domicilio real de la parte a q u e l donde reside habitualmente- y el procesal
-aquel que se establece al solo efecto de poder ser localizado fácilmente a los fines
del trámite- para que allí se dirijan o diligencien los actos de comunicación que se
analizarán más adelante, pues, de lo contrario, operará el sistema de notificación
automática, ficta o ministerio legis.

1.4.2. Domicilio electrónico

En Buenos Aires, la reforma de la ley 14.142al CPCCBA incorporó la notifi-
cación mediante correo electrónico. A estos efectos, el nuevo texto del artículo 40,
CPCCBA, contempla, además de los domicilios "tradicionales" del proceso, el "domi-
cilio" o "dirección electrónica" (en realidad, una casilla de correo electrónico estable-
cida a estos fines). En muchas otras jurisdicciones del país se encuentra implemen-
tado el domicilio electrónico para practicar determinadas notificaciones.
1.4.3. Cargas referidas a los domicilios
En los códigos procesales se establece la carga de quien se presenta a juicio
de denunciar domicilio real y de constituir domicilio procesal (constituido o legal,
como dice la ley). Se alude a su propio domicilio real -ya sea que se trate de una
persona física o jurídica-. La carga de denunciar el domicilio real de la contrapar-
te está plasmada en el artículo 330, inciso 2, CPCCBA. El primero -real- puede
ubicarse en cualquier lugar, sea en la jurisdicción donde se litiga o fuera de ella
-incluso fuera del país-, mientras que el segundo -constituido-, si se trata del físi-
co (por oposición al electrónico),deberá fijarse en la zona urbana donde se asiente
el tribunal.
Esta doble carga tiene directa relación con la forma de notificación que operará
en el proceso. Como se verá oportunamente, la regla en cuanto a la forma de llevar
a conocimiento de los litigantes las resoluciones judiciales es la notificación por nota
o ministerio legis que se produce ciertos días de la semana -en el CPCCBA, todos
los martes y viernes o día hábil subsiguiente si aquellos fueron inhábiles (art. 133)-,
concurran o no los letrados de las partes a consultar los expedientes.
Luego, para determinados actos se prevé la notificación por cédula (art. 135,
CPCCBA), la cual requiere -a los fines de su diligenciamiento y por regla- que se
cuente con un domicilio físico constituido o procesal. El principio -que obra en la
última parte de esta manda- es que todas las notificaciones que van al domicilio de
la parte se practicarán en el constituido -físico o electrónico-, y solo cuando la ley lo
indica se harán en el real -que, por el momento, solo puede ser físico-.
Esta norma prescribe en su último párrafo que deberán notificarse en el domi-
cilio constituido todos los actos que no deban serlo en el real, ya que, de ocurrir lo
contrario, se conñguraría, en principio, una irregularidad. Sin embargo, y de acuer-
do con la naturaleza de las nulidades procesales, no corresponde declarar la invali-
dez cuando el acto, no obstante su deficiencia formal, ha cumplido la finalidad a la
que estaba destinado.
El cumplimiento de estas cargas de denunciar el domicilio real y constituir el
procesal debe darse en la primera oportunidad en que la parte se presente a juicio,
sea en un escrito o en audiencia.
Al apoderado incumbe denunciar el domicilio real de su cliente, como así tam-
bién los cambios que en él se produzcan, jugando en ello los principios de lealtad y
buena fe procesales. De lo contrario, la misma ley procesal contempla las consecuen-
cias negativas que se desprenden de su incumplimiento.

1.4.4. Consecuencias del incumplimiento de la carga relativa al

domicilio
Si al presentarse a juicio no se constituyese domicilio procesal o bien el citado
en su domicilio real no comparece ante el juez, tales incumplimientos de cargas
determinarán que se tenga por constituido el domicilio en los estrados judiciales
y todas las notificaciones que corresponde por ley hacer en el domicilio procesal se
entenderán efectuadas de acuerdo con el sistema de notificación automática, ficta o
ministerio legis (art. 41, CPCCBA). Dadas las graves consecuencias que se derivan
de esta figura, se exceptúa el particular caso de la resolución que declara la rebeldía,
la que se notificará por cédula al domicilio real -o eventualmente por edictos, como
lo establece el artículo 59, CPCCBA-.
Otro tanto ocurre con el domicilio real. Si no se lo denuncia -el original o el
cambio de este-, las notificaciones que allí deban cursarse se dirigirán al domicilio
constituido.Y, si tampoco este se ha indicado, se aplicará aquí también la regla de la
notificación ficta o automática.
Pueden darse, sin embargo, circunstancias especiales o extremas que obsten
a la implementación del sistema de notificación ministerio legis, como puede ser la
muerte de alguna de las partes. Estas causas, para ser operativas y dar lugar a pre-
visiones especiales (conf.art. 43, CPCCBA),deben estar debidamente acreditadas.
El artículo 42, CPCCN, contiene algunas precisiones respecto de las consecuen-
cias que acarrea el incumplimiento de las cargas del artículo 41: "[ ...1 las sucesivas
resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y la oportunidad fijadas por el
art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la senten-
cia". No se hace referencia alguna al caso de la rebeldía.
La actividad procesal requiere diligencia permanente -sostenida en el tiempo-
en el cumplimiento de las cargas. Concretamente en lo que respecta a los domicilios,
no bastará con indicar el real y constituir el procesal al inicio del juicio. Será impres-
cindible ir actualizando la información en la medida en que se cambie de residencia
o se disponga constituir un nuevo domicilio a los fines del proceso. Con estas modi-
ficaciones, renacen las cargas ya referidas.
Si la parte se muda de residencia, abandona el lugar donde estaba constituido
el domicilio procesal o bien renuncia al patrocinio del letrado en cuyo estudio se
encontraba el domicilio legal y no cumple con la carga de denunciar tales circuns-
tancias formalmente en el expediente, las notificaciones que se realicen en aquellos
lugares serán plenamente válidas. Para evitar ello siendo diligentes en la conduc-
ción del proceso, los litigantes deberán denunciar el cambio del domicilio real y
constituir el nuevo procesal mediante escrito presentado en la causa. El juez deberá
disponer que se tenga por denunciado o constituido -respectivamente-, y ello debe-
rá ser notificado por cédula a la contraparte. Hasta tanto no se produzca ese formal
anoticiamiento, subsistirá el domicilio que originalmente se haya hecho constar en
las actuaciones.
Entendemos que, en los casos en que el tribunal disponga notificaciones de
manera oficiosa, no será requerido el anoticiamiento a la parte contraria que señala
la ley.
La norma también contempla el supuesto en que el oficial notificador no puede
cumplir con su misión porque la información brindada por las partes no le permite
llegar a la persona a notificar. Se indican como ejemplos los casos donde no existan
edificaciones en la dirección mencionada o. si existen. se encuentren deshabitadas.
o cuando no figure la numeración o se la haya alterado. Si ello ocurre, el notificador
devolverá la cédula sin diligenciar con un informe que refleje el estado de cosas
constatado y de lo cual dará fe con su rúbrica, tanto que, si luego tales descripciones
o afirmaciones son controvertidas. solo será idónea -Dara restarle valor- la vía de
la redargución de falsedad.Ante la frustración de ese intento, se deberá controlar si
existió otro domicilio denunciado o constituido en la causa. Si ello se da, se deberá
librar nueva cédula a este lugar. En caso negativo, no se volverá a intentar el anoti-
ciamiento de ese modo y jugarán las reglas del artículo 42 -con remisión al artículo
41, ambos del CPCCBA- vistas: si la notificación se debía realizar en el domicilio
constituido y este no fue hallado, se producirá automáticamente la notificación -de
acuerdo con antigua doctrina de la SCBA sentada en el precedente del 5/11/1991 en
autos ac. 44.745, "Banco Comercial del Tandil SA c. Depietri, Guillermo A. y otros
slcobro ejecutivo" - el siguiente día martes o viernes hábil posterior al día en que
fuera fechado el informe del oficial notificador, mientras que, si la notificación debía
efectuarse en el domicilio real y este no pudo ser individualizado, se diligenciará
nueva cédula al domicilio constituido y si, a su vez, esta carga no fue cumplida o lo
fue pero ocurre que tampoco es hallado, también aquí se producirá la notificación
ficta o ministerio legis en la forma indicada.
Ello así salvo que se trate del supuesto especial de la notificación del auto que
decreta la rebeldía, en cuyo caso, si el domicilio real es modificado o bien ocurren
las circunstancias descriptas (edificio deshabitado, cambio o adulteración de la nu-
meración, etc.), procederá por dos días la notificación por edictos (art. 59, CPCCBA).

1.5. Las copias

1.5.1. Copias, derecho de defensa y proceso electrónico
Hace al básico derecho de defensa -una de las bases de la eficacia procesal-
que, frente a la petición de alguna de las partes, la otra pueda estar en condición de
esgrimir sus oposiciones en forma adecuada, y solo asegurando esa posibilidad es
que el juez estará habilitado -a la postre- para emitir u n pronunciamiento válido
en consonancia con las mandas constitucionales involucradas.
Para lograr ese objetivo, es necesario que la contraparte conozca cuál es el
exacto tenor de lo pretendido o requerido. En el marco del trámite tradicional -el
papelizado-, siendo que el escrito original así como la documentación acompañada
-también, básicamente obrante en papel- habrán de quedar incorporados al expe-
diente, el cabal conocimiento de la información que obra en estas piezas por parte
de la contraria se efectúa a través de la carga procesal que importa la presentación
-junto con los originales- de tantas copias como partes haya en el trámite (art. 120,
CPCCBA).
Esta carga -antigua como el uso del papel en la justicia- mantendrá vigen-
cia hasta tanto se encuentren en pleno funcionamiento ciertas parcelas del proceso
electrónico que, entre otros cambios, incorporarán la noción de escrito -y despacho-
electrónico, del cual no es necesario contar con copias en el sentido con el que hasta
ahora las concebimos, ya que bastará con ver (o descargar) del sistema el documento
digital almacenado en los servidores dependientes del Poder Judicial.
Con la aplicación de la ley de firma digital -en particular, su artículo 11- 'los
documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digi-
tal firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier
otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de
ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la regla-
mentación".
 Como se ve, interpretando esta norma de la ley de firma digital25.506, pode-
mos entender que se elimina la necesidad de adjunción de copias tanto respecto de
los escritos que nacen digitales como de aquellos que se generan mediante reproduc-
ción digital -y firma digital- de información que originalmente se incluyó en otro
soporte. Hallamos previstas de este modo las dos categorías posibles de documentos
que se acercan a un proceso: los nativos digitales (escritos, despachos, sentencias,
pericias, dictámenes, etc.) y los digitales por reproducción (toda documentación en
papel que se digitaliza y rubrica con firma digital).
En ambos casos, el documento electrónico con firma digital de cualquiera de
esas dos categorías está constituido -en definitiva- por un conjunto de datos reuni-
dos en un archivo informático. Este archivo puede ser duplicado por los mecanismos
habituales que contienen todos los sistemas operativos a los fines de su remisión a
un cierto destinatario o bien puede ser duplicado para ser "descargado" de una base
de datos oficial para ser alojado en un disco rígido particular desde el cual trabajar
con él para s u lectura, edición, etc. Cuando esta forma de trabajar se generalice, ya
no tendrán razón de ser las cargas relativas a las copias aquí analizadas, pensadas
sobre la base del formato tradicional, papelizado.

1.5.2. Copias y proceso papelizado

Mientras llegan esos cambios, hoy, en el cargo de recepción de un escrito en
formato papel se dejará constancia de si este se presenta o no con copias y, en su
caso, cuántas o cuántos juegos. Se trata normalmente de fotocopias que reproducen
tanto el escrito como la documental adunada y deben ser firmadas por el letrado
interviniente, quien de ese modo avala que se trata de copias fieles.
Como vimos, la firma en los escritos de las partes que litigan por su propio de-
recho constituye una condición esencial de existencia y validez de estos, pero tales
consecuencias derivadas de la omisión aludida no pueden extenderse o tornarse
aplicables a las copias pertinentes. Actualmente, con el auxilio de la informática
y de los procesadores de texto, para la reproducción de escritos suele utilizarse el
mismo sistema que da lugar al original (impresora),y se obtiene una versión exacta
de aquel, aunque también -muchas veces con fines de economía- la copia consiste
en una versión simplificada del escrito original (un tipo de letra más sencillo, otros
márgenes, otra calidad de papel, etc.).
La práctica tribunalicia ha admitido esta forma de producir copias siempre
y cuando reproduzca de manera absolutamente íntegra el texto del original. Este
principio puede extraerse del artículo 5, acuerdo 251411992, de la SCBA. El criterio
rector será siempre -en última instancia- la posibilidad del pleno ejercicio del dere-
cho de defensa, al contarse con toda la información arrimada al expediente para, a
partir de ella, desplegar las cargas procesales que en cada caso se activan para las
partes.
1.5.3. Consecuencias del incumplimiento de la carga de aportar
copias
En el referido artículo 120, CPCCBA, se indica que, cuando un sujeto procesal
no acompañe las copias con la presentación original ni tampoco al día siguiente, el
juez tendrá por no presentado el escrito o documento sin previa intimación, orde-
nando su devolución a la parte con constancia de esa entrega en la causa. Claro que
la omisión de acompañar copia de los documentos simplemente torna imperativa la
devolución de dichos documentos, pero de manera alguna la del escrito mediante el
cual se los adjunta o aquel al que acceden.
La sanción contenida en el artículo 120, CPCCBA, no requiere ninguna intima-
ción previa, por lo que la providencia que hace saber la falta de copias no debe no-
tificarse personalmente o por cédula. El plazo para acompañar las copias faltantes
corre automáticamente desde el día de la presentación incompleta. No se requiere
despacho alguno (nótese que la carga debe ser cumplida luego de ser advertida por
la misma parte que efectuó la presentación defectuosa). Vencido el plazo, el secreta-
rio procederá a hacer efectiva la consecuencia legal: la devolución bajo constancia.
Si bien es cierto que la consecuencia parece extrema desde el punto de vista de
quien la padezca, no lo es menos que -como vimos- el recaudo encuentra sostén en
el derecho de defensa de la contraria.
Pues bien, frente a las duras consecuencias que acarrea la omisión de aportar
copias en los ordenamientos procesales vistos, ha sido la jurisprudencia correctora
la que ha realizado interpretaciones que tienden a flexibilizar -en cierto modo- este
principio, dando alguna chance más a la parte que incumple originalmente la car-
ga para que abastezca los recaudos legales en debida forma. Se h a dicho, en esta
posición "amplia", que el plazo para cumplir la carga de marras del CPCCBA debe
computarse a partir del "día siguiente" en que se notifica por nota la providencia dic-
tada a raíz de la presentación incompleta, con lo cual, como se ve, se contempla una
"providencia" no prevista en la ley que "informa" del faltante, quizás tomando como
inspiración el diferente régimen del CPCCN (C. Civ. y Com. l." Mar del Plata, Sala
l.", 5/9/1995, "Lloret, Andrés s/sucesión"; 5/2/2002, "Mimi, Norma B. c. Navas, Jorge
E. slejecución - efecto devolutivo"). Como dijimos, no es ello lo que surge de la letra
de la ley; sin embargo, puede tolerarse este criterio en el marco de las facultades ju-
diciales ordenatorias y de saneamiento, con la finalidad de que una omisión de este
tipo no sea obstáculo para el normal desenvolvimiento de la causa. Claro que -como
siempre- el ejercicio de estas potestades deberá estar gobernado por la prudencia
para no caer en un malsano favoritismo respecto de uno de los contendientes.
El régimen del artículo 120, CPCCN, como se señaló, no es idéntico al de su par
bonaerense. Se destacan -como diferencias notables- la mención de la personería
unificada como excepción a la carga de acompañar tantas copias como partes inter-
vengan en el pleito; la concesión al litigante de un plazo de dos días desde la notifica-
ción ministerio legis de la providencia que exija cumplir con la carga de acompañar
tantas copias como corresponda; la referencia al hecho de que la devolución del
escrito del que no se acompañaran esas copias se hará sin más trámite ni recurso,
salvo la petición del artículo 38; el agregado de dos párrafos donde se establece que
las copias podrán ser firmadas indistintamente por las partes o sus letrados y de-
berán ser glosadas al expediente, salvo que por sus características no se pueda, en
cuyo caso se deberán conservar ordenadamente en la secretaría y solo se entregarán
a la parte interesada o sus letrados bajo recibo.
También se indica que, si esas copias deben agregarse a cédulas, oficios o ex-
horto~,se desglosarán dejando constancia de ello. En el último párrafo se menciona,
respecto de las copias reservadas en secretaría y las glosadas en el expediente, que,
a los fines de determinarse el plazo durante el cual se conservarán, habrá que remi-
tirse a la reglamentación de Superintendencia.
Una vez sentada la regla analizada, se prevén (art. 121, CPCCBA) razonables
excepciones a la carga de presentar copias de todo escrito en papel y de la docurnen-
tación acompañada en el mismo soporte. Si bien la ley menciona la dificultad de la
reproducción por número o extensión, en definitiva, se trata de una norma abierta
que requerirá de la precisión judicial al momento de ponderar las razones expuestas
por el litigante. El juez habrá de resolver lo que entienda pertinente con la forma
de una providencia simple y, en esta, deberá aguzar el ingenio para arbitrar medios
supletorios a los fines de que la otra parte pueda tomar fácilmente contacto con los
contenidos de las pretensiones o defensas. Podrá disponer que la documental sea
compulsada en secretaría, ampliar el plazo para contestar si esa tarea se observa
claramente como muy engorrosa o compleja, ordenar -si es posible- que los escritos
sean reproducidos en soportes magnéticos u ópticos -CD, DVD,pen driue-, etc.
En los casos especiales de libros -contables- y recibos o comprobantes, dado
que normalmente se trata de documentación muy abundante -e importante, por im-
plicar el soporte instrumental de derechos-, el CPCCBA contempla expresamente
que a su respecto no opere la carga de presentación de copias, y bastará con su fo-
liatura y depósito en secretaría, normalmente en la caja fuerte del juzgado, luego de
haber dejado constancia en el expediente de ese desglose. Allí podrán concurrir las
partes interesadas en consultar la información pertinente. Ello sin perjuicio -por
supuestc- de que quien los aporte acompañe espontáneamente las copias.
En el régimen procesal de la Nación, la cuestión viene contemplada por la re-
solución 390912010 de la CSJN. Mediante esa norma, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación reguló lo atingente a las graves dificultades por las que atraviesan
los oficiales notificadores al momento de diligenciar cédulas a las que accede un
voluminoso conjunto de copias, tornando imposible en muchos casos realizar el acto
procesal si no se encuentra a la persona a quien se le habrá de hacer entrega de todo
ese conjunto de papeles.
De tal modo, se observa que el Alto Tribunal, partiendo de la problemática
originada en ciertos casos de notificaciones mediante cédula con adjunción de una
gran cantidad de copias en papel y atendiendo a la problemática que ello genera,
tornando dificultosa la tarea de los oficiales encargados del anoticiamiento -al ex-
tremo de imposibilitarla en muchos supuestos-, con apoyo en normas como la del ar-
tículo 121 del Código Procesal Civil y Comercial, adoptó una medida general en los
siguientes términos: 1)establecer que, cuando la documentación que se adjunta a
una cédula de notificación supere las cincuenta hojas, deberá ser remitida en sopor-
te magnético o, en su defecto, quedará reservada en el tribunal de origen dejando
debida constancia en el texto de la cédula- para ser retirada por los letrados de las
partes; 2) disponer que -pasados sesenta días de la publicación de la presente- la
falta de cumplimiento del citado requisito habilitará a la Dirección General de No-
tificaciones a devolver, sin más trámite, al tribunal de origen la documentación que
exceda las cincuenta fojas, a efectos de que sea retirada por las partes. En ese caso,
el tribunal deberá comunicar a las partes dicha circunstancia.
Cabe resaltar que tal pauta reglamentaria emitida por la Corte Nacional no
habrá de perder virtualidad frente a la implementación plena del sistema de noti-
ficaciones electrónicas -que reemplaza a las cédulas en papel y prevé una forma de
adjuntar copias digitales de documentos-, ya que el referido sistema no operará -al
menos por ahora- respecto de las notificaciones que consideramos las más impor-
tantes del proceso: justamente las que se utilizan para correr traslado de la deman-
da, reconvención y citación de personas extrañas al juicio.
El Código Procesal Civil y Comercial prevé que las copias para traslado (sea
del escrito en sí o de la documental anexa) deben estar "firmadas por la parte, su
letrado o apoderado" (art. 120, CPCCN). Se trata de la forma en que el legislador
ha dispuesto que quien recibe las copias tenga certeza de su autenticidad y de su
integridad (por supuesto, en el plano relativo a una copia en soporte papel), evitando
mayores costos y formalidades, como sería, por ejemplo, requerir certificación nota-
rial. El mismo mecanismo se utiliza para aceptar la autenticidad de la copia simple
del poder del letrado. Ver el artículo 47, CPCCN, cuando reza: "[ ...1 cuando se invo-
que u n poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación
de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado".
En los casos en que las copias sean más de cincuenta, una de las posibilidades
que se da a la parte es incluirlas ("grabarlas") en un soporte electrónico. La resolu-
ción 390912010 no prevé un mecanismo que brinde la certeza de la autenticidad e
integridad de esa copia digital como para el soporte papel contempla el artículo 120,
CPCCN.
La cuestión no es menor. Es sabido que hace al núcleo más básico del derecho
de defensa de la parte que recibe la notificación de un traslado la posibilidad de
conocer de modo completo y acabado el tenor del escrito que el juez manda que se
anoticie, así como de la existencia y alcance de la prueba documental con la que
viene acompañado.
En cuanto a lo primero, es importante ya que con ese formal anoticiamiento de
una pretensión en su contra nace la carga de defenderse, para lo cual debe conocer
perfectamente los términos del acto petitorio que contra él se dirige.Y, en cuanto a lo
segundo, dado que en ese momento, cuando toma contacto con la documentación -en
realidad, su copia-, nace la carga de reconocerla o desconocerla, fase fundamental
en el procedimiento de la prueba de documentos.
Pues bien, para defenderse de una pretensión contenida en u n escrito o para
reconocer -o desconocer- un documento, la copia que los refleje debe ser legible,
completa y respetar fielmente el original. Ello se logra, en el soporte papel, con la
firma del letrado. En el soporte digital o electrónico, este mecanismo debe adaptarse
al nuevo formato.
Dentro de los dispositivos en los que se pueden "grabar" archivos digitales que
reemplacen las copias para traslado (pen driue, CD, etc.) se pueden incluir documen-
tos electrónicos generados por el autor del escrito de traslado. De este modo, el actor
-con su letrado-, autores del escrito cuyo traslado aquí se notifica, son también los
autores del "escrito electrónico" que incluyen en, por ejemplo, un CD para traslado.
En este caso, puede recurrirse al mecanismo de la firma electrónica utilizán-
dose los pasos contemplados en la ley 25.506 de firma digital, en su aplicación en
ámbitos del proceso judicial en jurisdicción nacional por la ley 26.685. De este modo,
en el soporte digital con las "copias para traslado" se incluirá un documento original,
electrónico, con firma electrónica o digital -según el caso-, que garantiza tanto su
autenticidad como su integridad.
Otro recurso, a estos mismos fines y que permite evitar el uso de la firma digi-
tal, es utilizar software en la creación del documento que, una vez concluida la tarea,
genere un código único que identifique ese texto -incluyendo los datos del autor- y
que tal código sea consignado en el texto de la cédula4.
Finalmente, otro mecanismo mucho más simple que serviría a los mismos efec-
tos, evitando tanto el uso de firma digital como de un "hash" o huella de archivo, es
la utilización de un soporte digital de solo lectura y aplicar, sobre la superficie del
dispositivo, una firma ológrafa con tinta indeleble. En tal dispositivo de este tipo -no
regrabable- y con firma ológrafa en su exterior puede incluirse tanto el archivo del
documento electrónico como una imagen de este luego de haber sido impreso, obte-
nida mediante escáner, cámara fotográfica, etc.

4 Respecto de esta metodología -uso de "hash1'-, acudimos a la explicación que brinda Agustín
Bender en su trabajo titulado "¿Cómo dar traslado de documentación en soporte magnético?
Reflexiones sobre la res. CSJN 3909/10n,consultado el viernes 2/10/2015 en http://utsupra.
com~php/index2.php?id=A00290794901&base=a~culos~utsupra~O2:
''¿Qué medidas de seguridad podrían implementarse en lugar o además de la 6rma?
1. Transcribir en la cédula el hash de los archivos.-
Los mecanismos de seguridad más utilizados para asegurar la integridad de documentos elec-
trónicos se basan en algoritmos de reducción criptográficos; los más utilizados son SHA y
MD5.-
Estos algoritmos brindan como resultado una 'huella' o hash que representa de manera casi
unívoca al documento que se pretende individualizar y si alguien modifica el archivo, cambia
inmediatamente la huella.-
Una forma de asegurar la autoría e integridad de un documento electrónico obrante en un
dispositivo RW que se acompaña a una cédula común y corriente, consistiría en transcribir al
h a 1 de la cédula, la huella del documento que se acompaña.-
De la misma forma que se suele indicar 'se acompaña copia de la demanda y sus anexos en 150
fs.', se podría indicar 'se acompaña pen drive con el archivo 'Demanda.pdf' cuyo hash MD5 es
'ad7lbd6ce03509923e9c92d09124184d.-
La parte que recibe la cédula, mediante un proceso gratuito -existen numerosos sofiware gra-
tuitos para generar estas huellas- y tan simple como descomprimir un archivo, podría obtener
la huella del archivo que recibió en el soporte de datos RW (pen drive o similar). Si la huella
generada coincide con la huella transcripta -y firmada- de la cédula, se tratará indudable-
mente del mismo archivo.-
La 6rma ológrafa de la cédula donde se transcribe el hash del archivo donde obran las copias,
es funcionalmente equivalente a &mar de forma ológrafa las copias ya que brinda el mismo
nivel de seguridad. Por este motivo, este procedimiento satisface -a mi criterio- el requisito de
firma del art. 120 CPCC".
 Como vimos, en el dispositivo digital se pueden incluir archivos digitales con
"imágenes" de documentos existentes en formato papel. Estos documentos pueden
ser tanto el escrito en formato papel del que se da traslado como -y fundamental-
mente- la "documental adjunta": escrituras, cartas, planos, facturas, contratos, etc.
Entendemos que también aquí es necesario aplicar alguna forma de resguardo que
brinde certeza al demandado de que los archivos incluidos en el soporte digital son
los que decidió agregar el actor para que él pueda ponderarlos. En el formato papel,
como se dijo, alcanza con observar l a firma de la parte o del letrado. Aquí, por su-
puesto, la firma ológrafa no es posible de insertar en los archivos digitales. Sin em-
bargo -y tal como se vio antes-, podría ser estampada en el dispositivo electrónico
bajo ciertas condiciones.
Entendemos que esta posibilidad, que es una de las varias a disposición de las
partes cuando de resguardar autoría e integridad de un escrito se trata, es la única
a los ñnes de hacer lo propio con respecto de copias de piezas que no fueron creadas
por los litigantes o sus letrados. En suma, creemos que, si los archivos digitales
incluidos en el "soporte magnético" no cuentan con alguna de estas formas de "au-
tenticación", no abastecerán debidamente la condición de copias para traslado a las
que alude el artículo 120, CPCCN.
Frente a ello, el demandado podría plantear ausencia de este recaudo y solici-
tar al juez la suspensión del plazo para contestar el traslado hasta tanto no reciba la
documentación -en el formato que fuere- con el mínimo resguardo de su fidelidad.
En la reglamentación de marras se establece que, cuando el notificador dili-
gencia una cédula que fuera acompañada de un grupo de copias que excede las cin-
cuenta hojas, deberá desglosar el exceso y devolverlo al juzgado "a efectos de que sea
retirada por las partes. En ese caso, el tribunal deberá comunicar a las partes dicha
circunstancia". Como adelantamos, entendemos que el notificador cumple con la di-
ligencia dejando tanto la cédula como las primeras cincuenta fojas de las copias en
manos -o en el domicilio- del notificado. Y también creemos propicio que se incluya
constancia en la misma cédula que se deja al notificado de que se procedió a retener
el resto de las copias y de que se las remitió al juzgado, como lo manda el artículo 2
de la resolución 3909110 de la CSJN.

1.6. El cargo
Para la mayoría de los códigos procesales, el cargo es la constancia hecha por
escrito de recepción de un escrito en soporte papel consignado en esa misma pieza
por parte del órgano judicial. Si bien existen diferentes formatos -ya que pueden ser
puestos íntegramente de puño y letra o bien simplemente mediante el llenado de
los espacios en blanco de un sello de goma especial o del reloj fechador automático-,
en él deben aparecer -como mínimo- la fecha completa (día, mes y año), la hora de
presentación, la circunstancia de haberse acompañado copias (ello según lo ordena,
en la Provincia de Buenos Aires, el artículo 8, acuerdo 251411992) y la firma del au-
torizante -para la ley bonaerense 13.708, secretario, prosecretario, oficial mayor o el
oficial primero, ampliando así el elenco previsto antes de la reforma, que solo incluía
al secretario y al oficial primero-.
 Estos elementos del cargo son esenciales (art. 124, CPCCBA). Y, dado que en
la diligencia interviene un funcionario o empleado designado por la ley al efecto,
esta constancia al pie de todo escrito o comunicación dirigida al tribunal del día,
año y hora en que se verificó la presentación -así como de las demás circunstancias
apuntadas- reviste las características propias de un instrumento público y, por con-
siguiente, lo allí consignado por el secretario u oficial primero goza de autenticidad
y hace plena fe hasta la redargución de falsedad.
Como veremos, existen plazos dentro de los cuales pueden realizarse válida-
mente ciertos actos procesales. La mayoría de estos actos procesales, aún hoy, se
realizan por escrito. De allí que el cargo habrá de constituir elemento esencialísimo
para que el juez pueda constatar que estas presentaciones de las partes se realiza-
ron en tiempo útil y no declarar precluida -perdida en estos casos- a su respecto la
facultad procesal de que se trate.
Hoy, con las presentaciones electrónicas que se admiten en sistemas como el
de la Provincia de Buenos Aires, el cargo es la constancia que queda en el archivo
digital respectivo cuando este ingresa al sistema de gestión de expedientes al que
se accede con la clave de usuario asignada a los letrados. Esta constancia, al ser
impuesta por un sistema oficial -alojado en servidores del Poder Judicial-, brinda
las seguridades suficientes para conocer cuándo tal pieza fue introducida al proceso,
cumpliéndose, de tal modo, lo esencial del rol del cargo.

1.7. Audiencias: pautas generales

La ley procesal prevé pautas genéricas para el desarrollo de las audiencias
(art. 125, CPCCBA),las que deberán ser complementadas con las que en cada caso
específico regulan los códigos (audiencia testimonial, de conciliación, de absolución
de posiciones, para explicaciones de peritos, etc.).
Se establece, como base, la publicidad de estas. Ello es consecuencia del princi-
pio republicano de publicidad de los actos de gobierno. La actividad jurisdiccional es
parte de la tarea gubernamental y, por tal motivo, debe realizarse a la vista de todos
los ciudadanos, quienes -interesados en la recta administración de justicia- pueden
activar, si bien no dentro del expediente, por ser ajenos a él, mecanismos de con-
tralor en casos de notorios y graves desvíos en ella (denuncia de superintendencia,
penal o ante el jury de enjuiciamiento).Lo dicho es sin perjuicio de que, frente a su-
puestos debidamentejustificados y como excepción,los magistrados establezcan -de
oficio o a pedido de alguno de los interesados- el carácter privado de la audiencia, en
cuyo caso se impedirá el acceso a ella a quienes no revistan la calidad de parte en el
expediente o a los auxiliares de la justicia cuya intervención no resulta indispensa-
ble. Normalmente se adoptará esta medida frente a audiencias en las que los hechos
a ventilar se refieran a aspectos de la vida íntima de las personas o donde se ponga
en juego su honor, reputación, etc.
También, entre las reglas generales de las audiencias, se establecen los plazos
a los fines de la válida fijación de audiencias. En realidad, se trata de los términos
mínimos de antelación necesaria para anoticiar a los citados a esa diligencia y, en
suma, para que el acto procesal sea eficaz.
 También se contempla la forma en que habrá de quedar registrado en el expe-
diente lo ocurrido en el transcurso de estas diligencias. Ello sin perjuicio de la vigen-
cia de sistemas de videograbación, como el que se ha puesto en práctica en la Provin-
cia de Buenos Aires mediante la resolución 190412012 de la Suprema Corte local.
En los casos en los que tal videograbación no es obligatoria,juegan las reglas
que obran en textos como los del CPCCBA. Si bien la audiencia constituye el acto
oral por excelencia, dada la vigencia del principio escriturario, es necesario que el
secretario levante un acta con la relación de lo esencial de aquella, así como de las
manifestaciones de las partes, la que luego será firmada por todos los asistentes. A
pedido de los letrados se podrán consignar otras cuestiones que puedan ser consi-
deradas de interés, salvo que la parte contraria a la peticionante se oponga, en cuyo
caso habrá de resolver el juez sobre el punto. Téngase en cuenta que, en algunos
casos, el acta de la audiencia habrá de ser "circunstanciada" (p. ej., el caso de la au-
diencia testimonial y la de absolución de posiciones). En ese supuesto el diferendo
se pondrá a consideración del juez que resolverá en el acto.

1.8. Custodia de los expedientes

Siendo todavía el trámite procesal que contemplan la mayoría de los códigos
procesales vigentes de neto corte escriturario, el conjunto de documentos en papel
que reúne el expediente constituye el soporte básico del proceso. Claro que ello es así
por ahora y hasta que no se implemente de modo generalizado el expediente digital,
el cual tendrá una muy diferente fisonomía al consistir en la suma de archivos digi-
tales almacenados en servidores oficiales, con constancia exacta del momento de la
incorporación de tales piezas electrónicas y preservadas adecuadamente mediante
sistemas de back up. Cuando llegue este día, la mayoría de las regulaciones que aquí
mencionamos habrán de perder virtualidad por encontrarse dirigidas estrictamente
-como adelantamos- a regular el expediente papelizado.
Hasta tanto ello no ocurra, cabe poner de relieve la importancia de que el legajo
sea llevado correctamente, de modo organizado, foliado de manea correlativa, etc. El
secretario es el encargado de la custodia material de los expedientes. Este funciona-
rio es el que debe velar porque las actuaciones permanezcan dentro del ámbito físico
de la dependencia judicial a la que pertenece y en buen estado.
Fuera del marco regulatorio determinado por los artículos 127 y 128, CPCCBA,
y la resolución 85411973 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, los expe-
dientes -por principio- no pueden ser retirados de la secretaría por una elemental
razón de orden y seguridad, ya que, de lo contrario, se dificultaría el contralor de
las partes en la tramitación del proceso y facilitaría las pérdidas y extravíos de las
piezas que lo integran. Sin embargo, pueden configurarse diversos supuestos en los
que sea necesario que el expediente salga de allí: la realización de los alegatos -ya
que, si el expediente es de papel, es imprescindible para ello contar con el conjunto
de la prueba producida y obrante en autos-, la confección de la expresión de agra-
vios y su respuesta -aquí también es vital ponderar todas las actuaciones previas
a la sentencia de mérito de primera instancia, pues de esa información surgirán o
bien las causas del perjuicio para utilizarlas como argumento del recurso los contra
argumentos sobre la base de los cuales se habrá de intentar convencer al juez de la
sinrazón del recurso de la contraria-, la práctica de actos variados que requieren
-aquí también- contar con los datos de toda la causa o bien de gran parte de ella,
resultando más expeditivo y económico trabajar sobre el expediente mismo antes
de requerirse copia de toda la documentación allí obrante que habrá de utilizarse.
La enumeración no es taxativa, ya que también se permite que sea el juez
-frente a una petición específica realizada por escrito que exponga las razones del
requerimiento- quien disponga de manera fundada el préstamo.
La ley establece que el retiro del expediente se hará bajo la responsabilidad de
los sujetos habilitados legalmente -salvo resolución del juez en otro sentido-: abo-
gados apoderados, patrocinantes, peritos o escribanos.
Estos podrán tener en su poder las actuaciones por cierto tiempo (establecido
por ley según el acto para el que se pide la causa o por el juez) y deberán reintegrarlo
en la oportunidad señalada, ya que, de lo contrario, se prevén multas acumulativas,
más allá de las consecuencias procesales que se contemplan en cada caso en particu-
lar (art. 128, CPCCBA). Frente al incum~limiento.además de la sanción ~ecuniaria
prevista, el secretario puede intimar a la inmediata devolución del expediente a
quien lo retiró. Si la orden no se cumple voluntariamente, el juez puede ordenar que
sea secuestrado mediante un mandamiento que diligenciará un oficial de justicia
con auxilio de la policía, de ser necesario. Claro que también la desobediencia podrá
ser objeto de análisis en la esfera penal, para lo cual el magistrado deberá remitir
los antecedentes del episodio a ese fuero.

1.8.1.Reconstrucción de expedientes
Ya señalamos la trascendencia del expediente en soporte papel para el proceso
civil y comercial tal como lo regulan los códigos procesales que aún hoy rigen. De allí
que con su desaparición podemos decir que "desaparece el proceso", ya que se pierde
el cuerpo que reúne en forma íntegra y ordenada todas las constancias originales de
los actos jurídicos realizados en soporte papel.
Frente a la grave contingencia que importa la pérdida del expediente -sea por
extravío o destrucción total o parcial-, está previsto el trámite de reconstrucción
(art. 129, CPCCBA),para lo cual habrá que recurrir a las copias que de las resolucio-
nes dictadas obran registradas en los tribunales y de las copias de los documentos
que las partes pudieron haber conservado en su poder.
La reconstrucción principia con el despacho del juez que dispone esta medi-
da, normalmente luego de un informe del secretario que da cuenta de la falta del
expediente y de la imposibilidad de ubicarlo. Por lo común, esta actividad se ve
motorizada por el pedido de alguna o de ambas partes que solicitan la búsqueda del
expediente. Se convocará formalmente a los litigantes para que en el plazo de cinco
días acompañen todos los documentos referidos a la causa extraviada que tengan en
su poder. De lo que presente una de las partes se dará vista a la otra para que señale
lo que estime que corresponda respecto de la autenticidad de las piezas aportadas
y, a su vez, adune la documentación en su poder, de lo que volverá a darse vista a su
contraria.
 Es de buena práctica conservar copia de los escritos presentados -con la cons-
tancia de recepción que coloca en ellas el juzgado a requerimiento de la parte- para
evitar inconvenientes posteriores. Hoy día, la utilización de computadoras en la pre-
paración y el almacenamiento de documentos permite obtener fácilmente copias de
las presentaciones realizadas por los letrados con solo recurrir a la memoria del or-
denador e imprimir nuevamente la pieza de que se trate. Sin embargo, observamos
que una copia que tiene la constancia de recepción del juzgado tendrá mayor valor
probatorio a los ñnes de integrar un expediente reconstruido que la nueva impre-
sión que realice el letrado del escrito guardado en la memoria de su computadora.
Respecto de este último escrito, la contraparte -en la oportunidad idónea- podrá
oponer más reparos respecto de su autenticidad que con relación a aquel que posee
la constancia de recepción mentada.
Al secretario incumbirá obtener las copias de resoluciones de los archivos judi-
ciales respectivos -libros de registros de sentencia, de interlocutorias, caja de segu-
ridad de la secretaría, archivo de tribunales, etc.-, así como de la documentación que
exista en registros públicos de diferente tipo. Él se encargará de recabar la informa-
ción necesaria mediante oficios. Todo ese conjunto de documentos será agregado en
forma cronológica y luego de ello, si aún fuere necesaria alguna otra actividad para
completar la información reunida, la dispondrá el juez sin conferir traslado y me-
diante resolución no recurrible,luego de lo cual dará por concluida la reconstrucción
del expediente perdido prosiguiendo el trámite según el estado en que se encuentre.

2. Actos procesales de comunicación

2.1. Actos procesales de comunicación entre órganos judiciales
2.1.1. Actos de comunicación entre autoridades judiciales argentinas
La actividad jurisdiccional de un magistrado requiere en ocasiones del auxilio
de un par5. Ello puede ocurrir tanto a los efectos de que este le provea información
necesaria para la causa en trámite como para que ejecute determinada diligencia
en el ámbito de su jurisdicción territorial. Se trata de un pedido de colaboración o
"rogatoria" -según terminología antigua-, ya que entre jueces de mismo rango no
podría haber lugar para una orden.
Tales requerimientos se efectúan a través de los especiales actos de comunica-
ción que regula la norma (art. 131, CPCCBA).Oficios y exhortos son dos especies de
aquel género.
La letra del CPCCBA indica que el oficio será utilizado entre magistrados de la
justicia bonaerense, mientras que el exhorto se reserva para la comunicación con un
juez de otra provincia o con uno nacional. La ley 22.172 modificó esta norma.

5 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
138
 En el caso de oficios que se cursen dentro de la provincia, ellos podrán ser en-
viados por correo o bien diligenciados por la parte interesada -dejándose constancia
de entrega en el expediente-. Entendemos que, cualquiera sea la modalidad que se
adopte por parte del tribunal, ello habrá de ser puesto en conocimiento de los liti-
g a n t e ~a los fines de que se produzca la actividad útil que corresponda, evitándose
el retraso de la causa. Para el caso de urgencia, podrá emplearse el telegrama junto
con otros medios (fax o correo electrónico) para adelantar el contenido del oficio. Hoy,
también y donde se encuentre disponible, la comunicación electrónica.
Ahora bien, la actividad tribunalicia que requiere de la ayuda de un juez de ex-
traña jurisdicción no debe enfrentarse a las trabas burocráticas que pueden derivar
de un rígido y formalista sistema de comunicaciones entre órganos judiciales. Es
por ello que, en el año 1980, mediante la ley nacional 22.172, se aprobó el convenio
celebrado entre los poderes ejecutivos de la Nación y de la provincia de Santa Fe
sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial. Esta nor-
ma -a la cual adhiere la Provincia de Buenos Aires a través de la ley 9618- tiende
justamente a reducir las formalidades y hacer más expeditivo el referido sistema de
comunicaciones.
A partir de esa adhesión se modifica -entendemos- lo que prevé el artículo 131,
CPCCBA, ya que el convenio mentado establece que la comunicación entre tribuna-
les de distinta jurisdicción territorial se realizará directamente por oficio, sin dis-
tinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la
materia, salvo en los casos en que se requieran medidas vinculadas con otro juicio o
con una oficina de la dependencia del tribunal al que se dirige el oficio (art. 1). Podrá
observarse que en la práctica y llevados por la inercia de la tradición, los abogados
-y también algunos jueces- suelen denominar "exhorto" a este oficio.
En el artículo 131, CPCCN, salvo la natural adaptación respecto de las catego-
rías de jueces (nacionales por provinciales) y la expresa referencia a las reglas que
plasman los convenios de comunicaciones entre magistrados, no existen diferencias
esenciales entre ambos textos normativos.

2.1.2.Actos de comunicación entre jueces nacionales y extranjeros

Como se h a visto, luego de la adhesión al sistema de la ley 22.172, todas las
comunicaciones entre jueces que se encuentren dentro del país se realizan a través
de u n "oficio". El exhorto tendrá virtualidad cuando se deba requerir colaboración
a un juez extranjero. Tal hipótesis también es recogida por la ley procesal (art. 132,
CPCCBA).
El fundamento y la finalidad del exhorto resultan ser los mismos que men-
cionamos respecto del oficio: el pedido de colaboración a otro magistrado para un
mejor cumplimiento de la tarea de impartir justicia. Desde el momento que pone en
contacto autoridades de diferentes naciones, la vinculación entre este acto de comu-
nicación y el derecho internacional es muy estrecha.
La misma norma remite a los tratados y acuerdos internacionales al respecto.
Sin embargo, puede darse el caso de que no éxista una regulación convencion~ldel
tema entre los países a los que pertenecen los jueces que requieren comunicarse.
 En esos casos no existiría la obligación de los jueces argentinos de cumplir con
lo solicitado por el magistrado extranjero. Sin embargo, reglas consuetudinarias del
derecho internacional aconsejan acceder al requerimiento -en la medida en Queello
no implique transgresión del orden público interno- teniendo en miras la necesidad
de una buena convivencia y fluida colaboración entre los países, así como un even-
tual requerimiento recíproco. La norma del artículo 132, CPCCBA, establece dos
-
fuentes normativas de realación del trámite de los exhortos: los tratados interna-
cionales y las reglamentaciones de superintendencia.
Respecto del primer grupo, son numerosas las normas que pueden ser de apli-
cación dada la gran cantidad de convenios suscriptos por nuestro país sobre cuestio-
nes relativas o conexas con la tramitación de exhortos diplomáticos. Sin pretender
ser exhaustivos en la enumeración, podemos mencionar los Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940; las leyes 23.480, 23.481,23.502 y 23.619, y las referidas al Merco-
sur: 24.578,24.579,24.668,25.222 y 25.223, entre muchas otras. En lo que hace al
ámbito de superintendencia, la Suprema Corte de Buenos Aires dictó la resolución
76011968, donde se dispone que 'los exhortos que se libren para tribunales extran-
jeros salvo lo dispuesto por convenios o tratados internacionales, deberán elevarse a
la Suprema Corte de Justicia para que ésta, previo examen de sus formas extrínse-
cas, los remita al Excmo. Señor Ministro de Relaciones Exteriores de la Nación, con
autenticación de la firma del magistrado exhortante" (art. 8).
El artículo 132, CPCCN, incluye algunas expresas condiciones para dar cum-
plimiento a medidas solicitadas por jueces extranjeros (competencia del tribunal
requirente y no afectación del orden público local).

2.2. Notificaciones
2.2.1.Notificaciones y derecho de defensa
Abordaremos ahora esta otra especie dentro de la categoría actos procesales
de comunicación: la que permite la plena vigencia del principio de bilateralidad a
través del cual se corporizan los derechos de defensa en juicio y al debido proceso
que se derivan del artículo 18, CN. Derechos que constituyen el pilar sobre el que se
asienta todo el edificio de la eficacia procesal.
Sin las notificaciones no podrían tener lugar las cargas procesales. Para que
pueda existir en un sujeto procesal un interés propio del cual se derive el imperativo
de realizar determinado acto se debe contar con información respecto de cuáles son
las contingencias que van teniendo lugar durante el curso del proceso. Recién con
ese conocimiento de los actos procesales que se producen -ya sea de oficio o a pedido
de su contraria- la parte podrá evaluar qué conducta asumir para la mejor defensa
de sus derechos. De allí el rol esencial de las notificaciones.
En el marco de los derechos plenamente disponibles, sabido es que la ley no exi-
ge -como condición para la validez del proceso- el efectivo ejercicio de la defensa por
parte del interesado. El derecho constitucional al debido proceso se ve abastecido
con la sola circunstancia de que aquella parte contra la que se dirige una pretensión
sea debidamente anoticiada de esta circunstancia, naciendo -recién entonces- la
carga de defenderse. Tan importante es este válido anoticiamiento que su existencia
puede dar lugar a la condena de un sujeto que nunca compareció en la causa, esto
es, una condena en rebeldía -a&. 59, CPCCBA-.
A los ñnes señalados, el régimen procesal contempla diversas formas de noti-
ficación.

2.2.2.Notificaciones electrónicas: el futuro de la notificación

Como ya se señaló, existen hoy en funcionamiento varios sistemas de notifica-
ciones electrónicas de despachos judiciales, algunos en etapa de prueba y otros en el
marco de experiencias ya consolidadas.
Sea mediante reformas legales al Código Procesal -como ocurre en la Provincia
de Buenos Aires- o bien a través de la actividad reglamentaria de la cabeza del Po-
der Judicial de que se trate -como acontece en la justicia nacional-, lo cierto es que
en la realidad tribunalicia ya se encuentra presente este nuevo modo de practicar
anoticiamientos procesales, sistema que, al aprovechar las ventajas de la telemáti-
ca, propone una excelente recurso para que el proceso civil gane en eficacia.
Por supuesto, este objetivo -el ñnal y deseable- solo podrá conseguirse si el
diseño y la implementación de estos nuevos formatos rituales se realiza de adecua-
do modo. En general, la incorporación de las nuevas tecnologías informáticas y de
la comunicación al proceso judicial constituye un importantísimo avance en pos de
la obtención de formas más eficaces de administrar justicia? Y este fenómeno se en-
cuentra in fieri, en pleno desarrollo.
En esta senda, hemos señalado nuestra posición favorable a que la notificación
electrónica deba ser practicada de oficio para eliminar la intermediación de los le-
trados de las partes, que ahora, además de ser innecesaria, atenta contra el objetivo
de la eficacia temporal: la obtención de un cierre del proceso judicial en tiempo razo-
nable. En la misma línea, otro aspecto que, entendemos, debe ser tenido en cuenta
al tiempo de diseñarse sistemas notificatorios electrónicos es el relativo al exacto
momento en que se tiene por consumado el acto de comunicación. Esto es, la exacta
determinación de cuándo algo queda notificado luego del envío de una notificación
electrónica.
Para ejemplificar, analizaremos el caso de los regímenes de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación, los cuales -en este concreto punto- han tomado cami-
nos diversos. Para el primero, la notificación electrónica -en lo que hace al ítem que
ahora abordamos- se asimila a una notificaciónpor nota, ya que considera que algo
queda notificado el martes o viernes -o posterior hábil- subsiguiente al día en que
la notificación electrónica se encontró disponible en el casillero electrónico habili-
tado al efecto en el sistema oficial7.El régimen del Poder Judicial de la Nación, por
el contrario, buscó asimilar la notificación electrónica a la cédula y, en paralelo, el
domicilio electrónico al domicilio procesal o constituido. De tal guisa, la notificación

6 Camps, Carlos Enrique, Notificacioneselectrónicas, Erreius, Buenos Aires, 2017.

7 Pauta contenida hoy en el articulo 7, acuerdo 3845117, y que mantiene la regla establecida
para este sistema desde su origen.
se tiene por cumplida a partir del momento en que queda disponible en el sistema
informático oficial de notificaciones, debiéndose desde allí computar los plazos como
lo establece el régimen procesal de base.
Pues bien, la puesta en marcha de nuevos institutos como los que aquí referi-
mos no debería ser causal de nuevas razones para la resistencia al cambio de para-
digma -del papel a lo electrónico-. Ya el sistema de por sí, por las innovaciones que
plantea, lleva inquietud y zozobra a los operadores. No se debe sumar a ello nuevas
inauietudes derivadas del diseño e im~lementación.A tal ñn, esta tarea d i s e ñ o e
implementación- debe quedar en manos de personas necesariamente versadas en
materia procesal (de donde provendrán los lineamientos garantistas imposibles de
desconocer) y en gestión judicial, con antecedentes suficientes en ambas materias.
Exponer credenciales en cuanto a una gestión judicial adecuada, creemos, es im-
prescindible a la hora del diseño de u n sistema, como el que analizamos, de notifi-
caciones electrónicas: se debe saber de qué se habla, se debe conocer el métier para
introducir modificaciones o nuevos formatos. Y, por supuesto, contar con la asisten-
cia de informáticos especializados en sistemas aplicados a la gestión judicial (bien
diversa a la gestión de otros ámbitos que también funcionan con apoyatura digital).
Asimismo, los tribunales llamados a resolver las cuestiones que genera esta
implementación deben ponderar con especial sensibilidad y prudencia la situación
en la que el proceso adaptativo se encuentra. Así, entonces, los jueces habrán de
adoptar las medidas y resoluciones más respetuosas -en deñnitiva- tanto del dere-
cho de defensa como del debido proceso eficaz. La Corte Federal ha dado muestra de
ello en el caso '%ravo Ruizm8.

2.2.3.Notificación ficta o ministerio legis: celeridad procesal

La ley bonaerense contempla la forma de comunicación que constituye la regla
del sistema procesal: la notificación automática, ministerio legis o ficta (art. 133,
CPCCBA). De acuerdo con el formato regulado, las partes quedarán notificadas de
las resoluciones judiciales los días martes y viernes -o, en el caso de que sea feriado,
el siguiente día hábil- de cada semana, salvo cuando el expediente no se encuentre a
disposición del letrado y se deje constancia de tal circunstancia en un libro habilita-
do al efecto. Respecto de los días "feriados", han existido algunas dudas hermenéu-
ticas que motivaron la interpretación judicial a los fines de esclarecer el sentido de
la expresión normativa. Así, se h a incluido dentro de aquel término también los días
inhábiles -como los de la feria judicial- y los días durante los cuales se ha dispuesto
suspensión de términos en forma general por la Corte o suspensión de plazos en una
causa en particular por acuerdo de partes.
El proceso no puede quedar detenido a la espera de que las partes tomen real y
efectivo conocimiento de lo que se va resolviendo casi a diario en el expediente. Sal-
vedad hecha de las notificaciones por cédula o equivalentes reservadas para ciertos
actos, el grueso de las resoluciones de trámite e interlocutorias quedan notificadas

8 Comentado en Camps, Carlos Enrique, "Copias digitalizadas para traslado y exceso ritual",
LL, V8/2016,4.
142
el martes o viernes siguiente al día de su dictado.Y ello permite un avance más rá-
pido del juicio hasta su finalización.
Resulta muy importante aquí destacar la necesidad de un actuar diligente por
parte de los letrados. Ellos son los encargados de cumplir con la carga de la parte de
consultar la información que produce el tribunal para conocer el tenor de las resolu-
ciones que se dicten, ya que a partir de lo que así se decida nacerán nuevas cargas
cuyo incumplimiento puede acarrear grave perjuicio al cliente, con la consiguiente
responsabilidad de su abogado.
Como venimos diciendo, con el sistema previsto como regla por la ley, esta con-
sidera que martes y viernes las partes conocieron el contenido de las resoluciones
judiciales, aun cuando ello no haya ocurrido en la realidad. De ahí la antigua deno-
minación de "notificación ficta". La ley procesal establece esta ficción para tornar
eficaz el anoticiamiento y permitir así que las resoluciones comiencen rápidamente
a surtir efecto.
Claro que sostener esta construcción de manera absoluta resultaría reñido con
el derecho de defensa. Con ese fin es que se ha ideado la manera de superar el esco-
llo, previendo la existencia del libro de asistencia o libro de notas que se encuentra
bajo la responsabilidad del oficial primero, quien deberá ponerlo a disposición de
partes y letrados para que los días martes y viernes (o el subsiguiente hábil) dejen
allí constancia de haberse hecho presentes en el juzgado sin poder encontrar el ex-
pediente que venían a consultar.
De la letra del artículo citado surge que solo dejando la nota referida en el libro
de asistencia por la parte o su letrado pueden estos evitar que opere a su respecto la
ficción legal del anoticiamiento ya mencionada. Sin embargo, encontramos que ello
se ha flexibilizado en los últimos años, desde el momento que han aparecido decisio-
nes en diferentes departamentos judiciales en favor de considerar que la nota en el
libro no es la única manera de evitar los efectos de la notificación automática (como
cuando de las propias constancias del expediente se desprende que, con motivo de
presentaciones posteriores a la resolución que deba notificarse, las actuaciones han
permanecido a despacho).
El régimen del CPCCN no muestra diferencias esenciales respecto del bonae-
rense, salvo la expresa mención de las dos situaciones en la que no se considerará
cumplida la notificación: que el expediente no se encuentre en el tribunal y que,
encontrándose, no se exhibiere al requirente y de ello quede constancia en el libro
de asistencia.
Ahora bien, en el régimen procesal de la Nación y por conducto de la regulación
que de la cuestión de las notificaciones electrónicas ha hecho la Corte Suprema de
Justicia, se cuenta con un "libro de notas digital". Desde el momento en que el es-
tado de la causa no solo puede ser observado en la Mesa de Entradas del tribunal,
contando siempre con que el trámite se halle en la letra, fue menester adaptar la
figura de este resguardo, que permite evitar que opere la notificación ficta de ciertos
trámites cuando el dato del estado actual no está disponible por los nuevos carriles
de información que ahora se tornan operativos.Tanto es así que la Corte Suprema,
mediante la acordada 312015, extendió el alcance de lo ya previamente regulado en
la acordada 812012, donde se había dispuesto habilitar un Libro de Asistencia con la
modalidad de una constancia online en el marco de los datos propios de cada expe-
diente que obran en el programa informático de gestión de causas.
De allí que, luego del 2/5/2016, tal libro en papel se habrá de sustituir por un
registro digital dentro del referido Sistema de Gestión Judicial y, después, la depen-
dencia de que se trate habrá de asentar esa constancia en el expediente mediante
mecanismos similares a los utilizados para el libramiento de cédulas electrónicas o
presentaciones de escritos de mero trámite -normalmente, breve anotación o sello
especial con datos llenados a mano por un funcionario-. La resolución 2028/2015 de
la Corte indicó aue esa constancia manual solo tendrá virtualidad en el caso de dis-
crepancias o impugnaciones respecto de las fechas y su impacto en las notificaciones
fictas. De lo contrario, el Libro de Notas Digital del Sistema de Gestión Judicial será
suficiente documentación de las constancias que dejen los profesionales ingresando
los martes y viernes en el horario judicial (7.30 a 13.30 horas) luego de "comprobar
que el estado procesal en el cual tenga el Juzgado el expediente no sea En Letra
(tendría que estar, por ejemplo, En Despacho).En esos días y en ese horario apare-
cerá un botón azul con la frase 'Dejar nota', el cual se habilitará únicamente para los
profesionales que se encuentren vinculados en la causa, sea por tratarse de uno de
los profesionales de las partes o de los auxiliares de la justicia y también a sus au-
torizados electrónicos. En la línea de actuación de la causa, en el momento se puede
ver la nota dejada. Si se entró al sistema antes de las 13.30,se puede dejar nota aun
cuando sea dejada después de las 13.30 horasng.

2.2.4. Notificación tácita: economía procesal y eficacia

Entre las formas de notificación existe otra figura que, como ya se señaló, pre-
tende agilizar el trámite concentrando en un solo paso dos actividades procesales: el
retiro del expediente en los casos autorizados por ley y la toma de conocimiento de
todo lo hasta allí resuelto en él (art. 134, CPCCBA). Se trata de la notificación tácita.
La interpretación de esta norma ha suscitado algunas posiciones encontradas
que derivan -entendemos- de la diferente amplitud con que se ha encarado la tarea
hermenéutica. Planteos de este tenor han llegado hasta la Suprema Corte provin-
cial. En el caso "Mograbi, Rebeca v. Papajorge, Nicolás y otros s/escrituración - daños
y perjuicios" (ac. 46.992,15/3/1994)se discutió si el retiro de la causa por el letrado
patrocinante de acuerdo con lo que pauta el artículo 127, CPCCBA, importa un su-
puesto de notificación tácita respecto de la parte patrocinada. La mayoría entendió
que sí, mientras que la minoría consideró que la interpretación debía ser restrictiva,
esto es, limitar los efectos de la notificación a los casos de intervención ya sea de la
parte por sí o de los letrados apoderados -vinculando esta norma con la del art. 142
de igual digesto-.
Al respecto, el artículo 134, CPCCN, agrega un párrafo donde se señala que el
retiro de las copias de escritos por la parte, su apoderado, su letrado o la persona au-
torizada en el expediente implica la notificación personal del traslado que respecto
del contenido de aquellos se hubiere conferido. El rol de la "persona autorizada en el

9 Villoldo,Juan M., "Aspectos prácticos del sistema de notificación electrónica", Suplemento Es-
pecial Sistema de Notificaciones Electrónicas, Erreius, Buenos Aires, 2016.
expediente"resulta muy trascendente en el ámbito procesal nacional a los ñnes de
la función notificatorialO.

2.2.5. Notificación personal o por cédula: defensa en juicio versus

celeridad
La notificación personal o por cédula, a diferencia de lo que ocurre con la minis-
terio legis, persigue el efectivo conocimiento por parte del sujeto notificado del tenor
de lo resuelto en el proceso. La primera de las formas -notificación personal- requie-
re de la presencia del sujeto a notificar -o su letrado- en la sede del juzgado cono-
ciendo lo allí dispuesto y firmando en el expediente ante el oficial primero, mientras
que la segunda -notificación por cédula, en su formato papel- importa un trámite
bastante complejo donde intervienen, por lo común, los letrados de las partes -con-
feccionándolas-, el órgano jurisdiccional -controlándolas y librándolas- y la Oficina
de Mandamientos y Notificaciones de la Corte -diligenciándolas-.
Todo ello implica un gran dispendio de esfuerzo y tiempo durante el cual se
suspende el efecto de las resoluciones. El expediente queda virtualmente deteni-
do hasta tanto se concreten estos anoticiamientos. Y ello sin contar las eventuales
dificultades y demoras que pueden darse a raíz de una deficiente confección de la
cédula o de una trabajosa localización del notificado. Sin embargo, si estas notifica-
ciones llegan a buen puerto, se tiene la plena certeza de que el sujeto ha recibido
la información requerida para el nacimiento de la carga procesal que corresponda.
Estas mayores exigencias estarán justificadas por la naturaleza de los actos a
notificar por estos medios. Fácil resulta advertir la causa por la que la ley procesal
reserva la notificación por cédula para los actos incluidos en la enumeración legal
del artículo 135, CPCCBA.
Por un lado, tenemos aquí actos procesales de suma trascendencia, como son
el traslado de la demanda, la sentencia definitiva, la audiencia de absolución de po-
siciones, la declaración de la causa de puro derecho o el auto de apertura a prueba,
etc. Por otro lado, están los actos que se dictan en etapas procesales donde gobierna
el impulso de oficio (entre el llamamiento de autos y la sentencia) o luego de que el
expediente estuvo fuera del juzgado. Asimismo, para el caso en que se cite a terceros
extraños al proceso.
Se considera que la enumeración aquí prevista es taxativa: los jueces no pue-
den -sin una debida justificación y evitando en todos los casos la sorpresa procesal,
a nuestro ver- modificar la forma prevista en la ley para la notificación.
En el régimen nacional, se incorporan como actos a notificar por cédula las re-
soluciones que disponen correr traslado de las excepciones y las que las resuelvan,
las que designan audiencia preliminar, las que ordenan apercibimientos no estable-
cidos directamente por la ley, las que tengan por objeto reanudar plazos suspendidos

10 Camps, Carlos Enrique, "Actuación del 'autorizado en el expediente'.Notificaciones y la buena

fe procesal", La Ley, 17/9/2014,5, La Ley 2014-E, 361, comentando el fallo de la CNCom., Sala
D, 22/5/2014, "RembrerSA d concurso preventivo S/incidente de revisión por Banco Extrader",
cita online:AFUDOC/3276/2014.
por tiempo indeterminado, las que ordenan el levantamiento de embargo sin terce-
n a , las que hacen saber el juez que va a conocer en caso de planteo de competencia,
las que disponen el traslado del pedido de caducidad de l a instancia y las que deter-
mine excepcionalmente el tribunal por resolución fundada.
Comparando esa enumeración con la lista que ofrece la norma provincial, la
nacional elimina las resoluciones que declaran la cuestión de puro derecho dictadas
en la audiencia preliminar y las que disponen vista de informes periciales. No se
notificarán por esta vía las decisiones emitidas en la audiencia preliminar a quienes
se hallen presentes o debieron encontrarse en ella.
En este marco existe la posibilidad de la notificación bajo responsabilidad de
la parte. Esta forma de notificación consiste en el expreso pedido que hace la parte
interesada en el anoticiamiento por cédula de que este se realice en determinado do-
micilio bajo su responsabilidad, esto es, cargando con las consecuencias de haber su-
ministrado el dato erróneamente. El CPCCBA no hace referencia a esta forma, pero
ella h a sido reglamentada por la Suprema Corte de Justicia bonaerense mediante el
acuerdo 181411978.Allí, en s u artículo 54, inciso b, bajo el título "Indicaciones fuera
del texto del mandamiento", contempla que, "fuera del texto y únicamente sobre el
mismo, como encabezamiento del mandamiento, sólo deberá admitirse: [...] b) La
indicación que se libra a domicilio, bajo responsabilidad, constituido o denunciado".
Luego, el artículo 79, inciso d, del mismo cuerpo normativo reza: "[ ...1 el término
para el diligenciamiento de cédulas, es el que se indica a continuación: [...] d) Las
que consignen domicilio denunciado bajo la responsabilidad de la parte, deberán
diligenciarse en el término señalado en el inc. a".
Otra variante de la notificación personal es la que se realiza respecto de funcio-
narios. El concepto normativo de "funcionario judicial" -tal como ha sido plasmado
en el fmal del artículo 135, CPCCBA- es por demás amplio. A ellos se refiere la ley
sin realizar demasiadas precisiones. Puede entenderse, sin embargo, que a su res-
pecto los actos procesales enumerados habrán de ser notificados mediante la recep-
ción de la causa en su despacho.
Esta última forma de anoticiamiento no puede ser extendida a situaciones o
providencias no enumeradas en el artículo en estudio por el solo hecho de tratarse
de un "funcionario judicial", las que se habrán de concretar por las vías preesta-
blecidas.
El régimen del CPCCN fija el plazo de tres días para que los funcionarios judi-
ciales devuelvan el expediente luego de la notificación, y no se aplica la notificación
por recepción de las actuaciones en el despacho -requiriéndose la notificación per-
sonal en su oficina- respecto del procurador y del defensor general de la Nación, los
procuradores fiscales de la Corte Suprema y de cámara, y los defensores generales
de cámara.

2.2.6. La cédula
La notificación por cédula es aquella que en mayor medida resguarda el de-
recho de defensa de la parte a quien se quiere hacer conocer alguna circunstancia
procesal por su eficacia anoticiadora. Justamente por ello es que los datos que debe
contener esa pieza -en su formato tradicional- están estrictamente establecidos
por la ley, ya que su ausencia o deficiente presencia resultarían frustratorias del
derecho mencionado (art. 136, CPCCBA). Dirigirla correctamente al sujeto intere-
sado, citando en debida forma la carátula del juicio, el juzgado ante el que tramita
y aquello que constituye el objeto de la notificación con la mención del contenido de
las eventuales copias que se adjunten, resultan los recaudos mínimos para la válida
ejecución de este acto procesal. Por tal motivo es que la estrictez al momento de exi-
gir este cumplimiento no puede ser considerada un exceso de ritualismo.
Asimismo, la cédula que vaya acompañada de copias debe contener el "detalle
preciso de aquéllas". Si bien la pauta es general, esta necesidad formal se agudiza
en las cédulas que dan traslado de la demanda, ya que esta posee una entidad y
una trascendencia peculiares desde el momento que con ese acto se está vinculando
formalmente a un sujeto a la litis. Quien hasta ahora era ajeno al pleito se ve invo-
lucrado en él, naciendo cargas a su respecto. De allí que la forma en que es citado al
juicio deba ser especialmente controlada.
Téngase en cuenta, entonces, que en estos supuestos de faltas de copias -o
cuando estas son incompletas o de dificultosa lectura- no es la nulidad de la notifi-
cación lo que se propicia, sino la suspensión del plazo para cumplir con el acto que
corresponda hasta tanto se cuente con la totalidad de la información requerida al
respecto.
El artículo 137, CPCCN alude a la mención -junto con la cédula- de los "demás
medios previstos en el artículo precedente". Téngase en cuenta que el artículo 136,
CPCCN, establece que, cuando alguna providencia deba ser notificada por cédula,
también podrá utilizarse el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso
de entrega o la carta documento con aviso de entrega, excepto para la demanda,
reconvención, citación de personas extrañas a juicio, sentencia deñnitiva y todas
las que requieran entrega de copias -salvo que se las transcriba íntegramente en
la carta documento o telegrama-, donde solo se utilizará la cédula o acta notarial,
quedando en manos de los letrados la elección del medio de notificación. Los gastos
respectivos integrarán la condena en costas.
El principio dispositivo -en el contexto propio de un proceso tradicional opape-
lizado, agregamos- manda que quien tenga interés en que se produzca el anoticia-
miento de una providencia de las notificables por cédula en formato papel es quien
tiene la carga de confeccionar y suscribir la cédula respectiva. El letrado -o "síndico,
tutor o curador ad litem", según reza el artículo pertinente (art. 137, CPCCBA) - de-
berá presentar en secretaría la pieza notificatoria con los recaudos ya vistos, donde
será confrontada con las constancias de la causa y, si está de acuerdo con estas,
librada, pasando luego a la oficina que habrá de diligenciarla.
De contener errores o inexactitudes, el proyecto de cédula es devuelto para su
modificación por el autor, quien deberá reingresarla al juzgado una vez corregida.El
Código refiere el caso de ciertas cédulas que son firmadas por el secretario del tribu-
nal, si bien fueron confeccionadas por la parte. Obviamente también serán firmadas
por el actuario las cédulas correspondientes a las notificaciones dispuestas de oficio,
como, por ejemplo, las que tienen lugar luego de dictada la sentencia.
El artículo 137, CPCCBA, contiene asimismo, y en relación con la presentación
de la cédula para confronte, una de las formas de la notificación tácita: por mandato
legal, la parte que está interesada en comunicar la resolución recaída adquiere for-
mal conocimiento de ella en esa diligencia. El fundamento de la notificación tácita
radica en razones de buena fe y lealtad procesal, ya que, encontrándose facultado el
letrado patrocinante para suscribir actos de comunicación que producen plenos efec-
tos respecto de la otra parte, resulta apropiado y ajustado a la realidad considerar
extendido a la parte patrocinada el conocimiento de dichas resoluciones.
Sin embargo, la Suprema Corte bonaerense ha sostenido la interpretación res-
trictiva de esta manera de anoticiamiento procesal.Y así ha dicho que la notificación
tácita que resulta del artículo 137, CPCCBA, solo tiene alcance para aquellos su-
puestos autorizados expresamente por la ley, y no puede ser extendida a otros casos
no previstos (ac. 58.533,31/311998, "Pietrovito, Gabriel G. c. Sáez, Luis A. sldaños y
perjuicios").
El artículo 137, CPCCN, por su lado, incluye las adaptaciones requeridas por la
ampliación de los medios de notificación previstos -cédula, telegrama, acta notarial,
carta documento-. Es así que, en lugar de "cédula", se alude al "documento mediante
el cual se notifique" y se incluye entre los que pueden suscribirlos -según correspon-
da- al notario y al secretario -o prosecretario-. También señala que la presentación
del documento en la secretaría o la oficina de correos o el requerimiento al notario
importa la notificación de la parte patrocinada o representada. El secretario firmará
asimismo los instrumentos en que "no intervenga letrado, síndico, tutor o curador
ad litem, salvo notificación notarial".
Luego de realizado el confi-ontejudicial de la cédula confeccionada en papel
por el letrado de la parte -o los demás sujetos mencionados en la ley-, se establece
un plazo para que el tribunal la remita librada a la Oficina de Mandamientos y
Notificaciones (art. 138, CPCCBA). Este envío se hace por el correo interno de los
tribunales, quedando la tarea en manos del letrado solo en los supuestos en que
la notificación deba realizarse fuera del partido donde se encuentra el juez de la
causa. En estos últimos casos es el mismo abogado quien se encarga de llevar la
cédula librada hasta el lugar donde se encuentre la oficina que habrá de diligenciar-
la. En la Provincia de Buenos Aires, en los partidos en los que no existe cabecera
de departamento judicial, la tarea notificadora se realiza a través de las oficinas o
delegaciones de mandamientos y notificaciones, o bien de los juzgados de paz (art.
139, ac. 3397).Una vez efectuada la notificación,las cédulas deben volver al juzgado
por los mismos medios a través de los cuales llegaron a la dependencia encargada
de su diligenciamiento y agregadas a la causa. La reglamentación a la que alude la
norma bonaerense es, hoy, el acuerdo 3397 de la SCBA. La ley nacional (art. 138,
CPCCN) contempla aquí el envío directo de cédulas -sin pasar por la secretaría del
tribunal- a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser
diligenciadas y devueltas en la forma y los plazos que se fijen a través de la regla-
mentación de superintendencia.
El Código menciona ciertos casos en los que las piezas que acompañan la cé-
dula pueden contener información sensible cuya divulgación puede atentar contra
el derecho a la privacidad de los sujetos involucrados. Cita el caso de los juicios
relativos al estado y la capacidad de las personas (art. 139, CPCCBA). Sin embargo,
la referencia no puede ser entendida de forma taxativa desde el momento en que
se aclara que la medida se aplica a otros escritos que pudieran afectar el decoro del
destinatario. En todos estos supuestos -cuya determinación dependerá de la pru-
dencia judicial-, a pedido de parte o de oficio, los escritos y sus copias se entregarán
en sobre cerrado, dejándose constancias de su contenido. Con ello se concilia la exi-
gencia formal de las copias con el derecho a la intimidad de los sujetos procesales.
El acto de la notificación es realizado por un funcionario público (art. 140,
CPCCBA).Se trata de un agente judicial (sea que dependa de una de las oficinas de
mandamientos y notificaciones de la Corte o bien de los juzgados de paz, conforme lo
regulan el art. 139, CPCCBA, y el acuerdo 3397).Esta condición resulta muy impor-
tante en la mecánica del diligenciamiento, desde que la constancia que allí se deje
bajo la rúbrica del agente notificador de que la cédula fue entregada en el domicilio
indicado es suficiente para tener por cierta esa circunstancia,ya que hace plena fe.
El oficial notificador dejará copia de la cédula en poder del notificado (o de otra per-
sona de la casa o procederá a fijarla en la entrada del inmueble) con la fecha y hora
de entrega y su firma, y conservará el original para su agregación al expediente con
la constancia de haber sido diligenciada en determinada oportunidad.
La diligencia podrá frustrarse, entonces, solo en el supuesto de que el domicilio
consignado no exista o que, de las averiguaciones realizadas, surja que la persona a
anoticiar no vive en ese lugar. En esos casos procede la devolución de la cédula sin
diligenciarse.
La ley resuelve a r t . 141, CPCCBA- la cuestión que se presenta cuando no se
encuentra a la persona a notificar y el acto procesal no es de aquellos considerados
"especiales" a estos fines: la ley procesal regula de manera diferenciada el diligen-
ciamiento de las cédulas que anotician ciertos actos jurídicos. Se trata del supuesto
de traslado de demanda -regulado en el art. 338, CPCCBA- y de los que a ese régi-
men se remiten, como es la citación de terceros (art. 94, CPCCBA) y la preparación
de la vía ejecutiva (art. 524, CPCCBA). Básicamente, se trata de reforzar el efectivo
y personal anoticiamiento del sujeto a notificar, que se produce cuando es este en
persona quien recibe la cédula. Para ello, si la primera vez que concurre al domicilio
el notificador no lo encuentra, dejará un aviso para que lo espere al día siguiente.
Si en esa nueva visita no lo encuentra, entonces se aplica la norma del artículo 141,
CPCCBA.

2.2.7. Notificación personal: constancia en el expediente

Se trata de una forma de notificación expresa, efectiva, ya que la realiza la
parte o su apoderado en el mismo expediente y teniendo a la vista las resoluciones
allí dictadas, todo frente a un agente del órgano encargado por ley de extender la
diligencia pertinente (art. 142, CPCCBA).

2.2.8. Formas optativas de notificación: flexibilidad de formas

En el régimen procesal de la Provincia de Buenos Aires, antes de la reforma
de la ley 14.142, solo la vía telegráfica podía ser utilizada como canal notificatorio
alternativo a la cédula, en la medida en que lo requiriera una de las partes, y el
gasto que irrogase era a su exclusivo cargo, como se consignaba en el anterior texto
del artículo 143.
 Pues bien, en la actualidad tal situación ha cambiado profundamente. En pri-
mer lugar, se establece que se podrá ejercer esta opción por "medios alternativos
de notificación" -como regla- en los casos en que procede la notificación por cédula.
Esto es, esencialmente, el elenco de supuestos del artículo 135, CPCCBA. En segun-
do término, se amplían estos "medios alternativos". Del "telegrama colacionado o
recomendado" -único supuesto del antiguo art. 143-, hoy pasamos a cuatro figuras:
a) el correo electrónico oficial; b) el acta notarial; c) el telegrama colacionado con
copia certificada y aviso de entrega, y d) la carta documento con aviso de entrega.
Por ultimo, se dan precisiones acerca de cómo habrá de funcionar este reemplazo
del sistema de notificación por cédula. Así, se indica que no será necesario adjuntar
copias cuando en algunos de estos formatos se transcriba el contenido de ellas, con-
templándose el caso de que sea imprescindible su utilización; se aclara cuál será la
fecha de notificación a tener en cuenta en tales supuestos (así como el caso especial
de las copias que quedan a disposición de la parte en el tribunal); se excluyen algu-
nos medios notificatorios -correo electrónico oficial, telegrama y carta documento-
respecto del anoticiamiento de ciertos actos -traslado de demanda, de reconvención
y sus documentos,citación de terceros respecto del proceso y sentencias definitivas-;
se indica en qué casos la notificación habrá de cursarse de oficio; se establece a cargo
de quién quedará la elección de estos medios de notificación, la cuestión de los gas-
tos así originados y qué habrá de ocurrir frente al fracaso de alguna de estas vías.

2.2.9. Notificación por telegrama o carta documento: medios en

desuso
El nuevo texto del artículo 144, CPCCBA, vuelve al momento en que debe te-
nerse por fecha de notificación en estos dos casos. Agrega, como dato nuevo, qué debe
adunarse a las actuaciones una vez cumplimentada la diligencia: se trata -como no
podía ser de otra forma- de la pieza notificatoria y la constancia de entrega.

2.2.10. Edictos: la ultima ratio notificatoria

Se trata de una forma de notificación a la que se debe recurrir en casos extre-
mos, esto es, cuando no existan posibilidades razonables de conocer datos acerca
de la identidad del sujeto a anoticiar o, conociéndolos, no se sepa cuál es su lugar
de residencia (art. 145, CPCCBA).Y decimos ello porque -sabido es- solo en casos
excepcionalísimos el sujeto a quien va dirigido el edicto toma conocimiento de él.
Ello incidirá -evidentemente- de manera negativa en el ejercicio de su derecho de
defensa. De allí, entonces, que se requiera -y en eso habrá de ser estricto el juez- la
acreditación sumaria de que se han transitado todos los carriles a disposición del
interesado en la notificación para conseguir aquellos datos.
Si bien la ley solo menciona el domicilio -por ser este el dato más frecuente-
mente ausente-, debe entenderse que también debe exigirse diligencia en la averi-
guación de la identidad de la contraparte (imaginemos un juicio de usucapión contra
un titular de dominio incierto o una demanda contra herederos ignotos).Conociendo
la identidad del sujeto, su domicilio puede ser buscado a través de los datos que
suministra la Secretaría Electoral, el Registro de las Personas, el Registro de la Pro-
piedad y la autoridad policial. Oficios frustrados a estas dependencias pueden servir
como prueba sumaria de que se ha intentado la búsqueda.
La ley prevé una sanción para aquel que recurrió a los edictos conociendo el
domicilio del notificado. Se trata de una de las tantas manifestaciones del principio
de buena fe que contiene el Código y que, en este caso, se endereza puntualmente a
castigar a quien ocultó datos y, de esa manera, provocó una mengua importante en
el derecho de defensa de su contraria consistente en haberla privado de un anoticia-
miento efectivo y oportuno de la pretensión en su contra.
Lo normal frente a este tipo de anoticiamiento es que no surta los pretendidos
efectos, esto es, que el mensaje llegue efectivamente al sujeto requerido. Por eso,
cumplidos los pasos previstos, si el citado no comparece a contestar la demanda,
se da intervención al defensor oficial para que actúe en representación del ausente
(art. 341, CPCCBA).
Las cuestiones relativas a los edictos se encuentran reguladas en el artículo
145, CPCCN. Se admite que la parte que solicita esta notificación manifieste bajo
juramento que realizó sin éxito las gestiones para averiguar el domicilio de la per-
sona a anoticiar. Si ello luego resulta falso o surge que pudo conocer el domicilio con
la debida diligencia, operarán la nulidad y la multa, tal como se lo prevé en el texto
local. Vana la forma de determinar el monto de la multa.
La ley indica de qué manera -una vez admitida- debe desarrollarse esta forma
de notificación (art. 146, CPCCBA).Señala en qué diarios se deberá hacer y cómo se
acredita el cumplimiento de las reglas legales. Todo tiende a la más acabada difu-
sión del aviso. En lo que hace a la forma de los edictos, el CPCCBA remite al conte-
nido de la cédula. En cuanto a la cantidad de publicaciones, dependerá en cada caso
de lo que mencionen las normas particulares (art. 147, CPCCBA).También se indica
la fecha a partir de la cual surte efecto el anoticiamiento por edictos. Esto último re-
sulta de importancia, sobre todo teniendo en cuenta la actividad procesal que habrá
de desplegar eventualmente el defensor que se incorpore a la litis por el ausente.

2.2.11. Notificación mediante radio y te1evisión:paralelismo con los

edictos
La notificación por radio o televisión es la menos utilizada, ya sea por su one-
rosidad o por su escasa efectividad (art. 148, CPCCBA). Sin embargo, creemos que,
comparado con los edictos -figura a la que viene a reemplazar a elección del inte-
resado-, esta vía puede alcanzar una mayor eficacia a los fines perseguidos por la
penetración en la vida social que tienen la radio y la televisión, aun mayor que la de
la prensa escrita y -obviamente- que el Boletín Oficial.
La ley regula esta forma de notificación sobre la base de la edictal, asimilando
en varios tópicos ambos sistemas: ocasión en que proceden, número de publicacio-
nes, forma de acreditar cumplimiento, texto del anuncio y momento en que se pro-
duce la notificación.
2.2.12. Notificaciones y bilateralidad previa a resoluciones judiciales
Este principio procesal 4 e contradicción o bilateralidad- es el que justifica
que, como regla, previo a toda resolución el juez dé traslado de las peticiones a la
o las contrapartes. Si bien existen actos procesales del juez que se dictan sin esa
previa sustanciación (providencias simples),lo normal es que en el transcurso del
proceso existan los traslados para la adopción de las decisiones con mayor peso. Y,
a partir del principio de preclusión, la notificación de estos traslados marca el inicio
del plazo dentro del cual pueden ser cumplidos válidamente los actos procesales
vinculados a ellos.
Según la norma (art. 150, CPCCBA),para conocer cuáles son esos plazos debe
estarse a lo que se indique en cada caso en particular, y, si nada se dice al respecto,
será de cinco días, luego de lo cual se resolverá inmediatamente, pasando a despacho
en forma directa, sin que sea necesaria otra diligencia procesal (certificaciones,etc.).
Si bien existen autores que asimilan los conceptos "vista" y "traslado", enten-
demos que por cuestiones de tradición procesal debería reservarse el primero de los
términos para la intervención de las partes públicas (Ministerio Público Fiscal o de
incapaces) en ejercicio de sus funciones -en general- de contralor. Es importante
destacar la consecuencia de no responder a un traslado: la imposibilidad de apelar
lo decidido por el juez en ese caso, de acuerdo con la ley bonaerense. El artículo
150, CPCCN, en cambio, reza que la "falta de contestación del traslado no importa
consentimiento a las pretensiones de la contraria", lo cual diferencia notablemente
ambos textos normativos.

3. Actos procesales de decisión

3.1. Providencias simples: actividad ordenatoria del órgano
jurisdiccional
Mediante estos actos de toma de decisión (art. 160, CPCCBA), el juez lleva
adelante actividad ordenatoria, sea por propia iniciativa (actividad ordenatoria ofi-
ciosa) o bien a pedido de alguno de los litigantes (actividad ordenatoria a instancia
de parte). Este tipo de actividad está ínsito en la naturaleza del proceso civil y co-
mercial. Gracias a ella se van transitando las diferentes etapas hasta llegar -por lo
general- a la sentencia de mérito.
Las providencias simples no requieren de sustanciación, lo que equivale a sos-
tener que para su dictado no es menester haber dado oportunidad de escuchar pre-
viamente a ambas partes. Es una excepción a la vigencia plena del principio de bila-
teralidad o contradicción. Ello se justifica, por un lado, por la celeridad del trámite
(si por cada uno de los innumerables pasos que debe dar el juez para el desarrollo
de la causa tuviera que conferir traslado, los pleitos durarían una eternidad) y, por
el otro, por la escasa entidad de los derechos que se ponen en juego en este tipo de
decisiones. De todos modos, la limitación del principio de contradicción no es total,
ya que se contemplan vías para controvertir estas decisiones. El Código divide el
grupo de providencias simples en dos: aquellas que causan gravamen irreparable
y aquellas que no. Para las primeras tiene reservado un sistema de impugnación
de mayor amplitud que el que regula para las segundas. Este tema será objeto de
análisis en el tramo correspondiente de la obra.

3.1.1. Forma de las providencias simples

Se requieren recaudos mínimos para el dictado de providencias simples.
Estas exigencias surgen de los artículos específicos de la ley procesal en estudio
y, además -para esta y las demás resoluciones judiciales-, de los artículos 9 a 20,
acuerdo 251411992 dictado por la SCBA.Además de la expresión escrita -propia del
sistema escriturario que rige nuestro proceso civil y comercial-, se exige el lugar y
la fecha.
Estas menciones son esenciales para ubicar este tipo de actos jurídicos pro-
cesales dentro de las dimensiones espacio-temporales,y así poder establecer si se
cumplieron los plazos previstos para su dictado, si el juez firmante es el territorial-
mente competente, etc. Por otro lado, el recaudo de la firma del juez o presidente del
tribunal de que se trate -según art. 268, CPCCBA- también reviste suma importan-
cia por ser la constancia de la autoría material e intelectual del magistrado a quien
el Estado dota de imperio para la solución de conflictos sociales.
La falta de estos recaudos puede acarrear en algunos casos la nulidad de la
resolución o, en cierto supuesto -falta de firma-, la inexistencia del acto jurídico
procesal.
En cuanto a la manera en que estas providencias simples se notifican, surge
del sistema normativo procesal que toda providencia simple se notifica por ministe-
rio de la ley.

3.2. Resoluciones interlocutorias: sustanciación,congruencia y

derecho de defensa
La ley regula otra categoría de actos procesales emanados de la judicatura,
cuales son las resoluciones o sentencias interlocutorias (art. 161, CPCCBA). Se de-
finen como aquellas que "resuelven cuestiones que requieren sustanciación". Tam-
bién se alude a ellas como las providencias que "resuelven artículo". Lo caracterís-
tico aquí, pues, es la sustanciación previa a su dictado, diferencia esencial respecto
de las providencias simples.
Y, al aparecer la sustanciación -dando plena vigencia a la bilateralidad-, surge
la necesidad del respeto al principio de congruencia. Con base en ello, podemos efec-
tuar un paralelismo entre la sentencia de mérito y una interlocutoria. La sentencia
de mérito es la resolución mediante la cual el juez brinda una respuesta luego de
haber ponderado, a la luz del derecho vigente, tanto la pretensión -principal- del
actor como la oposición del demandado contenidas -respectivamente- en los escri-
tos de demanda y contestación.
Las sentencias interlocutorias también resuelven pretensiones y oposiciones
de las partes que, si bien no tienen la entidad de aquella (ya que no se trata de la
pretensión principal, sino de pretensiones accesorias o parciales), ya que por lo ge-
neral exhiben mucho más contacto con el derecho procesal que con el de fondo, pue-
den determinar la extinción del proceso -lo que en algunos casos también acarreará
la pérdida del derecho de fondo- o bien condicionar fuertemente las posibilidades
del juez al momento de dictar la sentencia de mérito.
Natural consecuencia de estas circunstancias son los requisitos especiales que
la norma en estudio exige respecto de este tipo de resoluciones y que vienen a agre-
garse a los genéricos ya enunciados en relación con las providencias simples.
Los fundamentos de la decisión son vitales para que la solución adoptada se
observe objetiva y razonadamente cimentada y no aparezca como el producto del
capricho o del mero arbitrio del juzgador. Más aún luego de la entrada en vigencia
del artículo 3 del CCCN. Se alude a la sanción de nulidad, que es aquella con la que
el artículo 34, inciso 4, fulmina expresamente "toda sentencia definitiva o interlocu-
toria" que no haya sido fundada por el juez "respetando la jerarquía de las normas
vigentes y el principio de congruencia".
El artículo 34, inciso 4, CPCCBA, refiere al principio de congruencia. Principio
cuya manifestación puntual se da en este caso con otro de los recaudos legales a
cumplir:"la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas". De su
incumplimientotambién puede surgir una causa de impugnación en los casos donde
el juez resuelva en más, en menos o algo diferente de lo peticionado (ultra, infra o
citra petita, respectivamente).
Finalmente, el pronunciamiento sobre costas, connatural a toda resolución pro-
ducto de posiciones encontradas.

3.2.1.Resoluciones homologatorias
El Código indica cuáles serán las formas que deben revestir las resoluciones
judiciales relacionadas con manifestaciones de voluntad de las partes que tengan
por objeto desistir del derecho, transar o conciliar (art. 162, CPCCBA). Cuando
el juez las homologue, lo hará a través de resoluciones que tendrán la forma de
una providencia simple, y, cuando no las homologue, dictará una sentencia inter-
locutoria.
Vale decir que el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez,
quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquel versa-
ra sobre derechos indisponibles.Así, entonces, en virtud de ser el desistimiento del
derecho uno de los modos anormales de terminación del proceso, requiere para su
plena validez y para adquirir la autoridad de cosa juzgada la homologación judicial.
A su vez. en el su~uestode no reconocérsele eficacia al desistimiento. el "iuez debe
z

fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria, guardando las for-

mas del artículo 161, CPCCBA.
4.Nulidades
4.1. La nulidad de los actos procesales: sentido actual
Todo el sistema procesal tiende a la regular formación de la multiplicidad de
actos jurídicos que, a la postre, confluyen en la creación de una norma individual
-sentencia- que resuelva el conflicto inter partesll. El concepto de regularidad en
este campo debe entenderse tanto desde el punto de vista técnico -referido al cum-
plimiento de los recaudos formales que el procedimiento legal establece para cada
acto procesal- como así también desde la mira teleológica, vinculada con la obten-
ción de la finalidad que tiene cada paso dentro del iter litigioso. Ello, con más razón,
desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que incluyó
entre las pautas hermenéuticas generales a las finalidades de la ley ,además -claro
está- de las reglas provenientes de los tratados de derechos humanos (art. 2).
De allí que el sistema no solo regule expresamente las pautas que habrán de
respetarse en cada supuesto y también -implícita o explícitamente- las finalidades
de cada instituto, sino también las vías que tienen a su disposición los litigantes
para corregir las desviaciones en que pueda incurrirse. De eso trata la teoría de las
nulidades procesales.
Este instituto tiene por finalidad privar de validez a los actos procesales irre-
gulares (art. 169, CPCCBA).
La materia -nulidades- posee una importancia superlativa en el marco del
movimiento por la eficacia procesal. Un proceso constituido por actos válidos, bien
conformados, regulares y que además logran el objetivo para el que están ordenados
constituye la condición necesaria para que se respete el derecho humano a la efica-
cia procesal. Lo opuesto, esto es, un trámite donde se constaten o simplemente se
denuncien vicios formales de la actividad ritual, da lugar a planteos e incidencias,
con las consiguientes demoras e incertidumbres. Se abre así el camino a procesos
de conocimiento -incidentes de nulidad- que detienen el avance de las actuaciones
hacia el fin natural: la rápida sentencia de mérito que brinde adecuada respuesta
al conflicto.
De allí la fundamental importancia en la tarea saneadora de la judicatura,
aquella que le impone a los jueces prevenir la existencia de vicios procesales. Es
decir, al juez le corresponde -en la medida de sus posibilidades- prever y prevenir el
acaecimiento de nulidades.Y, si ello no se logra, el abordaje de la incidencia respecti-
va deberá efectuarse del modo más rápido y económico posible, para que ese camino
lateral transitado no demore ni afecte el desarrollo de la litis principal, aquella que
brinda las respuestas que las partes esperan para superar el conflicto que las llevó
ante los tribunales.
De acuerdo con la letra de la ley ritual, la irregularidad del acto procesal puede
configurarse de dos maneras. De un lado, porque el acto procesal incumplió algu-

11 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada. 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
no de los requisitos legales, previéndose expresamente la sanción de nulidad a su
respecto en la norma. De otro, porque el acto carece de un requisito indispensable
para que cumpla con su finalidad, aun cuando la sanción de nulidad no se encuentre
regulada expresamente.
En ambos casos se deja a salvo que no procederá la sanción en estudio si el acto,
aun defectuoso, permitió en el caso concreto que se cumpla con la finalidad.A la luz
de estas previsiones legales podemos concluir, entonces, que no podrá declararse
la nulidad por la sola transgresión normativa si, en definitiva, el fin del acto se vio
cumplido. Ello priva de perjuicio -y, por ende, de interés, motor imprescindible de
toda petición procesal- al impugnante.

4.2. Vías para plantear la nulidad

El derecho procesal contempla varias formas de requerir la declaración de nu-
lidad de actos jurídicos (incidente, recurso ordinario, recurso extraordinario, excep-
ción).Cada una de ellas está reservada para una etapa procesal determinada o para
cierto tipo de actos procesales.
Aquí se desarrolla una de las vías para la impugnación, aquella destinada a
la mayor cantidad de actos procesales: el incidente de nulidad. Por este carril se
plantean las nulidades del trámite anteriores a la sentencia de mérito de todas las
instancias.
Una vez dictadas las sentencias de mérito, si en la de primera instancia se
encuentra el vicio, deberá utilizarse el camino del recurso ordinario de nulidad por
defectos de la sentencia, implícito en el de apelación. Si, en cambio, la nulidad se
configura en la sentencia de segunda instancia o en la de un tribunal de instancia
única y viene motivada por la transgresión a los artículos 168 y 171, Const. Prov., el
carril será el del recurso extraordinario de nulidad (art.296, CPCCBA),sin perjuicio
de la aplicación de la doctrina de la nulidad de oficio por parte de la Suprema Corte,
a la que nos referiremos más adelante.
Para algunos casos especiales, existe la excepción de nulidad. Este instituto
opera en el marco del juicio ejecutivo (arts. 518 y SS.,CPCCBA) frente a irregula-
ridades constatadas en el trámite de intimación de pago o en la preparación de la
vía ejecutiva (art. 543, CPCCBA). Finalmente, y como creación pretoriana, podemos
citar la pretensión autónoma de nulidad que persigue la declaración de cosa juzga-
da fraudulenta. De ese modo, se puede volver sobre lo decidido en sentencia firme
cuando existen graves vicios que la invaliden. El carril procesal es el de la acción
meramente declarativa del artículo 322, CPCCBA.
Como ya se analizó antes, entre los deberes de los jueces encontramos el de di-
rigir el procedimiento y, concretamente, "disponer de oficio toda diligencia que fuere
necesaria para evitar nulidades". Tal como ya fue señalado, esta misión -enclavada
en el principio de saneamiento- debe ser ejercida con suma prudencia, ya que, por
un lado, se estará cumpliendo con la tarea que encarga la norma respecto de la
conducción del pleito, buscando que este -así como los actos que lo integran- se de-
sarrolle de manera adecuada, pero, por otro lado, en el contexto de un proceso como
el regulado por este Código, donde predomina el principio dispositivo, se estaría su-
pliendo el cumplimiento de cargas que atañen estrictamente a alguna de las partes.
4.3. Naturaleza y operatividad de las nulidades procesales
Las nulidades procesales son -por regla- relativas. Todas las irregularidades
que puedan darse durante el proceso pueden ser subsanadas mediante la convali-
dación que de ellas haga la parte a la cual perjudica (art. 170, CPCCBA).Convalida-
ción que se produce al consentir el acto viciado tanto de manera expresa -mediante
la presentación de un escrito por el que se tome expreso conocimiento de la diligen-
cia irregular, aceptándolo como válido- como de modo implícito o tácito, que se da
-como dice la norma- al no promoverse incidente de nulidad dentro de los cinco días
a contar desde el conocimiento del acto.
La ley deja en manos de las partes estimar qué resulta más grave: el perjuicio
que causa un acto procesal indebidamente configurado o el que se deriva de hacer
caer este y, eventualmente,todos los que de él dependan, provocando el retroceso del
proceso quizás -en el caso extremo- hasta el momento del traslado de la demanda.
El Código Procesal plasma el principio de que solo podrá plantear la nulidad
de un acto el sujeto procesal que sea ajeno a la irregularidad en la que basa el pe-
dido (art. 171, CPCCBA). Lo contrario implicaría tanto como premiar la torpeza al
admitirse su alegación.
La norma prevé dos formas de declaración de una nulidad procesal: a pedido
de parte y de oficio (art. 172, CPCCBA). En el primer caso, a partir del planteo del
incidente respectivo en el plazo ya mencionado. Aquí se agregan más recaudos que
ponen de relieve el principio de trascendencia al que ya se aludió: no basta con se-
ñalar la irregularidad en que se ha incurrido para descalificar un acto procesal, sino
que es menester indicar expresamente cuál es el agravio concreto que este causó.
No habrá nulidad en el solo beneficio de la ley. En el segundo caso, será el juez -reza
el artículo- el que declarará la nulidad de oficio. Pero su actividad no es libre, ya
que la ley requiere expresamente que las partes que se encuentran participando
plenamente de la litis no hayan consentido el vicio. Claro es que, cuando el artículo
se refiere al "no consentimiento" de las partes, se refiere a sujetos debidamente ano-
ticiados, ya que, de lo contrario, no habría una parte con posibilidad de consentir o
impugnar nada.
Es en este último supuesto -donde hay un vicio y, además, surge de las actua-
ciones la indebida citación de una de las partes- cuando el juez podría actuar "de
oficio" en resguardo del derecho de defensa de quien no puede participar de ese tra-
mo del pleito por haber sido incorrecta o deficientementeanoticiado de la pretensión
en su contra.
Más allá de la señalada cuestión interpretativa, la previsión de la última parte
de este segundo párrafo debe entenderse aplicable a la declaración de nulidad a
pedido de parte, ya que, cuando la irregularidad resulta verdaderamente manifiesta
y se expongan claramente los perjuicios acarreados, el juez, en pos del principio de
celeridad, se encuentra habilitado para declarar la nulidad sin oír a la contraria
mediante una providencia simple que podrá eventualmente ser objeto de recurso de
revocatoria y -si la medida adoptada causa un gravamen irreparable- también de
apelación por parte de aquel que no fue oído en forma previa.
 En el marco del artículo 172, CPCCN, para promover este incidente, el litigante
deberá "expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la decla-
ración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer".
La norma que regula la posibilidad de la desestimación liminar (art. 173,
CPCCBA) pone de resalto la seriedad con que deben ser llevados ante la justicia
planteos de nulidad de actos procesales. La gravedad de la sanción impone que se
extremen los recaudos de las presentaciones para evitar maniobras meramente di-
latorias que desvirtúen la finalidad del instituto en estudio. De allí que, si no surgen
claramente los perjuicios sufridos y el interés concreto para que se deje sin efecto el
acto ya realizado o si la improcedencia resulta palmaria por otros motivos, el recha-
zo del acuse de nulidad se producirá inmediatamente.
Si se declara la nulidad de u n acto que sirvió de base a una serie de actuaciones
posteriores, todas ellas se desmoronarán cual castillo de naipes como consecuencia
de haberse edificado sobre una base impropia (art. 174, CPCCBA). Tal es la regla
que consagra este artículo, al sostener que no se verán afectados los actos previos al
viciado ni los posteriores, pero solo en la medida en que sean independientes, esto es,
que no tengan como presupuesto procesal necesario el acto irregular.
Por otra parte, si se trata de un acto complejo y solo u n tramo de él se invalida,
la nulidad no afectará a las demás partes, siempre que exista -como se dijo- inde-
pendencia entre ellas.

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Quadri, Gabriel H. (director), Derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la
Nación, 3 tomos, La Ley, Buenos Aires, 2017.
 CAPITULO
V

Las partes y los terceros

1.Las partes de un proceso

Parte es la persona física o jurídica que, en ejercicio del derecho de acción, pre-
senta ante los tribunales una pretensión determinada contra otro sujeto, quien, por
este solo hecho, también se transforma en parte. De tal modo, parte es tanto quien
pretende en justicia como aquel contra quien se pretende. El concepto de parte viene
unido inescindiblemente con la condición de litigante, esto es, la situación de quien
se considera habilitado a pedir a la justicia que intervenga para restaurar el orden
jurídico alterado por la acción u omisión de otro. Y ello independientemente de que
tenga o no razón en su pedido -cuestión que, por otro lado, recién será dilucidada
con la sentencia que le brinde respuesta-l.
Parte es un sujeto ligado a un proceso judicial. El derecho de acción, que asiste
a todos y de modo permanente, adquiere un contenido concreto cuando el sujeto
considera que tiene algo que solicitar a la justicia. Nace allí su pretensión. Y, cuando
lleva esa pretensión a conocimiento de un juez, se transforma enparte.
Y, asimismo, al dirigir ese acto petitorio -pretensión- contra otro sujeto, con-
vierte a este enparte. Ese planteo inicial de la parte -actora- dará lugar a que se
convoque a la parte demandada a proceso, convocatoria que -correctamente practi-
cada- dar0 lugar al nacimiento al derecho a la defensa en juicio, el que en nuestros
días no solo surge del texto constitucional original (art. 18);sino que h a venido a ser
reforzado por previsiones normativas internacionales.
Constituye una de las materializaciones procesales de este derecho de defensa
-quizás la más paradigmática-la oposición del demandado. Entendemos por oposi-
ción a la contracara de la pretensión dirigida en primer lugar. En uso del derecho

1 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
161
de acción que -como se señaló- poseen todos los ciudadanos, aquel contra quien se
ha dirigido una pretensión normalmente habrá de reaccionar oponiéndose a esta.
Por tratarse también de una pretensión -caracterizada por esgrimirse no de
modo espontáneo, sino como respuesta a una pretensión dirigida previamente en
sentido contrario-, la oposición reviste la naturaleza de una actividad petitoria.
Obviamente, en el marco de este ejercicio requirente de las partes, diferentes ha-
brán de ser los contenidos de las peticiones de actor y demandado. Así, a la preten-
sión del actor se le opondrán la pretensión del demandado materializada en una
serie de defensas y oposiciones a las que nos dedicaremos en la parte pertinente
de la obra.
En esta dialéctica se habrá de desarrollar el proceso entre las partes. Proceso
que, además, hoy deberá ser eficaz en beneficio de todos quienes en él debatan.

1.1.Reemplazo o incorporación de sujetos procesales

Existen situaciones en las cuales, a partir del acaecimiento de hechos ajenos a
la voluntad de las partes, estas se ven impedidas de actuar por sí y deben ser reem-
plazadas en el proceso -sea de modo total o mediante una intervención complemen-
taria- por otros sujetos. Se trata del supuesto en que la parte que actúa por derecho
propio fallece o bien se configura a su respecto alguno de los supuestos de restric-
ción de capacidad para actuar por sí o derechamente, de incapacidad sobreviniente
(situación relativa a la salud mental, el caso -hoy controvertido- de una pena de
inhabilitación, reclusión o prisión por más de tres años a r t . 12, CPen.-, declaración
de quiebra respecto de determinadas pretensiones, etc.).
A partir del momento en que ocurre algunas de estas circunstancias y al no
poder actuar por sí, no se le podrá achacar conducta negligente alguna en los casos
en que no se constate el cumplimiento de una determinada carga procesal, y, por
tal motivo, desde que se tome conocimiento de estas circunstancias en el proceso se
deberá disponer la suspensión del trámite y la citación tanto de los continuadores
de la persona del difunto -sus herederos- como de quien represente a quien cuente
con capacidad restringida (tutor, curador, síndico, apoyos, etc.).
Para la primera contingencia prevista, una vez comprobado el hecho del falleci-
miento, el CPCCBA ordena la suspensión de la tramitación y la citación a los herede-
ros o representantes legales en la forma dispuesta en el artículo 53, inciso 5, del mis-
mo cuerpo, correspondiendo denunciarse en autos la promoción del proceso sucesorio
-si la hubo- bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 729, CPCCBA, a efectos
de impedir nulidades y la paralización de los autos. Esta suspensión puede llegar a
durar bastante tiempo, a veces el necesario para que tramite el juicio sucesorio y se
dicte la declaratoria de herederos, arribándose recién en ese estadio al conocimiento
certero de quiénes tienen legitimación suficiente para litigar por el causante. Claro
que antes de este momento procesal del juicio sucesorio podrá también intervenir
el administrador provisorio -si lo hubiera- en resguardo de los bienes relictos. Y, en
todos los casos, quien acredite un interés cierto en la protección de bienes y derechos
podrá requerir medidas cautelares, las cuales vendrán aquí, una vez más, a aportar
eficacia al proceso judicial.
 Para el segundo de los supuestos -caso de capacidad restringida o incapacidad,
ambas sobrevinientes y sea por cuestiones de salud mental u otros motivos, como
quiebra, condena penal, etc.-, habrá que esperar a la conclusión del trámite de de-
terminación de la restricción a la capacidad respectivo o designación del síndico
en la quiebra a los efectos de establecer -según el caso- quién realizará los actos
materiales en defensa de la persona con capacidad restringida, incapaz, fallido -des-
apoderado-, etc.
A los ñnes del trámite a seguir, las leyes procesales distinguen si la parte que
fallece o se incapacita litiga con abogado apoderado o bien por derecho propio con
patrocinante. En ambos casos habrá que citar a herederos o a quienes por ley han de
actuar por el sujeto con capacidad restringida. Sin embargo, del juego armónico
de las normas que regulan estos supuestos (arts. 43 y 53, inc. 5, CPCCBA) surge que,
en el caso del apoderado -como veremos-, el juicio no se suspende, mientras que sí
ocurrirá ello en el caso de quien "actuare personalmente". Para esta última hipóte-
sis -actuación personal de la parte con letrado patrocinante-, una vez detenido el
curso del proceso por el juez, se actúa del siguiente modo: si se conoce el domicilio de
los herederos o sujetos que actuarán por la parte original, se los citará por cédula, y,
si se lo desconoce, a través de edictos por dos días consecutivos. Como ya se señaló,
cuando el domicilio de los continuadores fuera conocido, la citación se hará bajo
apercibimiento de seguirse el juicio en rebeldía, y, cuando no lo sea -utilizándose los
edictos por domicilio desconocido-, de designarse defensor oficial.
El deceso de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez acredita-
do, provoca la suspensión del trámite hasta que, transcurrido el plazo señalado por
el juez, se continúe válidamente con el sucesor o sucesores, o en rebeldía, o con el
defensor oficial, según sea el caso. Se trata, entonces, de uno de los supuestos en que,
por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos.

1.2. Reemplazo voluntario de partes

La existencia de un juicio en trámite que involucre un determinado objeto o
derecho -lo que hace que estos adquieran la condición de litigiosos- no limita, en
principio, la disponibilidad a su respecto. Sus dueños o titulares (reales o aparentes)
pueden transmitirlos -salvo, claro está, que se haya decretado a su respecto una
inhibición general de bienes u otra cautelar con similar efecto- a terceros, corres-
pondiendo en virtud de la buena fe negocia1 informar acerca del estado en que se
encuentran, so riesgo de sufrir luego las consecuencias de una pretensión resarci-
toria -cuando no penal- en contra, derivada del engaño o la reticente información.
De allí que, si este aparente dueño o titular del objeto o derecho litigioso que
actúa en el proceso transmite el dominio o la titularidad sobre los bienes aludidos,
debería ser automáticamente reemplazado por el nuevo dueño o titular dentro del
juicio, quien vendrá a ocupar el rol procesal que desarrollaba su antecesor. La ley
procesal (art. 44, CPCCBA) contempla solo los casos de sucesión particular de los
derechos litigiosos por vía de enajenación del bien objeto del proceso o cesión del
derecho reclamado, siendo necesaria la conformidad de la contraria a los efectos de
que el adquirente revista calidad de parte principal en el proceso.
 Si tal anuencia es negada, la parte transmitente, aun cuando se haya despren-
dido de la propiedad del bien o de la titularidad del crédito, no quedará desvinculada
del juicio, siendo asistida por el adquirente -al exhibir un interés concreto en el
resultado del juicio- mediante la intervención adhesiva simple o coadyuvante, que
se habrá de estudiar en el tramo respectivo de esta obra.

1.3. Pretensión subrogatoria como supuesto de sustitución

procesal
La pretensión subrogatoria es aquella por la cual un sujeto -acreedor- puede
ejercer judicialmente los derechos de otro sujeto -deudor- reclamando su cumpli-
miento a los deudores de este. A partir de agosto del año 2015, esta hipótesis de
sustitución procesal se sustenta en lo contemplado en los artículos 739 a 742 del
CCCN. Allí se alude a la pretensión subrogatoria (u oblicua) como a la vía a través
de la cual "el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente
los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión
afecta el cobro de su acreencia"(art. 739). La norma agrega que "el acreedor no goza
de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio".
En artículos posteriores, el Código unificado agrega elementos trascedentes
a los fines del proceso, como, por ejemplo, el caso del artículo 740, donde se alude a
la citación del deudor ("El deudor debe ser citado para que tome intervención en el
juicio respectivo") y el del artículo 742, a las defensas oponibles ("Pueden oponerse
al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando
provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no
sean en fraude de los derechos del acreedor"). Finalmente, el artículo 741 alude a
los derechos excluidos de esta particular modalidad ("Están excluidos de la acción
subrogatoria: a. los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de
la ley, solo pueden ser ejercidos por su titular; b. los derechos y acciones sustraídos
de la garantía colectiva de los acreedores; c. las meras facultades, excepto que de su
ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor").
De tal modo, es evidente que el cambio de personas tendrá incidencia procesal,
ya que quien aparece demandando no resulta ser el titular de la relación jurídica
sustancial -no es el acreedor del demandado-, sino que tomará su legitimación de
otro sujeto respecto de quien se encuentra unido por un vínculo creditorio diferente
e independiente.
De acuerdo con la doctrina tradicional que rodea el instituto, en el caso de la
pretensión subrogatoria, el actor deberá demostrar no solo la titularidad de un cré-
dito, sino también la inacción de su deudor que importe una concreta reducción -o
un "no aumentos- de su capacidad patrimonial. Estos extremos constituyen condi-
ción esencial para que prospere la pretensión oblicua.
El fundamento de la figura consiste en darle al acreedor los medios para que
proteja la integridad del patrimonio de su deudor -del cual habrá de satisfacer su
crédito- cuando este resulta negligente en la persecución del cobro. La ley procesal
(art. 111, CPCCBA) refuerza la finalidad de la figura al señalar que, para el ejercicio
de la pretensión subrogatoria, no se requerirá autorización judicial previa, permi-
tiendo así que el acreedor demande directamente al deudor de su deudor sin otra
formalidad anterior. Luego, en el marco de esa litis, habrá de demostrar los extre-
mos que hacen a su pretensión.
Mediante la pretensión subrogatoria, el acreedor (actor) demanda a un deu-
dor indirecto o secundario (demandado)por ser este, a su vez, deudor de su deudor
directo o primario. Esta figura oblicua presupone la inacción de, justamente, tal
deudor directo o primario. Sin embargo, para que este no caiga en una situación
de indefensión o bien para evitar que el acreedor ejerza abusivamente el derecho
que le conceden las regulaciones señaladas del CCCN, es que el régimen procesal
contempla la intervención en este pleito donde se ejercita la acción subrogatoria del
referido deudor directo o principal, tal como lo indica el propio régimen fonda1 en su
artículo 740.
Entonces, en el marco de esta pretensión subrogatoria, el juez deberá citar al
deudor directo por un cierto plazo, todo ello antes de dar traslado de la demanda
respecto del deudor indirecto (art. 112, CPCCBA). Tal es una de las posibles acti-
tudes del deudor directo frente a la formal citación que, por las consecuencias que
habrá de acarrear a su respecto -ver art. 114, CPCCBA-, entendemos que deberá
ser realizada en la forma prevista para la convocatoria al demandado. Otra posible
intervención del deudor directo es mediante la oposición a la pretensión subrogato-
ria. Ello así con los dos argumentos que contempla la ley procesal: la inexistencia de
actuar indolente o negligente que se acredita con la demostración de que ya se ha
intentado el reclamo por la vía judicial ("ya se ha interpuesto la demanda") o bien
la manifiesta improcedencia de la subrogación intentada que se daría en el caso, por
ejemplo, donde se demuestre que el acreedor-actor no cuenta con un crédito exigi-
ble respecto del deudor directo. Recuérdese -respecto de la aludida improcedencia
de la vía- que hoy el Código Civil y Comercial señala una serie de casos excluidos de
la pretensión subrogatoria.
Ahora bien, sea que el deudor directo o principal decida demandar al ser citado
en virtud del presente artículo o bien que ya lo haya hecho en forma previa, en am-
bos casos el juicio seguirá entre el deudor directo o primario y su propio deudor, des-
plazando la intervención del acreedor del primero. Sin embargo, tal desplazamiento
no es total, ya que ese acreedor puede tener interés en controlar el desempeño proce-
sal de su deudor (directo)en cuanto reclama a su respectivo deudor (indirecto).No le
costará demasiado acreditar "sumariamente que la sentencia pudiere afectar su in-
terés propio", fórmula que utiliza la ley procesal para admitir una intervención inte-
grando litisconsorcio a través de una participación adhesiva simple o coadyuvante.
Por otro lado, luego de haber sido formalmente citado al juicio donde se ventila
una pretensión subrogatoria que lo involucra, el deudor directo puede no asumir
ninguna de las conductas referidas anteriormente. Para esos casos, en los que aquel
admite que sea su acreedor quien siga litigando como parte principal contra su
propio deudor, la ley permite que intervenga como litisconsorte mediante la forma
adhesiva autónoma o litisconsorcial, sin que esa participación pueda retrogradar el
curso del proceso.
La debida citación al deudor directo debe hacerse con las formalidades del tras-
lado de la demanda. Refuerza nuestro criterio el hecho de que los efectos de la cosa
juzgada que dimanen de la sentencia a dictarse en este proceso lo alcanzarán tanto
para beneficiarlo como para perjudicarlo.

1.4. Capacidad de las partes

La nueva codificación de derecho privado argentino que rige desde el año 2015
ha venido a recoger y plasmar en su articulado grandes cambios de paradigma en
lo que hace a la otrora denominada capacidad de hecho de las personas -hoy, capa-
cidad de ejercicio de derechos-, regulando de muy diversa forma la situación de los
menores de edad y de las personas con padecimientos relativos a la salud mental.
Tradicionalmente se alude a dos tipos de capacidades respecto de los sujetos
privados que intervienen en un trámite judicial, sea en el polo activo o en el pasivo
de la pretensión: la capacidad para ser parte y la capacidad procesal.
Con relación a la primera de ellas -capacidad para ser parte-, Palacio señala
que "este tipo de capacidad, en tanto se refiere a la posibilidad de figurar como par-
te en un proceso, constituye una proyección, en el orden procesal, de la capacidad
de derecho genéricamente considerada. Se la puede definir, por lo tanto, como la
idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y
de deberes procesales, de lo cual se sigue que la capacidad jurídica procesal y la
capacidad para ser parte constituyen conceptos sustancialmente equivalentes". Y
agrega que "la delimitación de esta clase de capacidad se encuentra establecida en
las leyes sustanciales, particularmente en la norma general que atribuye la calidad
de persona a todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art.
30, CCiv.). De ella se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de
capacidad para ser parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en
consecuencia, han de coincidir necesariamente con la adauisición Y " la ~ é r d i d a
A
de la
personalidad jurídicav2.
Respecto de la segunda de las referidas "capacidades" -la capacidad procesal-,
nuestro autor señala que "no todas las personas que tienen capacidad para ser par-
tes o peticionarios se hallan dotadas de la aptitud necesaria para realizar, por sí
mismas, actos procesales válidos. Dicha aptitud, que junto con la capacidad jurídica
procesal integra uno de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión
o de la petición extracontenciosa, se denomina capacidad de obrar procesal o, sim-
plemente, capacidad procesal. Este tipo de capacidad supone, por lo tanto, la aptitud
legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de
parte o peticionario, de allí que, así como la capacidad para asumir tales calidades
constituye un reflejo de la capacidad jurídica genéricamente considerada, la capaci-
dad procesal viene a reeditar, en el ámbito del proceso, los principios que el derecho
privado contiene en materia de capacidad de obrar o de he~ho"~.
La capacidad para ser parte es, entonces, el reflejo procesal de la capacidad de
derecho, así denominada antes y ahora (ver art. 22, CCCN). La capacidad procesal,

2 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, edición actualizada por Carlos Enrique Camps, t. 4,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 291.
3 Ibíd.
de la antes conocida como capacidad de hecho y hoy redenominada capacidad de
ejercicio (art. 23, CCCN).
La legitimación -%almente- alude a la particular situación de una persona
respecto de la relación jurídica de fondo que se debate en el pleito. Ella se encontra-
rá regulada en el ámbito específico del Código que contemple la materia en disputa.
Vemos, entonces, que el régimen de la capacidad procesal cambia si se modi-
fican las pautas que regulan la aptitud de las personas de ejercer por sí los dere-
chos. Tales mutaciones sistémicas deben ser tenidas en cuenta a los fines prácticos
de establecer si quien toma las decisiones respecto de la conducción de un proceso
donde se ponen en juego derechos e intereses de su titularidad -siempre asistido
técnicamente por un abogado y sea que este lo patrocine o actúe en su nombre, apo-
deramiento mediante- puede hacerlo por sí o requiere del auxilio de otra persona.
No hace falta aquí poner de relieve la trascendencia -en lo atinente al pleno
respeto del derecho de defensa en juicio, acceso a la justicia, igualdad y, ahora, efica-
cia procesal- que posee la presente problemática: se encuentra en juego nada menos
que la libertad de las personas en lo que respecta a su autodeterminación para com-
prometer o disponer de sus derechos, o decidir a su arbitrio respecto de los aspectos
más trascendentes de su personalidad, salud, familia, patrimonio, etc.
Desde lo procesal, establecer con claridad si quien litiga puede hacerlo por sí
mismo o bien si es correcta, suficiente y debidamente acreditada la intervención de
otro u otros sujetos por aquel que constituye la parte en sentido técnico hace a la
adecuada estructuración de la litis, cimenta las bases para la plena validez del trá-
mite y evita futuras nulidades o planteos de tenor asimilable.Y es justamente en el
terreno procesal donde aparecen previstos mecanismos para efectuar tal control: la
diligencia preliminar o preparatoria (tanto la destinada a la averiguación de datos
relativos a la parte contraria como la que tiene por objeto la designación de repre-
sentante a quien carece de él) y la excepción de falta de personería.
Al referirse a la medida preliminar que tiene por objeto la obtención de una de-
claración sobre hechos relativos a la personalidad -específica para los ñnes relativos
al punto en análisis-, Palacio expresa que "el art. 323, inc. 1,CPCCN, reproduciendo
una norma contenida en la mayor parte de los códigos vigentes en el país, habilita
a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir que 'la persona
contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito
y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin
cuya comprobación no pueda entrarse en jui~io"'~. Y aclara que "la 'personalidad' a
que alude la norma citada debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la
legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. La
medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad del futuro demandado y,
en su caso, el nombre de su representante necesario".
Mientras que, si se trata de la otra diligencia preliminar aquí mencionada, esto
es, la que permite la "designación de tutor o curador", nuestro autor -con terminolo-
gía y base legal que hoy requiere adaptaciones- indica lo siguiente:

4 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, ob. cit., t . 6 , pág. 786.
 Cuando las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela general deban de-
mandar a sus padres, tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual proceso pudiere
versar sobre bienes o negocios detraídos de la administración de los representantes
necesarios de los incapaces; o el padre negare al menor adulto s u consentimiento para
que éste interponga una pretensión contra u n tercero, el Código Civil impone la solu-
ción consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a ñn de que asuma
la representación del incapaz (arts. 397 y 282). Consecuentemente con ese principio, el
art. 323, inc. 7, CPCCN, autoriza a solicitar, a título de diligencia preparatoria, "que se
nombre tutor o curador para el juicio de que se trate". E n las dos primeras hipótesis
mencionadas precedentemente es aplicable el procedimiento previsto por los arts. 776 y
777, CPCCN, con la diferencia de que, dependiendo exclusivamente del arbitrio del juez,
en la elección de la persona que h a de desempeñarse como tutor o curador especial debe
descartarse la admisibilidad de reclamos formulados por terceros. E n la tercera hipóte-
sis (negativa del padre para que el menor demande a u n tercero), corresponde aplicar el
procedimiento reglado por el art. 780, CPCCN5.

Hasta aquí, la somera descripción de las figuras que sirven al actor para con-
trolar que la persona a la que va a demandar cumple con las normas fondales re-
lativas a la capacidad de ejercicio. El demandado, por su lado, también cuenta con
herramientas para indagar o plantear la falta de capacidad de ejercicio, tanto propia
como del sujeto que lo convoca a la litis. Nos referimos a la excepción de falta de
personería.
Habiendo dejado planteado este panorama de vías procesales para el control
del cumpimiento de los recaudos para que las partes gocen de la adecuada capaci-
dad de ejercicio, volvamos ahora a la regulación del derecho de fondo.

1.4.1. La capacidad de ejercicio de derechos en el Código Civil y

Comercial
El Código unificado establece como pauta básica en lo que hace a la determi-
nación de lo que conocíamos como capacidad de hecho de las personas humanas la
regla de la plena capacidad de ejercicio, mientras que las excepciones solo podrán
ser fijadas por la ley de modo expreso o por una sentencia judicial. Dejando aparte
el caso de las personas por nacer y concentrándonos en las hipótesis más frecuentes,
encontramos dos categorías de restricciones a la capacidad de ejercicio: por un lado,
las relacionadas con la edad y madurez, y por el otro, las vinculadas con situaciones
de salud (sujeto que "padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que [el juez] estime que del ejercicio
de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes", art. 32,
CCCN).
En ambos casos se receptan mandatos provenientes de convenciones interna-
cionales, que, en el supuesto de los menores, aluden a la necesidad de tener en cuen-
ta la "capacidad progresiva" de estas personas, permitiéndose así la ampliación de
la capacidad de ejercicio de derechos a medida que el sujeto cuente con la aptitud

5 Ibíd., pág. 792.

168
suficiente para comprender el sentido y alcance de los actos, y, en el terreno de las
afecciones relativas a la salud mental, pretenden que la limitación de la potestad del
ejercicio autónomo de derechos se reduzca lo máximo posible, generándose una es-
tructura de contención (apoyos) que permita asistir a la persona en la toma de deci-
siones y no redunde en el liso y llano reemplazo de su voluntad por la de un curador.
El cambio de modelo respecto del Código de Vélez es rotundo. El nuevo siste-
ma es claramente más flexible, protectorio y respetuoso del derecho de toda perso-
n a a su autodeterminación, sean menores de edad o con afecciones relativas a la
salud mental.
En lo que respecta a la situación de los menores de edad y para hacer referen-
cia a la incidencia del concepto de capacidad progresiva en la posibilidad de actuar
por sí en la vida civil -y, por tanto, en el proceso-, se utiliza el concepto de "compe-
tencia". La adquisición de "competencia" en estos términos habrá de depender del
mayor o menor grado de madurez que posea un menor, análisis que -a estar a los
términos del art. 26 del Código unificado- resultará mucho más sencillo en los casos
de menores adolescentes, esto es, quienes han cumplido 13 años y aún no cuentan
con 18 (art. 25, CCCN).
Entendemos que, para que estos menores puedan ser considerados con "edad y
grado de madurez suficiente" para ejercer por sí derechos y, asimismo, estar en jui-
cio de igual modo, deberán contar con una sentencia judicial que luego de la prueba
-necesariamente interdisciplinaria, conf. art. 706, CCCN- así lo establezca.
Así, puede darse que el menor "competente" sea demandado o actor.
En el primer caso, quien demanda a un menor -luego de adquirir certeza del
dato de la edad a través, eventualmente, de las medidas preparatorias menciona-
das- puede hacerlo en la persona de sus representantes legales o bien, si el menor
es adolescente y ello conviene a su estrategia procesal, citarlo para que se presente a
juicio por sí sobre la base de afirmar que posee "competencia" para ello. En tal caso,
será necesario el proceso aludido de determinación de "madurez suficiente" para
contar con una declaración judicial que establezca tal condición y habilite una ac-
tuación por sí en el proceso del menor involucrado. Desde el otro polo de la relación
procesal, si el menor demandado en la persona de sus representantes legales lo ha
sido incorrectamente -sea porque los representantes a los que se dirigió la demanda
no son quienes ejercen la responsabilidad parental en el caso concreto o bien porque
se trata de un caso donde el menor está en condiciones de actuar por sí por contar
con la "edad y madurez suficientesn-, este puede plantear la excepción de falta de
personería. En tal contexto, podrá indicar cuáles son los representantes con los que
debe entenderse el actor o, en la segunda hipótesis -contar con "competencia" para
actuar por sí-, o bien exhibirá la sentencia que así lo establece (si cuenta con ella) o
bien habrá de solicitar que esta se dicte a los fines de una debida estructuración de
la litis de fondo.
Si, en cambio, el menor "competente" es actor, deberá acreditar -creemos- tal
condición con la resolución judicial dictada al efecto de modo previo al inicio de la
demanda que entabla por sí. Frente a él, el demandado puede controlar la existen-
cia de tal recaudo formal -sentencia que declara que el menor cuenta con la "edad
y grado de madurez suficiente" para llevar adelante por sí solo el juicio de que se
trate- mediante, una vez más, la excepción de falta de personería.
1.5. Buena fe y conducta procesal de las partes
El principio de la buena fe que dimanaba del artículo 1198 del derogado Código
Civil constituía una pauta "solar", que irradiaba sus efectos a todo el orden jurídico.
Hoy, el CCCN recepta la misma regla -de manera mucho más genérica- en su artículo
9: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe".
No queda ahora ninguna duda de que el derecho privado en su integridad debe
ser vivido y ejercido sobre la base de la bona fides, del actuar probo, de la colabora-
ción, de la solidaridad, de la conducta adecuada según las expectativas generadas,
evitando sorpresas (procesales en este caso), respetando la palabra dada, contri-
buyendo en la obtención de sentencias justas, sin descuidar la defensa meticulosa
y dedicada de los derechos de los ciudadanos, ayudando a la simplificación de los
trámites y a la reducción de la litigiosidad judicial, etc.
Los códigos procesales contemplan correctivos aplicables tanto a las partes como
a sus abogados -o a ambos- en situaciones puntuales donde se requiere especial cele-
ridad, y por ello se intenta desalentar y castigar el comportamientodilatorio, más allá
de las sanciones genéricas por conductas calificadas como temerarias o maliciosas.
Asimismo, la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial bonaerense faculta a los jueces y
tribunales a aplicar las correcciones disciplinarias previstas en el artículo 74 y con un
trámite de revisión contemplado en el artículo 75.
La ley procesal, como se señaló, otorga poder sancionatorio al juez que con-
sidere que durante la tramitación del pleito ha existido una violación concreta al
genérico deber de buena fe o moralidad, mediante la deducción por la parte (y10 su
letrado, según el caso) de pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de funda-
mentación no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad
-temeridad- o bien a través de la conducta observada en el proceso con una ñnali-
dad exclusivamente distorsionada de aquel, tendiendo a su obstrucción, persiguien-
do su dilación -malicia-.
Esta facultad habrá de ser ejercida en oportunidad de sentenciar. En el régimen
procesal nacional se alude a "alguna de las partes", mientras que, en el CPCCBA,
solo se contempla la sanción a la parte perdidosa. También, como diferencia, en el
CPCCN se establece una sustanciación para el caso de que la aplicación de la multa
sea requerida por una de las partes y se agrega un último párrafo donde se brindan
pautas orientadoras para el juzgador en la tarea de determinar si existió o no moti-
vo para aplicar esta figura (deducción de peticiones inadmisibles o con una falta de
fundamento que no pueda ser ignorada con una mínima cuota de razonabilidad o con
sustento en hechos falsos o que sean manifiestamente dilatorias).
Cuando estas penalidades se apliquen respecto de los letrados, los jueces comu-
nicarán la situación a los Colegios de Abogados -tomándose debida nota en el legajo
personal, conforme al art. 74, ley 5177, que rige en la Provincia de Buenos Aires- en
el marco del control disciplinario que les compete en defensa de la regular presta-
ción de los servicios profesionales por parte de los matriculados (art. 24, ley 5177).
Por último, las sanciones habrán de ser proporcionadas con la falta.
1.6. Los costos del proceso
En el proceso civil y comercial rige el principio de economía en virtud del cual
el juez debe adoptar las medidas conducentes a que los juicios se desarrollen de la
manera más rápida y económica posible. En cuanto a lo primero -y dada la directa
relación entre la duración y el costo de los juicios-, tratando de eliminar pasos pro-
cesales prescindibles y concentrando en un mismo acto varias diligencias; en cuanto
a lo segundo, rechazando peticiones que importen gastos superfluos o exagerados
cuando existan alternativas más económicas que permitan idénticos resultados.
Sin embargo y más allá de los esfuerzos judiciales y extrajudiciales por limitar
los costos. durante el Qrocesoson muchas las actividades aue necesariamente deben
desarrollarse, y gran parte de ellas son llevadas adelante por abogados y otros cali-
ficados profesionales que habrán de percibir honorarios por tal actuación que hace a
sus respectivos medios de vida. También es necesario afrontar tasas de justicia, así
como algunas cargas pecuniarias contempladas por las leyes que regulan el ejercicio
profesional de los sujetos intervinientes.
De tal modo, al finalizar el juicio se habrán realizado gastos de muy diversa ín-
dole (postales-telegramas, cartas documento, etc.-, de diligenciamiento, de gestoría
en general, notariales -poderes, actas, etc.-, timbrados -obtención de certificados,
etc.-, fotocopias, honorarios, insumos para pericias, traslado de expertos, etc.)y será
necesario determinar quién carga con ellos.
Se ha dicho que, cuando existe un derecho en pugna y su titular requiere de un
proceso judicial para que a la postre aquel sea reconocido, todo ese iter que culmina
con una resolución favorable a su interés jurídico no puede acarrearle costo alguno,
ya que, de lo contrario, se estaría menoscabando su derecho de propiedad. Este es el
fundamento de la postura a la que adscribe la ley procesal a los fines de determinar
quién carga con los costos del proceso: el principio objetivo de la derrota tomado de
las enseñanzas de Chiovenda.
Habrá que analizar los alcances de la pretensión y de sus respectivas oposicio-
nes para determinar -frente a la sentencia de mérito- cuál de las partes ha sido la
victoriosa. Inclusive, si la victoria es parcial o total. Esta última distinción suele ser
dificultosa.
La parte vencida -en un sentido genérico- deberá, entonces, cargar con las cos-
tas. El sistema hnciona de esa manera, sin atender a elementos subjetivos (culpa)
que puedan llegar a percibirse en la conducta desplegada en la promoción de la de-
manda o en el planteo de defensas. Más allá de que -como veremos- estos aspectos
subjetivos adquieran virtualidad en ciertos casos excepcionales de atribución de
costas.
Los jueces deben imponer las costas al perdedor aun cuando la parte intere-
sada no lo requiera expresamente. Como se señaló, la regla legal establece que el
vencido carga con todo el costo del proceso; sin embargo, las diversas situaciones que
pueden presentarse en la realidad de cada expediente requieren en muchos casos
la flexibilización de esta pauta a los ñnes de una adecuada prestación del servicio
judicial, que tenga como norte la consagración del valor justicia, ahora en la condena
en costas.
 A esos fines es que la ley procesal contempla -como válvula de escape del siste-
ma- variantes genéricas respecto de la aplicación del principio objetivo de la derro-
ta, dejando en manos del juez la evaluación de las circunstancias de cada caso con-
creto y, mediante auto fundado, la eximición en todo o en parte al litigante vencido
de cargar con las costas. El fundamento de esta decisión se requiere bajo pena de nu-
lidad del pronunciamiento, sanción que podrá ser requerida por la parte agraviada.
De acuerdo con la regla vista, el vencido deberá cargar con las costas originadas
por su parte, por la contraria y las comunes del pleito, esto es, las generadas por la
actividad de ambos contendientes al mismo tiempo -o para beneficio de ambos- en
la causa. Sin embargo, el juez, analizando las particularidades del juicio, podrá or-
denar que solo un determinado porcentaje de todas las costas sea pagado por el ven-
cido -cargando la contraria con el resto-, o bien puede eximirlo totalmente del pago
de ellas para que queden a cargo del vencedor en casos muy excepcionales algunos
de los cuales vienen regulados en la ley procesal, como se verá a continuación-.
Otro formato de excepción en la atribución de costas es la imposición "por su
orden" o "en el orden causado" -expresiones de igual sentido-. 0 , también, cuando se
utiliza el giro (que debería ser evitado, de acuerdo con nuestro criterio, por la confu-
sión a la que puede llevar) "sin costas". Ninguna de estas expresiones importa una
exención de todo pago por parte del vencido: implica que solo deberá afrontar las
costas provocadas por su propia intervención y la mitad de las comunes. El vencedor,
por su parte, cargará con los gastos propios y la otra mitad de los comunes.
Los códigos procesales, luego de sentar la regla general respecto de la imposi-
ción de costas, señalan variantes genéricas a esa pauta al dejar en manos de los jue-
ces la determinación de los casos en que corresponde -a través de resolución funda-
da- eximir total o parcialmente de costas al vencido. Luego, se ocupan de establecer
variantes tasadas que permiten la eximición de costas al vencido. El alcance será el
ya mencionado (solo se exime al perdidoso del pago de las costas generadas por la
actividad del contrario y de la mitad de las comunes) y se fundamenta en la actitud
de colaboración con la resolución del litigio evitando mayores gastos procesales.
Si bien las causales tasadas son de escasa presencia en la práctica tribunali-
cia -al menos siguiendo estrictamente los contornos que se evidencian en la letra
de la ley-, prosperará esta posibilidad cuando se reconozcan en debido tiempo como
justas las pretensiones del adversario con allanamiento a cumplirlas, salvo que el
vencido haya incurrido en mora o haya provocado el reclamo por un accionar culpo-
so. También cuando, dentro del quinto día de conocer documentos que den sustento
a la pretensión del contrario tardíamente presentados, se allane a ella. En ambos
casos, los allanamientos deberán ser reales, sin condicionantes, en tiempo adecuado,
totales y efectivos.
Como se señaló, para la aplicación de la regla "costas al que pierde", será nece-
sario que el juez pondere el número, el alcance y el resultado tanto de las pretensio-
nes como de las oposiciones vertidas en juicio, para así, a la postre, poder establecer
frente al resultado final cuál ha sido la parte victoriosa y cuál la perdidosa.
Esa victoria puede ser total o parcial. En este último caso, puede hacerse refe-
rencia a un vencimiento mutuo, ya que normalmente el rechazo de una de las pre-
tensiones -o parte de una de ellas- se dará por el triunfo de una de las oposiciones
de la contraria -o parte de una de ellas-. De allí que ese estudio sea trascendente
para imponer las costas en proporción a los resultados. Eventualmente, podrá ope-
rar alguna forma de compensación entre las costas impuestas a ambas partes.
La figura de la pluspetición inexcusable, en este marco, tiende a sancionar la
ligereza (y consiguiente exagerado sobredimensionamiento) con la que se h a plan-
teado el objeto mediato de la pretensión. Dando un concepto simplificado de esta fi-
gura, diremos que se configura si existió una exageración inaceptable respecto de la
entidad de lo demandado. De ocurrir ello, aun cuando el demandante sea -a la pos-
tre- victorioso, deberá cargar con la totalidad de las costas. Es raro que se den casos
de esta figura si se está a los estrictos parámetros que exige la norma. De tal forma,
para que pueda declararse existente un caso de pluspetición inexcusable que exima
al perdidoso de cargar con todas las costas del proceso (de ambas partes y comunes),
se deben reunir estos recaudos -todos ellos conjuntamente-, según la manda del
CPCCBA: a) que se pida una suma que resulte reducida en más de un veinte por
ciento por la sentencia; b) que se admita como válida, por parte del demandado, la
pretensión hasta el monto de la condena, y c) que no sea necesaria fijación del monto
por arbitrio judicial, juicio de peritos o rendición de cuentas. Asimismo, se contem-
pla expresamente el caso de que ambas partes incurran en pluspetición inexcusable,
remitiendo la ley a la regla de la compensación o distribución proporcional de costas.

1.6.1. Costas e incidentes

El incidente es un tipo de proceso. Si bien suele ser accesorio de otro principal
y normalmente es más simple y breve que aquel, durante su trámite también se
generan gastos y la resolución que le da fin debe imponer las costas siguiendo el
principio general y objetivo de la derrota.
El vencido en este expediente o trámite "secundario" cargará con los gastos
originados en ese proceso, independientemente de quién sea el que triunfe en las ac-
tuaciones principales. Al igual que en el caso del expediente principal, aquí también
es operativa la excepción por la cual el juez puede eximir de costas al vencido. La
diferencia es que se cita como única causal el que se trate de "cuestiones dudosas de
derecho" (art. 69, CPCCBA). Creemos que debe interpretarse el concepto con estric-
tez para no desnaturalizar la regla de la imposición al vencido, ya que el principio
general en materia de costas en la ley procesal tiene indudable filiación objetiva,
manteniéndose fiel al perfil chiovendiano de la soccornbenza: se atiende exclusiva-
mente al resultado del proceso.
Es regla recibida -proveniente de la ley procesal- la que señala que, como du-
rante el proceso puede suscitarse más de una cuestión que justifique la tramitación
por la vía incidental, quien fuera condenado en costas en un incidente no podrá
iniciar uno nuevo hasta tanto no pague o al menos deposite en carácter de embargo
la suma correspondiente a la condena previa. Tal es la manda del CPCCBA. En el
CPCCN se precisa que no se "sustanciarán" otros incidentes (el régimen provincial
indica que no se "promoverán") respecto de quienes hayan sido condenados al pago
de costas en otros anteriores hasta tanto no "satisfagan" este importe o lo den a
embargo.
1.6.2. Las costas y conclusión del proceso sin sentencia
A los fines de la imposición de costas, la ley procesal se ocupa de las formas de
conclusión del proceso sin sentencia, a las que denomina "modos anormales", esto
es, aquellos casos en que el juicio no llega a su "fin natural", que -evidentemente,
para la concepción del legislador- es la sentencia de mérito donde, al acogerse o
rechazarse las pretensiones y las oposiciones de las partes, puede verse claramente
configurada la figura del vencido, a quien se le habrán de imponer -total o parcial-
mente- las costas, aun cuando la contraria no lo requiera.
En los supuestos aquí previstos, la conclusión de la litis deriva de la voluntad
de las partes (de ambas o de solo una de ellas). Se trata normalmente de arreglos o
convenciones que determinan el fin del juicio -y en algunos casos también la extin-
ción del derecho- sin que recaiga una típica sentencia de mérito. Por ello, es usual
que, en el mismo convenio al que arriben los litigantes y junto con la solución a la
cuestión de fondo que ellos mismos propongan, se determine la suerte de las costas
del proceso hasta allí tramitado.
Esta regla es la básica en este terreno y es a la que aluden las normas que la
contemplan. Para los casos donde nada se pactó al respecto, juegan supletoriamente
las pautas específicas. Si existe transacción o conciliación, se entiende que por lle-
gar a ese acuerdo no existe vencedor ni vencido, y por ello las costas se impondrán
"por SU orden" o "en el orden causado" -cada uno soporta las propias y la mitad de
las comunes-. Distinto es el caso del desistimiento cuando es unilateral. En ese
supuesto, la decisión de finalizar la litis -a veces, con la necesaria anuencia de la
contraria- se entenderá como un reconocimiento de la sinrazón de lo pretendido y,
consecuentemente,tendrá el cariz de una derrota respecto de quien desiste. Por ello
se le impondrán todas las costas.
En el régimen del CPCCN se aclara que, en los casos de transacción o concilia-
ción, las costas se impondrán en el orden causado respecto de quienes celebraron
el avenimiento. Con relación a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las
reglas generales. En cuanto al desistimiento,la excepción a la imposición de costas
a quien desiste se dará en los casos de cambio de legislación o jurisprudencia mien-
tras "se llevare a cabo -el desistimiento- sin demora injustificada". Finalmente,
se manda imponer las costas al actor si se declara la caducidad de la primera
instancia.

1.6.3.Nulidad y costas
Aquí, en el caso en que se dispone la nulidad de todo o parte del proceso, la ley
aplica las costas con cierto sentido sancionatorio. La condición es que exista un pro-
cedimiento que se malogra por una declaración de nulidad. Y también que la causa
de la nulidad sea imputable a la conducta de una de las partes. Entonces, quien ha
incurrido en ese déficit que determinó la invalidez de una serie más o menos extensa
de actos procesales deberá cargar con sus costos desde el momento mismo del acto
irregularmente producido. El juez en cada caso observará si corresponde la aplica-
ción estricta de esta regla o su flexibilización.
1.6.4. Rubros integrativos del concepto costas
Las costas judiciales están integradas por los gastos del proceso stricto sensu
y por los honorarios de los profesionales intervinientes. A su vez, ese conjunto de
erogaciones que debeln afrontar l d s partels a l d s que se lels imponga la condena en
costas puede dividirse en dos grandes rubros: por una parte, los costos derivados de
la sustanciación y trámite del proceso, y, por otra, los previos a este, realizados con
la finalidad de no llegar a un pleito, persiguiendo la satisfacción extrajudicial del
derecho en pugna. Los códigos (art. 77, CPCCBA) entienden útil este último rubro
-justificando su inclusión en la condena en costas-, ya que por su conducto puede
llegar a evitarse la judicialización del conflicto y su resolución en un ámbito infor-
mal que muchas veces suele brindar una salida mucho más célere, eficaz y económi-
ca al diferendo, además de la consiguiente descongestión de los tribunales.
Como manifestación concreta del principio de economía, las normas procesales
suelen mandar que el juez rechace el reintegro de gastos superfluos o inútiles. En-
tendemos que se hace alusión a los gastos realizados al margen de la actividad del
órgano jurisdiccional y respecto de los cuales luego se requiere su pago ante el juez.
El rechazo se realiza sin más trámite -tanto de oficio como a pedido de la obligada
al pago- luego de constatarse que las erogaciones tuvieron como causa actividad
inconducente para el desarrollo de la litis. En cuanto a gastos exagerados pero útiles
-también hechos fuera del control del órgano-, se contempla la posibilidad de que el
juez mande pagarlos pero reducidos prudencialmente.
En el CPCCN, el artículo 77 -primer párrafo- establece que las costas judicia-
les incluyen los gastos del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. Se
agrega un último párrafo donde se señala que los peritos podrán reclamar de la par-
te no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento de los honorarios que le fue-
ron regulados "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478" del mismo ordenamiento.

2. El beneficio de litigar sin gastos

Es innegable la trascendencia -en los tiempos de la eficacia procesal- de los
mecanismos que buscan hacer posible, menos gravosa, la llegada y el tránsito por
los tribunales de los sectores de la sociedad más desfavorecidos.Es fundamental que
quien necesite justicia y realmente carezca de los medios suficientes para afrontar
el trámite no se vea privado de ella por el costo económico. Si esa puerta no se abre,
si no se logra inaugurar el tránsito litigioso, no existirá proceso alguno sobre el cual
aplicar, mediante evaluación de su estructura y funcionamiento, el pregonado con-
trol de la eficacia.
Estamos convencidos de que la superación de la barrera económica que se in-
terpone en el camino a la justicia sigue siendo prioritaria: no hay eficacia procesal
posible si no existe la posibilidad de acceso a la jurisdicción.
A los fines de superar el obstáculo económico de acceso a la justicia, el legisla-
dor ha concebido el instituto del beneficio de litigar sin gastos. Se trata de una par-
ticular pretensión accesoria al juicio principal cuyo objeto consiste en obtener una
resolución que exima en todo o en parte del pago de las costas procesales a quien la
plantea para el caso en que resulte vencido en la litis por aplicación de las normas
genéricas sobre esta materia6.
El mentado objeto del instituto nos brinda ya algunas pautas de quiénes pue-
den ser los solicitantes del beneficio de litigar sin gastos: todos aquellos sujetos
susceptibles de ser condenados al pago de las costas del proceso, sea en la instancia
principal o en la resolución de algún incidente.
El instituto del beneficio de litigar sin gastos nace como vía protectoria para el
sujeto individual, el ciudadano "de carne y hueso" que carece de recursos y que, por
eso, está impedido de ejercer en la práctica su derecho constitucional de acción, o
bien, habiéndolo ejercido y estando ya inmerso en el desarrollo de un proceso deter-
minado, sufre algún menoscabo patrimonial que lo priva de medios económicos para
seguir participando de ese juicio donde se determinarán sus derechos.
Así como la posibilidad de solicitar el beneficio de litigar sin gastos nunca se
controvirtió respecto de las personas físicas, se han observado muchas posturas re-
ticentes o abiertamente contrarias a que lo propio ocurra respecto de las personas
jurídicas. Sobrevuela aquí -a nuestro ver- un preconcepto generalizado que importa
considerar que toda persona jurídica es solvente, quizás asimilando indebidamente
el concepto de "personajurídica" con el de "sociedad comercial", lo cual no es correcto
ni desde el punto de vista jurídico -huelga decirlo- ni tampoco desde el fáctico, ya
que tanto puede darse el caso de una sociedad con ñnes lucrativos que reúna los
recaudos para la concesión de la franquicia como una entidad sin este objeto -p. ej.,
asociación civil sin fines de lucro- que cuente con patrimonio suficiente para hacer
frente a los costos causídicos.
Hoy, la postura mayoritaria es la contraria, esto es, la que admite que el bene-
ficio de litigar sin gastos sea solicitado tanto por personas físicas como jurídicas, ya
que no existen restricciones legales para que no prospere respecto de estas últimas,
dándose debido cumplimiento a derechos constitucionales vinculados con el debido
proceso y siempre que se acrediten los extremos propios de esta pretensión.
En el caso de las sociedades comerciales cuyo desenvolvimiento se inspira en
obvios ñnes de lucro, los recaudos para la concesión del beneficio de litigar sin gas-
tos han de ser apreciados con suma prudencia. Tal es la pauta sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ("Patagonia Rainbow SA c. Provincia de Neu-
quén", 28/5/1998,cit. por Albrecht, Paulina, "Criterios de la Corte sobre el beneficio
de litigar sin gastos", ED, 183-131).Y ello para evitar abusos y desmesuras en la
utilización de esta figura.
Es importante destacar que el beneficio de litigar sin gastos se endereza a su-
perar las barreras que impiden el ejercicio del derecho de acción, con lo cual, enton-
ces, esta figura no solo protegerá a los sujetos que van a demandar -actores-, sino
también a los que son llevados ante los estrados, en cuyo ámbito tendrán la carga
de desplegar determinada actividad procesal, con la consiguiente onerosidad de esa
actuación.Y, en este caso, poco importará que la convocatoria se haga a estos sujetos
en calidad de demandados o de terceros -en sus diferentes formas-. Lo determinan-

6 Camps, Carlos Enrique, El beneficio de litigar sin gastos, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
176
te es que esta persona traída al proceso requiera de una concreta actuación movida
por su propio interés para defender sus derechos, la cual generará costos en mayor
o menor medida.
Así, para determinar si un sujeto puede ser el legitimado activo en el trámi-
te incidental del beneficio de litigar sin gastos, habrá que observar si esa persona
requiere de la realización de actividad litigiosa susceptible de generar gastos para
defenderse, si ese sujeto puede llegar a ser un condenado en costas y si, además,
carece de recursos para afrontar tales erogaciones.
En lo relativo a las personas con capacidad restringida e incapaces, hay que
diferenciar los dos grupos de personas con capacidad restringida que contempla
nuestro ordenamiento jurídico, esto es, por un lado, los menores de edad, y, por el
otro, las personas afectadas en su salud mental. En ambos casos nos encontramos
con sujetos de derecho, con pleno derecho de acción, que pueden necesitar acudir a
la justicia para reclamar o para defenderse del reclamo de otro. En los dos supuestos
también encontraremos que, por su mayor o menor capacidad para ejercer derechos
por sí, de hecho requerirán que otro sujeto actúe en justicia junto a él o en su nom-
bre. Se trata de los representantes legales, que, en el caso de los menores, serán por
lo común sus padres, y, en el caso de las personas afectadas en su salud mental, el o
los apoyos, o, en caso extremo, el curador.
Pues bien, al momento de conceder la franquicia entendemos que es necesario
observar la situación patrimonial de la persona que pretenda ser sujeto procesal, in-
dependientemente de si su capacidad de ejercicio de derechos por sí mismo está o no
limitada. Esta pauta genérica muestra una particularidad en el caso de los menores.
Aquí, si bien es cierto que es él el sujeto procesal y será su patrimonio el que habrá
que tenerse en cuenta en un primer momento, también será adecuado analizar las
posibilidades económicas de sus padres.
En consecuencia, y siguiendo las pautas genéricas del instituto, a la petición
de beneficio de litigar sin gastos de un menor representado por sus padres debería
añadírsele la ponderación de la situación económica de aquel y -en un segundo
momento- de la de estos, a los efectos de determinar si resulta o no viable la con-
cesión de la franquicia. La solución legal, sin embargo, es la contraria. El artículo
79, CPCCBA, establece como uno de los recaudos de la solicitud la mención de 'la
necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de
hijos menores". Es decir, cuando un padre interviene en juicio por un hijo, es aquel
quien pide el beneficio y su situación patrimonial será la ponderada. Entendemos
que no debe descartarse analizar -en un segundo momento, a partir de la clara
mención legal- la situación patrimonial del menor en los casos en que ella sea de
significativa entidad.
Ha dicho al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que correspon-
de que se otorgue el beneficio solicitado por los padres para actuar en representa-
ción de su hijo menor cuyos medios económicos solo resultan suficientes para los
gastos de subsistencia (Fallos: 315:1025).
Del carácter personal del beneficio de litigar sin gastos se desprende que la
franquicia no podrá trasladarse a otros sujetos diferentes de aquellos a los que se
le concedió mediante proceso incidental. El sustituto procesal que ingresa a la litis
habrá de ocupar el lugar de la persona cuyos derechos ahora esgrime luego del cum-
plimiento de los pasos rituales contemplados en el Código Procesal Civil y Comer-
cial. Sin embargo, si la parte original gozaba de esta franquicia, ello no importará el
automático traslado de esta a los herederos o cesionarios. Por tratarse de personas
diferentes, con un patrimonio distinto -esta es la clave- deberán, si se consideran
"carentes de recursos", plantear el pedido y tramitar su propio beneficio de litigar
sin gastos.

2.1. La carencia de recursos

La ley procesal contempla una manera de lograr el acceso a la justicia que
puede estar impedido por los costos económicos de la litis: la concesión del beneficio
de litigar sin gastos. Conforme a la literalidad de las normas que lo regulan, esta
figura está reservada a los que "carecieren de recursos". Se trata de una resolución
judicial a la medida de quien la solicita, y pueden requerirla, según la ley, aquellos
que carecieren de los recursos necesarios para reclamar o defender judicialmente
derechos propios "o del cónyuge o de hijos menores".
El concepto "carencia de recursos" es, entonces, la clave para la procedencia de
este instituto.
Sin embargo, este resulta harto variable y mutable. Los códigos adoptan el
criterio de la determinaciónjudicial de la carencia económica a través de un proceso
bilateralizado. Se debe entender que la ley alude a la insuficiencia de medios eco-
nómicos estrictamente a los ñnes de litigar y no a un estado de indigencia genérico
(ya ni siquiera extrema) desde el momento en que, como veremos en el artículo 81,
CPCCBA, "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peti-
cionario lo indispensable para procurarse su subsistencia cualquiera fuera el origen
de sus recursos".
De allí que también el concepto de "lo indispensable para procurarse su sub-
sistencia" requiera de precisiones judiciales. Normalmente, en la práctica, el primer
filtro en esta tarea suele realizarse en las defensorías oficiales, órganos integrantes
de la estructura del Ministerio Público (o bien en los consultorios jurídicos de los co-
legios de abogados o de las facultades de derecho, etc.). Los letrados a cargo de ellas
tendrán por misión la de patrocinar a quienes refieren ser carentes de recursos y
obtengan el beneficio (salvo que la parte desee ser patrocinada o representada por
un abogado de la matrícula, art. 85, CPCCBA).
Fuera de estos ámbitos con reglas y principios especiales, es la jurisprudencia
la fragua donde se ha forjado la mayor cantidad de lineamientos que entendemos de
utilidad para el operador jurídico que se enfrenta a la problemática en estudio, ya
sea que tenga que requerir el beneficio de litigar sin gastos, oponerse a ese requeri-
miento o bien resolver si procede o no.
2.2. Trámite
2.2.1. Oportunidad del pedido de beneficio de litigar sin gastos
La norma indica que esta franquicia puede requerirse tanto antes de presentar
la demanda como en cualquier otro estado del proceso. Con relación a los efectos en
el tiempo del beneficio de litigar sin gastos -básicamente, respecto de actuaciones
procesales anteriores a su petición-, se ha entendido que su solicitud no tiene alcan-
ce retroactivo respecto de etapas precluidas. En los supuestos en que el beneficio se
solicita durante el proceso en trámite, la resolución que lo otorgue no alcanza a los
gastos de justicia devengados con anterioridad a dicha petición, por aplicación del
principio de preclusión procesal. En consecuencia, el cargo judicial colocado a la pre-
sentación del pedido de esta franquicia marca el hito temporal hasta el cual podrá
retrotraerse el efecto de la resolución que lo confiera.
Esta pauta de irretroactividad tiene en cuenta el momento de presentación de
la demanda incidental que da comienzo al trámite donde se gesta la resolución que
finalmente concede la franquicia. Se aclara esto para los supuestos de pérdida de
un primer pedido de beneficio por caducidad de instancia. Si se plantea un nuevo
incidente con el mismo objeto, la sentencia que recaiga en este último tendrá efectos
desde la segunda demanda incidental y no desde aquella que diera lugar al trámite
malogrado por la perención. Creemos que ello se compadece con la diligencia con la
que debe ser llevado adelante todo trámite judicial, dentro de los que el incidente de
beneficio de litigar sin gastos no puede ser excepción. Tal es, por otro lado, la doctri-
na que surge del plenario de la Cámaras Civiles de la Capital "Lugones"(C.Nac. Civ.
en pleno en la causa "Lugones, Leopoldo G. c. SMATA y otro", 8/4/1999, ED, 182-419)
que, entendemos, resulta plenamente aplicable en este campo.
El interrogante a dilucidar ahora es si el pedido de beneficio de litigar sin
gastos importa un acto interruptivo del cómputo del plazo de prescripción de la ac-
ción que constituye la base jurídica de la pretensión "madre" o principal que habrá
de ventilarse en el proceso para el cual se requiere la franquicia. El incidente en
estudio está dirigido a obtener un beneficio para llevar adelante un determinado
proceso, sea como actor o como demandado. De allí que, si bien autónomo en cuanto
al trámite, la pretensión debe incluir entre las pautas fácticas que hacen a la causa
la indicación de cuál será el juicio para el que la exención es requerida. Esto es, el
beneficio de litigar sin gastos presupone un juicio principal donde se ejerza el dere-
cho de defensa respecto de cierta prerrogativa.
En este sentido se ha resuelto que, si la condición única para que se cumpla
la prescripción liberatoria es el silencio o la inacción del acreedor, basta para inte-
rrumpirla una manifestación de voluntad suficiente, sin que sea necesario que esta
manifestación de voluntad se exteriorice mediante demanda, entendida en el senti-
do técnico procesal. De tal modo, el pedido de beneficio de litigar evidencia la inten-
ción inocultable de preservar el derecho de fondo al efectuarse una clara remisión al
hecho generador y sus circunstancias, con expresa imputación de la responsabilidad
de quien será después demandado.
Puede entenderse, entonces, que, con el inicio del trámite que tiene por objeto
demostrar la carencia de recursos para estar en un determinado juicio -no podría
ser de otra manera, ya que no hay beneficios "genéricosv-, el litigante exhibe interés
en la defensa de sus derechos y, por ello, abandona la inactividad que -junto con
el paso del tiempo- constituye los arbotantes del edificio de la prescripción. Si así
razonamos, podemos considerar la petición del beneficio de litigar sin gastos como
el inicio del trámite para la defensa de derechos, y ello interrumpiría la prescripción
como la "demanda aun defectuosa" que citaba el artículo 3986 del derogado CCiv.
La Corte Suprema de la Nación ha resuelto que el trámite de un beneficio de
litigar sin gastos deducido por la actora carece de incidencia para alterar el curso de
la prescripción de la acción (Corte Sup., 4/9/1991, "Artefactos a Gas Llama Azul SA c.
Gas del Estado", JA, 1991-111-205).Por el contrario, s u par bonaerense -y tribunales
inferiores- se inclinó por admitir que la deducción del beneficio de litigar sin gastos
interrumpe la prescripción (SCBA, ac. 83.056, 1/3/2004, "Casas, Delia E. y otro c.
Moris, Fermín sldaños y perjuicios derivado de cuasidelito").
Finalmente, hoy, con la vigencia del CCCN, creemos que toda la doctrina ge-
nerada en derredor del derogado CCiv. velezano puede seguir siendo operativa a
tenor de que la nueva manda establece al respecto que "el curso de la prescripción
se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que
traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la
posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante
tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable" (art. 2546).
El CPCCBA, al referirse a la demanda incidental, la llama "solicitud" -quizás
porque, como veremos, existe aquí bilateralidad postergada-, pero en puridad se
trata de una verdadera demanda judicial, si bien acotada a específicos fines. Las
pautas de organización del escrito deben respetar -en lo pertinente- las reglas del
artículo 330, CPCCBA, que se refiere a los contenidos de la demanda.
La pretensión que busca obtener el beneficio de litigar sin gastos debe venir
plasmada en una pieza donde se indiquen los hechos en que se funda. Concreta-
mente se deberá explicar cuál es el estado patrimonial del requirente, resaltando
su insuficiencia a los ñnes de afrontar un determinado proceso judicial. Respecto
de este, se debe señalar la necesidad de iniciarlo o bien de defenderse en u n juicio
previamente incoado por la contraparte, ya sea respecto de derechos propios, del
cónyuge o de hijos menores.
Se indicará también y en forma precisa cuál es el proceso a iniciar o el iniciado
por la contraria. Y en ese mismo escrito se ofrecerá la prueba que sostenga aquellas
afirmaciones. Básicamente se referirá a la carencia de medios v a la im~osibilidad
de obtenerlos en forma suficiente como para afrontar los gastos causídicos. Como
normalmente se señalarán testigos para que declaren, se agregarán los interroga-
t o r i o ~a tenor de los cuales habrán de deponer oportunamente. Se establece que no
podrá haber menos de tres testimonios. Ello no impide que se acompañe, además,
prueba documental, de informes, etc. En la práctica, la gran mayoría de los benefi-
cios de litigar sin gastos se concede solo sobre la base de la prueba testimonial. Sin
embargo, nada obsta a que los extremos legales puedan ser demostrados por cual-
quier medio probatorio, aun con prescindencia de la testimonial.
La ley bonaerense 13.911 vino a fijar legalmente una pauta flexibilizadora al
momento de la ponderación de la prueba por parte del juez. Concretamente, avala
que se pueda conceder la franquicia cuando existan solamente dos testimonios en
consonancia con otra prueba y siempre que la cuantía o entidad del proceso lo per-
mita. El CPCCN no contiene la mención del número mínimo de testimonios (tres en
el Código provincial).Reza, en cambio, "Deberá acompañarse el interrogatorio de los
testigos y su declaración en los términos de los arts. 440, laparte, 441 y 443, ñrmado
por ellos". Es decir, los testigos declararán por escrito y se contempla la posibilidad
de que en la oportunidad del artículo 80 la contraparte o el organismo de determi-
nación y recaudación de la tasa de justicia -que se incorpora a este trámite como
parte fiscalizadora- puedan solicitar la citación de los testigos para que ratifiquen
sus dichos.
Luego de la presentación del pedido del beneficio con el ofrecimiento de la prue-
ba, el juez "ordenará sin más trámite" la producción de esta. Vemos, entonces, que no
hay traslado de esta demanda previo a la etapa probatoria en este caso.
Sin embargo, y más allá de establecerse la producción de la prueba en la forma
más breve posible, se contempla la citación de quien es -si ya inició juicio- o será -si
se trata del fkturo demandado- parte contraria para que pueda controlar esta etapa
procesal. Se trata básicamente de fiscalizar la prueba testimonial interrogando a los
testigos.
La accionada tiene derecho a controlar la prueba ofrecida por el solicitante y
puede, además, aportar otros elementos de juicio para contrarrestar los arrimados
por aquel. Debe hacer esto en el momento procesal adecuado. En tal sentido, se ha
entendido que la oportunidad para ofrecer prueba, por parte de la demandada en
juicios como el que nos ocupa, sería dentro de los cinco días de recibida la notifi-
cación por cédula del contenido de la resolución dictada por el juez que provea las
diligencias a que se refiere este artículo 80, CPCCBA.
Ahora bien, corresponde detenernos en la determinación específica del alcance
de la intervención de la contraparte en el incidente de marras. El CPCCBA -como
vimos- no contempla un formal traslado de la demanda incidental, a diferencia de
lo que se dispone en el artículo 180 del mismo cuerpo para la generalidad de este
tipo de trámites.
La primera mención del demandado se hace en el artículo 80, CPCCBA, cuan-
do se indica que, luego de la presentación del pedido y de que el juez ordene las
diligencias necesarias para que se produzca a la mayor brevedad posible la prueba
ofrecida por el actor, se "citará al litigante contrario o que haya de serlo, quien podrá
fiscalizarla".
En el CPCCN y por conducto de la reforma de la ley 25.488, el alcance de esta
norma se ha visto ampliado, ya que, para este ordenamiento procesal, "el juez or-
denará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se
produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo
y al organismo de recaudación de la tasa de justicia, quienes podrán fiscalizarla y
ofrecer otras pruebas".
Vemos, entonces, que, dentro del concepto amplio de "contraparte del benefi-
ciario", encontramos aquí al agente recaudador, quien podrá intervenir también en
este incidente. Y la actuación de estos sujetos no se limitará al contralor de la pro-
ducción de la prueba -como se indica en la norma equivalente del Código Procesal
Civil y Comercial bonaerense-, sino que expresamente se señala la posibilidad de
que ofrezca otras pruebas.
 A esta misma conclusión, como veremos seguidamente, se llega también en
el ámbito provincial a partir de una interpretación sistemática de las pautas que
gobiernan el beneficio de litigar sin gastos a la luz tanto del derecho de acceso a la
justicia como al de plenitud de defensa en juicio, dado que indiscutiblemente nos
encontramos frente a un trámite contradictorio.
Volviendo al régimen provincial y ateniéndonos al texto de su normativa, la
citación para la audiencia de prueba del beneficio de litigar sin gastos tiene por
único objeto permitir el control de la parte contraria, el que puede ser ejercido con la
simple presencia o a través de repreguntas a los testigos.
Y, en cuanto a las demás formalidades de esta citación, sin embargo, serán
las mismas que se han previsto para el traslado de demanda para el caso -por
supuesto- de que el planteo del beneficio de litigar sin gastos se realice antes de
la presentación del escrito de inicio correspondiente a la pretensión principal. Con-
cretamente, la citación se hará por cédula y siguiendo las reglas específicas de los
artículos 338 a 343, CPCCBA.
Una vez cumplido este paso, se le dará vista por cinco días después de produ-
cida la prueba y podrá apelar la resolución que conceda la franquicia total o par-
cialmente (art. 81, CPCCBA).La contraparte de quien obtuvo un beneficio de litigar
sin gastos también tiene la facultad de iniciar nuevo incidente para demostrar que
el beneficiario ya no mantiene la situación de hecho que llevó al juez a conceder la
franquicia (art. 82, CPCCBA). Sin embargo, este nuevo incidente se deberá susten-
tar en, asimismo, "nuevas circunstancias", ya que, si los hechos y las pruebas aquí
alegados existían antes de la resolución del incidente primigenio y no se las hizo
valer allí, ya no podrán ser llevadas ante los estrados ni por esta vía ni por la de la
apelación.
Tal es la escuetísima alusión que contiene la norma procesal respecto de las
intervenciones que le caben a la contraparte del incidentista.
La doctrina y la jurisprudencia han ampliado en mucho esta actuación, brin-
dándole una posibilidad de despliegue procesal mucho mayor y más compatible con
el amplio derecho de defensa en juicio que constitucionalmente le corresponde: no
solo se admite que la contraparte ofrezca prueba para desvirtuar la del actor, sino
que también él mismo puede alegar y negar hechos. De tal modo, entendemos que la
contraparte puede discutir la procedencia del beneficio de litigar sin gastos negan-
do la configuración de los presupuestos fácticos de la pretensión, aunque siempre
dentro de los márgenes escuetos del debate incidental. El despliegue defensista en
este terreno no podrá ser muy amplio, como tampoco lo es el marco cognitivo de este
incidente. Por supuesto, en ningún caso procederán las defensas que se vinculen con
la pretensión que se ventila en el proceso para el cual se pide el beneficio de litigar
sin gastos.
La típica defensa de fondo en esta materia comprenderá todas las alegaciones
tendientes a desvirtuar la afirmación de la actora respecto de su carencia de recur-
sos para afrontar los gastos causídicos. Ello puede incluir la inexistencia de medios
para procurárselos.
En cuanto a defensas dilatorias, encontramos -además de las formales, como
ser las vinculadas con la personería o el contenido del escrito que plasme esta pre-
tensión incidental- el planteo de incompetencia.
 Ello es coherente con las reglas de carga de la prueba plenamente vigentes
para trámites de indiscutible carácter contradictorio, como el que aquí nos ocupa
(art. 375, CPCCBA).
Concluida la etapa probatoria desplegada a propuesta de las partes, la evalua-
ción del material reunido puede suscitar dudas en el juez respecto de si se configuran
o no los presupuestos basilares del instituto. Frente a ello, si lo estima pertinente
en pos de llegar a la "verdad jurídica objetiva" para habilitar el adecuado acceso a la
justicia a una de las partes, puede aquí también, y según lo sostiene la mayor parte
de la doctrina procesalista, disponer medidas de prueba de modo oficioso, tal como
está habilitado por el artículo 36, inciso 2, CPCCBA. Asimismo, creemos que juegan
en este campo las reglas atinentes a las pautas de admisibilidad y pertinencia del
artículo 362, CPCCBA, las de carga de la prueba del artículo 375; las de amplitud de
medios de prueba del artículo 376; la irrecurribilidad del artículo 377; las reglas de
la negligencia (arts. 382 y 383) y las de apreciación (art. 384).
Una vez que se agregaron las declaraciones de los testigos y eventualmente
se incorporaron los documentos presentados y los informes requeridos, los ordena-
mientos procesales prevén que se dará vista a las partes para que, en el plazo de ley,
realicen las manifestaciones que entiendan pertinentes. Esta vista se materializa
a través del dictado de una providencia simple que se anoticia a las partes minis-
terio legis, ya que -como se señaló- no está previsto a su respecto la notificación
personal o por cédula. Será importante, pues, que la parte contraria esté pendiente
de estos pasos procesales si quiere aprovechar la única oportunidad para realizar
las apreciaciones sobre la prueba -y la consiguiente procedencia- de la franquicia
requerida.
Hechas las manifestaciones o vencido el plazo, el juez resuelve concediendo el
beneficio en forma total o parcial, o bien rechazando el pedido. Para fallar, previa-
mente -como en todos estos casos- se deberá realizar una ponderación de la prueba
de acuerdo con las pautas generales del artículo 384, CPCCBA. La ley establece un
importante parámetro que debe guiar a los jueces en la tarea de considerar "carente
de recursos" a una persona. Señala que no será obstáculo para la concesión del bene-
ficio el hecho de que el peticionario cuente con lo indispensable para su subsistencia.
Parámetro que también requerirá de interpretación adecuada, la cual deberá nece-
sariamente ser -como vimos- actualizada y acorde con el contexto socioeconómico
de cada expediente.
Una vez recaída la resolución en este incidente, estamos frente a una senten-
cia interlocutoria que será susceptible de revisión por las vías que genéricamente
la ley establece para este tipo de providencias judiciales. No cabe confundir esta
posibilidad de revisión de la sentencia que concede o deniega el beneficio de litigar
sin gastos, articulable durante el desarrollo de ese trámite, con el nuevo juicio inci-
dental por el que -una vez firme aquella otra resolución interlocutoria- se busca ob-
tener una nueva decisión Dara modificar lo resuelto sobre la base de circunstancias
fácticas sobrevinientes. Respecto de la interlocutoria de marras, resultan, entonces,
operativas, en primer término, tanto la aclaratoria oficiosa como la que viene moto-
rizada por el pedido de alguna de las partes y están contempladas respectivamente
en los artículos 36, inciso 3, y 163, inciso 2, CPCCBA.
 Esta resolución también es apelable. Lo establece el artículo 242, inciso 2,
CPCCBA, al aludir a las sentencias interlocutorias en general, y expresamente el
artículo 81 del mismo Código en lo relativo a esta particular providencia. Es nece-
sario interpretar conjuntamente ambas mandas para determinar el exacto alcance
de la recurribilidad. Dado que en la norma especial solo se contempla el supuesto
de la apelación del auto que acuerde total o parcialmente el beneficio -indicándose,
además, el efecto con el que habrá de ser concedido el recurso-, habrá que acudir al
régimen genérico de la apelación para determinar qué ocurre en el caso de que la
solución fuese la contraria, esto es, la denegatoria de la franquicia.
Entendemos que, en esta segunda hipótesis, el contenido -denegatoria del pe-
dido- no priva al proveído de su calidad de interlocutoria y, no habiendo manda
especial que excluya expresamente el caso, será aplicable también la regla de la ape-
labilidad mentada del artículo 242. inciso 2. CPCCBA. En ambos casos -concesión
o rechazo del beneficio de litigar sin gastos-, entonces, la apelación será concedida
en relación y con efecto inmediato, dado el tipo de providencia que se está atacando
conforme a la regla genérica del artículo 243, CPCCBA.
Donde sí habrá diferencias -entendemos- es en lo que hace al efecto suspen-
sivo o no de la concesión. Recordemos que la regla general consagra el efecto sus-
pensivo: recurrida una sentencia, esta deja de tener aplicación en la práctica ("se
suspenden" sus efectos) hasta tanto la cámara se expida: si la confirma, a partir de
allí comenzará, entonces, a operar en la realidad, mientras que, si la revoca, enton-
ces nunca habrá tenido virtualidad alguna. Es lo que pauta el artículo 243 en su
tercer párrafo, CPCCBA, sin embargo, se ha reservado para ciertos casos especiales
el efecto contrario.
En efecto, si la resolución judicial admite la franquicia, a tenor de lo indicado
en el artículo 81, CPCCBA, la apelación de la contraria se concederá con efecto no
suspensivo ("devolutivo").Ello significa que, aceptado por el juez de primera instan-
cia, el embate impugnativo de la contraparte del beneficiario no modificará los efec-
tos de la sentencia, la que continuará amparando al carente de recursos hasta tanto
no recaiga una decisión contraria de la cámara. En cambio, si la que se apela es la
sentencia que rechaza el recurso, entendemos que, por la misma finalidad protecto-
ria del instituto respecto de quien reclama la franquicia, la apelación será concedida
ahora sí con efecto suspensivo, de tal modo que la denegatoria no comenzará a regir
en los hechos hasta que no sea confirmada por la cámara, permitiendo al solicitante
gozar del beneficio provisorio del artículo 83, CPCCBA, durante la tramitación del
recurso.
Ello surge de la interpretación a contrario sensu de la última parte del artículo
81, primer párrafo, reseñado y es consistente -creemos- con el espíritu de la figura
a partir del cual solo habrá de exigirse el pago de los gastos de inicio al solicitante
que cuente con una sentencia firme de cámara en su contra. Tal es, por otro lado, la
hermenéutica que más se ajusta a la regla de la eficacia procesal y debida protección
de los particulares intereses en juego -aquí, el adecuado acceso a la justicia elimi-
nando barreras económicas-.
La procedencia del recurso de apelación implica también la del de nulidad, fi-
gura que se encuentra implícita en el primero a tenor de la pauta legal del artículo
253. CPCCBA.
 Cabe destacar que, a diferencia del régimen procesal del CPCCBA, el artículo
81 del CPCCN indica que al organismo de determinación y recaudación de la tasa
de justicia se le dará traslado de las actuaciones en forma previa al dictado de la
sentencia, y se agrega un último párrafo por el cual se sanciona con multa a la par-
te que hubiera abusado del pedido de este beneficio de litigar sin gastos falseando
datos relacionados con su situación patrimonial. Se establecen los parámetros y el
destino de esta sanción pecuniaria.

2.2.2. Modificación de lo dispuesto por sentencia firme

Las normas procesales (art. 82, CPCCBA) indican que la resolución que recaiga
en el pedido de beneficio de litigar sin gastos "no causará estado", y a continuación
señala como motivos por los que puede modificarse lo resuelto el cambio -por mayor
o mejor prueba- de las circunstancias de hecho.
Si se lo concedió, la contraria puede demostrar que ahora el beneficiario cuenta
con mayores bienes y ha perdido el derecho a gozar de la franquicia. Si se lo denegó,
el requirente puede pedir otra vez que se lo concedan aportando nuevas pruebas.
En este último caso, entendemos que las "nuevas pruebas" deberán consistir solo en
elementos de los que se carecía en aquel momento por no existir o por desconocerse
su existencia, o bien respecto de nuevos hechos, ya que, de lo contrario, se estaría
avalando un comportamiento procesal negligente al permitirse iniciar un nuevo pe-
dido agregando la prueba que ya existía, era conocida y se omitió presentar.
Todos esos trámites se canalizarán por la vía incidental. Por una nueva vía in-
cidental. Observamos que, en realidad, no se trata de una verdadera impugnación,
sino del requerimiento de una nueva sentencia sobre la base de una nueva plata-
forma fáctica -o de nueva prueba-, tal como ocurre con las resoluciones recaídas en
materia de alimentos o de regímenes de visita -hoy, de contacto- dentro del derecho
de familia.
Diferente es el caso de la apelación que prevé el artículo 81, CPCCBA, donde
la concesión del recurso de la contraparte puede lograr que la cámara revise si la
decisión del juez de primera instancia ha sido correctamente adoptada sobre la base
de los originales presupuestos fácticos y la prueba ya obrante en la causa.
Los trámites serán los mismos que se desarrollaron para la solicitud origina-
ria, con la diferencia de que los hechos que integren la causa de este proceso debe-
rán ser sobrevinientes a los que dieron lugar a la primera declaración. Por motivos
excepcionales -que quedarán a la ponderación del juez-, se podrán admitir hechos
o documentos anteriores cuando no se contó con ellos en su momento, invocando
circunstancias atendibles.
Se tendrá que demostrar que el beneficiario "no tiene ya derecho" a gozar de la
franquicia. Esta "falta de derecho" deberá ser sobreviniente e importará tanto
la falta "total" de derecho como la "parcial". En el primer supuesto, se configurará la
hipótesis de la mejora de fortuna. En el segundo caso, habrá que demostrar que el
beneficio con la extensión con la que fue concedido es hoy exagerado atento al nuevo
estado patrimonial del sujeto por él protegido.
2.3. El beneficio provisional
Como si se tratara de una medida cautelar -en cuanto a que se suspende tran-
sitoriamente la exigibilidad de ciertos pagos- hasta tanto recaiga resolución sobre el
punto, la ley exime a las partes que litigan en el juicio principal de hacerse cargo de
los gastos causídicos iniciales, cuales son los impuestos y sellados de actuación (tasa
de justicia y contribución sobre tasa). La franquicia provisoria prevista por el artícu-
lo 83, CPCCBA, opera desde el mismo momento en que se solicita el beneficio, siendo
irrelevante que exista un proveído en el que se acuerde aquel "beneficioprovisional".
Por lo tanto, a partir de ese momento y hasta tanto quede firme la resolución que
desestime el beneficio de litigar sin gastos, no puede exigirse el pago de la aludida
tasa de justicia. Obviamente, si luego de producida la prueba se deniega el beneficio
de litigar sin gastos, se habrá de intimar a las partes para que abonen las sumas
referidas a los rubros mencionados.

2.4. Efectos del beneficio de litigar sin gastos

2.4.1. Costas
El beneficio de litigar sin gastos permite -ya sea a través de una resolución
temprana o de la figura del beneficio provisional del art. 83, CPCCBA- a quien goza
de él eximirse tanto de realizar los gastos que tienen lugar durante la tramitación
como de satisfacer las costas que la imposición judicial coloca a su cargo de resul-
tar perdidoso. Siempre -y esto es esencial recordarlo- habrá que tener en cuenta
cuándo se reclamó la franquicia, ya que, como se explicó antes, la resolución que
la conceda no tiene efectos retroactivos más allá del momento en que se articuló la
pretensión incidental.
El instituto no impide, entonces, la condena en costas al beneficiario ni la per-
tinente regulación de honorarios: la franquicia sirve como barrera para detener el
intento de cobro que por estos conceptos se haga contra él.
Frente a la hipótesis de que el demandado beneficiario cumpla la condena im-
puesta en el proceso principal -en los casos en que se trate de una obligación de dar
sumas de dinero-, se ha discutido si del monto pagado pueden tomarse fondos para
el pago de costas. La jurisprudencia se ha manifestado en contra -entendemos que
con razón-, ya que admitir la posibilidad señalada importa tanto como desnatura-
lizar la finalidad del beneficio en tanto permitiría enervar la exención en el pago de
costas a quien obtuvo la franquicia.

2.4.2. Medidas cautelares

Sabido es que la vía cautelar, el camino más idóneo para asegurar la eficacia
del proceso, requiere para su tránsito que se preste una contracautela como manera
de resguardar los derechos del sujeto respecto del que, inaudita altera parte, habrá
de trabarse una determinada medida protectoria. Y también se sabe que esta con-
tracautela puede ser de corte patrimonial si así lo estima procedente el magistrado
a través de alguna de las formas de la "caución real". Se trata de otra necesaria ero-
gación que deberá afrontar la parte que peticione una cautela contra su contraria.
Si el que solicita esta medida es un sujeto carente de recursos y el magistrado
condiciona aquella a una "caución real", la imposibilidad de aportarla implicaría
tanto como privar al litigante de la pretensión cautelar y toda su utilidad para la
tutela de los derechos. Es por eso que, con el mismo espíritu con el que se exime al
beneficiario de las costas hasta que mejore de fortuna, también la ley procesal bo-
naerense, en el artículo 200, lo exime de contracautela cuando peticiona una medida
de este tipo. Ahora bien, sea definitivo o provisional el beneficio de litigar sin gastos,
la eximición de caución tendrá lugar siempre que dicha franquicia obre en cabeza
del peticionario al momento de exigírsele el cumplimiento de la contracautela7.
También se ha señalado que en todos estos casos de exención de caución real la
contracautela no desaparece como recaudo, sino que consistirá en caución juratoria.
Por supuesto, una vez que la franquicia cae, renace la obligación para el futuro de
prestar caución cuando así se lo requiera judicialmente.

2.4.3. La "mejora de fortuna"

Sabido es que la exención de pago de las costas no lo es para siempre, sino que
se contempla la posibilidad de que el beneficiario "mejore de fortuna". Si bien se
trata de un raro caso en los anales de la jurisprudencia, puede darse el supuesto
de que en el fkturo quien gozó del beneficio adquiera bienes con los que responder
a la condena en costas impuesta y, entonces, la contraparte deberá llevar el caso a
los tribunales para que, por vía incidental, se aleguen y demuestren los extremos
afirmados y, eventualmente, se haga efectiva -tardíamente- la responsabilidad por
los gastos causídicos.
Así como para obtener esta franquicia se debe demostrar la carencia de recur-
sos suficientes para enfrentar la lid procesal, para que se lo deje sin efecto, la parte
contraria tendrá que acreditar que el beneficiario cuenta ahora con los medios -de
los que antes carecía- para responder por los gastos del proceso, ya sea total o par-
cialmente. Este mejoramiento patrimonial del beneficiario determina que "no tenga
ya derecho" a gozar de la franquicia,ya sea con alcance total o parcial. Ocurrida esta
"mejora" patrimonial, renace la obligación de pago de las costas judiciales a cargo de
quien venía gozando de la franquicia.
No cualquier mejoría económica es suficiente para dejar sin efecto el benefi-
cio, sino aquella que le permite salir de la situación de carencia de recursos que en
su momento el juez ponderó para concederlo (arg. arts. 78; 82, párr. 1; 84 y conc.,
CPCCBA). El juez ante el que se plantee la pretensión de que se deje sin efecto la
franquicia deberá volver a valorar -como ya lo había hecho al concederla- si las
particulares circunstancias de cada caso justifican esa medida o deben ser aplica-
das otras menos drásticas, como, por ejemplo, la limitación del alcance del beneficio
otorgado, reduciéndolo a un cierto porcentaje.

7 C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2.",RI 21/8/1990, "Assad,Ledia c. Tringali, Susana s/medida
cautelarn;C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2.",RI 29/4/1997, "Romero,María E. c. Banco de
Crédito Argentino dmorigeración de interés - rep. y comp. de deudas".
 Si este pedido se hace luego de que haya recaído sentencia en el juicio principal
y el beneficiario ha triunfado en él, recibiendo sumas de dinero, podrá el magistrado,
frente a la solicitud de limitación o levantamiento del beneficio por parte de los suje-
tos acreedores de costas o gastos judiciales "causadas en [la] defensa" de quien goza
de la franquicia, aplicar la especial figura del artículo 84, segunda parte, CPCCBA,
donde se establece que en este supuesto el beneficiario deberá pagar esas costas
hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba.
Si bien no necesariamente este supuesto acarrea de modo automático la espe-
cífica figura de la "mejora de fortuna" del beneficiario, se ha entendidojusto que una
parte de ese ingreso patrimonial derivado de la actuación del letrado que lo asistió
en el trance litigioso o de los peritos cuya intervención fue dispuesta a su exclusiva
costa se destine al pago de los honorarios de estos. La ley limita en el tercio de los va-
lores efectivamente recibidos la cuantía de lo que puede ser reclamado a quien goza
de beneficio de litigar sin gastos por parte del letrado que lo asistió en la defensa
técnica para los supuestos en que este intente perseguir el cobro de sus honorarios
directamente a su propio cliente, o bien cuando ha fracasado total o parcialmente el
intento contra el "adversario condenado en costas" de acuerdo con la mención que se
hace en el último tramo del artículo 85, CPCCBA.
En el régimen nacional se agrega, como segundo párrafo de este artículo 84,
que "Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada
en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en este artículo". En-
tendemos que esa pauta es igualmente operativa en el derecho procesal bonaerense
por aplicación de la segunda parte del artículo 85, así como de las reglas generales
de la imposición de costas, de la expresa restricción de cobro al beneficiario ganan-
cioso hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores recibidos y de
las que gobiernan la materia arancelaria -concretamente en lo atinente a los deu-
dores de los honorarios profesionales, art. 58, dec.-ley 8904177-.

3. Representación de las partes

No siempre quien realiza los actos procesales actúa en defensa de un derecho
propio. Puede darse el caso de que el sujeto interviniente en la litis lo haga por otro,
a quien representa. Esta relación de representaciónreconoce diversas fuentes.Tanto
puede ser la ley la que imponga tal forma de actuación (a partir del establecimiento
de variados supuestos de incapacidad de hecho o de la regulación de la manera de
intervenir en juicio de las personas jurídicas) como la voluntad de las partes.
En este segundo supuesto, los sujetos intervinientes -plenamente capaces o
mediante representantes legales- pueden otorgar poder para litigar por ellos a otra
persona. Esta persona podrá ser un lego -sin perjuicio de que luego este requiera de
la imprescindible asistencia letrada- o bien un profesional del derecho. De tal ma-
nera, las normas procesales mandan que quien actúe por un derecho ajeno justifique
el vínculo que lo une con el titular de aquel. Y esa demostración deberá realizarse en
la primera presentación en juicio: tal, la acreditación de la personería.
La falta de la debida acreditación de este extremo por parte del actor dará lugar
a que el demandado oponga la excepción dilatoria de falta de personería (art. 345,
inc. 2, CPCCBA).Si no se justifica la personería en la oportunidad prevista por la ley,
el juez debe exigir de oficio ese requisito y fijar un plazo para ello bajo apercibimiento
de tener a la parte por no presentada, actuación enmarcada en facultades instructo-
rias propias.
Va de suyo que el representante de la parte debe gozar, él mismo, de capacidad
para estar en juicio -por otro, en estos casos-. La capacidad procesal -asociada al
clásico concepto civilista de "capacidad de hecho", hoy denominada "capacidad de
ejercicio", art. 23, CCCN- de quienes actúan en representación de los sujetos legiti-
mados (partes) en el proceso constituye requisito indispensable para que la relación
jurídica formal se entable válidamente, razón por la cual s u inexistencia fulmina
todos los actos jurídicos que aquel cumplimentó.
Las formas de representación -y s u modo de acreditarlas- dependerán de los di-
versos regímenes legales en juego. El nuevo Código Civil y Comercial señala (art. 24)
que son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2."
de ese capítulo, dedicada a las personas menores de edad, y c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Las personas precedentemente mencionadas carecen de aptitud para actuar
válidamente por sí dentro de u n proceso, debiendo hacerlo, en s u lugar, los represen-
tantes a los que se refiere el artículo 101, CCCN, y que, a estos fines, son represen-
tantes necesarios. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la actuación acordada al Mi-
nisterio Público (art. 103, CCCN). Un caso particular se da hoy con los menores y el
novedoso concepto de la "capacidad progresiva" que se incorpora a la ley civil en
el artículo 26, CCCN. Se presenta aquí el caso en el que habrá que indagar respecto
del "grado de madurez" de u n menor para determinar si es o no capaz de ejercicio y,
por ende, si posee capacidad procesal para actuar por sí en u n determinado juicio.
Debe entenderse, asimismo, que el menor adolescente goza de plena capacidad
procesal para intervenir en todos aquellos juicios relacionados con actos civiles que
puede válidamente ejecutar sin autorización paterna (v. gr., reconocimiento de hi-
jos: art. 680, CCCN) o con actos respecto de los cuales h a mediado tal autorización
(V.gr., ejercicio de oficio, profesión o industria, art. 681, CCCN; etc.). Interesa seña-
lar, sin embargo, que los menores adolescentes gozan de plena capacidad procesal
para intervenir en aquellos procesos voluntarios que tienden a suplir la autoriza-
ción de sus representantes legales para realizar determinados actos jurídicos (v. gr.,
arts. 774 y 780, CPCCN).
Cabe añadir, por último, que, de acuerdo con el artículo 30, CCCN, "La persona
menor de edad que h a obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la ad-
ministración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de s u profesión
y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella".
En cuanto a la figura de la emancipación -modo de adquirir u n menor de edad
capacidad de ejercicio y, por consiguiente, procesal-, el Código Civil y Comercial, a
diferencia del de Vélez, contempla una sola forma: la emancipación por matrimonio
(art. 27). Sin embargo, esta forma de emancipación no brinda plena capacidad, tal
como ocurría en el Código derogado. El artículo 28 del digesto citado prevé: "La
persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a. aprobar las cuentas
de sus tutores y darles finiquito; b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a
título gratuito; c. afianzar obligaciones". A ello se suma la previsión del artículo 29:
"El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos
a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda nece-
sidad o de ventaja evidente".
La Ley de Quiebras 24.522 establece una forma de incapacidad de hecho de-
rivada de la condición de fallido y a raíz -esencialmente- del desapoderamiento de
bienes, interviniendo en juicio en defensa de sus derechos el síndico designado -ex-
ceptuadas las causas referidas a relaciones de familia-.
En lo que respecta a las personas jurídicas, se deberá estar a lo que prevé su
estatuto y a lo que regulan las leyes específicas (de sociedades, de fundaciones, etc.).
Normalmente en el acto constitutivo de estas se indicará qué persona física ejerce la
representación y cuáles son los alcances de su actuación y los límites dentro de los
que puede comprometer a su mandante.
La exigencia prevista por el legislador referida a las personas que se presentan
en juicio por un derecho que no les es propio engloba, además de los representantes
legales, a aquellos mandatarios convencionales que pueden denominarse necesa-
rios: los gerentes, directores, etc., de sociedades o asociaciones y personas jurídicas,
que en virtud de su propia naturaleza no pueden actuar sino por intermedio de los
órganos que los instrumentos constitutivos o la ley han determinado.
La representación voluntaria deberá ser acreditada según las reglas del man-
dato contempladas en el Código Civil y Comercial. Ello ya sea respecto de quien
representa a la parte sin ser letrado -simple apoderado para juicio, debiendo luego,
a su vez, contar con asistencia de un abogado- como de quien lo represente siendo
un profesional del derecho.
De las diferentes formas de representación -necesaria o voluntaria- dependerá
el tipo de documentación que servirá para acreditarla. Los apoyos, tutores y cura-
dores deberán presentar testimonio del discernimiento judicial del cargo. El síndi-
co, en su caso, deberá aportar copia del auto que lo designa; los representantes de
personas jurídicas, de los estatutos que le dan nacimiento a esta y el acto donde
consta la designación de quien habrá de obligarla. El caso de los padres viene con-
templado en forma particular por la norma procesal, que los exime de la carga de
presentar las partidas que acrediten el vínculo, salvo que así lo requiera el juez
de oficio o a pedido de parte bajo el apercibimiento allí consignado (pago de costas y
perjuicios que ocasione una intervención sobre la base de una representatividad de
la que carecen).

3.1. Flexibilización instrumental para la prueba del

apoderamiento
Cuando se trate del apoderamiento en favor de un abogado ("profesional", se-
gún la norma del art. 46, CPCCBA), la ley contempla que, si el juicio es de escaso
valor, podrá instrumentarse aquel acto mediante acta labrada ante el secretario
del órgano interviniente. Puede trazarse un paralelismo -por la flexibilización en
la instrumentación del mandato- entre esta figura y la "carta poder" del proceso
laboral bonaerense prevista en el artículo 23, ley 11.653, respecto de la cual proce-
de la autenticación de la firma del trabajador por "funcionario letrado habilitado o
secretario o su reemplazante de los tribunales del trabajo". Todo ello hoy ha sufrido
una profunda modificación con el nuevo Código Civil y Comercial en tanto la ley de
derecho privado argentino no contempla -como lo hacía el Código de Vélez- la nece-
sidad de que el Poder Judicial se expida mediante instrumento público.
De este modo, observamos que la flexibilización formal que contemplan normas
como la referida del CPCCBA -previendo el poder mediante instrumento particular
con firma certificada por funcionario judicial- podría extenderse ahora a todo tipo
de apoderamiento a los ñnes del proceso.

3.2. La asistencia letrada y el derecho de defensa

El proceso es una lucha técnico-jurídica donde se enfrentan dos partes con
pretensiones contrapuestas. Por tal motivo, los contendientes deben estar en con-
diciones de poder esgrimir argumentos de ese tenor con el objeto de sostener sus
posiciones de modo ordenado y pacífico. De allí la necesidad de que puedan contar
en cada caso con la asistencia de abogados y procuradores -cada uno en el marco
de las incumbencias que determina la ley-, profesionales capacitados y habilitados
para ejercer esa defensa técnica.
La privación de este auxilio técnico importa una de las formas de menoscabo
del derecho constitucional de acceso a la justicia, igualdad y defensa en juicio. La
manda del artículo 15 de la Constitución bonaerense señala que la "la provincia
asegura L..] la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes".

3.3. Asistencia letrada y urgencia: el gestor procesal

Se contempla la situación en la cual el letrado que asiste a una de las partes
debe presentarse formalmente ante la justicia de manera urgente en defensa de de-
rechos de aquella y no cuenta ni con la presencia de su asistido -ya que en ese caso
este podría actuar por derecho propio con letrado patrocinante- ni con el documento
que acredite el mandato otorgado al abogado y le permita a este profesional litigar
por derecho ajeno. En tales hipótesis, el letrado podrá comparecer en juicio explican-
do las situaciones extraordinarias que lo llevan a presentarse sin la debida documen-
tación y haciendo valer expresamente la figura delgestorprocesal (art.48, CPCCBA).
Se establece una facultad excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva
porque, atendiendo a la necesidad de evitar que una parte caiga en indefensión
cuando obstáculos momentáneamente insalvables impidan la exhibición en tiempo
propio de un mandato debidamente expedido, autorizael apartamiento de las regias
relativas a la representación en juicio.
El juez admitirá ese acto procesal, pero su validez quedará condicionada a que,
en el plazo de ley, se presente el poder otorgado o, en su defecto, una ratificación
por parte del litigante de las gestiones realizadas en su nombre. La entidad de las
causas en cuanto a la "urgencia"y su calificación habrán de ser ponderadas por el
juzgador. Si estas "causas serias" no existen, habrá sanciones que repercutirán tanto
en la validez del acto realizado -podrá ser declarado nulo- como en el patrimonio
del abogado interviniente, quien deberá pagar las costas y demás daños que provocó
su actuación sin derecho.
Por su lado, en el artículo 48, CPCCN, se amplía la mención de las condicio-
nes que habrán de darse para que se justifique la intervención del gestor procesal
("cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstan-
cias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos"). Se reduce el plazo
para la acreditación de la representación o ratificación de la gestión a cuarenta
días hábiles "contados desde la primera presentación del gestor". Se agregan dos
párrafos: el primero alude al contenido de su presentación en nombre de otro (debe
indicar la parte en cuyo beneficio actúa y las razones que justifican la seriedad del
pedido) y señala que la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento
del plazo sin que se requiera intimación previa. El segundo párrafo expresa que la
facultad que confiere esta manda solo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso.

3.4. Continuidad en la defensa

El CPCCBA, en su artículo 53, indica cuáles son las causas legales que dan
finalización al vínculo entre poderdante y letrado apoderado. Desde el inicio de la
vigencia del contrato de mandato y mientras estas circunstancias de cesación no
acaezcan, la relación no puede ser interrumpida unilateral e incausadamente por
el abogado. De allí que el derecho a la defensa técnica se abastezca no solo con la
designación de un abogado al inicio de la causa, sino también con la continuidad del
ejercicio de esta función esencial dentro del proceso.
Mientras dure ese ejercicio, la ley contempla que todas las notificaciones que
deben practicarse a la parte son admitidas válidamente al domicilio -se trata del
constituido- y en la persona de su letrado apoderado, no pudiendo requerirse que se
realice de otra manera. Ello así por cuanto todos los actos procesales realizados por
un letrado en nombre de la parte que representa se consideran ejecutados personal-
mente por el mandante.

3.5. Extensión del mandato

Se trata aquí de perfilar los alcances del contrato de mandato generado a los
fines de un juicio. Debemos partir de considerar que este mandato no difiere del
que regula el Código Civil y Comercial. De allí que existan reglas genéricas -bá-
sicamente en lo aue hace a la libertad de la voluntad al esti~ularlos alcances del
apoderamiento- que no pueden ser dejadas de lado. Es importante destacar ello,
básicamente, a la luz de lo que se establece en la norma del artículo 51, CPCCBA,
cuando señala que el poder para un juicio determinado "cualesquiera sean sus tér-
minos" incluye la autorización para recurrir y seguir todas las instancias del plei-
to. Esta manda debe entenderse en el sentido de proveer una pauta hermenéutica
cuando los términos del contrato no prevean esa situación o bien resulten confusos
u oscuros. En tales supuestos, deberá estarse por la amplitud de actuación a favor
del letrado apoderado.
 Sin embargo, si es claro que el mandante vedó en forma expresa la posibilidad
de que el abogado cuente con la posibilidad de recurrir por sí, no podrá entender-
se que está habilitado para ello, "cualesquiera sean sus términos". Ello implicaría
transgredir la regla primordial de la libertad de estipulación de los alcances del
acuerdo que plasmaba genéricamente el artículo 1197, derogado CCiv., y además
viene reforzado por el contenido del artículo 51, segundo párrafo, CPCCBA, cuando,
luego de enunciar que las posibilidades de actuación del apoderado se extienden a
los incidentes y demás actos que ocurran "durante la secuela de la litis", indica que
ello es así salvo cuando la ley requiere facultad especial o se hubiesen reservado
expresamente en el poder.
En el desarrollo de la relación que une al letrado con su parte, esta puede
llegar a sufrir perjuicios concretos por el accionar inadecuado y hasta ilícito de su
abogado.
La ley procesal alude (art. 52, CPCCBA) -sobreabundantemente- a la respon-
sabilidad civil y penal en la que puede incurrir el letrado por un ejercicio indebido
de sus funciones, lo cual va de suyo a partir de lo que establecen respectivamente
esos dos regímenes legales. En lo que aparece como propio del régimen procesal, la
norma contempla que, si el juez declara que por culpa o negligencia del abogado se
generaron costas a cargo de su mandatario, será aquel quien deberá soportarlas.
También puede darse la hipótesis de que la actuación del letrado juntamente con
la de su mandante sea la que provocó daños a terceros -p. ej., la parte contraria-.
En ese caso el juez podrá fijar la responsabilidad solidaria de ambos frente al
damnificado.

3.6. Fin del mandato

Varias son las circunstancias que, para la ley procesal (art. 53, CPCCBA), po-
nen fin al mandato conferido por un litigante a su letrado. Y también se regulan los
efectos dentro del proceso que esas diversas contingencias pueden acarrear. Téngase
en cuenta que se encuentra en juego nada menos que el derecho a la defensa técnica
de las partes, por lo que el Código tiende en varios de los supuestos a generar meca-
nismos para que las partes no caigan en desprotección. Mecanismos que involucran
actitudes que los litigantes deben adoptar diligentemente y dentro de los plazos es-
tablecidos. Si esto último no se realiza, es decir, se incumplen las cargas prealudidas,
quedará salvada la validez del proceso, configurándose -por lo general- la rebeldía
respecto del litigante renuente.
De esta serie de supuestos, podemos observar que algunos se vinculan más
directamente con el poderdante -revocación expresa del mandato hecha en el expe-
diente, finalización de su personería, o muerte o incapacidad- y otros con el apode-
rado -renuncia a la representación,muerte o incapacidad-. Asimismo, se encuentra
el caso de la finalización del juicio para el cual se otorgó el poder.
En cada caso, la ley prevé el trámite a seguir buscando que la parte no caiga
en indefensión.
3.7. Patrocinio letrado obligatorio
La obligación legal de que las partes participen del proceso asistidos por un
letrado refuerza la idea de que solo con asistencia técnica suficiente se resguarda en
debida forma el derecho de defensa en el marco de un proceso judicial sin hacer dis-
tinción alguna entre jurisdicción contenciosa o voluntaria. Tal intervención, como es
sabido, puede darse con dos formatos: el del abogado apoderado -forma de actuación
a la que hemos hecho referencia antes- y el del abogado patrocinante.
En estos supuestos de patrocinio letrado, la parte actúa por sí, esto es, presen-
tando escritos con su propia firma, la cual debe venir acompañada de la del abogado
que la asiste. Huelga decirlo, el profesional tiene a su cargo -siguiendo las indicacio-
nes de su cliente- la faz técnica de la estrategia defensista y la autoría intelectual
de los escritos que aparecen firmados conjuntamente por ambos. El verdadero sen-
tido de la imposición del patrocinio letrado es asegurar la eficaz defensa en juicio,
aun contra la pretensión del propio interesado de defenderse por sí mismo, al evitar
que esa función defensista sea mal ejercitada por desconocimiento de las normas
jurídicas y los principios del derecho aplicables al caso.
No se agota el cumplimiento de la norma contenida en el artículo en estudio con
la simple firma de un letrado en las actuaciones referidas en esta: el patrocinio letrado
se refiere a la asistencia y la direcciónjurídica en todo el curso del proceso, y su aban-
dono intempestivo llevaría al estado de indefensión de la parte. Todo sujeto que desee
actuar ante los tribunales tiene, entonces, la carga de que un letrado avale técnica-
mente sus presentaciones. Correlativamente,el Estado tiene el deber de proveerle de
uno si carece de medios económicos, a los fines de facilitar el acceso a la justicia.
Con esa base, la falta de cumplimiento de la carga de presentar escritos judi-
ciales con firma de un abogado generará el dictado de una providencia, poniendo esa
anomalía de relieve y ordenando su subsanación. Si dentro del plazo de veinticuatro
horas de notificada esa resolución la parte no subsana la omisión, el incumplimiento
de la carga es sancionado, teniéndose el escrito por no presentado y devolviéndoselo
al presentante sin posibilidad de cuestionamiento ulterior alguno.
La manda es estricta, pero se ha entendido dispuesta en beneficio de los liti-
g a n t e ~a los fines de evitar que se admitan piezas sin el fundamento técnico que
puede darle un abogado en defensa de intereses del presentante en el marco de un
juicio donde exista una contraparte que seguramente cuente en su favor con auxilio
letrado. Se trata de imponer un comportamiento diligente que, a la postre, redun-
da en beneficio del litigante a partir del respeto de los fundamentales derechos de
igualdad y defensa en juicio.
La forma de suplir la falta de firma de letrado, luego de ser conocida a través
del auto que pone de manifiesto la omisión, es la firma por parte del abogado del
escrito ante alguno de los funcionarios autorizados (secretario u oficial primero), o
bien presentándose un breve escrito que ratifique el contenido del defectuoso, ahora
sí con firma de la parte y de su letrado patrocinante. El CPCCN reemplaza el térmi-
no para suplir la omisión de la firma de letrado (veinticuatrohoras en el CPCCBA).
En el de la Nación se exige que el recaudo se cumpla "dentro del segundo día de
notificada por ministerio de la ley" la providencia respectiva.
4. Partes con múltiples sujetos
En un proceso donde existan varias pretensiones juntas, tal acumulación pue-
de ser objetiva o subjetiva. En el primer caso, lo plural de las pretensiones recae
sobre los elementos objetivos (objeto y causa), habiendo identidad de sujetos (un
solo sujeto como actor, titular de varias pretensiones contra un solo sujeto como
demandado).
En el segundo supuesto -acumulación subjetiva-, se da el fenómeno inverso. El
objeto y la causa ("título" según la ley -art. 88, CPCCBA-) son elementos comunes o
emparentados ("conexos", dice la norma), mientras que los "múltiples" son los suje-
tos involucrados, originándose la figura del 'litisconsorcio".
Las referidas pluralidades de sujetos procesales darán lugar a los diferentes
tipos de litisconsorcio: será "activo" si la parte actora se integra por varios sujetos,
será "pasivo" si ocurre lo propio con la parte demandada; finalmente, será "mixto"
si tanto actora como demandada reúnen cada una de ellas más de una persona liti-
gando.
Luego, dentro del fenómeno de los litisconsorcios facultativos o voluntarios
puede darse una serie de situaciones disímiles, según sea el momento en que se
conforme o la naturaleza de la intervención de los sujetos.
Cuando en un pleito el litisconsorcio se conforma en un primer momento, esto
es, la reunión de los sujetos que conforman una parte es previa a la presentación de
la demanda, de la contestación o de ambas y se plasma en ellas, se habla de litiscon-
sorcios originarios o iniciales, mientras que, si ya comenzado el juicio dentro de las
partes respectivas se producen incorporaciones de sujetos que hasta ese momento
eran extraños al proceso, el litisconsorcio será sucesivo. Es en este último supuesto
donde se produce la denominada "intervención de terceros", pues quien en principio
era ajeno al juicio (tercero) se incorpora a este, pudiendo perder aquella calidad
primigenia de extraño para transformarse en parte, con mayor o menor alcance
respecto de sus posibilidades de actuación, como se verá luego.
El arribo de ese tercero al proceso iniciado podrá darse en forma voluntaria
(regulada por el art. 90, CPCCBA) o bien por convocatoria -citación- de alguno de
los sujetos que ya se encuentran litigando. En tal caso se denomina intervención
obligada o coactiva (art. 94, CPCCBA).
La llegada o intervención voluntaria de un tercero al proceso puede tener di-
ferentes efectos de acuerdo con la pretensión que este aporte a la litis. Si la preten-
sión de este tercero resulta incompatible respecto de las de los litigantes originarios
(p. ej., el caso del verdadero titular de dominio que se incorpora al juicio de reivin-
dicación entre otros dos sujetos que se disputan el mismo bien), se dará la figura de
la intervención principal o excluyente, que determinará -de probarse los extremos
por él esgrimidos- el desplazamiento de la parte original y el éxito respecto de su
pretensión. Esta pretensión incompatible también podría haber sido esgrimida en
otro juicio, frente a lo cual habría de producirse el efecto mencionado, pero a través
de la figura de la acumulación de procesos (art. 188, CPCCBA).
Si, en cambio, la pretensión es compatible con la de los litigantes preexistentes de
su misma parte, se tratará de la intervención adhesiva. Esta, si tiene la entidad
de pretensión autosuficiente, esto es, si este tercero pudo haber iniciado un juicio por
sí solo, dará lugar a la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial -arts. 90,
inc. 2, y 91, CPCCBA-, mientras que, si no se trata de una pretensión independien-
te sino de un simple interés cuya satisfacción depende del éxito de la pretensión de
la parte preexistente en el juicio, entonces será una intervención adhesiva simple o
coadyuvante (arts. 90, inc. 1, y 91, CPCCBA).

4.1. Litisconsorcio necesario: la aparición del orden público

En este caso, la situación vana. Ahora es el orden jurídico el que manda que
se integren ciertos litisconsorcios, dado que lo que se ventila no son diferentes pre-
tensiones, como en el caso del litisconsorcio voluntario, sino una única pretensión
con pluralidad de titulares. Todos ellos deben estar presentes inexorablemente en el
proceso para que la sentencia que se dicte sea ejecutable ("útilmente" pronunciada,
señala la ley en el art. 89, CPCCBA).
El referido vínculo de cotitularidad viene establecido por ley normalmente so-
bre la base de criterios referidos al orden público. De allí que no sea potestativo para
las partes requerir la reunión plurisubjetiva, sino que ello es tarea encargada im-
perativamente al juez con la finalidad de ejercer útilmente -eficazmente, diríamos
hoy- la jurisdicción.
En virtud de sus facultades ordenatorias y de saneamiento, cuando el magis-
trado advierte que la pretensión se enmarca en este caso de litisconsorcio necesario,
aun cuando las partes no lo requieran, deberá proceder de oficio a integrar la litis.
Esta actividad oficiosa se fundamenta en el orden público que se preserva con la
medida. Integrar la litis implica convocar formalmente a los demás cotitulares de
la pretensión (o de la oposición) para que tengan la posibilidad de incorporarse al
proceso antes de la providencia de apertura a prueba, sea para que puedan aportar
elementos que se agregarán a la pretensión de los litigantes originales o bien para
que esgriman sus defensas. Ello muestra que otro de los fundamentos del litiscon-
sorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa de todos
aquellos cointeresados, a los que ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sen-
tencia dictada respecto del fondo del asunto.
Ordenada la integración de litis, el trámite se suspenderá hasta el vencimien-
to del plazo fijado para la comparecencia, ya que, de lo contrario, se consagraría
un menoscabo al derecho de defensa de los tardíamente incorporados, al haber ya
transcurrido trascendentes etapas procesales. Adviertase aquí una diferencia sus-
tancial con la intervención de terceros en el marco de un litisconsorcio facultativo,
donde esa incorporación basada en la mera conveniencia no "retrogradará el juicio
ni suspenderá su curso" (art. 93, CPCCBA).
No obstante la literalidad del artículo, se ha entendido que, aun superado el
momento que indica la ley -apertura a prueba-, también podrá integrarse la litis
hasta el dictado mismo de la sentencia. Si la parte contraria advierte la existencia
de un litisconsorcio necesario deficientemente integrado, contará, para oponerse al
avance del juicio, con la excepción de falta de legitimación para obrar (art. 345, inc.
3, CPCCBA).
 Entre los casos de litisconsorcios necesarios que se citan encontramos: la pre-
tensión de nulidad de un acto jurídico cuando intervinieron varios sujetos, debién-
dose demandar a todos ellos; la nulidad de una subasta respecto de las partes, el
comprador y el martillero; la demanda por simulación que también debe incluir a
todos los que celebraron el acto simulado; la escrituración de inmueble en condomi-
nio respecto de todos los condóminos; la redargución de falsedad respecto del oficial
público ante quien pasó el acto; la desafectación de un bien de familia respecto de
todos los beneficiarios; la revisión de la cosa juzgada respecto de todos los que inter-
vinieron en el dictado de la sentencia viciada; etc.

4.2. Intervención de terceros: incorporación voluntaria a un

proceso en marcha
Nos encontramos ahora en el ámbito del litisconsorcio facultativo o voluntario
sucesivo, esto es, donde sujetos ajenos a un proceso ya iniciado se incorporan al mis-
mo por propia iniciativa. De allí que esta intervención se denomine "voluntaria", por
oposición a la obligatoria o coactiva que regula el artículo 94, CPCCBA.
No debe conhndirse esa intervención "voluntaria" con el litisconsorcio "volun-
tario" -en este caso, resulta lo opuesto al litisconsorcio necesario ya analizado-. Este
tercero que llega a un proceso iniciado, según la norma del artículo 90, CPCCBA,
al incorporarse adquiere "calidad de parte". Ello merece alguna precisión porque,
de los dos casos que cita este artículo en sus incisos, solo uno de ellos -el corres-
pondiente al inc. 2- puede ser vinculado al concepto técnico de "parte", ya que la
legitimación procesal -poder para reclamar o "pretender" en el pleito- es autónoma
y plena al ser este sujeto titular de una pretensión diferente de las ya esgrimidas en
el juicio en trámite. Distinto es el caso previsto en el inciso 1,donde simplemente se
demuestra tener un interés en el resultado del juicio.
En cualquiera de los supuestos se habla de una intervención "adhesiva", ya que
el tercero que ingresa al proceso se une (o "adhiere") a quien se encuentra litigando
ya sea con una pretensión completa, compatible con la que ya viene siendo ejercita-
da, o bien con un interés que lo lleva a reforzar la actividad procesal del titular de
la pretensión.
Esta actuación es, asimismo, "adhesiva", por oposición a la intervención prin-
cipal o excluyente en la que el tercero viene con una pretensión incompatible con la
que se desarrolla en la litis en marcha.
La incorporación voluntaria al proceso de terceros es admitida en cualquiera
o
de las etapas instancias del juicio. claro está que, a diferencia de lo que ocurre con
-
un litisconsorcio necesario (art. 89. CPCCBA) o con la intervención obligatoria en un
litisconsorcio facultativo (art. 94, C P C C B A ) la , ~participación
~~~ de este sujeto no
podrá retrogradar la causa ni suspenderla (art. 93, CPCCBA).
De allí que al tercero le corresponda analizar si es más conveniente unirse a
un juicio con etapas procesales avanzadas o bien iniciar un nuevo proceso 4 1 0 así
siempre y cuando cuente con una pretensión autónoma-, con lo cual podrá eventual-
mente intentar una acumulación de procesos (art. 188, CPCCBA).
 En el caso del tercero que carece de legitimación propia, solo será uniéndose
al juicio ya iniciado -en la etapa que sea- como podrá intentar defender el interés
propio que posee.

4.3. Intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial

Como vimos en el caso anterior, solo será parte en sentido técnico el sujeto
descripto en el artículo 90,inciso 2,CPCCBA. A esta intervención se la denomina
"adhesiva autónoma o litisconsorcial". Quien así participa del proceso es titular de
una pretensión autónoma, y perfectamente pudo haber demandado o ser demanda-
do en juicio distinto. Si este tercero concurre a litigar a un proceso ya iniciado, es por
razones de conveniencia y la figura se acepta en pos de la economía procesal, pero
no al extremo -como vimos- de suspender o retrotraer el juicio a etapas preclusas.

4.4. Intervención adhesiva simple o coadyuvante

La ley contempla la figura denominada "intervención adhesiva simple o coad-
yuvante" (art. 90,inc. 1,CPCCBA). Quien así participa en la litis no puede ser con-
siderado parte -en sentido pleno-, ya que no tiene plena capacidad procesal. Carece
de autonomía y solo cuenta con las facultades de actuación en el pleito que detenta
la parte a la que asiste. Este sujeto procesal coadyuvante depende en su actuación
de la parte principal y solo podrá alegar, probar o impugnar en la medida en que
pueda hacerlo esta última. Se entiende que su actuación se limitará a los casos de
inacción de la parte, ya que de esa conducta omisiva puede sobrevenir directo per-
juicio al interés propio que posee y lo mueve a intervenir en el juicio.
Las facultades del coadyuvante son limitadas y su determinación en cada jui-
cio en concreto será clave al momento de establecerse cómo influye la cosa juzgada
a su respecto de los efectos de no violar el derecho de defensa en juicio que le asiste.

4.5. Trámite de la incorporación del tercero

Normalmente los códigos procesales regulan el trámite a seguir por estos ter-
ceros que pugnan por ingresar al proceso (art. 92,CPCCBA).
Se hará una presentación escrita -con los recaudos de la demanda en lo per-
tinente- donde indicarán en qué juicio, junto a qué parte y contra cuál habrán de
enderezar su actividad procesal. Si les asiste una pretensión autónoma, habrán de
justificar sus elementos, y, si es solo un interés propio el que enarbolan, acreditarán
sumariamente en qué consiste y cómo la sentencia podrá eventualmente lesionarlo,
señalarán los hechos y realizarán su petitorio. La norma impone que ofrezcan la
prueba de que intenten valerse acompañando en este acto la documental que tengan
en su poder. De ello se dará traslado a las partes originales para que manifiesten lo
que estimen pertinente.
Aquí se da la posibilidad de que los sujetos originales puedan oponerse a esta
intervención. Podrá ser atendible la negativa cuando la incorporación de un tercero
complique la tramitación. Todos los argumentos deberán ser vertidos en una única
audiencia a partir de la cual el juez resolverá lo que estime pertinente.

4.6. Tercero que viene al proceso citado por las partes

Aquí la cuestión cambia respecto de la que venimos analizando. El tercero no
aparece voluntariamente en el litigiojunto con otros por propia comodidad o interés.
En los supuestos comprendidos en este caso, el tercero es citado por el juez a
raíz de la solicitud que hacen las partes originales de un pleito mediante un escrito
con términos similares a los de una demanda, y se prevé que la notificación a este
sujeto ajeno a la litis se realice en la forma y con las garantías con las que se cita a
un demandado. De allí la mayor gravedad de la medida, que justifica que solo pueda
hacerse en el momento de la demanda para el actor y dentro del plazo para oponer
excepciones o contestar demanda -según el tipo de proceso- para el demandado.
Pero, además -como se verá-, se prevé que, mientras este tercero no se incor-
pore al proceso -o no haya vencido el plazo acordado para ello-, el trámite habrá de
suspenderse. Ello habla a las claras de la trascendencia de esta incorporación de un
tercero de manera coactiva y contra el cual operará la cosa juzgada en la medida de
su participación.
La intervención coactiva u obligada prevista en el artículo 94 del ordenamiento
procesal bonaerense requiere que exista más que un mero interés del citante, desde
que esta norma opera en líneas generales sobre el presupuesto de que la parte, en
caso de ser vencida, tuviera la posibilidad de intentar una pretensión de regreso,
o bien cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda
conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los liti-
g a n t e ~originarios, de manera tal que el tercero podría haber asumido inicialmente
la posición de litisconsorte del actor o del demandado. El grado de participación
dependerá de las características de la relación sustancial.
La convocatoria a un tercero para que participe obligatoriamente de un proceso
determina que se suspenda el trámite ya iniciado a la espera de que este se incor-
pore efectivamente o venza el plazo conferido para que lo haga. Solo así existirá un
verdadero resguardo de su derecho de defensa en juicio.

4.7. "Terceros" y cosa juzgada

El tercero que se incorpora al proceso -como vimos- deja de ser tal. Y, si bien no
siempre es plenamente parte (el caso de la intervención adhesiva simple, p. ej.),deja
de ser un extraño respecto de la litis. Es muy importante, entonces, analizar la forma
en que se regulan genéricamente los efectos de la cosa juzgada que nazcan de la sen-
tencia dictada con participación de estos sujetos procesales que se incorporan luego
de iniciada la tramitación del pleito. Esa regulación genérica (art. 96, CPCCBA) peca
-a nuestro ver- de incorrecta,ya que no distingue situacioneso hipótesis de participa-
ción que previamente la misma normativa procesal se había encargado de diferenciar.
 Cuando el artículo 96, CPCCBA, habla de "todos los supuestos", debemos en-
tender que se trata de todos los casos de intervención de tercero que se contemplan
entre los artículos 90 y 95 del mismo Código.Y allí encontramos tres clases de par-
ticipación: las dos formas de intervención voluntaria adhesiva (la autónoma y la
simple) y la obligatoria.
Es evidente que unificar los efectos de la cosa juzgada diciendo que operará
"como a los litigantes principales" en los tres casos implicaría un grave menoscabo
al derecho de defensa en juicio de al menos una categoría: la correspondiente a la
intervención simple o coadyuvante a la que le está vedado intervenir -por regla-
como una parte principal.
De allí, entonces, que sostengamos la necesidad de que esta norma sea inter-
pretada a la luz de las reglas constitucionales y convencionales aplicables luego
de determinarse en cada caso cuál ha sido el verdadero alcance de la intervención
procesal que se le otorgó concretamente a cada sujeto en el juicio y se establezca en
forma correlativa con qué alcance habrá de afectarlo la cosa juzgada. Lo contrario
sena un gravísimo atropello al derecho de defensa en juicio del sujeto que, teniendo
limitada su capacidad de defensa, debe soportar los efectos de la sentencia como si
se tratase de una parte con plenos poderes de intervención.
En la norma del CPCCN que aborda estas cuestiones, además de invertir el
orden de los párrafos y establecer que la sentencia dictada "alcanzará" tanto a los
terceros como a los litigantes principales, se incluye un tercer párrafo que indica que
también será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de
formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese
alegado fundadamente la existencia de defensas y10 derechos que no pudiesen ser
materia de debate y decisión en el juicio.

4.8. Terceros y apelabilidad

Se fijan también las reglas para impugnar las decisiones judiciales respecto
de la intervención de terceros. Cuando el juez haga lugar a la intervención -pedida
por el tercero- o a la citación -requerida por alguna de las partes originales- de un
tercero, esa providencia no podrá ser apelada. Lo contrario -la denegatoria-, por
importar virtualmente un cercenamiento de facultades vinculadas con la defensa en
juicio y el acceso a la justicia, sí admite recurso de apelación, el que será concedido
con efecto no suspensivo del curso del proceso.
Ello respecto del juicio ordinario. En los procesos sumarios, la normativa espe-
cífica prevista por el artículo 494, CPCCBA, establece que "únicamente serán ape-
lables la resolución que rechaza de oficio la demanda; la que decide las excepciones
previas; las providencias cautelares; las resoluciones que pongan ñn al juicio o impi-
dan su continuación y la sentencia definitiva", y, si bien el artículo 96 in fine otorga
el recurso de apelación contra la resolución que deniega el pedido de intervención
de terceros, tal disposición -de carácter general- no puede prevalecer por sobre una
norma específica como la contenida en el artículo 494 referido, respecto de los ple-
narios abreviados.
5. Terceros y tercerías
Dentro de un proceso se debate acerca de la existencia y el alcance de derechos
de las partes y controvertidos por ellas. Normalmente las discusiones que se dan en
ese contexto procesal no debenan afectar intereses de terceros. De hecho, la cosa
juzgada que surja de una sentencia -por regla- solo habrá de alcanzar a las partes
que intervinieron -con mayor o menor capacidad de actuación- en el juicio en el cual
aquella es dictada.
Sin embargo, puede darse el caso de que medidas adoptadas con ñnalidad cau-
telar o en el marco de trámites de ejecución repercutan sobre intereses particulares
de sujetos extraños a la litis. En este supuesto, los terceros podrán acudir a ese
proceso en defensa de ellos mediante trámites típicos: las tercerías. En tal caso, a
diferencia de lo que ocurre con la denominada intervención de terceros, que, al incor-
porar al sujeto, lo transforma -con mayor o menor despliegue- en parte, el tercero
de la tercería nunca pierde esa condición: siempre será ajeno a la litis principal que
atañe a otros y de la cual surge un interés afectado cuya defensa en modo alguno lo
vincula a la pretensión en curso de debate.
Por ello, los terceristas pueden plantear sus pretensiones hasta cierto momen-
to: en el caso de la tercena de dominio, solo hasta la entrega de la posesión de los
bienes, y en el de la de mejor derecho, hasta el efectivo pago al acreedor.
En el primer caso, se trata de una manera de instrumentar una pretensión
reivindicatoria.La tercería de mejor derecho, en cambio, es una típica acción perso-
nal mediante la cual se busca dilucidar -frente a un mismo deudor y pluralidad de
acreedores- cuál es el crédito que tiene preferencia respecto de un bien. Debe existir
una medida cautelar trabada; de lo contrario, la tercería de mejor derecho -con pa-
labras de la SCBA- "se aleja de la tipicidad del art. 97, CPCCBA" (SCBA, ac. 53.239,
6/12/1994, "Paolilli, Felipe J. sltercería de mejor derecho").
Pueden presentarse tercerías en el contexto de cualquier tipo de juicio donde
exista trabado un embargo, desde el momento en que la norma no incluye restric-
ción alguna al respecto y, además, estas figuras vienen legisladas en la parte general
- Y si bien se alude a aue la ~rocedenciade la tercería se halla condiciona-
del Código.
da a la existencia de un embargo, se ha sostenido que cualquier otra medida caute-
lar que pueda interferir sobre el mejor derecho o dominio del tercerista permite su
actuación por esta vía y, por lo tanto, también puede extenderse la tercena al pedido
de levantamiento de una inhibición mediante un incidente análogo al previsto por
el artículo 104, CPCCBA, cuando se procura resguardar los derechos del tercero.
La ley persigue que las partes se conduzcan diligentemente, regla que alcanza
a los terceros con intereses vinculados al proceso. De allí que, si un tercerista pre-
senta su pretensión tardíamente, se lo hará cargar con las costas de esa extemporá-
nea irrupción dentro de la litis. El CPCCBA (art. 97) establece cuándo se considera
extemporánea la presentación de la tercena: superados los diez días desde que se
conoció o debió conocer el embargo o desde que se rechazó el levantamiento de em-
bargo sin tercena.
El CPCCN contiene un agregado al párrafo final, el cual aclara que la impo-
sición de las costas por presentación extemporánea al tercerista se producirá aun
cuando correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse proce-
dente la tercena.

5.1. Requisitos para presentar una tercería

En el caso de la tercería de dominio, al tratarse de una forma de reivindica-
ción, los requisitos se vinculan con esta pretensión real. Así, si se la intenta respec-
to de bienes inmuebles, se deberá recurrir al título de propiedad para acreditar el
dominio.
Los boletos de compraventa han generado un importante debate jurispruden-
cial, aunque puede sostenerse que en la mayoría de los casos no se los admite como
base de una tercería de dominio porque este documento no acredita la existencia del
derecho real mencionado. Sin embargo, en un fallo laboral del año 2000, la SCBA
sostuvo aue "es roced den te la tercería intentada sobre la base de u n boleto de com-
praventa porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del derogado CCiv. resulta
oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo en tanto queden acredita-
dos los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea anterior al del embar-
gante. El comprador tiene así un mejor derecho a ser pagado con preferencia al em-
bargante (art. 97, párr. lo,in fine, CPCCBA)" (SCBA, L. 69.198,101512000,"Salzano,
Mario sltercena de dominio en autos: Baratucci, Juan A. y ot. c. Paestum SACFI SI
indemnizaciones"). Lo mismo puede decirse de bienes muebles registrables donde
solo con la presentación de la constancia de inscripción del dominio a nombre del
tercerista podrá prosperar su intento.
En cuanto a los bienes muebles no registrables, basta con acreditar sumaria-
mente la posesión de ellos al momento del embargo. Ello así en virtud de las man-
das del derecho civil que entienden suficiente demostrar la posesión para entender
acreditado el dominio sobre muebles.
Para el caso de la tercería de mejor derecho, los instrumentos fehacientes ha-
brán de referir ahora a la existencia de un crédito con prioridad respecto de los
acreedores que actúan como partes en el proceso. Toda esta documentación debe
reunir los recaudos generales para su validez.
De la redacción de las normas pertinentes puede entenderse que, si se presta
caución suficiente por eventuales perjuicios derivados de la suspensión del trámite,
no sería determinante la demostración tanto del dominio sobre las cosas como del
derecho privilegiado al cobro. Quedará en el juez ponderar la suficiencia de la garan-
tía ofrecida y admitirla o no según el caso.
Téngase en cuenta que el artículo 98, al exigir "instrumentos fehacientes" o
prueba en "forma sumaria" para que se dé curso a una tercería, se está refiriendo
a la "verosimilitud" del derecho invocado y no a la prueba de él, en forma plena y
efectiva, pues, si así fuera, estaríamos frente al caso contemplado en el artículo 104
del mismo cuerpo legal, que admite el levantamiento del embargo sin tercería.
El actuar diligente vuelve a fomentarse aquí con la pauta del tramo final de
este artículo, ya que se prevé que, si se plantea una tercería, se lo debe hacer se-
riamente y ello implica valerse de toda la documental con la que se cuente en ese
momento, porque, si no se lo hace así y se rechaza la tercena, no podrá admitirse
una nueva sobre la base de instrumentos que eran conocidos y poseídos a la época
de realizar el primero de los intentos.
El artículo 98, CPCCN agrega al último párrafo la previsión de que no se apli-
cará la regla de la inadmisibilidad de la reiteración de la tercena si la primera fue
rechazada solo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza.

5.2. Efectos de la tercería

Se contempla la introducción de la tercería de dominio en cualquier estadio
del proceso principal, anterior al momento en que se encuentre consentida o ejecu-
tonada la orden de remate. En el trámite "base", luego de ello, no queda más que
proceder a la realización del bien. Es allí cuando -como regla- se deberá suspender
la venta, con la siguiente excepción: si esa suspensión acarreara un grave perjuicio
atento a la naturaleza de los bienes (sujetos a rápida desvalorización, desaparición
o de muy costosa conservación).Para este supuesto excepcional, el juez deberá orde-
nar asimismo la venta, pero reservará el producido -para que opere una forma de
subrogación real- hasta que recaiga resolución respecto de la tercería.
Otra manera de que el tercerista pueda lograr rápidamente hacerse del bien
que le pertenece es obtener el levantamiento del embargo. Para ello deberá dar cau-
ción suficiente de responder por la integralidad de lo adeudado al acreedor -costas
incluidas- en el caso de que sea insuficiente la prueba del dominio del bien. Una
vez más este concepto de suficiencia será perfilado por el prudente arbitrio judicial.
En el caso de la tercería de mejor derecho, el trámite principal también avan-
zará sin perjuicio de la introducción de la pretensión del tercerista. Llegará hasta
la venta de los bienes, etapa en la que intervendrá el tercerista que haya acredi-
tado sumariamente su derecho de preferencia, y luego se detendrá. La suspensión
debe operar antes de que se pague a los acreedores. Previo a que se produzca la
satisfacción de quienes son parte en el juicio principal, habrá de decidirse el orden
de prelación de los pagos, computando ahora las pretensiones esgrimidas por el
tercerista.
Aquí es el acreedor el que puede evitar esta suspensión y lograr que se le haga
íntegro pago de lo adeudado antes de que se dilucide la viabilidad de la pretensión
tercerista si presta fianza para el caso de que -a la postre- esta se acoja favorable-
mente.

5.3. Trámite de tercerías

La ley procesal (art. 101, CPCCBA) muestra claramente cómo la pretensión del
tercerista se dirige contra las dos partes que tramitan originariamente en el proceso
abierto, conformándose un ejemplo de litisconsorcio necesario. Se trata de un típico
caso de juicio incidental que da lugar a la formación de otro expediente paralelo.
De la tercena incoada -reclamo que se identifica con una verdadera demanda
en cuanto a su forma y contenido- se dará traslado bajo las reglas del juicio ordi-
nario o sumario. La decisión respecto del trámite a seguir queda en manos del juez,
quien resolverá teniendo en cuenta las peculiaridades y complejidades de cada su-
puesto mediante fallo irrecurrible.
Frente a la aparición de un tercerista que amenaza con dejar sin efecto el em-
bargo o bien, con cobrar con prelación respecto del producido del bien embargado, el
Código (art. 102, CPCCBA) protege los intereses del o de los acreedores que habían
logrado trabar estas medidas precautorias y ahora observan cómo estas corren el
riesgo de no ser suficientes para satisfacer sus intereses. De allí que se los faculte
para solicitar al juez de la causa que se afecte la libre disponibilidad de otro bien
del deudor o, si se había embargado por cierta suma, que se incremente el monto
embargado o que se adopten otras medidas cautelares que resguarden debidamente
la posibilidad de cobro de la parte a raíz de la irrupción procesal del tercerista.
Previendo el caso de que el deudor embargado pueda entrar en connivencia con
un sujeto que se incorporará al proceso como tercerista para perjudicar al acreedor
en el marco de una actitud absolutamente aviesa y contraria a la buena fe, la ley
autoriza al juez a que sancione severamente la actitud, haciendo efectivas las duras
consecuencias que le atribuye la ley (art. 103, CPCCBA) a tal accionar: remisión de
antecedentes a la justicia represiva, ya que la figura es pasible de ser encuadrada
en el tipo penal del artículo 179, segundo párrafo, de ese Código e imposición de
sanciones disciplinarias a litigantes y letrados. Incluso se prevé la posibilidad -ex-
cepcionalísima- de que el juez civil detenga al tercerista y -a tenor del espíritu de
la norma y por ser partícipe necesario de la maniobra- también al embargado hasta
tanto queden a disposición de la justicia penal.

5.4. Celeridad y eficacia procesal en l a tercería

Solo para el supuesto de la tercería de dominio se contempla una figura por la
cual se busca el levantamiento del embargo sin todo el trámite de la tercería que
hemos analizado (art. 104, CPCCBA).El tercerista simplemente deberá demostrar,
con el título de dominio -para bienes inmuebles y muebles registrables- y con una
información sumaria -obtenida en primera audiencia con testigos- respecto de la
posesión de los demás bienes muebles, el dominio sobre el bien embargado.
El caso es aquel donde el derecho de dominio surge de modo palmario, evidente,
no procediendo la apertura a prueba ni trámite anexo alguno. De ello se dará trasla-
do al embargante para que manifieste lo que corresponda. Inmediatamente después,
el juez resolverá.
Si hace lugar al levantamiento del embargo, ello puede ser recurrido, mientras
que, si no hace lugar, el tercerista no podrá impugnar la medida, debiendo iniciar el
trámite de la tercería.

5.5. Citación de evicción

El CPCCBA, en su artículo 94, establece que tanto actor como demandado po-
drán requerir la intervención en el pleito de un sujeto "a cuyo respecto consideraren
que la controversia es común". Se trata -genéricamente hablando- de la interven-
ción obligada o coactiva que da lugar a una de las formas de litisconsorcio ya ana-
lizadas.
Pues bien, la norma procesal bonaerense contempla un caso específico de inter-
vención obligada o coactiva de un sujeto a quien la ley civil vincula con el objeto y la
causa de lo pretendido: la citación de evicción (art. 105, CPCCBA).
A través de ella se incorporará al pleito aquel que debe hacer efectiva la ga-
rantía de evicción plasmada -básicamente- en el artículo 1046 del nuevo Código
Civil y Comercial, donde se establece que, "si un tercero demanda al adquirente en
un proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio
debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede
seguir actuando en el proceso". Si bien es cierto que el comprador a título oneroso
que resulta vencido en un pleito respecto de la titularidad o la extensión de los
derechos que había adquirido puede hacer efectiva la garantía de evicción en un
proceso autónomo posterior, una vez más, por el principio de economía procesal, se
busca que las defensas que el enajenante pueda esgrimir para defender la plenitud
de los derechos transmitidos sean vertidas en el juicio entre aquel a quien vendió o
transmitió y un tercero que se cree con mejor derecho, para, de ese modo, simplificar
los trámites y evitar la sustanciación de un proceso diferente.
En lo que hace a la oportunidad, la citación de evicción podrá ser hecha por el
actor al presentar la demanda, y por el demandado, al plantear excepciones previas
-si el trámite es ordinari* o al contestar la demanda +n los demás casos-.
La resolución del juez tendrá la forma de una providencia simple, ya que, según
el texto legal, habrá de dictarse sin sustanciación previa. En ella no solo dispondrá
la citación, sino que también fijará el plazo dentro del cual debe hacerse efectiva la
presentación del convocado. Plazo durante el que el proceso quedará en suspenso.
El magistrado hará lugar a ella si de los fundamentos que vierten los solicitan-
tes surge claramente que el tercero es garante de evicción. Por lo general, para ello
serán suficientes los documentos que evidencien tanto los antecedentes negociales
vinculados con el crédito que se encuentra en discusión en el expediente como los
antecedentes registrales referidos al inmueble sobre el que se plantea la pretensión.
Solo para el caso en que se deniegue el pedido de citación se prevé el recurso de ape-
lación, la que será concedida con efecto no suspensivo.
Como todo tercero convocado en forma coactiva, las formas de la citación deben
ser similares a las que rigen respecto del demandado (art. 106, CPCCBA).No se ad-
mite aquí el debate que podría llegar a suscitarse a partir de la negativa del citado
de evicción con fundamento en que la convocatoria no procede a tenor del vínculo
que lo une -o unió- con una de las partes del pleito.
Se entiende que no se trata de una demanda típica contra él -no se lo consti-
tuye técnicamente en parte y no procede, por ende, a su respecto la declaración de
rebeldía-, sino de un simple aviso que se le formula para que, si lo entiende proce-
dente, acuda al juicio entablado. Su única participación puede darse asumiendo la
defensa de los derechos transmitidos. Si no está dispuesto a ello, habrá de abstener-
se de intervenir.
Es obvio que esta omisión no implica desentenderse de sus deberes que vienen
pautados por la ley de fondo. Expresamente se señala que la responsabilidad que
le puede caber a tenor de lo que en este juicio se determine se hará valer en otro
proceso que lo tendrá como directo demandado.
La convocatoria del tercero y su llegada al proceso con posterioridad a la de
los que constituyen las partes de este es susceptible de provocar un grave perjuicio
para s u derecho constitucional de defensa en juicio si el pleito siguió s u marcha y
ya tuvieron lugar en el juicio etapas esenciales respecto de las cuales el garante de
evicción no pudo intervenir. De allí que, como toda intervención obligada, la citación
de evicción requerida oportunamente determinará -como regla- la suspensión del
proceso durante el tiempo que se haya estipulado judicialmente para la compare-
cencia del convocado.
Solo seguirá corriendo durante este tiempo el plazo para plantear y sustanciar
las excepciones previas que correspondan.
La ley (art. 107, CPCCBA) pone en cabeza del interesado en la citación la carga
de activar las medidas conducentes para que el garante de evicción se anoticie debi-
damente del llamado. Se debe partir del supuesto de que el garante de evicción h a
sido debidamente notificado de la convocatoria a su respecto. De tal manera, queda
cumplimentada la citación, ya que no es obligación que el tercero venga al juicio y
actúe positivamente en defensa de aquel a quien transmitió derechos a título one-
roso.
Tanto es así que, si no comparece o -compareciendo- no asume la mentada de-
fensa, nada podrá hacerse contra ello, y el juicio prosigue con las partes originales.
Si bien es cierto que, si la convocatoria se realiza en los momentos que señala
el artículo 105, CPCCBA, la citación de evicción suspende el curso del proceso, no lo
es menos que, superados aquellos, las partes pueden seguir intentando la compare-
cencia de este peculiar tercero. Claro que, de aceptar participar, ahora el garante de
evicción -habiéndose negado- a hacerlo o~ortunamente-deberá tomar el Qrocesoen
el estado en que se encuentra. Ya no opera el efecto suspensivo. Sólo se contempla
que pueda esgrimir las excepciones que tuviere y que no hayan sido opuestas como
previas (art. 108, CPCCBA).
La norma (art. 110, CPCCBA) contempla la hipótesis de que el citado de evic-
ción pueda requerir a s u vez- la participación de quien le transmitió a título one-
roso los derechos o bienes. Ello en virtud de que a los causantes previos también los
alcanza la manda del Código Civil y Comercial que los responsabiliza por evicción y
pueden, en consecuencia, aportar defensas útiles a los intereses del primer citado de
evicción y -naturalmente- del citante. Incluso se contempla que el segundo citado
de evicción pueda convocar a su causante, y así sucesivamente.
Por el principio de economía que campea en esta regulación procesal, aquí tam-
bién se intenta que todas estas citaciones se realicen y ventilen en un único proceso.
Para ello se condiciona la primera subcitación (la que realiza el primer citado de
evicción) a que se concrete dentro de los primeros cinco días desde que es notificado.
Ello -obviamente- sin perjuicio de que deba proseguir interviniendo en la causa por
sí, ya que la presentación del segundo garante de evicción no es condicionante para
que se atiendan las defensas del citado en primer término.
La ley contempla la posibilidad de que se citen en forma simultánea dos o
más causantes. Y también -en resguardo del derecho de defensa en juicio de estos
sujetos- se condiciona esta serie de citaciones posteriores a que se realicen con la
suficiente anticipación para que los subsiguientes convocados puedan llegar a juicio
y desplegar actividad procesal útil antes de la sentencia de mérito. La incidencia de
esta citación respecto del régimen de la responsabilidad por evicción está regulada
en el Código Civil y Comercial (art. 1048).

Bibliografía
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Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, vigésima edición, Lexis
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Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017.
 VI
CAPÍTULO

La etapa postulatoria

1.La preparación del juicio de conocimiento: diligencias

preliminares
Nuestro ordenamiento procesal busca que los pleitos se inicien, desarrollen y
concluyan sin tropiezos, de forma fluida y con celeridad, para que así las soluciones
sean sólidas -en cuanto a su validez formal- y útiles -respecto a la solución de las
inquietudes de los litigantes- y todo el trámite gane en eficacia.A esos fines, el mo-
mento previo al planteo de la demanda es crucial.
El letrado de la parte actora -que es quien normalmente habrá de echar mano
a las herramientas que brinda en esta etapa la ley (art. 323, CPCCBA),más allá de
que también sean operativas respecto de quien "prevea que será demandado", caso
muy poco frecuente- podrá en ocasiones requerir más información para estructurar
en debida forma su escrito, tendrá necesidad de pedir que se adopten ciertas me-
didas para que el juicio a iniciarse pueda tener un normal desarrollo o encontrará
imperioso resguardar cierto estado de cosas que amenaza con mutar generando con-
secuencias negativas a su respecto, etc.
Previendo todas estas circunstancias es que el Código permite "preparar" el
proceso regulando vías judiciales enderezadas en los sentidos indicados, a las que
denomina genéricamente "diligencias preliminares" y a las que -por su diferente
finalidad- dividiremos en medidas preparatorias, ordenatorias y conservatorias.

1.1.Medidas preparatorias
La tarea de relevamiento de datos que realiza el abogado del actor desde el mo-
mento de la primera entrevista con el cliente -circunstancia en la que entra en con-
tacto con el conflicto- es determinante. De la sagacidad del letrado para encontrar
los aspectos medulares de la pretensión dependerá en gran medida el perfil que esta
adquiera en la sede judicial. Sin embargo, es posible que para obtener estos datos
no sea suficiente con la actividad que normalmente se desarrolla al respecto, sino
que el abogado de la parte deba recurrir al auxilio judicial para poder proveerse de
este conocimiento hndamental para su tarea profesional, en orden al cumplimiento
acabado de las cargas puntuales que establece el artículo 330, CPCCBA.
Es con este objetivo que la ley regula, dentro de las diligencias preliminares,
las medidas preparatorias. Tienden, en general, a la obtención por la vía judicial de
datos necesarios para una correcta exposición y fundamentación de los elementos
de la pretensión. Concretamente, por este conducto se habrán de obtener datos res-
pecto de los sujetos mediante las medidas previstas en los incisos 1 (declaración ju-
rada sobre hechos o datos relativos a la ~ersonalidadde la demandada). ., 3 (exhibición
.
de testamento en lo que respecta a los herederos allí instituidos), 4 y 5 (exhibición de
títulos en casos de evicción o libros o documentación por parte de socios y comuneros
de los que pueden surgir quiénes son los legitimados respectivos), todos del artículo
323, CPCCBA.
En el supuesto de exhibición de títulos, puede pedirse que el enajenante o el
adquirente, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros documentos que se refie-
ran a la cosa vendida. Cuando se intenta una demanda reivindicatoria contra el
comprador y este opta por defenderse personalmente en el proceso, puede solicitar
que el vendedor exhiba los títulos o documentos referentes a la cosa vendida. Si, en
cambio, cita de evicción al vendedor para que salga en s u defensa, en los términos
del artículo 1046, CCCN, es este último quien tiene el derecho de exigir la exhibición
al adquirente, a ñn de poder defender el derecho transmitido.
Y, en lo que hace al testamento, su exhibición procederá "cuando el solicitante
se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la
justicia". La exhibición solo es admisible, por lo tanto, en los casos de testamentos
ológrafos (o cerrados, figura contemplada en el derogado CCiv., que no se encuentra
regulada en el CCCN), pero no si se trata de u n testamento por acto público, pues
respecto de este existe la posibilidad de obtener un testimonio.
Se pueden encontrar datos respecto del objeto mediato utilizando las medidas
previstas en los incisos 2 (exhibición de la cosa mueble que habrá de ser objeto de l a
reivindicación), 3 (el testamento en lo que hace a los bienes del causante), 5 (bienes
o ganancias que surgen de los documentos de socios o comuneros) y 9 (mensura ju-
dicial para determinar el alcance y la extensión de la cosa -inmueble- reclamada)
del mismo artículo.
Finalmente, surgen datos sobre la causa petendi de las medidas contempladas
en los incisos 3 (testamento en lo referido al título que crea), 4 (prueba del vínculo o
circunstancias que darían lugar a la garantía de evicción),5 (documentos que avala-
rían los derechos de socios o comuneros) y 6 (título o condición por la que se detenta
un bien), también del artículo 323 referido.
En el artículo 323, CPCCN, se incluye el inciso 11, que contempla el reconoci-
miento de mercaderías en los términos del artículo 782, y se señala que, salvo los
casos de los incisos 9, 10 y 11 del artículo 326, CPCCN, no podrán invocarse las
diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar si no se dedujera la
demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se
refieren el inciso 1 y el artículo 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolu-
ción que lo declare hubiera quedado fume.
1.2. Medidas ordenatorias
Estas medidas que denominamos ordenatorias tienden a despejar en forma
previa ciertos escollos que obstan a una correcta o útil interposición de l a deman-
da, con el objeto de que luego l a litis se desarrolle regularmente y sin dilaciones
temporales impropias. El CPCCBA regula algunas en los incisos 7 , 8 y 10 del ar-
tículo 323.
En el rimero de ellos se c o n t e m ~ l ala solicitud de nombramiento de tutor o
curador para el demandado incapaz -todo con denominación hoy desplazada por el
nuevo paradigma de salud mental-, ya que, de lo contrario, no podrá trabarse váli-
damente la litis respecto de estos sujetos que, necesitándola, carecen de representa-
ción necesaria. Esta disposición prevé, entre otras situaciones, las que se configuran
cuando h a de demandarse a una persona con capacidad de ejercicio restringida que
carece de representante legal, curador o apoyos -según el caso-, y cuando un menor
con edad y grado de madurez suficientes debe demandar a terceros por intereses
propios o a sus representantes legales en casos de conflictos de intereses con estos
(art. 26, CCCN).
En el segundo caso, se prevé la intimación a que se constituya domicilio pro-
cesal por parte de aquel que va a ser demandado y está por viajar al exterior del
país, bajo apercibimiento de aplicarse a s u respecto la forma ministerio legis de
anoticiamiento.
En el tercer supuesto, se plasma la citación al futuro demandado para que
reconozca la obligación de rendir cuentas. De tal modo, si ello ocurre, se pasará rápi-
damente a la etapa de liquidación de la deuda por la vía incidental, simplificándose
muchísimo el proceso respectivo (art. 650, CPCCBA).

1.3. Medidas conservatorias

A través de estas medidas conservatorias se resguarda cierto estado de cosas
para que estos elementos -así preservados- puedan ser llevados útilmente al pro-
ceso.
Normalmente, estas diligencias se dirigen a proteger las cosas litigiosas (en
cuyo caso se vinculan con las medidas cautelares que pueden ser pedidas incluso an-
tes de la interposición de la demanda -art. 195, CPCCBA-) o la prueba a ofrecer (se
vincula con la llamada "prueba anticipada", expresión que en puridad hace alusión
no solo a la prueba ofrecida y producida antes de la demanda, sino también a toda
aquella probanza que se sustancia antes de la etapa procesal adecuada).
Si bien estas últimas figuras están contempladas en el artículo 326, CPCCBA,
dentro de los casos del artículo en análisis encontramos el depósito de la cosa mue-
ble objeto del pleito (inc. 2 art. 323, CPCCBA). También -como vimos- sería opera-
tiva una medida cautelar, pero ello se regirá por las mandas específicas (art. 221,
CPCCBA).
1.4.Trámite de las diligencias preliminares
La forma de tramitar estas diligencias preliminares está regulada en los artí-
culos 324 a 329, todos del CPCCBA. Al momento de requerirse una de estas medi-
das, aún no contamos con u n demandado en el sentido técnico de la expresión. Sin
embargo, a pesar de que no hay todavía un demandado en sentido propio, veremos
cómo nacerán respecto del sujeto requerido "cargas procesales".
La ley contempla que, cuando se peticiona la medida prevista en el artículo
323, inciso 1,CPCCBA, esto es, que aquel contra quien se piensa dirigir la demanda
preste declaración jurada por escrito y en el plazo que s e le fijará respecto de "al-
gún hecho relativo a s u personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse en
juicio", la providencia que haga lugar al pedido -luego de habérselo solicitado por
escrito, fundadamente, con explicación de las circunstancias que obstan a la directa
presentación de la demanda y motivan el requerimiento del auxilio de la judicatura
para que ordene a través de esta figura la medida de marras- se notificará por cédu-
la (art. 324, CPCCBA). Esta providencia no solo hará lugar al pedido ordenando que
se produzca la referida declaración jurada, sino que fijará el plazo para que el re-
querido lo haga sobre la base del interrogatorio adunado por la parte y admitido por
el magistrado. Junto con la cédula deberá acompañarse copia de ese interrogatorio.
El futuro demandado a h o r a requerido- deberá producir esa declaración ju-
rada en el período establecido judicialmente, computado desde la recepción de la
notificación. Si se incumple esta carga, se tendrán por ciertos los hechos afirmados
por el futuro actor en los puntos sobre los que se pedía la mentada declaración. Se
trata de u n caso donde el silencio habrá de tener efectiva virtualidad jurídica f?ente
a una concreta y formal interpelación. Sin embargo, el valor veritativo de este silen-
cio podrá ser luego desvirtuado por prueba en contrario durante el pleito.
Si bien s e menciona solo el inciso 1del artículo 323, CPCCBA, entendemos que
la forma de llevarse adelante la diligencia también será de aplicación a los casos de
los incisos 6 (manifestación del carácter en cuya virtud se ocupa un inmueble res-
pecto del cual se dirigirá una pretensión reivindicatoria) y 10 (reconocimiento de l a
obligación de rendir cuentas, si bien aquí, al decir la ley "se cite", puede entenderse
que esta declaración solo podrá hacerse en audiencia ante el juez o actuario).
Si la medida preliminar consiste ahora en la orden para que se exhiba o pre-
sente una cosa o u n documento, la forma de diligenciarla será similar a la ya vis-
t a para la declaración jurada contemplada en el artículo 324, CPCCBA (art. 325,
CPCCBA). Esto es, el pedido también se hará por escrito, fundado, con las razones
que justifican la requisitoria y la identificación del sujeto que habrá de ser deman-
dado y que ahora tendrá que cumplir con la orden que se le imparta.
Por esta vía tramitan las medidas de los incisos 2 (cuando no se requiere el
secuestro), 3 , 4 y 5 del artículo 323, CPCCBA.
Si el juez admite el pedido, ordenará que el requerido muestre la cosa mueble o
instrumento de que se trate -previamente identificado o individualizado por el futu-
ro actor-, estableciendo el lugar y la fecha -con la hora- en que habrá de producirse
esa diligencia, así como las modalidades de l a actividad.
Asimismo, notificará la orden por cédula, ya que, al igual que el caso contem-
plado en el artículo anterior, se trata de u n sujeto aun formalmente ajeno a la litis.
Si el requerido no cumple con la orden impartida o informa falsamente que no posee
las cosas o los instrumentos sobre los que recae la medida, será pasible de las medi-
das contempladas y las consecuencias previstas en el artículo 329, CPCCBA.
Si bien normalmente se recurre al instituto de la prueba anticipada en forma
previa a la demanda, ello no tiene por qué ser siempre así.
La letra de la ley es clara al establecer que podrán recurrir a este tanto los
que "sean" como los que "vayan a ser" parte en un proceso de conocimiento (art. 326,
CPCCBA). De allí que la "prueba anticipada" pueda no ser "anticipada a la deman-
da", sino a la específica etapa de producción probatoria. El artículo 328, CPCCBA,
contempla la producción anticipada de prueba "después de trabada la litis".
Las figuras que se contemplan son la declaración de un testigo de muy avanza-
da edad, con una grave enfermedad o que esté por ausentarse del país; el reconoci-
miento judicial o pericia1 sobre la existencia de documentos o sobre cierto estado de
cosas o lugares que estén por mutar o desaparecer, o bien el pedido de informes. Las
medidas probatorias están establecidas apriori; sin embargo, quedará en la pruden-
te ponderación judicial determinar cuándo la diligencia concretamente requerida
justifica recurrir al instituto de la prueba anticipada y cuándo podrá denegarse,
postergándose el análisis de su admisibilidad al momento procesal oportuno.
Expresamente se requiere un proceso ya iniciado para que proceda la absolu-
ción de posiciones como prueba adelantada. Por la particular fuerza de sus efectos,
se resguarda el derecho de defensa de quien eventualmente habrá de ser deman-
dado: recién cuando adquiera formalmente este estatus, el magistrado podrá -si se
configuran a su criterio las graves razones de urgencia alegadas- disponer que se
celebre una audiencia anticipada a la etapa procesal normal con esos fines, regulán-
dose el trámite por las pautas respectivas (arts. 402 a 423, CPCCBA).
En lo que hace al concreto procedimiento de las medidas preliminares (art. 327,
CPCCBA),se deben solicitar por escrito ante el juez que se estime competente para
entender en el futuro juicio principal (art. 6, inc. 4, CPCCBA).Se deberán consignar
los datos del requirente y del requerido (normalmente, futuros actor y demandado).
Se deben incluir los fundamentos del pedido. Cada tipo de medida preliminar
posee diferentes recaudos de procedencia, pues esta fundamentación debe recoger
tales peculiaridades y desarrollarlas, tratando de convencer al juez de la razona-
bilidad de la petición. El juez estudiará los planteos llevados y, si los encuentra
fundados, resolverá haciendo lugar a ellos. De lo contrario, rechazará el pedido de
oficio mediante una providencia simple. En este caso, por entenderse que se causa
gravamen irreparable, se admite la apelación, además, de la revocatoria normal
(arts. 238 a 241, CPCCBA).
Para los casos de prueba anticipada y en resguardo del derecho de defensa
de la parte contraria a la requirente, se contempla la fijación de audiencia para su
producción -en los casos que corresponda-, a la que se citará al sujeto que se sindicó
como futura contraparte. La posibilidad de contralor por parte de esta es un recaudo
esencial que debe ser abastecido bajo sanción de nulidad. Si la urgencia es tal que no
admite esta citación, la audiencia se desarrollará igualmente sin la intervención de
la futura contraparte, pero con la del defensor oficial, quien ejercerá -en la medida
de sus posibilidades reales- la defensa de los intereses de aquel.
 Por supuesto, el demandado siempre cuenta con la producción de prueba en
contrario, así como con el alegato a favor de sus posiciones descalificando los datos
que surgieron de aquellas audiencias en las que no tuvo participación.
En lo relativo a las costas generadas en el trámite de diligencias preliminares,
al no haber contradicción técnicamente hablando, no corresponde tal condena.
Finalmente, señalaremos que el legislador ha encontrado conveniente que los
que vayan a ser partes cuenten con estos medios para proveerse de información o
requerir medidas que hayan de redundar en un mejor planteo y desenvolvimiento
de la futura litis. Por ello, consideró que las órdenes judiciales que se dicten ante
peticiones de este tenor tienen que ser obedecidas previendo sanciones concretas
para aquellos sujetos que desoigan los mandatos de la justicia (art. 329, CPCCBA).
Además -claro está- de las demás sanciones que correspondan si las conductas
encuadran, por ejemplo, en figuras penales (falsificaciónde documentos, daño, etc.).
Asimismo, se contempla la forma de diligenciarse algunas de estas medidas en las
que es viable la intervención de la fuerza pública, realizando allanamientos y se-
cuestros: se trata de la exhibición de cosas y documentos para el caso de que quien
los tenga en su poder no cumpla la orden en forma voluntaria. También expresa-
mente se contempla -para todos los casos- la posibilidad de que se apliquen, cuando
sea viable, las medidas conminatorias del artículo 37.

2. Inicio de la etapa postulatoria de los procesos de

conocimiento: la demanda
La demanda es el acto jurídico escrito que contiene la pretensión. De allí que lo
consignado en esta pieza revista esencial trascendencia para la suerte del reclamo
efectuado -en lo que interesa al actor- y para la suerte del pleito -en lo que importa
a ambos litigantes y también a la sociedad toda-. Lo primero, porque, cuanto más
sólidos y completos sean los argumentos del escrito de inicio, el reclamo tendrá -en
líneas generales- más posibilidades de sobrevivir a los embates de la actividad pro-
cesal de la demandada y de ser favorablemente acogido en la sentencia. Lo segundo
-por lo cual habrá de velar el juez incluso con actividad oficiosa, tal como lo manda
el art. 34, inc. 5, aparts. b, c, d y e, CPCCBA-, porque una demanda regularmente
confeccionada contribuirá a una correcta traba de litis, facilitando ello en mucho el
desenvolvimiento del proceso y reduciéndose las posibilidades de planteos anulato-
nos si se cumple con la ñnalidad de las formas establecidas, la tarea probatoria si
los hechos se limitan a los verdaderamente conducentes, la complejidad sentencia1
si los argumentos son pocos y sólidos, etc.
En ejercicio del derecho constitucional de acción, quien resuelva someter un
diferendo a la decisión judicial deberá cumplir con la carga de plasmar el acto pe-
titorio básico -la pretensión- bajo la forma que se establece legalmente (art. 330,
CPCCBA).
En el caso concreto de la demanda, las formas son muy importantes, ya que de-
linean el perfil de la contienda sometida a decisión jurisdiccional y hacen nacer para
el o los demandados la carga de defenderse. Por eso es que, si aquellos recaudos no
son abastecidos acabadamente, el propio sistema procesal contempla las consecuen-
cias disvaliosas que habrán de operar respecto del actor. Ya sea a pedido de parte o
bien a través de la actividad oficiosa -como veremos-, puede descalificarse este acto
jurídico, privándose10 de los efectos buscados y frustrándose el pleito desde un inicio
por fallas en el escrito que contiene la pretensión.
Los diferentes recaudos que contiene el artículo 330, CPCCBA, no hacen más
que reflejar los distintos factores integrativos de la pretensión esgrimida por el ac-
tor. La información a estos efectos debe ser recabada por el letrado de la actora en
una tarea que -junto con el procesamiento y la depuración de ella- resulta de las
más complejas y trascendentes de las que tienen lugar en el proceso.

2.1. Los sujetos de la pretensión

Así, en los primeros incisos de la norma que regula el contenido de la demanda
(art. 330 en el CPCCBA) se hace alusión a los sujetos de la pretensión. Se deben
consignar los datos de la parte actora y de la parte demandada. La identificación de
las personas que componen esas partes reviste trascendencia a los efectos de una
precisa determinación de quién será el sujeto contra el que se dirige la pretensión
y para que el demandado conozca también de manera exacta contra quién habrá de
defenderse.
De estos datos pueden surgir cuestiones referidas a la personería de las partes,
la suficiencia o necesidad de representación (sea legal o voluntaria), la existencia de
defensas basadas en condiciones personales de las partes, etc. Si es la primera oca-
sión procesal en que se presenta, el actor deberá cumplir con la carga de denunciar
el domicilio real y constituir el procesal si no quiere padecer las consecuencias de
que se practiquen a su respecto notificaciones ministerio legis (arts. 40 y 41, CPCC-
BA).
También deberá denunciar -si lo conoce- el domicilio real del demandado para
que sea debidamente notificado. Si este es falso, se expone al riesgo de una declara-
ción de nulidad de todo lo actuado desde el anoticiamiento de la demanda. Si no lo
conoce o, más grave aún, no conoce la identidad del demandado, deberá plantear es-
tas circunstancias en forma previa a la notificación, ya que tales supuestos generan
cargas adicionales -art. 341, CPCCBA, y su remisión al régimen de la notificación
por edictos-.

2.2. Los objetos de la pretensión

Se exige la designación de la cosa demandada hecha "con toda exactitud". La
ley se está refiriendo en el inciso 3 del artículo 330 al objeto mediato de la preten-
sión, aquello que se busca obtener en concreto de la justicia, el "bien de la vida". De
allí que se deba entender el concepto de "cosa demandada" con toda amplitud: desde
el inmueble en la reivindicación, pasando por la suma dineraria en el juicio por in-
demnización de daños y perjuicios, o el divorcio vincular respecto de cierta persona,
hasta -para dar un ejemplo atípico- el silencio en la casa del músico vecino durante
las horas que habrán de establecerse en la sentencia para descanso del actor.
 Eso sí, la determinación debe ser "exacta". Es otra exigencia del derecho de
defensa. Solo con esa precisión el demandado estará en condiciones de determinar
si se opone o no a la pretensión y, en su caso, con qué alcance.
Un caso especial se da con el reclamo de montos dinerariosvinculados a las deu-
das de valor. Muchas veces la determinación al inicio del juicio de estas cantidades es
muy dificultosa, cuando no imposible, justamente por la falta de certidumbre respec-
to de ciertos extremos fácticos que influyen en la cuantificación de lo peticionado. De
allí que, si es posible su estipulación en la demanda, debe consignarse la cifra. Esta
cantidad tendrá incidencia en la determinación de la entidad económica del pleito
y ello repercutirá en el plano tributario -respecto de la tasa de justicia a oblar-, en
la fijación del monto de condena, en la regulación de honorarios profesionales, en la
imposición de costas, en la posibilidad de recurso extraordinario, etc.
Y, si no es posible, el tramo final del artículo en análisis brinda la solución:
se deberá manifestar esta circunstancia con fundamento en las características del
conflicto o en la necesidad de contar con "elementos aún no definitivamente fijados"
cuando la demanda deba ser presentada en esas condiciones para que no prescriba
la acción de fondo. Un recurso habitual de los letrados es consignar una suma apro-
ximada seguida de la expresión "o lo que en más o en menos surja de la prueba que
se habrá de producir en el expediente".
Dentro del artículo 330, inciso 6, CPCCBA, podemos ubicar el objeto inmediato
de la pretensión. El tipo de resolución judicial que se reclama al órgano decisor es-
tará normalmente contenido en el petitum, esto es, la expresión clara y positiva de
lo que requiere.

2.3. La causa de la pretensión

Se debe incluir en la demanda el fundamento del reauerimiento del obieto me-
diato. Se trata del título o los hechos de los que surge el derecho de fondo -a criterio
del actor- que autoriza a reclamar algo en justicia. Básicamente se habrán de des-
cribir hechos y actos jurídicos. El artículo 330, inciso 4, CPCCBA, indica: "Los hechos
en que se funde, explicados claramente".
Se trata de un punto esencial de la demanda. La versión de los hechos que hace
el actor es de una importancia crucial, ya que expone el sustento de la pretensión
y sobre ella se construirá la estrategia defensista del letrado de la parte accionada;
contribuye a formar el thema decidendum del cual el juez -tratándose de preten-
siones basadas en derecho plenamente disponibles- no podrá apartarse; determina
-luego de la contestación de demanda- la existencia de hechos controvertidos a
partir de los cuales operará la actividad probatoria; permitirá que el demandado ad-
mita como ciertos esos extremos, desarrollándose la causa de puro derecho; incidirá
en la conñguración de la defensa de cosa juzgada o litispendencia; etc.
Si bien el juez puede apartarse del encuadre jurídico que dan las partes a sus
argumentos por imperio de la regla iura novit curia, no le está permitido -en ningún
caso- introducir modificaciones en el plano fáctico. En esta parcela es donde brilla
con todo su fulgor el principio dispositivo.
El relato de los hechos es un ámbito en el que los magistrados no pueden ingre-
sar, ni aun en el marco de la actividad oficiosa propiciada por la moderna doctrina
procesal. Otra cosa bien distinta será la prueba de tales extremos. Allí sí, de ser ne-
cesario para alcanzar la certeza judicial respecto de un hecho previa y regularmente
introducido por alguna de las partes, el juez puede ordenar medidas instructorias
para esclarecer y llegar a ese nivel de conocimiento.
En este acápite se narrarán las circunstancias que constituyan el presupuesto
para la aplicación de la norma que sustenta el derecho reclamado en juicio. Se se-
leccionarán solo los hechos determinantes, trascendentes, expuestos con claridad y
concisión. Sin dejar de mencionar hechos fundamentales.la reseña de estos debe ser
de sencilla lectura, sin cansadoras reiteraciones ni ampulosidades retóricas.

2.4. El derecho
La ley pide que se exponga sucintamente y sin reiteraciones innecesarias la
mención de las normas que asisten al reclamante. Como vimos, la insuficiencia o
el error en este acápite no obstan -a diferencia de lo que ocurre en la instancia
extraordinaria- a que el juez recalifique la pretensión aplicando debidamente el
derecho (principio iuria novit curia).
Si bien el "juez conoce el derecho", en muchas ocasiones la creatividad de los
letrados ha ayudado en la toma de decisiones, ofreciendo en sus escritos de demanda
-o, en general, actos petitorios- interpretaciones novedosas de las normas o apli-
caciones de ellas a casos en los que no existían antecedentes, dando lugar a que el
magistrado entienda adecuado ese encuadre y dicte sentencia, haciendo propia esa
original interpretación de la ley.
Se trata de una aplicación normativa que, de ser compartida por otros magis-
trados, habrá de dar lugar a una nueva norma de derecho jurisprudencial, erigién-
dose así en fuente del derecho. De ese modo, vemos que muchas soluciones inno-
vadoras se han inspirado en los aportes de abogados ocurrentes y comprometidos
con su función, actuando esta conducta de los letrados como factor "cocreador del
derecho".

2.5. La mediación obligatoria

Palacio define a la mediación, en líneas generales, "como el procedimiento que,
desarrollado con anterioridad a la iniciación o durante el curso del proceso, comien-
za con la intervención de un tercero, ajeno al órgano judicial, que a través de la
aplicación de técnicas especiales de comunicación procura que se produzca el enten-
dimiento entre las partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por estas,
de un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia equivalente a la de una
sentencia firme. Se trata, por consiguiente, de una verdadera autocomposición del
litigio lograda a través del acercamiento que, entre las posiciones e intereses de las
partes, lleva a cabo el mediadorn1.

1 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. 111, cuarta edición actualizada por Carlos En-
rique Camps, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 2345.
217
 En la Provincia de Buenos Aires, a partir de la ley 13.951, se crea el régimen
de mediación como instancia obligatoria previa al planteo de la demanda que regula
el artículo en comentario. Se adopta -a grandes rasgos- el sistema que desde hace
varios años se viene implementando en la jurisdicción donde se aplica el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. El artículo 2 establece la mediación con
carácter obligatorio en forma previa a todo juicio, con las exclusiones efectuadas en
el artículo 4, con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa entre las
partes que permita la solución del conflicto. Sin perjuicio de ello, en forma previa
a la instancia de mediación obligatoria, las partes podrán someter sus conflictos a
una mediación voluntaria (art. 3). Se aclara (art. 5) que, en los procesos de ejecución
y en los juicios seguidos por desalojo, la mediación previa obligatoria será optativa
para el reclamante, quedando obligado el requerido, en dicho supuesto, a ocurrir a
tal instancia.
Para dar inicio a la mediación, el actor formalizará su pretensión ante la recep-
toría de expedientes de la ciudad asiento del departamentojudicial que corresponda
o del juzgado descentralizado si lo hubiere, según el caso, mediante un formulario
cuyos requisitos se establecerán por vía de reglamentación (art. 6). En la oportuni-
dad señalada en el artículo anterior se sorteará un mediador que entenderá en el
reclamo interpuesto. En el mismo acto se sorteará el juzgado que, eventualmente,
entenderá en la homologación del acuerdo o en la litis.
Ese formulario debidamente intervenido será entregado en original y dupli-
cado al reclamante, quien deberá, dentro del plazo de tres días, presentarlo al me-
diador designado; este, a su vez, retendrá el original y devolverá al reclamante el
duplicado, dejando constancia de entrega en el mismo (art. 8). El mediador, dentro
del plazo de cinco días de notificado, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán
comparecer las partes, la que en ningún caso podrá ser superior a los cuarenta y
cinco días corridos de la mencionada designación (art. 9). El mediador deberá notifi-
car la fecha de la audiencia a las partes en forma personal o mediante cédula, carta
documento o acta notarial, adjuntando copia del formulario previsto en el artículo
6. La diligencia estará a cargo del mediador, salvo que el requerido se domiciliare
en extraña jurisdicción, en cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente (art.
10). Se establece que ambas partes, de manera conjunta, podrán tomar contacto
con el mediador designado antes de la fecha de la audiencia con el objeto de hacer
conocer el alcance de sus pretensiones (art. 11). El plazo para la mediación será de
hasta sesenta días corridos a partir de la última notificación al requerido. En el caso
previsto en el artículo 5, el plazo será de treinta días corridos. Las partes, de común
acuerdo, podrán proponer una prórroga de hasta quince días, que el mediador conce-
derá, si estima que esta es conducente a la solución del conflicto.Tanto la concesión
como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles. Vencido el plazo sin que se
hubiere arribado a una solución del conflicto, se labrará acta y quedará expedita la
vía judicial (art. 12).
Dentro del plazo estipulado para la mediación, el mediador deberá convocar a
las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de la presente ley,
de cuya realización se labrará acta en todos los casos, dejándose constancia de la
comparecencia o incomparecencia de las partes, sus notificaciones y la designación
de nuevas audiencias (art. 13). Para los casos de incomparecencia injustificada de
cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes
deberá abonar una multa. Habiendo comparecido personalmente y previa interven-
ción del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de media-
ción (art. 14). El artículo 16 establece que las actuaciones serán confidenciales. El
mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar
en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una
de ellas y de no violar el deber de confidencialidad. La asistencia letrada será obli-
gatoria.
Cuando la culminación del proceso de mediación deviniera del arribo de un
acuerdo de las partes sobre la controversia, se labrará un acta en la que deberán
constar los términos de este, firmado por el mediador, las partes y los letrados in-
tervinientes. Si no se arribase a un acuerdo en la mediación, igualmente se labrará
acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia de tal
resultado. En este caso, el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial
correspondiente, acompañando las constancias de la mediación (art. 18).
El acuerdo se someterá a la homologación del juzgado sorteado según el artícu-
lo 7 de la presente ley, el que la otorgará cuando entienda que este representa una
justa composición de los intereses de las partes (art. 19). El juzgado emitirá reso-
lución fundada homologando o rechazando el acuerdo, dentro del plazo de diez días
contados a partir de su elevación (art. 20).Además, podrá formular observaciones al
acuerdo, devolviendo las actuaciones al mediador para que, en un plazo no mayor de
diez días, intente lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señala-
das (art. 21) y, en el supuesto de que se deniegue la homologación, quedará expedita
para las partes la vía judicial (art. 22).
Según el artículo 23, en caso de incumplimiento del acuerdo de mediación ho-
mologado, este será ejecutable ante el juzgado homologante por el procedimiento de
ejecución de sentencia establecido por el Código Procesal Civil y Comercial. En este
supuesto, el juez le impondrá al requerido una multa a favor del requirente.
En el año 1995, por conducto de la ley nacional 24.573, se estableció una ins-
tancia de mediación con carácter obligatorio, previa a todo juicio. Ese régimen fue
reemplazado -con el mismo objeto y finalidad- por la ley 26.589 (sancionada el
15/4/2010 y promulgada el 3/5/2010).
Conforme al régimen instituido por la ley 26.589 -aplicable en el ámbito de la
justicia civil y comercial de la Ciudad de Buenos Aires con competencia ordinaria,
con la reglamentación de los decretos 1467/2011y 253612015- la mediación se halla
estructurada como una etapa preprocesal y obligatoria, por cuanto, salvo los casos
exceptuados que se mencionan más adelante, es previa a la iniciación del juicio y
su fracaso constituye requisito de admisibilidad de la demanda, a cuyo escrito el
actor debe acompañar la documentación demostrativa de que no se ha arribado a un
acuerdo en la mediación intentada (ley citada, arts. 1y 2).
Desde que la referida ley 26.589 erige en requisito de toda demanda compren-
dida en su régimen la agregación de la prueba documental que acredite el fraca-
so del procedimiento de mediación instituido como etapa previa a la iniciación del
juicio, dicho ordenamiento normativo debió diagramar una estructura preprocesal
adecuadamente coordinada con la eventual intervención judicial emergente de la
apuntada circunstancia.
 El efecto de la presentación a mediación sobre el curso del plazo prescriptivo de
que se trate se encuentra hoy regulado por el artículo 2542, CCCN norma que reza:

Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende desde

la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de
mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se
reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre
del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

2.6. Concentración de actos procesales

Se trata aquí de un supuesto muy dificil de hallar en la práctica tribunalicia: la
presentación de demanda y su contestación en un mismo acto (escrito) firmado por
ambas partes y sus letrados y con el ofrecimiento de las pruebas de que intenten va-
lerse (art. 335, CPCCBA).Muy difícilmente las partes que no llegaron a un acuerdo
extrajudicial acepten que sus letrados trabajen conjuntamente en la demanda y la
contestación para hacer esta presentación única.
Por supuesto,la posibilidad teórica existe y así lo recepta la ley. Se requiere que
aun así se respeten las formas previstas para cada acto por separado, reguladas en
los artículos 330 y 354, CPCCBA.
También concentra otra etapa procesal del juicio ordinario: el ofrecimiento de
prueba. Normalmente este acto tendría lugar en un momento posterior a la pre-
sentación de ambas piezas; sin embargo, aquí -frente a esta actitud inusual de los
litigantes- se procura que también realicen esa propuesta de probanzas en el escrito
de inicio.

2.7. El rechazo in limine de la demanda

La ley procesal habilita a los jueces a rechazar de oficio, in limine, las deman-
das que "no se ajusten a las reglas establecidas", con indicación del déficit en que
haya incurrido la parte (art. 336, CPCCBA).
Atento al contenido del artículo 336, CPCCBA, el rechazo in limine significa
que el juez puede y debe asumir un concreto contralor de los presupuestos procesa-
les, es decir, de los requisitos de procedibilidad de la pretensión. Así, en cuanto a los
sujetos (competencia del juez, legitimación ad processum de las partes), al objeto (si
fuere idóneo -objeto inmediato- con relación al tipo de proceso en que la pretensión
se dedujo) y la causa. Sin embargo, debemos recordar que las modernas tendencias
procesales ponen en cabeza del juez poderes-deberes muy amplios y, entre ellos, la
potestad saneadora, en virtud de la cual, si el acto -aun defectuoso- puede ser sub-
sanado, debe darse la oportunidad a las partes para que lo integren debidamente,
propendiendo así al desarrollo de actividad procesal útil y libre de riesgos de nuli-
dades.
Tal la obligación que dimana del artículo 34, inciso 5.b, CPCCBA, y que el
magistrado deberá ejercitar en procura de que los trámites judiciales tengan un de-
sarro110 adecuado y lleguen a brindar la solución al litigio puesto a s u consideración
como modo de contribuir a la paz social.
Los casos de "improponibilidad objetiva de la demanda" se configuran cuando
la pretensión encierra en sí misma la razón de s u manifiesta improcedencia sin
necesidad de llegar a la sentencia de mérito para declararla: se trata de reclamos
ilegales o acompañados de documentación de la que surge palmaria la falta de dere-
cho del reclamante o s u legitimación, etc.
El anteproyecto Kaminker propone la siguiente norma para regular el conflic-
tivo caso de la improponibilidad:

Art. 354"- Improponibilidad.

- - Si el Tribunal estimare que la demanda es manifiestamen-
te improponible, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si
se interpusieren recursos contra el auto que rechaza la demanda por improponible, el
Tribunal dará conocimiento de la misma y traslado del recurso al demandado. La reso-
lución final que recaiga en este último caso tendrá eficacia para ambas partes.

2.8. El plazo para contestar la demanda

Una vez interpuesta la demanda en debida forma -y, en su caso, cumplimen-
tadas por el actor las medidas saneadoras a requerimiento judicial, integrada la
pretensión originaria con otras modificatorias, presentadas otras pretensiones con
el fin de que tramiten acumuladas, etc.-, el juez, luego de tenerla por presentada y a
s u autor como parte del proceso con el domicilio constituido, dispondrá que se noti-
fique el tenor de ella a l demandado, con las copias pertinentes (art. 337, CPCCBA).
El demandado, desde el momento de la notificación por cédula, tendrá el plazo
de quince días para ejercitar su derecho de defensa. Se trata del plazo más extenso
y corresponde al juicio ordinario, el cual se ampliará según las reglas del artículo
158, CPCCBA.
El artículo 338, CPCCN, agrega un párrafo que prevé como demandada a la
Nación, una provincia o u n municipio, fijándoles un plazo de sesenta días para com-
parecer y contestar demanda.

2.9. Modificación de la pretensión

Por regla, una vez presentada la demanda, queda petrificada -judicialmente
hablando- la pretensión. Sin embargo, puede darse el caso de que sea necesario
introducir modificaciones en aquel escrito petitorio inicialmente expuesto, ya sea
para completar elementos faltantes, desarrollar mejor algunos argumentos, subsa-
nar errores, ampliar la cuantía de lo requerido, etc. (art. 331, CPCCBA).
Si bien hace a un buen desempeño profesional tomar todos los recaudos en el
momento del estudio previo de las cuestiones que habrán de ser contempladas en
el escrito de inicio para que esta pieza sea completa y correctamente concebida y
redactada, es cierto que, aun frente a la máxima diligencia, pueden ocurrir deslices u
omisiones,los que podrán ser más numerosos en los casos donde la presentación de la
demanda sea urgente frente al vencimiento de plazos, por caso, de prescripción de la
acción. A esos ñnes se contempla que el actor pueda introducir estas modificaciones a
la pretensión originalmente plasmada como manera de dar una operatividad mayor
al ejercicio de su derecho de acción.
Pero se establece un límite t e m ~ o r aal esta actividad. ahora teniendo en miras
la preservación del derecho de defensa de la contraria: las modificaciones a la pre-
tensión podrán hacerse hasta la notificación de la demanda. Entendemos que, si el
requerimiento de modificación ingresa al juzgado antes de que el juez tenga por pre-
sentada la demanda original, la decisión en este caso podrá tener por presentada l a
demanda ya modificada y ordenará el traslado de acuerdo con los nuevos contenidos.
Sin embargo, puede darse el caso de que la modificación llegue una vez dis-
puesta la notificación de la demanda en s u versión original. En ese supuesto se
deberá requerir por vía de una revocatoria que se deje sin efecto la decisión -provi-
dencia simple- con fundamento en el hecho de que habrá de introducirse cambios
en la pretensión, al tiempo que se indica cuáles son esas modificaciones. El juez re-
solverá si corresponde dejar sin efecto la notificación ordenada previamente, tendrá
por modificada la pretensión y dispondrá un nuevo traslado.
La ley contempla el caso especial del aumento de la cuantía de la pretensión
derivado del vencimiento de nuevas cuotas o plazos de la obligación que se está
ventilando en el proceso. No existe violación del derecho de defensa con estas mu-
taciones, ya que el título base es justamente el que se encuentra en discusión en
el proceso y, si se lo encuentra válido y uno de sus elementos es el pago periódico,
no podría haber objeción posible para que se pueda incluir dentro de la condena la
exigencia de la nueva cuota devengada durante el pleito si se constata la condición
objetiva a s u respecto (paso del tiempo y vencimientos).
Para mayor resguardo del derecho de defensa del obligado, cada ampliación de
este tenor tiene previsto u n traslado a la contraparte. Por otro lado, si este cambio
de la pretensión importa hacer valer un hecho nuevo, la ley remite al régimen espe-
cífico de esta figura (art. 363, CPCCBA).
Cuando lo que se produce no es la modificación de una pretensión ya expues-
t a (OSU aumento, que constituye una forma de modificación de la pretensión) sino
el agregado de un nuevo acto petitorio para que tramiten conjuntamente, se dará
un supuesto de acumulación objetiva de pretensiones regulado por el artículo 87,
CPCCBA, que también tiene como límite temporal la notificación de la demanda.

2.10. El ingreso de la prueba documental al proceso

Si bien todo lo concerniente al régimen de la prueba documental se encuentra
específicamente regulado en los artículos 385 a 393, CPCCBA, la ley señala el mo-
mento en que -por regla- debe incorporarse este tipo de probanza al proceso (art. 332,
CPCCBA).
Ya sea en los juicios ordinarios o en sumarios y sumarísimos, si las partes (ya
que el artículo habla tanto del autor de la demanda como del de la reconvención
-demandado- y de la "contestación de ambas") pretenden fundar alguna de sus
manifestaciones en prueba documental, con el escrito en el que las formulen deben
acompañar esa prueba, siempre y cuando esté en su poder.
Normalmente se habla de documentos escritos, pero, si los elementos de prueba
tienen una diferente naturaleza -videos, planos, cintas de audio, maquetas, etc.-,
bastará con mencionarlos en el ofrecimiento y peticionar al juez que adopte las me-
didas pertinentes para que los datos que surgen de ellos ingresen al expediente. Ello
se aplica, asimismo, a los documentos electrónicos. Algo similar ocurrirá en el caso
de aue el documento no se encuentre en ~ o d e del
r actor. Deberá ser individualizado
y se comunicará su contenido junto con el lugar en que se encuentra -ya sea un
ámbito público o uno privado-. Veremos luego (art. 387, CPCCBA) de qué manera se
habrá de requerir esa prueba.
Cuando los letrados ofrezcan prueba documental que no tengan en su poder
pero que obra en archivos o lugares privados, luego de presentada la demanda y con
transcripción del artículo 332 en el oficio, sin petición judicial podrán requerir el
envío de los instrumentos -o de sus copias auténticas- directamente a la secretaría
del tribunal.
En el artículo 333, CPCCN, se observa una gran diferencia con el régimen
provincial que surge de la reforma de la ley 25.488, por la cual, si bien se elimina
el juicio sumario del Código de la Nación, el juicio ordinario tomará algunos de los
aspectos que caracterizaban a aquel. En esta manda vemos uno de ellos: se establece
que, además de acompañarse la prueba documental, deberá "ofrecerse todas las de-
más pruebas de que las partes intenten valerse". Se suma un último párrafo donde
se establece que, si se ofrece prueba testimonial, se indicará qué extremos quieren
probarse con la declaración de cada testigo y, tratándose de prueba pericial, la parte
interesada propondrá los puntos de pericia.

2.10.1. Documentos y nuevos hechos

Al contestarse la demanda (así como la contrademanda o reconvención), la
parte contraria puede limitarse a negar los hechos sobre los que se construye
la pretensión del actor -y eventualmente acompañar documentación que sustente la
negativa-. De esta manera, los tornará litigiosos y sobre ellos deberá recaer la acti-
vidad probatoria de quien tenga la carga de demostrar.
Otra posibilidad, además de la simple negativa, es la alegación de hechos dife-
rentes (impeditivos o extintivos, p. ej.) sobre los que la contraria edifica su oposición
(art. 333, CPCCBA).
Se trata de nuevas circunstancias fácticas introducidas Dor el demandado o el
actor reconvenido. El juez tendrá formalmente por presentada la contestación de de-
manda o de reconvención mediante una providencia simple. Si en esas piezas obran
estas nuevas alegaciones fácticas, el actor -o el reconviniente- tiene cinco días des-
de que son notificados de aquel despacho judicial para tomar conocimiento de los he-
chos novedosos y presentar prueba documental en su contra, esto es, con la finalidad
de demostrar la sinrazón del demandado o del actor reconvenido respectivamente.
Estos extremos fácticos son llamados "nuevos hechos" -siguiendo la denomina-
ción que se utiliza en el apartado dedicado al juicio sumario, art. 484, tercer párrafo,
CPCCBA-.
 Ellos se diferencian de los "hechos nuevos" regulados en el artículo 363, CPCCBA
(los que ocurren o son conocidos desde el momento de contestar la demanda o la
reconvención y hasta la notificación del auto de apertura a prueba), y de los "hechos
nuevos posteriores" previstos en el artículo 255, inciso 5, CPCCBA (posteriores a la
notificación de la apertura a prueba de primera instancia).
La incorporación de prueba documental que sirva para contradecir los "nuevos
hechos" es una concreta manifestación del derecho de defensa del actor o recon-
viniente, al conferírsele posibilidades probatorias sobre la base de documentación
idónea en esta etapa.
Se cierra este artículo vedándose toda otra sustanciación. Ello es razonable si
se quiere evitar un círculo sin fin de traslados frente a eventuales presentaciones
novedosas en cada intervención de los contendientes.
El artículo 334, CPCCN, en lugar de agregar solo documentos respecto de los
"nuevos hechos", establece que se podrá ofrecer todo tipo de prueba a su respecto.Y
también se contempla un traslado de los documentos a la contraparte para que se
cumpla con "la carga que prevé el art. 356, inc. lo"(354 provincial).

2.10.2. Incorporación de documentos fuera del plazo normal

Lo normal es que con la demanda se acompañe la totalidad de la documen-
tación de que intente valerse el actor en la tarea de fundamentar con ese tipo de
prueba su pretensión. Ya vimos una excepción a esa regla: el caso de la prueba docu-
mental respecto de los "nuevos hechos" planteados en la contestación de demanda.
Resulta lógico que se admita esa incorporación posterior de documentos, pues, al
momento de demandar, el accionante no podía prever la plataforma fáctica que ha-
bría de utilizar su contrincante para sustentar su oposición.
En la ley se regula otro caso de incorporación tardía: el de la documentación
que al momento de la demanda no existía o era de existencia desconocida para el ac-
tor (art. 334, CPCCBA). Si este pretende incorporarla a un proceso ya en desarrollo,
podrá hacerlo en la medida en que cumpla con esas dos condiciones que se vinculan
con circunstancias que descartan la falta de diligencia en la parte y su letrado: que
de su fecha -alude a instrumentos firmados y fechados- surja que a la época de la
demanda aún no se lo había suscripto o bien que se manifieste o jure que no se lo
conocía.
De demostrarse luego la falsedad de esa afirmación y derivándose perjuicio
para la contraria de esa incorporación tardía, podrá el juez aplicar las sanciones
reservadas para las conductas contrarias a la buena fe procesal. Esta incorporación
no tiene previsto un límite temporal, por lo que procederá -entendemos- hasta que
la causa quede concluida para definitiva.

2.10.3. Documentos y derecho de defensa de la parte contraria

Si bien la ley concede al actor la franquicia de esta presentación de documen-
tos fuera del momento habitual, también protege a la parte contraria y su derecho
de defensa. Así, contempla que de esos documentos presentados con posterioridad
a la demanda se le deba dar traslado para que cumpla con la carga de reconocer la
autenticidad de los documentos que se le atribuyen, así como la recepción de cartas
o telegramas que en copia se acompañan.
El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de esta carga tendrá las conse-
cuencias previstas en el artículo 354, inciso 1, CPCCBA: se los tendrá por auténticos
o recibidos respectivamente.

2.11. La convocatoria del demandado al proceso

La demanda -como h a quedado dicho- es uno de los actos procesales de mayor
trascendencia. A partir de ella se da inicio a un juicio y se involucra a otro sujeto -el
demandado-, generándose a s u respecto la carga de defenderse. Esta consecuencia
no es menor.
Mediante un acto unilateral, se ponen en juego derechos de suma trascenden-
cia de otra persona a quien el derecho procesal -como regulación del derecho consti-
tucional al debido proceso- debe proteger en este trance. Básicamente lo hace inten-
tando que la noticia de la demanda en s u contra llegue de la manera más efectiva
posible.
Para ello se presupone un demandado de identidad conocida y del cual se h a
denunciado el domicilio real en la demanda a notificar. Además, ese domicilio real
s e encuentra en la jurisdicción territorial del juzgado interviniente. En realidad, y a
tenor de lo que prevé el CPCCBA, en este caso se entiende por "jurisdicción del juz-
gado" la Provincia de Buenos Aires. De allí que la forma de diligenciar la notificación
dependerá de la ubicación del domicilio del demandado respecto del lugar asiento
del tribunal que ordena la comunicación. Si coinciden, este órgano se encargará de
remitir a la oficina de mandamientos y notificaciones respectiva la cédula librada.
Si no, será carga del letrado retirarla y llevarla hasta la oficina correspondiente al
partido donde debe efectuarse el anoticiamiento.
De ese modo se motoriza la notificación de la demanda por vía de cédula (art. 135,
inc. 1, CPCCBA), mecanismo reservado a aquellos actos de trascendencia o donde re-
sulte conveniente una forma de anoticiamiento concreta y real. El trámite será el típico
de este medio de anoticiamiento (arts. 135 a 141, CPCCBA), salvo por una peculiaridad
que muestra el mayor cuidado que dedica el Código a esta crucial etapa del proceso:
si el agente notificador no encuentra a la persona a la que va a anoticiar, no procederá
a entregar la cédula a otro sujeto del edificio, como correspondería de acuerdo con las
pautas propias del régimen (art. 141, CPCCBA), sino que dejará u n aviso de que con-
currirá al día siguiente para que el demandado aguarde esta nueva visita (art. 338,
CPCCBA).
Si al día siguiente -o en la ocasión señalada para la segunda visita- el noti-
ficador tampoco encuentra al accionado, entonces sí operarán los mecanismos del
artículo 141, CPCCBA (se entregará la cédula a otra persona del inmueble o bien
s e la dejará en la puerta de acceso a este, con constancia de todo ello en el acta que
labrará el oficial interviniente).
Un caso particular se da en estos supuestos respecto de la notificación "bajo
responsabilidad de la parte". La jurisprudencia h a señalado al respecto que, si la ac-
tora solicitó que el mandamiento de intimación de pago y embargo se diligencie bajo
responsabilidad de su parte, fórmula corriente en la praxis judicial reglamentada
por la Suprema Corte (arts. 54, inc. b; 79, inc. d, y 9, ac. 181411978) y que subyace
en el espíritu del artículo 338, CPCCBA, en la medida en que dicha pretensión re-
sultó favorablemente acogida por el órgano jurisdiccional, se torna impropio que a
posteriori de haber sido diligenciado el mandamiento con sujeción a esa modalidad
se condicione la validez de la diligencia al cumplimiento de nuevos recaudos, pues
correrán por cuenta y riesgo del propio ejecutante las consecuencias de su obrar si
luego se acreditara que era falso el domicilio que le asignara al demandado.
La demanda. como todo escrito del cual deba darse traslado. debe ser ~ r e s e n t a -
da con copias de s u texto y de la documentación agregada. Con más razón aquí, res-
pecto de un escrito de capital importancia y a partir de cuya recepción nacen -como
ya lo hemos señalado- estrictas cargas en el notificado (art. 354, CPCCBA). La falta
de cumplimiento de esta carga se sanciona según lo pauta el artículo 120, CPCCBA.
Para los casos en los que el demandado reside fuera de la Provincia de Buenos
Aires, el CPCCBA contempla que la notificación de la demanda se hará mediante
pedido de colaboración al juez con competencia en el domicilio real de la persona a
anoticiar (art. 339, CPCCBA).

2.11 .l.Plazos para contestar la demanda

La ley prevé los casos ya analizados de demandados residentes en sitios ale-
jados de la sede del órgano judicial que entenderá en el juicio que los involucra
(art. 340, CPCCBA). De allí la necesidad -siempre en pos del pleno resguardo de su
derecho de defensa- de que se le conceda más tiempo para contestar la demanda a
quien se encuentre más lejos del lugar donde tramitará el pleito.
Se aplican aquí las reglas de ampliación de plazos del artículo 158, CPCCBA,
para los demandados ubicados dentro del país, mientras que, para los que se en-
cuentren fuera de las fronteras nacionales, será el juez -sin parámetros estrictos-
quien determine el plazo en que deberán comparecer.

2.11.2. Domicilio o identidad desconocidos del demandado

En el supuesto de que se conozca la identidad del sujeto demandado pero no su
domicilio real, la citación se hará mediante edictos publicados por dos días (art. 341,
CPCCBA). Para que el juez admita esta forma de notificar -quizás la más ficticia de
todas-, se deberá acreditar sumariamente haber tomado las medidas previas que
señala el artículo 145, CPCCBA, la publicación en concreto se hará según las pautas
del artículo 146, CPCCBA, y los edictos tendrán el contenido y los efectos que plas-
ma el artículo 147, CPCCBA.
Si lo desconocido es la identidad del demandado, también se recurre a la vía
de la publicación de edictos por dos días. Son frecuentes los casos de este tipo en el
marco de pretensiones reales donde no se conoce el titular de dominio de un fundo,
o cuando se desconocen los acreedores o herederos de alguien fallecido.
Si bien la ley solo se refiere a los recaudos previos del artículo 145, CPCCBA,
respecto del desconocimiento del domicilio, en el caso de ignorancia de la identidad
del accionado los jueces deben exigir al actor la acreditación sumaria de que se han
hecho los esfuerzos razonables para conocer los datos filiatorios de su contraparte
(consulta de archivos, registros, etc.), ya que, de lo contrario, se habilitaría una vía
de notificación de escasa efectividad con la sola manifestación del actor de que no
conoce quién es la demandada.
Y, si bien, acreditada la falsedad de esta afirmación, corresponderá la anula-
ción de todo lo actuado a su costa, el juez debe intentar que la traba de la litis se
produzca lo más regularmente posible, evitando nulidades. También aquí se aplican
las reglas de los artículos 145 a 147, CPCCBA, citados.
Si no se conoce la identidad del demandado, o se conoce esta pero no su lugar
de residencia, y el juez admite la notificación por edictos, deberá esperarse los dos
días de publicación, ya que la notificación se tendrá por operada "al día siguiente de
la última publicación" (art. 147, CPCCBA).
Lo normal y habitual es que el citado por esta vía no comparezca. En ese caso,
el juez de oficio nombrará a uno de los defensores oficiales para que resguarde -en la
medida de las posibilidades de un profesional que tiene el deber de defender a quien
nunca ha visto ni puede consultar respecto de las oposiciones planteables- el dere-
cho de defensa del ausente al proceso. "La intervención del defensor oficial en los
términos del art. 341, CPCCBA -dice la SCBA- garantiza que el ausente no quede
en estado de indefensión, aunque ello no implica que puede disponer de los derechos
del que representa, pues su función es velar por ellos" (SCBA, 21/4/2010, C. 104.714,
"La Media Luna SA. c. Provincia de Buenos Aires slexpropiación irregular").
Se trata de una grandísima diferencia respecto de aquel que está ausente del
proceso pero por propia decisión, ya que fue debidamente notificado. En este caso
recaerá eventualmente la declaración de rebeldía, figura absolutamente distinta de
quien no comparece al proceso porque no le llegó noticia de él.
En el artículo 341, CPCCBA, se señala que entre las misiones de estos abne-
gados funcionarios del Ministerio Público que intervienen por un ausente está la de
tratar de hacer llegar la noticia de la existencia del juicio a su asistido (requirién-
dose para ello una actividad que en la realidad tribunalicia escasísimos defensores
están en condiciones de desplegar por el fárrago de tareas que enfrentan diariamen-
te), así como la de apelar la sentencia de mérito sobre la base de los argumentos que
con habilidad podrán esgrimir a partir de las pruebas colectadas.
Para el artículo 343, CPCCN, el nombramiento del defensor oficial se dará "si
vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusión o televisión no com-
pareciere el citado".

2.1 1.3. Caso de litisconsorcio pasivo

Si son muchos los codemandados y poseen diferentes domicilios situados a dis-
tinta distancia cada uno de ellos respecto de la sede del juzgado, el plazo de contes-
tación de la demanda para todos los integrantes del grupo será el que corresponda al
codemandado domiciliado más lejos o al codemandado notificado en último término
(art. 342, CPCCBA).
Entendemos que se deberá optar por el que brinde más tiempo, ya que debe
estarse a la interpretación que tienda a facilitar en mayor medida la contestación
de la demanda. De tal modo, si todos los demandados tienen domicilio en extraña
jurisdicción respecto de la del juzgado interviniente, resulta lógico y coherente que
el plazo de la citación para contestar la demanda se repute vencido para todos ellos
cuando venza el término para que lo haga el domiciliado a mayor distancia o el
notificado en último término, tal como lo determina expresamente el artículo 342.
En el artículo 344,CPCCN, se consigna que, "si los demandados fbesen varios y
se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que
resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas".

2.11.4. Consecuencias de la notificación defectuosa

Otra vez la ley -ahora con remisión a la norma del art. 149,CPCCBA- nos
recuerda las consecuencias de una notificación defectuosa (art. 343,CPCCBA).Ello
así por cuanto, si el acto que se dice viciado de nulidad es el de la notificación del
traslado de la demanda, debe considerarse que el demandado se ha encontrado im-
pedido de especificar las defensas que no ha podido hacer valer al no tomar efectivo
conocimiento de la pretensión contra él dirigida.

3. La rebeldía
La figura procesal de la rebeldía ha dado lugar a importantes debates doctri-
nario~.Ellos tienen básicamente como eje el interrogante acerca de si aquella es
compatible o no con el derecho al debido proceso judicial. Es importante, a este ñn,
analizar los argumentos supralegales en juego.
En la Provincia de Buenos Aires, la Constitución, en su artículo 14,contempla
el derecho de todos los habitantes de la provincia de petición -individual o colecti-
va- ante todas y cada una de las autoridades, "sea para solicitar gracia o justicia,
instruir a sus representantes o para pedir la reparación de agravios". Encontramos
aquí la norma que positiviza el fundamento del derecho de "acción" tal como hoy
lo concibe la moderna doctrina procesal: la prerrogativa de acudir a los tribunales
(parte del orden estatal) con el objeto de obtener una decisión.Todo ello se concatena
con el aseguramiento de la "tutela judicial continua y efectiva", la asistencia letrada
a quienes carezcan de recursos y la inviolabilidad de la defensa de personas y bienes
en todo procedimiento judicial que plasma el artículo 15.
Se subraya en esta manda la efectividad de la tutela por parte de la judicatura
y la preservación del derecho de defensa, dos aspectos que caracterizan el debido
proceso judicial como forma de llegar a una sentencia válida y útilmente conforma-
da, respetuosa de los demás derechos constitucionales.Y, aun para quienes dudan
de que en las normas citadas se consagre el derecho al "debido proceso judicial", este
encontraría cabida en el generoso contexto de los derechos implícitos o no enume-
rados que prevé el artículo 56 y que dimanan del "principio de la soberanía popular
y que corresponden al hombre en su calidad de tal". Mediante la remisión que hace
el artículo 11 de la Corte bonaerense, podemos incluir en este campo las normas
contenidas en los pactos que incorpora la Constitución Nacional y que se refieren al
tema en análisis.
 Así caracterizado el derecho al debido proceso judicial, observamos que uno de
sus aspectos preponderantes lo constituye la defensa en juicio. Aspecto que no pue-
de ser desatendido por el juez que conduce el trámite so riesgo de que la sentencia
que de allí dimane sea tachada de inválida, puesto que "es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos" (arts. 18, CN, y 15 de su par provincial
ya citado).
Si bien es cierto que la defensa en juicio es inviolable, ello no importa la obliga-
ción de que sea ejercida de manera efectiva dentro del proceso. Ya se ha dicho desde
antiguo que, para que se resguarde el derecho de defensa, es suficiente con que se
dé la oportunidad para su ejercicio, siendo luego potestativo para el convocado des-
plegar acciones en ese sentido o no. La defensa en juicio constituye un derecho que
encuentra, pues, acabado respeto con la convocatoria formal a juicio de aquel contra
quien se endereza una pretensión. Solo ello -debidamente cumplimentado- otorga
validez al trámite judicial en lo que hace a este costado del debido proceso.
Consecuencia de lo señalado es que se considere la participación en el pleito y
la defensa de los derechos como una carga procesal. Su incumplimiento dará lugar
al proceso en rebeldía o contumacial, que tiene como principal peculiaridad el hecho
de que, a pesar de que su tramitación se desarrolle con una sola de las partes inter-
viniendo e impulsándolo, la sentencia hará cosa juzgada respecto del rebelde.
Se ha señalado como fundamento de la figura de la rebeldía la necesidad de
que la tramitación de un proceso que tienda a solucionar un conflicto suscitado en
el seno de la sociedad no se vea imposibilitada por la renuencia de una de las partes
a concurrir a los estrados judiciales. Y, dado que no puede ejercerse contra el remi-
so medidas de coerción física, compeliéndolo a participar de un juicio si no quiere,
para evitar aquella circunstancia es que el derecho procesal contempla una serie de
ficciones y cargas a fin de que el juicio prosiga hasta la sentencia de mérito sin la
presencia del rebelde.
Es muy importante la necesidad de que los requisitos para la declaración de
rebeldía se cumplan, ya que de ellos dependerá que la figura se constituya de ma-
nera respetuosa de los ya citados derechos al debido proceso y a la defensa en juicio.
Una de las condiciones consiste en que la parte tenga domicilio conocido, ya que, de
lo contrario, procederá la citación por edictos (art. 145, CPCCBA), que, de fracasar
-esto es, de no comparecer el citado-, implicará la designación de un defensor oficial
que intervendrá en el proceso por esta parte -ausente, figura bien diferente a la del
rebelde- con facultades hasta de recurrir la sentencia (art. 341, CPCCBA).
Otra de las condiciones esenciales es la debida (en el sentido de regular) ci-
tación. A partir de conocerse el domicilio real del citado, se lo deberá notificar por
cédula o personalmente (art. 135, inc. 1, CPCCBA). Debe quedar constancia de que
se anotició de esta forma al demandado. Ello se logra por medio del informe circuns-
tanciado que labra el oficial notificador en el reverso de la constancia de diligencia-
miento de la cédula en cuestión, contenido que, en virtud de la fe pública que da este
auxiliar del juez, se presume auténtico.
Luego debe darse la incomparecencia, o bien el abandono del proceso. No co-
rresponderá la declaración de rebeldía si el citado comparece y constituye domicilio
pero no contesta la demanda ni realiza los subsiguientes actos procesales que le
corresponden como carga. En estos supuestos, simplemente irá perdiendo la posi-
bilidad de ejercerlos, con la consiguiente repercusión negativa en la suerte de su
oposición, pero no litigará bajo la condición de rebelde.
Si bien no mencionada expresamente, surge de la sistemática del Código anali-
zada a la luz del derecho de defensa en juicio que otra condición para la declaración
de la rebeldía consiste en la falta de circunstanciajustificante de la incomparecencia
(ver art. 65,CPCCBA, entre otros).Si el demandado llega al pleito demostrando que
se vio imposibilitado fáctica o jurídicamente de concurrir oportunamente a estar a
derecho -o de mantenerse en ese estado-, el juez, si entiende válidas las razones,
habrá de admitir su presentación -o reaparición-, incluso permitiéndole efectuar
actos procesales que de otro modo se encontrarían preclusos.
También se exige que la rebeldía sea declarada por el juez a pedido de parte.
Si no se la reclama, el juez no podrá actuar de oficio en ese sentido: se limitará a ir
señalando -eventualmente- el incumplimiento de las cargas en cabeza de quien no
actúa en forma diligente, pero nada más.

3.1. Notificación de la declaración de rebeldía y de actos

sucesivos
Este auto judicial será notificado por mandato de la ley procesal en el domicilio
denunciado por la contraria por cédula, o bien por edictos durante dos días. Se en-
tiende que esta última medida se habrá de adoptar solo en el caso de que, luego de
notificada la citación en el domicilio real, este se cambie -y se desconozca el nuevo-,
desapareciendo de allí su ocupante.
Una de las consecuencias de la declaración de rebeldía es la limitación en ma-
teria de notificaciones respecto de los actos posteriores al auto que la establece. El
principio de la notificación ministerio legis en la rebeldía no solo se aplica tratándo-
se de la etapa de conocimiento, sino también respecto de la ejecución de sentencia.
El artículo 59,CPCCN, agrega un último párrafo, donde se establece que, si no
se requirió que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas de
notificación del artículo 41,primer párrafo.

3.2. Efecto de la declaración de rebeldía

Como se señaló, el fundamento de esta figura es evitar que se obstaculice el
debate judicial de una cuestión por la inacción de una de las partes. De allí surge,
entonces, el mandato legal por el que la rebeldía no habrá de incidir en el curso nor-
mal del juicio, que avanzará de acuerdo con el impulso que le imprima la otra parte
(art. 60,CPCCBA).Ello así hasta llegar a la sentencia de mérito, la que habrá de ser
pronunciada según el mérito de la causa. Esto es, no se exime al actor de la carga de
probar lo conducente para sustentar lo pretendido. Claro que la rebeldía -declarada
judicialmente- de la contraria operará como una presunción de veracidad de los
hechos afirmados por su contraparte, así como un reconocimiento pleno de la auten-
ticidad de los documentos por ella presentados, según la remisión que se realiza al
artículo 354,inciso 1,CPCCBA.
 Esta norma -así como la del artículo 354, CPCCBA- dice que se podrán tener
por reconocidos los hechos 'lícitos" alegados por el actor, quedando, por tanto, los he-
chos "ilícitos" que se invoquen como sustento de una pretensión sujetos al régimen
común de prueba. Por otro lado, como veremos, el rebelde tiene aún la posibilidad de
apelar la sentencia así dictada y realizar planteos probatorios ante la alzada (art.
66, CPCCBA).
Más allá de todo eso, resulta innegable que, ante esta renuncia a defenderse,
sencillo será para el actor abonar los presupuestos de su pretensión frente a una
contraparte ausente, aun cuando no se lo exima de la carga probatoria.
Va de suyo que, por lo general, el rebelde habrá de cargar con las costas del pro-
ceso, ya que difícilmente pueda ganar una contienda en la que no toma intervención
alguna o bien la abandona. Sin embargo, para el caso hipotético de una insuficiencia
probatoria palmaria en cabeza del actor, será este quien cargue con las costas del
proceso al rechazarse la demanda.
Aun así, el rebelde deberá afrontar los gastos causídicos vinculados estricta-
mente a la declaración de rebeldía -p. ej., notificaciones especiales, etc.-, ya que el
artículo 60, última parte, CPCCBA, no se refiere a las costas del juicio, sino a las
ocasionadas exclusivamente por la rebeldía.
En el artículo 60, CPCCN, se inserta un primer párrafo donde se indica que el
rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del artículo 346 (344 provin-
cial). Se hace referencia al dictado de la sentencia de acuerdo con lo "establecido en
el art. 356, inc. lo",equivalente al 354, inciso 1,CPCCBA.
La ley procesal (art. 62, CPCCBA) señala, respecto de la notificación de la sen-
tencia en este caso, que se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la noti-
ficación de la providencia que declara la rebeldía.
Otra de las consecuencias de la declaración de rebeldía consiste en que la ley
presume existentes -por el solo hecho del dictado de esa resolución- los recaudos
que tornan operativas las medidas cautelares (art. 63, CPCCBA).
Obviamente quedará en la prudencia del juez interpretar el alcance de la nor-
ma a los efectos de compatibilizarla con el derecho de defensa del rebelde. De tal
manera, si el rebelde es el demandado, a pedido del actor se decretarán las cautelas
suficientes para resguardar el cumplimiento de la sentencia (o podrán ser amplia-
das si ya fueron trabadas con anterioridad).
Se entiende que la actitud contumaz implica -en cierto modo- una aceptación
tácita de la hndabilidad de la pretensión actoral, y por ello la ley presupone que
de esa actitud de la demandada se puede desprender la verosimilitud del derecho
requerida para la concesión de las diversas medidas de resguardo. Por eso es que la
declaración de rebeldía encierra, en principio, la legitimidad o verosimilitud de los
derechos que se reclaman, motivo por el cual, desde el momento en que el accionado
haya sido declarado en contumacia, podrán decretarse medidas precautorias para
asegurar el objeto del litigio conforme a lo expresamente normado por el artículo 63,
CPCCBA, no siendo necesario que la providencia referida se encuentre consentida
o ejecutoriada.
Diferente -entendemos- será el caso del peligro en la demora. Salvo el supues-
t o de que este recaudo surja palmariamente de la enunciación de los hechos fundan-
tes de la pretensión, será el peticionario quien deba alegar en pos de la existencia de
este otro recaudo esencial que no puede entenderse como derivación automática
de la declaración de rebeldía.
Otro tanto ocurrirá respecto de la contracautela.

3.3. Comparecencia del rebelde al proceso

Nada impide al declarado rebelde incorporarse al proceso -si nunca intervi-
no- o reingresar a este -si estuvo litigando y lo abandonó- (art. 64, CPCCBA). Su
derecho de acción sigue intacto y en uso del mismo podrá llevar adelante actividad
procesal útil a sus intereses. Se habrá de incorporar (o reincorporar, según el caso) al
juicio como parte y cesará el procedimiento en rebeldía mediante formal declaración
judicial.
Será ahora y a partir de su intervención una contraparte presente y tendrá
plena aptitud procesal. Sin embargo, todo este desenvolvimiento dentro de la litis
tiene un límite esencial: el rebelde toma el proceso en el estado en que se encuentra,
habiendo perdido toda posibilidad de ejercer actos procesales que correspondan a
etapas preclusas.
De allí que, si bien el rebelde en el proceso puede apelar, no puede en el recurso
interponer defensas que importen retrotraerlo. Lo contrario importaría desvirtuar
los efectos de la rebeldía al pretenderse la apertura de etapas superadas con viola-
ción del principio preclusivo.
Concretamente la ley prevé qué ocurre cuando, luego de que el rebelde cesa
en ese estado y se incorpora al trámite, encuentra que han sido trabadas medidas
cautelares en su contra (art. 65, CPCCBA). La regla será la plena validez de ellas
hasta el ñnal del juicio para que no se desnaturalice su finalidad conservatoria. Ello
así salvo el caso de la "rebeldíajustificada", es decir, la provocada por causas que no
haya estado a su alcance vencer.
Entendemos que, si se comprueban esas circunstancias justificantes de la in-
comparecencia o abandono, podría tratarse de un caso en el que el juez entienda que
la inacción procesal no es imputable al sujeto y, por ello, revoque la declaración de
rebeldía. De allí que el levantamiento de las cautelares no sea solo derivación de la
demostración de las "causas invencibles" de la inactividad, sino de la circunstancia
de que la rebeldía en sí queda sin efecto.
Si la sentencia de primera instancia es apelada por el exrebelde y la cámara la
confirma, expresamente la ley declara clausurada la vía impugnativa a su respecto
(art. 67, CPCCBA).

4. Primera oposición a la pretensión: las excepciones

previas
Una de las principales materializaciones procesales del derecho de defensa
-quizás la más paradigmática- es la oposición del demandado. Entendemos por
oposición a la contracara de la pretensión. En uso del derecho de acción que poseen
todos los ciudadanos -manifestación particularizada del genérico derecho también
constitucional de peticionar ante las autoridades, en este caso judiciales, el dictado
de una resolución-, aquel contra quien se ha dirigido una pretensión normalmente
habrá de reaccionar oponiéndose a ella.
Al igual que la pretensión, la oposición reviste la naturaleza de una actividad
petitoria. Obviamente, en el marco de este ejercicio requirente de los justiciables,
diferentes habrán de ser los contenidos de las peticiones de actor y demandado.
Así, a la pretensión del actor se le opondrán las diferentes defensas por parte del
demandado.
Variados son los desarrollos teóricos respecto de las múltiples defensas que
puede plantear -en el marco de su oposición- quien es llevado a juicio. Muchas son
las clasificaciones que nos ha dado la doctrina, cada una de ellas partiendo de un
enfoque particular. Para nuestro trabajo habremos de adoptar -sin que ello impli-
que un desconocimiento del mérito de las demás- la que propone el maestro Lino
Palacio2.
Según este autor, las defensas pueden clasificarse de acuerdo con su contenido
y con su efecto:

a) Según su contenido, las oposiciones pueden ser negaciones o excepciones.

Nos encontramos frente a una negación cuando la actitud del demandado
se limita a desconocer la concurrencia de alguno de los requisitos de la
pretensión actoral sin alegar nuevas circunstancias de hecho. La excep-
ción, en cambio, constituye la oposición a través de la cual el demandado
introduce frente a lo afirmado por el actor circunstancias impeditivas o
extintivas dirigidas a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por tales
afirmaciones.
b) De acuerdo con su efecto, las oposiciones pueden ser perentorias o dilatorias.
Una oposición es perentoria cuando, de prosperar, excluye definitivamen-
te el derecho que invocó el actor, de manera tal que la pretensión pierde
toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Ello puede ocurrir en
relación con los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión
(p. ej., si existe cosa juzgada), los intrínsecos de admisibilidad (p. ej., falta
de legitimación o de objeto lícito) o los de fundabilidad (p. ej., negativa de
hechos constitutivos añrmados por el actor, denuncia de hecho impeditivo
-como incapacidad, error, dolo- o extintivo -como pago, novación, prescrip-
ción, etc. -1.

En cambio, serán dilatorias aquellas oposiciones que, en el caso de ser acogidas,

excluyen temporánearnente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de ma-
nera que solo hacen perder a la pretensión eficacia actual y no impiden que vuelva a
proponerse o a reactualizarse una vez obviados los defectos de los que adolecía.Aquí

2 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. 1, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 368.
solo se trata de oposiciones referidas a requisitos extrínsecos de admisibilidad de la
pretensión, tanto de naturaleza procesal (p. ej., incompetencia, falta de personería,
litispendencia, etc.) como previstos en la ley de fondo (p. ej., beneficio de excusión,
días de llanto y luto, etc.).
Partiendo, entonces, de esta caracterización, estamos en condiciones de aden-
trarnos en el análisis del funcionamiento de la actividad defensista, la cual -enten-
dida lato sensu- se despliega de forma compleja. El letrado del demandado deberá
analizar detenidamente los contenidos y los alcances de la pretensión para com-
prender su dimensión exacta. Partiendo de ese estudio y del necesario contacto con
su cliente para que lo ilustre respecto de los hechos, habrá de recurrir al derecho
aplicable al caso -fonda1 y procesal- en busca de los fundamentos normativos de las
defensas que habrán de esgrimirse.
Las defensas serán -definidas muy sencillamente- circunstancias obstativas
al progreso total o parcial de la pretensión del actor. Son obstáculos que el deman-
dado habrá de colocar frente al avance del accionante. En esta tarea aparece una
amplia variedad de actos defensivos.
Sin pretender agotar la descripción, podemos citar las defensas que tienen "ca-
rácter previo" y las que carecen de esa condición. La diferencia entre ambas radica
básicamente en la facilidad para su acreditación y -consiguientemente- la rapidez
con la que pueden ser resueltas, más allá de su relación con el aspecto de fondo o
procesal de la pretensión. Se vinculan también con la oportunidad dentro del trá-
mite en que habrán de encontrar respuesta. De tal manera -como veremos-, en el
juicio ordinario las excepciones previas se plantean antes de la contestación de la
demanda, pieza que normalmente contiene las defensas "no previas".
Ello normalmente, ya que algunas defensas que se plantean como previas por
aparecer como de sencilla acreditación en un primer momento pueden requerir -a
criterio del juez- de un esfuerzo probatorio mayor y, por ello, su tratamiento será
aplazado para un estadio posterior.
En el proceso ordinario, entonces, las defensas previas encontrarán resolución
rápida, mediante una sentencia interlocutoria.Según su tipo, las defensas -en cuan-
to a sus efectos- podrán determinar que la litis se extinga definitivamente (defensas
perentorias, tal como se señaló). En este caso, la resolución interlocutoria habrá de
ser asimilada a una sentencia definitiva a los efectos impugnaticios.
En los juicios sumarios (art. 486,CPCCBA), en cambio, tanto las defensas pre-
vias como las que no lo son se plantean conjuntamente, pero el juez habrá de resol-
ver prioritariamente las primeras, reservando las segundas -si es que el proceso
puede continuar atento al resultado de esta parte de la oposición- para la sentencia
de mérito. Algo similar ocurre con el planteamiento de defensas en el juicio sumarí-
simo (art. 496,inc. 1,CPCCBA) con la sola -y fundamental- diferencia de que todas
las defensas -en principio- encuentran respuesta en el resolutorio final.
Hacemos esta salvedad ya que, si bien lo que se intenta resguardar es el princi-
pio de celeridad en juicios que por su naturaleza deben ser rápidos (p. ej., el amparo
contra actos de particulares), en algunos casos el juez +n pos de esa misma celeri-
dad y economía procesal- podrá resolver algunos planteos en forma liminar, antes
de proseguir con el trámite evitando actividad jurisdiccional inútil. Básicamente
ello se puede configurar respecto de presupuestos procesales3 (p. ej., competencia,
personería, etc.).
Como se vio supra, otra categorización divide el género "defensas" en negacio-
nes y excepciones: las primeras se limitan a sostener la ausencia de alguno de los
recaudos de la pretensión procesal o fonda1 que esgrime el actor, mientras que las
segundas afirman la existencia de alguna circunstancia obstativa al progreso de la
petición del demandante.
Es muy importante vincular esta clasificación con la carga de la prueba, ya que
en el primer caso, en líneas generales, la actividad defensista del demandado se re-
duce a negar la existencia o configuración de un hecho constitutivo de la pretensión
de fondo o de un requisito procesal básico, por lo que la prueba será carga de quien
afirma su existencia, mientras que, en el segundo supuesto -excepciones-, el hecho
o la circunstancia alegados (ya sean extintivos o impeditivos respecto de la preten-
sión de fondo o que ataquen algún presupuesto procesal) deberán ser acreditados
por el demandado, que es quien la esgrime.
El CPCCBA prescribe que el demandado que se crea con derecho a plantear las
excepciones enumeradas en el artículo 345 (a las que hay que sumar la de prescrip-
ción contemplada en esta misma manda y la de arraigo del art. 346) dentro del juicio
ordinario deberá hacerlo "únicamente como de previo y especial pronunciamiento".
Ello así por cuanto -como vimos- el juez habrá de abordarlas y resolverlas antes
(en forma previa) de dictar la sentencia de mérito (art. 344, CPCCBA). Todas las
demás defensas que pudiere esgrimir el sujeto demandado deberán ser incluidas en
la contestación de demanda -art. 354, CPCCBA-.

4.1. La defensa de inconstitucionalidad

Entendemos por defensa de inconstitucionalidad la oposición a la pretensión
del actor -o reconviniente- que se basa en el cuestionamiento de la validez de nor-
mas jurídicas -tanto procesales como del derecho de fondo- utilizadas por este ú1-
timo para hndar su petición ante los tribunales, debido a que tales mandas colisio-
nan con lo previsto en la Constitución4.Esta defensa constituye una de las formas
a través de las que se viabiliza el control de constitucionalidad. Los ordenamientos
procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación no la contemplan en la
enumeración que hacen de las defensas oponibles; sin embargo, entendemos que tal
circunstancia no es óbice para su recepción procesal. Ello así debido a que su propia
naturaleza la hace indiscutiblemente admisible -más allá del nomen iuris- dentro
de una causa judicial.
A través de esta defensa u oposición, se está denunciando -más allá de que se
lo haga fundadamente o no- la subversión del orden jurídico ante la incompatibili-
dad de alguna norma inferior con la Constitución Nacional. Por esa razón es que la

3 Buffarini,Paula, '%as defensas procesales en el amparo",Revista de Derecho Procesal, Rubin-

zal Culzoni, 2003,n." 1,pág. 129.
4 Camps, Carlos Enrique, "La defensa de inconstitucionalidad", Revista de Derecho Procesal,
2003-1,"Defensasy excepciones", Rubinzal Culzoni.
vía para introducir ese tipo de cuestionamientos no puede quedar supeditada a lo
que expresen las pautas procesales locales, ya que el derecho a conservar la supre-
macía constitucional nace como derecho de clara raigambre supralegal.

4.2. La defensa de prescripción

La ley alude a la defensa de prescripción del derecho de fondo. Se trata de u n
acto defensivo que ataca la pretensión fonda1 y debe ser esgrimido expresamente,
tal como rezaba el artículo 3962, derogado CCiv., "al contestar la demanda o en la
primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla", en el texto apor-
tado por la reforma de la ley 17.711. Hoy ello se reitera en las pautas procesales que
al respecto contempla el nuevo Código Civil y Comercial en sus artículos 2251 ('Vías
procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción"),
2552 ("Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción") y
2553 ("Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro
del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento,y para oponer
excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen
al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera
presentación").
Ante ello, el digesto ritual dispone que aquella, como las restantes excepciones,
se opondrá en el escrito de contestación de la demanda o reconvención, y que el re-
belde solo podrá hacerlo con posterioridad "siempre que justifique haber incurrido
en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar", en cuyo caso
corresponde entender que debe oponer la excepción de que se trata en s u primera
presentación en el juicio.
Por lo demás, la norma es suficientemente clara en el sentido de que, si la pres-
cripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho, no cabe la
posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante
el período ordinario y resuelta en la sentencia definitiva. Ello es correcto: muchas
veces, la determinación judicial de la extinción del plazo prescriptivo resultará una
cuestión simple de llevar a cabo. Por el contrario, en contextos especiales, ese mismo
extremo requerirá de amplio debate y prueba. Por caso, este último panorama suele
presentarse cuando se trata de determinar si h a recaído o no prescripción de la ac-
ción para el reclamo por daños a derechos individuales homogéneos derivados de la
contaminación ambiental5.
En cuanto a la situación de quien debe asumir la carga de comparecer con pos-
terioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, la norma
dispone que puede oponer la defensa de prescripción en su primera presentación. Es
el caso de la integración de la litis a que se refiere el artículo 89 y el de intervención
obligada de terceros prevista por el artículo 94, ambos del CPCCBA.
Como se ha visto, el CPCCBA recepta esta regulación, estableciendo que, si se
la estima procedente, la excepción de prescripción debe ser incluida - e n cuanto a

5 Camps, Carlos Enrique, ''La defensa de prescripción y los daños a derechos individuales homo-
géneos", Revista de DerechoAmbiental, n.O 18, abril-junio 2009,Abeledo Perrot.
236
la oportunidad de su alegación- junto con las demás "previas". Sin embargo, condi-
ciona su resolución como "previa" a que las circunstancias alegadas para fundar la
existencia de los recaudos que la tornan operativa no requieran apertura a prueba,
esto es., aue sea suficiente a esos ñnes los documentos o las afirmaciones de las var-
A

tes. Si, en cambio, la causa no es de puro derecho, entonces esta defensa pasará a
ser tratada y resuelta en la sentencia de mérito luego de que se haya producido la
prueba necesaria para ello.
La excepción de prescripción es perentoria. El Código Civil derogado establecía
expresamente que la prescripción liberatoria "es una excepción para repeler una
acción" (art. 3949). En consecuencia, opuesta tal defensa, ella debe ser abordada en
primer término aun en el caso de ser considerada como planteo subsidiario, porque,
si la prescripción es admitida, la demanda se rechaza y el juicio queda inmediata-
mente concluido.
La providencia que decide diferir la consideración de la prescripción opuesta
para el momento en que se dicte la sentencia definitiva es inapelable por no causar
gravamen irreparable.

4.3. Plazos de la oposición de excepciones

En el juicio ordinario, las excepciones "previas" deben ser opuestas todas jun-
tas en un solo escrito (art. 348, CPCCBA) con anterioridad al momento en que debe
contestarse la demanda. Desde la notificación de esta pieza, el accionado cuenta con
un plazo que siempre habrá de ser cinco días menor que el que corresponde para la
contestación de la demanda para ejercitar esta oposición.
Por lo normal, al ser de quince días este último plazo (art. 337, CPCCBA), el
término para oponer estas excepciones es de diez (art. 344, CPCCBA).Sin embargo,
esta misma norma aclara que, si el primer plazo se amplía (art. 158, CPCCBA),
también lo hará el previsto para este tipo de defensas en la proporción indicada. Los
tiempos señalados para oposición de excepciones "previas" y contestación de deman-
da corren a partir de la notificación del traslado de esta -demanda- y de manera
paralela. De allí que se haya señalado en la norma que la oposición de excepciones
no suspende el plazo para contestar demanda. Ello como regla, ya que, en supuestos
en que la excepción de defecto legal ha prosperado, ella tiene efectos suspensivos,
facultando al accionado para ejercitar la carga de contestar la demanda en el plazo
legal pertinente aunque lo hubiera hecho con anterioridad ad euenturn.
Todo lo señalado respecto de las defensas que puede oponer el demandado con
relación a la demandada es aplicable -dice el CPCCBA- a las defensas que el actor
reconvenido puede esgrimir en contra del demandado reconviniente. Se trata de la
plena vigencia del derecho de defensa en juicio a través del trato igualitario de las
partes dentro de la litis.
En el régimen del artículo 346, CPCCN -luego de la reforma de la ley 25.488-,
el planteo de las excepciones previas se realiza "juntamente con la contestación de
demanda o la reconvención", asimilándose en este aspecto el proceso "ordinario"
nacional al "sumario" de la Provincia de Buenos Aires.
 No se incluye el párrafo relativo a la excepción de prescripción que contiene
la manda provincial; se indica -en su lugar- que el rebelde solo podrá oponerla con
posterioridad si justifica haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado
a su alcance superar. También se señala que, en los casos en que la obligación de
comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconveni-
do para contestar, podrá oponerla en su primera presentación, y que, si se dedujere
como excepción, se resolverá como previa cuando la cuestión fuere de puro derecho.
Finalmente se aclara que la oposición de excepciones no suspende el plazo para
contestar la demanda o la reconvención, "salvo si se tratare de las de falta de perso-
nena, defecto legal o arraigo".

5. Las excepciones previas

La ley procesal bonaerense señala que solo serán admitidas como "excepciones
previas" las que en el artículo 345 de esa norma se mencionan. Afirmación que no es
completamente exacta (ya que también son "previas" la de prescripción -art. 344- y
arraigo -art. 346-1 ni técnicamente precisa, puesto que en la enumeración de defensas
que plasma esta manda encontramos algunas excepciones, pero también negaciones.
Más allá de todo eso, se señalan aquí las defensas del demandado (o reconve-
nido) que serán tratadas en el juicio ordinario y en el sumario, en forma previa a la
sentencia de mérito, y que en algunos casos podrán determinar la suerte del juicio.
Ello ocurrirá -básicamente- en el caso de las defensas perentorias.

5.1. Incompetencia
A través de esta negación, la demandada se resiste a la prórroga de compe-
tencia intentada por el actor al llevar su pretensión ante determinado magistrado
mediante el planteo de la declinatoria, tal como lo establecen los artículos 7 y 8,
CPCCBA. Esta resistencia puede basarse tanto en el hecho de que la naturaleza de
la materia en debate no admite la aplicación de la figura de prórroga de jurisdicción
del artículo 1,CPCCBA, o bien, admitiéndosela legalmente, en la falta de conformi-
dad del demandado, ya que ella solo opera por acuerdo de partes.
Lo dilatorio de esta defensa se evidencia en que, luego de los trámites pertinen-
tes, la causa se verá radicada -o eventualmente,reiniciada- ante el juez correcto, y
ante él continuará su tramitación. Si no se opone, se entiende que el demandado ha
consentido en forma tácita la prórroga de jurisdicción.

5.2. Falta de personería de las partes o de sus representantes

Se trata de otra defensa dilatoria que, al igual que la anterior, consiste en una
negación. Tanto el demandado como el actor reconvenido podrán cuestionar la falta
de personería en su contrario o, lo que es lo mismo, su incapacidad de hecho para lle-
var adelante el litigio por sí. Ello puede darse -en las personas humanas- por casos
de incapacidad o capacidad restringida que no vengan acompañados de la debida
representación legal, o -en las personas jurídicas- cuando quien aparece represen-
tando al ente no acredite esta vinculación o la habilitación para ello.
Hoy, frente al nuevo paradigma de capacidad que expone el CCCN y que, en
concreto, permite que menores de edad puedan ser considerados con capacidad de
ejercicio siempre que cuenten con la madurez suficiente, la cuestión atinente a las
diligencias preliminares involucradas cambia: no solamente podrá ser de utilidad
aquella que permite que el proceso se detenga hasta que la persona con capacidad
restringida cuente con representación suficiente, sino que, en ciertos supuestos, po-
drá echarse mano a la que tiene por objeto la obtención de una declaración sobre
hechos relativos a la personalidad -específica para los ñnes relativos al punto en
análisis-.
Hasta aquí l a somera descripción de las figuras que sirven al actor para con-
trolar que la persona a la que va a demandar cumple con las normas fondales re-
lativas a la capacidad de ejercicio. El demandado, por su lado, también cuenta con
herramientas para indagar o plantear la falta de capacidad de ejercicio, tanto propia
como del sujeto que lo convoca a la litis. Nos referimos a la excepción de falta de
personería.
Con el advenimiento del nuevo régimen de derecho privado y sus pautas sobre
la capacidad de ejercicio, las figuras aludidas -medidas preliminares y excepción
de falta de personena- habrán de dar lugar a nuevas posibilidades de trámite. En
lo que respecta a la situación de los menores de edad y para hacer referencia a la
incidencia del concepto de capacidad progresiva en la posibilidad de actuar por sí
en la vida civil -y, por tanto, en el proceso-, se utiliza el concepto de "competencia".
La adquisición de "competencia" en estos términos habrá de depender del mayor o
menor grado de madurez que posea un menor, análisis que -a estar a los términos
del art. 26 del Código unificado- resultará mucho más sencillo en los casos de me-
nores adolescentes, esto es, quienes han cumplido trece años y aún no cuentan con
dieciocho (art. 25, CCCN).
Entendemos que, para que estos menores puedan ser considerados con "edad y
grado de madurez suficiente" para ejercer por sí derechos y, asimismo, estar en juicio
de igual modo, deberán contar con una sentencia judicial que luego de la prueba -ne-
cesariamente interdisciplinaria, conf. art. 706, CCCN- así lo establezca. Sentencia
que habrá de recaer en un proceso de conocimiento rápido que podrá ser iniciado por
quien necesite contar con la certeza respecto de tal aptitud del menor para ejercer
por sí derechos que le incumben: él mismo -con abogado que lo asista-; sus repre-
sentantes legales -que en tal caso dejarán de serlo para los actos que se establezcan
al disminuir el ámbito de la responsabilidad parental, conf. art. 638, inc. b, CCCN-;
el Ministerio Público (con£ art. 103, CCCN); quien quiera demandarlo y requiera
de esta información, y hasta -entendemos- el propio juez de oficio al conocer de la
cuestión con motivo de otro tipo de pretensión si entiende que ello abastece de mejor
modo el derecho a la autodeterminación del menor y respeta el nuevo paradigma de
actuación autónoma de esta categoría de sujetos, todo dentro de los mayores poderes
que la ley otorga al juez en temas de familia, a los ñnes de hacer cumplir la finalidad
de la ley, la Constitución y los tratados internacionales (arts. 1,2,706 y 709, CCCN).
 Así, puede darse que el menor "competente" sea demandado o actor. En el pri-
mer caso, quien demanda a un menor -luego de adquirir certeza del dato de la edad
a través, eventualmente,de las medidas preparatorias mencionadas- puede hacerlo
en la persona de sus representantes legales o bien, si el menor es adolescente y ello
conviene a su estrategia procesal, citarlo para que se presente a juicio por sí sobre
la base de afirmar que posee "competencia" para ello.
En tal caso, será necesario el proceso aludido de determinación de "madurez
suficiente" para contar con una declaración judicial que establezca tal condición y
habilite una actuación por sí en el proceso del menor involucrado. Para lograr tal
cometido, entendemos que será viable la medida preparatoria que hasta ahora esta-
ba prevista para la designación de tutor o curador. Por supuesto, solo el mecanismo
procesal será similar, ya que tanto el objeto mediato como el inmediato habrán de
diferir. Ello así hasta tanto se produzca la necesaria reforma de los códigos proce-
sales y se recoja esta nueva posibilidad de actuación para la determinación de la
"competencia" de las partes menores de edad.
Desde el otro polo de la relación procesal, si el menor ha sido incorrectamente
demandado en la persona de sus representantes legales -sea porque los represen-
tantes a los que se dirigió la demanda no son quienes ejercen la responsabilidad
parental en el caso concreto o porque el menor está en condiciones de actuar por sí
por contar con la "edad y madurez suficientesn-, este puede plantear la excepción de
falta de personería. En tal contexto, podrá indicar cuáles son los representantes con
los que debe entenderse el actor o bien, en la segunda hipótesis -contar con "compe-
tencia" para actuar por sí-, exhibirá la sentencia que así lo establece (si cuenta con
ella) o habrá de solicitar que se dicte esta a los fines de una debida estructuración
de la litis de fondo.
Si, en cambio, el menor "competente" es actor, deberá acreditar -creemos- tal
condición con la resolución judicial dictada al efecto de modo previo al inicio de la
demanda que entabla por sí. Frente a él, el demandado puede controlar la existen-
cia de tal recaudo formal -sentencia que declara que el menor cuenta con la "edad
y grado de madurez suficiente" para llevar adelante por sí solo el juicio de que se
trate- mediante, una vez más, la excepción de falta de personería.
En el caso de las personas con capacidad limitada como consecuencia de pade-
cimientos relativos a la salud mental, la cuestión posee algunos matices diferencia-
dores. Si el actor no sabe de tal situación, debe -creemos- demandar derechamente
a quien considera legitimado pasivo de su pretensión, como ocurre respecto de toda
persona humana mayor de edad. Corresponderá a este por sí, a través de su o sus
apoyos o bien de su curador contestar la demanda o, si se considera necesario, plan-
tear la falta de personería a los fines de que la demanda sea bien dirigida contra el
paciente que actúa con asistencia de terceros o con intervención del curador en los
casos en que haya alguien designado en tal rol.
Si el actor sabe -o sospecha- de estas limitaciones en la persona de quien va
a ser demandado, puede indagar acerca de si se encuentra inscripta a su respecto
una resolución que establezca tales restricciones y, conociendo el tenor de estas así
como las medidas consecuentemente adoptadas -designación de apoyo, red de apo-
yos o curador-, dirigir adecuadamente la demanda en su contra. Todo ello mediante
averiguaciones en los registros pertinentes o a través de la medida preparatoria ya
citada de averiguación de datos de la personalidad del futuro demandado.
También puede plantearse esta negación cuando una de las partes actúa a
través de letrado que alega la existencia de un poder sin acreditarlo debidamente,
o bien cuando se despliegan actividades para las que el apoderado no cuenta con
mandato suficiente.
Se ha sostenido que la falta de personería es una defensa dilatoria en tanto no
hace a un presupuesto de la acción, sino a la capacidad de actuar por sí en quien
la ejerce o con la debida representación cuando actúa en nombre de otro. Como tal,
subsanada dentro de los plazos legales, no puede tener por efecto el rechazo de la
demanda, sino la imposición de costas a quien dio lugar a su planteo. Esto es lo que
surge del juego armónico de los artículos542, inciso2; 345, iñciso 2, y 352, inciso 4,
CPCCBA.

5.3. Falta manifiesta de legitimación de las partes

Normalmente opera como defensa perentoria, ya que lo que se pone en juego
aquí es la titularidad del derecho de fondo. Muy excepcionalmente puede darse el
caso de que la falta de este elemento se supla durante el curso de esta etapa del pro-
ceso (se daría, p. ej., si el actor viene a suceder al verdadero titular de la pretensión).
Se trata de otra negación que operará como defensa "previa" solo si es "mani-
fiesta", palmaria o plena, es decir, cuando el órgano jurisdiccional no precise de la
actividad probatoria para formar su convicción y pueda decidir con los elementos
incorporados a la causa, sin resolver el fondo del asunto. En caso contrario, debe ser
considerada en la sentencia deñnitiva.
El tratamiento anticipado -con justificación en la evidencia- tiene su funda-
mento en obvias razones de economía procesal, pues se hace innecesaria la tra-
mitación del juicio en todas sus etapas cuando desde el inicio hay certeza de que
quien demanda o aquel contra quien se demanda no son las personas idóneas o
habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio; en otras
palabras, cuando el accionante o el accionado no son titulares de la relación jurídica
sustancial.
Queda en la prudencia del juez establecer cuándo la circunstancia apuntada es
"manifiesta"o no. Normalmente lo será cuando -como vimos- surja fácilmente de la
prueba que se puede reunir en esta etapa. Ahora bien, si el tema requiere de mayor
profundidad de debate fáctico jurídico, se rechazará la defensa en este momento
para volver a ser abordada en la sentencia de mérito. Ello determinará -como vere-
mos- que la ley entienda que no se configura aquí -con tal aplazamiento- agravio
alguno a los fines revisores (art. 351, segunda parte).

5.4. Litispendencia
Se trata de una defensa dilatoria y constituye una excepción, ya que el deman-
dado alega la existencia de otro proceso en curso ante el mismo u otro juez cuya
pretensión muestra relación con la ventilada en el juicio donde plantea esta oposi-
ción. Esta relación puede ser de conexidad o de identidad, y se genera el riesgo de
eventuales pronunciamientos contradictorios.
La excepción de litispendencia contemplada en el artículo 345, inciso 4, CPCCBA,
exige -en principio y como recaudo fundamental para su procedencia- la regla de las
tres identidades de ambos procesos. Es decir, debe tratarse de un juicio entablado entre
las mismas partes, por la misma causa y con igual petitorio u objeto. Asimismo, son
requisitos indispensables para su admisibilidad que ambos procesos se sustancien por
los mismos trámites y la simultaneidad de ambosjuicios.
Es dilatoria ya que, si es acogida, no excluye en forma definitiva la pretensión
actoral, sino que el juez remitirá la causa al órgano en el que tramita el juicio inicia-
do en primer lugar o bien archivará el expediente (art. 352, inc. 3, CPCCBA).
En ambos casos sobrevive al menos uno de los dos trámites iniciados (en rigor,
aquel que fue iniciado en primer lugar).

5.5. Defecto legal

Se trata de una negación que actúa como defensa dilatoria. A través de ella el
demandado le niega claridad o completitud al escrito de demanda. Suplida la insu-
ficiencia o disipada la oscuridad de sus conceptos, la demanda puede cobrar plena
virtualidad.
Se trata de la contracara de la fundamental carga de plantear correctamente
los términos de la pretensión. En forma previa a esta ocasión, pudo el juez ejercer de
oficio la potestad saneadora si encontraba que este escrito esencial para el proceso
era defectuoso o insuficiente hasta llegar -en casos muy extremos- al rechazo limi-
nar (arts. 34, inc. 5.b, y 336, CPCCBA).
Si la demanda supera ese primer contralor de admisibilidad formal, deberá en-
fi-entarse al del demandado, quien puede cuestionar una demanda incorrectamente
planteada a través de esta "excepción" que tiende a proteger el derecho de defensa
del accionado, violado cuando existen dudas respecto de los alcances de la preten-
sión que se le opone.
No procede esta defensa en los casos de defectuosa notificación (arts. 343 y
concs., CPCCBA) ni cuando en el traslado faltan las copias del escrito o de la do-
cumentación (art. 120, CPCCBA), o en los supuestos en que -directamente- no se
presentó prueba documental con la demanda (art. 334, CPCCBA).
El juez ponderará el alcance de la negación de marras, impidiendo toda uti-
lización abusiva o distorsionada de esta. Se ha dicho que la excepción de defecto
legal es un instrumento destinado a restaurar el equilibrio procesal desvirtuado por
una demanda que no se ajusta a las exigencias del artículo 330 del ritual a ñn de
salvaguardar el principio de bilateralidad y evitar la indefensión del accionado que
dichas falencias podrían causar.
En este contexto, deben ser serias y graves las falencias de la demanda, ya que
su procedibilidad depende de su capacidad para generar ese estado de indefensión,
por la imposibilidad de respuesta y prueba en que fuera colocado el demandado por
dicha causa. Finalmente, señalemos que esta excepción adquiere un perfil singular
cuando se inserta en procesos donde se ventilan pretensiones de orden público o re-
lativas a derechos de personas que integran sectores vulnerables de la sociedad. En
estos casos, la estrictez en el análisis de la pieza de inicio habrá de ceder en pos de la
obtención de eficacia procesal que permita una adecuada protección de los intereses
en juego. Encontramos un caso claro de este tipo de circunstancias en el derecho
ambiental, donde se busca la protección de bienes colectivos.

5.6. Cosa juzgada y casos asimilados: transacción, conciliación y

desistimiento del derecho
Se trata de típicas excepciones perentorias, ya que el demandado alega la exis-
tencia de cosa juzgada respecto de la pretensión dirigida en su contra, invocando
que ella surge de un previo proceso donde se ventiló otra petición con las identida-
des subjetivas y objetivas pertinentes, impidiendo un nuevo juicio al respecto. Este
efecto de cosa juzgada corporiza una de las facetas del derecho constitucional al de-
bido proceso: la que veda que un determinado conflicto sea ventilado judicialmente
cuando ya ha sido resuelto formalmente de manera previa.
Puede sureir tanto de una sentencia de mérito firme como de otras resolucio-
nes judiciales a través de las cuales se admiten las formas "anormales"de termina-
ción de los juicios: las que homologan transacciones, conciliaciones o desistimientos
del derecho (arts. 162,305,308 y 309, CPCCBA) y que son, en cuanto a sus efectos,
también definitivas.

5.7. Defensas temporarias

La ley finalmente contempla ciertas excepciones dilatorias, receptando insti-
tutos provenientes del derecho de fondo. Así, el Código Civil y Comercial regula la
figura del beneficio de excusión en el artículo 1583 -respecto del fiador-, por la cual,
cuando existe un deudor principal y otro secundario, si la pretensión se dirige contra
este último, podrá utilizar esta defensa para requerir que el trámite del proceso se
suspenda hasta tanto se demuestre que se enderezó el pedido contra el obligado en
primer término y que este intento no logró la satisfacción del crédito o bien lo hizo
en forma insuficiente. Recién ahí -por eso lo dilatorio- podrá intentarse el ataque
a su patrimonio. La ley reza -art. 1583-: "Beneficio de excusión. El acreedor sólo
puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor.
Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede
demandar al fiador por el saldo". A continuación, el Código unificado contempla ex-
cepciones -las cuales, desde el plano procesal, servirán para restar virtualidad a la
defensa temporaria esgrimida-:

Artículo 1584.- Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el bene-

ficio de excusión si: a. el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha
sido declarada su quiebra;b. el deudor principal no puede ser demandado judicialmente
en el territorio nacional o carece de bienes en la República; c. la fianza es judicial; d. el
fiador ha renunciado al beneficio.
 También, en esa línea, prevé el artículo 1590: "Fianza solidaria. La responsabi-
lidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente
o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión"; asimismo, señala el artículo
1591:"Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por
las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias".
La ley procesal hace referencia al beneficio de inventario, figura que ya había
quedado sin posibilidades prácticas de aplicación por la presunción incorporada a
través de la reforma de la ley 17.711 al derogado Código Civil en los artículos que
regulaban este tema.
Se incluyen, además, otros dos casos.
Por un lado, el de "las condenaciones del posesorio" del derogado CCiv., artículo
2486, y ahora CCCN, artículo 2272: "Cumplimiento previo de condenas. Quien sea
vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra". De este modo, se ordena
que quien quiera iniciar un juicio petitorio o acción real -e1 de reivindicación es
el paradigmático- deberá primero cumplir con las "condenaciones pronunciadas"
(costas por lo general) en el juicio posesorio. De lo contrario, el demandado en el
petitorio podrá oponer esta defensa dilatoria con virtualidad hasta que se acredite
el cumplimiento de la norma aludida.
Por otro lado, el caso del artículo 3357, derogado CCiv., que mandaba -respecto
de las pretensiones dirigidas contra los herederos de una persona a raíz del falleci-
miento de esta- aguardar nueve días desde el deceso del causante para iniciar cual-
quier trámite judicial, sin perjuicio de las medidas urgentes o precautorias; ahora
artículo 2289, CCCN:

Intimación a aceptar o renunciar. Cualquier interesado puede solicitar judicialmente

que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor
de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido
el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no
puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin pejuicio de
que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el
heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse
una vez cumplida la condición.

En el artículo 347, CPCCN, para el caso de la cosa juzgada, se establecen pau-

tas para que sea procedente la excepción: el examen integral de las dos contiendas
debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que,
por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad,la sentencia firme
ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo
juicio que se promueve.
Se agrega expresamente que la existencia de cosa juzgada o litispendencia pue-
de ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.
5.8. El arraigo
La ley resguarda el derecho de defensa de la parte demandada en los casos
en que lo h a sido por alguien que no tiene ni domicilio ni bienes inrnuebles en el
país. Nada impide a estos sujetos litigar en las respectivas jurisdicciones argentinas
(mientras no se violen las reglas de competencia en razón de la materia, el lugar o
las personas).
Sin embargo, con el propósito de proteger los intereses del accionado -concre-
tamente en lo que hace al pago de costas frente a u n eventual rechazo de l a deman-
da- la ley le permite plantear la excepción dilatoria de arraigo (art. 346, CPCCBA).
En lo que hace a la relación entre esta "excepción" y el beneficio de litigar sin
gastos, también se ha sostenido que es absolutamente lógico que el arraigo, por su
naturaleza cautelar, carezca de sentido cuando se ha obtenido tal franquicia. Ello
así pues, mientras el artículo 346, CPCCBA, lo instituye como excepción "por las
responsabilidades inherentes a la demanda", el artículo 84 del mismo Código ritual
preceptúa que "el que obtuviera el beneficio estará exento total o parcialmente del
pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna". El juego armó-
nico de ambas normas y los ñnes de dichos institutos evidencian la razonabilidad de
la solución (SCBA, ac. 67.912, 27/9/2000, "Colque Estrada de Gutiérrez, Justina c.
Azar, Mana C. y otros sldaños y perjuicios").
Así, la ley procesal dispone de manera expresa que, si el demandante no tuvie-
re domicilio o bienes inmuebles en la República, procederá la excepción previa de
arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda. El codificador exige del
demandante una "solvencia específica", vale decir, que cuente con bienes inmuebles
ubicados en la República suficientes como para afrontar el pago de gastos causídicos
correspondientes a la demanda que se h a intentado. Acumulativamente, reclama la
concurrencia de otro recaudo para hacer procedente el arraigo: que el demandado
tenga su domicilio real en el extranjero.

5.9. Aspectos procesales

La ley establece los requerimientos formales para la admisibilidad de las de-
fensas señaladas (art. 347, CPCCBA). Básicamente, en necesaria documentación
que dé sustento al planteo formal: si se trata de la defensa de incompetencia, copia
del documento de identidad del oponente cuando se basa en la diferente naciona-
lidad de los contrincantes, del documento que acredite ciudadanía argentina del
oponente para el caso de alegar "distinta vecindad" o del acuerdo para prorrogar la
competencia cuando ello es posible legalmente; si se trata de la de litispendencia, el
testimonio del escrito de demanda presentada en primer término; si se trata de la
de cosa juzgada, testimonio de la sentencia; si se trata de los casos de desistimiento,
transacción y conciliación, instrumentos o testimonios que los demuestren. Salvo
en el caso de la defensa de incompetencia, se podrá suplir la presentación de los
documentos reseñados si se pide la remisión del expediente indicándose el juzgado
ante el que tramita.
 La sentencia interlocutoria a través de la que se resuelvan los planteos referi-
dos a excepciones previas será pasible de control mediante la vía de la apelación por
parte del agraviado. El juez concederá este recurso en relación.
Solo se declara inapelable el caso del rechazo de la excepción de falta de legiti-
mación por la razón de que no era "evidente" su configuración. No se podrá contro-
vertir esta decisión, ya que el juez habrá dispuesto que la cuestión se aplace hasta
el momento de la sentencia de mérito, donde se contará con la información suficiente
para llegar a la certeza respecto de esta trascendente defensa perentoria.
El artículo 353, CPCCN, agrega un último párrafo donde se señala que, cuando
se hubiera opuesto únicamente la excepción de incompetencia por el carácter civil o
comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo si la excepción
hubiese sido rechazada. Si la cámara resuelve revocando aquel decisorio, los trámi-
tes cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción.
Firme o ejecutoriado el interlocutorio que hace lugar a las defensas "previas",
la ley establece sus diferentes efectos dependiendo del tenor de la circunstancia
alegada (art. 352, CPCCBA). Si el juez admite la defensa de incompetencia, debe
remitir el expediente al juez competente si este forma parte del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires. Si se trata de un juez de otra jurisdicción -otra provincia
o federal-, debe proceder al archivo de las actuaciones. Ello se explica porque el juez
provincial no tiene aptitud para atribuir la competencia de cierto caso a un magis-
trado de otra jurisdicción.
Si prosperan las defensas perentorias de cosa juzgada, ausencia de legitimación
manifiesta o prescripción, se debe -también aquí- ordenar el archivo del expediente.
Cuando fueran favorablemente acogidas las defensas temporarias del artículo
345, inciso 8, CPCCBA (beneficio de excusión, "días de llanto y luto" o cumplimiento
de condenas del posesorio antes del petitorio), el juez habrá de declarar suspendido
el procedimiento de acuerdo con las circunstancias de cada caso y por el tiempo que
sea necesario.
En los casos de litispendencia, si las pretensiones son conexas, se remite el
expediente para su trámite acumulado (art. 188, CPCCBA), mientras que, si son
idénticas, se archivará el juicio iniciado en segundo término.
Frente a defensas dilatorias como las de defecto legal, arraigo o falta de perso-
nería, el juez determinará qué extremos deben ser cumplidos o subsanados -incluso
determinará el monto y el tipo de caución para el caso del art. 346, CPCCBA-, fi-
jando un plazo para cumplimentarlos. Si ese plazo transcurre sin que el requerido
cumpla con la carga establecida judicialmente, se lo tendrá por desistido del proceso
con imposición de costas.

6. La oposición a la pretensión: el resto de las defensas

La ley procesal enuncia expresamente la carga principal de aquel contra quien
se dirige una determinada pretensión: contestar la demanda (art. 353, CPCCBA).
Se trata de otra de las maneras -la habitual- de ejercer la oposición al acto petito-
 Contándose con las actuaciones,de allí se procederá a constatar la presencia de
los actos jurídicos que dan basamento a estas defensas.
Ya vimos que las excepciones "previas" se plantean todas juntas en un solo es-
crito dentro del plazo -normalmente- de diez días en el proceso ordinario. Se deberá
tener en cuenta el principio de subsidiariedad -que importa la interposición conjun-
ta de todas aquellas defensas a las que el sujeto se crea con derecho-, más allá de
que el juez sabrá -siguiendo el mandato legal- cuál es el orden en el que se habrán
de abordar los diversos planteos.
Se abre aquí una incidencia que será resuelta mediante un auto interlocutorio
(art. 348, CPCCBA). Junto con el escrito en el que se plantean las excepciones -como
ocurre con el proceso sumario o sumarísimo-, se acompañará la prueba documental
y se ofrecerá el resto. En lo pertinente se deberá respetar la estructura del escrito
de demanda (art. 330, CPCCBA), incluyéndose los fundamentos tanto fácticos como
jurídicos de la petición realizada.
Del planteo de excepciones, sus fundamentos, la prueba agregada y la ofrecida
se dará traslado al contrario, quien lo contestará siguiendo las pautas y teniendo las
cargas inherentes a toda contestación de demanda (art. 354, CPCCBA).
Cumplido el plazo desde la notificación del traslado de la pieza donde se plan-
tean excepciones previas, se haya cumplido o no con la contestación, si hubiere he-
chos controvertidosy se realizó el debido ofrecimiento de prueba, el juez la proveerá,
al tiempo que fijará audiencia en el plazo de diez días para recibir la prueba de
testigos, peritos, posiciones, etc., si cree que ello será conducente para arribar a la
certeza judicial (art. 349, CPCCBA).
Si, por caso, se planteó la defensa de incompetencia (art. 350, CPCCBA) y fue
rechazada mediante resolución que adquirió firmeza o bien no se introdujo tempo-
ráneamente el planteo, este no puede ser renovado ni a pedido de parte ni tampoco
oficiosamente.Ello así ya que, si bien las normas de competencia son de orden públi-
co, la misma condición tienen los preceptos legales (v.gr., el art. 350, CPCCBA) que
tienden a lograr la pronta terminación de los procesos, cuando no se oponen a ello
principios fundamentales que pudieran impedirlo.
En el artículo 352, CPCCN, se incorpora -como último párrafo- el que contiene
una excepción a la regla previamente sentada, referida a la incompetencia de la
justicia federal que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere
en instancia originaria y por los jueces federales situados en las provincias, en cual-
quier estado del proceso.
La ley indica que el juez, frente al conjunto de defensas planteadas, entenderá
en forma prioritaria en aquellas que se vinculan con su competencia, ya que, de
carecer de jurisdicción para dilucidar la causa, deberá desprenderse de ella, tornán-
dose así inútil el abordaje de los restantes cuestionamientos (art. 351, CPCCBA).
Así, en primer lugar, se expedirá en un auto interlocutorio sobre la declinatoria y la
litispendencia.
Una vez dispuesto el eventual rechazo declarándose -por ende- juez compe-
tente, seguirá avanzando respecto de las otras defensas "previas" planteadas. Re-
sultará conveniente analizar en primer lugar las perentorias, para recién entonces,
si aquellas no prosperaron, abordar las dilatorias.
rio del demandante. Sin embargo, esta conducta no resulta ser una obligación ni s u
falta de materialización condiciona la validez del proceso.
El derecho constitucional de defensa se garantiza con la debida citación a juicio
y no con el efectivo ejercicio de la oposición a la pretensión. De allí que para contar
con un proceso válidamente tramitado bastará con una correcta notificación al re-
querido. Si este sujeto, contando con esa noticia, no acude a defenderse, el trámite
seguirá sin su participación, declarándose10rebelde a pedido de parte o mero incom-
pareciente.
Lo habitual es, pues, la contestación de demanda y el planteo ahora de las
defensas "de fondo". Como vimos (art. 344, CPCCBA), la oposición de las defensas
denominadas "previas" también constituye ejercicio del derecho constitucional de
acción que posee el demandado.
Aquí, con la contestación de demanda se culminará con esta tarea al plantearse
las restantes defensas que le asistan. Es, en realidad, una única actividad defensis-
ta, que, cuando se trata de procesos de conocimiento plenarios -juicio ordinario-,
por cuestiones de economía procesal y en virtud del principio de celeridad, se canali-
za en dos momentos diferentes del trámite, lo cual permite -como vimos- una reso-
lución anticipada de aquellas defensas de más sencilla acreditación. Ello no ocurre
en los plenarios abreviados -sumarios y sumarísimos-, donde la contestación de la
demanda contiene la totalidad de las defensas ("previas" y "de fondo") que constitu-
yen la oposición de accionado.

6.1. Plazo
La ley remite al artículo 337, CPCCBA, en cuanto al plazo con que cuenta el de-
mandado para contestar la demanda. En el juicio ordinario es de quince días desde
la notificación del traslado.
Téngase en cuenta que, si esa notificación carece de las copias de la demanda o
de la documental, el demandado puede pedir que se suspenda el plazo para contes-
tarla hasta tanto cuente con toda la información que le permita un correcto ejercicio
de su derecho de defensa. Por otro lado, también adviértase que la oposición de ex-
cepciones previas no suspende el plazo para la contestación (art. 344, tercer párr.,
CPCCBA).
Ambos corren desde el mismo momento (notificación de la demanda) y en for-
ma simultánea. Sobreabundantemente, el Código establece que se aplica aquí la re-
gla de ampliación de plazos derivada de la distancia existente entre el domicilio del
demandado y la sede del órgano judicial donde tramita el pleito (art. 158, CPCCBA).

6.2. Cargas específicas del opositor a la pretensión: las defensas

no previas
La ley -en manda de particular trascendencia- contempla las cargas medulares
que debe cumplir el demandado al momento de contestar los argumentos de la pre-
tensión, para así tener la posibilidad de repelerla debidamente (art. 354, CPCCBA).
 El CPCCBA señala que en la contestación de la demanda -siempre dentro del
juicio ordinario- se incorporarán todas las defensas que no se han incluido en los
artículos 344,345 y 346 (estas ya tuvieron su momento procesal para ser alegadas).
Al contestar demanda e incluir el resto de las defensas, el letrado de la parte deberá
estructurar esta pieza sobre la base del principio de eventualidad o subsidiariedad.
Normalmente -de acuerdo con los plazos legales- se deberá efectuar la con-
testación cuando aún no se conoce la suerte de las defensas "previas". De allí que,
en muchos casos, si prospera alguna de las defensas perentorias, la contestación de
demanda habrá sido un acto procesal superfluo, dada la extinción del proceso en
etapa temprana. Ello constituye una circunstancia de la que no habrá certeza hasta
tanto se resuelva y quede firme. Por eso es que en la pieza que estamos analizando
se deberán organizar las defensas para la eventualidad del fracaso de todas las "ex-
cepciones" perentorias planteadas en forma "previa".
E incluso, dentro de las defensas "de fondo" esgrimidas, también se podrá es-
tructurar cierto orden subsidiario entre ellas, más allá de los poderes del juez para
alterarlo si entiende que la prelación debe ser otra, aunque siempre sin modificar
las circunstancias fácticas alegadas ni el alcance del petitorio del demandado.

6.3. Cargas específicas del opositor a la pretensión relativas a

los hechos y la prueba
En la demanda el actor plantea -o debería hacerlo- detalladamente cuáles son
los hechos que dan sustento a su pretensión. Determinar en forma clara y minuciosa
la causa petendi es una de las cargas más importantes de quien demanda, ya que
estas circunstancias fácticas serán las que permitan derivar conclusionesjurídicas
favorables a sus intereses luego de la tarea probatoria a su respecto y de la subsun-
ción legal que realizará el juez al momento de dictar sentencia.
Correlativamente, pesa sobre el demandado el imperativo de negar categóri-
camente la conñguración de los extremos fácticos aducidos por la actora cuando
entienda que ellos no tuvieron lugar -o no, al menos, de la manera alegada- o bien
tenga dudas acerca de su configuración.
El efecto de esta carga procesal es establecer definitivamente las circunstan-
cias que conforman el marco litigioso.Asimismo, de aquí surgirá delimitado el thema
decidendum, del cual el juez no podrá apartarse al fallar sin quiebre del principio de
congruencia cuando el trámite se halle regido por derechos plenamente disponibles.
Otra consecuencia fundamental es la determinación de los hechos controverti-
dos. Esta será la plataforma sobre la que operará la prueba en un momento procesal
ulterior: no podrá producirse prueba alguna respecto de hechos que no se encuen-
tren debidamente negados por el demandado en su responde.
La ley también pide que el demandado reconozca de la misma manera ("ca-
tegóricamente") los hechos de la demanda que considere ciertos y correctamente
expuestos. El principio de buena fe debe regir esta etapa, ya que resultará un com-
portamiento reñido con la conducta que deben exhibir las partes en el proceso el
negar mecánicamente hechos -aun los que se sabe ciertos y que serán fácilmente
comprobables- con la finalidad de alongar y complicar la litis. Esta actitud dilatoria
podrá ser analizada por el juez a los fines de s u calificación como maliciosa -en cier-
tos casos de gravedad-, con las consecuencias del artículo 45, CPCCBA.
Sin embargo, lo esencial será la negativa expresa, categórica y pormenorizada
de los hechos. Se cumple indebidamente la carga con una negativa generalizada,
incompleta (silencio parcial) o a través de evasivas o fórmulas ambiguas.
Se entiende que la presunción que así se genera podrá quedar desvirtuada por
elementos que eventualmente se incorporan a la litis en etapas posteriores, como
consecuencia de otras pruebas producidas e incluso por la actividad instructoria ofi-
ciosa del juzgador a través de medidas para mejor proveer. Sin embargo, en la prác-
tica, al no haber existido una negativa expresa y categórica, el juez podrá considerar
estos hechos como "no controvertidos" y no disponer prueba alguna a su respecto
(art. 358, CPCCBA), quedando como plenamente ciertos a los fines de su valoración
en sentencia.
Este riesgo -como dijimos- es el que debe mover a todo demandado a ser dili-
gente en el adecuado cumplimiento de la carga en análisis.

6.3.1. Cargas específicas del opositor a la pretensión respecto de

documentos traídos con la demanda
Con el escrito de demanda debe acompañarse la prueba documental con la que
el actor pretenda demostrar la existencia de los hechos fundantes de su pretensión.
De esa documentación -mediante copias en papel, en el trámite tradicional- se da
también traslado a la parte demandada, generándose así nuevas cargas.
Ahora se trata -básicamente- de que el demandado reconozca o niegue dos
circunstancias: la autenticidad de los documentos que se le atribuyen y la recepción
de cartas y telegramas a él remitidos. El cumplimiento de la carga se realiza del
mismo modo que respecto de los hechos (en forma expresa y categórica). Difiere solo
en cuanto a las circunstancias sobre las que recae -estrictamente sobre la autentici-
dad o recepción de instrumentos- y los efectos de la falta de debido reconocimiento:
mientras que, en relación con aquellos, "podrán estimarse como reconocimiento de la
verdad de los hechos", cuando se trata de documentos, "se los tendrá por reconocidos
o recibidos, según el caso" (reconocimiento automático).
Frente a la admisión expresa, simple ausencia de negativa (silencio) o negativa
defectuosa (con evasivas o ambigüedades), el juez tendrá por plenamente auténticos
los documentos atribuidos al demandado y por él recibidos las misivas y telegramas,
siguiendo la versión del actor.
Tales extremos no podrán volver a cuestionarse ni ser objeto de comprobación
alguna.

6.3.2. Excepciones a las cargas del demandado

Digamos también que el demandado solo estará en condiciones de realizar afir-
maciones o negaciones categóricas respecto de aquellos hechos o documentos de los
que tenga personal conocimiento o en los que haya intervenido. Lo contrario -exigir
afirmaciones sobre lo que se desconoce y derivar consecuencias disvaliosas de s u in-
cumplimiento- importaría una flagrante violación al derecho de defensa de la parte.
Si no intervino en los hechos o en la confección de documentos, alcanza con que se
manifieste que "no le constan"; no cabe inferir de esta sola añrmación ninguno de los
efectos negativos que prevé esta norma.
De allí que la ley contemple excepciones al estricto cumplimiento de las cargas
mencionadas cuando en el proceso intervienen sujetos que carecen del conocimien-
to suficiente respecto de extremos fácticos vertidos en la demanda. Se trata de los
casos de los sucesores universales que participan en el juicio por aquel que habría
intervenido directamente en los hechos descriptos por el actor o que habría suscrip-
to documentos o recibido misivas. También se da el sumesto del defensor oficial
cuando es designado para que vele por los intereses del demandado desconocido o
de domicilio incierto, a quien no se le pudo hacer llegar la demanda por cédula, esto
es, el "ausente" (art. 341).
En ambos casos la ley admite la "respuesta en expectativa"
Se trata de que, en el plazo para contestar demanda, las partes se presenten
a estar a derecho y -luego de indicar aquellas circunstancias obstativas al conoci-
miento directo de los acontecimientos de la causapetendi- manifiesten que reservan
s u respuesta respecto de los hechos hasta el momento en que cuenten con la prueba
producida y, por esa vía, puedan tener mayor información sobre cómo han ocurrido
las cosas. En estos especiales casos se deberá contemplar cierta flexibilización de las
reglas que gobiernan l a tarea probatoria.
Son procesos en los que, si bien los hechos no serán técnicamente controverti-
dos -ya que no puede haber una negativa categórica-, las particulares circunstan-
cias y básicamente la total ignorancia de una de las partes -la demandada- respecto
de ellos harán que se produzcan pruebas sobre las circunstancias de la pretensión
con mayor amplitud que la normal, puesto que, del tenor de las audiencias de prue-
ba, de los informes, estudios periciales, documentos, etc., debidamente ponderados
por el letrado de la demandada, podrán surgir elementos para que esta parte cons-
truya sobre ellos su oposición.

6.3.3. Cargas específicas del opositor a la pretensión: los hechos en los

que se basa la oposición
La manda legal agrega que se deben especificar los hechos sobre los que se
funda la defensa. El demandado puede no solo negar los hechos que afirma el actor,
sino que también podrá esgrimir él mismo otros hechos sobre los que construirá su
oposición.
Normalmente, frente a los hechos constitutivos que trae el demandante, el
demandado podrá aducir la configuración de hechos impeditivos o extintivos que
darán lugar a excepciones que rara vez tendrán carácter previo. Estos "nuevos
hechos" incorporados en la contestación de demanda deberán ser probados por
quien los afirma y, por eso, habrán de venir acompañados de documentación que
los avale.
De estos hechos y documentos se dará traslado al actor para que aporte -a su
vez- nueva documental, tal como señala el artículo 333, CPCCBA.
6.4. Cargas específicas del opositor a la pretensión: forma de la
oposición
Finalmente, se señalan aquí como de aplicación a la contestación de demanda
las reglas formales contenidas en el artículo 330, CPCCBA. Es que ambas piezas
-demanda y su contestación- son escritos que están íntimamente vinculados desde
el momento que la primera contiene la pretensión, y la segunda, la oposición a esa
pretensión.
De allí que en ellas sea igualmente necesaria la identificación de los sujetos, el
derecho que asista a cada parte y la petición en términos claros y concretos. Tam-
bién con ambas se agregará la prueba documental que estuviese en poder de los
litigantes (art. 332, CPCCBA).
Respecto de los hechos, la demanda los expresará en forma detallada, mientras
que en l a contestación se los deberá admitir o negar también minuciosamente.
Del mismo modo, la contestación de la demanda también contendrá los hechos
favorables a su parte "explicados claramente" (art. 330, inc. 4).
El artículo 356, CPCCN, se diferencia de su par bonaerense en cuanto alude a
que el demandado opondrá en la contestación "todas" las excepciones, y no solo las que
no tienen carácter previo, como en el régimen provincial.

6.5. Reconvención: la pretensión del demandado

Por economía procesal el CPCCBA admite que el demandado que tenga una
pretensión para hacer valer contra el actor la incluya en un proceso ya iniciado
por este mediante la figura de la reconvención. En el artículo respectivo (art. 355,
CPCCBA) se señala que, de darse esa circunstancia, el accionado tiene que incluir
la demanda reconvencional -con todos los recaudos del art. 330, CPCCBA- en el
mismo escrito de la contestación de demanda.
Si se incumple con esta carga temporal, la pretensión solo podrá esgrimirse en
un marco litigioso nuevo, es decir, en "otro juicio" iniciado con posterioridad respecto
del cual -eventualmente- se aplicarán las reglas de la acumulación de procesos.
Por otro lado, se discute cuál ha de ser el vínculo entre estas dos pretensiones
(la que contiene la demanda y la de la reconvención). Para una postura estricta,
es de aplicación analógica la manda del artículo 485, CPCCBA, que rige para el
juicio sumario, donde se admite reconvención "si las pretensiones en ella deducidas
derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la
demanda". Casos de este tipo encontramos en la demanda por escrituración y recon-
vención por cumplimiento de contrato, o demanda por cumplimiento contractual y
reconvención por nulidad de contrato, etc.
Sin embargo, entendemos que esta regla del plenario abreviado no resulta apli-
cable cuando la reconvención se plantea en un juicio ordinario donde el continente
procesal es más amplio y generoso. Aquí, en pos de la economía procesal y no ha-
biendo manda precisa que lo limite, podrán ventilarse pretensiones que no tengan
necesariamente conexidad entre sí o la misma relación jurídica como fuente.
 En suma, se trata de una posibilidad que otorga el ordenamiento para propen-
der a la economía procesal.
En el artículo 357, CPCCN, se aclara que la reconvención será admisible si
las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren
conexas con las invocadas en la demanda.
Siguiendo a Palacio" observamos que, aunque la reconvención reconoce su ori-
gen histórico en la compensación, y media, además, entre ambas, cierta vinculación
jurídica, se trata de dos instituciones autónomas, cuyas respectivas características
y alcances es preciso delimitar con exactitud. La compensación tiene lugar, según
el CCCN, cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y
deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda,
y extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde
el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser
compensables (art. 921).
Desde el punto de vista procesal, la compensación constituye una excepción
(art. 928, CCCN: "Compensación judicial. Cualquiera de las partes tiene derecho a
requerir a un juez la declaración de la compensación que se h a producido. La preten-
sión ~ u e d eser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de
la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen")
y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión hecha valer
por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea
igual o de menor monto que el reclamado en la demanda. De allí que, si la cantidad
reclamada por el demandado supera a la pedida por el actor, aquel deberá utilizar la
vía de la reconvención por el excedente.
El nuevo Código Civil y Comercial contempla pautas específicas al respecto en
los artículos 928 (va transcrivto).., 929 (''Exclusión
A
convencional. La comvensación
puede ser excluida convencionalmente") y 930 ("Obligaciones no compensables. No
son compensables: a. las deudas por alimentos; b. las obligaciones de hacer o no ha-
cer; c. la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que
el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d. las deudas que el legatario tenga
con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las
obligaciones y los legados restantes; e. las deudas y créditos entre los particulares y
el Estado nacional, provincial o municipal, cuando: i. las deudas de los particulares
provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio;
de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben
efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito; ii. las deudas
y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; iii. los créditos de
los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el
Estado dispuesta por ley").

6 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal ciuil, t. 111, cuarta edición actualizada por Carlos En-
rique Camps, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 2503.
253
6.6. Los traslados subsiguientes
Con la contestación de la demanda podrá venir también incluida la nueva pre-
tensión (reconvención), y -sin ser ello necesariamente así- existe la posibilidad de
que se adjunten documentos que tiendan a probar los extremos afirmados como
defensa, o bien pueden ocurrir ambas cosas al mismo tiempo (art. 356, CPCCBA).
Si hay reconvención, se dará traslado al actor por quince días. Se trata de la
posibilidad de ejercicio de defensa del accionante ahora contrademandado (reconve-
nido) y esta notificación se hará mediante cédula (art. 135, inc. 1, CPCCBA). E n este
caso, siendo que el demandado en la reconvención es el original actor -quien debió
haber constituido domicilio electrónico-, resulta viable que la notificación de este
traslado se realice vía, también, electrónica.
El actor tendrá las mismas posibilidades defensivas del demandado, en lo que
fueran compatibles (plazos, oposiciones planteables, etc.). Con su contestación de
reconvención también podrá alegar "nuevos hechos" (art. 333, CPCCBA), de los cua-
les se dará traslado al reconviniente a los fines de presentar documentos relativos
a ellos.
También irá notificado por cédula el auto que confiere traslado de los docu-
mentos que acompaña la contestación de demanda (art. 135, inc. 1, CPCCBA). Si
solo se acompañaron documentos y no hubo reconvención, el plazo para que el actor
conteste será de cinco días.
Expresamente se contempla la posibilidad de que el demandado reconviniente
presente -al igual que el actor respecto de su pretensión- documentos posteriores a
la fecha de la reconvención -o anteriores,. bajo
- juramento
- o afirmación de no haber-
los conocido antes-, tal como lo establece el artículo 334, CPCCBA.

6.7. Cierre de la etapa postulatoria

Ya sea que se trate en el caso de una sola pretensión (demanda) o de más de
una pretensióncontitulares opuestos (demanday contrademandao reconvención),una
vez presentados los escritos de contestación respectivos -o vencidos los plazos para
hacerlo-, se determinará si existen o no "hechos conducentes acerca de los cuales no
hubiere conformidad entre las partes" (art. 358, CPCCBA).
Si existen estos hechos controvertidos, el próximo paso procesal será la apertu-
r a de la etapa probatoria (art. 357, CPCCBA). Si, por el contrario, no existen estos he-
chos controvertidos o, existiendo, el juez considera suficiente para su dilucidación la
prueba documental agregada -a la que puede sumarse alguna probanza anticipada
que pudo haberse producido o las manifestaciones de las partes en los escritos cons-
titutivos-, de oficio o a pedido de parte podrá declarar la causa "de puro derecho".
La declaración de la causa "de puro derecho" implica -en concreto- que no
habrá etapa probatoria. Como tal medida -dispuesta normalmente a través de una
providencia simple- puede causar perjuicio a alguna de las partes, se prevé un nue-
vo traslado por su orden -primero al actor y luego al demandado- por cinco días
(art. 150, CPCCBA) desde la recepción de la cédula que la notifica (art. 135, inc. 3,
CPCCBA) para que manifiesten lo que estimen correspondiente al respecto.
 Si no controvierten la medida y esta adquiere firmeza, la causa queda conclusa
para definitiva,y corresponde poner el expediente a despacho y dictar la providencia
de "autos para sentencia" (arts. 479 y 481, CPCCBA).
En el artículo 359, CPCCN, se señala que, contestado el traslado de la demanda
o reconvención o, vencidos los plazos para ello, resueltas las excepciones previas si
la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y, firme que se
encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia.
También se indica -con relación a la norma del art. 358, CPCCBA- que, si se
hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad
entre las partes, aun cuando estas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba,
procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 360 -audiencia preliminar,
figura inexistente en nuestro régimen local-, audiencia que también tendrá lugar
en el juicio sumarísimo.

7. Acumulación de pretensiones
7.1. Acumulación objetiva de pretensiones
Este caso de acumulación de pretensiones (art. 87, CPCCBA) importa reunir en
un mismo expediente pretensiones que se diferencian por sus elementos objetivos
(objeto y causa).Se trata de un mismo actor que dirige contra un mismo demandado
varios requerimientos dentro de un mismo pleito.
Concurre identidad subjetiva, pero hay multiplicidad en el plano objetivo -de
allí el nombre de este tipo de acumulación-.
La norma sostiene que el actor puede acumular todas las pretensiones (el texto
legal dice "acciones") "que tuviere contra una misma parte". No establece la exigen-
cia de que deba haber cierto vínculo entre ellas, como sí lo requiere en los artículos
88 y 89, CPCCBA. De allí que, a estar al tenor literal de la manda, será la economía
procesal el fundamento esencial de este tipo de acumulación.
En doctrina se sostiene, por el contrario, que debe existir conexidad entre las
pretensiones, por lo que la falta de unificación de trámites podría acarrear conflictos
respecto de la cosa juzgada, con riesgo de contradicción entre las diversas resolucio-
nes de mérito7.
Claro que no en todos los casos es posible reunir estas peticiones ante un mis-
mo magistrado dentro de un único expediente. La ley plantea ciertos condiciona-
mientos que tienden a preservar la seguridadjurídica en este trámite "acumulativo"
de pretensiones.
En primer lugar, introduce la cuestión temporal. Esto es, concretamente, hasta
cuándo pueden reunirse estas pretensiones dentro del mismo juicio. Siguiendo idén-
tica regla que para la modificación de la demanda del artículo 331, CPCCBA, esta

7 Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y

concordado con los códigos procesales, Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 124 y 125.
255
posibilidad acumulativa existe hasta el momento de la notificación del traslado de
esa pieza.
Luego de ello se recoge una cuestión que deviene de las normas de fondo, cual
es la imposibilidad de acumular pretensiones que resulten incompatibles entre sí.
Va de suyo que, cuando el derecho civil o comercial prevén que ciertos pedidos que-
dan vedados ante la instrumentación de otros, esa prohibición habrá de repercutir
en el marco procesal, tal como se recoge en esta norma.
O también sería posible la acumulación alternativa de pretensiones (de entre
varias solo se pide la resolución de una de ellas) o sucesiva. Siempre será el juez
quien resuelva frente a las particularidades del caso la viabilidad del pedido de
acumulación.
Finalmente, se requieren otros aspectos de corte formal pero que también ha-
cen a la seguridad jurídica: que las dos pretensiones correspondan a la competencia
del mismo juez y que tengan previsto el mismo tipo de trámite procesal.
Si al acumular se incumple con el recaudo vinculado a las reglas de competen-
cia incluyéndose alguna pretensión respecto de la cual el juez resulta incompetente,
queda al demandado plantear la excepción específica en relación con esa parte del
pedido inicial (art. 345, inc. 1,CPCCBA).También en lo que hace al intento de acu-
mular pretensiones de diferente trámite. Aquí, como ocurre respecto del mencionado
planteo de pretensiones incompatibles, tales circunstancias pueden ser puestas en
evidencia por la contraparte mediante una manifestación previa a la contestación
de l a demanda -que formalmente podría canalizarse a través de la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda, art. 345, inc. 5, CPCCBA-, opo-
niéndose a la acumulación por transgresión del artículo en análisis, frente al cual el
juez, si encuentra fundada la observación, mandará a dividir las pretensiones dando
lugar a más de un expediente, los que tramitarán por separado.
La imposición de las costas estará regida -básicamente- por la previa determi-
nación de cuáles de las pretensiones esgrimidas prosperaron y cuáles no. Quedará
en el criterio judicial, aquí también, la determinación de excepciones a la regla del
artículo 68, CPCCBA, que deberá fundar en cada caso, y es posible que esta tarea se
realice en relación con cada una de las pretensiones acumuladas.
La acumulación resulta una medida que ayuda a la descongestión de los tribu-
nales, al concentrar la tramitación de diversas pretensiones en un solo continente.
La tarea de los letrados resulta, por u n lado, más compleja, ya que dentro de un
expediente deben conducir la litis respecto de varios diferendos, y, por otro lado, más
sencilla, ya que el seguimiento es de solo una causa y no de varias por separado.
Todo ello ha generado inconvenientes al tiempo de determinarse el estipendio
que corresponde a los letrados de procesos acumulativos.

7.2. Acumulación de procesos

El derecho procesal instrumenta modos de evitar contradicciones en la trami-
tación de juicios, también conocido -el fenómeno- como "escándalo jurídico". Una
de esas vías es la figura de la acumulación de procesos (art. 188, CPCCBA). Es
clara la directiva central: operará la acumulación de procesos en general cuando la
sentencia que se dicte en un juicio produzca efectos de cosa juzgada en el otro o en
los otros. Ante esta posibilidad, se propicia que sea un solo juez el que intervenga
en la pluralidad de causas, ya que se presupone que habrá de conformar una única
plataforma fáctica con un único encuadre jurídico, resolviendo a partir de ello las
respectivas pretensiones y oposiciones planteadas.
Junto con esa directiva general, la ley cita un caso de influencia de una cau-
sa sobre otra: el supuesto de la acumulación subjetiva de acciones (en puridad, de
pretensiones) contemplada en el artículo 88, CPCCBA, donde la conexión entre los
litigantes estaba dada a través del título -causa- o del objeto de las pretensiones, o
de ambos elementos a la vez.
En definitiva, será siempre el juez quien deba considerar las circunstancias
de cada pretensión en comparación con las de otra u otras, y finalmente decidir si
existe la mentada influencia de la cosa juzgada.

7.2.1.Recaudos formales
La condición sustancial para la acumulación de procesos es la recíproca in-
fluencia que puede darse entre las pretensiones. Sin embargo, para que esta reunión
no sea caótica, generando una incertidumbre equiparable a la que se quiere mitigar
con la acumulación, el CPCCBA plantea ciertos requisitos procedimentales: que las
causas se encuentren en la misma instancia, que el juez que deba entender en el
trámite de los procesos acumulados sea competente en razón de la materia y que
puedan seguir todas ellas el mismo tipo de trámite.
Respecto de esto último -que hace indudablemente al buen orden del juicio-,
se contempla también una excepción en pos de evitar las aludidas contradicciones o
escándalo: cuando la influencia de la cosa juzgada sea evidente, podrán tramitarse
conjuntamente varios procesos de conocimiento o varios procesos de ejecución que
tengan diferente trámite. Queda en manos del juez determinar -en definitiva- qué
trámite se imprimirá a los procesos acumulados.
En lo que hace a la conveniencia -en algunos casos- de la acumulación, se ha
dicho que el estado avanzado de un proceso se trastoca al acumularse otro que se
encuentra en sus inicios, sobre todo cuando en él aún no se ha trabado la litis, pre-
supuesto al que se ha considerado como uno de los condicionantes de la acumulación
con sustento en los efectos que produce en el desarrollo del litigio la integración de
la relación procesal y los derivados del principio dispositivo, en cuanto faculta al
promotor del litigio a desistir de la acción incoada en la etapa anterior a la notifica-
ción de la demanda.
Ello, por lo demás, ha sido receptado en el digesto adjetivo nacional en el inciso
4 introducido al artículo 188, que estatuye -claro está que sin carácter vinculante
en la jurisdicción provincial, pero en tanto muestra idónea de la jurisprudencia do-
minante- como requisito autónomo "que el estado de las causas permita su sustan-
ciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o
de los procesos que estuvieren más avanzados", agregado plausible que apunta al
resguardo de elementales razones de buen orden procesal y excluye la admisión de
postulaciones extemporáneas o maliciosas, dicho esto último con carácter doctrinal
y no en juzgamiento de la conducta seguida por el actor en el otro proceso.
 En el artículo 188, inciso 2, CPCCN, se señala: "A los efectos de este inciso no
se considerarán distintas las materias civil y comercial", y se incluye como inciso 4
un párrafo que, como vimos, condiciona la acumulación a que el estado de las causas
permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada
en el trámite del o de los asuntos que estuvieren más avanzados.

7.2.2.Intervención del tercero excluyente

Deñnido como aquel sujeto procesal que enarbola una pretensión incompatible
con las de los sujetos que se encuentran litigando, ni el CPCCBA ni el CPCCN con-
templan ni regulan la figura del "tercero excluyente".
Sin embargo, la doctrina es conteste en admitir su intervención procesal a tra-
vés de la vía de la acumulación de procesos reseñada.

7.2.3.Acumulación y alteración de las reglas de competencia

El presupuesto básico de la acumulación es la existencia de pluralidad de pro-
cesos en trámite. Cada uno de ellos estará a cargo de un determinado juez compe-
tente para entender en los planteos ante él llevados y resolver el entuerto.
La figura de la acumulación provocará que solo uno de los varios jueces que
estaban sustanciando este grupo (dos o más) de pretensiones continúe en su tra-
mitación. Respecto de los demás, sus competencias se verán desplazadas por la de
aquel que se encargará del proceso conjunto.
Para determinar cuál será ese magistrado, la ley contempla la regla de la pre-
vención (art. 189, CPCCBA).
Dejando a un lado la pauta de la cuantía del reclamo -actualmente en desuso-,
el juez que habrá de intervenir en los trámites acumulados será aquel ante quien
tramitaba la causa donde primero se produjo el acto procesal de notificación de tras-
lado de demanda. Pues bien, es el momento de la traba de la litis el que determinará
la radicación de las causas con pretensiones vinculadas.

7.2.4.Iniciativa de la acumulación
El fundamento de la acumulación radica en el intento de evitar decisiones con-
tradictorias, lo cual redunda -como vimos- en la vigencia del valor seguridad. Ello
tiene relación con el orden público y, por lo tanto, la iniciativa de la acumulación no
puede quedar solo librada a la voluntad de las partes (art. 190, CPCCBA).
Por eso es que la manda admite la actividad oficiosa del juez en este punto.
De tal manera, si un magistrado conoce de la existencia de otro u otros juicios que
tramitan ante diferentes órganos cuyas resoluciones pueden llegar a tener recípro-
ca incidencia respecto del que él viene llevando adelante, aun sin petición de parte,
deberá arbitrar los medios para lograr la acumulación ante el juzgador que estime
competente para ello. En lo pertinente se habrán de aplicar las normas del artículo
siguiente.
Sin embargo, lo más frecuente es que sean las partes las que requieran la acu-
mulación. Estas son -en la realidad- quienes se encuentran en contacto con los he-
chos que motivaron el conflicto y normalmente habrán de tener una más completa
información acerca de cuáles fueron las contingencias judiciales que derivaron del
diferendo. Concretamente, sabrán si existen o no otros juicios conexos.
Una de las vías procesales para requerir la acumulación es la de la excepción
de litispendencia si se encuentra el juicio en etapa de planteamiento de estas defen-
sas. Para cierta doctrina, se trata de una variante de esta excepción, o bien de una
excepción de litispendencia "impropia".
La otra vía procesal es la del incidente. En este caso no importa el momento del
proceso en que sea planteado ("cualquier instancia o etapa del proceso", según reza
la norma), mientras se lo haga antes de quedar la causa concluida para dekitiva.
Hasta allí es posible que opere la acumulación, ya que recién a partir de este
momento es cuando se edifica la composición fáctica del pleito previo a la resolución
final, la que en estos supuestos podrá ser construida por el magistrado a partir del
entrecruzamiento de los datos que surjan tanto de la formulación de las pretensio-
nes conexas como de las pruebas reunidas en todas las causas acumulables.
El artículo 190, CPCCN, señala que, en lugar de que el demandado requiera la
acumulación por vía de la excepción de litispendencia -como en la provincia-, ello lo
hará "al contestar la demanda".

7.2.5.Trámite del incidente de acumulación

Como vimos, si se opta por la vía de la excepción de litispendencia, su trámite
será el previsto en el artículo 345, inciso 4, CPCCBA. Aquí, en cambio, se regula la
figura más generalizada: el incidente de acumulación (art. 91, CPCCBA).
Se admite una doble posibilidad: que el incidente se plantee ante el juez que
el litigante entiende que habrá de intervenir en la tramitación de todas las causas
acumuladas o bien ante el que se considere que debe desprenderse de una o varias
causas para remitirlas a otro magistrado. La norma detalla en ambos casos los pa-
sos procesales a seguir.
Se destacan del trámite la bilateralización del pedido con todos los demás liti-
g a n t e ~involucrados, así como el pedido fundado al o a los otros magistrados, ya sea
para que remitan la causa en trámite ante ellos o para que reciban el o los expedien-
tes que se les enviará. La decisión favorable a la acumulación es inapelable, mien-
tras que, si se declara improcedente el pedido, sí será objeto de recurso de apelación.

7.2.6.Acumulación y conflicto entre jueces

Al igual que respecto de la competencia, pueden suscitarse aquí conflictos de
acumulación, los que se darán cuando el juez que recibe la comunicación de un cole-
ga (ya sea pidiéndole que le remita una causa o enviándole un expediente para que
lo acumule a otro u otros en trámite) no admita tal medida y se oponga a ella. Para
esos casos, la ley entiende operativas las reglas de la tramitación de la inhibitoria y
del eventual conflicto de competencia (art. 192, CPCCBA).
Cabe destacar que dentro de esta remisión se incluye la manda del artículo 12,
CPCCBA, que establece que durante la contienda se suspenden los procedimientos
sobre lo principal, reproduciéndose la previsión contenida en el artículo siguiente.
 Según el artículo 192, CPCCN, el conflicto en la Nación se resuelve elevando
"el expediente a la cámara que constituya su alzada; ésta, sin sustanciación alguna,
resolverá en definitiva si la acumulación es procedente".

7.2.7.Acumulación y suspensión del trámite

Al igual que en las contiendas de competencia, el trámite de acumulación sus-
penderá el curso de los procesos involucrados (art. 193, CPCCBA).Varíael momento
desde el cual este efecto es operativo: si las causas tramitan ante el mismo juez,
la suspensión se da desde el momento mismo de la promoción, mientras que, si el
planteo involucra jueces diversos, es necesario anoticiar al magistrado respectivo
del pedido, y solo desde ese momento opera la suspensión.
Como en el artículo 12, CPCCBA, se exceptúan de esta regla las medidas cau-
telares y, en general, las urgentes.
La regla indica que, una vez que se dispone la acumulación y los expedientes se
reúnen materialmente, estos deben tramitar en forma conjunta (art. 194, CPCCBA).
Se habrán de recaratular, mencionándose la causa original con el agregado "y
acumulados XX c. XX sBMn,y se tratarán como si fuera un solo expediente. Por ello,
culminadas todas las etapas pertinentes previas, se dicta una sola sentencia.
Al existir dos expedientes acumulados a los fines de emitir una decisión única,
el llamado de autos para sentencia en uno de ellos extiende sus efectos a ambos y
purga cualquier inactividad anterior en que hubieran incurrido las partes, por lo que
no puede decretarse la caducidad de instancia en el momento de dictar sentencia.
En la resolución final -en sus considerandos- habrán de referenciarse todos los
pasos procesales realizados independientemente y los que se efectivizaron a partir
del momento de la acumulación para resolver todas las pretensiones y oposiciones
planteadas de manera individual en cada causa, a los fines de que no haya contra-
dicción entre ellas.
Sin embargo, puede darse que la complejidad de las cuestiones debatidas dé
lugar a voluminosas o extremadamente complejas actuaciones. En estos casos, la
reunión de tanta documentación y el manejo unificado de todas estas variadas con-
tingencias procesales puede atentar contra la claridad y celeridad que deben reinar
en el trámite. El juez podrá disponer, entonces, que cada causa sea tramitada por
separado -si bien ante el mismo magistrade- y solo se reunirán al momento del
análisis global de todas ellas previo al dictado de la sentencia de mérito.

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digo Civil y Comercial de la Nación cuando establece en su artículo 3, bajo el rótulo
"Deber de resolver", que "el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada". El juez, al resolver,
deberá dar las razones por las cuales ha arribado a determinada decisión y no a
otra. Entre esas razones se encuentran las jurídicas, pero también -y esencialmen-
te- las fácticas.
El artículo 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, por caso,
manda que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados sean fun-
dadas en bases jurídicas, pero siempre "teniendo en consideración las circunstan-
cias del caso". Allí radica la riqueza y la importancia de la actividad de la judicatura
como cuerpo generador de normatividad: las sentencias son normas individuales a
través de las que se opera la aplicación de normas generales a los casos concretos
sometidos a la decisión de los jueces. Es allí, en la sentencia, donde la ley vive, donde
se encuentra con la realidad vital del conflicto intersubjetivo y, a través de la tarea
del juez, busca conseguir la pacificación social.
En lo que puntualmente se refiere a superiorestribunales, como el de la Nación
o el bonaerense, la trascendencia de la materia fáctico-probatoria ha justiñcado la
creación de figuras especiales -la arbitrariedad en la Corte Suprema y el absurdo en
la Suprema Corte de Buenos Aires- con el ñn de mitigar los desvíos en tal terreno,
aun en ámbitos muy excepcionales, como el de la casación, donde la regla es el con-
trol de la aplicación del derecho y no la forma en que se valoró prueba.
Nuestro sistema de derecho procesal actual -en el que predomina el principio
dispositivo- deja en manos de los litigantes tanto la presentación de las versio-
nes acerca de cómo ocurrieron los hechos como el ofrecimiento de las pruebas para
-con ellas- convencer al juez al respecto. Son dos submanifestaciones del derecho
constitucional de acción y, en el marco de las peticiones a autoridades judiciales, se
conectan con el derecho también constitucional de defensa en juicio. Por tales moti-
vos, la normativa procesal, para ser una válida regulación de aquellas prerrogativas
supralegales,debe otorgar estas posibilidades a los ciudadanos.Así nacen las cargas
referidas a los costados fácticos de la pretensión.
En los últimos tiempos, a partir de teorías que pugnan por ahondar en la pu-
blicización del derecho procesal, se ha mitigado la regla del dispositivo en pos de la
búsqueda de la certeza judicial. A ello se le ha sumado un aumento de la dosis de
orden público de muchas de las materias reguladas por derechos cuya transgresión
da lugar a una litis gobernada -en lo judicial- por el derecho procesal civil. Con-
secuencia de lo señalado es la posibilidad de que los jueces, ante una duda que les
impide ejercer debidamente su jurisdicción, puedan recurrir a medidas probatorias
dispuestas oficiosamente.
En suma, si bien es cierto que en el proceso puede haber prueba anticipada
o bien medidas para mejor proveer dispuestas de oficio, resulta determinante la
actividad probatoria que se desarrolla en la etapa establecida por la ley, desde
el momento en que aquí quedará sellada la suerte de las versiones fácticas que
constituirán los presupuestos para la aplicación normativa que persiguen los li-
 La fase probatoria

1.Teoría general
1.1.Prueba y eficacia procesal
A las partes que reclaman justicia de los tribunales no les basta con limitarse
a afirmar que poseen el derecho de fondo que esgrimen para resultar victoriosos en
la litis', ni aun cuando ello fuera cierto. Será imprescindible demostrárselo al juez.
Es necesario que las partes cuenten con la adecuada posibilidad de convencer al ma-
gistrado de que les asiste razón en sus afirmaciones fácticas, en tanto ellas servirán
para reclamar la pertinente aplicación de la ley que las favorece.
Mediante la prueba, las partes le dan los hechos al juez. Si la tarea probatoria
se frustra o resulta ineficaz para cumplir con su objetivo -por regla, generar en el
juez la certeza judicial-, puede ocurrir que aquel a quien asiste razón se vea vencido
y se rechacen sus pretensiones en los tribunales.
De allí la innegable trascendencia de la prueba en la resolución judicial de
conflictos.
Para esos fines, el derecho procesal reserva una de las etapas medulares de
todo trámite judicial -la fase probatoria-, dando concreción, de esta manera, a uno
de los contenidos del amplio derecho a la defensa en juicio receptado en la Consti-
tución Nacional en su artículo 18, y en el artículo 8, inciso 1, Pacto de San José de
Costa Rica. Del juego armónico de estas mandas surge que una sentencia judicial
solo puede contener una válida restricción de los derechos de los ciudadanos si ella
ha sido dictada correctamente.
Dentro de los parámetros a tener en cuenta para saber si ello ha ocurrido, en-
contramos su debida fundamentación, aspecto que hoy viene mencionado en el Có-

1 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
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1.2. La prueba en el derecho civil y comercial
El Código Civil y Comercial unificado -como lo hacía el derogado Código de
Vélez- establece reglas relativas a los medios de prueba admisibles con respecto
a diversas materias allí legisladas. Por caso, vemos que el artículo 1019 establece
que 'los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que dispo-
nen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente
por testigos".
Respecto de los contratos formales, se prevé en el artículo 1020 lo siguiente:

Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden
ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la
prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumen-
tal, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier
instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

Saliendo del campo de los negocios jundicos, con respecto a los hechos, el CCCN
alude a aquellos casos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como
ocurre con la filiación ("En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estu-
dios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta
el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alterna-
tivas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición
del renuente". art. 579).. , la determinación de restricciones a la cavacidad de eiercicio
("Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo inte-
rés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen
a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción
de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su inter-
nación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido
sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase
de pruebas para acreditar los hechos invocados", art. 36) o la liquidación de más de
una comunidad de gananciales ("Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se
ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por
una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para
determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a
cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración", art. 5031, etc.
En otros casos excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba,
como ocurre con la de testigos cuando el signatario de un documento dado en blanco
impugna su contenido ("Documentofirmado en blanco. El firmante de un documento
en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a
sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio
de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de
buena fe ",art. 315, primera parte).
Finalmente, el mencionado Código exige para algunas ocasiones un tipo deter-
minado de prueba. Ejemplos de ello son el artículo 96 referente a la prueba del naci-
miento y fallecimiento de las personas, o el artículo 37, que exige el "dictamen de un
equipo interdisciplinario" como requisito de la sentencia que establece limitaciones
a la capacidad de ejercicio de derechos. En este mismo sentido, el artículo 208 del
derogado CCom. enumeraba, como medios de prueba de los contratos comerciales,
los instrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus
libros; los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a s u ruego y
en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comercian-
tes y facturas aceptadas; la confesión; el juramento y los testigos. En la actualidad,
ese punto se halla abarcado por la norma general -ya transcripta- del artículo 1019
del Código unificado.

1.3. Hechos y prueba

La tradición procesal -y la práctica cotidiana- señala que con la prueba se
prueban hechos. De este modo, aceptando el extendido uso forense, abordaremos
esta cuestión utilizando la terminología frecuentemente empleada, dejando las re-
feridas cavilaciones para otro contexto de debate. De tal guisa, la causa solo se abre
a prueba para demostrar hechos controvertidos -o litigiosos- y conducentes -o per-
tinentes-. Expuestas las versiones fácticas por el actor y el demandado, la parte
contraria a cada uno de ellos deberá expedirse acerca de si los hechos ocurrieron
como se lo manifiesta.
Si se admiten, aceptándoselos positivamente, no habrá "hecho controvertido" o
'litigioso" alguno: se trata del reconocimiento expreso de los hechos. Aquellos afir-
mados por una de las partes y admitidos por la otra -cuando rige plenamente el
dispositivo- deben ser aceptados por el juez sin más. Ello no juega así en el marco
de derechos no disponibles, caso que se plasmaba en una regla limitativa como la
que contenía el artículo 232 del derogado CCiv., conforme a la cual la confesión o la
admisión de los hechos no eran por sí solas suficientes para decretar la separación
personal o el divorcio vincular. Asimismo, es claro que el juez no se halla ligado por
las afirmaciones de hechos inverosímiles, aunque con relación a estos tampoco cabe
la posibilidad de prueba.
La negativa respecto de los hechos habrá de hacerse correctamente. El hecho
negado de modo categórico entra decididamente en la categoría de aquellos "acerca
de los cuales no hubiere conformidad entre las partes", convirtiéndose así en un
hecho litigioso o controvertido.
Ahora bien, no todos los hechos así controvertidos serán objeto de prueba, sino
tan solo -como reza la norma ritual (art. 358, CPCCBAI- los conducentes. Una vez
más quedará en la prudencia judicial desbrozar el material fáctico, identificando
aquellos datos que se vinculan directamente con lo pretendido y eliminando lo
secundario.
 El juez deberá considerar pertinente o conducente el hecho que constituya en
forma clara el presupuesto de aplicación normativa y que servirá para fundar su
sentencia. Es con este objeto que se propicia la generalización de una audiencia
preliminar que permita al juzgador -entre otras funciones- eliminar las medidas
probatorias ofrecidas que, a su entender, no revisten trascendencia a la hora de
acreditar los extremos fácticos de la litis.
Como se adelantó, no todos los hechos deben ser probados. Están exentos los
admitidos por ambas partes -por no ser, como vimos, litigiosos o controvertidos-, los
presumidos por la ley -p. ej., la plena capacidad de una persona luego de los diecio-
cho años-, los inconducentes, no pertinentes o superfluos -a consideración del ma-
gistrado- y los notorios -considerados como aquellos incluidos en la cultura normal
propia de un determinado grupo social y época en cuyo marco se tramita el pleito-.

1.3.1. Hechos nuevos que ingresan a la causa

Los hechos centrales de un determinado proceso son los que se vuelcan en la
demanda y su contestación. Se trata de aquellas circunstancias que las partes co-
nocen al tiempo de presentar los escritos fundantes de la litis y sobre los que basan
sus respectivas peticiones principales.
Pero puede ocurrir que a lo largo del proceso -con más razón en un juicio ordi-
nario, por la mayor extensión de sus plazos- sucedan nuevos acontecimientos que
tengan directa incidencia con lo debatido en el expediente. Asimismo, ciertas cir-
cunstancias con esa misma virtualidad ya acontecidas pueden llegar a conocimiento
de los litigantes recién en ese devenir del trámite. En este caso se tratará de hechos
acaecidos con anterioridad, pero de los que no se tuvo conocimiento previo.
De tal guisa, si luego de contestada la demanda -o reconvención, en su caso- ocu-
rre o llega a conocimiento de las partes un hecho que tenga relación con la cuestión
que se está debatiendo, podrá ser válidamente llevado a juicio (art. 363, CPCCBA)
hasta cinco días después de la recepción de la cédula que notifica la providencia de
apertura a prueba. Así, entonces, se respeta la regla de la economía procesal al per-
mitirse hacer valer estas nuevas circunstancias en el mismo expediente y proceso.
La alegación del hecho nuevo se hará mediante escrito fundado, donde se lo expondrá
y se explicarán las razones por las que debe ser incorporado al proceso y por qué no
fue alegado oportunamente.Con él se acompañará la prueba documental que intente
utilizarse para su abono.
Pero falta aún el resguardo de la seguridad jurídica y del derecho de defensa
de la parte contraria. Ello se logra previéndose la bilateralización del pedido. La ley
manda que se dé traslado de la alegación del hecho nuevo a la contraria. Luego de
la notificación del auto que lo ordena, hay un cierto plazo para contestar. En este
responde, la otra parte podrá oponerse a que se introduzca el hecho nuevo, ya sea
negando su trascendencia o vinculación con la causa, o que haya ocurrido o sido
conocido con posterioridad a la contestación de demanda.
También podrá admitirlo y, en su caso, alegar otros hechos en contraposición al
presentado como nuevo. Podrá aquí también acompañar la prueba documental de
la que intente valerse. Para mayor resguardo de estas garantías, la ley manda que la
introducción de un hecho de estas características sea admitida expresamente por
el juez, quien analizará las circunstancias esgrimidas por la parte que lo alegue. Si
la contraria opone reparos a él, esos argumentos deberán también ser tenidos en
cuenta por el magistrado al momento de emitir una resolución.
La ley contempla que, si existe esta bilateralización, el plazo de prueba queda-
rá automáticamente suspendido hasta tanto recaiga decisión que admita o deniegue
el hecho nuevo. Esta suspensión es trascendente. Repárese en que la ley permite -si
alguno de estos hechos nuevos es admitido- que se ofrezca prueba a su respecto
junto con la referida a los hechos originales de la pretensión y oposición. Este ofre-
cimiento de prueba se realiza en el proceso ordinario en los primeros diez días del
plazo probatorio -art. 365, segunda parte, CPCCBA-, el que arranca normalmente
con la firmeza del auto de apertura a prueba. Por eso es que se prevé la suspensión
de este término hasta tanto recaiga resolución sobre el hecho nuevo, ya que, de otra
manera, si el plazo probatorio corriera durante esta incidencia, al finalizar ella con
la admisión del hecho nuevo la medida perdería toda virtualidad, dado que habría
precluido la etapa destinada a ofrecer la prueba que lo acredite.
Denegado el hecho nuevo, la cuestión podrá ser replanteada ante la alzada si se
reúnen los requisitos para que opere este instituto (arts. 255, inc. 5.a, segunda parte,
y 364, ambos del CPCCBA).

1.3.2. Nuevos hechos posteriores: remisión

Luego de esta ocasión, también podrán ocurrir o conocerse otros hechos de rele-
vancia para el proceso. Se tratará de los "nuevos hechos posteriores" a los que alude
el CPCCBA en su artículo 255, inciso 5.a. Estos serán analizados cuando se estudie
el trámite del recurso de apelación.
El artículo 365, CPCCN, por su lado, señala que la oportunidad para alegar el
hecho nuevo se ubica hasta cinco días después de notificada la audiencia preliminar
del artículo 360, y deberá acompañarse de la prueba documental y del ofrecimiento
de la restante. De ese escrito podrá darse traslado a la contraria y, en la audiencia
preliminar referida, el juez decidirá si admite o rechaza el hecho nuevo.

1.3.3. Control de lo decidido respecto de la incorporación de nuevos

hechos
Otra forma de resguardar el derecho de defensa de las partes es admitir el con-
tralor por vía de revisión de lo decidido respecto de la incorporación a un proceso en
marcha del "hecho nuevo". En realidad, se privilegia -como es habitual- la amplitud
fáctica del debate, ya que solo se permite apelar el auto que rechaza el hecho nuevo,
y no así el que determina su admisión (art. 364, CPCCBA).
La ley presume mayor el perjuicio que importa privar a una de las partes de
este nuevo elemento a debatir que el que se produciría por su inclusión en el pro-
ceso, entendiendo suficiente en este último caso el criterio sostenido por el juez de
primera instancia. La apelación contra el rechazo del hecho nuevo es uno de los
casos de concesión de este recurso con efecto diferido.
1.3.4. Prueba de los hechos y del derecho
El juez -en principio- conoce el derecho de su Nación. No tiene la obligación de
conocer el derecho extranjero. El derogado Código Civil señalaba que "la aplicación
de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existen-
cia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias
en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial" (art. 13).
Hoy, en cambio, rige en l a materia el artículo 2595 del Código Civil y Comercial
de la Nación, donde se contemplan las siguientes normas:

Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jue-
ces del Estado al que ese derecho pertenece, sin pejuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extran-
jero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b. si existen varios sistemas jm'dicos covigentes con competencia territorial o perso-
nal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se deter-
mina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en
defecto de tales reglas, por el sistema jm'dico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jm'dica de que se trate;
c. si diversos derechos son aalicables a diferentes asaectos de una misma situación
jm'dica o a diversas relacionesjm'dicas comprendidas en un mismo caso, esos dere-
chos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades por cada uno de ellos.

Como vemos, la norma del nuevo digesto unificado supera la del Código vele-
zano, proveniente de otra época en la cual las comunicaciones y el tráfico de infor-
mación -legal o normativa en este caso- no eran tan fluidos como hoy y donde no
existían los tratados internacionales aplicables en esta materia, que establecen el
deber de los jueces vernáculos de poner en práctica el derecho extranjero cuando co-
rresponda. En la actualidad, por efectos de la globalización y la Internet no resulta
dificultoso obtener información rápidamente respecto de ordenamientos jurídicos
extranjeros.

1.3.5. Prueba de la costumbre

Según el derogado Código Civil (art. 171, el derecho consuetudinario -normas
generales que nacen de la costumbre y de los usos sociales- solo será válido cuando
actúe praeter legem y secundum legem, esto es, en terrenos donde falte la regulación
legal o bien cuando la ley se remita expresamente a estas pautas. Se desconoce todo
efecto jurídico a la costumbre contra legem como fuente de derecho.
Puede sostenerse que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene esa posición,
a estar al texto de la parte final del artículo 1:

Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de dere-
 chos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho.

Por ello, en tales casos, será tarea compartida de las partes y del juez indagar y
obtener prueba de estos hechos que constituyen fuente de normatividad específica,
para lo cual no existirá limitación alguna respecto de los medios a utilizar.

1.4. El juez y la prueba

Será, en definitiva, el juez quien determine si la causa se abrirá o no a prueba
a partir de tomar un primer contacto con los hechos discutidos y la entidad de las
pretensiones en disputa. La razonable fundamentación de la sentencia exige, entre
otros elementos, suficiente base probatoria.
Por el contrario, aun cuando las partes lo soliciten, el juez puede negarse a
abrir la causa a prueba si entiende que no hay hechos controvertidos y conducentes,
o bien resultan suficientes las constancias del ex~edienteva reunidas. En estos ca-
sos declarará la causa "de puro derecho" y, luego de un nuevo traslado por su orden,
llamará "autos para sentencia".
Tanto el auto que dispone la apertura a prueba como el que prescinde de esa
etapa por considerar la causa "de puro derecho" se notifican por cédula (art. 135,
inc. 3, CPCCBA), lo cual habla de la gran trascendencia de una y otra medida res-
pecto de los litigantes, atento al perjuicio irreparable que podría derivarse de ellas.
Como vimos, el juez puede disponer la apertura de la causa a prueba aun cuan-
do las partes no lo requieran. En tal caso, estas pueden oponerse formalmente. No-
tificado el auto por cédula, la parte agraviada tiene un plazo para plantear funda-
damente su discrepancia con el criterio del juzgador. Se trata de una revocatoria sui
generis, ya que posee un trámite y un efecto similares al de este recurso, pero con un
plazo mayor -cinco días en lugar de tres-. Para parte de la doctrina, se trata de
un incidente de oposición (art. 359, CPCCBA).
Si en lugar de abrir la causa a prueba el juez dispone lo contrario, esto es, de-
clararla "de puro derecho", se corre de esa decisión un nuevo traslado por su orden
(última parte del art. 357, CPCCBA). Si alguna de las partes se opone (en el plazo
de cinco días, art. 150, CPCCBA) y tal oposición es rechazada por el juez confirman-
do la decisión originaria -declaración de la causa "de puro derecho9'-, en razón del
agravio irreparable que tal circunstancia puede acarrear, dada su eventual aptitud
para frustrar una etapa visceral del proceso con mengua del derecho de defensa
de las partes, será admisible la apelación (arts. 242, inc. 3; 359, parte final, y 494,
CPCCBA).
En el régimen procesal nacional, las cuestiones aludidas se encuentran regu-
ladas en el artículo 361. Se establece allí que, si la oposición a la apertura a prueba
se realiza en la audiencia preliminar del artículo 360, el juez resolverá lo que sea
procedente luego de escuchar a la contraria.
 Puede darse el caso de que, aun cuando el juez haya dispuesto abrir la causa a
prueba, luego de haber tomado contacto con los escritos constitutivos del proceso y
encontrado que de ellos surgen hechos controvertidos y conducentes, una vez firme
la resolución respectiva todas las partes manifiesten -dentro del quinto día- que
carecen de pruebas para producir (art. 360, CPCCBA). Esto puede ocurrir tanto
porque deciden prescindir de la que pensaban ofrecer -téngase en cuenta que, si con
la apertura a prueba se fijó el término del período probatorio, a los cinco días de la
firmeza de aquel auto todavía no había vencido el plazo para ofi-ecer la prueba res-
tante, según reza el CPCCBA en su art. 365- o bien porque la única prueba de la que
habrán de valerse es la documental ya agregada y no controvertida u otras constan-
cias del expediente -declaraciones en los escritos, alguna prueba anticipada, etc.-.

1.4.1. El juez, la carga de la prueba y la eficacia procesal

Las reglas de la carga de la prueba poseen una importancia sustancial para la
suerte de la pretensión y oposición de las partes. El juez de nuestros días no puede
dejar de resolver un pleito. Todo conflicto sometido a su jurisdicción debe encontrar
respuesta. El nuevo Código Civil y Comercial, además de ese deber esencial de la
judicatura, exige que la respuesta sea de cierta calidad cuando reza en su artículo 3:
"Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su juris-
dicción mediante una decisión razonablemente fundada".
De allí la importancia de las reglas de atribución de la carga de la prueba. Se
trata de determinar en cada caso qué hecho corresponde probar a qué parte, ya que,
si de ese hecho depende un efecto jurídico y su prueba está ausente, el juez deberá
resolver en contra de la parte que tenía la carga de probarlo.
Es decir, o los hechos se prueban acabadamente y entonces se resuelve en vir-
tud de esa certeza o no se prueban acabadamente y el magistrado fallará en contra
de quien tenía la carga de demostrarlos.
La teoría procesal de la carga de la prueba ha evolucionado con el paso del
tiempo. La versión actual -que impone a las partes la carga de probar el presu-
puesto de hecho de la norma o las normas que invocaren como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción- es la que hoy encontramos recogida en el artículo
375, CPCCBA, en su segundo tramo, más allá de que la letra de la ley refiera a la
norma que la parte "invoque", cuando en realidad debe hacer alusión a la que el juez
aplique en virtud de la regla iura novit curia.
Por otro lado, desde hace tiempo suele hablarse de cargas probatorias dinámi-
cas, interactivas o basadas en el principio de colaboración o solidaridad. En apretada
síntesis, se trata de atribuir la carga de acreditar determinado extremo a quien se
encuentre en mejores condiciones de hacerlo, más allá de su papel dentro de la litis.
Esta teoría nació a la luz de los procesos por responsabilidad profesional +S-
pecíficamente, médica-, donde, de acuerdo con los cánones clásicos, incumbe a la
actora -normalmente la víctima o sus deudos- demostrar la culpa del profesional,
bastándole a este refugiarse en la simple negativa de los hechos. Ello se ha encon-
trado abusivo, ya que nadie mejor que el profesional demandado para acreditar que
de su parte no hubo negligencia.La principal crítica a esta postura consiste en la in-
aceptable "sorpresa procesal" que se configura cuando en la sentencia el demandado
advierte que el juez ha aplicado las referidas reglas con violación de su derecho de
defensa. Frente a ello, se ha propiciado que el juez, en las etapas preliminares, luego
de haber tomado un primer contacto con los hechos, si cree conveniente aplicar al
caso este tipo de postulados, adelante su criterio a las partes para que estas puedan
elaborar debidamente la estrategia acreditante, teniendo en cuenta el carácter ex-
cepcional de estas especiales pautas de atribución de la carga probatoria.
Las cargas dinámicas probatorias hoy se encuentran receptadas en el CCCN
en los siguientes términos, en el marco del derecho de familia: "Art.710.- Principios
relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en
quien está en mejores condiciones de probar".
Y también en lo que hace a la función resarcitoria del daño: "Art. 1734.-Prue-
ba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la
carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega"; "Art. 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el
juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a
las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa"; "Art. 1736.- Prueba
de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga
de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
quien la invoca".

1.4.2. Reglas de ponderación judicial de la prueba

Una vez reunida la masa probatoria, el juez se encontrará frente a un cúmulo
de información a procesar a los fines de obtener de allí la certeza que requiere la
decisión de mérito que habrá de adoptar en una litis determinada. Si bien en cada
medio probatorio existen pautas que indican cómo habrán de valorarse sus conclu-
siones, el CPCCBA establece la regla madre de la tarea hermenéutica de los magis-
trados: la aplicación de la sana crítica (art. 384, CPCCBA).
De acuerdo con la ley, los jueces no podrán apartarse -salvo norma en contra-
rio- de estas máximas o reglas en la ponderación de la prueba a los fines de tener
por demostrados los hechos de la causa. La sana crítica no implica -en general- ata-
duras a pautas taxativamente preordenadas, sino una valoración global y razonada
del conjunto de elementos reunidos. Ello no importa la obligación de tratarlos a
todos, sino la prohibición de su abordaje de modo aislado.
Asimismo, existen en este ámbito algunos elementos que provienen de un sis-
tema diferente de valoración probatoria que -según se ha dicho- se opone al de la
sana crítica: el de la prueba legal o tasada. En este régimen es el legislador, median-
te normas positivas (las "disposiciones legales en contrario" a que alude el artículo
referido), quien atribuye de antemano el valor probatorio a ciertos tipos de medios,
prescindiendo del efecto convictivo que en el caso concreto causen en el espíritu del
magistrado.
 En el derecho procesal civil y comercial podemos observar ejemplos del sistema de
la prueba legal o tasada en el valor probatorio del instrumento público (respecto
de los hechos realizados por el oficial público o pasados ante él) y de la confesión
expresa -salvo los casos de excepción que la ley también contempla-. En estos su-
puestos, el juez deberá tomar los hechos que estas pruebas reflejan y tenerlos por
ciertos sin más.
Salvo casos determinados, entonces, la tarea hermenéutica del juez se guía por
la "sana crítica": debe actuar respetando el material con que cuenta en el expedien-
te, sobre la base de las reglas de la lógica y de acuerdo con las máximas de experien-
cia, dejando expresamente reseñados en la sentencia los hitos principales de este
razonamiento para que las partes puedan controlar la manera en que se formó la
convicción que sirvió de base al fallo que habrá de afectar sus derechos.
Con estos elementos, el juez realizará la importante tarea aludida, y su resul-
tado -de perjudicar a una o ambas partes- podrá ser revisado mediante el recurso
de apelación si exhibe algún quiebre o apartamiento de las reglas señaladas.

2. La etapa probatoria
En el contexto procesal donde rige el dispositivo, por tratarse de derechos ple-
namente disponibles, una de las cargas centrales es el planteo de los hechos que
habrán de sostener tanto la pretensión como la oposición, y, unido a ello, la tarea de
convencer al juez de que esas versiones fácticas son ciertas. La posibilidad de expo-
ner la plataforma de los hechos y acreditarla se vincula íntimamente con el derecho
de defensa, y por ello el régimen legal determina de manera minuciosa las formas y
los plazos en que debe ser realizada esa importante actividad.
Concretamente, para el actor y por regla, ese momento es el de la demanda
(art. 330, inc. 4, CPCCBA), y para el demandado, el de la contestación (art. 354,
inc. 2, CPCCBA, donde aparecerán eventualmente los "nuevos hechos" a que alude
el art. 333 del mismo ordenamiento). Estos son los "escritos respectivos" a los que se
refiere el artículo 362, CPCCBA.
Si bien son los principales, no son los únicos. También puede darse el caso de
los escritos a través de los cuales una parte intenta incorporar el "hecho nuevo", y
la otra, los hechos que se contrapongan a él, siguiendo los linearnientos del artículo
363, CPCCBA. Pues bien, respecto de todos esos hechos y solo de esos hechos, se
podrá realizar actividad probatoria en la etapa señalada.
Como ya hemos visto, en realidad solo de esos hechos en tanto sean controver-
tidos, conducentes y no se encuentren exentos de prueba.
Si, en cambio, en el proceso reina el orden público, bien distinto habrá de ser el
panorama, como luego habrá de analizarse.
Así, como señalamos que solo se prueban hechos conducentes, la prueba úni-
camente se admitirá cuando tenga este propósito. Se tratará, entonces, de prueba
pertinente o conducente, rechazándose por superfluas las que tiendan a brindar
abono a circunstancias del mismo tipo. Por otra parte, hace a un sano concepto de
eficacia procesal descartar este tipo de probanzas -la superflua-, que solo tenderán
a alongar indebidamente el proceso, por lo que ellas podrán también ser conside-
radas "meramente dilatorias". También se producirá el rechazo de una prueba im-
procedente o "inadmisible", es decir, aquella vedada por el orden jurídico -"prueba
prohibida", sea en general o respecto de una pretensión en particular- o bien por no
cumplir con los recaudos procesales previstos al respecto.
La ley procesal no suele fijar un plazo único para que se produzca la prueba
(art. 365, CPCCBA). Deja en manos del juez s u determinación. Esa tarea se realiza-
r á teniendo como parámetro básico la complejidad de las situaciones debatidas y la
cantidad de hechos litigiosos a probar. Establece -eso sí- u n plazo máximo (cuaren-
t a días en el CPCCBA y en el CPCCN).
Esta determinación temporal se realiza en la misma resolución que dispone
la apertura a prueba. Las partes que ya han acompañado la prueba documental
con sus escritos previos deben ahora, en los primeros diez días del plazo probatorio,
presentar una nueva pieza ofreciendo el resto de la prueba de que intenten valerse.
Luego de este ofrecimiento de medidas probatorias, el juez resolverá admitien-
do o denegándolas. En el primero de los casos, arbitrará los medios para s u produc-
ción (fijará audiencias, ordenará que se pidan informes, etc.). Como veremos, todas
estas resoluciones son irrecurribles (art. 377, CPCCBA).
El artículo 367, CPCCN, no contiene el párrafo que obra en la norma bonaeren-
se equivalente donde se menciona el ofrecimiento de prueba posterior a la demanda
y contestación. Se aclara -por otro lado- que el plazo es común y corre a partir de la
fecha en que se celebre la audiencia del artículo 360.
El juez debe velar porque todo el proceso se conduzca en forma ágil, rápida
y sencilla. Ello es una de las claves de la eficacia del proceso, ya que se vincula de
modo directo con la garantía del plazo razonable. La etapa probatoria es una de las
que más tiempo insumen y en la que los pasos procesales pueden llegar a compleji-
zarse por s u multiplicidad y también porque, normalmente, habrán de involucrar a
terceros (testigos, expertos, etc.).
Estas cuestiones, a las que alude el artículo 366 del régimen procesal de la Pro-
vincia de Buenos Aires, se encuentran reguladas en el artículo 360, CPCCN. E n esta
norma -que prevé la audiencia preliminar- se contemplan varias circunstancias
que exceden las que se consignan en el Código provincial. Además de la presencia
del juez como condición ineludible de realización, se establece que allí se invitará a
las partes a conciliar -contemplándose la derivación a mediación que incorporó la
ley 26.589-, se escucharán -y resolverán- las oposiciones a la apertura a prueba,
se oirá a las partes y se fijarán los hechos articulados conducentes a la resolución
del caso, se recibirá la prueba confesional si correspondiere, se proveerá la prueba
admisible y se concentrará en una sola audiencia la testimonial, y se resolverá si
corresponde tramitar la causa como de puro derecho, con lo que esta quedará con-
clusa para deñnitiva.
2.1. El caso de la prueba a producirse fuera del país: el plazo
extraordinario
Excepcionalmente puede darse la necesidad de que alguna medida probatoria
se produzca en el extranjero. Como esta tarea en general habrá de insumir un tiem-
po extenso y ello retrasaría el avance del proceso todo, la ley procesal contempla
una regulación minuciosa. Para esos casos y dado que el plazo máximo habitual de
cuarenta días puede llegar a ser insuficiente, los códigos contemplan un plazo ex-
traordinario (art. 367, CPCCBA).
En estas causas podrá disponerse de más tiempo para tales menesteres, ya que
deberá tenerse en cuenta el tipo de prueba a producir (testigos, informes, etc.), las
citaciones a los sujetos o entidades involucrados, etc. Estos procesos contarán -de
acogerse favorablemente el pedido- de dos plazos de prueba: el ordinario, para las
probanzas a producir en el país, y el extraordinario, para las que se lleven adelante
en el extranjero.Ambos plazos correrán simultáneamente (art. 371, CPCCBA).
El artículo 369, CPCCN, alude a que la prueba a rendirse fuera del país se
ofrecerá junto con la demás, indicándose qué tipo de medidas se requieren, con qué
hechos se vincula y demás elementos que permitan establecer si es esencial o no.
Con la pieza a la que alude el artículo 368, CPCCBA, y que contiene el pedido
escrito y detallado del plazo extraordinario de prueba, se formará un cuaderno se-
parado y, sin dar traslado a la parte contraria, el juez resolverá a través de una pro-
videncia simple. Estas pautas del régimen procesal de la Provincia de Buenos Aires
se encuentran reguladas en los artículos 371 y 372, CPCCN. En el primero se aclara
que no se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplen los recaudos aludidos, y
en el segundo se establece que "la parte contraria y el juez tendrán, respectivamen-
te, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454".
Si vencido ese especial término la prueba no se encuentra producida y llega
el cierre de la etapa probatoria, como paso previo a la entrega del expediente a las
partes para alegar (art. 480, CPCCBA) el juez deberá determinar si la prueba pen-
diente es o no esencial para resolver la causa (art.370, CPCCBA).Si lo es, dispondrá
las medidas para que se aguarde a su sustanciación y agregación. En cambio, si no
reviste -a su juicio- la condición de esencial, podrá dictar sentencia prescindiendo
de ella luego de cumplidos -entre otros- los pasos reseñados en el referido artículo
480, CPCCBA.
Ello se encuentra previsto en el artículo 373, CPCCN. Se indica en esa norma
que, si, producidas todas las demás, solo queda pendiente la prueba a realizarse en
el extranjero y de la ya acumulada surge que esta no es esencial, se dictará sen-
tencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese
agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si medió declaración de
caducidad por negligencia a su respecto.

2.2. El pedido de otras causas judiciales a los fines de la prueba

En un proceso, muchas veces resulta determinante contar con otra causa -o
constancias parciales de ella- como elemento acreditante de la pretensión u opo-
sición, ya sea del mismo o de diferente fuero, de trámite ante la misma o superior
instancia.
Quien desee ofrecer un expediente -o sus constancias- como prueba tiene va-
rios caminos (art. 374, CPCCBA). Si se trata de u n expediente terminado, lo normal
será que se encuentre en el archivo respectivo. La parte deberá, entonces, ofrecerlo
como prueba, requiriendo que el juez solicite su desarchivo y remisión.
Sin embargo, la causa puede estar aún en trámite. En ese caso, el letrado tiene
la posibilidad de concurrir a la secretaría donde se sustancian las actuaciones y so-
licitar allí copias de las partes pertinentes, y requerir asimismo l a certificación de su
autenticidad. También -respecto de las resoluciones dictadas- puede pedir que se
emita testimonio. Provisto de esas piezas, corresponde que las agregue como prueba
documental a los escritos respectivos.
Otra manera -la más usual- es ofrecer como prueba toda la causa y requerir al
juez que, dentro de la etapa probatoria, solicite su remisión ad effectum videndi et
probandi -tal como se lo expresa en la práctica forense-, aun cuando ella se encuen-
tre en trámite. Esta medida también puede deberse a la iniciativa del juez a través
de su actividad instructoria oficiosa (art. 36, inc. 2, CPCCBA).

2.3. Posibilidad de ampliar los medios probatorios disponibles

La ley regula detalladamente -como veremos- una cierta cantidad de medios
de prueba. Sin embargo, estas figuras no agotan el repertorio de formas de acredi-
tar hechos de las que disponen las partes y los jueces (art. 376, CPCCBA). Si bien
se tenderá a echar mano de los medios probatorios "típicos" o "nominados", está en
la creatividad de los litigantes y magistrados propiciar y admitir otras formas o
combinación de tipos, en la medida en que estas nuevas figuras se adapten de mejor
forma a la tarea de eliminar la incertidumbre respecto de los extremos fácticos a
probar.
Esta tarea de creación de nuevos medios de prueba se condiciona en la ley a
que ellos no afecten la moral, la libertad personal de las partes o no estén expresa-
mente prohibidos. Se tratará -en general- de casos de medios probatorios inadmi-
sibles por improcedentes. La obtención de pruebas no justifica -en absoluto- atacar
la moral o la libertad de las personas, ya sea en grado de simple molestia o -con
más razón aún- cuando la conducta importe un comportamiento sancionado nor-
mativamente.
Una vez propuestas por las partes o por el juez las nuevas formas probatorias
-o combinaciones de las "típicas"-, se habrán de aplicar las reglas de tramitación de
los medios de prueba receptados legalmente que más se adapten a aquellas por su
naturaleza y finalidades.
2.4. Inapelabilidad de medidas dictadas en el trámite de la
prueba: celeridad versus defensa en juicio
Aquí, la situación se ubica en la etapa probatoria, donde -como vimos- las
vicisitudes tienden a multiplicarse por la gran cantidad de actos procesales que nor-
malmente tienen lugar en este período procesal, con participación de otros sujetos
(terceros, instituciones, etc.), notificaciones abundantes, etc. Muchas serán también
las resoluciones que el juez emita en este momento.
De aceptarse un criterio amplio de debate e impugnación, permitiéndose que
a cada paso pueda darse la sustanciación de un conflicto que detenga el curso del
período de prueba, lo haría interminable y se dilataría en exceso la litis, posibilitan-
do que en muchos casos se distraiga el valioso tiempo procesal atendiendo planteos
de una de las partes que atacan circunstancias que, quizás, a la postre, no habrían
obstado a la emisión de u n pronunciamiento de mérito favorable a su postura.
De allí que, en pos de la celeridad, se haya limitado la impugnabilidad de las me-
didas sobre denegación, producción y sustanciación de la prueba (art. 377, CPCCBA).
La limitación está dada por la imposibilidad de las partes de realizar planteos duran-
te la etapa de prueba, lo que no impide que, frente a la sentencia de mérito de ciertos
procesos y en tanto exista agravio suficiente para interponer recurso de apelación, las
medidas probatorias denegadas puedan ser replanteadas en la alzada en el marco de
los recursos concedidos libremente.
Cuando se refiere el artículo a "inimpugnabilidad", entendemos que abarca
algo más que la simple "inapelabilidad", esto es, también está vedando la posibilidad
de interponer revocatorias. El artículo 379, CPCCN, buscando dar precisión en este
punto, en lugar de "irrecurribles" habla de "inapelables" respecto de las providencias
sobre producción, denegación y sustanciación de la prueba.

2.5. Un legajo de prueba para cada parte

Una de las características del trámite probatorio del juicio de conocimiento de
mayor envergadura -el plenario mayor u "ordinario" es la formación de cuadernos
de prueba (art. 378, CPCCBA). Cada parte -como vimos-, dentro de los primeros
diez días del plazo de prueba, deberá presentar un escrito donde ofrezca toda la
prueba de que intente valerse, más allá de la documental, que ya se debió haber
agregado con los escritos pertinentes.
Con esos escritos se inicia un cuaderno de prueba que consiste en un legajo se-
parado físicamente del principal, pero que lo integra -de hecho el art. 480, CPCCBA,
regula la manera en que, luego de la etapa probatoria, vuelven a conformar un único
expediente-. Esta tramitación separada de cada grupo de pruebas se justifica para
una mejor sustanciación de ellas, ya que, de esta manera, pueden realizarse diligen-
cias en forma simultánea sin que una parte entorpezca la tarea de la otra, y también
ayuda en la maniobrabilidad de las actuaciones, que suelen ser voluminosas en este
tipo de procesos.
El régimen de la Nación contiene -en el art. 380- una pauta que dota de mayor
flexibilidad -y, entendemos, eficacia- al proceso. Señala que será el juez en la au-
diencia del artículo 360 quien decidirá sobre la conveniencia de formar cuadernos de
prueba separados por partes. De así resolverlo, se agregarán al expediente, vencido
el plazo probatorio.

2.6. Prueba y principio dispositivo: cargas y sanciones

En los casos en que, por la materia discutida, rige el principio dispositivo, sus
reglas persisten en la etapa probatoria. Dada la existencia de un plazo general para
que se realicen los múltiples actos que conforman esta trascendente etapa del juicio,
la ley hace hincapié en la carga de las partes, al recordarles que ellas son responsa-
bles de que las pruebas se diligencien "oportunamente"(art. 382, CPCCBA).
La parte interesada en que ello ocurra debe ser diligente y activar cada actua-
ción en tiempo oportuno, ya que, de lo contrario, la prueba puede perderse por la
declaración de negligencia. La carga de los litigantes respecto de la producción de
las pruebas culmina cuando aparece una obligación del órgano o de las "autoridades
encargadas de recibirlas". En estos supuestos, si bien no se produce la prueba en el
tiempo preestablecido, ello no se debe a la negligencia de las partes en la activación
del proceso, sino a otra circunstancia, ajena a ellas, por lo que la ley procesal brin-
da la posibilidad de volver a intentar esa producción antes de que la causa esté en
condiciones de recibir los alegatos. Para ello, se requiere que, al momento en que se
había previsto producir la prueba, la interesada haya manifestado las circunstan-
cias apuntadas -dificultades ajenas- e intentado activar -obviamente sin éxito- la
diligencia probatoria.

2.7. Negligencia probatoria y replanteo de prueba

La ley, como vimos, plasma genéricamente la carga de impulso de las partes en
la etapa probatoria. Asimismo, contempla las consecuencias disvaliosas que puede
acarrear su incumplimiento. Concretamente, la pérdida del medio probatorio ofreci-
do por la declaración judicial de negligencia.
Para que ello ocurra, deberá existir un incumplimiento de los pasos procesales
en los tiempos establecidos por parte de quien ofrece una determinada prueba. Aquí
los incumplimientos son genéricos ya que -como se verá más adelante- cada medio
de prueba contempla, asimismo, ciertos incumplimientos específicos a los que se
añade una sanción también específica o preestablecida: la caducidad de la prueba
de que se trate.
Si bien ambas figuras -negligencia y caducidad- tienen como efecto principal
malograr la prueba ofrecida, la negligencia es un instituto más flexible, ya que san-
ciona incumplimientos de cargas procesales probatorias generales. Por lo mismo, la
declaración de negligencia requerirá pedido expreso de la contraparte.
Este "acuse de negligencia" deberá ser bilateralizado, y solo luego de este
trámite el juez resolverá respecto de si corresponde o no aplicar la severa sanción
que acarrea la pérdida de un medio probatorio ofrecido oportunamente. La ley
manda que, si antes de que venza el plazo para contestar el acuse de negligencia
de una prueba se llega a producir y agregar esta, se desestimará el pedido. Se
trata de una clara aplicación del principio de conservación de los actos de la litis
que da plena vigencia al derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 383,
CPCCBA).
Por supuesto, también se rechazarán los requerimientos de negligencia sin sus-
tanciación alguna si se realizan en forma prematura, esto es, antes de que venzan
los plazos para la producción de las pruebas respectivas. En todos los casos en que
se resuelva un acuse de negligencia por parte del juez, ya sea favorable o desfavora-
blemente, la solución judicial no será susceptible de revisión alguna.
Para los supuestos aludidos -prueba agregada antes del vencimiento del plazo
para responder el acuse prematuro- la ley especifica que el rechazo del juez será
irrecurrible, mientras que, en los restantes supuestos, si bien tampoco podrá inter-
ponerse un recurso de los "nominados", la cuestión puede ser llevada en la alzada
por conducto de las normas del artículo 255, inciso 2, CPCCBA, esto es, el instituto
del replanteo de prueba.

2.8. Cierre de la fase probatoria

Concluida la fase postulatoria, llega el momento en el que el juez debe disponer
bien la apertura a prueba (cuando hay hechos litigiosos -a&. 358, CPCCBA-) o bien
(si no los hay o, habiéndolos, resultan suficientes las constancias agregadas a la cau-
sa hasta ese momento) la declaración de la causa como "de puro derecho" (art. 479,
CPCCBA).
La ley recoge esta última hipótesis y reitera la situación que ya se reguló en el
artículo 357, CPCCBA, al cual remite, en lo atinente al traslado "por su orden" -pri-
mero al actor, luego al demandado- del auto que dispone que no se abrirá la causa a
prueba por no haber mérito para ello. Esa resolución es una de las que se notifican
por cédula, según reza el artículo 135, inciso 3, CPCCBA.
Estos traslados serán por cinco días cada uno (art. 150, CPCCBA), cumplidos
los cuales, si no hay objeción alguna, la causa quedará concluida para definitiva,
llamándose autos para sentencia (art. 481, CPCCBA).

2.9. Incorporación de constancias

Si bien existen en la práctica muchos casos de causas "de puro derecho", lo
normal es que se transite la etapa probatoria. De allí que, una vez cumplido el plazo
fijado al momento de su apertura (art. 365, CPCCBA), la ley señale que de oficio o
a pedido de parte -sin sustanciación en este último caso- el juez ordenará que se
agreguen al expediente las pruebas producidas (art. 480, CPCCBA).
La realidad forense indica que es muy frecuente que las etapas probatorias
excedan el plazo originalmente determinado. De allí que en muchas ocasiones la
solicitud de una de las partes de que se dé por concluido ese estadio determinará
que el juez requiera al secretario la certificación de las pruebas producidas hasta
ese momento. El actuario realizará el informe teniendo en cuenta el contenido de los
cuadernos de prueba, confrontándolos con la resolución que proveyó las diferentes
medidas ofrecidas.
Cuando ya no queda prueba pendiente o, habiéndola, no se la activa o recae de-
claración de caducidad o negligencia a su respecto, el juez ordenará que se agregue
la producida al expediente. La medida será cumplida por el secretario, quien incor-
porará a la causa principal los dos cuadernos de prueba por orden -primero el de la
actora y luego el de la demandada-, procediendo a unificar la foliatura.
El proceso vuelve así a reunirse en un solo expediente a los ñnes de que las
partes puedan contar con todo el material fáctico para elaborar sus alegatos.

2.10. Los alegatos

Otra manifestación del derecho de defensa en juicio se da en la figura del alega-
to. Hace a la esencia de este derecho el que las partes hayan podido exponer hechos
sobre los que sustentan las normas cuya aplicación reclaman. También, que hayan
tenido la ocasión de ofrecer y producir prueba al respecto. Pues bien, ahora se cierra
el círculo al poder alegar a favor de su valor probatorio.
Estos "alegatos de bien probado" contendrán la ponderación de todo el plexo
probatorio reunido y su valoración de acuerdo -claro está- con el prisma a través del
cual lo observa cada litigante. Esta visión será naturalmente parcial, pues tenderá
a favorecer a quien la emite; sin embargo, podrá contener razonamientos atendibles
o fundamentos sólidos que convenzan al magistrado y contribuyan a la construcción
de la certeza a partir de la cual edificará la solución del diferendo.
El alegato no es canal idóneo para incluir nuevas circunstancias de hecho,
otras defensas o argumentos jurídicos, ni la impugnación de los criterios judiciales
vertidos con anterioridad. Todos esos contenidos son impropios en este momento y
serán dejados de lado por efecto del principio de preclusión.
Solo será atendible la versión de los hechos que cada parte construya sobre la
base de las pruebas que entienden que la sustentan y la explicación de por qué el
juez debe seguir ese camino de razonamiento y no otro. También servirá el alegato
para poner en evidencia la orfandad probatoria en que ha incurrido la contraparte y
para desvirtuar la que haya alcanzado a incorporar al proceso. Para ello, costituirá
un capítulo esencial el análisis del onusprobandi específicamente operativo respec-
to de los hechos en disputa.

2.11. Trámite subsiguiente

Agregados los cuadernos de prueba al expediente principal, será tarea del se-
cretario entregar la causa a las partes por su orden por el plazo de seis días a
cada una, sin que se requiera pedido escrito, para que lo estudien y elaboren -si
lo desean- los alegatos. El vencimiento del plazo sin entregar el expediente -con
el alegato o sin este- importará para la parte que lo tiene en su poder la pérdida
automática ("sin que se requiera intimación") de la posibilidad de presentarlo en
lo sucesivo.
 A estos fines, todos los que litiguen con representación unificada o común serán
considerados una única parte. Debe diferenciarse -en suma- el plazo para retener el
expediente a los fines de su estudio (seis días por cada parte) del plazo para presen-
tar el alegato, el cual es común y consta de tantos "seis días" como partes haya en el
proceso (de este modo, quien recibe primero la causa contará con más tiempo que
el que la recibe en segundo o tercer lugar).
Según el artículo 482, CPCCN, quien agrega las pruebas es el prosecretario
administrativo, luego de lo cual pondrá los autos en secretaría para alegar, notifi-
cándose esa resolución por cédula, y, una vez firme, entregará los autos a las partes
para que tengan oportunidad de producir alegatos.

2.12. Autos para sentencia

Si la causa es de puro derecho, debe darse un último traslado por su orden a
las partes por cinco días. Si, en cambio, se abrió a prueba, se deben agregar los cua-
dernos y entregar las actuaciones a las partes para que aleguen, presentando esas
piezas dentro del plazo común que surge de multiplicar seis días por la cantidad de
partes que haya en el juicio.
En uno u otro supuesto, vencidos estos términos, el secretario -luego de agre-
gar alegatos si corresponde y fueron presentados- pondrá el expediente en condi-
ciones de ser abordado por el juez para su estudio ñnal. Llegado este momento, el
magistrado lo recibe dictando la providencia que llama "autos para sentencia", la
que se notifica ministerio legis y tendrá los efectos que se describen en el artículo
482, CPCCBA (art. 481, CPCCBA).
Una vez dictada la providencia que llama "autos para sentencia", se inicia una
etapa procesal regida -como regla- por el impulso de oficio (art. 482, CPCCBA).Este
período se extenderá hasta el dictado de esa resolución de mérito.
Durante este lapso, las partes no tienen la carga de impulsar el procedimiento.
De hecho, nada más podrán alegar ni tienen la posibilidad de agregar escrito alguno,
tal como lo indica esta norma. No tendrán la carga de concurrir a la secretaría los
días de notificación por nota, ya que las providencias que se dicten entre el llamado
de autos para sentencia y esta se anotician por cédula (art. 135, inc. 4, CPCCBA).
Se inicia en ese momento -con las salvedades que veremos a continuación- el
plazo para el dictado de la sentencia, que está determinado en cada caso -de acuer-
do, entre otros parámetros, con el tipo de órgano interviniente- por las pautas del
artículo 34, incisos 2 y 3.c, CPCCBA. Se trata de un deber esencial de los jueces cuyo
incumplimiento los hará pasibles de las consecuencias reguladas en los artículos
167 y 168, CPCCBA.
Durante este tiempo, el juez tomará contacto con la realidad probatoria acu-
mulada a lo largo del trámite, probanzas que seleccionará y ponderará a la luz de
las reglas de la sana crítica y sobre la base de los hechos alegados por las partes. Su
tarea se sujetará -en lo formal- a cubrir los puntos que establece el artículo 163,
CPCCBA.
Cobrarán virtualidad también en este momento las reglas de la carga de la
prueba. Aquí se determinará en definitiva qué prueba es pertinente y atendible,
descartándose la que no reúna tales condiciones. De la restante, el juez tomará solo
la que entienda útil para fundar la solución.
En esta oportunidad puede ocurrir que el magistrado encuentre insuficiente
la prueba colectada y requiera de elementos extras para poder dar una respuesta
satisfactoria a los litigantes, basada en la verdad jurídica objetiva y no en meras
ficciones o aplicaciones ritualistas de las reglas del onus probandi que frustren el
objetivo último de la judicatura: el dictado de una sentencia justa y, por ello, útil.
Recurrirá, entonces, a las medidas para mejor proveer.

2.12.1. Medidas para mejor proveer

Se trata del momento en el que habitualmente el juzgador echa mano de las
facultades instructorias que consagra en su favor el artículo 36, inciso 2, CPCCBA,
y que le permiten ordenar de oficio medidas probatorias para esclarecer los hechos
controvertidos del proceso. Estas facultades rigen durante todo el proceso. Hemos
visto casos concretos mencionados en las mandas que regulan el trámite probatorio.
Sin embargo, luego del llamado de autos para sentencia es cuando, por lo general, se
hace uso de esta prerrogativa conferida en pos de la búsqueda de la certeza judicial.
El juez es libre de requerir las medidas que crea necesarias. La ley solo le
impone dos condiciones: que se las disponga en un solo proveído -artículo en análi-
sis- y que se respete el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2, CPCCBA).
Esta providencia se notifica a las partes por cédula (art. 135, inc. 4, CPCCBA) y la
sustanciación de las medidas ordenadas importará la virtual suspensión del plazo
para el dictado de la sentencia. La ley señala que "no se computarán los días que
requiera su cumplimiento".
Durante este pequeño y especial período de prueba, serán de aplicación las
pautas que regulan cada uno de los medios legalmente contemplados. De allí que
sea posible que renazcan cargas procesales en cabeza de las partes, referidas a la
producción de prueba, tal como se regula en las normas específicas ya analizadas.
En el artículo 484, CPCCN, no se menciona el plazo de los jueces para resolver
ni el efecto suspensivo sobre este término de la prueba de oficio.

2.13. Reglas de anoticiamiento de la sentencia

Luego del llamamiento de autos para sentencia, las partes -salvo que existan
medidas para mejor proveer- solo tienen que esperar a ser anoticiados de esa reso-
lución judicial. Se efectuará de oficio y por cédula a los litigantes -arts. 483 y 135,
inc. 12, CPCCBA-, dentro del tercer día de su dictado. El tribunal transcribirá en la
cédula la parte dispositiva.
Luego, si la parte lo desea y requiere, se la proveerá de una copia simple del
fallo certificada por el secretario o el oficial primero. Conocer el texto íntegro del fa-
llo posibilitará al litigante disconforme con la solución recaída en primera instancia
controvertir o criticar la sentencia, siguiendo los diversos carriles revisores de los
que dispone.
 La aludida notificación reviste una importancia crucial, ya que a partir del mo-
mento de su diligenciamiento nacen los plazos que deben ser respetados a los fines
de ejercer idóneamente la aludida tarea impugnativa.

3. Medios de prueba
3.1. Prueba documental
3.1.1. El documento
Tomando una definición amplísima, consideramos documento a todo objeto
susceptible de contener la representación de u n pensamiento o actividad humanos2.
Este concepto es omniabarcativo y atiende a lo representado -contenido- antes que
a la forma en que esa representación se practica y al soporte en el que se lo plasma.
Incluye no solo los documentos escritos o instrumentos -categoría más frecuen-
te en nuestros procesos en materia civil y comercial, a la luz de las reglas y nomen-
clatura del Código de Vélez-, sino también aquellos de toda otra índole a partir de
los cuales el juez pueda obtener información acerca de cómo ocurrieron los hechos
que las partes alegan en sustento de sus peticiones. De tal guisa, también serán
considerados dentro de la categoría "prueba documental" las grabaciones de audio o
video, los archivos informáticos, etc. Ello así desde la óptica procesal.
En el derecho de fondo, la definición básica de documento, la que porta el dere-
cho privado argentino como parte de la teoría general de los actos jurídicos, ha va-
riado sustancialmente con la sanción de Código Civil y Comercial nacional. El nuevo
digesto indica -en este marco- que la expresión escrita "puede tener lugar por ins-
- -

trimentos públicos, o por instrumentos Particulares firmados o no firmados, excep-

to en los casos en aue determinada instrumentación sea i m ~ u e s t a Puede
. hacerse
constar en cualquier soporte, siempre que s u contenido sea representado con texto
inteligible, aunque s u lectura exija medios técnicos" (art. 286). Esta última precisión
contempla claramente la posibilidad de que el soporte papel sea reemplazado por
otros formatos, como el digital. Se advierte así que, ahora, el documento escrito -ins-
trumento- puede ser de dos categorías: público o privado. Los instrumentos públicos
se enumeran en el artículo 289 del CCCN y requieren -esencialmente- de la inter-
vención de un oficial público (íd., art. 290). El instrumento particular -por oposición
al público- no requiere de la intervención de este oficial y -como se señaló- puede
ser firmado o no.
Por otro lado, el instrumento particular firmado se denomina "instrumento pri-
vado", mientras que la ley reserva para el instrumento particular no firmado ese
mismo nombre. El artículo 287 reza:

2 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
283
 Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instru-
mentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados;
esta categoría comprende todo escrito no h a d o , entre otros, los impresos, los registros
visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los re-
gistros de la palabra y de información.

A partir de estos conceptos, podría sostenerse que en la categoría "instrumento

particular no firmado" se incluyen tanto documentos escritos como los que no lo
están y cumplen la genérica función "representativa de una manifestación del pen-
samiento" que caracteriza -a los ñnes procesales- al documento.
En este mismo marco de la reforma civil y comercial, es de destacar la intro-
ducción del instrumento electrónico. Como se indicó. la alusión del final del artículo
286 a que la expresión escrita pueda constar "en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios
técnicos" (art. 286) permite aceptar esta posibilidad, lo cual viene corroborado con
la incorporación de la figura de la firma digital ("Firma. La firma prueba la autoría
de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe con-
sistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por
medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se
utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del
instrumento", art. 288).
De su lado, el documento al que hace alusión la ley procesal es el que dará lugar
a la "prueba documental", una de las formas de prueba preconstituida, ya que -por
lo común- se la produce en un momento anterior al inicio del juicio y, una vez co-
menzado el trámite, se incorpora a las actuaciones judiciales. Existe una importante
conexidad entre el derecho de fondo y el ritual en este campo. Ello así por cuanto
los documentos con efecto probatorio de mayor trascendencia -los instrumentos-
vienen regulados minuciosamente en el Código Civil y Comercial respecto de las
formalidades requeridas para su constitución y de los efectos que ellos acarrean.
Estas circunstancias nos llevan al terreno de la forma de los actos jurídicos
que se instrumentan, y, por ende, de la del documento que los plasma. La regla legal
al respecto es la de la libertad de formas. Dice el artículo 284, CCCN: "Libertad de
formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley".
Sin embargo, en lo que hace a la validez de los documentos privados, el Código
unificado establece el requisito -de carácter general y que hace, más que a la vali-
dez, a la existencia misma del documento- de la firma de las partes, la cual, según
prescribe el artículo 288, CCCN, "prueba la autoría de la declaración de voluntad
expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante
o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de
la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". Asimismo, el artículo
313 contempla la hipótesis de quien no sabe o no puede firmar del siguiente modo:
"Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento
privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o
mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento".
 Por otro lado -y con directa incidencia en la materia probatoria-, el Código
Civil y Comercial regula dos grandes categorías de instrumentos: los privados y los
públicos.
Como ya se señaló, en los primeros intervienen los particulares, mientras que,
en los segundos, toman parte en su concepción funcionarios públicos. Los documen-
tos públicos tienen valor probatorio por sí mismos, sin necesidad de que medie su
reconocimiento por la parte a quien se oponen; por el contrario, los documentos pri-
vados carecen de valor probatorio hasta tanto se acredite la autenticidad de la firma
que figura en ellos, sea mediante el reconocimiento (expreso o tácito) de la parte a
quien se atribuye o mediante la comprobación que puede realizarse por cualquier
clase de pruebas, entre las cuales el cotejo de letras (mediante pericia caligráfica) es
la que mayor eficacia reviste.
No obstante lo señalado, los documentos privados no reconocidos pueden valer,
eventualmente, como indicios de los cuales se extraigan presunciones. A estas reglas
deben sumarse, ahora, las relativas a la firma digital, admitida -como se señaló- en
el artículo 288, CCCN.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 289, indica que "son
instrumentos públicos: a. las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b. los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requi-
sitos que establecen las leyes; c. los títulos emitidos por el Estado nacional, provin-
cial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión".
La fuerza acreditante que viene del derecho de fondo se traslada al proceso.
De allí que este tipo de documentos -públicos- demuestren plenamente tales
circunstancias y no admitan prueba en contrario. Si alguna de las partes intenta
restar validez a la plena fe que surge de un instrumento público, no puede limitar-
se a producir prueba que simplemente se oponga a lo que surge de ese particular
instrumento, sino que se precisa algo más, es necesario un pequeño proceso de co-
nocimiento que -en el campo del derecho procesal civil y comercial- tramita por
un incidente nominado: el de redargución de falsedad (debe ser "argüido de falso,
por acción civil o criminal", decía el artículo 993 del derogado CCiv.). Hoy, el Código
unificado establece al respecto:

Art. 296.-Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en
juicio civil o criminal;
b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado,hasta que se produzca prueba en contrario.

Por el contrario, la autenticidad del instrumento privado depende de que aquel

a quien se le atribuye reconozca la autenticidad de la firma. Si este la niega, se
requerirá de un procedimiento probatorio conexo -pericia caligráfica si la firma es
ológrafa, pericia informática si es firma electrónica- para determinar si la firma
corresponde o no a la parte a la que se le opone. Una vez reconocida la firma, según
la ley civil y comercial -art. 314 del Código unificado-, la autenticidad se expande al
contenido de todo el documento en cuestión.

3.1.2. El documento en el proceso

Los documentos se incorporan normalmente al proceso junto con los escritos
de demanda y reconvención, y las contestaciones a ellos (art. 332, CPCCBA).Allí se
acompañarán aquellos documentos que obren en poder de las partes.
Puede darse, sin embargo, que los litigantes quieran valerse de documentación
con la que no cuentan. Para ello deberán indicar dónde puede ser hallada (archivo,
protocolo de escribano, servidor informático, base de datos, etc.).
Esta prueba puede estar en manos de terceros o de la contraparte. La ley indica
que en uno u otro caso existe la obligación de exhibir el documento (art. 385, CPCCBA).
La parte deberá requerir esta exhibición por escrito al juez fundando el pedido en
la esencialidad o importancia de esa prueba a los fines de demostrar los hechos que
alega. El juez, si entiende razonable el pedido, sin sustanciar el requerimiento lo
despachará favorablemente, estableciendo las modalidades de la exhibición: plazo,
lugar, forma, etc.
Si el documento del que pretende valerse un litigante está en poder del otro, el
interesado puede solicitarle al juez que ordene s u exhibición en cierto plazo median-
te resolución dictada sin previo traslado (art. 386, CPCCBA).Requerida la parte que
debe presentar el documento, habrá de cumplir la orden judicial de acuerdo con los
plazos y las formas establecidos en la resolución.
Esta medida materializa el cumplimiento del deber de colaboración y buena
fe procesal. Puede el requerido, sin embargo, negarse a cumplir la orden aduciendo
que el documento no se encuentra en su poder. Si de otros elementos que habrán de
reunirse en la causa surge tanto la falsedad de la afirmación como el tenor del con-
tenido del documento, el juez habrá de valorar esta conducta de la parte al momento
de resolver como una presunción que pesará en su contra.
Esta reticencia ejemplifica la contracara de una conducta sustentada en el
principio de buena fe procesal mentado, y de allí que el legislador haya previsto una
vía expresa para sancionarla. Claro que la operatividad de la presunción que esta-
blece el artículo en estudio queda librada al prudente arbitrio del juzgador, siendo
necesario, por lo demás, entre otros recaudos, que el contenido de la documentación
en poder de la contraria resulte manifiestamente verosímil y que no exista contra-
dicción con otros elementos de juicio de mayor relevancia.
Ahora bien, si el documento se halla en poder de un tercero ajeno a la litis, la
ley procesal bonaerense (en su art. 332) contiene previsiones al respecto, referidas
concretamente al caso en que el documento se encontrase en "entidades privadas".
Allí se contempla la posibilidad de que el letrado de l a parte pudiera requerirlos
directamente mediante oficio sin la necesidad de que intervenga el juez, citando ese
artículo. El envío del documento debe hacerse a la secretaría del tribunal, ya sea en
original o en copia auténtica.
De manera más genérica, se prevé el caso de intervención judicial a los fines de
que se exhiba el documento por u n sujeto ajeno a la litis (art. 387, CPCCBA). Si el
juez admite la petición, deberá intimar al tercero para que lo presente en determi-
nado plazo. Si se lo acompaña en original, el tercero podrá pedir que se lo devuelvan
luego de que se arbitren los medios para obtener -y agregar a la causa- un testimo-
nio (copia) de él, tarea a cargo del secretario.
La ley contempla la posibilidad de que el tercero requerido se niegue a presen-
tar el documento. El argumento que puede esgrimir será la exclusiva propiedad de
tal documento, sumada al perjuicio que la exhibición puede ocasionarle. Si ello se
manifiesta a través de una oposición formal -por escrito presentado ante el juez que
ordenó la exhibición-, la ley establece que no habrá de insistirse. Entendemos que
esta "no insistencia" solo habrá de operar en el caso de que pueda obtenerse prueba
por otro conducto, ya que, si el documento en poder del tercero es una pieza impres-
cindible para dilucidar caso y así superar el conflicto planteado, el juez deberá arbi-
trar la forma para que ese documento sea exhibido y pueda constar en el expediente
la información esencial que en él está plasmada.

3.1.3. La autenticidad del documento: mecanismos de control

Respecto de todos los instrumentos privados que una parte traiga al proceso,
sea juntamente con los escritos constitutivos, en ocasiones posteriores -p. ej., el su-
puesto del art. 334, CPCCBA- o mediante el requerimiento privado o judicial a los
otros litigantes o a terceros, será necesario que se determine la autenticidad de la
firma (art. 388, CPCCBA). La cuestión fonda1 viene hoy regulada en el Código Civil
y Comercial unificado del siguiente modo:

Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya

firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limi-
tarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de
la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el
reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconoci-
do, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del
reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la im-
presión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su
contenido [art. 3141.

Hoy, con los avances del derecho procesal electrónico y -fUndamentalmente- el

aval del Código Civil y Comercial al instrumento electrónico y la firma de la misma
naturaleza, a los desarrollos que obran en los ordenamientos procesales relativos a
la forma de constatar la autenticidad de firmas ológrafas deberán sumarse los pro-
pios del mundo informático.
En los casos en que se utilice una firma no ológrafa -electrónica o digital-, las
pautas para establecer si esta es válida -lo que incluye su autona- surgen de l a ley
nacional de firma digital 25.506, que contempla, justamente, la posibilidad de uso
de ambos formatos de firma -electrónico y digital-.
Como en todos los casos de esta naturaleza -técnica-, el juez podrá requerir
una pericia informática que, frente a un caso concreto, arroje luz acerca de si la fir-
ma no ológrafa (electrónica o digital) en cuestión abastece debidamente la totalidad
de los recaudos previstos en la norma de mención para darle validez.
Al mismo tiempo y dado que el papel y las firmas ológrafas no habrán de des-
aparecer por completo en lo inmediato, se impone conocer y conservar las reglas
de determinación de autenticidad tradicionales, donde, como veremos, juega un rol
esencial el perito calígrafo. El primer paso para establecer la autoría de una firma
(cualquiera fuera su naturaleza) se realiza a través de su presentación a la parte a
la que se atribuye para que l a reconozca como propia o niegue su autoría. La nega-
tiva deberá ser expresa y categórica, ya que, de lo contrario, se la tendrá por recono-
cida, de acuerdo con la estricta pauta que recogen los ordenamientos procesales (ver
el art. 354, inc. 1,CPCCBA).
También puede darse el supuesto de que el documento se ponga a considera-
ción de u n tercero para que señale si reconoce la firma estampada -normalmente,
atribuida a la persona que interviene como parte en el proceso-. En este caso, el
tercero actuará como mero "testigo de firma", por lo que su desconocimiento de la
autenticidad no tendrá -ello es obvio- el mismo alcance y consecuencias que el des-
conocimiento hecho por quien presuntamente la estampó.
Sin embargo, estos desconocimientos de firma -tanto el del presunto autor como
el del tercero- se vinculan en una circunstancia: obligarán a que se lleve a cabo el
procedimiento pericia1 específico -pericia caligráfica o informática-, de acuerdo con
las pautas contenidas en los artículos que regulan este tipo probatorio, para que sea
un experto el que -en definitiva- determine si la firma atribuida a una de las partes
le pertenece o no. Si bien el artículo 388, CPCCBA, se refiere a la "comprobación del
documento", en realidad y de acuerdo con las reglas del derecho de fondo menciona-
das, basta con que se compruebe la autenticidad de la firma de su autor, lo que con-
lleva el reconocimiento de la autenticidad de todo el contenido del escrito (arts. 1028,
derogado CCiv., y 314, CCCN).
A los fines de preservar el documento dubitado de eventuales deterioros o mo-
dificaciones en su estructura material -los que pueden incidir también en el tenor
de su contenido-, el Código manda que, teniéndolo a la vista, el secretario emita
una certificación describiendo el estado exacto en el que fue presentado a juicio,
detallando las "particularidades" que en él se observen (art. 390, CPCCBA).Se ejem-
plifica con enmiendas o entrerrenglonaduras, pero es obvio que no se agotan allí las
circunstancias deficitarias que puede exhibir u n escrito.
La ley contempla los recaudos específicos a los fines de obtener pericialmente
la determinación de l a autenticidad de la firma ológrafa estampada en un instru-
mento privado en soporte papel mediante el tradicional análisis caligráfico. El ex-
perto deberá -necesariamente- comparar la firma del instrumento no reconocido
("firma dubitada") con firmas o material escrito por la persona a la que se atribuye
aquella ("firma o material indubitado", art. 389, CPCCBA).
Como venimos señalando, aquí también el estudio deberá realizarse sobre do-
cumentación original y no simples copias. Este cotejo será realizado por el perito
sobre la base de los conocimientos científicos propios de su especialidad, los que
deberán ser expresados en su dictamen.
El material indubitado para realizar el confronte puede provenir de dos &en-
tes: el cuerpo de escritura -si la persona a quien se atribuye la firma vive y se
encuentra en condiciones de realizarlo- o los "instrumentos indubitados". Y estos
últimos surgirán del acuerdo de las partes, atribuyéndole a ciertos documentos la
condición de "auténticos", o bien -frente a la falta de conformidad de los litigantes-
de la decisión del juez sobre la base de los parámetros legales (art. 391, CPCCBA).
Otra de las fuentes de material indubitado para el desarrollo de la pericia cali-
gráfica es el cuerpo de escritura (art. 392, CPCCBA).Se trata de un texto escrito por
el presunto autor de la firma dubitada, de puño y letra, en presencia de personal ju-
dicial y de acuerdo con un dictado elaborado por los peritos calígrafos designados en
el proceso; se deja constancia de todo lo ocurrido -y en particular de la acreditación
de la identidad- en el acta que se labrará como parte de esa diligencia.Es lo normal
que sean aquellos expertos quienes dirijan los aspectos técnicos de esta audiencia
donde se habrá de producir el cuerpo de escritura.
La citación a la audiencia para la parte que deba realizar el cuerpo de escritura
será efectuada por el juez, quien establecerá la fecha y hora de la comparecencia.
Si, correctamente citado, el litigante no concurre al acto procesal para el que fue
formalmente convocado y no justifica en debida forma su inasistencia, se tendrá por
reconocido el documento dubitado. La misma consecuencia acarrea la negativa a
realizar el cuerpo de escritura.

3.1.4. Los instrumentos públicos y su fuerza probatoria

Hoy el Código Civil y Comercial condensa las regulaciones vinculadas con el
valor probatorio de los instrumentos públicos en el artículo 296:

Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en
juicio civil o criminal;
b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado,hasta que se produzca prueba en contrario.

De allí que sea imprescindible,antes de impugnar un documento público, ana-

lizar qué parte de él es la que afecta al interesado. Y recién luego determinar cuál
será la vía procesal a utilizar. Si se trata de aquellos aspectos del instrumento pú-
blico que no hacen plena fe, entonces bastará con aportar prueba en contrario que
desvirtúe los asertos que contiene el documento escrito. Pero, si la tarea consiste en
contrarrestar afirmaciones que gozan de plena fe, entonces será necesario -dentro
de un proceso civil y comercial ya en marcha- recurrir a la vía del incidente de re-
dargución de falsedad (art. 393, CPCCBA).
 La redargución de falsedad o querella de falsedad es el acto tendiente a obte-
ner la declaración de invalidez de un documento público o de un documento privado
reconocido, en razón de carecer de autenticidad, dice Palacio3.
El trámite estará regulado -en lo general- por las pautas procesales comunes
de los incidentes (en el CPCCBA, arts. 175 a 187). Sin embargo, la ley procesal bo-
naerense contempla pautas específicas que deben ser observadas en este trámite
especial. En principio, existe un plazo de caducidad.
Una vez que se manifiesta expresamente -por escrito- la disconformidad con el
contenido de un instrumento público -respecto de aquellos tramos que "hacen plena
fe"-, el incidente de redargución de falsedad deberá iniciarse dentro de los diez días;
de lo contrario, se tendrá por desistida a la parte de esa impugnación. El plazo es
breve, y la consecuencia de su vencimiento, grave. Se tiende de ese modo a limitar en
el tiempo la inseguridad que se origina con el cuestionamiento a un particular tipo
de documento destinado a dar certeza a las relaciones jurídicas.
Por otro lado, se atribuye a la tramitación del incidente de redargución de fal-
sedad efecto suspensivo respecto del dictado de la sentencia de mérito. Ello se jus-
tifica por la especial fuerza probatoria de este tipo de documentos y la consiguiente
incidencia en la formación de la convicción judicial necesaria para resolver el fondo
del litigio.
El magistrado deberá, entonces, resolver primero sobre la validez del documen-
to público cuestionado y recién después expedirse sobre los aspectos debatidos de
la pretensión u oposición. Nada obsta a que en la misma sentencia de mérito se re-
suelva -primero- lo concerniente a la redargución de falsedad y luego los restantes
planteos debatidos en juicio.
En el artículo 395, CPCCN, se agrega como causal de inadmisibilidad del plan-
teo de redargución la omisión de indicar los elementos y de ofrecer las pruebas ten-
dientes a demostrar la falsedad. Por otra parte, expresamente se incluye como parte
de este incidente al oficial público que extendió el instrumento.

3.1.5.La correspondencia epistolar

Las cartas fueron un medio de comunicación escrita muy utilizado en el pasado
en la vida social en general y, en particular, en el ámbito de las relaciones jurídicas.
Hoy su uso ha declinado; sin embargo, observamos que se h a generado una nueva
fuente de intercambio de información y manifestaciones de voluntad de las personas
(concepto que, en esencia, es el que define a la carta como correspondencia epistolar)
a través de otros formatos. De este modo, deben ser asimilados a aquellos documen-
tos normalmente manuscritos todos sus equivalentes electrónicos (e-mails, conteni-
dos de chat, mensajería instantánea, SMS, etc.) en tanto cumplen la misma función
y gozan de idéntica protección legal que la correspondencia epistolar.
Todos ellos, entendemos, revisten el carácter de documentos privados y se ha-
llan regidos sustancialmente por los principios y reglas procesales inherentes a es-

3 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. 11, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 1652.
tos. Es, por lo tanto, requisito la firma del remitente -el tipo de firma habrá de
depender del soporte del documento: si es papel, será ológrafa; de lo contrario, podrá
ser firma electrónica o digital-, aunque algunos precedentes jurisprudenciales han
mitigado a su respecto tal exigencia, admitiendo incluso el reconocimiento forzoso
de cartas suscriptas con sobrenombres, iniciales o expresiones cariñosas o afecti-
vas cuando aquellas hayan sido escritas por parientes o amigos íntimos. A los fines
de su incorporación al proceso judicial, el Código Civil y Comercial trata la cuestión de
la correspondencia en su artículo 318:

Correspondencia. La correspondencia,cualquiera sea el medio empleado para crearla

o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es conñ-
dencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden
valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es
confidencial.

Vemos, de este modo, que quien recibe correspondencia puede hacerla valer
como medio de prueba, a menos que sea confidencial, en cuyo caso deberá ser auto-
rizado por quien la envió.
Asimismo, las partes pueden presentar en juicio cartas entre terceros. Para
ello requieren el consentimiento de quien la recibió y, si es confidencial, también
del remitente. Pero, en tales casos, no puede hablarse de prueba instrumental, pues
la ratificación del contenido de la carta por parte de tercero comporta un caso de
prueba testimonial.

3.1.6.Los libros de comercio

Todo el capítulo dedicado a los libros de comercio que se solía analizar en el
marco del derecho privado argentino anterior a 2015 vino a modificarse con la uni-
ficación del derecho civil y comercial. Ahora se sostiene la necesidad de llevar regis-
tros de contabilidad, obligación que no solo rige para el ámbito comercial.
Así, el artículo 320 del nuevo Código establece:

Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jw'di-
cas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de
una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cual-
quier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación
de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.
Sin pejuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones
previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o
actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa.
Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación
de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales
actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que,
por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determi-
ne cada jurisdicción local.
 Una vez establecido este deber, el mismo digesto indica cuáles son los registros
que deben ser llevados:

Registros indispensables. Son registros indispensables, los siguientes: a. diario; b. in-

ventario y balances; c. aquellos que corresponden a una adecuada integración de un
sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades
a desarrollar; d. los que en forma especial impone este Código u otras leyes [art. 3221.

Estos registros, por otro lado, deben ser llevados mediante el uso de libros y con
ciertas formalidades (íd., arts. 321,323 a 329).
Ahora bien, en lo que aquí interesa -fuerza probatoria- se establece lo siguiente:

Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con

los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. Sus regis-
tros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin
admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le
son favorables y desechar los que le pejudican, sino que habiendo adoptado este medio
de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros
relativos al punto cuestionado. La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor
de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o
voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regu-
lar. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir,
si lo considera necesario, otra supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los
registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades
necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder
por los méritos de las demás probanzas que se presentan. Si se trata de litigio contra
quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve
como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que
resulta de la contabilidad es indivisible [art. 3301.

3.2. Prueba testimonial

3.2.1.El testigo
Será testigo todo sujeto que haya captado u n determinado suceso mediante sus
sentidos y se encuentre en condiciones de transmitir esas vivencias a través de una
declaración. La percepción sensorial y la memoria son elementos esenciales en la
construcción de un testimonio. Si bien es cierto que, por lo general, el testigo refiere
lo que vio, también podrá ser convocado en los casos en que sus percepciones proven-
gan de los restantes sentidos. Tales imágenes sensoriales quedan plasmadas en l a
memoria de este sujeto. Recurso que, sin embargo, no es infalible y, dados los efectos
que el paso del tiempo puede provocar en los recuerdos, será conveniente realizar
cuanto antes la reconstrucción de los acontecimientos pasados, ya que de ese modo
estarán más frescas las huellas en el espíritu del deponente.
Puede darse el caso de que, además de lo percibido directamente, el testigo
efectúe manifestaciones provenientes de personales deducciones de hechos por él
captados o transmita lo que otra persona le dijo. Aquí se h a entendido que existirá
igualmente testimonio, solo que s u valor o mérito será determinado por el juez en
ejercicio de l a s a n a crítica.
Si los hechos captados por el testigo son aquellos controvertidos y conducentes
para l a resolución de u n litigio judicial respecto del cual e s ajeno y s u intervención
e n el pleito h a sido requerida formalmente e n el marco de determinadas pautas
rituales, nos encontramos frente a l a prueba testimonial (art. 424, CPCCBA), u n a
de las más trascendentes -por s u peso y frecuente utilización- dentro de nuestro
sistema procesal civil y comercial.
El testigo h a sido y seguirá siendo u n a pieza crucial e n l a confección del entra-
mado probatorio judicial. Desde siempre, l a versión de quien vio o escuchó lo ocu-
rrido a l presenciar cierto episodio es determinante al momento de l a reconstrucción
histórica de los hechos. E s justamente en este campo -los hechos, por oposición a los
actos jurídicos- donde l a prueba de testigos reviste mayor trascendencia. Existen
numerosos casos, dentro de ese ámbito (hechos ilícitos, posesión, causales de incum-
plimiento contractual, etc.), e n los que no resulta susceptible de reemplazarse por
otros elementos probatorios. Por ello, salvo lo dispuesto en relación con el nacimien-
to, el matrimonio y l a defunción de las personas, que deben probarse mediante l a
copia del acta correspondiente (arts. 96 y 423, CCCN), y siempre que no medie u n a
expresa prohibición legal (como, v. gr., l a del art. 315, CCCN), l a admisibilidad de l a
prueba de testigos no reconoce limitaciones e n tanto se t r a t e de acreditar simples
hechos4.
Clásica era l a limitación que contenía el derogado Código Civil de Vélez res-
pecto de esta prueba en el campo de los contratos. Hoy contamos con u n a nueva
regulación del tema e n el nuevo Código Civil y Comercial. E n efecto, el nuevo digesto
de derecho privado regula l a cuestión de l a prueba de los contratos -civiles o comer-
ciales- con las siguientes normas:

Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio
especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusiva-
mente por testigos [art. 10191.
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida
a los ñnes probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si
hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante
o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato [art.
10201.

4 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. 11, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, La Ley, Buenos Aires, 2017, pág. 1738.
3.2.2. Personas excluidas como testigos
La ley procesal hoy vigente establece una primera excepción legal a la obliga-
ción de ser testigo: la edad. No podrá ser propuesto como testigo una persona menor
de catorce años. Si se lo hace, recaerá a su respecto un rechazo por inadmisibilidad.
En el caso de que sea mayor de catorce años, podrá ser ofrecido su testimonio aun
cuando haya constatado los hechos sobre los que declarará antes de la edad seña-
lada. Ello, por supuesto, dentro de parámetros razonables -esto es, desde que haya
tenido a la fecha del evento sobre el que habrá de declarar capacidad suficiente para
poder comprender el alcance de lo captado-.
Si, a pesar de esta exclusión, el juez, por las particulares circunstancias, admite
su declaración. ella ~ o d r áser valorada -eventualmente v de acuerdo con la ame-
ciación judicial- como un indicio más respecto de los hechos en debate, del cual se
podrá extraer -así como del resto de los elementos reunidos- presunciones para ela-
borar prueba indirecta (art. 163, inc. 5) en el marco de las reglas de la sana crítica.
Entendemos que, respecto de la edad para ser capaz a los fines de declarar
como testigo en un proceso judicial, debería ser de aplicación el nuevo paradigma
que aporta el Código Civil y Comercial en cuanto al concepto de capacidad progre-
siva que admite la indagación, en cada caso concreto, de la existencia de suficiente
madurez de una persona menor de edad para realizar actos jurídicos.
En lo atinente a este tema, el artículo 426, CPCCN, agrega un párrafo donde se
consigna que los testigos que tengan su domicilio fuera del asiento del tribunal pero
dentro de un radio de setenta kilómetros están obligados a comparecer para prestar
declaración ante el tribunal de la causa si lo solicitare la parte que los propone y el
testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.
Continúa el CPCCBA (art. 425) indicando qué sujetos no podrán ser traídos a
juicio como testigos. Ahora se trata de los parientes y del cónyuge de alguna de las
partes. La ley busca proteger la estabilidad de los vínculos familiares, que se verían
puestos en riesgo frente a la tensión que significa emitir un testimonio ya sea en
beneficio o en perjuicio de un pariente o de su propio consorte. Por otra parte, se pre-
serva al sujeto declarante del conflicto ético que importa debatirse entre ser fiel a la
verdad constatada, por un lado, y a la persona con la que lo une un vínculo parental
o conyugal, por el otro. Sobre la base de tales fundamentos +scuetamente reseña-
dos- es que la ley dispone que no pueden ser ofrecidos como testigos los parientes
por consanguinidad y afinidad en línea directa de las partes.
Ello no impide, claro está, que, frente a situaciones especiales, el juez admita
un testigo excluido si ello constituye una vía esencial e imprescindible para llegar
a la certeza.
También se excluyen los cónyuges de las partes. La exclusión persiste aun des-
pués de una separación o divorcio vincular legalmente decretado. Más allá de la
persistencia o no del vínculo, la ley evita aquí tener que constatar si, después de
esos trámites normalmente desgastantes y causantes de nuevos enconos, el testigo
mantiene la objetividad suficiente como para dar una versión fáctica en apoyo de
una pretensión o defensa que beneficie a quien fue su cónyuge conviviente.
En materia de exclusión de testigos, la eficacia procesal indica que debe que-
dar en manos del juez, en cada caso, analizar si habrá de dar prioridad a estas
reglas que tienden a preservar la unidad y armonía entre personas que forman -o
formaron- un grupo familiar, o bien dará preeminencia a la necesidad de acceder
a la certeza judicial aceptando que declare alguno de estos sujetos excluidos por el
parentesco respecto de las partes.
Para cerrar, recordemos que el nuevo CCCN, al establecer regulaciones ritua-
les -de modo muy amplio, como lo veremos oportunamente- relativas al proceso de
familia, incluye una manda con directo impacto en los desarrollos anteriores: "Art.
711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como tes-
tigos. Sin embargo, según las circunstancias,el juez está facultado para no admitir
la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a pres-
tar declaración por motivos fundados".
Por regla -como vimos- se excluyen en la ley ritual como testigos a los parien-
tes y al cónyuge. Sin embargo, constituyen una excepción a esta regla los testimo-
nios para reconocer firmas -no digitales, por supuesto, ya que la firma digital no
requiere de este tipo de prueba corroborante para determinar su autenticidad-.

3.2.3. Deberes de los testigos

La prueba de testigos presupone la existencia de sujetos ajenos al proceso -de
lo contrario, la declaración podría constituir una confesión- que, por el contacto que
han tomado con los hechos allí debatidos, son una fuente valiosísima de información
para el juez. De allí la particularmente detallada regulación que de este medio pro-
batorio efectúa la ley. Y también las obligaciones que el legislador ha hecho nacer
respecto del testigo, en pos de evitar que se malogre esta forma de acreditar circuns-
tancias a través de directas vivencias.
En este sentido, todo aquel que sea convocado como testigo en una causa judi-
cial tiene la obligación de comparecer, de declarar y de decir la verdad. A diferen-
cia de las cargas procesales -referidas a las partes-, estos terceros respecto de la
relación que nace con la presentación de la demanda tienen un verdadero deber,
previéndose sanciones concretas por su incumplimiento.
La regla es que el testigo tiene el deber de concurrir al lugar donde es citado
para realizar la audiencia de prueba. Si no lo cumple, injustiñcadamente,puede ser
llevado por la fuerza pública y multado (art. 429, CPCCBA). Sin embargo, la regla
contempla excepciones (art. 455, CPCCBA).En el caso de la Provincia de Buenos Ai-
res, se prevé que la Suprema Corte señale cuáles serán los funcionarios exceptuados
de esta obligación. Este tribunal fijó las pautas al respecto mediante la resolución
76011968, artículo 9:

Exceptúase de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial a las si-

guientes personas: presidente o vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del
poder ~jicutivode la Nación; subse&etarios de los ministerios y secretarías de Estado;
gobernadores y vicegobernadores de provincias y territorios;ministros y secretarios del
Poder Ejecutivo de las provincias y territorios; legisladores nacionales y provinciales;
magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a
esa calidad; obispos y prelados;procurador del Tesoro y fiscales de Estado; intendentes
municipales y presidentes de concejos municipales; oficiales superiores de las Fuer-
zas Armadas; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales; rectores
 s decanos de universidades nacionales;. residentes de bancos oficiales, nacionales o
provinciales; presidentes, directores o titulares de cargos equivalentes que importen la
representaciónlegal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales o pro-
viñciales;jefes y subjefes de la Policía ~ederaly de las provincias;jefes de reparticiones
de la Administración Pública, nacional, provincial o comunal, que, en atención al buen
servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según circunstancias
del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos.

Excepción que, sin embargo, no exime del deber de declarar. Los referidos fun-
cionarios, cuando sean convocados como testigos, si bien no están obligados a concu-
rrir a tribunales -donde normalmente se desarrollan las diligencias de este tipo-,
siguen teniendo la obligación de responder. En su caso, ello se hará por escrito, con
expresa manifestación de que se lo hace bajo juramento o promesa de decir verdad
y siguiendo un interrogatorio preestablecido.
Desde otro ángulo, el testigo tiene la obligación de comparecer a la audiencia
y, una vez en ella, de contestar todas las preguntas que se le formulen. Regla que
reconoce excepciones (art. 442, CPCCBA). Más allá de las preguntas ofensivas, veja-
torias o cuya formulación sea defectuosa, donde a la oposición del testigo puede se-
guir una reformulación -o eventual eliminación- de ellas, el Código de Buenos Aires
contempla dos supuestos frente a los cuales puede válidamente omitir la respuesta.
Se trata de los casos donde esta pueda implicar el inicio de un proceso penal respec-
to del propio testigo, ponga en juego su honor o requiera para ella la revelación de
un secreto cuando existe un deber de guardarlo.
La conducta del testigo -a diferencia de lo que ocurre en general con las partes-
no se pondera teniendo en cuenta como parámetro la noción de carga procesal. A su
respecto rigen deberes establecidos concretamente por la ley y cuya violación acarrea
diversas sanciones. Uno de estos deberes -el principal- es el de declarar completa
y verídicamente respecto de los hechos por él percibidos (arts. 447, CPCCBA, y 275,
Código Penal).

3.2.4. Trámite de la prueba testimonia2

Las partes, en ejercicio de su derecho de defensa -ahora referido a la propues-
ta de los medios probatorios a partir de los cuales podrán abonar las afirmaciones
hechas previamente en los escritos principales-, ofrecerán diferentes alternativas
acreditantes: las que entiendan más adecuadas para cumplir con la función señala-
da (art. 426, CPCCBA).El juez, como árbitro de la litis, siguiendo las pautas legales,
una vez enterado de las propuestas probatorias de las partes, habrá de admitirlas o
no. Por supuesto que, al estar en juego la garantía del debido proceso y la defensa en
juicio, normalmente el criterio de los magistrados tenderá hacia la amplitud.
En la duda, se inclinará por admitir la prueba y así contar con un elemento
más con el que sustentar su decisión, ya que -en definitiva- el descarte puede ser
hecho en el momento de la evaluación previa al fallo. Claro que ello ocurre, insis-
timos, solo en caso de duda. Normalmente el criterio basilar para efectuar estos
rechazos tempranos viene dado por la admisibilidad legal de las pruebas. La ley
señala casos concretos en los que las pruebas no pueden ser traídas a juicio, ya sea
en forma genérica o bien por haberse incumplido pasos procesales específicos dentro
de un expediente determinado. Este contralor podrá hacerlo tanto de oficio como a
pedido de parte. La aplicación de la ley es -en este tramo- imperativa, por lo que no
requiere petición del interesado.
Sin embargo, para mayor seguridad de aquel que, conociendo la prueba ofre-
cida por la contraria, encuentra obstáculos legales a su admisibilidad, puede plan-
tearse esta circunstancia formalmente ante el juez, ya sea antes o después de emi-
tido el auto que admite y ordena la producción de la prueba. En el segundo caso, se
trata de la oposición a la prueba proveída por el juez frente a impedimentos legales,
hecha por la parte interesada en que no se produzca ella. El magistrado resolverá en
el sentido que corresponda y sin sustanciación mediante una decisión que tampoco
podrá ser impugnada por ninguna de las partes (art. 377, CPCCBA).
El ofrecimiento de la prueba testimonial debe venir necesariamente acompañado
de la identificación de las personas que habrán de ser convocadas para que ilustren al
juez acerca de cómo ocurrieron los hechos en debate a través del relato descriptivo de
las percepciones directas al respecto, conservadas en la memoria (art. 427, CPCCBA).
En muchos casos -como veremos- será la propia parte interesada en el tes-
timonio la que se encargará de hacerlo comparecer a la audiencia, más allá de los
términos y el lugar de diligenciamiento de la notificación. Por otra parte, los datos
relativos a su identificación resultarán de importancia para la contraparte, intere-
sada en conocer exactamente a quién se convocará a prestar declaración y así poder
determinar si existe a su respecto alguna causal que lo inhabilite como testigo.

3.2.5.El cuestionario
Al igual que respecto de las posiciones, existen pautas legales para la redacción
de preguntas dirigidas a un testigo que habrán de ser respetadas por el letrado de
la parte que ofrezca este tipo de pruebas, y frente a cuyo incumplimiento el juez
podrá rechazarlas tanto de oficio como frente al pedido de otro de los litigantes
realizado oralmente durante la audiencia (art. 441, CPCCBA).Se busca no solo que
las preguntas sean fácilmente entendibles por quien vaya a responderlas, sino que
también sean adecuadas a los hechos en investigación para no dilatar inútilmente
la diligencia con cuestiones inatingentes. Por eso es que deben ser claras y concre-
tas, solo referidas a un hecho por vez, y no deben hacer alusión a cuestiones técnicas,
salvo que el testigo tenga especial preparación al respecto.
Contrariamente a lo que se exige en las posiciones, aquí las preguntas no pue-
den ser confeccionadas en términos afirmativos. Deben estar orientadas a aue el
testigo desarrolle una descripción. Para eso, es importante que sean amplias, permi-
tiendo al deponente la narración de lo constatado o vivido respecto de cierto evento.
Resultan impropias las preguntas que estén concebidas en términos ofensivos o
vejatorios, esto es, las que expongan al declarante a dar versiones fácticas que -al
mismo tiempo- constituyan relatos sobre aspectos de su intimidad o que develen
circunstancias que lo descalifiquen o humillen.
Por regla no es necesario en este tipo de procesos acompañar con el ofrecimien-
to de los testigos el pliego de preguntas a tenor de las cuales deberán responder
ellos. Esta pieza será de importancia -para cumplir con la carga respectiva- al mo-
mento de la audiencia, por lo que la parte oferente puede esperar hasta esa ocasión
para introducirla en juicio.
 En la ley procesal encontramos otro caso de caducidad de la prueba de testigos
que puede ser declarada aun de oficio, también sin sustanciación y mediante auto
irrecurrible (art. 435,CPCCBA). Como se señaló antes, el pliego de preguntas puede
ser presentado hasta el momento de la audiencia (art. 427,última parte, CPCCBA).
Es condición indispensable, entonces, o bien la presentación previa del pliego que
contenga el interrogatorio o bien la concurrencia de la parte que ofreció la prueba
testimonial, ya que este sujeto tiene la carga no solo de ofrecer a una determinada
persona como testigo, sino también de indicar cuál será el tenor de la indagación,
más allá de los poderes instructorios del juez al respecto.
Si ninguna de esas dos circunstancias se ve debidamente abastecida por el
litigante por sí o por apoderado, operará l a caducidad de la prueba testimonial por
resolución judicial.

3.2.6.La cantidad de testigos

El proceso ordinario es -por deñnición- aquel tipo de juicio de conocimiento
donde el debate alcanza s u máxima amplitud, dados los mayores plazos de que se
dispone y las mayores posibilidades probatorias con que se cuenta. Aquí se admiten
-como regla- hasta doce testigos (art. 428,CPCCBA). Sin embargo, ante el pedido
fundado de alguna de las partes, el número puede ampliarse. El fundamento del pe-
dido podrá recoger la gran complejidad fáctica del caso a dilucidar, lo que requerirá
más versiones sobre los acontecimientos debatidos para llegar a la certeza judicial.
La petición que contenga esas razones se hará por escrito y al momento de
ofrecer la prueba testimonial. En tal ocasión, la parte interesada brindará los datos
identificatorios de todos los testigos de los que intente valerse. El juez atenderá las
razones esgrimidas y decidirá -mediante resolución irrecurrible- si admite o no la
ampliación.
Muchas son las contingencias eventuales que pueden llegar a impedir que al-
guien ofrecido como testigo pueda prestar testimonio. La ley procesal bonaerense
señala la ausencia, la muerte y la incapacidad. Se trata -evidentemente- de graves
razones que determinarán la necesidad de recurrir a otros testigos, si los hay. Por
eso es que la ley, en pos del principio de eventualidad o subsidiariedad, requiere que,
junto con la lista de los testigos "principales", se incluya otra, de testigos "supleto-
nos", cuyo número varía de acuerdo con si existió o no ampliación del número de
testigos "principales": cinco o tres, respectivamente.
El CPCCN, en s u artículo 430,no admite más de ocho testigos por parte y, si
se hubieran propuesto más, se citará a los primeros ocho y, luego de examinados, el
juez decidirá -de oficio o a pedido de parte- si dispone la recepción de otros testimo-
nios propuestos si fueren estrictamente necesarios y, en s u caso, "ejercer la facultad
que le otorga el art. 452".

3.2.7. Fijación de audiencias testimoniales

Al proveer la prueba testimonial, la ley establece que el juez, junto con la prime-
r a audiencia que establezca respecto de cada testigo, debe fijar una segunda, deno-
minada "audiencia supletoria", previendo que este no comparezca a la primera. Sin
embargo, no debe entenderse que el testigo puede optar libremente entre una y otra
oportunidad para concurrir a los tribunales. Su obligación estará en acudir al primer
llamado y solo motivos justificados pueden determinar su concurrencia al segundo
sin consecuencia alguna, ya que, si el incumplimiento de este se da en forma infunda-
da, el traslado a la segunda audiencia se hará con intervención de la fuerza pública
y, además, será pasible de una multa.
Todas estas circunstancias deben estar informadas al testigo mediante la ci-
tación. En la cédula donde se le notifique su convocatoria se le hará saber la fecha
de la primera audiencia y de la supletoria,junto con aquellas indicaciones respecto
del deber de acudir y de las consecuencias que acarrea su renuencia infundada. El
testigo que prevea la imposibilidad de presentarse a la primera audiencia deberá
exponer antes de ese momento los motivos justificantes por los que no habrá de
comparecer, o bien, si ello no es posible, apenas pueda luego de la fecha en que debió
presentarse, acudirá ante el juez, señalará las circunstancias que imposibilitaron su
concurrencia y comprometerá su presencia para la segunda citación.
En el artículo 429, CPCCN, se indica que la audiencia de testigos -si procede
esta prueba- se señalará "en las condiciones previstas en el art. 360". También se
establece que, si todos los testigos no pueden declarar en el mismo día, deberá habi-
litarse hora y, si aun así no fuera posible completar las declaraciones en un solo acto,
se señalarán audiencias en días sucesivos.
El testigo es alguien ajeno al proceso. Será convocado a este para que ayude en
el esclarecimiento de los hechos, pero hasta ese momento permanece lejos e igno-
rante de los avatares litigiosos entre las partes. De allí que la comunicación de este
llamado -que hace nacer a su respecto estrictos deberes cuyo incumplimiento tiene
previstas expresas y graves sanciones- deba hacerse mediante cédula (arts. 135, inc.
10, y 431, CPCCBA). Se contempla una notificación con al menos tres días de antici-
pación a la fecha de la audiencia.

3.2.8. Frustración de la prueba testimonial

Si bien genéricamente existe la sanción de la negligencia (arts. 382 y 383, am-
bos del CPCCBA),para el incumplimiento de algunas de la cargas aplicables en este
campo la ley reserva la declaración de caducidad, lo que también importará la grave
consecuencia de perder la prueba (en este caso, se entiende que se "desiste del tes-
tigo") a través de una medida que puede ser decretada por el juez sin sustanciación
y -una vez más- sin posibilidad de ser controvertida en este momento, a tenor de
lo que ordena el mismo Código (art. 430, CPCCBA). Aquí se exige pedido de parte,
aunque también se admite la declaración oficiosa, al igual que en otros casos de ca-
ducidad -p. ej., el supuesto del art. 432, CPCCBA-. Los motivos de esta declaración
de caducidad son taxativos.
En primer lugar, se contempla la hipótesis en que el testigo no compareció
porque la parte que lo ofreció no activó su notificación (no confeccionó la cédula res-
pectiva o, fracasada la diligencia, no corrigió los datos del domicilio, etc.).
En segundo lugar, si el testigo no acudió a la primera audiencia injustificada-
mente, la parte que lo ofreció debe requerir que se recurra a la fuerza pública para
que realice su traslado hasta la sede del tribunal. Deberá peticionar ante el juez,
obtener y diligenciar u n oficio a través del cual el magistrado requiera a la comi-
s a n a con jurisdicción en el domicilio del testigo colaboración para que se efectivice
el traslado a la audiencia frente a la renuencia de aquel. Si tal trámite no se lleva
a cabo en la confianza de que el testigo vendrá a la audiencia supletoria por sus
medios y ello -a la postre- no ocurre, también se lo "tendrá por desistido" de ese
testimonio.
Por último, puede darse que la audiencia supletoria se frustre por motivos no
imputables a la parte -p. ej., habiendo requerido efectivamente el auxilio de la fuer-
za pública, la policía no cumple ese día con s u cometido-. E n ese caso, s u carga será
requerir que, excepcionalmente, se fije una tercera audiencia dentro de cinco días. Si
omite activar este procedimiento, una vez más perderá la oportunidad de requerir la
declaración del testigo de marras.
En este contexto, se prevén dos maneras de convocar al testigo al juicio: una
formal, que realiza el juzgado a través de l a notificación de las audiencias por cé-
dula diligenciada por funcionarios de la oficina correspondiente con los recaudos ya
vistos -y la remisión al régimen general de esta forma de anoticiamiento-, y otra
menos formal, que realiza la parte interesada en que el testimonio se produzca efec-
tivamente mediante una comunicación directa con el testigo de la fecha y la hora en
las que deberá acudir a los tribunales a declarar.
Cuando se ofrecen los testigos, la parte debe requerir expresamente que esta
notificación se haga a través del juzgado mediante cédula, tal como se regula en el
Código de Buenos Aires. Si no lo hace de este modo, se entenderá que asume perso-
nalmente la carga de hacer comparecer al testigo en la fecha estipulada (art. 432,
CPCCBA). En este caso, si a la postre el testigo no comparece sin justa razón, aquí
también operará la caducidad de la prueba (se lo tendrá por "desistido"), medida que
puede ser decretada por el juez tanto a pedido de la parte contraria como de oficio. Al
igual que en el caso del artículo 430,CPCCBA, se dispone sin sustanciación alguna
y mediante auto irrecurrible.
Es interesante resaltar que el artículo 434,CPCCN, establece aquí la regla
opuesta: "El testigo será citado por el juzgado salvo cuando la parte que lo propuso
asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia".

3.2.9. La audiencia de testigos

En el marco del proceso civil y comercial que delinea nuestro Código, de mar-
cada impronta escrituraria, la recepción de la prueba testimonial importa una nota
de oralidad e inmediación (art. 429,CPCCBA). Salvo los casos exceptuados expresa-
mente (ver art. 455, CPCCBA), donde la declaración se produce por escrito, en todos
los demás supuestos el testigo deberá expedirse oralmente en audiencia pública
ante el juez o quien lo reemplace legalmente y frente a las partes -y sus letrados-
que asistan a esta diligencia procesal.
Claro está que, para que ello se logre acabadamente, los ordenamientos ritua-
les de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires establecen que corresponde a las
partes solicitar la presencia del magistrado en la audiencia. Solo allí tendrá el deber
de concurrir, bajo pena de nulidad de la diligencia (art. 34,inc. 1,CPCCBA).Aun con
el actual auge de la oralidad, no en todos los casos ello es requerido y no en todos los
suelta a la parte falaz, mientras que, en el caso del testigo y dado que a su respecto
esa conducta no puede tener efectos dentro del proceso, se determinó la procedencia
de una multa.
El artículo 436, CPCCN, agrega que, si se comprueba que el testigo no estaba
enfermo como adujo, ante el informe del secretario se fijará audiencia de inmediato,
notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la compa-
recencia del testigo por medio de la fuerza pública.
Una de las ventajas de la oralidad es el mayor dinamismo de las actividades
procesales, lo que lleva a una mejor indagación fáctica.Aquí, en la audiencia de tes-
tigos, puede verse un caso de aplicación de este principio (art. 436, CPCCBA). Si a
ella concurren las partes y el juez -o el secretario, en su lugar-, el debate sobre los
hechos controvertidos no habrá de restringirse a las preguntas dirigidas al testigo
sobre la base del interrogatorio de la parte que ofrece el testimonio, sino que está
prevista la posibilidad de un intercambio de preguntas y pedidos de explicaciones
entre los mismos litigantes y también por parte del juez -o secretario- hacia ellos
respecto de los hechos controvertidos y conducentes de la causa.
De manera inmediatamente previa a ser identificado en debida forma, se re-
querirá al testigo juramento o promesa de decir verdad (art. 438, CPCCBA).La fór-
mula queda a elección del declarante para no atentar -eventualmente- contra sus
convicciones o creencias religiosas. Este recaudo se ha entendido esencial,junto con
la información que la norma que esta cuestión regula obliga a suministrar respecto
de las sanciones que puede acarrear una declaración falaz. No solo se le otorga así
mayor solemnidad y seriedad al acto, sino que estas formalidades ponen en conoci-
miento del declarante su obligación de decir verdad y buscan conminarlo a que así
se conduzca. En este caso, el deber de decir verdad no admite excepciones. Quien,
como testigo, mienta puede quedar incurso en delito penal.
Luego del juramento a que alude la norma procesal y antes de realizarle las
preguntas que propongan las partes interesadas, es deber legal efectuar al testigo
este interrogatorio preliminar conocido, en el lenguaje del foro, como "generales de
la ley" (art. 439, CPCCBA).Estas preguntas previas tienden a dos finalidades esen-
ciales para el proceso -de allí que deban hacerse siempre-: identificar debidamente
al declarante y obtener elementos para juzgar su veracidad y objetividad.
El hecho de que el testigo esté vinculado a una de las partes por alguna de las
circunstancias consignadas en la norma que regula el interrogatorio preliminar, por
lo general y salvo que esté expresamente contemplada la exclusión -como en el caso
de los parientes en línea recta o el cónyuge, según los arts. 424 y 425, CPCCBA-, no
invalida el testimonio en forma automática. El testigo puede ser amigo o enemigo,
acreedor, deudor, etc., de alguna de las partes y aun así declarar con la verdad. Ello
habrá de tenerlo en cuenta el juez al analizar globalmente todas las respuestas de
un mismo testigo, el grupo de testimonios y el resto de la prueba. En esta fajina her-
menéutica será útil al magistrado saber de tales vínculos entre el declarante y una
de las partes. Y también servirá esta información a la parte contraria, permitiéndole
desplegar, en forma previa a esa valoración, su estrategia impugnaticia en el marco
de los alegatos que contempla el artículo 480, CPCCBA.
Junto con el interrogatorio preliminar, otro elemento esencial a tener en cuenta
en el control de objetividad de los testimonios es la "razón de los dichos", aspecto
casos los magistrados de oficio disponen su concurrencia a estas audiencias, con lo
que la inmediación -en la práctica de este fuero- no es un principio que adquiera la
suficiente vigencia.
La publicidad de la audiencia será la regla, más allá de que ciertas pretensio-
nes -por el tenor de su objeto- puedan requerir que el juez disponga como excepción
su realización sin público tal como lo señala el artículo 125, inciso 1, CPCCBA. Las
reglas generales de las audiencias de testigos son las mismas que las que se aplican
para este tipo de actor procesal genérico (art. 125, CPCCBA) en lo que no resulte
modificado por el régimen específico de esta prueba.
La ley ordena celeridad en la producción de la prueba testimonial a través de
la concentración de las declaraciones de todos los testigos en audiencias durante un
mismo día. Téngase en cuenta la facultad de que dispone el juez -con la finalidad
de cumplir con ese objetivo- de habilitar expresamente horas por la tarde, fuera del
horario judicial, lo cual no será necesario si las audiencias comienzan en horario
hábil y se extienden más allá de él sin interrupción (arts. 153 y 154, CPCCBA).Sin
embargo, para los casos en los que el número de testigos imposibilita esa concentra-
ción, el juez, en el momento de proveer esta prueba, separará grupos de testigos y
les asignará a cada uno de ellos una audiencia diferente, con fecha y hora determi-
nada. Se establece que esas audiencias se fijen en días consecutivos, y en los grupos
se deberán mezclar testigos de ambas partes (art. 437, CPCCBA), salvo que el juez
determine otro orden "por razones especiales".
Como ya hemos visto, causas justificadas pueden impedir que el testigo concu-
rra a los tribunales a cumplir con su deber de declarar (433, CPCCBA).Estas debe-
rán ser planteadas antes de la fecha de la audiencia o, si ello no es posible, apenas
pueda hacérselo luego del momento en que debió haber tenido lugar la declaración.
Más allá de estas excusas que en cada caso el magistrado habrá de evaluar, la ley
cita dos supuestos taxativos en los que el testigo queda relevado de la obligación de
concurrir a la audiencia fijada. Uno de ellos es la nulidad de la notificación. El otro
es la citación con tiempo menor a tres días respecto de la fecha de la audiencia prefi-
jada según las pautas normales del artículo 431. Esta regla no opera si la audiencia
debió ser fijada -o adelantada- por motivos de urgencia y no se pudo respetar el
plazo mínimo aludido. En esa hipótesis, la citación tiene que receptar expresamente
las especiales circunstancias alegadas y, de ese modo, no podrá el testigo ampararse
en la falta de tiempo mínimo para presentarse ante el juez de la causa.
Si la razón para no poder asistir a la audiencia que se desarrollará en el recinto
de tribunales es una imposibilidad permanente, ya sea que surja objetivamente de
los hechos alegados o bien se configure a juicio del magistrado, entonces la audien-
cia podrá llevarse a cabo donde el testigo se encuentre (art. 434, CPCCBA). La ley
señala "su casa", pero también podrá realizarse en un hospital, casa de descanso,
otro domicilio, etc.
Si se trata de un caso de enfermedad, el Código remite a las pautas de acredi-
tación de esta circunstancia reguladas en la prueba de confesión (art. 417, CPCCBA:
presentación de certificado médico detallado con anterioridad, revisación por parte
de un forense si la contraria impugna la validez de aquella certificación, etc.). La
gran diferencia estará dada por la sanción para el caso de que se haya utilizado
falsamente esta excusa: en el supuesto de la prueba de confesión, se tendrá por ab-
sobre el que el juez -o quien lo reemplace legalmente- debe siempre interrogar al
deponente (art. 443, párr. 2, CPCCBA).
En esta audiencia, el tribunal, a través de su titular -juez- o quien lo reem-
place legalmente, tiene la posibilidad de enfrentarse a alguien que percibió direc-
tamente los hechos sobre los que las partes no se ponen de acuerdo y que resultan
esenciales para resolver el pleito. Se trata de una ocasión fundamental para obtener
datos que serán de suma trascendencia en la tarea de reconstrucción histórica que
le cabe al órgano que habrá de juzgar, y por ello es que debe extraerse de esa diligen-
cia el mayor provecho posible. La clave estará dada por el interrogatorio libre que la
ley procesal contempla (art. 440, CPCCBA).
Existirá, entonces, una cantidad de preguntas establecidas por las partes que
constituirán el eje central de esta diligencia. El Código manda que se respete la
"sustancia" de estos interrogatorios. Sin embargo, sin descuidar las inquietudes de
los litigantes, el juez -o su reemplazante- podrá interrogar libremente al testigo.
Esta 'libertad" de indagación del juez se corrobora cuando observamos que, en
la medida de lo posible, el magistrado cuenta respecto de la prueba de testigos -al
igual que en relación con la absolución de posiciones- con la facultad de suprimir
aquellas preguntas que entiende improcedentes por no ayudar en la búsqueda de
la verdad jurídica objetiva que requiere el caso en análisis y de alterar su orden o
contenido -reformularlas- de oficio y sin que ello pueda ser objeto de impugnación
alguna (arts. 409, párr. 3, y 377, CPCCBA).
Al igual que el absolvente (art. 410, CPCCBA), el testigo responde de acuerdo
con los dictados de su conciencia y su memoria. No puede ayudarse con elementos
externos (p. ej., el auxilio del letrado de la parte que lo propuso), salvo que, por la
naturaleza de la interrogación, el juez autorice el uso de apuntes o borradores.
Como en la absolución de posiciones, el testigo que quiera valerse de tales ele-
mentos deberá llevarlos consigo a la audiencia, diligencia que no podrá suspenderse
por falta de tal documentación: se entenderá que el testigo no responde y será pa-
sible de las sanciones respectivas. De la autorización para su uso y de la respuesta
sobre la base de la lectura de notas se dejará constancia en el acta.
A los ñnes de ponderar la objetividad y la veracidad del declarante, la ley im-
pone que se lo interrogue siempre -pídalo o no la parte que lo ofrece- respecto de la
"razón de sus dichos" (art. 443, CPCCBA). El testigo, luego de dar la versión de los
hechos que ha constatado en forma directa, debe explicar de qué modo tomó contacto
con esa realidad pasada que describe. Esta información es primordial en la tarea de
evaluar la credibilidad del testimonio y, por ende, determinará el peso que tendrá en
el momento en que el juez deba construir la certeza respecto de los hechos en debate.
Finalmente, en lo que hace a la forma en que deben ser plasmadas las declara-
ciones de los testigos -y otros sujetos intervinientes- en el acta de la audiencia, su
lectura ñnal, agregados y rectificaciones, se reitera -remisión mediante- la pauta
contenida respecto de la prueba de confesión (art. 414).Téngase en cuenta la exis-
tencia de normas -como la resolución 1904 del año 2012 dictada por la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires- que propenden a la videograbación de au-
diencias de testigos para una mejor registración de la integridad del acto procesal y,
con ello, una mayor utilidad al momento de su evaluación.
 Una vez concluida la declaración de cada uno de los testigos, estos deberán
quedarse en el recinto del juzgado hasta la finalización de la audiencia (art. 445,
CPCCBA). En ocasión de concurrir a los tribunales, el testigo queda a disposición
del órgano que lo convoca para que este pueda obtener del deponente la mayor
cantidad posible de información referente al conflicto. Si bien el testigo ya declaró,
el juez puede -de oficio o a pedido de parte- requerir que vuelva a ser indagado en
forma individual o a través de la figura del careo (art. 446, CPCCBA).
Respecto de esta figura, sabido es que en el proceso se habrá de oír normal-
mente más de una versión sobre la forma en aue ocurrieron los mismos hechos.
Podemos encontrar que el planteo de distintas descripciones fácticas se realiza in-
tencionadamente, y, en la medida en que no implique una violación a los principios
de moralidad y buena fe procesal, habrán de justificarse en el marco del ejercicio del
derecho de defensa de las partes, ya que, en definitiva, se estará a la versión que
resulte debidamente acreditada en la causa. Si ello se admite en los contendientes,
se busca que no ocurra en los testigos. Estos, como terceros respecto de los intereses
en pugna en el proceso, deberían poder estar en condiciones de referirse al hecho
constatado de una única forma. brindando una sola descri~ción. Para intentar llegar
a una única descripción del suceso en cuestión es que el legislador previó la figura
del careo (art. 446, CPCCBA).
Los testigos que discrepan son colocados "frente a frente" y el juez habrá de
indagarlos respecto de sus contradicciones para que reflexionen sobre sus dichos y
puedan corregirlos o ratificarlos. Este confronte también podrá darse entre testigos
y partes si el juez lo entiende conveniente. Si resulta imposible o muy dificultoso
reunir a las personas que deben ser careadas, el ritual bonaerense contempla la po-
sibilidad de que el juez -a partir de las contradicciones que desea disipar- elabore
un cuestionario sobre la base del cual declaren por separado los sujetos en cuestión.
Se trata de la figura conocida como "medio careo".
Como hemos visto, se busca la mayor concentración posible en la fijación de
audiencias para que declaren los testigos y, de esa manera, abreviar los tiempos de
la etapa probatoria. La ley (art. 429, CPCCBA) indica que todos los testigos deben
declarar el mismo día o bien en días consecutivos si el número de deposiciones im-
pide aquella reunión. Asimismo, se contempla la posibilidad de reunir diligencias: el
CPCCBA ~ r e v en -
é el artículo 449: "Reconocimientode lugares.- Si el reconocimiento
de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el exa-
men de los testigos".
Asimismo, en el marco de las facultades instructorias del juez, se lo habilita a
que convoque a testigos no ofrecidos por las partes pero que surgen de menciones
realizadas en los escritos constitutivos (art. 450, CPCCBA).Si el juez considera que
ellos son de trascendencia y encuentra pertinente escuchar su declaración, de oficio
dispondrá su comparecencia luego de haber recabado los datos filiatorios pertinen-
tes, para lo cual podrá convocar a las partes a audiencia previa.
En el artículo 452, el CPCCN otorga más precisión al texto del primer párrafo
("El juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de perso-
nas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando,
según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que
puedan gravitar en la decisión de la causa").
 Para los testigos, la ley señala que sus declaraciones se harán ante otro juez
cuando "en razón de su domicilio" deban declarar fuera del lugar del asiento del
órgano judicial que los convoca. Se habla de "testigos domiciliados fuera del lugar
del asiento del juzgado o tribunal". Interpretando el alcance de estos términos con
el de los artículos 379 y 380, CPCCBA, podemos entender que el "lugar del asiento
del juzgado" es la localidad donde se encuentra el juez, y, por ello, quien se domicilie
fuera de él pero dentro del departamento judicial ya está en condiciones de ser lle-
vado a declarar ante el magistrado de la localidad donde se encuentra su domicilio
-jueces de paz letrados, por lo común-. Obviamente, si su domicilio se encuentra en
otro departamento judicial, el juez ante el que declarará -en lo civil y comercial o
de paz- dependerá de la localidad donde viva. Para otras provincias e incluso otros
países, las reglas serán las vigentes en cada jurisdicción territorial.
En los casos en que una de las partes ofrezca el testimonio de quien no reside
en la localidad donde se encuentra el tribunal, las cargas al respecto se agudizan (se
debe acompañar con el escrito de ofrecimiento el interrogatorio y señalar quién es la
persona autorizada para tramitar este pedido de colaboración al juez requerido que
se instrumentará a través de un oficio o un exhorto. de acuerdo con la ubicación del
destinatario de este acto procesal de comunicación, etc.).Estas cargas son importan-
tes, tanto que su incumplimiento genera una causal de inadmisibilidad de la prueba
testimonial (art. 451, CPCCBA).
La carga de entregar el interrogatorio -a tenor del cual va a deponer el testigo
ante un juez distinto de aquel de la causa- junto con el escrito de ofrecimiento tiene
su correlato con el derecho de la contraparte a analizar esas preguntas y proponer
las propias (art. 452, CPCCBA).Así es como se concreta la bilateralización de la
diligencia y el debido contralor sobre esta, más allá de la actividad que podrá des-
plegarse en los alegatos (art. 480, CPCCBA),previo a la valoración judicial de estos
testimonios en la sentencia.
La posibilidad de que el testigo declare ante otro juez es admitida en tanto no
cause una demora exagerada del proceso. Ello se daría en el caso de que el juzgado
requerido fijase una audiencia testimonial más allá de los tres meses desde la recep-
ción del requerimiento formal vía oficio o exhorto. En los casos en que la audiencia
se realice ante el juez del trámite, se utilizarán los interrogatorios previamente
elaborados, pudiendo las partes y el magistrado hacer uso de las amplias facultades
conferidas por el artículo 440, CPCCBA.
La ley bonaerense plasma una nueva causal de pérdida de la prueba de tes-
tigos ante otro juez (art. 454, CPCCBA): si dentro de los cinco días posteriores al
vencimiento del plazo establecido por el juez requirente para que se informe sobre la
fecha de la audiencia ante el juez requerido a que alude el artículo 452 no se solicita
la fijación de la nueva audiencia a que se refiere el artículo 453, para los casos en
que aquella haya sido establecida más allá de los tres meses, se tiene por desistido
de la prueba testimonial a quien la ofreció.

3.2.10. Valoración de la prueba testimonial

La de testigos es una prueba muy importante en el proceso. Se trata del medio
probatorio que aporta a la litis la versión directa de los hechos tal como fueron per-
cibidos por sujetos que brindan detalles a su respecto. Si esta versión convence al
juez, normalmente -y salvo que la cuestión requiera de la dilucidación de aspectos
técnicos o de documentación específica- alcanzará para generar en él la convicción
necesaria para resolver el entuerto. De allí que sea una estrategia defensista ha-
bitual intentar menoscabar la credibilidad del testigo que abona los hechos que
benefician a la parte contraria. Al no existir más en nuestro ordenamiento procesal
la vieja figura del incidente de tachas, hoy en día para minar la fuerza probatoria de
un testigo será necesario convencer al juez de su parcialidad o deficiente percepción
de los acontecimientos sobre los que declara.
En otras palabras, de que carece de idoneidad a los fines de acreditar los hechos
controvertidos. La ley (art. 456, CPCCBA) señala genéricamente cuándo y cómo
puede hacérselo: durante el plazo de prueba, las partes alegarán -entendemos que
de manera fundada- con el necesario respaldo de constancias objetivas ("probar") la
falta de idoneidad del testigo, pudiendo -frente a ello- la contraria también alegar
y probar en favor del testigo cuya versión lo beneficia.
Frente al ofrecimiento del testigo por una de las partes, puede aparecer la reac-
ción impugnativa de la otra intentando oponerse a que se provea tal prueba. Luego,
durante la audiencia, la parte puede intentar un nuevo cuestionamiento, dejándose
constancia de ello en el acta. Con posterioridad a la audiencia también las partes
pueden presentar escritos para controvertir la idoneidad del testigo. Y, finalmente,
puede realizarse un nuevo intento en los alegatos. Claro que no en todas estas ocasio-
nes estarán en condiciones de ofrecer prueba. Normalmente será admisible un deba-
te con trámite probatorio respecto de la idoneidad de testigos cuando la presentación
se hace luego de la audiencia y antes de los alegatos del artículo 480, CPCCBA.
El juez posee amplia libertad en la ponderación de la prueba. La regla ge-
nérica de la "sana crítica" -que contempla el art. 384, CPCCBA- alcanza a toda
la tarea hermenéutica, no solo a la que se refiere a los testimonios. De allí que la
mención expresa que se hace en este tramo -relativo a prueba pericial- resulte
sobreabundante.
Una vez que el magistrado reúne frente a sí todo el material probatorio de la
causa, tiene un panorama amplio dentro del cual cobrarán virtualidad definitoria
aspectos que hasta ese momento podían ser considerados secundarios al ser vistos
en forma aislada. Así, del confronte de la totalidad de las declaraciones, en relación
con los dichos de las partes, las informaciones que surgen de los documentos y de las
pericias, etc., el juez puede encontrar que ciertos testimonios son intrascendentes y
omitir su valoración, o bien que son falsos y descalificarlos por tal motivo.
El juez también puede corroborar la idoneidad de la prueba que brinda un
testigo único si sus dichos son coherentes y adecuados al resto de las circunstancias
acreditadas.
A los fines de esta tarea axiológica por parte del juez habrá de servir la activi-
dad impugnativa de las partes respecto de la idoneidad de los testigos y las even-
tuales pruebas que hayan arrimado para sostener sus asertos, más allá de que la
falta de esta función de control en esta instancia no es condición sine qua non para
la valoración de las declaraciones.También será esencial remitirse al interrogatorio
preliminar y a la razón de los dichos manifestada en cada caso.Aquí es donde puede
aparecer la figura del "testigo de referencia" o -como comúnmente se lo conoce- "de
oídas": aquel que no percibió con sus sentidos el hecho sobre el que declara, sino
que lo conoce por el relato que le habría hecho otra persona que -esta sí- constató
directamente el evento. Es evidente el menor valor acreditante de esta versión in-
directa, ya que aquí no solamente entrarán en juego la memoria y la sinceridad del
testigo del proceso, sino también la de otro sujeto que no se encuentra participando
de la litis y, por ello, no queda sujeto al control de sus apreciaciones respecto de los
hechos ventilados.
Libre será, pues, el juzgador en este campo para seleccionar y ponderar prue-
ba, siempre que tal tarea se desarrolle dentro de las reglas de la lógica y siguiendo
las máximas de la experiencia.Todo ese iter a través del cual llega al razonamiento
final debe exponerse en la sentencia como manera de darle sustento y permitir el
contralor del acto jurisdiccional por las partes.

3.3. Prueba de confesión

3.3.1. La confesión
Nos encontramos frente a un tipo especial de testimonio, entendiendo por este
último la declaración que hace un sujeto respecto de hechos que le constan por ha-
berlos percibido en forma directa. En este caso, lo especial del testimonio que cons-
tituye la confesión está dado porque el sujeto que declara integra una de las partes
del pleito, a diferencia del típico testigo, que es por regla un tercero diferente de los
litigantes.
Otro aspecto que brinda una nota distintiva y deñnitoria de la confesión es el
tipo de hechos sobre los que recae: se refiere a circunstancias que acarrean ventajas
para la parte contraria al confesante y, por consiguiente, perjudican a la que los
admite.
De este modo, la confesión -consistente en una versión de los hechos que expre-
samente brinda uno de los contendientes, contraria a sus intereses, en juicio, a pe-
dido de la contraria y en forma libre- constituye una prueba fundamental.Tanto es
así que frente a ella -salvo casos excepcionales- no procederá la prueba en contrario.
Como puede observarse, para confesar se debe ser capaz de disponer derechos.
Ello provoca una doble línea de consecuencias: desde el plano objetivo, que el pleito
en el que se confiesa trate de derechos disponibles, y, desde el subjetivo, que el suje-
to que absuelve posiciones tenga capacidad suficiente para disponer. Como directa
derivación de ello, corresponde observar en cada caso si se reúnen las condiciones
de capacidad para que la confesión sea válida. En el caso de menores de dieciocho
años, de acuerdo con la ley de fondo, deben intervenir en este acto procesal sus re-
presentantes legales al carecer de capacidad (art. 26, CCCN), siempre, desde luego,
que la confesión no comporte una violación de las limitaciones que el CCCN impone
al ejercicio de la responsabilidad parental o tutela (arts. 122,123,689, etc.).
El nuevo digesto unificado incorpora una importante innovación a este respec-
t o cuando admite la indagación acerca de si una persona menor de edad cuenta con
"edad y grado de madurez suficiente", en cuyo caso podrá "ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada"
(íd., art. 26). Otros casos de situaciones en las que u n menor puede actuar en juicio
-y confesar- por s í mismo se da en los supuestos relativos a tratamientos y cuidados
del propio cuerpo respecto de adolescentes (art. 26, tramo %al, CCCN), en los casos
de emancipación (íd., arts. 27 a 29) y en la hipótesis del menor de edad con título
profesional habilitante (íd., 30). Asimismo, cuando los adolescentes son autorizados
judicialmente para comparecer a juicio (art. 678, CCCN), pueden, naturalmente, ser
sujetos directos de la prueba de la confesión. También pueden confesar cuando son
partes en juicio laboral o en los procesos relativos a las cuestiones a las que alude el
artículo 680 -acusación criminal y reconocimiento de hijo-.
Para el caso de que en el proceso participen personas con restricciones a la ca-
pacidad de ejercicio de derechos, solo podrán confesar cuando conserven esa aptitud
de acuerdo con la sentencia dictada por el juez de la determinación de ca~acidad.Si,
en cambio, se dispuso que la confesión en juicio es una de las actividades para las
que carece de capacidad de ejercicio, deberán confesar por la parte el curador o el
apoyo o apoyos que se les designe (art. 32, CCCN) sobre la base de la regla general
del artículo 403, CPCCBA, que indica que "Podrán, asimismo, ser citados a absolver
posiciones: lo)Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan in-
tervenido personalmente en ese carácter".

3.3.2. Los sujetos que pueden confesar

La regla establece que será la parte en persona la que debe declarar en la au-
diencia de absolución de ~osiciones.Ello hace -como vimos- a la esencia de la confe-
sión. Y tiene directa vinculación con los graves efectos que pueden derivar de la con-
vocatoria a esa audiencia debidamente notificada, sea que el absolvente concurra o
no (art. 407, CPCCBA). Solo se exceptúan -por las particularidades del caso- los su-
puestos de los artículos 403 y 405, ambos del CPCCBA, que se analizarán de seguido.
De allí que la notificación al absolvente deba ser lo más efectiva posible para
permitirle ejercer s u derecho de defensa en forma plena. Se h a reservado para este
anoticiamiento la vía de la notificación por cédula, reiterando lo que prevé el artículo
135, inciso 2, CPCCBA. Se descarta expresamente la citación por edictos, más allá de
que esta forma solo habría procedido en el caso de que la parte haya tenido domicilio
conocido al inicio del juicio y luego lo hubiera abandonado sin comunicar s u cambio.
Normalmente s e cursa la notificación al domicilio constituido en los supuestos
en que la parte litiga por derecho propio con abogado patrocinante, mientras que, si
lo hace con letrado apoderado, la cédula se diligenciará en el domicilio real. Y, si este
no se conoce, al constituido (art. 41, CPCCBA).
No solo se protege el derecho de defensa del absolvente mediante la forma de
notificación, sino también previéndose que la citación se hará "con la anticipación
necesaria", sin que existan precisiones legales al respecto. Quedará en la pruden-
cia del juez s u determinación de acuerdo con las circunstancias del caso. Todo ello
encuentra s u correlato en el apercibimiento que debe constar en la cédula de no-
tificación de la audiencia de absolución de posiciones: si el absolvente no concurre
sin causa justificada, operará a s u respecto el efecto de la confesión ficta (art. 415,
CPCCBA).
 Por su parte, el artículo 409,CPCCN, en lugar de mencionar la "anticipación
necesaria", especifica plazos para el diligenciamiento de la notificación de esta au-
diencia: tres días, salvo caso de urgencia, en que puede hacerse -mediante auto judi-
cial fundado- con solo un día. Y se indica que la parte que actúa por derecho propio
será notificada en el domicilio constituido.
Como regla, entonces, confiesa la parte en forma personal. Sin embargo, pue-
den darse casos en que la parte -técnicamente hablando- no haya actuado por sí,
sino a través de otros sujetos (art. 403,CPCCBA).Se trata de supuestos de falta de
capacidad de hecho o de representación voluntaria. En ambas categorías de situa-
ciones se configura la actuación por otro, sea que ese rol derive de un mandato legal
o convencional.
La ley ritual, pues, regula tal situación y admite que sean citados a absolver
posiciones los representantes de incapaces -padres, tutores, apoyos o curadores-
respecto de los hechos en los que hayan participado directamente por aquellos.Tam-
bién los apoderados convencionales por las actividades realizadas en nombre de sus
mandantes en el marco del contrato celebrado y durante su vigencia.
Asimismo se prevé el caso de la intervención de estos respecto de los hechos
anteriores al mandato cuando el representado no se encuentre en el lugar donde se
lleva adelante el juicio, siempre que el apoderado tenga facultades para ello y lo ad-
mita la parte que requiere esta prueba. Se trata de una medida para evitar que el
proceso se estanque a la espera de que se presente el poderdante y, al mismo tiempo,
para aprovechar el conocimiento directo que de los hechos ha tenido quien, además de
intervenir personalmente en ellos, a la postre ha sido merecedor de la confianza de la
parte al recibir poder de este.
Finalmente, se consigna el caso de los sujetos que representan personas ju-
rídicas, actúan por ellas y tienen la facultad de obligarlas (art. 404,CPCCBA). La
ley autoriza a la persona jurídica a que, en cierto plazo (cinco días en el CPCCBA)
a contar desde el momento en que fue notificada de la audiencia de absolución de
posiciones, se oponga a la confesión del sujeto elegido por la contraparte mediante
escrito presentado en el proceso. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que
absuelva posiciones el sujeto propuesto por la persona jurídica. No habiéndose for-
mulado oportunamente oposición o hecha la opción que contempla esa norma, en su
caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá
por confesa a la parte que representa.

3.3.3.Excepción a la carga de confesar ante el juez

Las leyes procesales tratan el caso especial de personas jurídicas de derecho
público litigantes (art. 405,CPCCBA). El Código de la Provincia de Buenos Aires
contempla que, cuando los demandados sean los Estados provincial o municipal o
sus reparticiones, el funcionario que ejerce la representación por ley o estatuto está
eximido de la carga de comparecer a la audiencia de absolución de posiciones.
No están, sin embargo, eximidos de la carga de confesar. De allí que se haya
ideado un sistema que armonice ambos requerimientos: la declaración por oficio.
A estos funcionarios se les habrá de remitir el pliego de posiciones y deberán de-
volverlo debidamente contestado -en forma clara y categórica, por la afirmativa o
negativa- en el plazo que el juez determine. Si esta carga se incumple, se tendrá
por confesa a la parte que representen sobre la base de considerar ciertos los hechos
consignados en las posiciones.
El artículo 407, CPCCN, por s u parte, amplía la enumeración de entes cuyos
representantes pueden absolver posiciones por oficio.

3.3.4. Procedimiento de la prueba de confesión

La ley establece que las partes pueden ofrecer la prueba de absolución de posi-
ciones en los primeros diez días del período probatorio (art. 402, CPCCBA). Ello, en
el régimen procesal de Buenos Aires, resulta sobreabundante, ya que bastaba con la
previsión genérica del artículo 365, CPCCBA.
Se contempla el juramento o promesa de decir verdad. Tanto ello es así que la
negativa a prestar este juramento o a prometer expedirse verídicamente puede ser
considerada u n caso de confesión ficta. Téngase en cuenta que la ley no contiene un
castigo expreso respecto de la parte que miente en la confesión (la antigua figura
del "perjurio"). Sin embargo, si tal actitud mendaz queda al descubierto a lo largo
del proceso, el juez puede y debe valorar esa conducta procesal violatoria de la regla
de la buena fe y constitutiva de u n proceder obstruccionista y dilatorio en sentido
negativo respecto de quien falta al juramento prestado.
Se prevé, asimismo, el caso de que exista algún incidente promovido antes de
que se conteste la demanda. Para esos supuestos, al plantearse la cuestión inciden-
tal (art. 178, CPCCBA) o al contestarse esa demanda (art. 180, CPCCBA), puede
ofrecerse como prueba la de absolución de posiciones sobre las cuestiones allí debati-
das (art. 406, CPCCBA). El trámite para s u producción surge de las reglas generales
para este medio probatorio, adaptadas en lo pertinente atento a la sumariedad de
aquel trámite.
La absolución de posiciones -por mandato de la ley (art. 420, CPCCBAI- no
puede ser requerida más de una vez por instancia. En la de origen, solo puede pe-
dirse junto con el ofrecimiento de toda l a prueba que no sea la documental -dentro
de los primeros diez días del período probatorio en el ordinario y con la demanda,
reconvención o contestación de ambas en el sumario y sumarísimo- y en la cámara,
en el marco del "replanteo de prueba" (acotado a las reglas del art. 255, inc. 4, del
ritual bonaerense) sobre hechos que no fueron objeto de confesión en primera ins-
tancia. Este criterio estricto se relaciona con la prohibición de que se pueda plantear
la prueba de confesión como diligencia preliminar, ya que se requiere la existencia
de u n proceso iniciado, según reza el artículo 326 en s u último párrafo.
En el sistema tradicional, ponente es la parte que requiere confesión de s u
contraria. Esta -absolvente- deberá responder a las preguntas que se le formulen
y que estarán plasmadas en el pliego de posiciones. Esta pieza es de importancia
fundamental dentro de la lógica de ordenamientos procesales como los vigentes en
la Nación y en la Provincia de Buenos Aires: las normas de rito suelen prever las
cargas procesales del ponente respecto del momento en que debe aportar el pliego
de posiciones al proceso (art. 408, CPCCBA).
Si bien estas pueden ser adjuntadas con el escrito por el que se ofrece la prueba
confesional, lo habitual es que en esa oportunidad -a&. 365, CPCCBA, para el juicio
ordinario- la parte se limite a requerir la citación del contrario para que declare.
Sin embargo, pesa sobre él la carga de presentar un sobre cerrado con las posiciones
el día de la audiencia, hasta media hora antes del horario establecido para su cele-
bración. El sobre será recibido en la mesa de entradas del tribunal y se le colocará el
cargo del cual surgirá el momento exacto de su introducción a la causa.
La finalidad de esta medida es evitar que el ponente especule con la incom-
parecencia del absolvente introduciendo en este caso un listado de posiciones más
gravosas para la parte contraria, que, de ese modo, quedarán alcanzadas por los
efectos de la confesión ficta. Se resguarda -en definitiva- el derecho de defensa en
juicio del absolvente.
Ahora bien, si el absolvente se presenta a la audiencia, pero es el ponente quien
no comparece a ella y no dejó previamente en la causa el sobre con las posiciones,
quien propuso la prueba la perderá por incumplimiento de las cargas precitadas. De
ello se infiere que la presencia del ponente en la audiencia no es obligatoria, pero sí
el haber acompañado con la antelación referida el pliego con las preguntas dirigidas
a la parte llamada a confesar.
En la concepción tradicional de este medio probatorio, de una correcta redac-
ción de las posiciones dependerá su utilidad. La norma plantea cuáles han de ser
los requisitos que deben reunir estas particulares preguntas para constituir posi-
ciones válidas (art. 409,CPCCBA). Serán claras y concretas, según reza la ley. No
se admiten posiciones oscuras o con sentido ambiguo o figurado: deben referirse
directamente al hecho investigado. Serán simples en el sentido de "unitarias": no
puede reunirse más de un hecho respecto de cada posición. De lo contrario, se quita-
ría claridad al planteo, obligando -eventualmente- a más de una respuesta respecto
de cada pregunta. Su redacción debe hacerse en forma afirmativa o asertiva. La
respuesta debe poder darse sencillamente mediante un "sí" o un "no". El ponente
afirma el acaecimiento de cierta circunstancia que el absolvente debe admitir por
ser cierto o negar por ser falso.
Veremos que esta forma de redacción es diametralmente opuesta a la que se
exige respecto de las preguntas a los testigos. Y debe versar -como todas las medidas
probatorias- sobre los hechos controvertidos y conducentes de la causa. Cualquier
incumplimiento de estas cargas autoriza al juez a eliminar la posición o -menos
drástico- a reformularla o solicitar que ello sea hecho por el ponente. Esta actividad
del magistrado se lleva adelante de manera oficiosa y no puede ser controvertida,
más allá de la actividad que regula el artículo 413,CPCCBA, en pos de la búsqueda
de la certeza judicial y que habrá de tener mayor o menor desarrollo dependiendo de
cuánto orden público encontremos en el debate planteado en tribunales.
Por otro lado -y tal como surge del art. 409,CPCCBA-, la redacción de cada
posición por el ponente importa la afirmación de hechos y su consiguiente reconoci-
miento. Estos hechos quedan expresamente admitidos por quien formula los puntos
respecto de los cuales se habrá de requerir confesión al absolvente.
Ahora bien, las modernas tendencias procesales en este terreno propugnan
dotar de menor formalidad a la prueba de confesión, dejando de lado el estricto rito
-descripto- de las posiciones. Se busca, para ganar en dinamismo, espontaneidad
y -en suma- eficacia de la prueba, que la versión de la parte fluya naturalmente
y no apegada a respuestas estandarizadas a un interrogatorio que puede resultar
críptico y hasta constituir una trampa lingüística para la parte, sujeto que normal-
mente carece de formación en derecho y que, al momento de declarar, se encuentra
sometido a una enorme presión.
Si bien esta posibilidad está prevista en el ordenamiento legal vigente -bajo el
rótulo interrogatorio cruzado-, tal formato viene contemplado en el CPCCBA para
el caso de que se hayan agotado las posiciones de los pliegos pertinentes. Ello ha
llevado a sostener -en posición que no compartimos- que únicamente el juez puede
aceptar esta forma de interrogación libre una vez desarrollada completa y exhaus-
tivamente la estricta absolución deposiciones tradicional: entendemos que la forma
de interrogatorio libre puede ser adoptada por los jueces aun con la normativa vi-
gente si consideran que esa forma de indagar en los hechos 4 e acuerdo con la ver-
sión de las partes interesadas- le permite llegar de mejor modo a la certeza judicial
que requiere para dilucidar el caso.
Una vez más, la eficacia procesal servirá de argumento para dejar de lado los
formatos rituales predispuestos.
Se indica en la ley (art. 410,CPCCBA) que la absolución de posiciones se hará
en presencia de la contraria "si asistiese". La concurrencia a la audiencia de po-
siciones es ahora una carga de quien ofreció la prueba. Si no concurre, perderá la
oportunidad para controlar su producción. Claro que, para que esa diligencia haya
tenido lugar sin su presencia, debió haber acompañado con antelación (hasta media
hora antes del inicio de la audiencia) el pliego de posiciones respectivo.
Con la formal convocatoria a una de las partes para que absuelva posiciones
nacen a su respecto específicas cargas, en el sistema actual que -como vimos- se
inclina por un formato muy estricto en cuanto al rito de la confesión. La importan-
cia de ellas, en tal contexto, es innegable, ya que de su incumplimiento -o cumpli-
miento defectuoso- puede derivar una grave presunción contraria a los intereses
del absolvente.
De allí que los códigos procesales contengan expresas previsiones respecto de
la manera en que debe llevarse adelante correctamente esta forma de confesión a
través de las respuestas a las posiciones articuladas (art. 410,CPCCBA). Comien-
zan estableciendo que el absolvente habrá de responder por sí mismo. Ello excluye
toda apoyatura externa a su persona, sea que provenga de su letrado, otra persona,
o de documentación o borradores preparados al efecto. Solo por excepción y de acuer-
do con la complejidad o la variedad de los temas sobre los que habrá de declarar,
si se requiere exactitud y precisión en las respuestas, el juez autorizará el empleo
de anotaciones con el fin de consultar en ellas determinados datos (cifras, nombres,
fechas, etc.).Si debido a esa carencia el absolvente entiende que no puede responder
a las posiciones, se lo considerará incurso en la figura de la confesión ficta.
Las posiciones deben ser formuladas de manera asertiva a los efectos de que
el absolvente pueda responderlas por la simple afirmativa o negativa (art. 411,
CPCCBA). De allí que, cuando estas preguntas se refieran a hechos personales -úni-
cos sobre los cuales la confesión tendrá plena validez probatoria-, se exija una con-
testación categórica (un "sí" o un "no") para considerarlas debidamente respondidas.
Luego de ello, la ley admite que se agreguen otras explicaciones o aclaraciones
sobre el hecho motivo de la posición. De acuerdo con el alcance de estas explicacio-
nes o aclaraciones, la confesión podrá ser simple, calificada o compleja, lo que inci-
dirá en su valor probatorio.
 El absolvente, para cumplir acabadamente con su carga, deberá responder, sal-
vo que no recordase el hecho sobre el que se le pregunta. El juez -o quien lo suplante
legalmente- deberá en esos casos exhortarlo para que se conduzca con la verdad,
bajo apercibimiento de tenerlo por confeso en el momento de ponderar el valor de
esta respuesta. Ello se hará coetáneamente con el dictado de la sentencia de mérito
y la sanción estará condicionada a los elementos que surjan de todo el cúmulo pro-
batorio reunido. Si ellos permiten inferir que el absolvente fue mendaz al sostener
que no podía recordar el hecho, se lo tendrá por confeso.
El artículo 413, CPCCN, omite la referencia al "apercibimiento" de tenerlo por
confeso bajo el que debe interrogarse a quien manifiesta no recordar el hecho.
El absolvente concurrirá a la audiencia normalmente con su letrado. Ambos
deberán estar atentos a la formulación de las posiciones con el fin de analizar su
pertinencia. El abogado conoce cuáles son las pautas que la ley exige para su re-
dacción y planteamiento. Si ellas no se cumplen, su parte puede negarse a darle
respuesta por consejo del profesional que lo asiste (art. 412, CPCCBA). Para ello sí
el abogado puede intervenir y de viva voz aconsejar no responder, dando las razones
que entiende que le asisten. De todo ello quedará constancia en el acta. No se puede
generar a su respecto -según el texto legal- incidente o recurso alguno.
Los efectos de esa negativa a responder -fundada, pero negativa al fin- que-
darán a consideración del juez al momento de evaluar toda la prueba de la causa.
Estas pautas de estricto control se relativizan cuando el formato del interrogatorio
cambia, como se verá a continuación.
El absolvente debidamente citado debe concurrir puntualmente a la audiencia es-
tablecida -con el margen de treinta minutos de tolerancia (art. 125, inc. 4, CPCCBAI-
y, una vez allí, salvo que se configuren algunos de los supuestos legalmente previs-
tos, debe responder por la afirmativa o negativa a cada una de las posiciones que se
formulen (art. 415, CPCCBA). Si, por el contrario, no concurre estando correctamente
anoticiado, llega tarde -más allá de la media hora estipulada- o asiste pero se niega
infundadamente a responder o lo hace en forma evasiva o ambigua a pesar del aperci-
bimiento de ley que se le formulará, el magistrado podrá tenerlo por confeso respecto
de los hechos personales y conducentes que contengan las posiciones presentadas por el
ponente o las interrogaciones efectuadas por el juez.
Se trata de una presunción equivalente a la que surge de la falta o la defi-
ciencia en el reconocimiento de hechos (art. 354, inc. 1, CPCCBA). El juez será, en
definitiva, quien habrá de ponderarla, resolviendo sobre la base de ella o dejándola
de lado si existen otras circunstancias debidamente acreditadas que brindan pautas
ciertas -no presuntas- respecto de cómo ocurrieron los hechos controvertidos.
La confesión en rebeldía debe ser apreciada en función de todos los datos obje-
tivos obrantes en la causa. Por ello, corresponde otorgarle efectos relativos, evitando
recurrir a esta ficción de la ley cuando concurren factores susceptibles de alterar sus
resultados. Y todo ello siempre bajo las pautas de la sana crítica.
Sin embargo y a los fines de que eventualmente pueda operar esta presunción,
la ley manda que se extienda acta aun cuando el absolvente no se presente. Ello
importará la constancia del incumplimiento de la carga específica y autorizará al
juez a la apertura del pliego de posiciones para valorar lo que de allí surja como
presunción contraria a los intereses del absolvente remiso.
 En el artículo 417, CPCCN, también varía la redacción, se elimina el apercibi-
miento frente al absolvente que se rehúsa a responder o lo hace con evasivas y se
agrega un párrafo donde se expresa que, si no comparece quien debe absolver, tam-
bién se aplicará la figura de la confesión ficta, aun cuando no se haya levantado acta
de la audiencia frustrada si oportunamente el ponente dejó el pliego y el absolvente
estuvo debidamente notificado.
La sanción por incumplimiento de la carga de concurrir a la audiencia de po-
siciones solo opera si no existen motivos serios o fundados que impidieron al absol-
vente hacerse presente en los tribunales. Esas razones -que pueden ser de la más
variada índole- serán alegadas por el citado y el juez determinará su atendibilidad.
Uno de esos motivos expresamente contemplados por los códigos procesales es
la enfermedad que impida trasladarse a la sede de los tribunales de quien es llama-
do para confesar (art. 416, CPCCBA). Se entiende que en este caso se está reñriendo
a enfermedad que impida absolutamente y por un tiempo prolongado esa compa-
recencia, ya que, de lo contrario, deberán arbitrarse los medios -incluida la poster-
gación de la audiencia- para que la parte pueda concurrir. En el supuesto de una
enfermedad de estas características, la audiencia se desarrollará en el lugar donde
se encuentre el afectado con un juez o un delegado de este, comisionado al efecto.
Si se trata de un tribunal colegiado, se admite que solo concurra uno de los vocales a
presenciar la declaración. Para que se justifique la medida excepcional de sacar una
audiencia de prueba tan importante como lo es la de absolución de posiciones de su
ámbito natural -los recintos del tribunal-, deben darse circunstancias debidamente
acreditadas (art. 417, CPCCBA).
La enfermedad del tipo ya referido, que impide totalmente al absolvente trasla-
darse hasta los tribunales, será demostrada mediante certificado médico presentado
con suficiente anticipación a la fecha de la audiencia, el que será acompañado del
escrito por el cual se solicita que la audiencia tenga lugar fuera de tribunales. El
profesional de la salud deberá consignar en esa constancia la fecha en que inter-
viene, el tipo de enfermedad que padece el absolvente, el lugar en que se encuentra
-domicilio particular o centro de salud- y el tiempo que durará la imposibilidad de
concurrir a tribunales.
Estos requisitos poseen la finalidad de evitar demoras injustificadas y posibi-
litar al juez de la causa disponer el examen médico que prevé la citada norma en
caso de creerlo necesario, y así mantener la igualdad de las partes en el proceso y
procurar la mayor economía procesal. Si la contraparte impugna este certificado, el
juez, sin otro trámite, dispondrá que un perito oficial -médico- revise al absolvente.
Si de esta revisación surge su capacidad para concurrir a la audiencia en el tribunal,
como sanción a su mala fe se lo tendrá automáticamente por confeso en forma ficta.
Dada la trascendencia de los efectos de esta prueba y la conveniencia -en vir-
tud del principio de inmediación- de que sea prestada ante el mismo órgano donde
se tramita la causa en la que se hará valer, el Código de Buenos Aires (art. 418,
CPCCBA) exige que solo aquellos absolventes domiciliados a más de trescientos ki-
lómetros de la sede de los tribunales intervinientes podrán declarar ante otro juez,
en sus respectivas localidades.
Por otro lado, habiendo sido ofrecida y admitida la prueba de absolución de
posiciones, el requerido que está por viajar &era del país debe comunicar esta cir-
cunstancia al juez de la causa para que fije una nueva audiencia, ya sea antes de su
partida o luego de su regreso, y así estar presente para cumplir con su carga (art.419,
CPCCBA).Si no cursa esta comunicación con antelación suficiente para que el juez
pueda adoptar las medidas pertinentes y el día fijado para su absolución de posicio-
nes no puede acudir a los tribunales, operará la regla del artículo 415, CPCBCA se lo
tendrá por confeso en forma ficta.
En el artículo 421, CPCCN, no consta en el texto legal la posibilidad de que el
juez postergue la audiencia.

3.3.5.La eficacia procesal y la absolución de posiciones: el

interrogatorio cruzado o libre
Como ya vimos, una vez agotadas las posiciones propuestas, el CPCCBA admite
que, en búsqueda de la certezajudicial, la diligencia se flixibilice,permitiéndose que
-
tanto el absolvente como el vonente se realicen vreevntas o efectúen aclaraciones
A

sobre los hechos en debate (art. 413, CPCCBA). También el juez podrá aportar -en
ejercicio de sus poderes instructorios- sus propios interrogantes dirigidos a cual-
quiera de las partes presentes. El intercambio de ideas entre los litigantes puede
efectuarse tanto a través del juez como ante él, mediando una previa autorización
para que el debate se torne más informal, ganando en agilidad y profundidad.
Como ya se indicó, entendemos que este formato de audiencia de confesión -el
interrogatorio cruzado o libre- debe ser empleado por el juez cuando entienda que de
ese modo obtiene mayor eficacia y rinde del esencial medio probatorio de que se tra-
ta. Y aun cuando ello importe reemplazar las posiciones aportadas por los ponentes.
Frente a la oposición de alguna de las partes en audiencia, creemos que es su-
ficiente razón para el rechazo de la objeción el argumento basado en que, a criterio
del juez, esta mecánica de indagación brinda mejores perspectivas para la obtención
de datos que lleven a la certeza judicial buscada. Si bien es cierto que las posiciones
escritas pueden ser una guía para el magistrado, en modo alguno puede encontrarse
limitado por ellas.
En el artículo 415, CPCCN, vana la redacción, se amplía a "cualquier estado
del proceso" la oportunidad para el interrogatorio oficioso a las partes por el juez,
remueve la exigencia de que los litigantes se pregunten recíprocamente con autori-
zación o por intermedio del juez, y agrega -como único límite para esta tarea inda-
gatoria- que el magistrado no considere las preguntas "superfluas o improcedentes
por su contenido o forma".

3.3.6.El registro de la audiencia

De la audiencia de absolución de posiciones quedará constancia en un acta ju-
dicial que labrará el secretario según lo dice la ley (art. 414, CPCCBA). En esa pieza
-además de las circunstancias de rigor, como lugar, fecha, carátula del juicio, partes
presentes, etc.-, se podrán consignar literalmente las posiciones, transcribiéndolas
del pliego, o bien remitir a ellas utilizando como referencia los números o letras con
que se las identificó originariamente en aquel escrito presentado en sobre cerrado.
 Lo que no podrá estar ausente en esta acta son las respuestas. Para ello, el
Código manda que sean recogidas mediante transcripciones literales lo más fieles
posible respecto del lenguaje en que fueron vertidas. Allí también se agregarán las
aclaraciones que el absolvente desee consignar. Asimismo los fundamentos por los
cuales se niega a contestar cierta posición, las preguntas recíprocas y las del juez, etc.
Todo ello, claro está, siempre que no se instrumente la videograbación de au-
diencias, como ya ocurre en muchos juzgados de la Provincia de Buenos Aires. Este
formato, el del íntegro registro de audio y video de la audiencia de absolución de
posiciones, es, creemos, el complemento ideal para el formato de interrogatorio libre
o cruzado.

3.3.7. Valoración de la prueba confesional

En el marco de la prueba de absolución de posiciones, la parte absolvente puede
efectuar una confesión judicial expresa (art. 421, CPCCBA). Ello ocurrirá cuando
ante el juez de la causa responda categóricamente -sea en forma afirmativa o nega-
tiva- a posiciones o interrogaciones del juez referidas a hechos personales contra-
rios a sus intereses y favorables a los de la parte ponente.
Las circunstancias así admitidas -o negadas, según su contenido- quedarán
fuera de debate. A su respecto, la confesión hará plena prueba según el mandato ex-
plícito del legislador. Puede entenderse este como un caso de prueba tasada o legal:
la ley otorga un cierto valor probatorio (el máximo) a una determinada probanza.
Si, en cambio, no se trata de hechos personales del confesante sino del conoci-
miento que este tenga de otros hechos controvertidos, y la posición formulada versa
sobre una circunstancia ajena al actor, en estos casos su valor probatorio bien puede
ser desvirtuado por otros medios, toda vez que la creencia del absolvente puede no ser
la correcta.
El principio sentado -de que la confesión judicial expresa hace plena prue-
ba- reconoce excepciones. La ley procesal establece supuestos donde, aun existiendo
confesión judicial expresa, ella no tendrá fuerza de plena prueba.
El primero de los casos previstos se vincula con la admisibilidad de este tipo
de prueba. Si la ley excluye la confesión como forma de acreditar ciertos hechos que
hacen al objeto del juicio, ella -por inadmisible- no tendrá el efecto mencionado.
Por otro lado, la confesión implica u n reconocimiento de hechos que lleva -a
la postre- a admitir como válidos derechos de la contraparte e implica la indirecta
renuncia a propias pretensiones. Renuncia total o parcial que podría dar lugar a
una transacción. Como en la base de la confesión existe, pues, u n acto dispositivo,
no tendrá el efecto de plena prueba cuando "incidiere sobre derechos que el confe-
sante no puede renunciar o transigir válidamente". Se vincula con la protección del
orden público por la que el juez debe velar en todo proceso donde este se encuentre
comprometido.
Otro supuesto está dado por la circunstancia de que el hecho sobre el que recae
la confesión no pueda ser investigado por prohibición expresa de la ley. Si el orden
jurídico positivo veda que se indague sobre el acaecimiento de cierto evento, no po-
drá tener valor -mucho menos de plena prueba- la confesión que se haya producido
a su respecto. Se trata en este caso de un hecho fuera del campo probatorio por
imperio de la norma.
Finalmente, la última excepción al pleno valor acreditante de la confesiónjudi-
cial expresa está dado por el conflicto que puede plantearse respecto del otro medio
de prueba privilegiado: los instrumentos fehacientes, esto es, los públicos o privados
reconocidos en juicio de fecha anterior a la confesión y que obren en el expediente.
Si los instrumentos fehacientes son de fecha anterior a la confesión, prevalece la
prueba documental. Si, en cambio, son posteriores, la confesión que tenga las carac-
terísticas apuntadas conservará su valor de plena prueba. Ello surge de una inter-
pretación a contrario sensu del último inciso del artículo 417, CPCCBA.
Existen varias formas de confesión según el alcance de las aclaraciones o agre-
gados que la parte absolvente realice en el marco de la prerrogativa legal que es-
tablece que "el absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias"
(art. 411, CPCCBA). Si se limita a contestar por sí o por no a una posición debida-
mente formulada, habrá confesión simple o pura. Si, en lugar de ello, agrega a la
circunstancia confesada otros elementos que modifican en todo o en parte el alcance
jurídico del hecho reconocido, estamos frente al caso de la confesión calificada.
Y, si el absolvente, además de reconocer el supuesto fáctico contenido en la
posición, afirma la existencia de otro, con autonomía respecto del primero pero que
incide sobre él, impidiendo que surta efectos o extinguiendo los producidos, estará
brindando una confesión compleja.
La ley establece por regla que quien requiera de su oponente prueba de absolu-
ción de posiciones deberá admitir sus declaracionestanto en lo que lo beneficia como en
aquello que no lo hace, soportando que todas las manifestaciones sean valoradas
en conjunto.A ello se refiere la ley cuando señala que la confesión es indivisible. Sin
embargo, frente a las modalidades expuestas, la regla se flexibiliza en pos de una
adecuada distribución de la carga probatoria.
Ello así por cuanto, si el confesante incorpora en su declaración hechos total-
mente autónomos y separables de los que plantea la parte contraria en sus posicio-
nes (sea por su naturaleza modificativa, extintiva, impeditiva, por ser calificativos
-y por ello no autónomos- pero contrarios a una presunción de la ley, o, en fin,
inverosímiles por las particularidades fácticas del caso), a través de los cuales -por
lo general- intentará colocarse en una postura menos gravosa para sus intereses,
el ponente tendrá derecho a que el juez, en la ponderación final de este material,
compute a su favor solo aquellos tramos de la declaración confesional que sustentan
sus pretensiones u oposiciones.
El resto de las afirmaciones que no tengan esa virtualidad correrán por cuenta
del absolvente y sobre él pesará la carga de su acreditación.

3.3.8. Confesión extrajudicial ante la parte interesada

Hasta ahora hemos hecho referencia a la confesión que se da en el marco de la
absolución de posiciones, esto es, una típica confesión judicial provocada. Pero tam-
bién la confesión puede haber tenido lugar fuera de ese continente procesal, incluso
antes de iniciado el litigio.
 Esa manifestación de voluntad de un sujeto que reconoce hechos favorables a
otro y desfavorables a quien declara pudo haberse plasmado por escrito o verbal-
mente frente al interesado o su representante. Estos podrán, entonces, hacerla valer
en juicio en su favor. Pero para ello no bastará con sostener la configuración de una
confesión extrajudicial,sino que será necesario probarla (art. 423, CPCCBA).
La ley requiere que se empleen los medios establecidos en general a estos fines
con la sola excepción de la prueba testimonial: esta vía no es suficiente por sí sola
respecto de la confesión verbal. Solo será admisible si viene acompañada de un prin-
cipio de prueba por escrito (p. ej., un instrumento privado donde conste la alegada
confesión). Debidamente acreditado, este tipo de confesión extrajudicial tendrá la
misma validez que la judicial entre las partes del pleito.
Es frecuente que esta figura se ponga en discusión en los juicios de daños y
perjuicios derivados de accidentes de tránsito, donde es de uso común adjuntar como
prueba el acta de choque en la que se recogen manifestaciones de una o de ambas
partes involucradas en el pleito.
Otro tanto ocurre en los juicios por responsabilidad médica en el caso de la
historia clínica. Esta pieza, al ser confeccionada por quien atiende al paciente +n el
caso, el propio médico accionado-, constituye una verdadera confesión extrajudicial
en los términos del artículo 423, y, por otro lado, si ella es incompleta, el profesional
debe aportar al proceso los datos faltantes, ya que fue él quien tuvo en sus manos
el tratamiento del paciente y, por ello, al no ser arrimados al proceso, crean en su
contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional que a él corres-
ponde desvirtuar.
También es posible llevar a juicio la declaración autoperjudicante que una de
las partes realiza en relación con hechos y derechos de la otra, pero no frente a esta,
sino ante un tercero. Claro que la diferencia esencial entre ambos tipos de confesión
radica en que, aun debidamente acreditada, no tendrá el mismo valor probatorio:
será una mera presunción simple que el juez ponderará junto con el resto de los
elementos colectados en búsqueda de la certeza requerida para fallar.
Cuando el juez tenga dudas acerca del alcance de las manifestaciones vertidas
en el marco de una absolución de posiciones, deberá estar a la interpretación más
favorable respecto del absolvente. Hemos visto que -en mayor o menor medida- una
confesión implica abdicar de una pretensión o parte de ella (su sustento fáctico).
Por ese motivo, y dado que las renuncias no pueden ser presumidas, conforme
a la regla general que en esta materia sentaba el artículo 874 del derogado CCiv.,
sino que deben surgir en forma expresa del tenor de las declaraciones de quien las
haga, la confesión debe ser clara, no dejando lugar a dudas respecto de la intención
de su autor.
Faltando certidumbre a su respecto, el magistrado deberá ponderarla en el
sentido menos gravoso para la parte que la efectúa (art. 422, CPCCBA).
3.4. Prueba pericial
3.4.1. El conocimiento técnico o científico
La prueba pericial será indispensable5 cuando en el proceso existan aspec-
tos discutidos para cuya dilucidación se requieran conocimientos específicos sobre
"ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada" (art. 457, CPCCBA). Las
partes y el juez contarán en su bagaje cultural con conocimientos comunes genera-
les. Dentro de esa categoría podemos incluir los hechos notorios y también -respecto
del juez- las máximas de experiencia. Los testigos y las partes aportarán -por lo
general- datos sobre cómo ocurrieron ciertos hechos respecto de cuya comprensión
no se requiere ningún saber técnico especial.
Sin embargo, no siempre ello alcanza para resolver un conflicto intersubjetivo.
Con más razón en nuestros días. cuando se observa una creciente com~leiidad " A
de
las relaciones sociales -sumada al avance de la tecnología- que invade todos los
aspectos de la vida, incluso los más cotidianos y domésticos.
La incapacidad sobreviniente de la víctima de un ilícito, el daño estético, la
identificación de voces son algunos de los muchos casos donde se torna indispensa-
ble recurrir a esta forma probatoria para que el juez se ilustre sobre aspectos que
escapan al saber de un lego en las diferentes ramas de la ciencia, técnica o arte.
La cuestión de la determinación de la capacidad de ejercicio de derechos debe
ser objeto de prudente adaptación, ya que los códigos procesales vigentes -por lo co-
mún- regulan la cuestión pericial sobre la base del paradigma de salud mental que
contenía el Código Civil de Vélez y que cambia rotundamente en el nuevo digesto
unificado. Concretamente, el CPCCBA (art. 620) -igual que el CPCCN- imponen la
designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas. Sin embargo, el nuevo
derecho privado argentino, sobre este punto, fija la regla de la interdisciplinariedad,
a partir de lo cual ya no será posible basar la decisión de restricción de capacidad en
dictámenes de profesionales pertenecientes a la misma especialidad.
Respecto de ciertos procesos, la prueba pericial determinará la suerte de la
litis. Si bien -como veremos- ninguna de estas opiniones será vinculante para el
juez, la complejidad de ciertos planteos fácticos solo podrá resolverse atendiendo al
criterio que sienten especialistas en la materia.
Entendemos que, en los supuestos donde la prueba pericial es determinante,
la parte que cuente con un especialista particular de su lado en forma permanente
tiene grandes ventajas respecto de su oponente. Por eso sostenemos que, en los casos
en los que los procesos de este tipo enfrentan a sujetos con gran disparidad econó-
mica, la sola asistencia letrada a los carentes de recursos no será suficiente para
asegurarles un adecuado acceso a la justicia. Sería necesario -para eliminar la pro-
funda "desigualdad de armas" a la que nos hemos referido- que operen mecanismos
creativos y, de ese modo, buscar una mayor eficacia -y justicia- dentro del proceso.

5 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
 Normalmente las pericias suelen ser costosas. No solo por los honorarios de los
profesionales que las efectúan, sino porque en muchos casos son necesarios ciertos
estudios o diligencias previas que requieren la inversión de dinero para su realiza-
ción. Dinero que pudo haber sido adelantado parcialmente a través del pedido que
contempla el artículo 461, CPCCBA. De allí que se prevean reglas especiales a su
respecto, que importan -en cierto modo- una alteración de la pauta genérica del
artículo 68, CPCCBA, que -como vimos- consagra el principio objetivo de la derrota
al hacer cargar con todos los gastos del proceso al que resultó vencido en la litis.
Aquí el legislador establece una distinción respecto de la prueba pericial: si
esta es común o no lo es (art. 476, CPCCBA). Será "común" la pericia si la parte con-
traria a la que la ofreció, frente al traslado que contempla el artículo 458, CPCCBA,
no se opone a su producción -o simplemente calla al respecto- o, con más razón,
cuando adhiera participando de su producción al pedir ella también puntos de peri-
cia o cuestionando los planteados por la contraria.
Por el contrario, la pericia no será "común" cuando en esa misma oportunidad
procesal -traslado o vista del art. 458, CPCCBA- la parte contraria a la que la ofre-
ce se oponga expresamente a su producción, manifestando no tener interés en ella
y absteniéndose totalmente de participar en su trámite. A partir de tales pautas,
entonces, se habrá de determinar el carácter de esta prueba.
La ley establece que el costo total (honorarios, insumos, traslados, análisis,
alquiler de instrumental, etc.) será sufragado por quien solicitó la pericia si ella no
es común. Ello así salvo "cuando aquélla hubiese sido necesaria para la solución del
pleito, circunstancia ésta que se señalará en la sentencia". En este caso y también
cuando -según entendemos- la pericia es común, su costo se incluirá dentro de los
generales del proceso y seguirá la suerte de todos ellos a tenor de las pautas genéri-
cas de imposición de costas (arts. 68 y concs., CPCCBA).
En suma, solo correrá con los gastos de la pericia la parte que la ofreció -sin
importar su condición ñnal de vencedor o vencido- si la contraparte se opuso a ella
y el dictamen constituyó una prueba prescindible. En todos los demás supuestos, el
costo de la pericia seguirá la suerte del resto de los costos del proceso. Ello es razo-
nable: si la prueba, aun rechazada por uno de los contendientes, sirvió para fundar
la sentencia que da solución a una controversia de la que es parte, eso la torna útil
al proceso y, por ello, común.
En el artículo 478, CPCCN, se brindan expresas pautas ("naturaleza, comple-
jidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos") para el juez al
momento de establecer los honorarios del perito y otros auxiliares de la justicia
"conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes
mínimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los restantes
profesionales intervinientes".
Luego se indica que, al momento de contestar el traslado del "párr. 2" del art.
459", la parte contraria a la que ofreció la prueba pericial podrá impugnar su pro-
cedencia o manifestar que no tiene interés en la pericia y que se abstendrá de par-
ticipar en ella. En el primer caso, si, no obstante habérsela declarado procedente de
la sentencia, surge que no fue de utilidad para sustentar la decisión, los gastos
de peritos y consultores técnicos serán a cargo del proponente. En el segundo caso,
estos gastos serán siempre a cargo de quien solicitó la prueba, "excepto cuando para
resolver a su favor se hiciere mérito" de la pericia.
3.4.2.Informes de instituciones
La ley autoriza al juez a requerir informes a instituciones de carácter cientí-
fico o técnico especializadas en la materia sobre la que versa el litigio respecto de
los puntos allí controvertidos (art. 475, CPCCBA). Ya sea por ofrecimiento de las
partes o por iniciativa oficiosa, el magistrado que considere pertinente contar con el
análisis y las conclusiones de una entidad prestigiosa o reconocida en el campo del
conocimiento vinculado a los temas en debate puede requerir este informe, que, a di-
ferencia de la prueba del mismo nombre, no se dirige a solicitar que se transmitan o
vuelquen los datos o la información que obra en sus archivos o registros, sino que se
estudie una cuestión controvertida para que, sobre la base de la especial formación
de los profesionales que integran ese ente y a tenor de las reglas del arte, ciencia o
técnica aplicables, emitan una opinión fundada sobre el tópico que ilustre al juez de
la causa.
El pedido se hace -en líneas generales- como lo pauta el artículo 459, inciso 2,
CPCCBA, requiriéndose el informe por oficio. La respuesta se hace por escrito. El
magistrado arbitrará los medios para que esta prueba se realice de la forma más
ágil posible.
Normalmente se recurre a universidades, academias, colegios profesionales,
consultoras especializadas,etc. La ley contempla también la posibilidad de que sean
tanto públicas como privadas. La única diferencia se establece respecto de los ho-
norarios por las tareas a realizar: a pedido de las privadas, el juez podrá fijar una
suma en tal concepto.A contrario sensu, podríamos entender que las entidades pú-
blicas no pueden exigir suma alguna por ese trabajo. Ello tendrá que ser establecido
en cada caso y quedará en la prudencia del juez su resolución, de forma tal que no
afecte la debida y célere evacuación del informe solicitado.
Mención especial cabe hacer -en los tiempos que corren- de la pericia informá-
tica. Se trata de una especialidad poco utilizada; sin embargo, creemos que ya hoy es
-y será cada vez más- necesaria con el avance del fenómeno de la informatización
de la vida. Por tal razón, jueces y abogados deberán investigar las posibilidades que
brinda esta rama del saber profesional a los fines de poder contar con los conocimien-
tos básicos para acudir a los auxilios de idóneos en las cuestiones informáticas que se
susciten en los estrados, y, de tal modo, dotar de debida eficacia procesal a un trámite
en el que estas cuestiones tecnológicas brinden pautas dirimentes del diferendo.
Los autores especializados en esta materia serán de mucha utilidad cuando
se requiera información relativa a los principios, reglas y aspectos propios de esta
pericia. Así, Veltani y Atta nos alertan acerca de la necesidad de seguir determina-
das prácticas y protocolos en la realización de las pericias de esta naturaleza, con
cuidados que van desde la toma de muestras y recolección de elementos a analizar
hasta la producción del dictamen. En concreto, nos señalan tanto la importancia de
cuidar el proceso denominado cadena de custodia como la trascedencia de respetar
protocolos preestablecidos de actuación6.

6 Veltani, J. Darío y Atta, GustavoAriel, Tratado de derecho procesal electrónico, Carlos Enrique
Camps (coautor y director),t. 11, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, págs. 563 y SS.
321
3.4.3.Aspectos procedimentales de la prueba de peritos
Tal como reza la ley procesal -según vimos- el juez solo declarará esta prueba
admisible si en el juicio los hechos controvertidos y conducentes son de una com-
plejidad tal que requieren para su interpretación de conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.
En esas normas se describen las cargas respecto del ofrecimiento de esta prue-
ba (art. 458, CPCCBA). Este acto procesal tendrá lugar dentro de los primeros diez
días del plazo probatorio según la pauta genérica del artículo 365, CPCCBA, para el
tipo de juicio en estudio -ordinario-, ya que, como ha dicho la Corte bonaerense, los
artículos 458 y 459, CPCCBA, no resultan aplicables al proceso sumario (SCBA, ac.
52.168, 17/2/1998, "Aramburu, Néstor H. c. Bosnich de Berardi, Catalina y10 demás
herederos sldaños y perjuicios").
No bastará con peticionar que se designen peritos, sino que la parte que los
requiera tendrá que señalar concretamente cuál es la especialidad que deberán te-
ner estos expertos para poder brindar información útil al proceso. Una vez más se
aplicará aquí la noción de pertinencia de la prueba, esto es, la especialidad ofrecida
deberá guardar relación con los hechos controvertidos y conducentes para la resolu-
ción del pleito. Si ello no ocurre, el juez no hará lugar a esta prueba. Podrá ofrecerse
más de una pericia, indicándose las correspondientes especialidades requeridas.
Además, deberán incluirse también los puntos de pericia. Se trata de los inte-
rrogante~que se plantearán al experto y que este deberá evacuar sobre la base de la
observación de datos de la realidad y de los razonamientos construidos a partir de
sus particulares conocimientos en la materia.
En esta tarea -así como en la contestación del traslado que analizaremos se-
guidamente- es donde consideramos de gran trascendencia una apoyatura especia-
lizada brindada a la parte por un experto que analice los hechos desde el prisma
técnico y señale cuáles son las cuestiones a dilucidar y -más importante aún- cuáles
son las preguntas claves a realizar al perito que designe el juez con el objeto de lle-
gar más rápidamente a la verdad.
En el marco del juicio ordinario, del ofrecimiento de prueba pericial se con-
templa un traslado a la contraria. Esta bilateralización tiene lugar en el proceso
sumario con la contestación de la demanda. Para el primero de los supuestos (tras-
lado autónomo en el juicio ordinario),el plazo será el genérico (cinco días, art. 150,
CPCCBA) y correrá a partir de la notificación automática del auto que la dispone.
En los demás casos, será el término que se fije para la contestación de demanda.
Durante ese lapso, la parte contraria podrá oponerse a la prueba pericial ofre-
cida, lo cual tendrá eventualmente incidencia en la condena en costas. Con ese ob-
jetivo podrá alegar, por ejemplo, que ella no es pertinente para la averiguación de
los hechos en disputa. O bien, de no oponer reparos respecto de la prueba ofrecida,
podrá oponerlos en relación con los puntos de pericia. En este caso, criticará los que
introdujo la contraria y podrá, asimismo, incluir propios.
Cumplido este paso, el juez, si encuentra admisible la prueba, fijará una au-
diencia a la que convocará a las partes.
El artículo 459, CPCCN, contempla la intervención de un perito único. También
se agrega la posibilidad de que las partes ejerzan la facultad de designar consultor
técnico -figura que no existe en el régimen procesal de Buenos Aires-, formulen
la "manifestación a que se refiere el art. 478" (impugnación de la procedencia de la
prueba o manifestación de falta de interés en ella) o bien propongan otros puntos de
pericia u observen los ya introducidos por la contraparte -en estos casos se le confe-
rirá traslado- y la potestad del juez de elegir consultor técnico cuando los litisconsor-
tes no se ponen de acuerdo sobre la persona de este asistente de las partes.
Como se señaló, el CPCCBA contempla una audiencia para fijar pautas relati-
vas a esta prueba (art. 459, CPCCBA). La diligencia así regulada reviste una gran
importancia a los efectos de la determinación de la forma y el alcance de la prueba
pericial que habrá de realizarse en un expediente correspondiente al proceso de
conocimiento plenario.
Mediante el despacho judicial a que se alude en el artículo 458, CPCCBA, que-
dó admitida la prueba pericial y también la especialidad -o especialidades- sobre
la que se llevará a cabo. Es decir que aquí no puede ya volverse sobre tal punto.
Recuérdese que las decisiones respecto de la admisibilidad de las pruebas resultan
irrecurribles (art. 377). En esta audiencia, entonces, se avanzará en el tema deter-
minándose quién realizará la o las pericias, cuáles serán los puntos sobre los cuales
deberán expedirse los peritos designados y en qué plazo tendrán que hacerlo.
Las cuestiones a estudiar dentro del expediente por estos especialistas pueden
ser de gran envergadura y complejidad. De allí que la ley prevea la posibilidad de
que intervengan uno o tres peritos para realizar los estudios pertinentes. Si se tra-
ta de perito único, puede ser designado por el acuerdo de las partes. Si, en cambio,
acuerdan que sean tres, cada parte designará a un determinado profesional con el
aval de su contraria y la elección del tercero quedará a criterio del juez. Pero puede
darse que alguna de las partes -o ambas- no concurra o que lo haga pero no acepte
la propuesta de la contraria respecto del perito único, o bien no brinde conformidad
en relación con el que designa como parte del trío de idóneos. También se contempla
el caso de litisconsorcio y falta de acuerdo entre ellos respecto del nombre del exper-
t o de su parte. Para todos estos supuestos, frente a los que no existe posibilidad de
que las designaciones se hagan consensuadamente, la ley dispone que sea el juez el
que termine con la controversia decidiendo tanto la cantidad como la identidad de
los peritos para la causa, mediante resolución -aquí también- irrecurrible.
Se alude aquí a los peritos "particulares".La práctica forense señala que, antes
de llegar a la designación de un profesional de esta categoría, se acude o bien a los
cuerpos periciales oficiales -dependientes del Poder Judicial de que se trate- o bien
a peritos inscriptos en listados que organiza y controla también el Poder Judicial, y
que, ante el requerimiento concreto de un magistrado, son sorteados para intervenir
en determinado proceso.
Las partes, al ofrecer la prueba pericial y al contestar el respectivo traslado
conferido, ya expusieron los puntos de pericia -por un lado- y las críticas a ellos, así
como otros puntos de pericia diferentes -por el otro-. Ahora, en audiencia frente al
juez, tienen la ocasión de volver sobre el tema sustentando oralmente las razones
para mantener o modificar los puntos plasmados por escrito.
Finalmente, de esta audiencia exclusiva para la prueba pericial surgirá el pla-
zo para que el perito realice su tarea y presente su dictamen. Este será determinado
por el juez de acuerdo con la complejidad de las tareas, pero siempre dentro del
término de prueba prefijado. Si nada se dice expresamente, el plazo será de treinta
días.
En el artículo 460, CPCCN, se remite a la oportunidad de la audiencia del ar-
tículo 360 para determinar puntos de pericia, designar al perito único que interven-
drá en el juicio y establecer el plazo en el que habrá de presentar su dictamen -si
nada dice, será de quince días-.
La ley busca que sean las partes las que se pongan de acuerdo en la propuesta
de peritos y en los puntos de pericia (art. 460, CPCCBA). Ello importará economía
procesal y mayor rapidez en la tramitación de esta particular probanza.
Esta coincidencia de los litigantes es alentada en el marco de la audiencia a
la que son convocados por el juez, pero tal diligencia podrá ser reemplazada por un
escrito donde ambas partes manifiesten su conformidad tanto respecto de la iden-
tidad de los expertos que habrán de intervenir como sobre los puntos de pericia a
partir de los que tendrán que edificar su dictamen. En tales casos, si aún no se fijó
la audiencia de los artículos 458 y 459, ambos del CPCCBA, no habrá necesidad de
hacerlo, y, si ya había sido establecida, se la dejará sin efecto por carecer de sentido
ante el acuerdo a que han arribado los contendientes.
Al respecto, el artículo 462, CPCCN, señala que la actividad de las partes debe
darse antes de la audiencia del artículo 360. En esa ocasión también podrán desig-
nar consultores técnicos.
Es frecuente que la tarea de los peritos genere gastos que van más allá de los
honorarios por su labor profesional. De allí que los expertos, luego de haber acepta-
do el cargo, tienen un breve lapso para analizar el tipo de tareas que se les encarga
y determinar si deben realizar ineludiblemente estas erogaciones tempranas para
ir avanzando en los estudios periciales a su cargo.
Si entienden que ello es así, dentro del tercer día de su aceptación del cargo
habrán de requerir por escrito en el cuaderno de prueba de la parte que la haya
ofrecido un anticipo o adelanto de gastos indicando el monto solicitado y explicando
sucintamente el destino de los fondos (art. 461, CPCCBA). La figura en análisis
también opera respecto de la intervención de peritos oficiales, tal como lo señala el
artículo 14, acordada 187011979, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
Sin embargo, no tendrá la carga de satisfacer este requerimiento quien actúe
con beneficio de litigar sin gastos.
Frente a esa petición, el juez considerará si corresponde la entrega del dinero,
teniendo en cuenta los fundamentos del pedido y la entidad de la tarea a desplegar
por el experto. Si lo encuentra viable, ordenará que sea depositada la suma que de-
termine dentro del plazo de cinco días desde que esa providencia queda notificada
ministerio legis. La parte que tiene la carga de hacer el depósito es la que ofreció
la prueba, o bien ambas si esta es común, esto es, si la contraria no se opuso a la
realización de la pericia (con más razón si, además, propuso sus propios puntos de
pericia). Si quien tiene la carga aludida no la cumple, se configurará un caso de ca-
ducidad de la prueba pericial: ello "importará el desistimiento de la prueba", reza el
artículo pertinente en su tramo último.
Si bien limitada, existe la posibilidad de impugnar la decisión del juez que
dispone que se deposite el adelanto de gastos que pide el perito mediante recurso de
reposición: se trata de una resolución asimilable a una providencia simple a pesar
de que se dicta a pedido no de una parte, sino del perito que reviste la condición de
auxiliar de la justicia. Esta medida constituye una excepción a la regla de la irrecu-
rribilidad vigente en todo el período probatorio (art. 377).

3.4.4. Perito: aptitud para el desempeño del cargo

Así como hace a la esencia del testigo su capacidad de percepción y su memoria,
hace a la esencia del perito su idoneidad en el campo de la "ciencia, arte, industria o
actividad técnica especializada".Este conocimiento especial caracteriza al perito, pero
también lo hace "intercambiable"en lo que hace a su relación con los hechos de la cau-
sa. Ello con la condición de que revista la idoneidad suficiente para desempeñarse en
el juicio que corresponda atento a la naturaleza de las cuestiones técnicas a abordar.
La ley regula la forma en que habrá de determinarse cuándo un sujeto posee
esa idoneidad que lo habilita a actuar como perito en una causa (CPCCBA, art. 462).
Se distinguen dos situaciones:el caso en el que la profesión se encuentre reglamenta-
da y cuando no lo esté. En el primer supuesto, se requerirá el correspondiente título
habilitante que provendrá de una entidad educativa del tipo y nivel que determine
aquella reglamentación.En el segundo caso, el CPCCBA permite que se designe para
desarrollar las tareas periciales a "cualquier persona entendida". Esta cualidad que-
da a la libre ponderación del juez, siendo su decisión al respecto irrecurrible, aunque
podrá ser objeto de cuestionamiento a través de la vía de la recusación, tal como lo
pautan los artículos 463 y 464, CPCCBA. Cabe destacar que esta última solución se
aplica también en los casos en los que, requiriéndose un perito en una especialidad
que se encuentra reglamentada, no es posible encontrar una persona con esas condi-
ciones formales en el 'lugar del proceso".
Por otra parte, dado que normalmente el juez acudirá para las designaciones
de peritos -en la Provincia de Buenos Aires- tanto al cuerpo de la Asesoría Pericia1
de la Suprema Corte como a la nómina de profesionales auxiliares de la justicia, los
regímenes aplicables en ambos ámbitos exigen que todos los expertos allí incluidos
cuenten con título habilitante en las diversas actividades contempladas, por lo que
existe un control previo de esta idoneidad. La condición de "idóneo" será -como ve-
remos- un elemento a tener en cuenta por las partes a los fines de la recusación del
perito.
Este debe ser imparcial y conducirse con la verdad. De hecho, su comporta-
miento en juicio está alcanzado por la figura penal del falso testimonio, tal como se
verá luego. Para asegurar esta objetividad en la tarea del experto, las partes cuen-
tan aquí también con la figura de la recusación. La ley diferencia dos casos: el de los
peritos nombrados de oficio por el juez y el de los peritos nombrados por el juez a
elección de las partes (art. 463, CPCCBA). La distinción tiene obvios fundamentos:
si el perito es elegido por el juez de oficio, las partes tendrán conocimiento de su
identidad recién en el acto de la designación, por lo que la impugnación a su respecto
solo puede hacerse a partir de ese momento; por el contrario, si se da la situación
-extremadamente excepcional- de que el perito haya sido designado a propuesta
de las partes, como se supone que los contendientes conocen a quien postulan para
desarrollar las tareas periciales, no podrán aducir como causal de impugnación cir-
cunstancias anteriores a la designación y solo podrán recusarlo por motivos que
sobrevengan a ella o que sean conocidos con posterioridad.
El artículo 465, CPCCN, se limita a expresar que la recusación del perito será
por justa causa dentro del quinto día de la audiencia preliminar.
Las causas legales para apartar a un perito designado judicialmente pueden
ser clasificadas en genéricas y específicas. Las genéricas son las que contempla el
artículo 17, CPCCBA, para los jueces y secretarios en la medida en que resulten
compatibles con el tipo de profesión seleccionada. Es obvio que la causa contenida en
el inciso 6 de ese artículo no será operativa respecto de un perito. Las especíñcas son
aquellas que se vinculan concretamente con la figura del perito (art. 464, CPCCBA).
Se trata de la falta de idoneidad para el desempeño del cargo, requisito que dimana
de la ley (art. 462 CPCCBA).
De la recusación se dará traslado al perito (art. 465, CPCCBA). Esta posibili-
dad de bilateralización que se plantea respecto de un auxiliar de la justicia, tercero
ajeno a las partes que integran la litis, se infiere del tenor de la manda que admite
que el planteo puede ser "contradicho", y del trámite equivalente respecto de los
jueces contemplado en los artículos 22 a 24, CPCCBA, siendo coherente -además-
con un sistema procesal que resguarde los derechos de quien ha sido designado para
ejercer esta función dentro de la litis. Adviértase que el perito puede tener legítimos
motivos para desvirtuar las recusaciones planteadas: poder efectuar la tarea peri-
cial por la que tendrá derecho al cobro de honorarios, discutir la afirmación de falta
de idoneidad para seguir integrando listados de especialistas a los que recurrirá el
juez en futuras designaciones, etc.
El perito tendrá cinco días (art. 150, CPCCBA) para contestar la vista conferida
que se le notificará por cédula (aplicación analógica del art. 135, inc. 10, CPCCBA).
Si nada opone a la recusación, el juez analizará sus fundamentos y resolverá su re-
chazo o su admisión. En este último caso se tornará operativa la manda del artículo
466, CPCCBA. Si, en cambio, la "contradice" por escrito, rebatiendo los fundamentos
de la parte que lo recusa y -eventualmente- ofreciendo prueba en apoyo de su postu-
ra, el juez decidirá sumariamente mediante fallo irrecurrible.
De acuerdo con el artívulo 467. CPCCN. se comunica la recusación al ~ e r i t o
para que, en el acto de la notificación o dentro de tercero día, manifieste si es o no
cierta la causal. Si la reconoce o guarda silencio, se lo removerá. Si la contradice, el
incidente tramitará por separado sin interrumpir el curso del proceso.
Más allá de la diferencia que esta oposición acarrea en cuanto a los proce-
dimientos a seguir para su sustanciación, será el juez quien admita o rechace la
impugnación mediante fallo que resulta irrecurrible. A continuación y de oficio pro-
cederá a reemplazar al perito sin dar nuevo traslado (art. 466, CPCCBA).
Con la resolución judicial que tiene por designado el perito -ya sea el que seña-
lan las partes o el que oficiosamente dispone el juez- nacen luego de s u notificación
en el régimen procesal de Buenos Aires dos plazos: respecto de las partes, el de cinco
días para la recusación, previsto en el artículo 463, CPCCBA, y, respecto del perito,
el de tres días, para que concurra al tribunal a aceptar el cargo (art. 467, CPCCBA).
En el caso del perito, el cumplimiento de estas funciones judiciales -salvo los su-
puestos alcanzados por las reglamentaciones especiales que citaremos luego- no es
obligatorio. El dictaminar no constituye un deber, como en el caso de la declaración
deberán desplegar actividades investigativas de muy distinta índole, las que deberán
luego ser descriptas en el informe y formarán parte de los elementos que el juez
tendrá en cuenta para darle valor probatorio al dictamen construido sobre la base
de tales indagaciones y maniobras realizadas en forma conjunta -cuando se trata de
más de u n experto, salvo motivos valederos para trabajar separadamente (art. 469,
CPCCBAj-.
La ley permite que estos estudios sean contemplados por las partes y sus le-
trados, y que estos hagan las manifestaciones o las observaciones que crean perti-
nentes. Ello con límite temporal: las partes deberán retirarse cuando los peritos co-
miencen a deliberar como paso inmediatamente anterior a la confección del informe.
El texto del artículo 471, CPCCN, se adapta para regular la actuación del peri-
to único y permitir la intervención de los consultores técnicos.
Si las cuestiones abordadas lo permiten por s u sencillez o escaso número, los
peritos pueden dar el resultado inmediatamente luego de haber realizado los estu-
dios a que se refiere el artículo 469, CPCCBA (art. 470, CPCCBA). Podrán hacerlo
por escrito o en audiencia a la que convocará el juez, con presencia de las partes.
El régimen de la Nación (art. 474, CPCCN) agrega la posibilidad de que en ese
acto los consultores técnicos formulen las observaciones pertinentes.

3.4.5. El dictamen pericia2

Se trata del documento escrito que se agrega al expediente, donde constan las
descripciones de las operaciones realizadas por los peritos, los fundamentos técnicos
y las conclusiones a las que arriban respecto de los puntos de pericia planteados por
el juez de oficio o a propuesta de las partes (art. 472, CPCCBA). Los expertos debe-
r á n ser claros y exhaustivos en la descripción que hagan, utilizando en lo posible
un lenguaje que permita a u n lego en el campo específico -como normalmente son
el juez y las partes- comprender el sentido de los asertos allí contenidos. Ello no
puede implicar la resignación del rigor científico que debe presidir la actuación de
los peritos.
El dictamen escrito es la forma habitual a través de la que se documenta la
intervención de los expertos en u n proceso escriturario como el nuestro, sin perjuicio
de que la misma información se brinde en audiencia (art. 470, CPCCBA). El escrito
que contenga ese dictamen se acompañará con tantas copias como partes haya en
el proceso, ya que ello facilitará el ejercicio del derecho de defensa de los litigantes,
que podrán analizar detenidamente los términos del informe.
El artículo 472, CPCCN, agrega la posibilidad de que los consultores técnicos,
dentro del plazo fijado al perito, presenten por separado sus respectivos informes
cumpliendo los mismos requisitos.
El derecho de defensa en juicio se manifiesta en la etapa probatoria con la
posibilidad de que las partes puedan aportar las probanzas con las que pretenden
sustentar sus asertos y de que puedan controlar la forma en que se produce la prue-
ba dentro del proceso. La ley (art. 473, CPCCBA) contempla l a vía para hacer efec-
tivo ese contralor respecto del dictamen pericial, elemento esencial respecto de esta
prueba, mediante la figura del oportuno pedido de explicaciones. Figura a la que no
solo pueden recurrir las partes, sino también el juez, no ya en pos de la vigencia del
de los testigos. Sin embargo, aceptada la designación, allí sí nacen derechos y obli-
gaciones para el experto.
Entre estas últimas se encuentran las de cumplir debidamente y en tiempo con
la misión encomendada por el magistrado respecto de la investigación de los hechos.
Si ello no se da, la ley prevé las sanciones que tendrán normalmente carácter pe-
cuniario, a menos que la conducta de este auxiliar de la justicia se vea encuadrada
en las previsiones de los artículos 275 o 276, CPen., en cuyo caso habrá penalidades
de otro tenor (prisión e inhabilitación).De allí la trascendencia de la aceptación del
cargo por parte del perito designado.
A este se lo notificará de su designación por medio de cédula. Desde el diligen-
ciamiento de la cédula, el perito tiene tres días para presentarse en el tribunal que
lo convoca aceptando el cargo por escrito ante el secretario. La ausencia a esta con-
vocatoria o la falta de aceptación motivará que el juez lo reemplace oficiosamente
y sin traslado a las partes. Tal actitud no acarrea sanción alguna al perito convoca-
do, salvo en los casos en los que el perito se encuentra enmarcado en una relación
de dependencia con el Poder Judicial (perito oficial) o cuando se haya incorporado
previa y voluntariamente a un listado para el sorteo de profesionales con actuación
ante la justicia. Cada régimen procesal específico de esta naturaleza contempla las
consecuencias de esta forma de actuar.
Según el artículo 469, CPCCN, la aceptación se hará ante el oficial primero, y
se agrega que la cámara determinará el plazo por el cual quedarán excluidos de la
lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el
cargo o incurrieren en causales de remoción del artículo 470.
La aceptación del cargo para el perito hace nacer -como vimos- la obligación
de realizar la tarea, de efectuarla correctamente y en debido tiempo. El incumpli-
miento injustificado de tales deberes viene sancionado por la ley con la remoción
del experto, la condena a pagar los gastos de las diligencias frustradas así como los
demás perjuicios que causara a las partes -solo a pedido de estas- y la pérdida del
derecho a la percepción de honorarios (art. 468, CPCCBA).A este catálogo de sancio-
nes deben agregarse las que provienen del ámbito de la superintendencia respecto
de los peritos oficiales y las específicamente previstas en el régimen de la acordada
272811996 de la Suprema Corte de Buenos Aires.
La remoción puede ser dispuesta por el juez, ya sea a requerimiento de parte
o de oficio, debiendo al mismo tiempo designar a otro experto que se haga cargo del
estudio pendiente. En todos estos casos, el perito no tendrá derecho a remuneración
alguna.
Si el juez estima que los mentados incumplimientos se deben a causas razona-
blemente atendibles, se entiende que no aplicará los correctivos legales y arbitrará
los medios para que la pericia sea realizada correctamente en el plazo más breve
posible.
En el artículo 468, CPCCN, no existen diferencias con respecto al texto de la
norma bonaerense, solo se omite el párrafo que alude al actuar conjunto de peritos
(aquí solo opera el perito único).
Los peritos deberán tomar contacto con la realidad sobre la que habrán de emi-
tir opinión científicamente fundada en el dictamen. Para ello -y dependiendo de la
diferente naturaleza de las cuestiones que pueden ser sometidas a su conocimiento-
derecho de defensa, sino animado por otro principio procesal cada día más trascen-
dente a partir de la creciente publicización del litigio judicial: la búsqueda oficiosa
de la certeza del magistrado.
Una vez más, en esta fase será de trascendente utilidad para los litigantes
recurrir a la apoyatura técnica de un experto particular para que asista a la parte
y su letrado en la tarea de ponderar los alcances del dictamen técnico, atento a la
especificidad de la información allí contenida, y así poder advertir errores, insufi-
ciencias u omisiones, presupuesto ineludible para el planteo idóneo del pedido de
explicaciones.
Las partes tienen cinco días para efectuar este análisis (art. 150, CPCCBA) y
dentro de ese plazo deberán presentar al juez el pedido de explicaciones correspon-
diente. Será por escrito y señalando dónde radica -a juicio del litigante- el error o
la omisión, o cuál es la cuestión a ampliar. El juez también puede disponer de oficio
esta medida.
Ya sea a pedido de parte u oficiosamente, si el juez entiende que el informe
pericia1 debe ser objeto de explicaciones o ampliaciones, así lo dispondrá, ordenando
al perito que las brinde. Para ello podrá remitirse a la presentación de la parte -en
la que el perito deberá ir en busca de los puntos a aclarar o completar- o bien deter-
minará él mismo los ítems a clarificar, fundar mejor o contestar, y también la forma:
por escrito, estableciendo plazo, o en audiencia, la que fijará en ese acto. De todo ello
se notificará por cédula al perito y ministerio legis a las partes.
El perito que fuera requerido por el juez para brindar las explicaciones del caso
tiene el deber de evacuarlas en debidos tiempo y forma. Deberá dar satisfactoria
respuesta a la requisitoria, siguiendo los lineamientos sentados en la resolución que
la ordena: ya sea sobre la base del pedido de la o las partes o bien a tenor de lo que
disponga específicamente el juez.
Ello en cuanto a la materia de las explicaciones. En lo que hace al aspecto for-
mal, deberá presentar su respuesta por escrito en el plazo que se le haya estipulado
o bien oralmente, en la audiencia fijada al efecto.
Tanto si se incumple injustificadamente con la obligación de presentar el in-
forme en tiempo y forma como si no concurre a la audiencia establecida a los fines
de presentar las explicaciones requeridas, el perito será sancionado con la pérdida de
sus honorarios en forma total o parcial.
Finalmente, se contempla la posibilidad de que el juez -cuando lo crea conve-
niente- disponga la realización de una nueva pericia o que se complete o amplíe la
anteriormente realizada, ya sea por los mismos profesionales o por otros que desig-
nará de oficio.
En el artículo 473, CPCCN, se agregan dos párrafos donde se contempla la po-
sibilidad de que los consultores técnicos -o en su defecto los letrados- observen con
autorización del juez las explicaciones del perito vertidas en audiencia. Si las da por
escrito, las observaciones serán hechas por las partes a través de sus consultores
dentro del quinto día de la notificación ministerio legis del traslado de las explicacio-
nes. Se aclara que la falta de impugnación o pedido de explicaciones u observaciones
a las explicaciones vertidas no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen
pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar.
3.4.6. Valoración de la prueba de peritos
El juez tendrá a s u cargo la ponderación del valor de la prueba pericial en la
etapa previa a dictar la sentencia de mérito -o interlocutoria- para la que haya sido
producida. Como vimos, respecto de determinados procesos, la prueba pericial ha-
brá de ser determinante. Entre algunos de esos casos podemos citar el de la pericia
genética respecto de los procesos de filiación biológica, etc.
Sin embargo, aun cuando la información que surja de aquellos dictámenes apa-
rezca como irrefutable, la ley no le otorga valor vinculante respecto de la decisión del
juez. En lugar de ello, el Código establece las pautas que tendrá que seguir el magis-
trado para ponderar el valor probatorio del informe y, a partir de allí, construir su
certeza sobre la base de este material (art. 474, CPCCBA).
El juez tendrá en cuenta en primer término l a competencia de los peritos. Si
bien este aspecto ha sido ya objeto de contralor mediante el trámite de la recusa-
ción (arts. 463 y 464, CPCCBA), aun contando con título habilitante, el juez podrá
indagar acerca de la particular capacidad, especialización o trayectoria académica
del profesional actuante para fundar su criterio. Otro parámetro -solo válido para
el trabajo pericial de tres expertos- será la uniformidad de criterios. Como es obvio,
tendrá mucho más peso un dictamen suscripto por unanimidad que otro donde exis-
tan opiniones divergentes.
También, los principios científicos en que se funden. El recurrir a obras espe-
cializadas, el citar trabajos o informes de organismos competentes, la elaboración de
hipótesis y conclusiones de forma ordenada y lógica serán aspectos a tener especial-
mente en cuenta por el magistrado al momento de dar valor probatorio al dictamen.
Es fundamental, pues, la forma en que se llevan a cabo los pasos previos al informe
y también cómo se los analiza científicamente y se expone todo este proceso por es-
crito en el dictamen final.
Y, finalmente, las reglas de la sana crítica y la concordancia con otros elementos
probatorios reunidos. Ello nos da la pauta de que, en definitiva, son las reglas básicas
del artículo 384, CPCCBA, las que habrán de gobernar -aquí también- la hermenéu-
tica judicial. Lógica y máximas de experiencia a partir del análisis global de todas
las pruebas reunidas será la fórmula a aplicar siempre, aun cuando dentro de este
cúmulo existan dictámenes especializados que -en abstracto- puedan ser entendidos
como verdad irrefutable.

3.5. Prueba informativa

La prueba de informes7permite traer al proceso datos contenidos en registros,
archivos, etc. Los códigos procesales regulan la manera en que tal información pue-
de ser requerida por las partes, admitida por el juez y solicitada a los informantes
(art. 394, CPCCBA).

7 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
 Los litigantes podrán recurrir a este medio probatorio cuando entiendan ne-
cesario abonar la veracidad de sus dichos con las constancias que se encuentren
reunidas en registros o archivos, los que pueden ser de diferente naturaleza.
Se demanda precisión tanto en los hechos a probar ("claramente individualiza-
dos", dice la norma bonaerense) como en los datos a suministrar por el requerido. Lo
que puede requerirse de los informantes son datos o información respecto de ciertos
hechos, pero solo en la medida en que ellos encuentren respaldo en constancias
obrantes en sus registros, archivos, servidores informáticos, protocolos, constancias
contables, etc.
No solo simples datos por escrito pueden obtenerse por este medio. También
la remisión de documentos que reflejen los existentes en esos registros, tales como
certificados o testimonios de piezas allí obrantes, o, incluso, el mismo expediente.
Aquí es donde -en la práctica- se desdibuja la frontera entre la prueba de in-
formes y la documental. Sin embargo, a los fines acreditantes, la parte puede reque-
rir la remisión de trámites administrativos o judiciales por esta vía o la agregación
de documentación obrante en ellos -a través de copias certificadas- por conducto de
la figura contemplada en el artículo 374, CPCCBA. Entendemos que, más allá del
camino transitado, lo que interesa es que los datos esenciales para dilucidar el con-
flicto se incorporen al proceso resguardándose el derecho de defensa de las partes.
Los informantes pueden ser tanto entidades públicas (bancos estatales, minis-
terios, etc.) como privadas (banca privada, empresas, escribanos con registro, aboga-
dos, contadores, colegios profesionales, etc.). Las diferencias radicarán -a los fines
procedimentales apuntados- en el plazo para contestar el informe y en las sanciones
por incumplimiento.

3.5.1.Trámite de la prueba informativa

Uno de los motivos por los que el juez puede denegar el ofrecimiento de prueba
informativa es que se advierta la intención manifiesta de sustituir o ampliar otro
medio de prueba que sea el que la ley reserva para acreditar determinados hechos
(art. 395, CPCCBA). Se entiende que l a prueba de informes posee autonomía res-
pecto del resto de los medios probatorios. Si bien se puede dar cierta confusión -por
el texto del art. 394, CPCCBA- respecto de la prueba documental, lo cierto es que,
a través de un pedido de informes, no podrían incorporarse al proceso datos sobre
hechos conocidos de manera directa y personal por el informante, ya que ello impli-
ca la producción de prueba testimonial. Otro tanto puede decirse en el caso de que
se solicite al informante un dictamen sobre la base de particulares conocimientos
técnicos o profesionales. En este supuesto, el informe vendría a suplir una pericia, lo
cual también se encuentra vedado por el régimen procesal.
Los datos o expedientes a partir de los cuales se requiere un informe son nor-
malmente de propiedad del informante y, de acuerdo con la naturaleza de ellos,
podrá negarse a suministrarlos si existe "justa causa de reserva o de secreto". El
requerido puede tener motivos fundados para no proveer al juez de la información
solicitada -p. ej., los registros de hechos o circunstancias relevados u obtenidos por
un abogado, psicólogo, médico, etc., en el marco del secreto profesional o constancias
bancarias o impositivas amparadas también por el secreto a su respecto-.
 Si ello acontece, dentro del quinto día de recibido el requerimiento, el infor-
mante deberá poner en conocimiento del juez los motivos que lo llevan a negarse a
cumplir con la obligación de informar. El magistrado atenderá sus argumentos. Si
los encuentra fundados y l a prueba no resulta esencial, lo eximirá del deber de infor-
mar. Por el contrario, si encuentra razonable la oposición pero la prueba es impres-
cindible para la dilucidación del caso, lo relevará del secreto esgrimido y arbitrará
los medios para que el informe se produzca igualmente, pero en el marco de la ma-
yor discreción y la menor publicidad posibles. Y si, en suma, entiende infundadas las
razones de la oposición, mandará cumplir la orden originaria sin mayores demoras.
Las leyes procesales intentan hacer más sencilla, rápida y económica la pro-
ducción de la prueba de informes. Para ello, diferencia a los informantes según
su naturaleza: entidades o sujetos públicos o privados. Luego habrá de establecer
diferentes condiciones para el cumplimiento del informe encomendado (art. 396,
CPCCBA).
Respecto de los primeros, prohíbe que las diferentes dependencias que pueden ser
requeridas para este tipo de actividad probatoria establezcan por sí solas exigencias
formales especiales para el cumplimiento de la orden judicial de informar. Asimismo,
fija en veinte días hábiles el plazo que tienen las dependencias o autoridades públicas
para contestar el informe o remitir el expediente. El plazo se cuenta desde la presen-
tación del oficio judicial, para lo cual es vital que quien se encargue de su diligencia-
miento se quede con copia de este requerimiento donde obre constancia fehaciente de
la recepción (fecha -y hora, en lo posible-) por parte de la dependencia informante.
Con relación a las entidades o sujetos privados, solo se les impone un plazo
de diez días hábiles, que también principia con la recepción del pedido formal. En
ambos casos, el plazo podrá ser modificado -ampliado o reducido- por disposición
iudicial si así lo reauiere la naturaleza de la situación a resolver en relación con el
tipo de informe a evacuar -p. ej., una mayor complejidad de la investigación obligará
a ampliarlo, mientras que una mayor urgencia en la resolución del caso impondrá
lo contrario-.
El artículo 398, CPCCN, con redacción diversa, recoge las previsiones provin-
ciales pero unifica en diez días el plazo de respuesta de todos los informantes -pú-
blicos o privados-; salvo un término especial establecido por el juez, indica que los
oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente a s u presentación y plasma
la posibilidad de que se apliquen astreintes. La apelación contra esta medida trami-
t a por expediente separado. También señala que, si se trata de la inscripción de la
transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios dirigidos a Obras
Sanitarias de la Nación, al ente prestador de ese servicio, a la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires o a otro municipio contendrán el apercibimiento de que,
si no fueran contestados dentro del lazo de diez días. el bien se inscribirá como si
estuviera libre de deudas.
La exigencia del plazo para producir el informe puede relativizarse si exis-
ten razones fundadas que impidan el cumplimiento oportuno de la diligencia. La
ley solo requiere que, ante esa situación, se comunique al magistrado interviniente
antes del vencimiento del plazo original los motivos impeditivos, así como también
el tiempo suplementario de que requerirán (art. 397, CPCCBA). El juzgado podrá
admitir las razones esgrimidas y conceder el nuevo plazo, o bien tener la orden por
incumplida con imposición de las sanciones previstas.
 Si el incumplimiento en presentar el informe en el tiempo prefijado tiene lugar
sin previo aviso -o, como vimos, con previo aviso pero absolutamente infundado- las
sanciones dependerán también de la naturaleza del informante. Si se trata de un
ente público y se advierte que en reiteradas ocasiones incumple sin motivos justifi-
cados su deber de responder pedidos de informes en el tiempo pautado, el juez podrá
poner en conocimiento de la estructura de gobierno superior correspondiente -se
cita en la ley bonaerense el Ministerio de Gobierno y Justicia; sin embargo, las de-
nominaciones de los órganos del Ejecutivo provincial pueden sufrir modificaciones
derivadas de cambios normativos- estas circunstancias, para que en ese ámbito se
arbitren los medios de control que correspondan. Respecto de los informantes pri-
vados, se contemplan -en los casos de incumplimiento injustificado- multas diarias
hasta que se presente el informe requerido. En Buenos Aires, con la reforma de la
ley 14.365, esta penalidad diaria se establece en jus (dos por cada día de retardo).
El tercero informante que se considere perjudicado por la medida impuesta
podrá apelarla, tramitándose esta impugnación por expediente separado, de modo
de no dilatar aún más el expediente principal. El trámite recursivo se regirá por las
pautas aplicables a la apelación contra providencias simples que causen gravamen
irreparable.
En el régimen nacional -art. 198, CPCCN- también se prevén sanciones pe-
cuniarias progresivas ante la demora en responder y trámite por separado de la
impugnación a ellas.
En virtud del principio de celeridad y economía procesal, la ley procesal bonae-
rense otorga ciertas facultades a los letrados intervinientes en la causa para que se
agilice el trámite probatorio (art. 398, CPCCBA): se los autoriza a que, en los casos
en que el juez mediante resolución solicite informes, expedientes, testimonios, cer-
tificados, etc., en el marco del trámite probatorio, los oficios a través de los cuales se
instrumenta esa orden judicial sean confeccionados, firmados y diligenciados por los
abogados de las partes interesadas.
Solo para el caso de informantes privados que no intervengan como partes en
el proceso, la ley contempla el supuesto de que el cumplimiento de la orden requiera
de tareas extraordinarias y -esencialmente- de gastos o erogaciones especiales (art.
399, CPCCBA). En este supuesto, los informantes tienen derecho a solicitar al juez,
una vez realizada la tarea, que se les fije una compensación pecuniaria, ya que el
cumplimiento de esta obligación no puede llegar al extremo de perjudicarlos patri-
monialmente.
El magistrado atenderá el pedido y, previa vista a las partes para que mani-
fiesten lo que corresponda -téngase en cuenta que serán ellas las que a la postre
cargarán con este pago que integrará el rubro costas-, resolverá, haciendo lugar al
pedido y fijando el monto de la compensación, o bien rechazándolo. En ambos casos,
la parte agraviada -informante o las partes que se opusieron a que se fije esa suma
de dinero- podrán apelar y el trámite, aquí también, correrá por separado para no
entorpecer el curso del expediente principal.
La ley plasma un caso de caducidad de la prueba de informes (art.400, CPCCBA).
Se da cuando, realizado un pedido de informes que no se cumple en tiempo, la parte
no requiere una reiteración dentro del quinto día del vencimiento del plazo. El Código
Procesal Civil y Comercial entiende que, si se dan esas circunstancias, existe desinte-
rés de la parte en renovar el pedido de esta prueba y, por eso, puede el juez disponer su
pérdida por caducidad -ya sea a pedido de parte o de oficio-, sin sustanciación alguna.
Si bien los informantes pueden cumplir en término, no siempre lo hacen de
manera correcta en cuanto al contenido (art. 401, CPCCBA).Las partes cuentan con
diversos carriles para corregir esos desvíos.
Cuando el informe no responde a todos los puntos sobre los que se piden datos
o no se vincula con los hechos respecto de los cuales se solicita información obrante
en los archivos o registros del tercero requerido -y no se brindan motivos valederos
que justifiquen el accionar-, una vez presentado, la parte interesada en esa prueba
puede exponer esas deficiencias al juez y peticionar que requiera un nuevo informe
o una ampliación del original. La favorable acogida del requerimiento dará lugar a
un nuevo oficio, nuevo plazo, etc.
Si, en cambio, la crítica tiene por motivo denunciar la indebida discordancia
entre lo informado y los registros obrantes en poder del informante -un caso de fal-
sedad-, la ley brinda la forma de resolver el punto: el juez requerirá al tercero que
exhiba el material original que sirvió de fuente de información para la confección
del informe (los libros, asientos, registros, etc.) y, de esa manera, se comprobará si
asiste o no razón a la parte que tachó de falso el documento producido.
La cuestión se torna más compleja si el informe es un instrumento público. En
tal caso no será suficiente la denuncia de falsedad y el consiguiente cotejo documen-
tal, sino que se tornará imprescindible activar en tiempo oportuno el mecanismo de
la redargución de falsedad.
El artículo 403, CPCCN, agrega a lo previsto por la norma bonaerense equi-
valente dos párrafos donde se consigna que la impugnación a la que se alude en la
norma solo podrá ser formulada dentro de quinto día de notificada ministerio legis
la providencia que ordena la agregación del informe, y que, cuando sin causa justi-
ficada la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces podrán imponer
astreintes procesales a favor de la parte que ofreció la prueba.

3.6. Reconocimiento judicial

Para ciertas circunstancias puede ser útil en la búsqueda de la verdad jurídica
objetiva el contacto directo del juez con los lugares o las cosas involucradas en el
litigio. Ello se logra a través de un reconocimiento judicial (art. 477, CPCCBA).Este
acto procesal busca la percepción directa del magistrado a través de todos sus sen-
tidos de estos datos de la realidad.
De allí que resulte inadecuada -por limitada- la designación tradicional de
esta medida, conocida como "inspección ocular", ya que, al igual que el testigo
respecto de los hechos pasados, el magistrado podrá no solo ver, sino también oír,
oler, palpar o degustar (dependiendo de qué extremos fácticos sea necesario acre-
ditar) para luego utilizar estas impresiones sensoriales en la conformación de su
convicción.
Esta medida puede ser ofrecida entre las pruebas que proponen las partes o
bien ser adoptada de oficio. En el primer caso, será el juez quien determinará su pro-
cedencia y arbitrará los medios para su realización. En este último supuesto, la ley
le otorga amplias facultades, flexibilizándose las formas en que este reconocimiento
puede ser llevado adelante.
En la resolución que la admita se indicará qué lugar o cosa se habrá de re-
conocer, si habrán de concurrir peritos o testigos a esa diligencia, si s e habrán de
obtener registros visuales o sonoros, si tendrá lugar una reconstrucción de hechos y
toda otra medida que entienda adecuada para que la diligencia dé un resultado más
ilustrativo. Determinará el día y la hora, así como el lugar donde se la concretará,
notificándose de ella a los intervinientes por los distintos medios previstos (cédulas
a los sujetos ajenos al proceso y ministerio legis a las partes), salvo que haya urgen-
cia. En este caso la notificación se hará "de oficio y con u n día de anticipación".
En el día y la hora establecida, se deberán hacer presentes todos los convocados
oportunamente. Asistirán el juez o los integrantes del órgano colegiado que este es-
tablezca (p. ej., s u presidente), y también el secretario, que deberá levantar u n acta
de todo lo que ocurra (art. 478, CPCCBA).
Las partes podrán concurrir a controlar la diligencia con sus letrados e interve-
nir activamente en ella, haciendo observaciones o comentarios que serán objeto de re-
gistro por parte del actuario. También el juez podrá interrogar buscando aclaraciones
o precisiones fácticas, así como dirigirse a cualquiera de los demás participantes con
el mismo fin en uso de las facultades instructorias del artículo 36, CPCCBA.

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 VI11
CAPITULO

La fase decisoria

1.La sentencia de primera instancia

La ley procesal bonaerense regula el aspecto formal de la sentencia de mérito1
de primera instancia (art. 163, CPCCBA). Habrá de hacer lo propio luego respecto de
la de segunda o ulteriores instancias (art. 164, CPCCBA), más allá de que también
existan otras previsiones referidas a lo formal -aspecto externo- de las sentencias de
cámara y de la Suprema Corte en los artículos 267 y 288, CPCCBA.
Entendida -de acuerdo con el criterio tradicional- como la forma "normal" de
terminar el proceso, la sentencia de primera instancia constituye un acto jurídico
emanado del órgano judicial de gran trascendencia, ya que en muchos casos -si no
es apelada- cierra definitivamente el litigio,
- brindando la solución final al conflicto
entre partes. Si, por el contrario, es objeto de recurso, circunscribirá los agravios que
las partes llevarán a la alzada mediante las vías impugnaticias que correspondan,
siendo el conocimiento en la nueva instancia -por regla- necesariamente menor,
más acotado.
En la sentencia de primera instancia se plasma el resultado de una normal-
mente extensa actividad procesal previa y a su respecto se generan las legítimas
expectativas de los litigantes. No solo se ponen en juego -desde el plano técnico-
derechos y garantías constitucionales, sino también importantes aspectos emocio-
nales: la litis es la manifestación tribunalicia de episodios que, por lo general, calan
muy hondo en los sentimientos y las pasiones humanas, y el momento en el que se
va a dictar sentencia suele constituir una situación de particular tensión ante la
incertidumbre respecto de la solución que habrá de adoptar formalmente el repre-
sentante del Estado.

1 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
337
 Por todo ello la sentencia resulta ser una pieza procesal clave. Y de allí la enu-
meración de los recaudos que trae la norma procesal que hoy, a la luz del nuevo Có-
digo Civil y Comercial, resulta reglamentaria del deber de todos los jueces de emitir
una decisión razonablemente fundada2 que luce en el artículo 3.
El deber del juez de resolver toda cuestión que sea adecuadamente sometida a
su conocimiento no es nuevo en el derecho civil. Ya lo encontrábamos en el artículo
15 del Código de Vélez ("Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes"). Claro que el mandato a los ma-
gistrados que imponía la más específica de sus obligaciones funcionales -juzgar,
dirimir la controversia ante ellos formalmente expuesta- se dirigía en este caso a
dar por superadas las falencias o vacíos que el orden jurídico pudiese evidenciar
frente a los requerimientos de un caso en particular. Lo novedoso en el Código Civil
y Comercial es el mandato positivado respecto de la forma en que debe ser emitido
el pronunciamiento.
En el artículo 15, el deber de resolver judicial se establecía a pesar de la insu-
ficiente o poco clara normativa aplicable. En el artículo 3, el deber de resolver viene
acompañado de la obligación de emitir una sentencia de determinada calidad.
En los ordenamientos procesales se establece genéricamente todo el trámite
previo al dictado del fallo -sus etapas, formalidades, recaudos-, con miras a que se
arribe con adecuada regularidad a la fase del llamamiento de autos. Hasta allí ha-
brán tenido lugar -al menos- dos fases esenciales dentro de los procesos judiciales:
la postulatoria y la probatoria. La esencialidad de estas radica en que justamente es
donde las partes tienen la oportunidad de desplegar actividad que haga a su dere-
cho de defensa. Estas fases son presupuesto ineludible para que pueda válidamente
ser dictada una sentencia. De estas etapas surgirán los exactos contenidos de las
pretensiones de las dos partes en contienda, así como las alegaciones jurídicas y
fácticas a su respecto.
Aquí se forja gran parte del material que -debidamente analizado mediante
un razonamiento expreso- utilizará el juez para dar su sentencia "razonablemente
fundada".
Así, cuando la Corte nacional descalifica un pronunciamiento por no ser "deri-
vación razonada del derecho vigente de acuerdo con las constancias objetivas de la
causa" -sintética versión del concepto más básico de sentencia arbitraria-, o bien
la Corte bonaerense revoca una sentencia por contener u n "error palmario, grave y
manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruen-
tes con las constancias objetivas de la causa" -una de las definiciones del absurdo
como vicio de fallo-, están exigiendo que las sentencias se encuentren construidas
tal como lo requiere el artículo 3 del Código Civil y Comercial.
De otro modo, si no están "razonablemente fundadas", no pueden ser considera-
das como acto jurisdiccional válido. El núcleo central del "razonable fundamento" se
encuentra en el adecuado vínculo que debe existir -y explicitarse en el fallo- entre
los hechos acreditados y el marco legal vigente y específicamente aplicable.

2 Camps, Carlos Enrique, "La sentencia ambiental razonablemente fundada",Revista de Dere-

cho Ambiental, 43, Abeledo Perrot,julio-septiembre 2015.
n . O
 La razonable fundamentación posee como presupuesto la adecuada conforma-
ción de una plataforma fáctica y, tomándola como base, la correcta subsunción en las
normas jurídicas que integran el sistema a aplicar. Ese ir y venir entre los hechos
y la norma debe ser lógicamente efectuado y explícitamente vertido en los funda-
mentos de la sentencia. Como vemos, el derecho de fuente normativo-positivaa que
todos los fallos judiciales sean "razonablemente fundados", si bien recoge importan-
tes doctrinas pretorianas ya aplicables, amplía el panorama garantista, abarcando
casos que antes no eran alcanzados o lo eran a través de una interpretación y cons-
trucción de la jurisprudencia cuya virtualidad dependía del particular enfoque y
estudio que del tema hiciera el tribunal superior interviniente.

1.1.Forma y contenido de la sentencia

Los aspectos referidos a la mención de lugar y fecha, así como a la firma del
juez o tribunal ya fueron analizados respecto de providencias simples e interlocuto-
rias. A tales desarrollos remitimos.
La exigencia de la identificación de las partes es un requisito elemental que
permite vincular el acto procesal de la sentencia con el expediente donde se ventiló
el conflicto y al cual pretende poner fin.
La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio consis-
te en una reseña escueta de las contingenciasprocesales que tuvieron lugar hasta el
momento en que el fallo estuvo en condiciones de ser dictado. En este tramo ("resul-
tandos") aparecen normalmente referidos -como parte de esas circunstancias- los
escritos postulatorios con una síntesis de ellos que permite conocer el alcance de las
pretensiones y las oposiciones de los litigantes.
Se delinea en este acápite el thema decidendum que será objeto de abordaje
en el siguiente tramo de la sentencia. Recordemos -una vez más- que la regla de la
congruencia se ve profundamente afectada en procesos donde las pretensiones que
se ventilan se encuentran marcadas por el orden público. En tales contextos -como
el caso típico de las cuestiones extrapatrimoniales del derecho de familia- la regla
de la oficiosidad permite que la congruencia se debilite para dar paso a formas de
atender intereses con protección reforzada por las leyes de fondo que no se atienen
estrictamente a lo pedido por las partes.
El juez deberá atender todos los planteos que considere conducentes para re-
solver la litis, uno a uno. De esos planteos idóneos y siempre en el plano de la vigen-
cia estricta del dispositivo, no puede el juez omitir ninguno so riesgo de una decisión
citra petita o donde se decida menos de lo que se plantea. Tampoco ir más allá de lo
requerido, dando lugar a una decisión ultrapetita, ni mucho menos decidir otra cosa
distinta de lo buscado por los litigantes, ya que, en ese caso, la sentencia pecará por
resolver extra petita.
Todas estas violaciones al principio de congruencia encuentran remedio por vía
del recurso de apelación.
Aquella ponderación de las cuestiones ("considerandos")no puede hacerse de
cualquier modo. El juez debe analizar los planteos de las partes dándoles un en-
cuadre jurídico adecuado y refiriendo las normas que utiliza, razonando en forma
expresa y clara, siguiendo las básicas reglas de la lógica y obteniendo conclusiones
fundadas, todo de acuerdo con su criterio.
Aquí, precisamente en esta fase del acto decisorio, es donde luce el deber ya
mentado de emitir pronunciamientos razonablemente fundados. Es en este punto
donde se estudia el sustento fáctico que tiene cada tramo de la pretensión y la de-
fensa de las partes. El juzgador debe analizar detenidamente la prueba colectada,
confrontándola con las impugnaciones que pudieron haber existido y conformando
la convicción acerca de cómo ocurrieron las cosas, todo con el objeto de recrear en su
espíritu -al nivel de la certeza- los hechos que dieron lugar al litigio.
Convencido del aspecto fáctico, deberá proceder a su calificación jurídica, esto
es, determinar cuáles son las normas que tienen a esos hechos demostrados como
antecedentes y observar si esa plataformajurídica favorece a la pretensión del actor
o si, por el contrario, abona la postura contenida en las oposiciones del demandado.
Ello es -escuetamente- cumplir con 'los fundamentos y la aplicación de la ley",
condición esencial del pensamiento del juez, ya que constituirá el pilar esencial de
la decisión que tendrá fuerza de norma individual.
Esta decisión deberá -por mandato legal- ser "expresa, positiva y precisa, de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según corres-
pondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo
de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte". Más allá de que la ter-
minología empleada sea impropia para el fuero civil y comercial en los tiempos que
corren ("condenar o absolver de la demanda"), en este tramo de la sentencia (parte
dispositiva o fallo), el mandato del juez se concentra y erige con fuerza normativa.
Si bien lo que en esta parcela se consigne debe ser interpretado con los alcances
y el respaldo de los fundamentos previos (exista o no remisión expresa a estos), es
aquí donde debe constar el acogimiento o rechazo -total o parcial- de las pretensio-
nes y de las oposiciones de las partes con la debida cita normativa.
Por otra parte, se exige que el juez califique las pretensiones "según correspon-
diere por ley". Aparece aquí el principio iura curia nouit, a partir del cual el juzga-
dor no se encuentra limitado en lo referente al encuadre jurídico de la pretensión
efectuado por los litigantes. Será siempre el magistrado el que aplique el derecho de
acuerdo con su propio criterio, más allá de las referencias normativas que incluyan
las partes en sus escritos.
Como una garantía contra la arbitrariedad y con el ñn de asegurar el debido
control sobre la actividad judicial, la ley impone a los jueces el deber de motivar o
fundar sus decisiones. Tal como fue expuesto, ahora esa misión de los jueces es un
deber plasmado en el derecho de fondo. El Código Civil y Comercial prevé en su artí-
culo 3 el "Deber de resolver", dando a continuación la pauta del modo en que ese de-
ber habrá de cumplirse: mediante una decisión razonablemente fundada. El CPCC-
BA y su par de la Nación lo instituyen expresamente con respecto a las sentencias
definitivas o interlocutorias, agregando que los jueces deben respetar la jerarquía
de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4). A esos ñnes, el
nuevo digesto de derecho privado establece un panorama normativo enriquecido,
amplio, al cual recurrir en esta tarea:
 Art. 1.-Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta
la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siem-
pre que no sean contrarios a derecho.

El Código de rito agrega que, al momento de decidir, podrán tenerse en cuenta

"los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustan-
ciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados opor-
tunamente como hechos nuevos".
Normalmente este tipo de circunstancias debe ser incorporado al proceso me-
diante la figura del hecho nuevo. Sin embargo, se flexibiliza este principio -con la
condición de que exista prueba suficiente- a los fines de que la sentencia refleje
hechos que respondan a una realidad actual con directa incidencia en los hechos
debatidos.
Para los casos en que el fallo deba ser ejecutado, es necesario establecer el pla-
zo para el cumplimiento de los mandatos allí contenidos, luego de cuyo vencimiento
podrá procederse a la aplicación de sanciones conminatorias o bien recurrirse al
proceso de ejecución de sentencias.
Por último, la sentencia de primera instancia debe contener decisión sobre la
imposición de costas, ya sea que se siga la regla en la materia -principio objetivo de
la derrota- o bien que se fundamente el apartamiento de esta, dejándose constancia
de las razones pertinentes. También la regulación de los honorarios de letrados y
otros profesionales intervinientes cuando ello sea posible.
Finalmente se exige que sea aquí donde se declare que la conducta de las par-
tes o los letrados incurre en la figura del artículo 34,inciso 6,CPCCBA ("temeridad
y malicia").

1.2. El formato de sentencias de otras instancias. Remisión

El CPCCBA remite a lo ya visto respecto de la sentencia de primera instancia
para regular lo atinente a las formalidades de las sentencias de otras instancias
(art. 164,CPCCBA).
Incluye -como también lo señalamos- otras normas que se encuentran inser-
tas en los capítulos específicos donde se regulan los procedimientos en segunda ins-
tancia y ante la Corte, y que se vinculan con las resoluciones que se emiten en esos
contextos.

1.3. Los indicios y las presunciones

Tratamiento aparte merece la mención -en el artículo donde se regulan las
formas de la sentencia y se indican los recaudos referidos a sus "fundamentos"- de
las presunciones que no se encuentran en la ley y a las que el juez puede recurrir
para formar la convicción sobre los hechos.
 Las presunciones que se vuelcan en una sentencia son operaciones lógicas de
raciocinio judicial que permiten al juez tener por ciertas determinadas circunstan-
cias de hecho no probadas directamente, pero que pueden inferirse válidamente
de otras que sí cuentan con respaldo en prueba directa (indicios),utilizándose las
reglas de la sana crítica en su ponderación.
Las presunciones legales pueden ser, a su vez, juris tantum y juris et de jure,
según que admitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en común la cir-
cunstancia de que dispensan a la parte beneficiada por la presunción de la carga de
probar el hecho deducido por la ley, pero, mientras que las primeras tienen el efecto
de invertir la carga de la prueba, transfiriéndola a la parte contraria, las segundas
no admiten prueba alguna para ser refutadas.
Es ejemplo de presunción juris tantum la contenida en el artículo 878 del de-
rogado CCiv., según el cual, siempre que el documento original de donde resulte
la deuda se hallare en poder del deudor, se presumía que el acreedor se lo había
entregado voluntariamente. Al deudor le bastaba, en tal caso, acreditar la simple
tenencia del documento, y no debía producir prueba alguna para demostrar que
esta respondió a la entrega voluntaria por parte del acreedor, pues es a este último a
quien la ley le imponía la carga de probar lo contrario, o sea que el documento no fue
entregado voluntariamente. Probada, en cambio, una donación entre vivos hecha a
un heredero forzoso que concurría a la sucesión legítima del donante, se presumía
que importaba una anticipación de su porción hereditaria, sin admitirse prueba en
contrario (art. 2476, derogado CCiv.).
La ubicación de las presunciones e indicios en este contexto -el de las partes
del fallo de primera instancia- es una de las razones que esgrimen quienes sostie-
nen que estos no son medios de prueba, sino "formas de razonar".
Más allá de esas disquisiciones, la ley es clara al fijar qué condiciones debe
reunir un grupo de indicios ("hechos reales" y acreditados por prueba directa) para
poder obtener de ellos una presunción que sirva como prueba en el proceso civil y
comercial: deben ser más de uno (varias), tener entidad suficiente (graves),no dar
lugar a dobles interpretaciones (precisas)y, unidas, confluir en una misma conclu-
sión (concordantes).
Se trata de una forma de acreditar hechos en circunstancias donde la prueba
directa no llega o bien resulta de muy compleja obtención (p. ej., el caso de procesos
por responsabilidad profesional o respecto de cuestiones del derecho de familia -re-
clamo de filiación biológica, hechos de violencia familiar que se desarrollan dentro
del hogar, etc.-).
El artículo 163, CPCCN, incluye un párrafo en el que se señala a la conducta
observada por las partes durante el trámite como uno de los elementos de con-
vicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones.
1.4. El monto líquido o liquidable
Como vimos, puede darse el caso de que una sentencia condene a cumplir con
una obligación de dar sumas de dinero. La ley -en su norma pertinente- da ejem-
plos de los variados rubros que puede abarcar esa obligación, sin ser la enumeración
taxativa (art. 165, CPCCBA).
En esos casos caben dos situaciones, que dependerán de las características ob-
jetivas de la pretensión: o bien el juez establece cuál será la cantidad deñnitiva a
pagar, en cuyo caso estaremos frente a una suma líquida (ello tendrá especial tras-
cendencia para el caso de que sea necesario recurrir al mecanismo de la ejecución
de sentencia, dado que evitará el paso previo de la liquidación -arts. 501 y 502,
CPCCBA-), o bien indicará los parámetros para que pueda hacerse la liquidación.
Es clásico el ejemplo de las actualizaciones -en los casos en que son posibles- y
de los intereses, donde, luego de establecerse el monto correspondiente al capital de
lo adeudado, se fijan los índices y tasas, así como las fechas a partir de las cuales ha-
brán de ser de aplicación. Nótese que es en este momento cuando deben efectuarse
las impugnaciones de la sentencia que determina tales pautas para el cálculo ñnal,
ya que, de quedar firme, la liquidación que se haga posteriormente resultará incues-
tionable en la medida en que se atenga estrictamente a las reglas prefijadas y que
pasaron en autoridad de cosa juzgada.
En su último párrafo, el artículo 165, CPCCBA, resuelve el supuesto de que la
entidad de un crédito o de los daños causados (quantum debeatur)no se encuentrejus-
tiñcada. Para este caso, ordena al juez fijarla en sentencia, siempre que la causa de la
acreencia o de los detrimentos (an debeatur) se encuentre comprobada debidamente.
Téngase en cuenta que, de acuerdo con lo que ordena el artículo 330 en su
inciso 6, CPCCBA, el actor debe precisar en la demanda "el monto reclamado", ello
aun aproximadamente, lo cual será objeto de prueba. Si a la postre la prueba es
insuficiente para establecer el quantum, pero, sin embargo, se acreditó que hubo un
incumplimiento crediticio o que se causó un daño cierto, el juez deberá prudencial-
mente cuantificarlos, partiendo de la base de que tanto el primero como el segundo
de los sucesos causaron evidentemente una disminución patrimonial que no puede
quedar sin reparación sin mengua del derecho constitucional de propiedad.

1.5. Falta de estimación de frutos e intereses: vía prevista

Para el supuesto en que se haya obviado esta tarea, la norma prevé la salida:
se recurre a un trámite de juicio plenario excepcionalmente abreviado ("sumarísi-
mo") para que se realicen las estimaciones faltantes. Las reglas serán, pues, las del
artículo 496, CPCCBA.

1.6. Cosa juzgada penal y sentencia civil

Tanto en el Código Civil de Vélez como en el actual digesto unificado, la resolu-
ción del proceso penal en el que se ventile un hecho por el que también se ha dado
inicio a una causa civil habrá de tener incidencia en la sentencia que ponga fin a la
disputa en este último fuero.
En primer lugar, en lo que hace a la posibilidad del dictado mismo del fallo del
fuero civil. Si hay dos procesos -civil y penal- en trámite al mismo tiempo, el juez
del derecho privado deberá aguardar a que se expida su colega en sede represiva.
Ello no implica que el juez civil no pueda avanzar en la instrucción de la causa, sino
que, completada esa etapa, deberá detenerse y suspender el dictado del fallo hasta
que no se resuelva la causa penal. Ello -y sus excepciones- se plasma en el digesto
unificado en el artículo 1775. Ahora bien, dictado el fallo penal, se impone observar
de qué modo sus contenidos condicionan al juez civil. Para ello debe acudirse, hoy, a
las reglas del artículo 1776, CCCN.
Consecuentes con esas pautas, los jueces intervinientes en la causa civil sobre,
por ejemplo, indemnización de daños y perjuicios derivados de u n delito sanciona-
do en sede venal no se hallan habilitados vara rever lo allí decidido acerca de l a
existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad del acusado, aunque ello no
impide que en el juicio civil pueda probarse la existencia de culpa concurrente de la
víctima. La jurisprudencia -generada sobre la base de las reglas equivalentes del
digesto velezano ya derogado- tiene incluso resuelto que, por ser el artículo 1102
una norma de orden público, puede ser aplicada de oficio por los tribunales civiles.
Agrega el artículo 1777, CCCN:

Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsa-
ble no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la
sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete
la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese
mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.

Esta norma contempla el caso de que la sentencia penal haya declarado que el
hecho imputado no existe o que, aun habiendo existido, el acusado no fue su autor.
No es aplicable, en cambio, cuando el pronunciamiento absolutorio, no obstante de-
clarar la existencia del hecho y la autoría del acusado, resuelve que aquel no consti-
tuye delito; o cuando, reconociendo la existencia de u n delito, no aplica la pena por
concurrir una eximente legal (art. 34, CPen.).
Ello es así, en el primer caso, porque un hecho puede no ser un delito del dere-
cho penal y serlo, en cambio, del derecho civil (arts. 1073 y SS.,CCiv.), y, en el segun-
do caso, porque la exención de responsabilidad penal no obsta a que el acusado deba
resarcir los daños ocasionados por su culpa o negligencia (arts. 1108 y SS.,CCiv.).

1.7. La publicidad de los fallos

Las sentencias deben, como regla, darse a conocer. Ello es de suma importancia
pues constituye la vía a través de lacual los operadores jurídicos toman contacto con
una de las fuentes del derecho (la jurisprudencia) que ejerce una importantísima
influencia en la toma de decisiones, y, por ello, debe ser conocida por los litigantes al
momento de fundamentar sus peticiones ante el órgano respectivo.
Las sentencias, entonces, como las audiencias -y, en general, los procesos-, son
públicas. El de publicidad es otro de los principios procesales que se ven plasmados
en nuestro sistema y resulta derivación del más amplio principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno. Claro que este principio de publicidad no es ab-
soluto y cede en situaciones en las que ventilar las contingencias de la causa puede
causar perjuicio o dañar la imagen, intimidad o decoro de las personas.
Esto es lo que se prevé en la ley: se exceptúan de la publicidad -mediante de-
claración del juez- las sentencias que afecten el decoro de las personas. Y, si atacan
la intimidad de terceros o partes, se podrán publicar testando los nombres o bien
-como es de práctica- mencionando solo sus iniciales o reemplazándolos por nom-
bres ficticios. Será el juez el que determine en cada caso (de oficio o a pedido de par-
te) la necesidad de proteger aspectos de la vida privada de las personas.

1.8. Competencia del juez de primera instancia luego del

dictado de la sentencia
La ley procesal sienta la regla de que con el pronunciamiento de la sentencia
concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio, no pudiendo sustituir-
la o introducir modificaciones en esa resolución (art. 166, CPCCBA). No obstante,
a continuación, realiza una enumeración muy extensa de excepciones, por lo que
aquella premisa se ve debilitada atento a las múltiples e importantes funciones que
reserva la ley al juez que ya dictó sentencia respecto de la vida posterior de ese opus
jurídico.
Luego de anunciar que el juez no puede modificar la sentencia, la ley procesal
lo autoriza a que, de oficio y antes de notificarla, pueda "corregir algún error mate-
rial o suplir cualquier omisión". Lo mismo respecto de los errores numéricos -cuya
corrección puede efectuarse en un momento aún posterior: la etapa de ejecución de
sentencia-. Algo similar se da -en esencia- con la previsión en la que se alude al
pedido de aclaratoria que realiza una parte (o ambas) luego de notificada la sen-
tencia y se resuelve sin traslado a la contraria. Aquí se refiere a corregir errores
materiales, aclarar conceptos oscuros sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir
omisiones.
Es evidente que en todos estos casos se "cambia l a sentencia". Si se omitió
uno de los rubros reclamados, por ejemplo, y por vía de la aclaratoria se lo trata,
recalcula y amplía la condena, se trata de una rotunda modificación de la sentencia
original. Los límites son, como dijimos, difusos. El valladar que impide alterar "lo
sustancial" del decisorio no se encuentra debidamente perfilado y quedará en cada
caso en manos del juez -y eventualmente de la alzada- determinar cuándo una
aclaratoria resulta válidamente operativa y cuándo excede el marco de lo revisable
por aquella vía.
El juez puede asimismo ordenar medidas cautelares -si es que aún no se traba-
ron o si estas resultan insuficientes- para asegurar el cumplimiento de la resolución
dictada. La existencia de sentencia de mérito donde se declaró con grado de certeza
el derecho de las partes eximirá al vencedor de la acreditación de la verosimilitud
del derecho.
Deberá continuar ante el juez que dictó la sentencia la sustanciación de los
incidentes que corren por separado y que no habían concluido aún. Una muy im-
portante función del juez que suscribió la resolución de mérito atribuida por ley
es todo lo concerniente a la ejecución de la sentencia para el caso patológico -pero
harto frecuente- de que esta no sea cumplida en forma voluntaria al vencimiento
del plazo establecido. Se trata de un caso de competencia por conexidad -a&. 6,
inc. 1,CPCCBA- y economía procesal, desde el momento que resulta absolutamente
justificado por su conocimiento del conflicto inicial y de las partes intervinientes que
el mismo magistrado que sustanció la litis y llegó a dictar la sentencia de mérito sea
el que conduzca el nuevo proceso de cumplimiento de esta.
Otra forma de ejecución -básicamente en las sentencias que receptan preten-
siones declarativas o constitutivas- consiste en d i s ~ o n e las
r anotaciones aue esta-
blece la ley (piénsese en los juicios de usucapión, divorcio o filiación) y la entrega de
testimonios. Forma que se encuentra prevista en el artículo 166, inciso 4, CPCCBA.
Finalmente, otra misión esencial del magistrado de primera instancia es la
conducción de los pasos relativos a las diferentes vías de impugnación de la senten-
cia por él dictada. Ante él tramitará la admisibilidad de los recursos ordinarios y, a
partir de allí, tendrá mayor participación en las apelaciones concedidas en relación,
ya que se encargará de sustanciarlas, en tanto que ella será menor en las concedidas
libremente, donde se limitará a remitir los autos -o copias- a la cámara.

1.9. Efectos de la sentencia

Para hablar de efectos temporales del fallo de primera instancia es necesario
aludir a los diferentes tipos de sentencia que pueden ser dictados teniendo en cuen-
t a la pretensión esgrimida en el proceso
De tal modo, si se trata de una sentencia declarativa, esta -como principio-
proyecta sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los
cuales versa la declaración de certeza.
De otro lado, si la sentencia es de condena -y, en particular, de condena a dar
sumas de dinero-, la determinación precisa del inicio de sus efectos temporales re-
viste importancia a los ñnes de establecer la fecha desde la cual corresponde abonar
los intereses y frutos.
En lo que atañe a los intereses, que deben ser necesariamente reclamados en la
demanda, cabe distinguir según se trate de obligaciones derivadas de contratos o de
hechos ilícitos. En el primer caso, hoy rigen los artículos 886 y 887 del Código Civil
y Comercial, los que establecen -respectivamente- lo siguiente:

Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se
produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad
con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamentea recibirlo.
 Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones: a. sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente
determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obliga-
ción, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b. sujetas a
plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo
debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo
caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeter-
minado propiamente dicho, se considera que es tácito.

En el segundo caso, los intereses deben liquidarse desde la fecha en que se

produjeron los perjuicios sobre los que versa la reparación (art. 1748, CCCN, "Curso
de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada per-
juicio").
Con respecto a los frutos, el artículo 2433 del derogado CCiv. prescribía que
ellos debían restituirse desde la fecha de notificación de la demanda.
Finalmente, se sostiene que las sentencias determinativas solo producen efec-
tos hacia el futuro, ya que la integración de la respectiva relación jurídica se opera
con motivo del fallo. Tal es, v. gr., el supuesto contemplado en el artículo 887, apar-
tado a, del CCCN, con relación a las obligaciones con plazo indeterminado.Este, en
efecto, debe ser fijado por el juez en el procedimiento "más breve que prevea la ley
local", a menos que el acreedor opte por acumular las pretensiones de fijación de pla-
zo y cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha
indicada en la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

1.10. El plazo razonable para el dictado de sentencias

El Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos aluden como parte integrante de las garantías pro-
cesales al plazo razonable en referencia a la duración de los procesos judiciales. El
artículo 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, manda que las causas se
resuelvan en tiempo razonable. Y, si bien es cierto que -como lo hemos dicho- esa
pauta así enunciada requiere de una precisión mayor, la que puede obtenerse en
procesos concretos mediante la aplicación de reglas como las que obran en el caso
"Furlán" relativas a este punto -y ya hemos analizado al inicio de esta obra-, en lo
que específicamente hace al plazo para el dictado de las sentencias se debe estar a
los términos legales, como el que contiene el artículo 34, CPCCBA, previsto en el
marco de los deberes de los jueces.
Aquí debemos presumir que el legislador ha encontrado "razonables" de modo
genérico esos plazos y por eso los jueces deben ajustarse estrictamente a ellos. Con
esa finalidad, la ley procesal establece las reglas a seguir por aquellos magistrados
que, con motivos justificados, no puedan cumplir con el plazo preestablecido (art. 167,
CPCCBA).
La sentencia que se dicte vencido el plazo es fulminada con la nulidad. Claro
que aquí también debe recordarse que, por tratarse de una nulidad procesal, re-
sultará relativa y, por ende, convalidable por las partes. De allí que la sanción de
nulidad deba ser pedida expresamente.
Las cuestiones a las que aquí se alude -del régimen procesal de la Provincia
de Buenos Aires- se encuentran reguladas en los artículos 167 y 168, CPCCN,
aunque con diferencias notables. En el sistema de la Nación se indica que la reite-
ración de la demora en dictar providencias simples e interlocutorias será conside-
rada falta grave y se tomará en cuenta como elemento de juicio importante en la
calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idonei-
dad en el desempeño de sus funciones. En relación con las sentencias definitivas,
se establece que, si hay motivos que impiden su dictado oportuno, los jueces debe-
rán requerir del superior -cámara o Corte nacional-, con diez (proceso ordinario) o
cinco (demás casos) días de anticipación respecto de la fecha en que vence el plazo
legal, una prórroga de este.
Si la sentencia se dicta vencido el término que fija el Código o, habiéndose pe-
dido prórroga y concedida esta, se vence también este plazo, se contempla la sanción
de multa y, eventualmente, la remisión a otro juez para que resuelva. Ello sin per-
juicio de otras responsabilidades (penal o que motive la intervención del tribunal de
enjuiciamiento cuando corresponda).Lo mismo opera respecto de los integrantes de
las cámaras. Si se diera el caso de una vacancia prolongada, la cámara podrá dispo-
ner la distribución de causas que estime pertinente.
Finalmente, el artículo 168, CPCCBA, considera que esta pérdida de jurisdic-
ción reiterada -tres veces en el año calendario- constituye una causal de enjuicia-
miento según las pautas de la ley vigente sobre la materia (art. 168, CPCCBA).En
la práctica se trata de sanciones que raramente se observan aplicadas.

2. Otros modos de terminación del proceso

Muy cierto es que, una vez iniciado un proceso judicial, todos los pasos que lo
integran tienden a llevar hasta la meta última: la sentencia. Tal es la forma consi-
derada "normal" de terminación de los juicios; sin embargo, puede darse que no sea
esa la manera en que necesariamente concluya la litis.
Pueden ocurrir diversas contingencias en las que se pone en juego más o menos
directamente el principio dispositivo a través de las conductas positivas o negativas
-0misivas- de las partes que determinen el cierre del proceso antes de que recaiga
la sentencia de mérito. Estas contingencias son las formas "anormales" de termina-
ción del proceso3.

3 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
348
2.1. Desistimiento
El principio dispositivo manda que sean las partes las que tengan en sus manos
la facultad de dar inicio al proceso y la carga de su impulso hasta la sentencia de
mérito si se trata de pretensiones donde se ventilan derechos disponibles: así como
no se discute que solo a las partes compete concurrir o no a los tribunales en busca de
respuestas judiciales a sus pretensiones en ejercicio de su derecho constitucional
de acción, tampoco se controvierte el hecho de que sean esos mismos justiciables los
que puedan decidir -cuando el pleito ya no resulta útil a sus intereses- terminarlo.
De eso se trata la figura del desistimiento (art. 304, CPCCBA). Las partes in-
teresadas originalmente en que se desenvuelva la relación jurídico-procesal pierden
ese interés y desisten del trámite. Esta medida no afecta -por regla- el derecho sus-
tancial que las partes esgrimen como basamento de sus pretensiones y oposiciones,
el que podrá ser nuevamente canalizado -luego de satisfacer los gastos ocasionados
por la actividad judicial realizada- a través de un nuevo juicio, siempre y cuando no
haya operado a su respecto la prescripción.
La ley contempla el desistimiento bilateral por común acuerdo de las partes
que venían litigando, presentado por escrito ante el juez en cualquier momento an-
tes de la sentencia; ello provoca que el magistrado se limite a declarar la extinción
del proceso y ordene su archivo.
También considera el unilateral, que ocurre cuando es solo el actor quien tiene
la iniciativa del desistimiento. En estos casos, esa única manifestación de voluntad
solamente tendrá eficacia si se realiza antes de la notificación de la demanda. Luego
de ello la situación cambia, ya que en el proceso no se encuentra únicamente el actor.
Este nuevo sujeto que es incorporado a la litis -demandado- puede tener interés
en que el juicio concluya y, de esa manera, la sentencia que recaiga disipe el manto
de sospecha que el actor tendió respecto de una situación jurídica que lo involucra.
Por eso es que, a partir del traslado de la demanda, se debe requerir la confor-
midad de la otra parte para que opere el desistimiento del proceso, salvo que -claro
está- este desistimiento venga "acompañado o subsumido" por el del derecho, figura
que analizaremos a continuación.
El Código protege el citado interés del demandado, ya que, mediante su simple
oposición, hace caer la eficacia del desistimiento y el trámite sigue su curso.
Esta forma de finalización del proceso es también aplicable a los incidentes.
Distinta situación a la previamente analizada se configura cuando el desisti-
miento recae sobre el derecho (art. 305, CPCCBA). Aquí la contienda no podrá re-
novarse, ya que faltará el sustento (derecho o pretensión de fondo) de la pretensión
procesal que en este acto formal se resigna.
Por supuesto que solo puede operar esta figura respecto de derechos disponi-
bles. Será misión del juez determinar en qué casos es viable aceptar este desisti-
miento y en cuáles, por mediar motivos de orden público (la ley alude a la "natura-
leza del derecho en litigio"),ello no es posible.
La actividad judicial en estos casos se encuentra orientada por las pautas del
derecho de fondo. Vale decir, el desistimiento del derecho no vincula necesariamente
al juez, quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquel
versara sobre derechos indisponibles. Así, entonces, en virtud de ser el desistimiento
del derecho uno de los modos anormales de terminación del proceso, requiere, para
s u plena validez y para adquirir la autoridad de cosa juzgada, la homologación ju-
dicial. A s u vez, en el supuesto de no reconocérsele eficacia al desistimiento, el juez
debe fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria, guardando las
formas del artículo 161, CPCCBA.
Para el caso en que esta medida sea posible, alcanza con la sola manifestación
de voluntad del actor expresada en cualquier momento anterior a la sentencia. Esto
es, no interesa que ya se encuentre incorporado a la litis el demandado, pues ningún
interés podrá alegar frente a la extinción del derecho que configura la base de la
pretensión dirigida en s u contra, lo que en la práctica importa tanto como reconocer
libre de toda limitación el derecho de l a contraria originalmente cuestionado con la
demanda.
A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, el desisti-
miento del derecho no requiere la conformidad de la contraparte.
Presentado este tipo de desistimiento, el juez realiza el control aludido y, si lo
requerido es viable, se limita a dar por concluido el juicio mediante una resolución
homologatoria con forma de providencia simple conforme lo pauta el artículo 162,
CPCCBA, y lo recepta la jurisprudencia.
Obvia consecuencia de la extinción del derecho es la imposibilidad de iniciar
una nueva causa sobre la base de este. De ocurrir, la parte puede oponer la excepción
prevista en el artículo 345, inciso 7, CPCCBA, para repeler la pretensión. Asimismo,
el pago de las costas causídicas se impone a quien desiste, "salvo cuando se debiese
exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia" (art. 73, CPCCBA).
El fundamento de la imposición de las costas a quien desiste está dado por el
hecho culpable de haber compelido a otro a intervenir en un proceso que, a la postre,
no agota los distintos estadios que completan s u total desarrollo, en virtud de la
exteriorización de voluntad de aquel de ponerle fin sin necesidad de la declaración
jurisdiccional de certeza.
Tanto el desistimiento del proceso como -con más razón- el del derecho pueden
causar graves perjuicios a quienes lo realizan. De ahí que el orden jurídico proteja
a las partes en este sentido por dos vías. En primer lugar, se establece (art. 306,
CPCCBA) que solo podrá desistirse de manera expresa, mediante escrito llevado
ante el juez. No opera presunción alguna favorable al desistimiento. En segundo
lugar, la protección opera permitiendo una revisión de lo decidido y admitiendo u n
eventual arrepentimiento y consecuente revocación. Se fija como límite temporal
el pronunciamiento del juez o bien -para los casos de desistimiento del proceso- la
constancia en el expediente de la conformidad de la contraparte.
La Corte bonaerense h a señalado, en aquel sentido, que, "conforme los térmi-
nos del art. 306, CPCCBA, el desistimiento no se presume y debe interpretarse de
manera restrictiva" (SCBA, 251212009, C. 102.209, "Bomebouche de F., Elena y otros
slsucesión c. ocupantes sldesalojo").
2.2. Allanamiento
Así como el actor, en virtud del principio dispositivo, puede intentar dar por
concluido el proceso en cualquier momento (dependiendo para lograrlo, en ciertos
casos, de la anuencia de la contraria), también el demandado puede hacer lo propio
a través del allanamiento, que implica reconocer como válido el fundamento de la
pretensión que se esgrime en su contra.
No se requiere en estos casos el acuerdo del demandante, puesto que ningún
perjuicio puede aducir quien ve admitida por su adversario la pretensión plantea-
da. De allí que pueda ser realizado el allanamiento en cualquier estado de la causa
previo a su resolución final.
Presentado el allanamiento, aquí también el juez realizará el control tendiente
a resguardar el orden público. Si entiende que se trata de un derecho plenamente
disponible, dictará sentencia conforme lo que legal y fácticamente resulte de los ac-
tuados. De lo contrario, rechazará el pedido y la causa seguirá su curso.
Si el allanamiento es reforzado con el cumplimiento simultáneo de la presta-
ción reclamada, el auto que la admita tendrá la forma de una interlocutoria.
El allanamiento puede ser total o parcial. En este último caso se produce una
escisión delpetitum original, sobreviviendo solo algunos tramos de la pretensión. El
juez, en esos supuestos, habrá de hacer lugar a la demanda en la medida del alla-
namiento y resolverá en lo demás según el derecho invocado y la prueba producida,
es decir, la causa debe proseguir en lo que se refiere a las diferencias subsistentes.
Rigen en materia de costas las excepciones a la regla general del artículo 68,
CPCCBA, que contienen los artículos 70 y 76 del mismo ordenamiento. Remitimos
al capítulo pertinente.

2.3. Transacción
Cuadra señalar que cierta clase de relaciones jurídicas, en las cuales existe un
interés social comprometido, imponen la necesidad de que, respecto de los procesos
en que ellas se controvierten, prevalezcan los poderes del juez sobre las facultades
dispositivas de las partes. Tal es lo que sucede con los procesos relativos a "derechos
en los que está comprometido el orden público" y a "derechos irrenunciables"donde
no está permitida la transacción (art. 1644, CCCN).
Tampoco pueden ser objeto de transacción -dice ese mismo artículo- los dere-
chos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate
de derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de otros derechos sobre los que,
expresamente, el Código admite pactar.
Cuando ello no ocurre y los derechos son plenamente disponibles, es posible
que las partes -ya inmersas en el litigio- lo modulen realizándose concesiones recí-
procas.
He ahí la esencia de la transacción, figura que delinea sus contornos a partir
de lo que establece el Código Civil y Comercial en el artículo 1641 cuando la define
como un "contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, hacién-
dose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas".
 "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos
-dispone el art. 1643,CCCN- sólo es eficaz a partir de la presentación del instru-
mento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el
instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella".
Ante la falta de certeza res~ectode la existencia o del alcance de derechos
("obligaciones dudosas"), las partes enfrentadas deciden terminar el diferendo resig-
nando cada una de ellas parte de lo pretendido. De este modo, tal forma de extinguir
obligaciones importa, si ese debate se daba en un contexto judicial ("obligaciones
litigiosas"),una manera de terminar el proceso antes de la sentencia de mérito.
El artículo 308,CPCCBA, a su vez, prescribe que "las partes podrán hacer valer
la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción
de acta ante el juez". Como se advierte, la ley procesal reproduce sustancialmente
la exigencia formal contenida en el artículo 1643,CCCN, transcripto relativo a la
presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juzgado en que
tramita la causa, añadiendo solo la posibilidad -implícitamente comprendida en
dicho artículo- de que la transacción se documente en acta judicial.
Entonces, cuando la transacción opera como forma de terminación de una li-
tis. ella debe r e s ~ e t a rciertos condicionamientos. Por eso es aue las formalidades
que contempla la ley ritual respecto del acto bilateral en estudio deben acatar las
plasmadas por el Código Civil y Comercial en sus artículos 1642 y 1643,que, una
vez cumplidas, tendrán la misma validez que una sentencia, ya que, respecto de las
renuncias efectuadas, recaerá la cosa juzgada material y nada más podrán volver a
reclamar las partes.
Si bien es posible la existencia de transacciones fuera de juicio respecto de las
obligaciones simplemente "dudosas", si se trata de las que aquí nos interesan -acer-
ca de derechos "ya litigiosos"- conforme al artículo 1643 solo podrá realizarse tran-
sacción válida mediante escrito que contenga el acuerdo de ambas partes llevado
ante el juez interviniente.
Aquí también es requisito ineludible para la operatividad de la medida que
pase el control del orden público a cargo del juez. Solo en el caso de tratarse de de-
rechos disponibles plenamente se dará curso a la petición y se tendrán por operadas
las renuncias recíprocas contenidas en la transacción.
Recién en ese supuesto procederá su homologación a tenor de lo que indica
el artículo 162,CPCCBA, en cuanto a la forma de la resolución que hace lugar o
deniega esa convalidación oficial de lo resuelto por las partes. Operada la homolo-
gación, el convenio adquiere firmeza y para las partes tiene "la autoridad de la cosa
juzgada" (art. 850,derogado CCiv.), constituyendo la base de una eventual excep-
ción frente a pretensiones vinculadas a los derechos ya dispuestos, como lo manda
el artículo 345,inciso 7, CPCCBA, así como de una ejecución a la que se aplican las
pautas de la ejecución de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 498,inciso
1,CPCCBA.
Ello sin perjuicio de que, si no está homologada (simple convenio extrajudi-
cial),pueda ser esgrimida como defensa de fondo y sometida al régimen probatorio
común.
2.4. Conciliación
Se h a definido la conciliación judicial como el acuerdo al que llegan las partes
en el marco de una propuesta efectuada por el órgano de justicia en pos de una so-
lución más útil y expedita (art. 309, CPCCBA). Hemos visto que la convocatoria a
conciliación por iniciativa del juez consiste en una potestad de la magistratura que
viene reforzada por l a necesidad de dotar de eficacia al proceso.
Entre las facultades ordenatorias se encuentra la de disponer en cualquier
momento del pleito la comparecencia personal de las partes para intentar una conci-
liación (art. 34, inc. 4, CPCCBA).Téngase en cuenta que ya las partes han planteado
formal y concretamente ante los estrados sus pretensiones y las oposiciones a estas,
con lo que han delineado los términos del conflicto. Ello autoriza válidamente a su-
poner que las instancias prejudiciales han sido transitadas sin éxito.
Sin embargo, tal circunstancia no debe desalentar al juez en el intento de per-
seguir una conciliación, ya que es muy posible que, antes de la llegada a la justicia,
no hayan existido esfuerzos idóneos de acercamiento, y, por otro lado, la intervención
de un juez que propone este tipo de soluciones recubre la diligencia conciliatoria de
otra trascendencia al dotarla de mayor solemnidad, más aún cuando ya las partes
se ven inmersas en u n juicio del que -naturalmente- pretenderán desligarse con la
mayor premura posible.
Expresamente -y ello resulta de mucha importancia a los efectos de avatares
procesales posteriores- la ley contempla que la "mera proposición de fórmulas con-
ciliatorias no importará prejuzgamiento" (art. 34, inc. 4, CPCCBA).
Por último, cabe apuntar que la conciliación está prevista como una etapa fun-
damental en el proceso de familia, trámite que en la Provincia de Buenos Aires es
llevado adelante con la participación de u n funcionario especial, propio de este fue-
ro: el consejero de familia.
Cuando las partes llegan a u n acuerdo, una vez más el juez deberá proceder a
s u homologación, tal como lo manda el artículo 162, CPCCBA. Si bien se contempla
la posibilidad de negativa a esa homologación, lo cierto es que, siendo el juez quien
propone fórmulas conciliatorias, parece raro que, si el convenio se basa en ellas, el
mismo juez deniegue s u convalidación formal. Pero puede darse el caso de que las
partes, sobre la base de esas fórmulas, realicen u n acuerdo que las exceda o impli-
que una variación t a n profunda de las pautas que importe afectación de derechos
indisponibles. E n esos casos, el juez rechazará el acuerdo fundadamente mediante
una sentencia interlocutoria (art. 162, cit., parte final).
Si se homologa, el acuerdo conciliatorio adquiere fuerza de cosa juzgada y pue-
de ser ejecutado según las reglas de los artículos 497 y siguientes, CPCCBA.
Si bien la distribución de las costas es una de las t í ~ i c a scuestiones aue tam-
bién suelen incluirse válidamente dentro del acuerdo, de nada decirse, se hará apli-
cación de la regla del artículo 73, CPCCBA, esto es, por el orden causado.
2.5. Caducidad de la instancia
El principio dispositivo es el que gobierna preponderantemente-aunque, como
veremos, no de modo absoluto- el proceso civil y comercial. Entre otras consecuen-
cias*, de ello se deriva la existencia de cargas procesales en virtud de las cuales
-como regla- es a las partes a las que incumbe mantener viva la litis.
Se trata de cargas cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso da lugar
a la pérdida de la facultad no ejercitada. Estos efectos disvaliosos se aplican tanto
a cada una de las numerosas diligencias que conforman el iter procesal como a la
instancia en su integridad.
La figura de la caducidad o perención de la instancia viene, pues, a producir
efectos en este último supuesto, ya que constituye un arbitrio instituido por el le-
gislador para sancionar la inacción de los litigantes, cuya mayor carga es procurar
el impulso de la tramitación de la causa hacia su ñn natural, que es la sentencia.
Así, la caducidad de la instancia viene a encontrar justificación en tres planos.

a) El procesal, al permitir la liberación de los sujetos pasivos de la preten-

sión -ya sea principal o secundaria, en forma total o parcial- de los recla-
mos dirigidos en su contra mediante un determinado trámite. Este efecto
conlleva la sanción de la inactividad del sujeto activo, que se verá privado
de poder continuar con el debate ya iniciado o, en el peor de los casos, de
reeditarlo por la pérdida del derecho de fondo a partir de los efectos pre-
vistos en el artículo 3987 del derogado CCiv., hoy recogidos en el artículo
2547, CCCN, cuando esta norma dispone que la interrupción de la pres-
cripción causada por la demanda "se tiene por no sucedida si se desiste del
proceso o caduca la instancia".
b) El social, al evitar la "pendencia indeñnida de litigios", circunstancia esta
que no contribuye al orden y la paz en el seno de la comunidad.
C) El estatal, al hacer que se reduzca la masa litigiosa que se encuentra
estancada en los tribunales por inacción de las partes, evitándose así la
acumulación de juicios inactivos con las consecuencias disvaliosas para el
debido servicio de justicia que ello acarrea.

Pues bien, corresponde aquí volver sobre la íntima relación que existe entre la
figura de la caducidad de la instancia y el principio dispositivo dentro del derecho
procesal civil y comercial. Es en el marco de la plena vigencia del dispositivo donde
se destaca la figura de la perención: si las partes y solo las partes tienen la carga de
impulsar idóneamente el proceso, la consecuencia del incumplimiento de ello debe
pesar solo contra sus intereses, ya sea perdiendo la facultad de seguir adelante con
el trámite o, incluso, perdiendo el derecho de fondo. Ese efecto negativo solo puede
explicarse si se conecta el principio dispositivo procesal con la disponibilidad de de-
rechos de fondo. De este modo, se constata que en el proceso civil y comercial la regla

4 Ver Camps, Carlos Enrique, "La dimensión actual del principio dispositivon,JA, 2005-IV-1.
354
es la existencia y la operatividad de la figura de la caducidad de la instancia. Tal es
lo dictado por las normas que prevén este instituto en las leyes procesales actuales.
En las antípodas, encontramos los casos donde la perención no juega. El le-
gislador bonaerense ha establecido como únicas excepciones las contenidas en el
artículo 313, CPCCBA: procedimientos de ejecución de sentencia, procesos suceso-
rios, de concurso, y, en general, en los voluntarios, salvo que en ellos se suscitare
controversia y cuando los procesos estuviesen pendientes de alguna resolución y la
demora en dictarla fuere imputable al tribunal. Como se puede ver, la ley contempla
excepciones al régimen de la caducidad de instancia respecto de cierto tipo de proce-
sos y de determinadas situaciones procesales.
En el primer grupo tenemos la ejecución de sentencia, procesos universales
-sucesión y concursos- y voluntarios, mientras mantengan su esencia y no muten
en contenciosos. Respecto del aludido trámite de ejecución, se ha dicho que la excep-
ción se funda en la necesidad de evitar que durante ese tramo se desnaturalice la
decisión ya pasada en autoridad de cosa juzgada, la que debe cumplirse sin importar
la demora que pudiera existir en la ejecución de esta. Respecto de las sucesiones
y los concursos, dado el orden público involucrado, se ha querido evitar que esos
importantes pleitos culminen por la sola inactividad de las partes, frustrándose el
fin último, que es la obtención de un pronunciamiento judicial que resuelva sobre
la universalidad de bienes en juego. Otro argumento que abarca las sucesiones y
los procesos voluntarios se encuentra en que la caducidad presupone una instancia
abierta, esto es, una controversia que -en principio- no aparece en este tipo de jui-
cios. Al aparecer la controversia, desaparece el fundamento de la excepción.
En el segundo supuesto encontramos las causas detenidas por inacción exclusi-
vamente imputable al órgano que tiene a su cargo el dictado de resoluciones, ya sea
a través de su titular como del secretario o de otros funcionarios con esa potestad, y
ello es comprensible, ya que, como vimos, la caducidad de instancia resulta incompa-
tible con el impulso oficioso. La ley en estos casos es estricta al fijar los supuestos en
que expresamente se excluye la operatividad de la caducidad de instancia.
Entendemos que ello encuentra razón en el hecho de que, en el marco de los de-
rechos disponibles -habitual fuente de las pretensiones procesales civiles y comercia-
les-, la regla debe ser su vigencia por los importantes fbndamentos del instituto que
analizamos: el interés privado de las partes al liberarse de procesos en su contra y el
público de la sociedad, que valora la existencia de un punto de cierre para los procesos
dilatados en el tiempo y que se beneficia de un descongestionamientode los tribunales
como directa consecuencia.
Al respecto, en el artículo 313, CPCCN, se agrega al inciso 1: "[ ...1 salvo si se
tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal
forzada propiamente dicha". Se elimina el proceso concursa1 del inciso 2 y se agrega
uno nuevo donde se aclara que no opera la caducidad si se llamó autos para senten-
cia, salvo si se dispuso prueba de oficio; "cuando su producción dependiere de la acti-
vidad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento
en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas".
Sin embargo, el panorama vana profundamente cuando nos adentramos en el
ámbito de los derechos no disponibles -total o parcialmente-, esto es, donde reina
el orden público. En este otro escenario, el principio dispositivo y sus consecuencias
-entre las que se ubica la figura de la perención- se relativizan hasta, en ciertos
casos, quedar muy debilitados.
Recordemos que constituye el presupuesto básico de la caducidad de instancia
el hecho de que solo a las personas que litigan interesa el avance del proceso. Esto
cambia cuando, por ejemplo, quien litiga no lo hace solo por sí, sino en nombre o
representación de una categoría de sujetos o de una comunidad. Aparece en escena
el "derecho de defensa del grupo", aspecto novedoso para el derecho procesal clásico,
que requiere -por ende- de novedosas respuestas y adaptaciones.
Se impone, de todos modos, una aclaración. No creemos que en los casos donde
los procesos canalicen pretensiones teñidas por el orden público la caducidad de
instancia deba ser considerada inexistente de modo automático. Como vimos, ello
solo se dará de ese modo cuando la ley excluya la figura de modo preciso por las
razones de política legislativa referidas. En los demás casos, habrá que analizar los
supuestos que se configuran y realizar una adecuada interpretación de las normas
y principios en juego para llegar a la conclusión fundada del debilitamiento, la mo-
dalización o, eventualmente,la no aplicación de este instituto.
Ya se señaló que en general los derechos civiles y comerciales son disponibles
-por oposición a lo que ocurre en el derecho penal-, pero existen parcelas donde tal
disponibilidad queda de lado por la fuerte influencia del orden público. La presencia
de este elemento es, entonces, una de las claves para analizar la supervivencia -y su
medida- de la figura de la caducidad de instancia. Entendemos por "orden público",
tomando las palabras de Llambías, el "conjunto de principios eminentes -religiosos,
morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la
organización
- social establecida".Y, en el campo del derecho privado -básicamente,
derecho civil-, las leyes que se refieren a estos "principios eminentes" son las que
"conciernen a la 'personalidad' (nombre, estado, capacidad, domicilio, etc.), a la 'fa-
milia' (matrimonio,parentesco, patria-potestad, tutela, curatela, etc.),a la 'herencia'
(orden sucesorio, libertad de testar, legítima, desheredación, etc.) y al 'régimen de
bienes' (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación, ser-
vidumbres, hipoteca, prenda y anti~resis)"~.
En estos casos, en lugar de la plena vigencia del dispositivo que pone exclusiva-
mente en cabeza de las partes privadas la carga de impulso del proceso, aparecerán
otros institutos que introducirán variaciones, llegando a aniquilar esta regla.
Uno de ellos será el ejercicio ampliado de los poderes instructoriosy, en especial,
ordenatorios del juez. Recordemos que estos "aun sin requerimiento de parte [...] po-
drán tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto,ven-
cido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa
siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesariasv6.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incluye, entre los principios
propios del proceso de familia, el de la oficiosidad en la actuación de jueces especia-
lizados (art. 706, "Principios generales de los procesos de familia. El proceso en ma-

5 Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,20."edición, Lexis Nexis-Abele-
do Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 140.
6 Artículo 36, inciso 1, CPCCN.
teria de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente", y
art. 709, "Principio de oficiosidad.En los procesos de familia el impulso procesal está
a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no
procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las par-
tes sean personas capaces").

2.5.1. Preclusión y caducidad de instancia: efectos

En la base de la preclusión se encuentra el mismo fundamento de la prescrip-
ción liberatoria. En ambos casos el orden jurídico pretende -como vimos- la vigencia
del valor seguridad para la sociedad cuya conducta regula. Y con ese objetivo exige
activo compromiso tanto respecto del efectivo ejercicio de los derechos como en rela-
ción con el cumplimiento de las cargas procesales que permita una rápida finaliza-
ción de los conflictos judiciales.
En los dos supuestos, la indolencia o el abandono durante determinado tiempo
son sancionados con pérdida de derechos -en el primer caso- y de facultades pro-
cesales -en el segundo, aunque en ciertos casos también puede acarrear pérdida de
derechos, como veremos-. Situados en el contexto de lo procesal, estos perjuicios res-
pecto del propio interés pueden tener diversos alcances. La caducidad de la instan-
cia importa la pérdida de la posibilidad de seguir adelante con el proceso iniciado,
sanción con la que carga aquel que no contribuyó a s u avance durante cierto tiempo
y por lo cual deberá soportar los gastos del juicio (art. 310, CPCCBA).
La caducidad de instancia tiene -en principio- solo efectos procesales. Esto es,
las partes pueden renovar las cuestiones en otro pleito (art. 318, CPCCBA). Sin em-
bargo, puede darse que, al finalizar el juicio de este modo, con él se haya consumido
todo el plazo de prescripción del derecho de fondo: indirectamente, entonces, la ca-
ducidad de la instancia puede extinguir el derecho en el supuesto del artículo 2547,
CCCN, pues esta norma dispone que la interrupción de la prescripción causada por
la demanda "se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia".
Es aquí donde observamos cómo u n efecto típicamente procesal repercute en el
derecho de fondo.

2.5.2. Los plazos de la inacción

La ley procesal (art. 310, CPCCBA) indica los plazos durante los cuales el siste-
ma tolera la inacción de la parte a quien compete el impulso procesal; procede, luego
de estos, la declaración de caducidad de instancia. Vencidos esos términos y produci-
do el "acuse de caducidad", los actos impulsores posteriores carecen de virtualidad.
Son mayores en la instancia inferior que en las superiores y también incide en
s u determinación -naturalmente- la existencia de procesos plenarios abreviados
("sumariosny "sumarísimos"), a los efectos de no desvirtuar su esencia y finalidad.
También se señala que los plazos serán menores si antes de los previstos opera la
prescripción del derecho sustancial. Hoy, luego de la reforma de la ley 13.986, se in-
cluyó expresamente el juicio ejecutivo, asignándole u n plazo de caducidad también
de tres meses.
 Se admite la operatividad del plazo de gracia del artículo 124, CPCCBA, a los
fines de extender el tiempo durante el cual se pueden realizar actos impulsores sin
dar motivo para el mentado acuse de caducidad.
En el artículo 310, CPCCN, se aclara que el plazo de tres meses rige en segun-
da o "tercera instancia", y en cualquiera de las instancias del juicio sumarísimo,
ejecutivo, ejecuciones especiales e incidentes. Se incluye el plazo de un mes para el
incidente de caducidad de instancia. Aparece un párrafo que especifica que la ins-
tancia se abre con la promoción de la demanda, aunque no hubiere sido notificada la
resolución que dispone su traslado, y termina con el dictado de la sentencia.

2.5.3. Los actos impulsores

Se establece que los plazos de caducidad previstos en la ley corren desde el mo-
mento en que ocurrió el último acto procesal que tuvo por efecto impulsar el procedi-
miento (art. 311, CPCCBA). Esa actividad pudo haber provenido tanto de las partes
-mediante peticiones idóneas al fin señalado- como del órgano. Esto resulta de sumo
interés, ya que, si bien la caducidad es solicitada -en general- por el demandado, no
podrá hacerlo frente a la inactividad del actor cuando un acto propio o del tribunal
ha impulsado el proceso.
Los actos impulsores que mantienen vivo el proceso solo son los judiciales,
esto es, aquellos que se realizan en el expediente o de los cuales se deja constancia
formal en este. Conceptualizados como aquellas actuaciones que tienen por objeto
hacer avanzar el proceso hacia su fin natural, que es la sentencia, los tribunales
han interpretado en cada caso el alcance de esta definición -no siempre con criterio
concordante-.
Así y solo a guisa de ejemplo, pueden citarse como actuaciones que han sido
consideradas no interruptivas del curso de la caducidad el escrito de búsqueda de
expediente, la revocación de un mandato, el pedido de expedición de copias, las peti-
ciones de medidas cautelares y del beneficio de litigar sin gastos, la actividad reali-
zada fuera de la causa -como vimos-, etc.

2.5.4. Cómputo de plazos a los fines de la caducidad de instancia

Ya señalamos desde cuándo comienzan a correr los tiempos para la declaración
de caducidad de instancia. Resta determinar cómo se computan.
La regla es que corren durante todos los días, sean hábiles o no. Esto generó
un grave conflicto interpretativo en lo que se refiere a las ferias judiciales, días por
regla inhábiles según el artículo 152, CPCCBA, y durante los cuales no puede -tam-
bién como regla- hacerse peticiones en los estrados. Los inconvenientes se supera-
ron en la Provincia de Buenos Aires con la reforma introducida por la ley 12.357,
que contempló expresamente la exclusión de los días de feria judicial del cómputo
del plazo de prescripción. Fuera de esos días inhábiles, todos los demás serán toma-
dos en cuenta a los efectos aludidos.
Claro que la aplicación de esa norma a los juicios en trámite al tiempo de su
dictado también ha sido objeto de debate. En este contexto, se dijo -con criterio
que compartimos- que con la reforma introducida por la ley 12.3577 el legislador
h a excluido expresamente del cómputo de los plazos establecidos por el artículo
310, CPCCBA, los días correspondientes a las ferias judiciales. Dicho precepto legal
resulta de aplicación inmediata a los juicios en trámite desde el momento de su en-
trada en vigencia, pues el artículo 3, derogado CCiv., establecía que las leyes se apli-
carán a partir de su entrada en vigencia aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, es decir que consagraba la aplicación inmediata de
la legislación nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desa-
rrollo al tiempo de s u sanción.
Otra excepción a la mencionada regla es la suspensión de términos, ya sea
dispuesta por el juez o por acuerdo de partes. Respecto de la suspensión "por dispo-
sición del juez", se ha suscitado la controversia acerca de si esa previsión alcanza a
las resoluciones de la Suprema Corte de Buenos Aires que disponen suspensiones de
términos. La mayoría de ese mismo tribunal ha entendido que no, desde el momen-
to en que ellas "están referidas a otros problemas y no a un proceso en particular"
(SCBA, ac. 47.347,111411995, "D'Amico de Conde, Elvira A. y otros c. Sernoqui, Car-
los D. y otros sldaños y perjuicios").
Para que opere aquella suspensión se requiere una declaración expresa de que
durante determinado período no habrá carga de realizar actividad útil alguna en el
expediente. Las limitaciones temporales y las condiciones para la modificación del
curso del tiempo en el proceso por las partes, los apoderados y el juez obran regula-
das en el artículo 157, CPCCBA.
Los plazos de caducidad son de meses, de allí que su cómputo se efectúa de
acuerdo con las reglas del CCCN.
Las cuestiones analizadas se regulan en el artículo 311, CPCCN. En esta nor-
ma se agrega en la parte ñnal: "[ ...1 siempre que la reanudación del trámite no
quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe
impulsar el proceso".

2.5.5. Caducidad de instancia y litisconsorcios

Según la literalidad de la norma legal, para el supuesto en que una de las par-
tes esté constituida por una pluralidad de sujetos (litisconsorcio), se entiende que
todo el grupo mantiene un interés único a los ñnes de la prosecución del juicio.
La doctrina ha señalado que la instancia es indivisible. Tal es el hndamento
de lo que prescribe la ley procesal bonaerense sobre el punto (art. 312, CPCCBA).
Consecuencia de ello sería que el acto de impulso de u n coactor habrá de bene-
ficiar a los restantes. Y, correlativamente, el exitoso acuse de caducidad de uno de
los demandados también beneficia a sus demás litisconsortes.

7 Corregida según dec. 323311999, BO del 31/12/1999.

2.5.6. Sujetos contra los que opera la caducidad de instancia
La regla al respecto señala que la caducidad opera contra todos los sujetos que
pueden ser parte en un proceso, sin distinción (art. 314, CPCCBA).Ello se sustenta
en el principio de igualdad de los litigantes que rige en el proceso civil y comercial,
y que, además, viene reforzado con otro principio: el de la necesaria actuación de las
partes con asistencia letrada. De allí que resulte sobreabundante la mención del
Estado y los establecimientos públicos, al actuar como sujetos de derecho privado
que -salvo muy puntuales y escasas excepciones- se ven asimilados plenamente a
las demás personas.
Tampoco aporta demasiado la mención de los incapaces refiriéndose a ellos
genéricamente como personas que "no tuvieren la libre administración de sus bie-
nes" -categoría que permite incluir a los incapaces de hecho como los menores; las
personas con capacidad restringida; los inhabilitados; los condenados conforme al
art. 12, CPen.; los fallidos; etc.-, ya que va de suyo que, debidamente representados,
no hay a su respecto excepciones en cuanto a las cargas procesales que rigen para
todos los litigantes por igual.
Si existe alguna negligencia en este actuar, será responsabilidad de quienes
ejerzan esa representación,como lo indican este artículo y, principalmente, el Código
Civil y Comercial al regular las diversas formas de representación de los incapaces o
de las personas con capacidad restringida: la legal o necesaria y la complementaria
del Ministerio Público. Por lo mismo, es obvio que, si se demuestra que un incapaz
de hecho no contaba con la suficiente representación, no podrá computarse a su
respecto como vencido un plazo procesal sin riesgo de incurrirse en una gravísima
violación del derecho de defensa en juicio de rango constitucional.

2.5.7. La iniciativa para pedir la caducidad de la instancia

La iniciativa para la declaración de caducidad de instancia puede provenir tan-
to del juez como de una de las partes. En el caso del pedido de parte, la norma señala
cuáles son las que en cada caso pueden realizar válidamente el "acuse de caducidad"
(art. 315, CPCCBA).
Entendiendo por instancia cada uno de los tramos o segmentos del proceso que
se inicia con una pretensión (sea la central a través de la demanda, la que contiene
agravios remanentes -apelación fundada en el memorial o expresión de agravios- o
bien la que canaliza un cuestión conexa con ella -demanda incidental-, etc.) y cul-
mina con la resolución judicial que da respuesta a aquella, la ley indica quién puede
pedir que se decrete la caducidad en cada una de esas parcelas procesales.
Si bien durante la tramitación de todas ellas es posible que vayan surgiendo
cargas impulsorias alternativamente en cabeza de una u otra parte, cuyo incumpli-
miento generará diferentes perjuicios menores al interés de esos sujetos, a los fines
de solicitar la declaración de caducidad de instancia (perjuicio mayor) la ley otorga
la iniciativa en general a aquel que "padece" la iniciación de ese trámite ("instan-
cia") en su contra y busca liberarse de él: el demandado en el trámite de primera
instancia, la parte contraria al incidentista en los incidentes y la parte apelada en
los recursos.
 Como novedad, la ley bonaerense 13.986señala que la caducidad podrá pedirse
solo una vez, persiguiendo -tal como surge de los fundamentos de la norma- poner
fin a una práctica viciosa.

2.5.8. El caso de la previa intimación

He aquí la gran innovación que aportó en la Provincia de Buenos Aires la ley
12.357,en lo que se refiere al trámite de la declaración de caducidad de instancia,
asimilándolo en este aspecto al régimen que se encontraba (y encuentra) vigente
para el proceso laboral (art. 12,ley 11.653).
Una vez cumplida la condición mencionada -vencimiento del plazo legal sin
acto de impulso de la parte ni acto del tribunal consentido por la peticionante-, se
deberá solicitar al juez que intime a la contraria para que, en el plazo de cinco días,
manifieste su intención de proseguir con la pretensión y produzca actividad impul-
soria útil. Entendemos que, de las dos circunstancias a las que alude la norma (ma-
nifestación de la intención de proseguir con la litis y producción de actividad útil),
la segunda exigencia es la esencial, más allá de que se efectúe o no la manifestación
previamente mentada.
De allí que, solo si, luego de esa intimación notificada por cédula a tenor de lo
que manda el artículo 135,inciso 5,CPCCBA, transcurren los cinco días sin que la
parte haya realizado acto alguno de impulso, se hará lugar al pedido de declaración
de caducidad efectuado.
Resulta muy interesante consignar que se ha considerado asimilada al "de-
mandado" a la citada en garantía a los ñnes de permitirle efectuar idóneamente el
acuse de caducidad.
Con respecto a las costas en el marco de un pedido de caducidad de instancia,
vemos que ellas no han recibido específica previsión en el CPCCBA. De allí que sean
aplicables las disposicionesgenerales que sobre dicho tema contemplan los artículos
68 y siguientes del mencionado cuerpo legal, siendo factible también extraer pautas
-acerca de quién debe soportar las costas- de lo dispuesto por el artículo 315 del or-
denamiento ritual, en cuanto deñne los litigantes que pueden solicitar la caducidad.
Si el pedido es acogido favorablemente y el pleito culmina, podrá tenerse al autor
del acuse como victorioso.
El régimen nacional posee diferencias respecto del analizado. En el artículo
315,CPCCN, se indica que la caducidad podrá requerirse antes de consentir activi-
dad del tribunal "o de la parte" posterior al vencimiento del plazo legal.
No se contempla aquí la intimación para que se active el proceso que prevé la
manda provincial. Se indica que el pedido de caducidad de la segunda instancia im-
porta el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que
aquel prosperase.

2.5.9. El juez, los poderes ordenatorios y la caducidad de instancia

Al igual que en el régimen anterior a la reforma y a los ñnes de evitar que los
procesos duren indefinidamente ante la indolencia o el desinterés de los litigantes
durante el plazo de la ley, el CPCCBA contempla que sea el juez el que -de oficio-
declare la caducidad.
Claro que la reforma mencionada agrega como recaudo previo la necesaria in-
timación ya vista, y solo luego de ello y, en caso de incumplimiento de acto útil -a los
fines impulsorios-, sin más trámite, s e declarará operada la caducidad de instancia
(art. 316, CPCCBA).
Para que esta declaración de caducidad de instancia adquiera virtualidad, debe
tener fecha anterior a cualquier acto de impulso de las partes. Y, si bien es cierto
que con la intimación obligatoria difícilmente puedan existir, vencido el plazo legal,
actos de impulso que no se deban a ese formal requerimiento de actuación que rea-
liza el órgano, puede darse el caso -raro, insistimos- de que exista un acto impulsor
espontáneo. Aun así, la existencia de esa actividad resulta obstativa de los efectos
de la declaración efectuada.
En el artículo 316, CPCCN, se omite toda referencia a la intimación contempla-
da en el artículo 315, CPCCBA.

2.5.10. El control de la resolución que dispone la caducidad de la

instancia
Para que el proceso culmine por caducidad de instancia es imprescindible que
recaiga resolución al respecto (art. 317, CPCCBA).
La deserción de la instancia no se produce de pleno derecho por el mero agota-
miento del plazo legal sin actividad procesal útil, desde que requiere expresa deci-
sión judicial que así lo declare. Solo el juez, mediante sentencia y previa intimacións
-de oficio o a pedido de parte-, dispone esta manera de finalización, y de allí las
diferentes posibilidades impugnatorias que contempla la ley al respecto.
En primera instancia, respecto del fallo que declara la caducidad de instancia,
se prevé la posibilidad de interponer recurso de apelación. No ocurre lo mismo con
la resolución que rechaza el acuse de caducidad.
Para las instancias ulteriores, solo se contempla la posibilidad de la reposición
en los casos del actuar oficioso del juez.

2.5.11. Efectos de la declaración de caducidad de instancia

La ley procesal contempla la regla que hace a la esencia de la caducidad de ins-
tancia: s u declaración no extingue el derecho de fondo, pudiendo iniciarse u n nuevo
juicio sobre la base de similar pretensión (art. 318, CPCCBA). Como ya lo hemos
visto, esto es así en la medida en que la declaración de caducidad no haya importado
-al mismo tiempo- dejar sin efecto la interrupción del cómputo de la prescripción
del derecho de fondo, y así haya transcurrido todo el plazo previsto en el Código Civil
y Comercial con la consiguiente pérdida de aquel.

8 E n l a Provincia de Buenos Aires.

362
 Para los casos en los que esto ocurre, la sentencia de cámara que confirma la
declaración de caducidad de instancia reviste el carácter de sentencia definitiva a
los fines de los recursos extraordinarios pertinentes (art. 279, CPCCBA).
Se h a sostenido -en pos del principio de economía procesal- que, si la acción
sigue vigente y se inicia un nuevo proceso sobre la base de idéntica pretensión, las
pruebas colectadas en el juicio que culminó por caducidad de instancia pueden ser
utilizadas, ya que tal declaración no las perjudica y, además, no podrá alegarse vio-
lación del derecho de defensa en juicio en la medida en que, en esta litis, se vuelven
a enfrentar las mismas partes que tuvieron a s u cargo -e intervinieron en- la pro-
ducción de aquellas pruebas (C. Civ. y Com. 2." La Plata, Sala l.", 5/8/1997, "Ruiz,
Elena c. Cooperativa de Vivienda y otra slcobro de honorarios").
Ello en cuanto a la caducidad decretada en primera instancia, esto es, como
típica forma anormal de terminar el proceso al disponerse antes de la sentencia
de mérito. Diferente es el caso cuando ya existe una sentencia de mérito y esta es
apelada, recayendo la caducidad en la nueva instancia abierta. Ahora lo que se des-
morona es el intento impugnatorio, y, por ello, adquiere plena vigencia ("fuerza de
cosa juzgada", según el texto legal) la sentencia recurrida.

2.5.12. Caducidad de instancia e incidentes

Por directa aplicación del principio de accesoriedad es que la caducidad de la
instancia principal arrastra la reconvención y los incidentes, por ser estos -en cierto
modo- accesorios o dependientes de aquella, mientras que no ocurre lo propio a la
inversa.
Sin embargo, en lo que respecta específicamente al beneficio de litigar sin gas-
tos, se h a entendido que, si bien guarda conexidad con el juicio principal, ello no sig-
nifica que pueda ser considerado como u n incidente de este, pues posee u n procedi-
miento específico de tramitación y no tiene relación con el objeto principal del pleito
-ya que busca obtener una resolución que acredite s u carencia de recursos a los fines
del proceso base-, con lo cual la caducidad declarada en el principal no se extiende
sin más al beneficio (C. Civ. y Com. l." Mar del Plata, Sala 2.", 23/2/1999, "Rojas, Né-
lida B. y otros c. Almirón, Carlos 1. y otros sldaños y perjuicios"; C. Civ. y Com. San
Martín, Sala 2.", 30/12/1997, "Garrido, Miguel A. sheneficio de litigar sin gastos").

Bibliografía
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 CAPÍTULO
IX

La fase recursiva

1.La teoría general de la impugnación

Los recursos -entendidos como mecanismos de contralor de las resoluciones
judiciales- constituyen el núcleo operativo de la teoría de la impugnación, cuya ñna-
lidad basilar está constituida por la búsqueda de la justicia y de la eficacia procesal1.
El proceso se encuentra sembrado de respuestas que dan los órganos judiciales
a los litigantes. Lo ideal es que esa respuesta sea perfecta y, por ello, justa y eficaz.
Frente a lo justo no hay posibilidad de cuestionamiento alguno. Sin embargo, muy
lejos estamos de ese estado idílico, ya que los jueces son falibles y muchas veces
incurren en errores al resolver un planteo llevado por los litigantes. Por otro lado,
es normal que la parte derrotada en la litis tienda a considerar injusto o errado el
fallo que no la favorece y pretenda modificarlo en un sentido más beneficioso para
sus intereses.
Por tales motivos y partiendo -como se dijo- de la falibilidad de los magistra-
dos, es que el orden jurídico, ante la denuncia de una parte que achaca injusticia a
una resolución judicial, debe proveer herramientas para que se canalice el intento
revisor y así determinar si es cierto lo que se señala o si se trata de una simple e
inhndada crítica, basada en subjetivos pareceres.
Frente al primero de los casos -existencia de un fallo viciado- será necesario
dejar sin efecto la resolución injusta para dictar una nueva norma individual que
armonice con el orden jurídico todo. Frente al segundo de los supuestos -fallo co-
rrecto-, se procederá al rechazo del intento revisor y a la confirmación de la decisión
atacada.
Esta ponderación de la justicia -entendida sencillamente como falta de defec-
tos o vicios a la luz de la ley procesal y de fondo- de las resoluciones judiciales se

1 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado,segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
365
encarga, por lo general -con excepción de la figura de la aclaratoria y la reposición
o revocatoria (art. 238, CPCCBA)-, a un tribunal diferente de aquel que las dictó.
De tal modo, al intervenir un nuevo órgano judicial que controla el fallo, se reduce
el riesgo de error.
Cuantas más instancias revisoras existan, mayor será la justicia que podrá
lograrse con los pronunciamientos judiciales. Por el contrario, los procesos se alon-
gan y el valor seguridad jurídica y la eficacia se debilitan desde el momento que los
conflictos suscitados en el seno de la sociedad no terminan de encontrar su solución
ñnal con fuerza de cosa juzgada.
La impugnación también es un acto petitorio, al igual que la pretensión y las
oposiciones.Aquí también el recurrente actúa en el marco de su derecho de acción,
ya que, a través de esta actividad procesal, dirige una petición a las autoridades (ju-
diciales a la sazón).Autoridades aue también estarán limitadas Dor el nuevo thema
decidendum establecido por la sentencia dictada, la impugnación y, eventualmente,
la respuesta o la oposición a esa impugnación. Una vez más, aparece el marco de la
congruencia para acotar las posibilidades de actuar de quien deba efectivizar el con-
trol de una sentencia previamente dictada.

1.1.Teoría general de la impugnación, doble instancia y eficacia

procesal
La teona general de la impugnación, como se ha señalado, es una pieza esen-
cial en el sistema por el que se busca la eficacia del proceso. Es por eso que ninguna
persona puede ser válidamente privada de la posibilidad de revisión de una decisión
judicial cuando tal vía de control se encuentra prevista en la ley.
Tal es la doctrina que surge de precedentes de la Corte Suprema de Justicia2y
brinda adecuado contexto al carácter no obligatorio -desde el plano constitucional
y convencional- de la doble instancia en procesos donde se encuentra en juego la
materia no penal. Del mismo modo, se jerarquiza el rol de la revisión ordinaria de
las sentencias: en concreto, la importante misión del recurso de apelación y de los
órganos judiciales a su cargo, las cámaras de apelaciones.Es muy simple el razona-
miento de la Corte: en procesos donde no se pone en juego el derecho penal, la doble
instancia no posee raigambre constitucional. Sin embargo, adquiere esa condición
cuando las leves es~ecíficamentela establezcan.Y ello así tanto cuando la lev indica
de modo concreto la apelabilidad como cuando remite al régimen general del Código
Procesal Civil y Comercial en su artículo 242.
La Corte define así una posición muy importante: la existencia, como regla, de
una garantía legal de la doble instancia. De tal modo, la aludida forma de contribuir
a mejorar los pronunciamientos judiciales de primera instancia mediante la revi-
sión ante tribunales de alzada y a alcanzar, de este modo, una mejor satisfacción del
derecho de defensa no viene impuesta por la Constitución ni por los tratados apli-

2 Carnps, Carlos Enrique, "Apelabilidad de la sentencia definitiva y debido proceso en la juris-

prudencia de la Corte Suprema", La Ley, 11/8/2014,8; La Ley, 2014-D, 500. Fallo comentado:
Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. del 101712014,"Ojeda Hernández, Luis Alberto
SI causa No 2739112". Cita online: AR/DOC/2692/2014.
cables, pero sí ha sido establecida -como regla- por el legislador. Solo una posición
contraria del mismo legislador puede limitar la apelabilidad.
En anterior oportunidad3ya hemos aludido a la circunstancia de que la doble
instancia -en materia no penal- no es una exigencia constitucional. Pero, al mismo
tiempo, señalábamos la importancia de contar con esta garantía que establece la ley.
La segunda instancia constituye una pieza fundamental por el rol tanto técnico
como social dentro del proceso actual, que dista mucho de ser un proceso ideal. En
efecto, son conocidos los factores de sobrecarga laboral de los tribunales. La escasez
de recursos, la hiperinflación de la litigiosidad, la complejidad de la vida social que
se traslada a las controversias que llegan ante los jueces y muchos otros motivos
cuyo estudio excede el acotado marco de estas reflexiones llevan a que la justicia
de primera instancia se encuentre desbordada tratando de dar una solución lo más
eficaz e inmediata posible al ciudadano que sufre un estado de conflicto intersubje-
tivo. En esa tarea pueden deslizarse errores de diversa entidad. Y la abrumadora
cantidad de casos llevados ante los múltiples juzgados del fuero en un mismo de-
partamento judicial pueden generar otras tantas resoluciones donde lucen diversos
criterios que llevan todavía más confusión y desánimo -por la inseguridad que se
crea- a quienes buscan justicia.
Aquí es donde se inserta la segunda instancia como factor corrector de posibles
errores y elemento unificador de criterios, al menos con un determinado alcance
geográfico. En suma, sin ser una exigencia del derecho supranacional, la segunda
instancia constituye un instituto esencial en la búsqueda de una mejor y más justa
resolución estatal de conflictos.
Pues bien, sin perjuicio de ello, hay casos en los que el legislador opta por la
solución contraria: la inapelabilidad. En tren de evocar casos de este tenor, encon-
tramos los supuestos a partir de los que se buscó la abreviación de los procesos de
conocimiento pleno, implantando el legislador la regla de la inapelabilidad en los
juicios "sumarios"y "sumarísimos", señalándose en cada ámbito cuáles eran las re-
soluciones que sí admitían revisión por tal conducto (art. 498, CPCCBA), o el caso
de la inapelabilidad de las decisiones respecto de cuestiones probatorias durante la
etapa pertinente.
No se agota aquí el catálogo de casos en los que no procede el recurso en estu-
dio. Sin embargo, en todos ellos encontramos frases o expresiones de la ley que, sin
lugar a dudas, establecen la limitación al recurso. Y ello es imprescindible a la luz
del texto del artículo 242 del ritual nacional, cuando indica: "El recurso de apelación,
salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto de: 1.Las sentencias
definitivas. 2. Las sentencias interlocutorias.3. Las providencias simples que causen
gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva". La "disposición en
contrario" debe existir y ser expresa; no bastan el silencio o las fórmulas ambiguas.
De todos modos, también observamos que, en materia de sentencias definiti-
vas de primera instancia, la regla es que siempre serán apelables. Por supuesto, no
desconocemos la grave limitación a la revisión de esta categoría de pronunciamien-

3 Camps, Carlos Enrique, "Una segunda instancia para el siglo XXIn,en Acceso al derechoprocesal
civil, obra colectiva, Augusto M. Morello (director),Libreria Editora Platense, La Plata, 2007.
tos -que conduce en muchos casos a la inapelabilidad lisa y llana- a partir de la
ponderación del monto del pleito que consagra el régimen -reformado- del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 242).
En este supuesto -en el que no procede el recurso ordinario por antonomasia
si el monto cuestionado del oroceso no suoera una determinada suma de dinero- ha
operado una modificación legislativa en la que no solo se mantuvo la limitación, sino
que se agregó un aspecto operativo que puede considerarse sancionador del abuso
procesal: habiéndose determinado que el monto sobre el que se habrá de aplicar el
cómputo del monto mínimo es el de lo requerido en demanda o reconvención, si este
monto es reducido en sentencia en un veinte por ciento o más, se habrá de tomar -a
los fines de determinar la inapelabilidad- la cifra del fallo. Ninguna de estas limita-
ciones a la apelabilidad -aunque resistidas por las partes a quienes perjudican- han
sido descalificadas: en toda ellas obra un mandato claro del legislador.
Lo contrario, esto es, el silencio legislativo frente a la posibilidad de revisión de
una sentencia definitiva de primera instancia, no puede -en ningún caso- entender-
se como la negación de tan trascendente derecho que, de acuerdo con la doctrina que
refkerza el valioso precedente que dejamos anotado, pasa a formar parte del derecho
constitucional al debido proceso.

1.2. La casación
Siempre situados en el contexto de la teoría general de la impugnación, pa-
samos ahora al último nivel de revisión de las resoluciones judiciales dentro de
una provincia: el control casatorio. En esta nueva etapa del proceso -que solo po-
drá abrirse en la medida en que se reúna una serie de condiciones que habrán de
ser analizadas luego-, el tribunal que tiene competencia para resolver planteos
es -por lo común- el superior órgano de justicia de cada provincia, y el andarivel
procesal a estos fines lo conforman los denominados recursos extraordinarios o de
casación.
En la Provincia de Buenos Aires, ese tribunal es la Suprema Corte de Justicia y
los recursos a utilizar son los de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, de nulidad
y de inconstitucionalidad. En esta provincia y dentro del fuero civil y comercial -así
como el laboral y el de familia, por las similitudes que presentan con aquel-, la fun-
ción casatoria respecto de derecho común y procesal se ejerce por conducto de las vías
referidas.
Entendemos por casación la función jurisdiccional de superiores tribunales en
virtud de la cual, a través de los recursos mencionados, revisan pronunciamientos de
órganos judiciales inferiores cuidando de que exista coherencia en la aplicación
de la jurisprudencia (funciónuniformadora),correcta subsunción normativa (función
nomofiláctica) y una justa resolución del litigio (función dikelógica).
Las cortes, al producir sentencias, están creando "doctrina legal" y fijando pau-
tas unívocas respecto de las cuestiones y normas vinculadas. Si bien las cámaras
de apelación son plenamente libres de resolver de acuerdo con el criterio de sus
jueces -salvo lo previsto en la ley bonaerense 5827 respecto de los fallos plenarios-,
esas resoluciones podrán ser eventualmente descalificadas por la Suprema Corte de
Buenos Aires si no respetan la "doctrina legal" por ella sentada.
La finalidad de este mecanismo es la búsqueda de la seguridad jurídica, uno de
los pilares de la paz social. Se intenta lograr que los litigantes tengan la posibilidad
de prever con bastante aproximación cuál será la respuesta estatal frente a ciertas
conductas y que -por otro lado- esas respuestas sean equivalentes en supuestos
equivalentes, aun cuando cambie el órgano decisor. Tal la función de unificación de
jurisprudencia, esencial dentro de la actividad casatoria.
Pero no se detiene allí la tarea de estos máximos tribunales. Estos órganos
judiciales -de máximo rango en el ámbito provincial- son los últimos contralores de
la legalidad. La sentencia es una norma individual que -una vez firme- integrará
el orden jurídico. Para que esa inserción se produzca válidamente debe haber sido
construida por un tribunal competente respetando tanto la ley de fondo como la
ritual: los tribunales de alzada y colegiados de única instancia pueden incurrir en
transgresiones normativas -en sentido lato- y esos desvíos deben ser corregidos por
los superiores tribunales de provincia, para así obtener un fallo nuevo, saneado y
eficaz.
Finalmente, la doctrina moderna agrega una tercera misión dentro del papel
casatorio, que hoy bien podemos vincularla a la eficacia del proceso: la de buscar la
justicia del caso. De tal manera, la SCBA -como última mirada dentro de la Provin-
cia de Buenos Aires sobre los casos llevados ante los estrados judiciales- no puede
ser indiferente a soluciones en las aue se evidencie la existencia de un su~uestode
exceso de rito, o de flagrante violación al derecho de defensa, o de inadecuada -en
grado extremo- ponderación de la prueba o de incoherencia en el discurso judicial,
entre otras hipótesis.
La casación civil y comercial tiene, en la Provincia de Buenos Aires, jerarquía
supralegal. La Constitución local desde antiguo ha contemplado estas especiales
figuras recursivas de manera expresa en su texto.
Al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal hace refe-
rencia cuando señala que la Suprema Corte de Justicia "conoce y resuelve en grado
de apelación: a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en
última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las
restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos"
(art. 161, inc. 3). En los artículos 168 y 171 contempla formalidades específicas de
las sentencias de tribunales de segunda o única instancia cuya transgresión dará
lugar al recurso extraordinario de nulidad que surge en forma expresa del artículo
161, inciso 3,apartado b. Y cuando se refiere a la posibilidad de que la Corte inter-
venga en virtud de "jurisdicción [...] de apelación para conocer y resolver acerca de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o regla-
mentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta
por parte interesada", está consagrando el recurso extraordinario de inconstitucio-
nalidad (art. 161, inc. 1).
De allí que la ley procesal no haga más que reglamentar el funcionamiento de
estas figuras. Los condicionamientos que se han dispuesto -respecto, básicamen-
te, del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- han sido
considerados válidos a partir de que la misma Constitución los contempla al hacer
referencia, como vimos, en el artículo 161, inciso 3, apartado a, parte ñnal, a las
"restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos".

1.2.1. Los carriles de la casación en las provincias: recursos

extraordinarios
Las vías de impugnación que estamos analizando nos introducen en el campo
de los recursos extraordinarios, ámbito que exhibe profundas diferencias respecto
de los recursos ordinarios ya referidos someramente. Señalaremos las que conside-
ramos de mayor trascendencia.
Una de las notas diferenciadoras características es la limitación de los temas
a abordar en l a revisión. Por definición, la instancia extraordinaria se limita a las
cuestiones de derecho. Los planteos referidos a los hechos y la prueba son propios
de las dos instancias ordinarias en el fuero civil y comercial. Sin embargo, como
veremos, esta barrera se encuentra hoy superada en la Provincia de Buenos Aires
por la figura pretoriana del absurdo, mediante la cual el Máximo Tribunal ha consi-
derado útil -en casos excepcionales- el ingreso al análisis de los hechos como forma
de abastecer la función dikelógica mediante el dictado de una sentencia más justa a
tenor de las cuestiones controvertidas.
Otra nota es la mayor carga formal de la vía extraordinaria. Los recursos en
este ámbito proceden en casos taxativamente mencionados en el Código y luego de
reunir una gran cantidad de recaudos de admisibilidad. Los recursos ordinarios,
en cambio, funcionan con causales mucho más amplias y con menores exigencias
rituales. También, como rasgo distintivo, encontramos la necesidad -a los ñnes del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- de que los pleitos
susceptibles de apreciación pecuniaria revistan cierta importancia económica para
poder ser llevados ante la Corte, así como el recaudo del depósito previo.
En el ámbito extraordinario no rige el principio iura novit curia. Relacionado
con las mayores cargas formales, aquí los recurrentes deberán ser precisos y com-
pletos en la mención de las normas jurídicas que invoquen. Recordemos que estamos
ante un tribunal de derecho, por lo que el planteo de estas cuestiones debe hacerse
de manera adecuada y completa. La insuficiencia o el error no serán suplidos por la
Corte, la que entenderá inadmisible un recurso que exhiba este déficit.

1.2.2. La casación de derecho común en el régimen procesal nacional

La función casatoria se ejerce en el régimen procesal del CPCCN mediante
el denominado recurso de inaplicabilidad de ley. Este instituto fue derogado for-
malmente por la ley 26.853, norma que lo reemplazó por los recursos de casación e
inconstitucionalidad previstos en los artículos 288 a 296 del CPCCN. Luego volvió a
ser repuesto en s u validez por la ley 27.500, que derogó la referida 26.853.
Señalamos que ello ha sido formalmente dado que el sistema de l a ley 26.853
nunca llegó a ser implementado por efecto de la acordada 2312013 de la Corte Su-
prema de Justicia.
Haremos, por ello, referencia a uno y otros mecanismos de revisión casatoria en
el tramo pertinente de esta obra.
1.2.3. La casación, las garantías procesales y la eficacia procesal
En el marco del derecho casatorio, debemos hacer referencia a un instituto que
h a cambiado notoriamente el panorama del trámite ante la Suprema Corte de Bue-
nos Aires, permitiendo -como se describirá- que esa particular oficina judicial (el
superior tribunal de la provincia más importante del país) pueda gestionar de mejor
modo v mucho más eficazmente una importante masa de Qrocesos.Nos referimos a
las ~ a c u l t a d e de
s Resolución simplificada (FRSI4.
Denominamos de esta manera a la figura incorporada por el legislador de Bue-
nos Aires al ordenamiento positivo procesal que, con la utilización dada por la Corte
bonaerense en el contexto de reestructuración y renovada gestión de los últimos
años, h a permitido dotar de mucha mayor eficacia al trámite ante sus estrados de
las causas en materia civil, comercial y de familia.
El sistema de control casatorio del superior tribunal de la provincia más grande
del país (tanto en población como, consecuentemente, en litigiosidad) se encuentra a
prueba frente a la constante y abundante demanda de los litigantes que requieren
la revisión de fallos de la justicia de segunda o única instancia mediante piezas
recursivas que no siempre satisfacen los recaudos de admisibilidad o procedencia
-que habrán de ser luego reseñados- o que exhiben cuestiones que carecen de sus-
tancialidad. Para los casos en que esa insuficiencia (lato sensu) puede advertirse rá-
pidamente, el legislador brinda una herramienta que permite la respuesta -negati-
va- al recurrente en tiempo breve y con trámite simple, lográndose de ese modo una
efectiva reducción de los casos radicados ante la Suprema Corte de Buenos Aires,
órgano que, de tal modo, podrá destinar mayor tiempo de reflexión a los supuestos
cuyo planteamiento sea acorde con las exigencias de la impugnación extraordinaria
o exhiban una entidad importante.
La figura en cuestión ha sido consagrada por la ley 12.961 a través de la refor-
ma a la Ley Orgánica del Poder Judicial (ley 5827). Allí se agregó el artículo 3 1 bis,
que, algunos años después, sufrió importantes cambios a partir del dictado de la ley
13.812, ampliándose las facultades del tribunal y plasmándolas -hasta la actuali-
dad- del siguiente modo:

Art. 31 bis.- En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia

considerare aue los recursos extraordinarios de nulidad. de inconstitucionalidad o de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido
insuficientemente fundados,. que
- plantean
- agravios
- desestimados por el mismo tribunal
en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustan-
cial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la sola invocación de la presente
norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas.
En el caso de queja o recurso de hecho por denegación de cualquiera de los referidos
recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podrá rechazarlos con acuerdo
a lo dispuesto en el apartado anterior. La Suprema corte de Justicia podrá hacer lugar
a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad
de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancial-

4 Camps, Carlos Enrique, "El mal llamado 'certiorari bonaerense' y la eficacia del proceso en
casaciónn,SJA, 2012/05/30-3;
JA, 2012-11-913.
 mente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente fundamento la referencia a
los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carácter excepcional, la
Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley
que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuan-
tía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio
interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre
que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y
el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido.

De acuerdo con el nomen iuris sugerido -facultades de resolución simplificada-

para esta figura, podemos decir que se trata de facultades: el empleo de la expresión
"podrá" torna potestativo su empleo. Por otro lado, se trata de una facultad que la
ley otorga solo a la Suprema Corte de Justicia. Esto es más que claro: el artículo 31
bis se ubica en el tramo de la ley orgánica relativo al funcionamiento de la Corte
local y solo a ella se la menciona en el texto de la manda. Esto quiere decir -como
se desprende, por otro lado, de los fundamentos de la ley 12.961- que el legislador
ha tenido en mente solucionar los aspectos relativos a la falta de eficacia procesal
específicamente casatoria. Otros órganos judiciales, aun cuando puedan verse so-
brecargados o con demoras en sus trámites, no cuentan con estas potestades.
Asimismo, son poderes "de resolución", ya que, por conducto de esta figura y
luego de la reforma mentada, la Corte local puede resolver recursos extraordinarios
tanto rechazándolos como haciendo lugar a ellos. No es simplemente una vía para
establecer en todos los casos el fracaso del embate: es más, se permite la resolución
de casos que, de acuerdo con las reglas estrictas del trámite casatorio, no podrían
haber tenido andamiaje (casos de limitación recursiva en cuanto al monto mínimo
no superado).
Y todo ello de manera "simplificada": he aquí lo más novedoso, creemos. Se ha-
bilita a la Corte a que se expida respecto de recursos extraordinarios de modo más
simple y flexible que el que impone la sentencia definitiva. Así, al permitirse que
esta figura se aplique "en cualquier estado de su tramitación", se abre un abanico
muy útil de posibilidades: se puede resolver mediante auto interlocutorio en forma
previa a la intervención -cuando corresponde- del procurador general; mediante
auto interlocutorio luego del referido dictamen o bien en sentencia. De ese modo, se
"simplifica" el trámite, ya que -insistimos- no siempre será necesaria una sentencia
definitiva, sino que bastará con otro acto procesal decisorio menos complejo.
Se "simplifica" también porque la respuesta no requerirá de todos los pasos
procesales previstos en el Código Procesal Civil y Comercial (intervención del Mi-
nisterio Público, llamamiento de autos, notificaciones, memorias). Y, asimismo, se
"simplifica" porque la respuesta habrá de ser más escueta.
Debemos poner el énfasis en esta última circunstancia: la respuesta más escue-
t a o "simple" no significa aquí falta de fundamento expreso. Este rasgo es de suma
importancia para l a caracterización del instituto bonaerense, le da plena validez
constitucional y lo separa notoriamente de la figura con la que se lo suele emparen-
tar: el "certiorari argentino" previsto en el artículo 280, CPCCN. Respecto de esta
figura del régimen nacional, si bien pudo haber estado inspirada en similares ob-
jetivos -coadyuvar a la descongestión del tribunal-, su implementación legal dista
mucho de cubrir plenamente todos los resguardos constitucionales que, a nuestro
juicio, son exigibles a los mecanismos para dar respuestas por parte de la jurisdic-
ción en el marco de un Estado republicano de derecho y que sí se observan curnpli-
dos en el artículo 31 bis de marras. Mucho más ahora, con el expreso deber de los
jueces -que proviene del Código Civil y Comercial unificado- de emitir sentencias
razonablemente fundadas.
El artículo 280 referido reza: "La Corte, según su sana discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustan-
ciales o carentes de trascendencia". La respuesta negativa al recurso federal por
parte de la Corte nacional solo requiere de la cita de un artículo. Ello de ninguna
manera ocurre con las FRS.
Reiteramos:la respuesta es simple, pero con fundamentos explícitos y suficien-
tes. El recurrente que recibe una solución del tribunal sabe por qué se resolvió en el
sentido en el que se lo hizo. Nada de eso ocurre con el certiorari. Ni desde el punto
de vista de la validez constitucional ni desde su utilidad las FRS se confunden con
el certiorari.
Desde el primer mirador, pues, la respuesta negativa (el rechazo del recurso
extraordinario)contiene no solamente la cita normativa específica, sino una causal.
Una de las cuatro posibles (falta de requisitos esenciales, insuficiente fundamenta-
ción, agravios desestimados por el tribunal en casos análogos y cuestión insustancial
o carente de trascendencia).La Corte bonaerense, por otro lado y en la aplicación del
instituto, ha venido a reforzar la validez de las pautas legales desde el momento en
que no se contentó con cumplir con el mandato mínimo del artículo 31 bis (esto es,
cita de esa norma y de la causal, a secas),sino que brinda respuestas más sustancio-
sas en los casos de uso más frecuente (los tres primeros).
Si bien, como se señaló, existen casos de sentencias cuya respuesta recoge las
pautas del artículo 3 1 bis, ley 5827, ellas no son las que permiten el máximo apro-
vechamiento de las FRS. Donde las FRS brillan en todo su esplendor -y con ellas, la
eficacia casatoria- es en el marco de resoluciones interlocutorias. En esos casos,
la Corte local, luego de un brevísimo racconto de la situación planteada en autos y de
una reseña del recurso, aplica una de las tres primeras causales. Si señala que faltan
recaudos esenciales, los identificará para que el recurrente sepa qué estuvo ausen-
te en su embate (p. ej., el interés para recurrir). Si la causa está insuficientemente
fundada, habrá de explicársele en qué consiste el déficit técnico (p. ej., no haber de-
mostrado la presencia del vicio de absurdo cuando el ataque se dirige contra aspectos
fáctico-probatorios del fallo en crisis, o bien no haber identificado la ley o doctrina
legal que se denuncia violada, etc.). Si, por otro lado, los agravios fueron desestima-
dos por la Corte en casos similares, agrega la mención de los precedentes donde ello
ocurrió (es la típica forma de rechazar recursos extraordinarios de nulidad o cuando
existe reiterada doctrina sobre un determinado tema). Por el contrario, si hace lugar
a un recurso cuando hizo lo propio antes en casos sustancialmente análogos, así lo
indicará, identificando tales precedentes.
La única causal que permite un accionar de mayor discrecionalidad es la cuar-
ta, la relativa a la insustancialidad o carencia de trascendencia del caso llevado a
conocimiento de la Corte. No se observa aún un uso frecuente por parte del tribunal
de esta fórmula.
 Lo que sí encontramos útil es advertir que, ante el uso cada vez más frecuente
por parte de la Suprema Corte de las FRS, habrán de nacer -necesariamente- nue-
vas pautas de técnica recursiva que, como toda carga, los letrados deberán abastecer
a los efectos de que los intentos casatorios llevados a cabo en pos de la defensa de
los derechos de sus clientes no naufraguen en el mar del fracaso temprano. De tal
modo, como parte de las mayores cargas procesales que impone la casación -a la luz
de las FRS-, habrá que responder por anticipado a los argumentos por los que se
podrían -de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal local- tener por configuradas
las causales del artículo 31 bis, ley 5827.
Por otro lado, no puede dejar de señalarse que el sistema de las FRS ha sido
cuestionado en su validez mediante recurso federal. La vía fue oportunamente con-
cedida por la Corte bonaerense como forma de poner a consideración de la Corte na-
cional el instituto. La respuesta del Máximo Tribunal de la Nación a la impugnación
planteada contra la validez y operatividad de la figura del artículo 31 bis, ley 5827,
fue, aquí sí, un certiorari5.

2. Recursos ordinarios
2.1. La aclaratoria
La aclaratoria es el medio revisor por el cual el mismo juez o tribunal que dictó
una resolución completa o corrige la expresión original de su voluntad decisoria
al expedirse sobre algún punto omitido, aclarar alguna expresión confusa, corregir
errores numéricos en los que pudo haber incurrido, etc.
No está regulado entre los recursos ordinarios ni en el CPCCBA ni en el
CPCCN, sino que se la encuentra entre las facultades instructorias de los jueces y,
luego, cuando se diseñan las pautas de la actividad decisoria y de la que sigue al
dictado de sentencias de primera y segunda instancia. Es, justamente, con motivo
de analizar tales cuestiones que nos referimos a esta vía de corrección o revisión,
según sea ejercido de oficio o a pedido de parte. A esos desarrollos, pues, remitimos.

2.2. La reposición o revocatoria

Se trata del recurso previsto para controvertir las resoluciones más sencillas
dentro del proceso: las providencias simples. Solo contra ellas procede esta vía, sin
perjuicio del especial caso del artículo 290, CPCCBA, donde se contempla una repo-
sición que también procede contra resoluciones interlocutorias durante el trámite
de sustanciación de los recursos extraordinarios provinciales.
Ya hemos visto cuál es la forma de las providencias simples (art. 160, CPCCBA).
De allí surge que se dictan sin sustanciación -traslado previo- y solo tienden a que

5 Corte Sup., 9/3/2010, causa C. 969. XLV., in re "Catani, Néstor E. y ot. v. Sambuco, Reynaldo S/
cumplimiento de contraton.
374
el proceso se desarrolle, o bien ordenan actos de simple ejecución. El juez atiende el
pedido de una de las partes y resuelve sin más. Lo dicho no obsta a que los litigantes
se vean agraviados por lo resuelto. Por eso, una vez dictada la providencia simple,
cualquiera de ellos puede atacarla por vía de la reposición.
Constituye -la reposición- un caso excepcional en la teoría de la impugnación,
ya que está previsto que sea el mismo juez que dictó la resolución el que la analice
y, eventualmente, la reponga o "revoque por contrario imperio" -de allí el nombre
"revocatoria", con el que también se conoce esta figura-, dictando una nueva que la
reemplazará.
La ley menciona dos categorías de providencias simples: las que causan y las
que no causan agravio irreparable. Esta diferencia tendrá trascendencia a los fi-
nes de determinar si, frustrada la vía de la reposición, quedan otros mecanismos
para seguir intentando la modificación de lo resuelto. Por caso, la ley (art. 242,
inc. 3, CPCCBA) prevé entre las resoluciones atacables por recurso de apelación las
"providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia definitiva".
Aun cuando el recurso de reposición fuera inadmisible por no tratarse la ata-
cada por este medio de providencia simple, nada obsta a la concesión del recurso
de apelación en subsidio, como si este hubiera sido interpuesto directamente. Lo
contrario importaría un exceso ritual frustratorio de los ñnes últimos de la jurisdic-
ción? A los efectos del específico trámite del recurso de revocatoria, en nada cambia
si la providencia simple pertenece a una u otra categoría.
Por regla, la reposición se plantea por escrito (art. 239, CPCCBA). Sin embar-
go, esta pauta admite una excepción: el caso de las revocatorias contra decisiones
adoptadas en el marco de una audiencia. Allí, el recurso habrá de introducirse ver-
balmente por parte del letrado de la parte perjudicada, y de ello quedará constancia
en el acta respectiva.
Ya sea a través de un escrito o en forma verbal, la interposición de este recur-
so deberá venir acompañada por los fundamentos de la revisión. Esto es, deberán
explicitarse los agravios que causa la medida adoptada de donde surja la confi-
guración del concreto perjuicio alegado. Planteado ese agravio, será el juez quien
determine su suficiencia a los ñnes de dejar sin efecto una decisión judicial. Por otro
lado, también habrá que describir el vicio en el que se ha incurrido y por el cual se
requiere que el magistrado revoque la decisión.
Téngase en cuenta que, si bien no existe obligación de dar fundamento en las
providencias simples, no por ello el juez habrá de desoír las mandas legales vigentes
y aplicables al caso en estudio, apartándose de ellas para brindar la solución que
plasma en tales proveídos. La falta de cumplimiento de estos recaudos de funda-
mentación puede dar lugar al rechazo in limine del recurso.

6 Camps, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Anotado, comentado y concordado, segunda edición aumentada, corregida y actualizada, 3 to-
mos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
375
 El plazo para plantear el recurso de reposición es breve: tan solo tres días des-
de la notificación de la providencia que se considera viciada. Por lo general, este tipo
de resoluciones se notifica de manera automática o ministerio legis.
Nada veda que este recurso se utilice ante la cámara: solo procede en la alzada
contra resoluciones simples dictadas por el presidente del tribunal, pero no -natu-
ralmente- contra resoluciones interlocutorias emanadas de la sala.

2.2.1.Audiencia de la contraparte
El mismo juez que dictó el auto supuestamente viciado será quien tendrá a
su carno resolver -revocatoria mediante- si esa resolución es correcta o no. Esa
decisión del juez podrá adoptarse con audiencia de las partes o sin ella (art. 240,
CPCCBA).
Habrá traslado a una de las partes cuando el auto recurrido haya sido dictado
a su pedido y la revocatoria la plantea la contraria. No está previsto el traslado, en
cambio, si la providencia simple se dictó de oficio o a solicitud de la misma parte
que ahora intenta la modificación del auto. Se resguarda, en definitiva, el derecho
de defensa de quien requirió el dictado de una resolución con la cual -a la postre-
se conformó, ante el embate que contra ella realiza su contraparte por entenderla
perjudicial a sus intereses. Ello bajo sanción de nulidad.
Cuando existe traslado, deberá evacuarse dentro de los tres días si el recurso es
escrito, mientras que, si tiene lugar en forma verbal y en el marco de una audiencia,
allí mismo deberá ser contestado por la parte requerida.
Aunque se trata de un caso infrecuente, puede existir la necesidad de que se
realicen actividades probatorias previas a la resolución de una revocatoria. Para
ello, la ley contempla la vía paralela de los incidentes a través de la que tramitará
el recurso.
Serán de aplicación -en lo pertinente, en la Provincia de Buenos Aires- las
reglas de los artículos 175 a 187, CPCCBA.

2.2.2.Efectos de la resolución de la revocatoria

El juez, luego de dar traslado -si corresponde- al pedido de revocatoria, resuel-
ve esta rechazándola y, por ende, confirmando la providencia simple ya dictada, o
haciendo lugar a ella, revocando por contrario imperio la providencia defectuosa y
dictando -si ello es procedente- una nueva en su lugar (art. 241, CPCCBA). Esta
resolución del recurso -como regla- "hará ejecutoria", esto es, quedará inmutable,
no pudiendo ser modificada en lo sucesivo.
La excepción viene dada por aquellos casos de providencias simples que causen
gravamen irreparable (ver el art. 242, inc. 3, CPCCBA). No basta, sin embargo, con
esta circunstancia,sino que, además, deberá haberse interpuesto junto con la revo-
catoria, en debido tiempo y forma, el recurso de apelación en subsidio.
En el caso señalado -providencia simple que cause un gravamen irreparable-,
el juez que rechace la reposición deberá -si están reunidas las demás condiciones
legales- dar curso a la apelación planteada. Así, la revisión sale de la esfera del
juzgador originario y llega al tribunal superior, quien tiene la función de controlar
lo dispuesto por jueces inferiores y el poder de modificarlo cuando no se trate de una
norma individual coherente con el orden jurídico vigente.
Como se señala en la ley procesal (art. 248, CPCCBA), el litigante que plantee
reposición contra un auto susceptible -además- de ser atacado por apelación deberá
en el mismo escrito plantear todos sus agravios a los fines de que tanto el primer
recurso como el segundo se encuentren fundados ante la eventualidad del fracaso
de la revocatoria.
No será admitida pieza separada para plantear los agravios de la apelación.
El escrito pertinente deberá ser presentado en el plazo de tres días -el contem-
plado para la reposición, art. 239, CPCCBA-. Superado este, si se introduce antes
del quinto día, solo podrá tomarse como válido el recurso de apelación intentado
(art. 244, CPCCBA) en la medida en que cumpla con los restantes recaudos legales.
Esta introducción subsidiaria de la apelación es esencial a los ñnes de evitar
que el rechazo de la reposición confiera firmeza a la providencia simple.
El artículo 241, CPCCN, agrega a lo que regula su par bonaerense que la reso-
lución hará ejecutoria a menos que hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá
apelar la parte contraria, si correspondiere.

2.3. Recurso de apelación

Este recurso constituye la vía impugnativa más importante del proceso civil y
comercial. A través de él se puede lograr un alto grado de eficacia procesal en revi-
sión de sentencias, por la amplitud y flexibilidad que exhibe su diseño. Podemos en-
contrar las causas de la abundancia de este tipo de recurso en las características del
instituto. La apelación constituye una vía revisora muy amplia, ya que permite el
control no solo de la forma en que se aplicó el derecho, sino también de la manera en
que se interpretaron los aspectos fácticos de la litis a través de la prueba colectada.
Tanto hechos como derecho son susceptibles de volver a ser analizados en la alzada.
Por otro lado, no hay causales taxativas de impugnación ni limitaciones vinculadas
con la entidad patrimonial del caso -como sí las habrá en el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley y doctrina legal bonaerense, o bien en el mismo recurso de
apelación cuando tramite bajo las pautas del CPCCN, p. ej.-.
Se trata, entonces, de una vía generosa y dúctil que permite revisar ante otro
tribunal cercano -dentro del mismo departamento judicial- lo resuelto por un juez
de primera instancia, en la medida en que exista un "agravio"de entidad. Este agra-
vio o perjuicio de la parte dará la medida del interés, requisito imprescindible para
activar la vía impugnaticia.

2.3.1. Providencias judiciales apelables

La ley establece cuáles serán las resoluciones susceptibles de ser revisadas por
recurso de apelación, pero hace la salvedad de que esta enumeración quedará condi-
cionada a lo que en cada caso se indique en contrario (art. 242, CPCCBA).
Por regla, son apelables todas las sentencias definitivas o de mérito, esto es, las
que resuelven el fondo del litigio luego de ponderar la totalidad de la prueba rendida
acogiendo o rechazando -total o parcialmente- la pretensión esgrimida. También
son apelables las sentencias interlocutorias,que, si bien no deciden lo medular de la
pretensión, sí lo hacen respecto de una incidencia previa con bilateralidad y median-
te la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho aplicados.
La importancia de estos fallos radica en que, en algunos casos, del resultado
de esa incidencia puede depender la suerte -mediata o inmediatamente- del juicio
principal y de la pretensión allí ventilada. Téngase en cuenta el efecto que puede
tener respecto del trámite central lo dispuesto acerca de una excepción previa, de
un acuse de caducidad de instancia, de un planteo de nulidad de demanda, de una
redargución de falsedad respecto de un documento esencial, etc.
También son apelables las providencias simples "que causen un gravamen que
no pueda ser reparado por la sentencia deñnitiva". Justamente la existencia de ese
gravamen no reparable en la resolución final es lo que habilita la vía de la apelación
respecto de providencias simples que -por regla- solo son susceptibles de reposición
o revocatoria.
Finalmente, diremos que, en principio, el recurso de apelación se concede úni-
camente a las partes que intervienen en el proceso, pero también cabe acordarles
dicha facultad a quienes, no revistiendo este carácter, pudieron resultar afectados
por la resolución. En efecto y como vimos, la legitimación para apelar una providen-
cia está dada -siempre- por el requisito del interés que existe para quien se sienta
perjudicado por la decisión, aunque no sea parte en el juicio.
Como se adelantó, en el artículo 242,CPCCN, se consagra la inapelabilidad de
todas las resoluciones -incluida la sentencia definitiva- recaídas en procesos en los
que el valor cuestionado no exceda determinada suma dineraria. La ley 26.536vino
a actualizar este monto y a fijar pautas para ese mismo propósito en lo sucesivo. El
tramo del artículo 242 que diñere de la norma provincial equivalente es el siguiente:

Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualquiera fuere
su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el monto cuestionado sea inferior a
la suma de pesos veinte mil ($20.000).
Anualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adecuará, si correspondiere,el
monto establecido en el párrafo anterior.
A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se estará al
monto que rija en la fecha de presentación de la demanda o de la reconvención. Si al mo-
mento de dictarse la sentencia se reconociera una suma inferior en un veinte por ciento
(20%)a la reclamada por las partes, la inapelabilidad se determinará de conformidad
con el capital que en deñnitiva se reconozca en la sentencia.
Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se pretenda
el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones pro-
cesales.
La inapelabilidad por el monto establecida en el presente artículo no comprende 10s
recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios.
2.3.2. El trámite de la apelación
Como ya lo adelantamos, el recurso de apelación es una herramienta procesal
aplicable a una enorme cantidad de situaciones. Se trata de un instituto muy versá-
til por permitir la revisión de diferentes tipos de resoluciones dictadas en diversos
tipos de proceso y respecto de distintos tipos de vicios, todo ello en el marco de varia-
das pretensiones. De allí que se hayan previsto formas de tramitación que, ante un
mismo recurso, posibilitan que se lo adapte a los requerimientos de cada pretensión
(art. 243, CPCCBA). Por un lado, la apelación tramitará libremente o en relación.
Por otro, también podrá hacerlo con efecto suspensivo o no suspensivo. Finalmente,
en forma inmediata o diferida.

2.3.3. La apelación concedida libremente o en relación

Una primera diferenciación entre las maneras de tramitar un recurso de ape-
lación se encuentra en el alcance o profundidad de la investigación que puede llegar
a realizar el tribunal de alzada. Cuando el recurso se concede en forma libre, su sus-
tanciación se realizará ante la cámara, y este tribunal tendrá la posibilidad -siem-
pre que las partes lo habiliten a ello- de producir prueba, todo lo que redundará en
una mayor y más completa formación de la convicción respecto del acierto o el error
de lo decidido en primera instancia.
Por el contrario, si se concede en relación, la cámara deberá limitarse a enten-
der de la revisión exclusivamente sobre la base de las constancias que obren en el
expediente. El alcance de su competencia será mucho menor y así también será la
profundidad de la investigación que podrá llevar a cabo.
La ley procesal reserva la primera forma -concesión libre- para las sentencias
definitivas dictadas en procesos ordinarios y sumarios. En todos los demás casos
-sentencias recaídas en juicios "sumansirnos", interlocutorias y providencias sim-
ples que causen gravamen irreparable, incluidas las resoluciones de todo proceso
de ejecución y en el de alimentos- procederá en relación. Se ha priorizado en estos
últimos casos la celeridad del trámite y la simplificación del procedimiento antes
que la profundidad de la investigación fáctica.

2.3.4. Apelación con efecto suspensivo y no suspensivo

El trámite de la apelación lleva tiempo. Frente a una sentencia de primera ins-
tancia que se considera viciada o defectuosa, es necesario habilitar la competencia
de otro tribunal -la cámara de apelación- y luego esperar que este estudie el caso,
eventualmente produzca prueba, y lo resuelva. Fácil resulta observar, entonces,
que aquella no puede ser ejecutada hasta tanto no recaiga sentencia confirmatoria
en la segunda instancia donde se determine si existe o no el vicio alegado por el
recurrente.
El sentido común indica que los efectos de esa resolución de fondo no pueden
operar hasta tanto no se disipe la duda acerca de su validez o virtualidad jundica.
Por otra parte, desde un costado más práctico y siempre -todavía- en el marco de
un proceso papelizado, al remitirse el expediente a la cámara para que intervenga,
el juez de primera instancia se desprende materialmente de la causa, por lo que -en
principio- mal podría ejecutar lo resuelto si le faltan las actuaciones.
De allí que -tanto por el fundamento de fondo como por este último, de tipo
"operativov- la regla legal señala que, cuando se concede un recurso de apelación,
ello provoca la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida hasta tanto se
expida el tribunal superior y vuelva el expediente al tribunal de origen.
Sin embargo, a poco que afinemos la mirada sobre estos mecanismos, repara-
remos en que ciertos casos no toleran esta suspensión de efectos. Hay situaciones
donde se torna imperioso cumplir con la sentencia de primera instancia mientras se
tramite la apelación, so riesgo de que la tutela llegue definitivamente tarde convir-
tiéndose en inútil, hiriendo de muerte la eficacia del proceso.
Un claro ejemplo de esta problemática se observa en la prestación de alimen-
tos. Toda apelación respecto de una obligación de este tipo no puede suspender el
cumplimiento, tal como lo pauta la ley procesal en el artículo 644, CPCCBA. Encon-
tramos otro caso paradigmático en la apelación de la resolución que admite medidas
cautelares (art. 198, CPCCBA). Por eso, se contempla que, en los casos previstos
legalmente -como los citados, entre otros-, la apelación pueda ser concedida con
efecto no suspensivo o -como lo llama el Código utilizando una denominación arcai-
ca que se mantiene por la sola fuerza de la tradición- "con efecto devolutivo" o "al
solo efecto devolutivo".

2.3.5.Apelación con efecto inmediato o diferido

Ahora se trata de determinar en qué momento la cámara se habrá de abocar al
estudio de la apelación. Lo normal es que lo haga inmediatamente después de que
se haya interpuesto el recurso. Planteada la apelación, el juez concede el recurso y
este sigue su curso en la alzada. Tal el caso de una apelación concedida con efecto
inmediato, lo que constituye la regla, por lo que no es necesario explicitarlo en el
auto de concesión.
Sin embargo, hay supuestos en los que, si bien ha existido la apelación de una
providencia, se posterga el estudio del recurso mediante el trámite de segunda ins-
tancia hasta el momento en que el expediente llegue a esa órbita para tratar la
apelación contra una resolución de mayor entidad, como lo es la sentencia de mérito.
Esta forma de concesión nunca será posible -por razones lógicas- respecto de las
sentencias definitivas de juicios ordinarios y sumarios, pero sí de las demás resolu-
ciones susceptibles del recurso de apelación en los casos en que este sea concedido
en relación (interlocutoriasy providencias simples que causen gravamen irrepara-
ble en el marco de procesos ordinarios y sumarios).
De allí, entonces, que, respecto de este grupo de decisiones judiciales, la ley
pueda establecer que la apelación se conceda con efecto "diferido". Ello determinará
que el recurrente se limite a interponer el recurso y que el trámite no continúe en
la cámara en forma inmediata. Llegado el caso de que la sentencia de mérito sea
apelada, este recurso sea concedido y el expediente remitido a la alzada, recién allí
quien apeló y obtuvo una concesión con efecto diferido podrá fundar su queja, dán-
dose -ahora sí- respuesta a aquellos agravios en forma previa o bien en la misma
sentencia que resuelve la apelación de la sentencia de mérito según lo establece el
artículo 247, CPCCBA.
Se privilegia la celeridad del trámite al resolver esos planteos junto con la
apelación del fallo de mérito, evitando que se paralice el juicio por la remisión de las
actuaciones a la cámara en plena sustanciación.
Algunos de los casos legales en los que el CPCCBA contempla la apelación con-
cedida en efecto diferido son el cuestionamiento a la resolución que rechaza el hecho
nuevo (art. 364); a la imposición de costas y regulación de honorarios (art. 69); el
rechazo de las excepciones de cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento
del derecho y las temporarias en el juicio sumario (art. 494); las apelaciones en el
juicio ejecutivo, salvo las que procedan contra la sentencia de remate, y la providen-
cia que deniega la ejecución (art. 5551, etc.

2.3.6. Plazo para apelar

La ley establece (art. 244, CPCCBA) que para apelar válidamente se debe pre-
sentar el escrito dentro de los cinco días de notificada la resolución que se considera
viciada. Superado ese plazo -y, por supuesto, el plazo de gracia que corresponda
según la jurisdicción respectiva-, la sentencia o resolución adquiere firmeza en vir-
tud del principio de preclusión, ya que el término para apelar es perentorio y corre
desde la notificación o desde que la parte revela en autos tener conocimiento del fa-
llo del que se agravia. La manda aplicable admite que haya previsiones especiales
respecto del plazo para apelar, pero ello deberá venir expresamente contemplado
por una ley.
Así, por caso, el artículo 496, inciso 2, CPCCBA, establece que, para el proceso
sumarísimo, "todos los plazos serán de dos días".
El artículo 244, CPCCN, agrega la salvedad de que toda regulación de honora-
rios será apelable. El recurso se interpondrá y podrá fundarse dentro de los cinco
días de la notificación.

2.3.7. Formas de la apelación

Para apelar basta con expresar esa sola voluntad mediante un escrito o a través
de una manifestación verbal de la que se tomará nota en el expediente bajo la firma
del secretario u oficial primero dentro del plazo establecido (art. 245, CPCCBA).
Con esa sola actitud queda interpuesto el recurso. No es esta la ocasión proce-
sal adecuada para presentar los fundamentos de esta apelación. De allí que, si se
pretende apelar mediante un escrito que contenga los argumentos que sostienen
el recurso, la ley establece que debe ser devuelto, dejándose debida constancia en
las actuaciones de los únicos datos trascendentes en este momento a los fines de la
impugnación: la manifestación de la voluntad de apelar -interposición del recurso-,
la fecha en que se lo hizo y el domicilio del apelante -si se constituyó uno especial
a estos fines-.
Una cierta excepción a este criterio encontramos en la apelación como recurso
subsidiario al de reposición o revocatoria, donde la apelación debe contener todos los
fundamentos.Remitimos a lo dicho respecto del recurso de reposición.
 Interpuesta l a apelación, el juez que dictó l a sentencia en crisis habrá de
analizar básicos elementos de admisibilidad. Concretamente, si el fallo es de
aquellos susceptibles de este tipo de recurso, si l a apelación h a sido interpuesta
en tiempo teniendo en cuenta el momento en que se produjo l a notificación y si
quien apela es parte en el proceso (o, al menos, cuenta con u n interés canalizable
por esta vía).
Luego, habrá de dictar un auto concediendo ("acordando") o no ("rechazando" o
"desestimando") el recurso (art. 166, inc. 6, CPCCBA). Si lo concede, deberá determi-
nar la forma en aue se lo hace v los efectos. Para saber si se lo concede libremente
o en relación, tendrá en cuenta principalmente el tipo de resolución y de proceso de
que se trate. Para saber si lo hace con efecto suspensivo o no suspensivo, relevará
las previsiones legales específicas. Y, si se trata de un caso de apelación que se con-
cede en relación. también observará las ~ a u t a normativas
s a~licablesa los fmes de
determinar si corresponde hacerlo con efecto inmediato o diferido.

2.3.8. La fundamentación de la apelación en relación

La ley procesal regula el trámite de la apelación que se concede en relación
-art. 243, párr. 2, CPCCBA-. Como sabemos, estos recursos pueden ser admitidos
con efecto inmediato o diferido. El CPCCBA se ocupa de la forma de fundar los
primeros, esto es, los concedidos con efecto inmediato, en el artículo 246. La funda-
mentación de los concedidos con efecto diferido se practicará en la oportunidad que
contempla el artículo 247 del mismo digesto.
Habiéndose, pues, concedido en relación y con efecto inmediato (siendo innece-
sario aclarar esto Último en la resolución por ser justamente esa la regla) por parte
del juez, el apelante tiene cinco días desde el momento en que se produce l a notifica-
ción ministerio legis del auto que así lo dispone para presentar u n escrito fundando
el recurso ante el mismo magistrado que dictó la resolución en crisis. Esta pieza
es denominada por el Código "memorial", por oposición a la expresión de agravios,
nombre que corresponde al escrito a través del que se fundamenta el recurso de
apelación concedido libremente.
Más allá de la diferente denominación, la esencia del acto es exactamente la
misma: poner de manifiesto el yerro de la resolución a través de una crítica minu-
ciosa del accionar del juez, así como el perjuicio que le causa al recurrente -lo que
determinará su interés para pedir la modificación de lo resuelto-.
Una vez presentado el memorial, se ordena el traslado a la contraparte. Desde
el momento de la notificación -también automática- del auto que así lo dispone,
la contraria cuenta con un plazo similar (cinco días) para presentar una respuesta
a los agravios vertidos en el memorial del apelante (también llamado "memorial"
por la ley, art. 271). Allí se intentará demostrar la sinrazón de los argumentos del
apelante -tanto en lo que hace a su suficiencia técnica como en lo respectivo a la
configuración del vicio denunciado-, persiguiendo, en suma, apuntalar la validez del
fallo de primera instancia.
Diferentes son las consecuencias derivadas del incumplimiento de estas car-
gas por parte de los litigantes: la falta de presentación en plazo del memorial por
parte del que recurre importará la declaración de deserción de l a apelación inten-
tada, mientras que, si quien no hace la presentación referida es la contraparte,
solo perderá la posibilidad de rebatir los argumentos del quejoso por efecto de la
preclusión.

2.3.9. El control de la forma de concesión del recurso

Si bien el juez del recurso es la cámara y ella es la que tiene la última palabra
respecto de la forma en que fue concedida la apelación (art. 271, CPCCBA), por
economía procesal y celeridad la ley admite que, cuando las partes entiendan que
el recurso h a sido mal concedido (p. ej., en relación cuando debía serlo libremente o
viceversa), puedan plantear tal circunstancia ante el juez de primera instancia sin
esperar a llegar a la alzada. Para ello cuentan con tres días desde el momento en
que son notificados del auto que concede la apelación de esa manera. Se trata de una
especie de revocatoria específica, ya que busca que el juez advierta el error en que
incurrió y revoque por contrario imperio s u decisión dictando una nueva.
Si estos pedidos de las partes que buscan que los recursos se concedan correc-
tamente no tienen favorable acogida judicial, no existe a s u respecto posibilidad de
recurso alguno, ya que el mismo Código regula la manera de subsanar los errores en
este punto a través de la figura contenida en el citado artículo 271, CPCCBA.

2.3.10. La fundamentación de la apelación con efecto diferido

La ley es la que señala cuándo las apelaciones concedidas en relación también
lo serán en efecto diferido -ver art. 243, CPCCBA-. La característica de esta forma
de concesión es que aquellas no se fundan cuando se apela, sino en un momento
posterior.
La ley explica cuál es ese momento posterior (art. 247, CPCCBA). En juicios or-
dinarios y sumarios, la fundamentación de estos recursos se hace dentro del quinto
día de notificada por cédula la providencia que tiene por radicado el expediente en la
cámara (arts. 254 y 255, inc. 1, CPCCBA). Si ello no se cumple, quedarán firmes las
resoluciones apeladas oportunamente. En estos casos, cuando la cámara se aboca a
la resolución de las apelaciones interpuestas, habrá de resolver en primer término
las concedidas con efecto diferido, ya que -quizás- de lo que allí se disponga resul-
tará ocioso continuar con las demás.
Ello ocurriría, por ejemplo, en el caso de u n proceso "sumario" en el que se apeló
la desestimación de la excepción de cosa juzgada y se la concedió con efecto diferido
(art. 494, CPCCBA). Si ello se trata en primer término y se encuentra procedente
la excepción, esa circunstancia concluirá con el proceso y no será necesario entrar a
analizar los agravios referidos a la sentencia de mérito.
En el caso de procesos de ejecución, los recursos concedidos con efecto diferido
se fundan en el mismo escrito en el que obran los agravios contra la sentencia. Re-
sulta, pues, requisito para este tratamiento de los recursos concedidos previamente
la apelación de la resolución final.
En estos juicios, los recursos concedidos con efecto diferido serán resueltos en
la misma resolución que da respuesta a la impugnación contra la sentencia.
 En el artículo 247, CPCCN, se agrega un párrafo donde se indica que en los
procesos de ejecución de sentencia, si la resolución fuere "posterior a la menciona-
da en el art. 508, el recurso se fundará en la forma establecida en el párr. lo del
art. 246".

2.3.11. La apelación e n subsidio de la revocatoria

Como vimos, es posible que ciertas resoluciones judiciales sean atacadas tanto
por revocatoria como por apelación. Se trata de las providencias simples que causen
un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva -a&. 242, inc. 3,
CPCCBA-. El Código de Buenos Aires contempla expresamente el planteamiento del
recurso de apelación en forma subsidiaria (art. 248, CPCCBA), pero solo en relación
con la revocatoria. En estos casos, el mismo escrito en el que se interpone y h n d a la
reposición habrá de servir para sostener el recurso de apelación.
Aquí y contra la regla general respecto de esta vía revisora, se da la peculiari-
dad de que es la propia ley procesal la que exige que se lo funde en el mismo escrito
a través del que se lo plantea -si bien en forma subsidiaria ante la eventualidad
de que la revocatoria no prospere-, ya que, como reza la manda, "no se admitirá
ningún escrito para fUndar la apelación". Esto quiere decir que, en el plazo de tres
días para articular la reposición o durante la audiencia (art. 239, CPCCBA),se debe
interponer este recurso junto con sus fundamentos y, para la eventualidad de que el
juez que dictó el pronunciamiento no lo modifique, también allí incluir la intención
de apelar y los fundamentos de este recurso subsidiario.
Si el escrito se presenta excedido ese plazo pero dentro de los cinco días de dic-
tada la resolución en crisis, se habrá perdido el recurso de reposición -por extempo-
ráneo-, pero deberá darse curso a la apelación si se reúnen los recaudos de admisi-
bilidad pertinentes (art. 241, CPCCBA), ya que se trata de dos recursos autónomos.
La tramitación posterior debe seguir las reglas propias del recurso de apelación.

2.3.12. La carga de constituir domicilio para el trámite de la

apelación
Si bien hoy se encuentra en curso la implementación de sistemas de notifica-
ción que presuponen la constitución de domicilios electrónicos (únicos, sin importar
el lugar de tramitación de la causa), aún permanecen vigentes reglas que se basan
en el tradicional concepto de domicilio constituido fisico. Ello así, vemos que, cuan-
do la apelación tramite ante un tribunal con asiento en una localidad diferente
de aquella donde se sustanció el juicio en primera instancia, las partes deberán
constituir domicilio procesal en el lugar donde se encuentra la cámara (art. 249,
CPCCBA), ya que de incumplirse con esta carga quedarán sujetos a la forma de
notificación ficta, automática o ministerio legis.
El Código establece las ocasiones en que ello debe ser realizado, dependiendo
del trámite que tengan los recursos de apelación planteados. Si se lo concede libre-
mente, el apelante debe constituir domicilio en la ocasión de apelar. En el caso, tam-
bién el apelado debe cumplir con esta carga dentro de los cinco días de la notificación
de la concesión del recurso por el juez de primera instancia. Si, en cambio, se lo
concede en relación, las partes deberán constituir domicilio en ocasión de presentar
los escritos del artículo 246, CPCCBA: el apelante, al presentar el memorial, y el
apelado, al presentar la respuesta a este.

2.3.13. La apelación con efecto no suspensivo

Señalábamos antes las dificultades operativas que existen para ejecutar una
sentencia al mismo tiempo en que se desarrolla un trámite de apelación ante otro
órgano judicial. Claro está, estas dificultades existen mientras nos encontremos
-como en la actualidad- con el expediente total o parcialmente papelizado. La com-
pleta digitalización de las actuaciones permitirá superar sencillamente este escollo.
Pero aún queda un trecho extenso por recorrer hasta ese momento.
Mientras tanto, las normas señalan que el juez con competencia para la ejecu-
ción es el mismo que dictó el fallo atacado (art. 166, inc. 7, CPCCBA). Sin embargo,
cuando se plantea una apelación y esta es concedida, se deben remitir las actuacio-
nes al superior para que la resuelva, deteniéndose así -por regla- la ejecución. Si la
concesión se efectúa con efecto no suspensivo (o devolutivo o al solo efecto devoluti-
vo), habrá que recurrir a las reglas legales aún vigentes para que sea materialmente
posible la ejecución de una sentencia dictada en un expediente que se encuentra
tramitando ante otro tribunal (art. 250, CPCCBA).
De tal manera, el Código diferencia dos supuestos: si se trata de sentencia
definitiva o interlocutoria. En el primer caso, cuando se conceda el recurso con este
efecto, el juez indicará en el mismo auto qué piezas tendrá la carga de copiar y pre-
sentar el recurrente, para así poder contar con instrumentos suficientes a los fines
de continuar con la ejecución mientras se envía todo el expediente a la cámara.
En el segundo caso, cuando lo que se cuestiona es una interlocutoria, el apelante
deberá acompañar copias de lo pertinente del expediente, pudiendo el juez señalar
por sí cuáles son las piezas que deberán ser copiadas. También el apelado podrá
acompañar copias de lo que entienda corresponde. Todo ese grupo de copias se envía
a la cámara junto con los memoriales para que se resuelva el recurso, quedando el
expediente original en primera instancia, donde proseguirá la tramitación del juicio.
Si el juez considera que, por el contrario, resulta más cómodo seguir el trámite de
la causa con las copias y remitir el expediente original a la cámara, podrá hacerlo.
La ley regula las consecuencias del incumplimiento de las cargas de presentar
las copias en los supuestos en que se concede una apelación con efecto no suspensi-
vo. Si quien incumple es el apelante y no presenta las copias pertinentes dentro del
quinto día de concedido el recurso, se lo declarará desierto. Si quien no presenta las
copias es el apelado, ello importará la pérdida de esa facultad en lo sucesivo, resol-
viéndose la apelación sin esa documentación a la vista.

2.3.14. Envío del expediente a la cámara

La apelación tramita ante un órgano distinto de aquel que dictó la resolución
atacada: la cámara de apelación. Es necesario, entonces (y, una vez más, mientras
sobrevivan expedientes papelizados), un tránsito físico del expediente desde una
dependencia a la otra. Esa remisión se regula en la ley procesal que aún nos rige
(art. 251, CPCCBA).
El envío se hará -en lo que hace a la oportunidad- en diferentes momentos
de acuerdo con la forma de concesión. Si tramita libremente, dentro de los cinco
días desde que fuera concedido por el juez -si se remite el expediente- o bien desde
que se forma la pieza separada con las copias pertinentes -si el expediente queda
en primera instancia-. Si tramita en relación, dentro de los cinco días desde que
el apelado contestó el memorial del apelante o desde que venció el plazo que tiene
para hacerlo.
El encargado de efectivizar la remisión de la causa no es la parte, sino el órga-
no a través del oficial primero. Se entiende, pues, que no es carga de los litigantes
instar este envío, y por ello la demora del juzgado en remitir el expediente no puede
jugar en contra de la parte apelante. El envío debe realizarse "bajo constancia", la
que quedará tanto en el expediente como en los libros de movimientos del juzgado.
Si la cámara se encuentra fuera de la localidad donde se ubica el juzgado de
primera instancia, el envío se hará por correo, debiendo el recurrente pagar el gas-
to de franqueo. El plazo en este caso es el mismo (dentro de los cinco días), pero a
contar desde que el apelado se presentó constituyendo domicilio o contestando el
memorial, o bien desde que venció el plazo para realizar estos actos.

2.3.15. El recurso de nulidad

El recurso ordinario de nulidad (art. 253, CPCCBA) constituye la vía para ob-
tener la invalidez de la sentencia de mérito por defectos formales.Aquí, el campo de
acción es harto acotado, ya que a través de este recurso solo pueden denunciarse de-
fectos formales propios de la resolución de mérito, esto es, deficiencias que la tornen
descalificable por no cumplir con la finalidad natural que posee.
Normalmente, la fuente -genérica- de las nulidades en este terreno es el in-
cumplimiento de los recaudos del artículo 163, CPCCBA. Las pautas allí vertidas,
lejos de consagrar vacías formalidades, se dirigen a plasmar recaudos íntimamente
relacionados con el debido proceso: el suficiente fundamento de las sentencias, el
principio de congruencia, la identificación de los sujetos procesales, el tratamiento
de cuestiones esenciales, la correcta valoración de los hechos, etc.
Sin embargo, el déficit -siguiendo la regla básica de la teoría de las nulidades-
ha de ser de trascendencia. No basta con el mero incumplimiento, sino que hace
falta unplus: la existencia de graves consecuencias derivadas del error o la omisión
que normalmente se vinculan con una mengua al derecho de defensa.
Este recurso ha perdido autonomía y hoy se encuentra absorbido por el de ape-
lación. De allí que siempre debe ser planteado en el continente de un recurso de este
tipo. En el mismo escrito y dentro de los mismos plazos previstos para fundar un
recurso de apelación, la parte deberá explicitar el vicio formal del fallo, manifestan-
do asimismo cuál es su trascendencia y por qué no puede ser subsanado por la vía
apelatoria.
Esto último resulta de gran importancia, ya que se ha dicho que, en los casos
en que el déficit es reparable por este recurso, no prospera la petición anulatoria.
Se trata de una manifestación del principio de conservación de los actos procesales.
 Cuando señalamos que esta vía se aplica a los vicios de la sentencia, quedan
fuera de s u campo operativo los yerros anteriores a su dictado que nacen de provi-
dencias simples e, incluso, de sentencias interlocutorias. Para ellos está contempla-
do el incidente de nulidad, según las reglas del artículo 172, CPCCBA.
El artículo 253, CPCCN, agrega un párrafo donde se establece que, si el proce-
dimiento estuviere ajustado a derecho y la cámara declarare la nulidad de la senten-
cia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio.

2.3.16.Apelación concedida libremente

La ley regula las contingencias procesales que tendrán lugar una vez que el
juez de primera instancia haya concedido el recurso de apelación respecto de ciertas
resoluciones judiciales (las sentencias de mérito en procesos ordinarios o sumarios)
y que el expediente -remitido por aquel de acuerdo con las pautas del art. 251,
CPCCBA- llegue a la cámara de apelación que habrá de entender en el trámite de
este intento revisor (art. 254, CPCCBA).
Dada la naturaleza de los actos procesales impugnados, el juez habrá concedido
esta apelación en forma libre (art. 243, CPCCBA). Si ello no ocurrió, las partes, ade-
más de la posibilidad de requerir al magistrado una modificación de lo así decidido
(art. 246, CPCCBA), podrán transitar luego la vía contemplada en el artículo 271,
CPCCBA.
Llegado el expediente al órgano de segunda instancia, será tarea del actuario
dar cuenta de tal circunstancia y ordenar que sea puesto en secretaría. Lo así esta-
blecido deberá ser notificado a las partes en forma personal (art. 142, CPCCBA) o
vía cédula (art. 135, CPCCBA). Esta notificación dará inicio al plazo para la presen-
tación de la expresión de agravios (además del término para recusar a los jueces de
cámara, ya que con ese decreto las partes se anotician de la sala o cámara que habrá
de intervenir y, al mismo tiempo, de los jueces que la componen).
La de expresar agravios es una carga esencial en segunda instancia, ya que,
de no cumplirse o de hacérselo incorrectamente, se declarará desierto el recurso
(art. 261, CPCCBA). Los plazos vanan de acuerdo con el tipo de proceso. Se entiende
que a u n plenario menos abreviado sigue una mayor complejidad en la sentencia
y -por lo mismo- una mayor necesidad temporal para elaborar los fundamentos del
intento revisor. Se otorgan diez días para presentar la expresión de agravios contra
una sentencia de juicio "ordinario" y cinco en un juicio "sumario".

2.3.17. La recusación de los jueces de la cámara

Como se adelantó, una vez notificada la radicación en la cámara, el litigan-
te puede ejercer la facultad de recusar con causa alla los magistradols que se
encuentreln en alguna de las situaciones que recoge el artículo 17, CPCCBA. No
procede la recusación sin expresión de causa en esta instancia (art. 14, CPCCBA).
El trámite será el contemplado por los artículos 18 a 32, todos del CPCCBA, en lo
pertinente.
2.3.18. Cargas del apelante cuando el recurso se concede libremente
Una vez que el recurso de apelación es concedido en forma libre, el expediente
es remitido a la cámara y es puesto en secretaría, de ello se notifica a las partes, na-
ciendo en este momento variadas cargas. Una -la principal- será la del apelante de
presentar la expresión de agravios dentro del décimo o quinto día, según se trate
de un juicio ordinario o "sumario", tal como se analizó. Las demás vienen reguladas en
norma aparte (art. 255, CPCCBA).A todas ellas haremos referencia a continuación.

La expresión de agravios
La expresión de agravios es el acto jurídico a través del cual las partes exponen
las razones por las que requieren la modificación de lo decidido por el juez de pri-
mera instancia. Por tal razón, en la expresión de agravios solo sobreviven aquellos
aspectos de la pretensión -o de la oposición- que no fueron receptados de manera
favorable. Allí se encuentra el "agravio" y determinará el alcance del interés para
recurrir.
Y -fundamentalmente- la crítica que contiene esta expresión de agravios, a
diferencia de lo que ocurre en la demanda, habrá de enderezarse contra el razona-
miento del juzgador que, por lo general, no hizo lugar al pedimento en su integridad,
si se trata del actor, o no acogió íntegramente la oposición, si se trata del demandado.
Como ya se adelantó, la expresión de agravios no difiere en esencia del memo-
rial. En ambas piezas uno de los litigantes debe exponer detallada y analíticamente
los vicios que endilga al fallo, indicando las normas violadas. La transgresión puede
referirse a mandas procesales, del derecho de fondo, constitucionales o, incluso, con-
vencionales. Deberá también señalar el perjuicio que le causa la sentencia adversa;
ello importa la demostración del interés que lo lleva a recurrir intentando cambiar
una norma individual creada por la magistratura.
Existe, sin embargo, un elemento diferenciador muy importante entre la expre-
sión de agravios y el memorial, y ello deviene de las diferentes formas de conceder
-y tramitar- el recurso de apelación a las que esos actos procesales se vinculan. El
recurso concedido en relación limita la actuación de la cámara, ya que solo le permi-
te abordar la apelación sobre la base de las constancias del expediente reunidas en
la instancia inferior.
En cambio, el recurso concedido libremente amplía en mucho estas potestades.
En este marco son posibles las alegaciones de hechos nuevos, así como la apertura
a prueba con los alcances que luego se analizarán. Ello hace que el contenido de la
expresión de agravios pueda tener otro vuelo, mayor al del memorial: el recurrente,
aquí, confiado en que la tarea probatoria en segunda instancia será exitosa, podrá
sustentar sus argumentos en circunstancias fácticas diferentes de las que tuvo por
acreditadas el juez de primera instancia, sin perjuicio de la incidencia que esta nue-
va realidad tendrá en el plano de la subsunción normativa.

La fundamentación de recursos concedidos con efecto diferido

Respecto de la parte que haya apelado oportunamente, habiendo sido concedido
su recurso -según las pautas legales- con efecto diferido (arts. 243 y 247, CPCCBA),
esta será la ocasión para fundarlo. Se otorgan cinco días para hacerlo -sin distinción
del tipo de proceso-. Si se trata de más de un recurso, se deberán fundar en el mismo
escrito todos ellos y se sanciona el incumplimiento de tal carga -como es esperable-
con la firmeza de las resoluciones impugnadas. Se dana un caso de deserción del
recurso por falta de fundamentación.

Actualización de cuestiones fácticas y apertura a prueba en segunda

instancia
Se trata ahora de los mecanismos específicos a través de los cuales se canaliza
el aspecto distintivo y esencial de la forma 'libre" de concesión de este recurso. Si
bien se señala que las que habremos de analizar a continuación son cargas de "las
partes", entendemos que, así como la carga de fundar los recursos con efecto diferido
corresponde -naturalmente- solo a la parte que apeló en su momento y a la cual se
le concedió el recurso con ese efecto (no importando si se trata del mismo sujeto que
apeló la sentencia de mérito o su contrario),en lo que se refiere a las cargas vincu-
ladas a la introducción de hechos nuevos o apertura a prueba en la cámara, ellas
corresponderán al apelante del fallo, que es el sujeto a quien interesará modificar la
plataforma fáctica para así cambiar el resultado jurídico de la litis.
A quien no apeló no le asiste -por falta de interés- esa facultad de inten-
tar alterar los aspectos de hecho de la litis, más allá de lo que pueda alegarse en
la ocasión del artículo 256, CPCCBA, y -eventualmente- durante la producción de la
prueba solicitada.
Todos estos pedidos -que se enmarcan en la norma del art. 255 referida- deben
ser hechos en el mismo escrito (incluidas, cuando correspondan, las fundamentacio-
nes de los recursos concedidos con efecto diferido) y la presentación se hará dentro
del quinto día de notificada la providencia que tiene por recibido el expediente en
la secretaría de la cámara.Adviértase que este escrito es diferente del que contiene la
expresión de agravios.
De hecho, en un juicio ordinario el apelante tendrá cinco días para requerir
todo lo referente al replanteo probatorio y diez para expresar agravios. Sin em-
bargo, por más que sean diferentes piezas, su contenido deberá estar íntimamente
relacionado, ya que normalmente los agravios de quien apela se sustentarán en
las constancias que se obtengan con la actividad probatoria planteada en el otro
escrito.
Se ha entendido que es admisible este replanteo de prueba en el juicio ejecuti-
vo, a la luz de los artículos 547 y 494, CPCCBA. En efecto, el primero remite suple-
toriamente a las normas del juicio "sumario" (último párrafo) y el segundo prescribe
que 'las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas
estarán sujetas al régimen del art. 377". A su vez, este último deja abierta la posibi-
lidad del replanteo en los términos del artículo 255, inciso 2, CPCCBA.

La prueba perdida en primera instancia

Como regla, las decisiones sobre producción, denegación y sustanciación de la
prueba en primera instancia serán irrecurribles, según reza el artículo 377, CPCCBA,
así como la declaración de negligencia de prueba prevista en el artículo 383, parte
final, del mismo cuerpo. De allí que, si alguna prueba ofrecida se perdió, ya sea porque
fue denegada o porque recayó respecto de ella declaración de negligencia en primera
instancia, no pudiendo cuestionarse el punto ante el juez de origen, la ley procesal -en
salvaguarda del derecho de defensa de la parte- regula la manera de llevar el planteo
ante la cámara.
Se prioriza la economía procesal y la celeridad: por un lado, no se detiene la
etapa procesal de producción de prueba con apelaciones que pueden llegar a ser muy
abundantes, y, por el otro, la parte solo tendrá necesidad de replantear esta prueba
para el caso de que la sentencia le haya sido desfavorable, puesto que, si venció en
la litis, la pérdida probatoria sufrida en su momento no tendrá virtualidad alguna.
Deberá indicarse por escrito cuál es la prueba malograda, los motivos (denegación o
declaración de negligencia),la sinrazón o error de esa medida, la importancia de la
prueba para revertir el resultado del pleito, etc.
Todo ello hace a la imprescindible fundamentación del pedido. La cámara re-
solverá el punto sin dar traslado. Si hace lugar al pedido, habrá de declarar mal
denegada la medida probatoria o incorrectamente dispuesta la negligencia, y hará
lugar a la solicitud de apertura a prueba, que también deberá incluirse en el escrito.

Los nuevos documentos

Se habilita a la parte que apela a que pueda incorporar en la cámara nuevos
documentos. Estas piezas deben ser posteriores a la fecha del llamamiento de autos
para sentencia. También pueden ser anteriores a ese momento, pero en ese caso
debe afirmarse que se los desconocía en aquella época.
Téngase en cuenta que, de haber sido conocidos antes de la conclusión de la
causa para definitiva, debieron haber sido puestos en conocimiento del juez, quien
tiene facultades para incorporarlos a la causa, sea a través del mecanismo que con-
templa el artículo 163, inciso 6, segundo párrafo, CPCCBA, o bien como una medida
para mejor proveer de los artículos 36, inciso 2, y 482, CPCCBA, en pos de arribar a
un fallo respetuoso de la verdad jurídica objetiva, tal como reza la doctrina sentada
en el célebre precedente "Colalillo" (Fallos: 238:550) de la Corte nacional a partir de
especialísimas circunstancias de hecho.
La presentación de estos documentos se hará juntamente con el escrito que, en
el régimen bonaerense, prevé el ritual en su artículo 255.

Prueba confesional en segunda instancia

En esta revisión fáctica de la causa que se canaliza a través de la apelación
concedida libremente puede ser que la parte recurrente requiera de su contraria
confesión sobre ciertos extremos que recién con el replanteo de prueba salen a la
luz y -por ello- no fueron conocidos en primera instancia. Ello es posible y deberá
exigirse por escrito fundándose el pedido en las circunstancias apuntadas.
Concretamente, la imposibilidad de haber incluido estas posiciones en el pliego
utilizado en primera instancia por desconocimiento de ciertos hechos que habrán de
ser demostrados en la etapa probatoria ante la alzada.
Hecho nuevo y apertura a prueba
Más allá de lo que se ha señalado respecto de la prueba documental y confe-
sional, aquí la ley permite que se requiera formalmente la apertura de una etapa
probatoria en segunda instancia. Esta etapa tendrá como uno de sus posibles objeti-
vos la acreditación de un "hecho nuevo", aunque ello merece una aclaración, ya que
este acápite legal (art. 255, inc. 5.a, CPCCBA) se refiere a dos diferentes grupos de
"hechos nuevos".
Por un lado. los "hechos nuevos" del artículo 363. CPCCBA. Para esta norma.
será "hecho nuevo" aquel que ocurre o es conocido con posterioridad a la contestación
de demanda o reconvención, y que puede ser alegado hasta cinco días después de no-
tificada la apertura a prueba en primera instancia. Por otro lado, los "hechos nuevos"
que ocurren o son conocidos luego de la notificación de la referida apertura a prueba.
Respecto de los primeros, solo pueden introducirse en la cámara si fueron lleva-
dos en primera instancia y rechazados oportunamente por el juez. Para este supues-
to, la ley contempla la apelabilidad con efecto diferido (art. 364, CPCCBA). Llegado
el trámite a la alzada, deberá fundarse ese recurso (art. 255, inc. 1, CPCCBA) y,
previéndose que el intento sea exitoso, se pedirá la apertura a prueba para intentar
acreditarlo.
Respecto de los segundos -"hechos nuevos" posteriores a los del art. 363,
CPCCBA-, si estos no ingresaron al proceso por la vía del artículo 163, inciso 6, se-
gundo párrafo, CPCCBA, podrán ser traídos en la segunda instancia en virtud de la
norma que ahora analizamos (art. 255, inc. 5.a, primera parte, CPCCBA).Se deberá
señalar en el escrito que esta circunstancia fáctica novedosa ocurrió o se conoció
luego del momento que prevé el mentado artículo 363, y también se indicará cuál
es su trascendencia para el juicio.
Para todos los "hechos nuevos" alegados en cámara, con el pedido de que se
tengan en cuenta, se habrán de ofrecer las pruebas que lo acrediten.

Pedido de apertura a prueba por medidas perdidas en primera instancia

Si se denuncia la existencia de prueba perdida en primera instancia, al mismo
tiempo se deberá requerir formalmente la apertura a prueba en la cámara, ya que,
si es exitoso el planteo, acto seguido deberán producirse las pruebas que fueron in-
debidamente denegadas o respecto de las cuales recayó declaración de negligencia.

Bilateralización de planteos en la segunda instancia

La introducción de ciertas cuestiones nuevas -hechos o pruebas- a través de
las posibilidades instructorias contempladas en la ley para el trámite ante las cá-
maras de apelaciones genera nuevas situaciones procesales que deben ser objeto de
conocimiento previo por la parte apelada para preservar el principio de la bilatera-
lidad (art. 256, CPCCBA).
De tal modo, la ley establece que, de los fundamentos de las apelaciones conce-
didas con efecto diferido, así como de los documentos que se introducen en esta ins-
tancia y de los hechos nuevos que se pretende traer ante la cámara, se dará traslado
a la contraria por el término de cinco días, para que alegue lo que crea conveniente.
 Respecto de los fundamentos de las apelaciones, deberá desvirtuar s u entidad
sosteniendo la validez de las resoluciones oportunamente cuestionadas. E n relación
con los documentos, s u contestación deberá adecuarse -en lo aplicable- a las pautas
del artículo 354, CPCCBA. Y, en lo que hace a los hechos nuevos, deberá atacar -si
corresponde- la procedencia de esa incorporación.

Prueba en cámara
Para los casos de la apelación concedida libremente y siempre que se haya
efectuado de manera fundada el requerimiento de apertura a prueba que prevé la
ley, la cámara podrá disponer u n plazo probatorio en el mismo acto en que admite
la prueba ofrecida. A partir de aquí y en lo concerniente a la producción de esta, las
reglas a aplicar serán las que operan en primera instancia. Por supuesto, el tribunal
de alzada deberá utilizar, de todo ese conjunto de disposiciones, aquellas que fueren
compatibles con u n trámite de revisión (doble límite de congruencia -el de la etapa
postulatoria y el de la apelación- medida del agravio del recurrente, sentencia ya
dictada como punto de partida, etc.).

Alegatos
Una vez concluida la etapa probatoria -cuyo plazo será determinado por la
cámara de acuerdo con la complejidad de la tarea a desarrollar- se permite a las
partes la introducción de alegatos (art. 257, CPCCBA), al igual que en primera ins-
tancia, según lo manda el artículo 480, CPCCBA.
Los alegatos son actos procesales escritos que contienen una ponderación he-
cha por el letrado del litigante respecto de las probanzas reunidas y la emisión de
conclusiones acerca de cuál debena ser el sentido jurídico que a ellas debe dar el
juzgador. Sin embargo, en la alzada no se admite el retiro del expediente para estu-
diarlo detenidamente y elaborar esa pieza con mayor minuciosidad.
El plazo para presentar "el alegato es de seis días", reza la norma. Al no dar el
CPCCBA en este punto mayores precisiones, será necesario integrar tal manda con
las reglas generales de la prueba en primera instancia, como se lo ordena en el inicio
del artículo 257, CPCCBA.Tomando lo pertinente, entonces, del artículo 480, CPCC-
BA, entendemos que, al igual que en primera instancia, todas las partes tienen el
mismo plazo de seis días para presentar s u alegato ("el alegato", dice la letra de la
ley). La única diferencia es que, al no operar aquí el retiro del expediente, el plazo
de seis días es único e inmodificable, y no acumulativo como en aquel caso (seis días
por cada parte litigante).
Este término empieza a correr desde el momento en que se notifica el auto que
da por finalizado el plazo probatorio y ordena la agregación de la prueba producida.
Como se dijo, corre para todas las partes al mismo tiempo y vence al sexto día res-
pecto de todos los litigantes. E n el juicio "sumario" no proceden los alegatos, según
manda el artículo 493, CPCCBA. Se prevé la posibilidad de que el alegato ante la
cámara se practique en forma oral (art. 259, CPCCBA). Esta figura (alegato in voce)
h a quedado prácticamente derogada por s u falta de uso.
La ley reitera la obligación de los jueces (aquí, de los integrantes de la cámara
de apelación) de cumplir con el principio de inmediación (art. 258, CPCCBA). Con-
cretamente, participando en forma personal en las diligencias probatorias que se
realicen en la segunda instancia. Ello condicionado a que las partes lo requieran
expresamente con no menos de dos días de anticipación,tal como reza el artículo 34,
inciso 1,CPCCBA.
El artículo 263, CPCCN, indica que los miembros del tribunal asistirán a las
diligencias de prueba en los supuestos que la ley establece. Permanece la referencia
al requerimiento previo de las partes con remisión al artículo 34, inciso 1, que en su
actual redacción no contempla esa posibilidad.

2.3.19. La suficiencia técnica de la expresión de agravios

Una importante carga procesal constituye para el apelante tanto la confección
como la temporánea presentación de la expresión de agravios. Defectos en ambas
circunstancias (contenido e introducción en la causa) podrán dar lugar a la graví-
sima consecuencia de la deserción del recurso (art. 261, CPCCBA). Luego de que la
norma (art. 254, CPCCBA) señala cuándo debe presentarse el escrito, se precisa de
manera más acabada el contenido de esta pieza (art. 260, CPCCBA). Se exige, así,
que contenga la "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante
considere equivocadas".
Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juz-
gador de segunda instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de
la sentencia considerados defectuosos, no meras elucubraciones teóricas desconec-
tadas de lo concretamente ocurrido en el fallo. Y tales asertos tienen que ser razo-
nados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para exponer sus ideas
y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta
la solución de fallo, pasando por la subsunción normativa, así también el litigante,
si quiere conmover una norma individual dictada por un órgano del Estado, deberá
argumentar de manera adecuada, con solidez y objetividad.
A diferencia de lo que ocurre en la demanda, aquí el litigante debe buscar la
satisfacción de su interés a partir de demostrar lo incorrecto de la resolución que no
lo beneficia. Téngase en cuenta que esta expresión de agravios -junto con la contes-
tación, si la hay- conformará el marco litigioso dentro del que se moverá la cámara
y del cual no podrá salir sin quebrar el principio de congruencia -en los casos en
que este rija de modo pleno- en esta nueva instancia del proceso. Todos aquellos
puntos o partes de la sentencia que no han sido motivo de especial tratamiento en la
pieza impugnativa por parte del quejoso deben considerarse consentidos, pues como
consecuencia del principio dispositivo cobra plena virtualidad el brocárdico tantum
devolutum quantum apellatum ínsito en los artículos 260, 261 y 266, CPCCBA, y,
por lo tanto, quedan excluidos de las atribuciones de revisión de la alzada.
Otro recaudo a cumplir por la expresión de agravios es la autosuficiencia. La
norma prohíbe que haya remisiones a otros escritos. El tribunal debe poder com-
prender la crítica realizada con la sola lectura de esta pieza.
2.3.20. Bilateralización de la pretensión recursiva
Una vez más, se prevé que de los argumentos de la expresión de agravios se dé
traslado a la contraria para que los responda -si así lo entiende pertinente- dentro
de los diez o cinco días de serle notificada, dependiendo de si se trata de u n juicio
ordinario o sumario.
En s u respuesta, el apelado intentará desvirtuar los argumentos del contrario,
normalmente desde dos puntos de vista: el formal, argumentando que no se cumple
con los recaudos que contempla l a ley al respecto, y el sustancial, negando la exis-
tencia de los errores del fallo que allí se señalan.

2.3.21. Incumplimiento de las cargas del apelante

Dos son las cargas esenciales en este punto: presentar en tiempo la expresión
de agravios y hacerlo en debida forma. Lo primero, en el sistema del CPCCBA, se
rige por el artículo 254, y lo segundo, por el artículo 260.
Incumplida cualquiera de ellas por el recurrente, la cámara declara desierto el
recurso de apelación y la sentencia atacada adquirirá firmeza a s u respecto (art. 261,
CPCCBA). Esta declaración puede hacerse de oficio o a pedido de la parte apelada.
En salvaguarda de esta garantía, únicamente cabe utilizar la facultad que
acuerda el artículo 261, CPCCBA, en caso de insuficiencia de fundamentación en
forma restrictiva y cuando el incumplimiento resulte flagrante. La facultad del tri-
bunal de alzada, que en definitiva depende de la apreciación subjetiva de los ma-
gistrados, no puede ejercerse sino con suma prudencia, ya que en tales supuestos
siempre se corre el riesgo de caer en l a arbitrariedad.
El artículo 266, CPCCN, no exhibe diferencias esenciales respecto del equiva-
lente de la Provincia de Buenos Aires, salvo que en la norma de la Nación se requie-
re que, cuando se declara desierto u n recurso, se señalen cuáles son las motivaciones
esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas.

2.3.22. Derecho de defensa de la parte recurrida

La contestación al escrito de expresión de agravios importa u n claro ejercicio
del derecho de defensa del apelado (art. 262, CPCCBA). Sin embargo, no es impres-
cindible para la validez del proceso que este tenga lugar. Solo debe garantizársele
a la parte la posibilidad de que lo haga, quedando en él -ya que se trata, una vez
más, de una carga- cumplirla o no. Así como el apelante tiene la carga de expresar
al tribunal cuáles son los motivos concretos y específicos de s u disconformidad con
la sentencia, el apelado la tiene de defender la sentencia que h a reconocido sus
derechos. De allí que la ley prescriba que del escrito de expresión de agravios debe
darse traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o
sumarísimo (arts. 265 y 498, inc. 3, CPCCN).
La norma que regula este paso contempla el hecho de que no se presenta la
mentada contestación en el plazo pautado. Ello importará la pérdida de la facultad
para hacerlo en lo sucesivo.
2.3.23. Conclusión del trámite en segunda instancia
La ley prevé que la causa quede en estado de ser fallada por el tribunal revisor
luego de varios pasos (art. 263, CPCCBA). En primer lugar, la presentación de la
expresión de agravios y -eventualmente- su contestación.
Si se presentó el escrito del artículo 255, CPCCBA, deberán "sustanciarse y
resolverse" todas las cuestiones allí planteadas. Resumidamente, habrá que dar
traslado de los recursos concedidos con efecto diferido y resolverlos -ya que de su
resultado podría tornarse inútil la prosecución de la causa-, sustanciar y resolver
los pedidos de que se admitan pruebas denegadas o a cuyo respecto recayera la de-
claración de negligencia, tramitar la agregación de nuevos documentos, desarrollar
la audiencia de absolución de posiciones y resolver la apertura a prueba. Si se la
admite, se debe producir la prueba ofrecida.
Cerrada esta etapa, si se trata de juicio "ordinario", se deben incorporar los
alegatos presentados por las partes. Luego de todos estos pasos, se llamará autos
para sentencia. Se notifica esta providencia y, una vez firme, el expediente pasará al
"acuerdo" sin otro trámite intermedio.

2.3.24. El acuerdo
Se denomina así la formal reunión de los jueces que integran un cuerpo cole-
giado a los efectos de emitir algún tipo de resolución. En forma previa a ese acuerdo,
el expediente es estudiado individualmente por cada camarista y luego se emiten
los respectivos votos.
El orden de estudio y de votación de las causas se determina al azar por un
sorteo que se realiza al menos dos veces por mes, de acuerdo con la ley bonaerense.

2.3.25. Las facultades instructorias de la cámara

Se ha admitido que este tribunal ejerza oficiosamente poderes instructorios en
busca de la verdad objetiva mediante el dictado de "medidas para mejor proveer",
cuyo sustento normativo es el mismo que se aplica en primera instancia: el artículo
34, inciso 2, CPCCBA. Las reglas para s u implementación no difieren de las que
operan en la instancia originaria - e n lo pertinente, art. 482, CPCCBA-.

2.3.26. La publicidad del trámite en segunda instancia

Como otro exponente del principio de publicidad procesal y transparencia del
trabajo judicial, encontramos el libro de sorteos, que estará a disposición de todos los
litigantes en la secretaría de las cámaras (art. 264, CPCCBA).
En este libro se consigna respecto de cada expediente en trámite la fecha en
que se realizó el sorteo referido al orden para el estudio y la votación por parte de los
jueces, el pase a cada uno de ellos y su devolución. Téngase en cuenta que también a
las cámaras se les aplica la obligación de fallar en los plazos del artículo 34, inciso 3,
CPCCBA, y opera a su respecto la causal de pérdida de jurisdicción del artículo 167
a tenor de lo que expresamente señala el artículo 168, ambos del CPCCBA.
2.3.27. Estudio del expediente y forma de resolver
Cada juez de cámara deberá conocer personal y directamente el alcance del
recurso planteado, así como los elementos de prueba que obran en la causa, ya sea
los que provienen de la instancia originaria o los que se agregaron en el trámite ante
el tribunal (art. 265, CPCCBA).
Una vez estudiado el expediente por los jueces que integran la cámara o sala
de cámara interviniente, estos se reúnen en acuerdo para la resolución de aquel
(art. 266, CPCCBA).Todos los miembros del tribunal deben estar presentes. Téngase
en cuenta en estos casos, en la Provincia de Buenos Aires, la normativa contenida en
la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial referida a la desintegración de las cámaras
del interior y la validez de los fallos suscriptos por solo dos de sus miembros en la
medida -obviamente- que los votos sean en sentido concordante (arts. 47 y 48, ley
58271, así como las reglas para el funcionamiento de las salas conformadas por dos
vocales (art. 35, ley citada).
La ley procesal exige, además, la presencia del secretario,que estará encargado
y será responsable por la facción material del fallo y la certificación de la autenti-
cidad de las firmas de los jueces sobre él estampadas. Cada integrante del tribunal
debe dar su voto en el orden de sorteo preestablecido.Ello se hará en forma personal
y de manera fundada. No puede estar ausente el fundamento respecto de los hechos
ni las referencias normativas. Ello. en Buenos Aires. es un recaudo constitucional
contenido en el artículo 171, cuyo incumplimientopermite a la Suprema Corte anu-
lar el fallo por la vía del recurso extraordinario de nulidad.
La norma del artículo 164, CPCCBA, hace operativas respecto de la sentencia
de cámara las previsiones establecidas para la de primera instancia y que se deta-
llan en el artículo 163, CPCCBA. Claro que esa aplicación deberá hacerse en lo que
resulte compatible.
El principio de congruencia manda que solo puedan ser objeto de análisis por la
alzada las cuestiones de hecho y de derecho que fueron puestas a consideración del
juez de primera instancia. Y, de estas, no todas, sino tan solo las que ingresan por
la vía de la expresión de agravios. Esta pieza "recorta"los planteos, exponiendo solo
aquellos que -por no haber sido favorablemente acogidos en el decisorio en crisis-
causan un perjuicio.
Rige para la cámara también el principio de congruencia, siendo este tribu-
nal soberano en cuanto a la determinación del marco en el que ha sido habilitada
su competencia. Asimismo, es obligación de los tribunales de justicia resolver las
cuestiones esenciales -de hecho y de derecho- que les fueren sometidas oportuna-
mente por las partes, pero tal obligación no implica formalmente la necesidad de
reseñarlas o mencionarlas con detalle, ya que, si bien ello puede resultar útil, no es
exigencia que se desprenda de las normas que rigen la materia.
Concluida la deliberación de los jueces respecto de una causa, se volcará el
texto definitivo de sus votos en la sentencia, que será luego registrada en el libro
correspondiente con las firmas de aquellos puestas ante el secretario, que con la
suya certificará la autenticidad del acto (art. 267, CPCCBA). Otro de estos origina-
les que contenga todo el texto de los votos emitidos e idénticos recaudos formales se
agregará al expediente.
 Esta sentencia -hoy en papel y firmada con tinta- debe ser notificada por la cá-
mara de oficio por cédula (arts. 135,inc. 12,y -por analogía- 483, ambos del CPCCBA).
Desde que ello acontece, corre el plazo de cinco días para que las partes plan-
teen el recurso de aclaratoria, que tendrá los alcances propios de la figura del artícu-
lo 166,inciso 2, CPCCBA. Ello sin perjuicio de las facultades oficiosas que contempla
ese mismo artículo en su inciso 1. Del mismo modo, nace allí el plazo de diez días
para el planteo de los recursos extraordinarios,como se verá a continuación.

2.3.28. Las resoluciones de mero trámite

Las providencias simples durante el trámite del recurso de apelación serán
dictadas por el presidente de la cámara o sala -en su caso- en que haya quedado
radicado el expediente (art. 268, CPCCBA). Las formas del despacho serán las que
contempla el artículo 160, CPCCBA.

2.3.29. Recurribilidad de las decisiones de segunda instancia

Contra las resoluciones de mero trámite dictadas por el presidente del tribunal
de alzada procederá la revocatoria, que será resuelta por el cuerpo sin lugar a otro
recurso. Debe entenderse "sin lugar a otro recurso ordinario", ya que, si se dan los
recaudos de admisibilidad, operarán los recursos extraordinarios de inaplicabilidad
de ley y doctrina legal, nulidad e inconstitucionalidad contemplados en el CPCCBA.

2.3.30. Particularidad de los juicios sumarios: prohibición de la doble

confesión
La ley expresa que todas las previsiones referidas al recurso de apelación con-
cedido libremente vistas respecto de sentencias definitivas dictadas en procesos "or-
dinarios" se aplican a las apelaciones equivalentes respecto de procesos "sumarios"
(art. 269, CPCCBA). La sola excepción es la nueva prueba confesional que contem-
pla el artículo 255, CPCCBA, en su inciso 4 solo para los juicios "ordinarios"(como
se ratifica en el art. 420, CPCCBA). La manda específica del artículo 488, CPCCBA,
señala con precisión que en los juicios "sumarios""sólo podrá pedirse la absolución
de posiciones en primera instancia una sola vez".

2.3.31. La apelación concedida en relación

Luego de regularse extensamente el recurso de apelación concedido libremen-
te -el que, por otra parte, es el que presenta mayor complejidad en su trámite-, la
ley procesal prevé las pautas para el trámite del mismo recurso, ahora concedido en
relación (art. 270, CPCCBA). De tal modo, cumplido el plazo para contestar el tras-
lado del memorial del apelante (art. 246, CPCCBA), el expediente será remitido a la
cámara con el o los memoriales presentados.
Si el expediente ya había tenido un ingreso anterior a la cámara o sala y, por
ende, radicación en esta, una vez que la causa llega al tribunal, resolverá de inme-
diato. Se aplican las pautas consignadas en los artículos 263 y siguientes,CPCCBA,
en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de esta forma de concesión.
De otro modo, si es la primera vez que llega a la cámara, se dispondrá s u radicación
y se dictará la providencia de autos para sentencia. Cuando las partes conozcan l a
integración del tribunal que habrá de resolver, podrán ejercer la facultad de recusar
con expresión de causa sobre la base de los supuestos del artículo 17, CPCCBA, no
procediendo la recusación sin expresión de causa (art. 14, CPCCBA). Aquí también
el trámite se regirá por las pautas pertinentes de los artículos 18 a 32, CPCCBA.

2.3.32.La cámara como tribunal del recurso

Más allá de lo que disponga el juez de primera instancia al momento de conce-
der el recurso de apelación, quien tendrá la última palabra respecto de las formas
y el efecto con que debe ser tramitada esta revisión es el tribunal de alzada. Este,
como juez del recurso, tiene facultad para pronunciarse aun de oficio acerca de la
admisibilidad o procedencia formal de los recursos llevados a s u conocimiento, no
encontrándose ligado a la conformidad de las partes ni a la resolución del magis-
trado de primer grado aunque estuviere consentida, toda vez que se trata de una
cuestión en la cual está comprometido el orden público procesal.
Si bien las partes pudieron plantear s u disconformidad con la forma de conce-
sión a través del remedio del artículo 246, CPCCBA, si este intento fue infructuoso,
habrá otra vía para reparar el error: la contemplada por el artículo 271, CPCCBA.
En este caso, la cámara de oficio o a pedido de alguno de los litigantes, dentro de
los tres días de notificado el auto que pone la causa en secretaría, decidirá lo que
corresponda.
Si fue concedido libremente (cuando correspondía hacerlo en relación), en pri-
mera instancia no se recibieron los memoriales. En ese caso, la alzada, al corregir
la forma de concesión, mandará que se cumpla con esta medida ante ella, de acuer-
do con las pautas procedimentales del artículo 246, CPCCBA. Si, por el contrario,
fue concedido en relación cuando correspondía hacerlo libremente, el expediente
ya deberá contar con los memoriales agregados -ahora, expresión de agravios y
contestación-, por lo que la cámara ordenará que se cumpla con lo que falta: las
presentaciones que contempla el CPCCBA en s u artículo 255.

2.3.33. La regla de la congruencia en segunda instancia

Una vez más, en el artículo 272, CPCCBA, se expresa -quizás con la mayor
elocuencia- la necesidad de que la cámara respete el marco litigioso planteado por
las partes. Plena vigencia se da, pues, al principio de congruencia. Ello, claro está,
en los procesos en los que rige esta regla por tratarse de pretensiones basadas en
derechos total o parcialmente disponibles.
De allí que s u violación, sea por una resolución ultra petita -donde se disponga
algo más allá de lo requerido-, citra petita -menos de lo pedido- o extra petita -algo
diferente de lo pedido-, pueda motorizar la revisión extraordinaria del fallo. Aquí s e
establece claramente que el único marco litigioso válido en el proceso es el planteado
ante el juez de la instancia originaria. Por eso, los extremos ("capítulos") no propues-
tos a la decisión de aquel no podrán ser tenidos en cuenta por la cámara.
 Distinto es el caso de la nueva prueba. En tal supuesto, no se trata de un nuevo
"capítulo", sino de la demostración de los mismos "capítulos" propuestos origina-
riamente. Como excepción a la regla, el Código contempla la posibilidad de que la
alzada resuelva algunas situaciones que no estuvieron planteadas en primera ins-
tancia. Nos referimos a aquellas cuestiones (se ejemplifica en la norma con intereses
o daños y perjuicios) que nacen luego de la sentencia de primera instancia -la ley
refiere "hechos posteriores a la sentencias- y que, por ende, no pudieron ser puestas
a consideración del juez que la dictó.

2.3.34. Deber de tratamiento de cuestiones planteadas

Los tribunales deben dar respuesta a todos y cada uno de los planteos lleva-
dos ante la justicia. Hay remedios procesales para solucionar el problema -suplir
omisiones-, ya sea de oficio, a través de las medidas contempladas en los artículos
36, inciso 3, y 166, inciso 1, CPCCBA, o bien a pedido de parte -art. 166, inc. 2,
CPCCBA-.
Este último -el recurso de aclaratoria- será la vía adecuada para tales ñnes.
El artículo 273, CPCCBA, autoriza el pronunciamiento en cámara sobre un tema
omitido en primera instancia pero que ha sido propuesto. Lo que no puede ni debe
el tribunal -insistimos, en la medida en que no jueguen aquí derechos de orden
público- es decidir sobre asuntos no sometidos a consideración del juez de primera
instancia, como lo estatuye la norma aludida.

2.3.35. Costas en la cámara

Así como el juez de primera instancia al dictar sentencia definitiva debe im-
poner las costas y regular honorarios (art. 163, inc. 8, CPCCBA) por los trámites
realizados en esa etapa, también la cámara deberá hacer lo propio respecto de la
actuación desarrollada ante el tribunal (art. 274, CPCCBA).Téngase en cuenta que
el artículo 164, CPCCBA, remite a las pautas del 163 referido en cuanto al contenido
de la sentencia de segunda o ulterior instancia.
Son de aplicación los mismos parámetros que en la instancia originaria, con
plena vigencia del principio objetivo de la derrota que contempla el artículo 68,
CPCCBA. Lo que señala la norma que este punto regula es una situación especial:el
caso de que la sentencia de cámara revoque o modifique la de primera instancia. De
aquí lo que interesará básicamente es determinar si con la nueva solución se altera
la condición de vencido de quien fue así considerado por el juez anterior.
Si esto ocurre, es decir, si quien fue condenado en costas en primera instancia
por el principio objetivo de la derrota pasa ahora -luego del trámite ante la cámara-
a ser el vencedor, deberán adaptarse tanto la imposición hecha anteriormente como
la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes. La cámara habrá
de hacer esta adecuación, aun sin petición de parte.
2.4. El recurso de queja
La queja es el remedio procesal tendiente a obtener que el órganojurisdiccional
competente, tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el órgano inferior,
revoque la providencia denegatoria de la apelación, declare esta admisible y dis-
ponga sustanciarla en la forma y con los efectos que correspondan, o bien revise el
"efecto" con el que se ha concedido la apelación (art. 275, CPCCBA).
Mediante este mecanismo procesal, la parte a la que se denegó la posibilidad
de acceder a la segunda instancia por el rechazo de la apelación se dirige en forma
directa a la cámara para cuestionar esa decisión. Por medio de presentación formal
y escrita se requerirá al tribunal que conceda el recurso (o, lo que es igual, lo declare
mal denegado) y ordene que se remita el expediente para su conocimiento y trámite.
El plazo para el planteo de la queja es de cinco días desde la notificación de la
denegatoria de la apelación por el juez de primera instancia. Si no se cumple la carga
de plantear la queja en tiempo oportuno, queda consentido el rechazo de la apelación
y, por esa vía indirecta, la sentencia apelada pasará en autoridad de cosa juzgada.
Con el escrito del recurso de queja -que debe ser fundado, explicándose los
motivos de la petición y evidenciando el yerro del juez de origen- y, por supuesto, en
tanto no se generalice el formato digital del expediente, se debe acompañar copia
simple (art. 276, CPCCBA -fotocopia-) de la resolución apelada, así como de toda
otra pieza que pueda ser de utilidad para resolver el planteo. Si la documentación
es incompleta, la cámara podrá pedir la remisión de expediente a los solos fines de
cotejar sus piezas y así ilustrarse respecto de si procede o no la apelación en el caso
concreto.
La presentación debe ser autosuficiente aquí también. La queja es resuelta sin
sustanciación, determinándose si el recurso es o no admisible, sin poder adentrarse
en otro tipo de cuestiones (procedencia, etc.). Si entiende que el recurso es admisible,
lo declarará mal denegado y dispondrá que siga su tramitación. Se pueden utilizar
a tales efectos las pautas que contiene el artículo 271, CPCCBA. Si, por el contrario,
considera que ha sido bien denegado, quedará firme la sentencia apelada.

2.4.1. El efecto suspensivo de la queja

Aclara el CPCCBA que, una vez planteada la queja, hasta tanto la alzada no
se expida concediendo la apelación, el proceso seguirá su curso. Esto es, el efecto
suspensivo que eventualmcnte puede tener el recurso de apelación intentado solo
tendrá virtualidad desde el momento en que un tribunal de justicia disponga for-
malmente su concesión en tales términos. Hasta entonces, podrá comenzar la ejecu-
ción de la resolución apelada.
El artículo 283, CPCCN, ahora, enumera los requisitos de admisibilidad de la
queja. Requiere que se acompañe copia simple firmada por el letrado del recurrente
del escrito que dio lugar a la resolución recurrida, de su contestación si la hubo, de
la resolución impugnada, del escrito de interposición del recurso, de la del recurso
de revocatoria si la apelación se interpuso en subsidio y de la providencia que de-
negó la apelación.También exige que se indique la fecha en que quedó notificada la
resolución recurrida, se interpuso la apelación y quedó notificada la denegatoria del
recurso. En lo demás, el régimen es idéntico al provincial.

2.4.2. Cuestionamientos relativos al efecto del recurso

El CPCCBA indica (art. 277) que las reglas vistas para cuestionar la denega-
toria de un recurso de apelación habrán de utilizarse también para controvertir
el efecto con el que fue concedido. El tenor de la manda que ello contempla genera
algún problema interpretativo. Por un lado, puede entenderse que, cuando el juez
de primera instancia concede el recurso con determinado efecto, la parte que esté
disconforme con esa decisión tendrá a s u disposición dos vías: replantear el tema
ante el mismo juez en tres días (art. 246, CPCCBA) o bien recurrir en queja ante
la alzada en virtud de la manda en análisis, también dentro de los tres días. Por
otro lado, puede colegirse que el mecanismo del aludido artículo 246 sirve solo para
cuestionar si la concesión se hizo libremente cuando correspondía en relación y vi-
ceversa, mientras que la de la norma en estudio corresponde cuando el recurso se
concedió con efecto suspensivo cuando debió ser no suspensivo -o viceversa-.
Sin embargo, y más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que en estos su-
puestos el recurso de apelación es efectivamente concedido -sin perjuicio de los
efectos con que se lo haya hecho- y, de tal manera, una vez llegado a la órbita de la
cámara, esta podrá corregir cualquier error en este terreno tanto de oficio como si-
guiendo las peticiones de los litigantes al respecto (arts. 271 y 275 a 277, CPCCBA).

3. Recursos extraordinarios
3.1. Los recursos extraordinarios provinciales
3.1.1. El control de la aplicación del derecho y de la jurisprudencia: e2
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal
El estudio de estas vías de control casatorio7 se realizará sobre la base de las
figuras que contempla el ordenamiento procesal de la Provincia de Buenos Aires,
atento a la antigüedad de tales institutos y a la profksa jurisprudencia generada
en s u derredor por la Suprema Corte de Justicia. Las pautas correspondientes a
estos recursos son aplicables -previa adaptación al particular diseño recursivo local
cuando sea pertinente- a los mecanismos casatorios similares que pueden hallarse
en todas las demás provincias argentinas.
Así, corresponde adentrarnos en el estudio del recurso de inaplicabilidad de ley
o doctrina legal, recurso extraordinario que primero y más exhaustivamente regula
el CPCCBA, estableciendo en forma detallada sus elementos (art. 278, CPCCBA).

7 Camps,Carlos Enrique, Cómo hacer un recurso extraordinario en la Provincia de BuenosAires,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
401
La admisibilidad del recurso extraordinario
En el inicio, corresponde analizar los recaudos que deberán reunirse para que
el intento casatorio supere el filtro de la admisibilidad (art. 279, CPCCBA).

Las sentencias que pueden ser objeto del recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de ley o doctrina legal de acuerdo con las previsiones del CPCCBA son las
que surjan de las cámaras de apelación en lo civil y comercial o de los tribunales
colegiados de instancia única. Respecto de los colegiados de única instancia, luego
de la reforma que disolvió los tribunales de familia, solo existen en la Provincia de
Buenos Aires los del fuero laboral, que, si bien con normas procesales propias, apli-
can supletoriamente el CPCCBA (art. 63, ley 11.653).

Como ya lo señalamos, no todos los procesos pueden llegar a la Corte por la vía
del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, sino solo aque-
llos donde lo resuelto en segunda instancia genere un agravio que supere cierto piso
en cuanto al valor económico. Ello presupone que el objeto del juicio sea susceptible
de apreciación pecuniaria.
Quedan excluidos, por lo tanto, aquellos procesos en los que "el valor del litigio
fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria" (art. 280, CPCCBA).
El monto del agravio debe ser -como mínimo- de 500 jus, la unidad arancelaria
para remunerar las tareas de los abogados cuyo valor es fijado por la SCBA, a partir
de la reforma de la ley 14.141. Antes, se trataba de una suma fija ($25.000). Esta
modificación ha buscado, como principal objetivo, "restablecer el rol que le compete
al máximo tribunal de iusticia de la ~rovincia.manteniendo el carácter extraordina-
rio de s u interven~ión"~.A partir de los conflictos originados por el referido cambio
de normativa en lo que hace al régimen a aplicar a los trámites en curso, la SCBA
ha recordado -frente a la renovada tanda de impugnaciones a las exigencias basa-
das en estos nuevos montos- su tradicional doctrina relativa a que los recaudos de
admisibilidad habrán de ser evaluados a la fecha de la interposición del recurso. El
valor del jus vigente a ese día será el computable a los fines pertinentes.
En el caso de litisconsorcio, la regla es la siguiente: para que sea admisible
el recurso deben contabilizarse los suietos aue individualmente reclamen más de
aquella suma. Si estos sujetos son mayoría dentro de l a parte plurisubjetiva, enton-
ces el recurso cumple con la condición de admisibilidad en estudio.
La SCBA h a avalado reiteradamente -tanto de forma directa como indirecta
(SCBA, ac. 82.059, 19/9/2001, "Cacciabue, Nilda A. c. La Banda, Juan C. y otro S/
desalojo por falta de pago - recurso de quejan)- la validez constitucional de esta res-
tricción al acceso a la órbita extraordinaria.

8 De los fundamentos del proyecto de ley.

402
 No cualquier pronunciamiento tiene entidad suficiente para excitar la activi-
dad casatoria de la Corte bonaerense. Solo podrá llegar a este tribunal la resolución
final de un caso, aquella que cierre completamente el debate respecto de cierta cues-
tión litigiosa puesta a consideración de los magistrados. En suma, una sentencia
"definitiva".
Confluye aquí la deñnición de la ley con una extensísima casuística producida
por la Corte bonaerense respecto del tópico. El artículo reza que a estos ñnes "se
entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestión incidental,
termina la litis y hace imposible su continuación". En primer lugar, observamos que
una sentencia no será definitiva por su forma sino por su contenido. Una sentencia
de cámara que confirme un interlocutorio de primera instancia podrá perfectamente
ser sentencia deñnitiva si tiene por efecto poner ñn al juicio. Piénsese -por caso- en
la resolución que acoge la defensa de prescripción o la falta de legitimación o la cosa
juzgada.
Así, de modo escueto, se perñla el concepto de sentencia definitiva de acuerdo
con lo que dimana de la letra de la ley.
Luego resta analizar -por ser fuente fundamental del derecho en general y,
en especial, del derecho procesal casatorio- la jurisprudencia de la SCBA sobre el
punto. Tengamos en cuenta que, así como la cámara es el juez del recurso de apela-
ción, también la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires es el juez del recurso
extraordinario y tiene -por ello- la última palabra en lo que hace tanto a la admi-
sibilidad como a la procedencia. Otra pauta -que se une a la anterior y surge bási-
camente de la casuística- es la que indaga acerca de la trascendencia del interés
a proteger y el perjuicio que puede causar denegar la revisión extraordinaria. En
muchos casos, estos análisis dependerán de las circunstancias de cada pretensión y
su contexto procesal. Básicamente, en este terreno se analiza la irreparabilidad del
perjuicio que causaría el rechazo de la pretensión revisora en casación.

El plazo para interponer el recurso es de diez días y corre desde el siguien-

te al del anoticiamiento, sea que este se produzca por cédula o en forma personal
(art. 135, inc. 12). La notificación mediante cédula se realiza de oficio por parte del
tribunal de alzada, en aplicación analógica de la previsión del artículo 483, así como
de la doctrina legal de la SCBA (sent. del 3/3/2010, C. 101.431, "Orazi, Marta N. y
otros c. Albertazzi, Ángel R. y otra s/desalojo").

Ya hemos visto que en la instancia extraordinaria los requisitos formales au-

mentan, dado que se busca una mayor precisión en los planteos llevados ante el
máximo tribunal de la provincia. Estas mayores solemnidades van de la mano con
otros recaudos procesales de admisibilidad que determinan -en última instancia-
que la vía casatoria quede reservada a cuestiones de una mayor entidad o seriedad.
A esto apunta el recaudo de la suficiencia técnica. La pieza que contenga el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal debe ser clara y precisa al
momento de denunciar las causales de procedencia que marca la ley. No bastará con
citarlas o enunciarlas, sino que habrá que demostrar su configuración.
Es doctrina antigua y constante de la SCBA la que señala que, para que el
escrito con que se interpone y h n d a el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla con
la misión que le asigna el artículo 279, CPCCBA, es decir, demostrar la existencia
de violación o error en la aplicación de la ley, los argumentos que en él se formulen
deben referirse directa y concretamente a los conceptos que estructuran la construc-
ción jurídica en que se asienta la sentencia, debiendo el letrado explicar minuciosa-
mente cuál es la norma o doctrina legal violada. En este último caso, deberá señalar
los aspectos fácticos que rodearon el caso donde la Corte sentó el criterio y los que
rodean el supuesto del expediente, para exhibir sus similitudes.
Deberá mostrar -en suma- en qué consiste la transgresión, cómo esta se confi-
gura, qué alcance tiene y qué perjuicio acarrea. Todo ello acompañado de la debida
cita legal, ya que el incumplimiento de la carga de referir la norma que presunta-
mente -y en relación con el agravio que se expone- se habría trasgredido en el
pronunciamiento determina la insuficiencia técnica del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley. Como adelantamos, no juega aquí el principio iura novit curia.

Otra nota diferenciadora de los recursos extraordinarios respecto de los recur-

sos ordinarios es la carga de depositar una suma de dinero en forma previa y como
condición de admisibilidad. Se busca con ello, en el CPCCBA, desalentar los intentos
recursivos planteados con ligereza o sin suficiente sustento ante la Suprema Corte
bonaerense (art. 280, CPCCBA).
Muchas veces se ha intentado atacar la validez de este recaudo por conside-
rárselo atentatorio contra el derecho de acceso a la justicia; sin embargo, todos esos
embates han tenido suerte adversa. No solo porque la misma Constitución provin-
cial avala que la ley procesal imponga restricciones a este tipo de recursos, sino
porque, en el caso de que un ciudadano carezca de bienes, tiene a su disposición el
beneficio de litigar sin gastos que -como veremos- permite que se haga excepción a
la mentada exigencia.
El monto de este depósito se relaciona con la entidad económica del juicio en
cuyo marco se dictó la sentencia atacada. Si este es apreciable pecuniariamente, el
depósito se fijará en el diez por ciento del monto del litigio con topes máximo y mí-
nimo, mientras que, si el juicio no es susceptible de esa apreciación, el depósito será
siempre una suma fija. Hasta la reforma de la ley 14.141, tanto esos topes máximo y
mínimo como la suma fija eran montos determinados en pesos ($25.000 en el primer
caso y $2.500 en los dos casos siguientes). Con el cambio introducido por esta nor-
ma, tales cifras fueron reemplazadas por cantidades de jus. Ahora, el tope máximo
será de 500 jus y el mínimo de 100 jus al igual que la suma fija.
Si bien ya existe copiosa jurisprudencia al respecto, aún pueden surgir proble-
mas interpretativos en algunos casos para determinar cuándo un juicio es suscep-
tible de apreciación pecuniaria. Y -un paso más adelante- también puede haberlos
para saber a ciencia cierta cuál es el "valor del litigio" (hoy, agravio) en cada caso.
En este terreno será de vital trascendencia acudir a la consulta de la jurisprudencia
del tribunal, una de las fuentes principales e insoslayables del derecho casatorio.
No tienen la carga de cumplir con el depósito los que hayan obtenido el bene-
ficio de litigar sin gastos. La ley procesal permite al recurrente, en el supuesto de
falta de recursos, demostrar judicialmente s u situación y litigar sin responsabilidad
pecuniaria en materia de gastos causídicos, por lo que, utilizando los medios a su
alcance, puede acceder a la instancia extraordinaria obviando la carga procesal del
depósito previo establecida en el artículo 280, CPCCBA.
La Corte -por regla- exige que la parte recurrente disponga del beneficio de li-
tigar dekitivo antes de la concesión del recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley o doctrina legal. Sin embargo, en una clara línea de apertura en pos de un mayor
acceso a la justicia en casación, hace ya tiempo que la SCBA ha otorgado un plazo
para que quien tenga iniciada pero no concluida tal franquicia termine el trámite y
pueda así eximirse de la carga en estudio. Ha dicho -en el leading case sobre el pun-
to- que "en los casos en que se ha iniciado el trámite del beneficio de litigar sin gastos
es necesario constatar el resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial,
entendiéndose que el de tres meses es razonable para que el recurrente acredite la
concesión deñnitiva del mismo, y en caso negativo corresponderá declarar desierto
el recurso extraordinario interpuesto" (SCBA, ac. 84.210,281812002, "Crozzoli, Mirta
M. c. Alexandre, Alfredo A. y otro slescrituración y medida cautelar urgente - recurso
de queja").
Tampoco habrán de efectuar este depósito los funcionarios del Ministerio Públi-
co. Se refiere básicamente al asesor de incapaces, ya que será muy extraño -aunque
no imposible- que un fiscal recurra. También cuando lo hace un defensor oficial que
interviene por un ausente, no así por alguien carente de recursos, ya que en estos
supuestos estará exento por el beneficio de litigar sin gastos del que seguramente
goza su asistido.
Finalmente, tampoco habrán de depositar los que litiguen en virtud de nom-
bramiento de oficio o quienes ejercen un cargo público. El primer supuesto es, por
ejemplo, el del síndico en las quiebras y concursos, y el segundo, el del fiscal de
Estado. Las municipalidades no se encuentran obligadas a efectuar el depósito del
artículo 280, CPCCBA. Tampoco la AFIP-DGI.
El depósito debe efectuarse en una cuenta del Banco de la Provincia de Buenos
Aires a disposición del tribunal que dictó el fallo cuestionado. La constancia de la
operación así obtenida debe acompañarse al presentar el recurso, ya que será consi-
derada -cuando el depósito sea exigible- la prueba del cumplimiento de un esencial
recaudo de admisibilidad.
Como vimos, puede haber discrepancias respecto de si en el caso particular
corresponde depositar aplicando la porcentualidad o la suma fija, y, en el primer
caso, sobre qué base calcular el diez por ciento. Por ello y para el caso en que se haya
omitido totalmente el depósito o bien se lo hizo pero insuficientemente, el tribunal
a quo intimará al recurrente a que deposite o que lo complete ("integre") en el plazo
de cinco días desde que se le notifique este auto personalmente o por cédula. La
intimación es bajo apercibimiento de rechazo o declaración de deserción del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
 La norma procesal también contempla la carga de constituir domicilio por par-
te del recurrente a los efectos de esta etapa del trámite que se desarrollará en la
ciudad de La Plata, sede del tribunal que habrá de resolver el recurso. Si ya lo tiene
constituido en este lugar, ello será suficiente. Si esto no ocurre y no se lo constituye
al tiempo del recurso, se aplica la regla general: notificación automática o ministerio
legis.
Junto con el recurso y reiterando sobreabundantemente las previsiones del
artículo 120, se debe acompañar copia para l d s partels contrarids. Esta copia -dice
la ley- queda en la secretaría del tribunal a quo a disposición de aquellas. Se trata
siempre, en definitiva, de tornar operativo este recaudo que tiende al respeto por la
bilateralidad en el proceso.

La procedencia del recurso extraordinario

Superado el valladar de la admisibilidad, el recurso extraordinario deberá ex-
hibir con absoluta claridad -siendo aquí esencial el rol jugado por la suficiencia
técnica de la pieza impugnativa- una o varias de las causales de procedencia, en-
tendidas como los motivos legalmente previstos que permiten la descalificación de
un fallo, provocando ya sea su nulidad o su revocación.
A diferencia de los recursos ordinarios -cuyo paradigma es el de apelación- en
el contexto de los recursos extraordinarios deben darse los taxativos motivos de des-
calificación de fallos de segunda instancia que contempla el legislador. No existe la
amplitud impugnativa apelatoria.

Solo podrá prosperar este recurso -por esta causal- si se alega y demuestra
acabadamente que el tribunal a quo ha violado la ley. Así, una gran división en esta
tarea puede darse entre los conceptos de violación y errónea aplicación, ambos con-
tenidos en el mentado artículo 279, CPCCBA, y que conformarían dos especies de la
categoría o género "inaplicabilidad"que surge -a contrario sensu- del artículo 161,
inciso 3.a, de la Constitución provincial, y, de modo expreso, de la denominación que
a este recurso extraordinario le da el Código ritual.
Habría "violación"de la ley -lato sensu- cuando la cámara elige mal el derecho
aplicable. Ello ocurre si la norma que se utiliza para fundar la sentencia no es la
que corresponde al caso. 0, supuesto más grosero aún, si se utilizó una norma de-
rogada o, por algún otro motivo, no vigente. Normalmente en estos casos hay una
doble situación de "inaplicación"de la ley, ya que se viola la ley inatingente que, sin
embargo, se aplicó causando agravio y, al mismo tiempo, se viola la ley atingente que
se dejó de aplicar.
Habrá, por otro lado, "errónea aplicación"cuando se elija bien la normativa que
corresponde al caso pero se la aplique mal. Se configuran de este modo otros casos
de "inaplicabilidad". También se alude a estos yerros como supuestos de "errónea
interpretación" o "desinterpretación". Una norma, entonces, bien seleccionada pero
mal aplicada en la litis da lugar a diferentes fenómenos.
 Algunos de ellos son la modificación del sentido normativo (cuando se selec-
ciona bien la manda pero se extraen de ella consecuencias que no fueron las pre-
vistas por el legislador o las atribuidas a la norma por interpretación indiscutida
de los tribunales).
. , la indebida selección de uno de los sentidos normativos (cuando
la norma debidamente seleccionada permite más de una interpretación posible y,
existiendo otra u otras que mejorarían la situación de la parte, el tribunal escoge
aquella o aquellas también posibles pero que causan agravio a la parte), la indebida
aplicación analógica de la norma (cuando se utiliza incorrectamente tal criterio),el
caso de la autocontradicción (supuesto en el que, luego de resolverse una cuestión en
determinado sentido en los considerandos, al dictarse el fallo se dispone lo contrario,
siempre con sustento en la norma adecuada),etc.

En la acepción técnica que le confiere el texto del CPCCBA, la "doctrina legal"

nos ubica frente a un particular caso de carácter obligatorio de la jurisprudencia,
con un alcance mucho más amplio que el que poseen los fallos plenarios. Ello así por
cuanto en la actualidad forma parte del mecanismo del control casatorio que lleva
adelante la Suprema Corte bonaerense respecto de sentencias definitivas prove-
nientes de toda la provincia. No se trata de un caso de carácter obligatorio "directo",
como se desprende del texto del artículo 37, ley 5827, donde el legislador establece
el deber de acatar la jurisprudencia que dimana del fallo plenario. Sin embargo, por
vía "indirecta", la ley consagra su carácter obligatorio, ya que erige la violación o la
errónea aplicación de la doctrina legal en algunas de las causales de procedencia del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
De tal manera, si bien es cierto que los jueces que integran las cámaras de
apelación o tribunales colegiados de instancia única (del trabajo o familia), en el
ejercicio de su independencia de criterio, tienen libertad para resolver los casos so-
metidos a su jurisdicción, estando sujeto solo a la letra de la ley y a los dictados de
su conciencia, no lo es menos que, si se apartan de la "jurisprudencia"de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia, este tribunal cuenta con la venia del legislador
para dejar sin efecto aquella sentencia y dictar una nueva que la reemplace.
Conscientes de ello, los jueces deberán actuar con razonabilidad, sobre la base
de los intereses de los litigantes y buscando la resolución del conflicto de la manera
más económica posible. Para ello, habrán de evaluar en cada caso si conviene mante-
ner a ultranza una postura que se sabe contraria a la "doctrina legal" o bien, frente a
la posibilidad de que se abra todo un largo carril impugnaticio que habrá de concluir
con la revocación del fallo, adoptar derechamente -dejando a salvo la personal pos-
tura- la jurisprudencia del Máximo Tribunal local, ahorrando así tiempo, esfuerzo
y dinero a las partes.
Entendemos que resulta de suma importancia contar con una clara determi-
nación de cuáles son los límites exactos del instituto "doctrina legal". Es esencial en
este terreno el laboreo pretoriano del propio tribunal casatorio: debemos buscar las
pautas más certeras y actualizadas respecto del concepto actual de "doctrina legal"
y de su utilización y operatividad dentro del proceso en la última jurisprudencia de
la Suprema Corte bonaerense.
 Ella resulta ser la voz más autorizada para perñlar -y actualizar- los contor-
nos del instituto, desde el momento en que se trata del mismo órgano que habrá
de decidir, en definitiva, si se configura el apuntado motivo de procedencia de la
actividad casatoria.
A los ñnes de establecer qué jurisprudencia integra este instituto, claramen-
te h a dicho el Máximo Tribunal local que no constituyen la "doctrina legal" a la
que alude el artículo 279, CPCCBA, los precedentes que no emanan de esa Corte.
Tampoco constituyen "doctrina legal" las pautas que surgen de las sentencias dic-
tadas de acuerdo con las reglas del "fallo plenario". Asimismo, la Suprema Corte de
Justicia bonaerense h a sentado como regla que la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de l a Nación no constituye la "doctrina legal" a estos ñnes, máxime
cuando se trata de la interpretación de normas no federales (SCBA, 14/3/2001, ac.
67.882, "Irisarri, Gilberto V. y otra c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires sldaños
y perjuicios").
Sin embargo, en los últimos años se h a observado una flexibilización de tales
pautas. Así es como aparecen las razones de "celeridad" y "economía procesal", pau-
tas que genéricamente deben guiar el accionar de todos los jueces a tenor de lo que
manda el artículo 34, inciso 5, CPCCBA, donde se plasman conductas específicas
derivadas de la previsión más amplia y generosa del artículo 15, Constitución pro-
vincial, y los contenidos pertinentes de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de
Costa Rica.
En el sentido apuntado leemos que "la doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquellos que no
lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse
del intérprete último y más genuino de nuestra Carta hndamental; en el segundo,
vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal"
(SCBA, 25/7/2002, ac. 85.566, "H., 1. s/autorizaciónn).
Lo mismo puede decirse del trabajo de los juristas. Sus reflexiones y opiniones
bien estudiadas y fundadas proveen a los litigantes y a la judicatura de sólidos
argumentos, pero, sin embargo, tampoco constituyen la "doctrina legal" del referido
artículo 279.
Otro de los tópicos recurrentes en lo que hace a la problemática del carácter
obligatorio de la jurisprudencia es el referido a la determinación del número de fa-
llos en sentido concordante que deben reunirse, o bien desde cuándo debe datar el
pronunciamiento sobre la cuestión para entender que existe "jurisprudencia conso-
lidada" sobre u n determinado tema. El problema fue solucionado sencillamente por
la Corte bonaerense. Así, h a sostenido que "no es necesario para considerar 'doctrina
legal' -en los términos del art. 279, CPCCBA- que la interpretación que se hace
de la ley sea reiterada pues 'un solo fallo, interpretando una norma legal, debe ser
considerado doctrina legal, hasta tanto no sea modificado por otro posterior'" (SCBA,
4/4/1995, ac. 53.753, "Cooperativa Agrícola Limitada La Victoria c. Dipar SA slcobro
de pesos").
Resulta capital, entonces, el conocimiento permanente de la producción doctri-
n a n a de la Corte. Ello se logra con u n actuar comprometido de los letrados a partir
de la consulta de los diversos medios de información especializada, entre los que s e
encuentran las importantes publicaciones jurídicas de nuestro medio, así como el
sitio web del órgano casatorio localg,de acceso gratuito y libre.
Ahora bien, a los fines de transitar con éxito esta causal casatoria, es de bue-
na técnica procesal no solo identificar el precedente de la Corte que contiene la
jurisprudencia que se dice violada, sino también plantear con claridad la similitud
entre la base fáctica de aquel y los hechos que se ventilan en la causa. Ello hace a
la correcta fundamentación del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal, lo que deberá luego ser completado con la cita de la norma legal que
se considera transgredida, así como de la descripción clara y concreta de la transgre-
sión en sí, demostrando de qué manera se configura la causal de casación esgrimida.
La vinculación entre la norma y su "doctrina legal" es fuerte. La SCBA constru-
ye necesariamente esta particular jurisprudencia en torno a normas determinadas.
En esta tarea -de naturaleza integrativa- se vincula un texto legal específico con su
"doctrina", y de allí surge la forma en que debe entenderse una pauta legal general
de acuerdo con el criterio de la Corte. Por eso es que, cuando se denuncia la viola-
ción de "doctrina legal", en el fallo en crisis debe incluirse también la mención de la
norma transgredida: aquella a la que corresponde la jurisprudencia mal aplicada.

Por definición, los superiores órganos judiciales de las provincias son tribuna-
les de derecho. Solo planteos jurídicos deben llevarse a sus estrados mediante recur-
sos extraordinarios.Sin embargo, y por creación pretoriana, la SCBA ha entendido
importante habilitar una vía para que se puedan ventilar muy excepcionalmente
planteos de hecho. Se trata de la figura del absurdo.
Enclavada en el marco del recurso extraordinariode inaplicabilidad de ley o doc-
trina legal y normalmente relacionada con la violación de las normas procesales que
regulan la actividad valorativa de las probanzas por parte de los jueces -por lo
que solía exigirse la cita de estos artículos, aunque hoy no es uniforme este último
criterio-, esta figura permite ejercitar la función "dikelógica" de la casación, al dar
lugar a que se cuestione la forma en que los magistrados de grado han ponderado
las circunstancias fácticas de un juicio y han obtenido, a partir de ellas, las conclu-
siones que fundamentan el fallo. Se persigue -en última instancia- corregir esas
injusticias cuando ha mediado un error grosero, grave, notorio, con quiebre de las
reglas que gobiernan el razonamiento judicial, con apartamiento de las constancias
objetivas de la causa.
La Corte bonaerense lo ha deñnido como "el error palmario, grave y manifiesto
que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las
constancias objetivas de la causa. Su demostración debe ser fehaciente y su percep-
ción ostensible" (SCBA, ac. 78.294,191212002,"Lo Prete, Doménica c. Diez, Felipe N.
y otro sldaños y perjuicios"). La figura encuentra cierto correlato con ciertas formas
de la "arbitrariedad" acuñada por la Corte federal, donde se persigue -entre otros-
el mismo objetivo.
 El error que da lugar al "absurdo" puede surgir tanto de una incorrecta valo-
ración de los hechos de la causa (absurdo material), sea por desinterpretación de la
prueba, sea por dejar de lado prueba esencial, sea por obtener erradamente conclu-
siones de la prueba existente, etc., como de la indebida forma de razonar del a quo
(absurdo formal), violándose las básicas reglas de la lógica. En todos los casos, el
yerro debe ser palmario, evidente.
No cualquier error entra en la categoría excepcional del "absurdo". Es frecuen-
te que los litigantes pretendan hacer ver que se ha configurado "absurdo" cuando
en realidad solo existe un razonamiento discrepante respecto del vertido en el fa-
llo por el juzgador. Estos intentos están destinados al fracaso mientras no vengan
acompañados de la acabada acreditación del vicio descripto, ya que no puede la
Corte sustituir con el propio juicio en cuestiones de hecho y prueba el de los jueces
de mérito, desde el momento en que el absurdo no queda configurado aun cuando el
razonamiento de los sentenciantes pudiere ser calificado de objetable, discutible o
poco convincente.

Trámite del recurso

El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal se plantea

por escrito ante el tribunal que emitió la resolución, que puede ser una cámara de
apelación o bien un tribunal colegiado de instancia única. Este será el encargado de
efectuar el primer -ya que puede haber varios- estudio respecto de la admisibilidad
del recurso y -en definitiva y sin perjuicio de la posibilidad de acudir al recurso de
queja- admitirlo o denegarlo (art. 281, CPCCBA).Este órgano debe limitarse exclu-
sivamente, al decidir la denegatoria del recurso extraordinario de nulidad, a exa-
minar las condiciones formales de admisibilidad contempladas por la ley procesal
sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de la Suprema Corte.
Se trata de un primer control de admisibilidad. Luego puede haber otro al
ingreso en la Corte, otro por parte del Ministerio Público cuando corresponde su
intervención -lo que podría llevar a que este cuerpo aconseje declarar mal concedido
el recurso- y, finalmente, otra vez la Corte en el momento de sentenciar.
Esto es, un recurso declarado admisible en la cámara podrá ser considerado
inadmisible por la Corte en un primer momento, o bien esta declaración puede efec-
tuarse en la sentencia, sea por análisis oficioso, a partir de lo que señale la contra-
parte del quejoso o a instancias del procurador general a través de su dictamen.
El tribunal de origen (cámaras o colegiados de instancia única) deberán ana-
lizar si se reúnen todos los recaudos de admisibilidad. Se controla la definitividad
de sentencia y el plazo, pero también 'las demás prescripciones legales": depósito,
suficiencia, monto mínimo, copias, etc. De considerar alguno incumplido y existien-
do la posibilidad de que se lo abastezca, se lo intimará a ello (p. ej., el caso visto de
integración del depósito).
Si el tribunal entiende que se han reunido los recaudos, se limitará a así decla-
rarlo enumerándolos y resolverá su admisión. También se hará -cuando correspon-
da- la intimación a que se aporte lo pertinente para el envío del expediente, según
reza el artículo 282, CPCCBA.
 Por el contrario, si estima que se ha incumplido alguna de las cargas respecto
de las cuales no hay posibilidad de reparación o que, intimado, no respondió idó-
neamente, se lo denegará de manera fundada. Se deberá -en este caso- señalar con
precisión cuáles fueron las falencias o cargas incumplidas que determinaron ese
desenlace del intento casatorio.
Esta resolución se notifica personalmente o por cédula (art. 135,inc. 13, CPCCBA),
ya que a partir de allí correrá el plazo para -eventualmente- intentar el recurso de
queja ante la SCBA (art. 292, CPCCBA).
Excepto para los casos de La Plata -ciudad en la que se ubica el Tribunal-, to-
dos los demás litigantes que recurren ante la casación deberán soportar la carga de
afrontar los gastos del envío y devolución de la causa por correo. El no cumplimiento
de esta carga -que puede parecer secundaria o baladí- tiene trágicas consecuencias,
ya que, si, intimado el recurrente para que aporte la suma dineraria correspondien-
te en sellos postales, no lo hace, de oficio se declarará desierto el recurso, la senten-
cia adquirirá firmeza y cargará con las costas. La intimación aludida se hará en la
resolución que admite el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina
legal, y se conceden cinco días desde la notificación personal o por cédula (art. 135)
para su cumplimiento.
Cuando se trate de un caso de exención de la carga de efectuar el depósito pre-
vio referido en el artículo 280, la remisión se hará de forma oficiosa por el tribunal
concedente.

Una vez concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina

legal por parte del tribunal que dictó la sentencia atacada y recibido el expediente
por la Suprema Corte de Justicia, este ingresaba -hasta el año 2009- a través de la
Secretaría de Actuación para quedar luego radicado en su órbita. Desde ñnes de ese
año, con el cambio de estructura interna del tribunal y la desaparición de la referida
dependencia, las causas ingresan directamente a la secretaría actuaria correspon-
diente (civil y comercial o laboral, según el fuero de que se trate).
En esta ocasión podrán las partes recusar a los jueces de la Corte, pero solo por
motivos fundados, como lo señala el artículo 14, CPCCBA, en su tramo ñnal. El trá-
mite está previsto en los artículos 19 y siguientes,y las causales son las contenidas
en el artículo 17, todos del mismo digesto. En el ámbito de la secretaría correspon-
diente del tribunal se lleva a cabo un segundo control de admisibilidad.
Así como veremos que mediante el recurso de queja puede decidir la admisibi-
lidad de recursos rechazados en la instancia anterior, también puede producirse el
efecto contrario: rechazar Dor inadmisibles recursos concedidos Dor las cámaras o
los tribunales de instancia única. Esto último -la inadmisibilidad de un recurso- lo
dispondrá la Suprema Corte mediante un auto interlocutorio, y la decisión se notifi-
ca por cédula, según reza el artículo 135, inciso 13, CPCCBA.
Si supera este control de admisibilidad, el expediente pasará a estudio del pro-
curador general de la Corte para que este emita su dictamen en los casos previstos
legalmente: siempre en los recursos extraordinarios de nulidad y de inconstitucio-
nalidad, conforme a las pautas de los artículos 297 y 302, CPCCBA, y solo en los
supuestos que correspondan en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
o doctrina legal. Si no corresponde la vista al procurador general o bien, correspon-
diendo, esta es evacuada, el expediente quedará en estado de ser resuelto, por lo que
se dictará la providencia de "autos para sentencia", la que será notificada por cédula.
Este auto será el único a notificar por esta vía, ya que, respecto del resto de las
decisiones -por regla-, se aplicará la notificación ministerio legis.
Como ya vimos, si la Corte hace uso de las FRS -facultades de resolución sim-
plificada-, ello puede tener lugar tanto antes como después de la vista al procura-
dor y la respuesta podrá tener -como también se dijo- forma de interlocutorio o de
sentencia.

Dentro del marco del recurso extraordinariode inaplicabilidad de ley o doctrina

legal, el jefe del Ministerio Público -procurador general- tendrá una participación
restringida a los juicios en los que previamente haya intervenido otro integrante de
ese cuerpo. Su actuación, así como la de los demás funcionarios de esta estructura,
viene regulada en la Provincia de Buenos Aires por la Ley de Ministerio Público. De
allí que lo determinante para saber si la causa deberá contar con la vista al procu-
rador es establecer si hubo o no una intervención previa de alguna de las tres ramas
del Ministerio Público: la de incapaces, la fiscal o la de la defensa.
En lo que hace a la intervención del defensor oficial, solo habrá de dictaminar
el procurador general si el expediente llega a la Corte cuando aquella participación
estuviera motivada por la representación de un ausente, ya que la ley ha tenido el
propósito de otorgar un contralor suplementario de la legalidad y regularidad de los
procedimientos cuando los afectados son ausentes, colocándolos en posición análo-
ga a la que compete a los incapaces porque el ordenamiento no puede tolerar una
eventual indefensión, y no así cuando actúa como letrado de la parte careciente de
recursos.
La intervención del procurador general se realiza mediante la forma de un dic-
tamen. A través de él, pondera las circunstancias debatidas en el marco del recurso
extraordinario y emite opinión fundada tanto respecto de su admisibilidad como
de su procedencia. El dictamen del procurador no resulta vinculante para la Corte,
más allá de la autoridad que esa opinión reviste por la naturaleza del órgano de que
dimana y de los intereses que allí se protegen.

A partir de que las partes toman conocimiento mediante la notificación por

cédula de la providencia de autos para sentencia, tienen diez días para presentar
memorias (art. 284, CPCCBA). Estos escritos tienen doble función: para el recurren-
te, desarrollar o reforzar los argumentos ya vertidos; no podrá -está claro- intro-
ducir nuevos planteos (ya que de hacerlo serán rechazados por extemporáneos) ni
subsanar deficiencias del recurso ya interpuesto; para su contraparte, esta memoria
permitirá canalizar sus oposiciones a los fundamentos esgrimidos en cumplimiento
del derecho de defensa en juicio. Mediante este escrito se intentará minar la solidez
del ensayo casatorio, apuntalando -por otro lado- la validez de la sentencia de se-
gunda o única instancia.
En ninguno de los dos casos se admitirá el ofrecimiento de prueba por parte de
los litigantes. Tampoco se aceptará la alegación, por ende, de hechos nuevos.

La ley contempla la posibilidad de que el recurrente retire la impugnación

mediante la figura del desistimiento (art. 285, CPCCBA). Ello podrá hacerse en
cualquier estado del recurso. Entendemos que el límite será -obviamente- el del
dictado de la sentencia. Ello así independientementede que se haya o no notificado
la resolución respectiva.
Hasta ese momento puede operar el desistimiento que deberá hacerse por es-
crito y que causará efectos patrimoniales adversos a la parte que lo suscriba: la
pérdida de la mitad del depósito y el pago de las costas generadas por la actuación
ante la Corte. El destino de esta parte del depósito está previsto en la norma del ar-
tículo 295, CPCCBA. El efecto principal será la firmeza de la sentencia de segunda
o única instancia.

La ley procesal regula el plazo para el dictado de sentencias por la Corte

(art. 286, CPCCBA).También se dota al litigante de instrumentos para requerir que
el tribunal se expida en forma célere. Así, se contempla la figura del pedido de "pron-
to despacho", que podrá tener lugar a los diez días de cumplido el término aludido.

El fallo que surge de la Corte -como todo aquel que dimana de órganos juris-
diccionales colegiados- viene precedido de un acuerdo (art. 287, CPCCBA).En este
caso, la ley requiere en el acuerdo ciertos elementos que habrán de reflejarse luego
en la estructura de la sentencia.
De tal modo, el Código pide que se realice un previo planteamiento de las cues-
tiones que específicamente serán abordadas y resueltas en torno a la aplicabilidad
de la ley o de la doctrina legal. Ello así para que las diferentes opiniones de los mi-
nistros que intervengan se circunscriban concretamente a la cuestión debatida de la
procedencia de las causales casatorias mencionadas.
Respecto de cada una de las cuestiones planteadas previamente -que en la
práctica tienen forma de interrogante-, cada juez emitirá individualmente un voto
fundado. Debe dar las razones de por qué responde en forma afirmativa o negativa
al planteo propuesto. Se admite el voto por adhesión al de otro colega. Se entiende
en estos casos que el magistrado "adherente" hace propias las palabras de la opi-
nión que comparte. Se debe respetar el orden planteado de las cuestiones, obrando
respecto de cada una de ellas el voto de cada juez interviniente. Se busca que la
solución esté sustentada en la "mayoría absoluta de votos".
Concluido el acuerdo, tiene lugar el dictado de la sentencia (art. 288, CPCCBA).
Ella, por ahora, se mantiene en el formato papel. Allí se volcarán por escrito las opi-
niones de cada uno de los ministros respecto de cada una de las cuestiones plantea-
das. Se firmarán por todos los intervinientes ante el secretario respectivo dos origi-
nales: uno se incorpora al expediente y el otro se conservará como parte del protocolo
de sentencias de cada secretaría actuaria de la SCBA, dándose a publicidad -con las
restricciones que impongan algunos casos especiales- por los canales habituales: pu-
blicación en el sistema JUBA o bien por conducto de la incorporación de estos textos
en la página web de la Corte, etc.
Admite la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia el planteo de acla-
ratoria contra sus propias sentencias. Los motivos son los comunes de esta figura (y
que pueden verse en los arts. 36, inc. 3, y 166, inc. 2, CPCCBA) y, en cuanto al plazo,
también pretorianamente se ha aceptado el que la ley reserva para la aclaratoria
contra sentencia de cámara: cinco días (art. 267, CPCCBA). Como en todos los casos,
el planteo de la aclaratoria no suspende el plazo para la interposición del recurso
extraordinario federal.
La ley prevé el contenido del fallo de la corte provincial, el cual dependerá
de la postura mayoritaria en relación con la procedencia de las causales argüidas
(art. 289, CPCCBA). Si se considera que el tribunal de segunda o única instancia
ha violado la ley o la doctrina legal, deberá así declararlo, indicándose cuál fue la
norma o la doctrina de esa Corte transgredidas y de qué modo ello se configuró. De
ese manera, se hará lugar al recurso extraordinario planteado casando (revocando)
total o parcialmente la sentencia puesta en entredicho. La Corte, al dejar sin efecto
todo o parte del fallo en crisis, también tendrá que resolver el punto litigioso que
quedó huérfano de solución, esto es, no lo habrá de devolver -por regla- a la instan-
cia ordinaria.
Si, por el contrario, considera que no se encuentran configuradas las causales
casatorias denunciadas, deberá así manifestarlo también, limitándose a rechazar
el recurso e imponer las costas por las actuaciones en la órbita extraordinaria al
recurrente vencido. Solo excepcionalmente la Corte remite la causa a la instancia
de grado para que resuelva algún aspecto de la pretensión u oposición planteadas.
Ello es así cuando de la decisión que deja sin efecto una sentencia surge la necesidad
de contar con actividad procesal que no ha tenido lugar en el expediente y que no
puede sustanciarse en el ámbito de la Corte -típicamente, la producción de prueba-.

El CPCCBA establece el alcance del poder revisor de las partes respecto de

las demás resoluciones que se producen en el seno de la Suprema Corte de Justicia
provincial (art. 290, CPCCBA). Las providencias simples y las interlocutorias que
dicte el tribunal serán solo susceptibles del recurso de revocatoria. Entendemos que
se habrán de presentar ante el mismo cuerpo que dictó el auto que agravia al recu-
rrente y que será este el mismo que habrá de resolverlas.
Las formas y los plazos deben ser tomados de la regulación del recurso de revo-
catoria en los artículos 238 a 241, CPCCBA, en la medida en que resulten compati-
bles con el trámite ante el Máximo Tribunal bonaerense. Obvio resulta aclararlo, de
su denegatoria -y aun cuando alguna de esas providencias cause gravamen irrepa-
rable- no existe posibilidad de apelación alguna.
 Una vez dictada la sentencia y notificada esta de oficio por cédula (art. 135,
inc. 12, CPCCBA), concluye la competencia apelada de la Corte (art. 291, CPCCBA).
La cédula se confecciona en las secretarías del Tribunal. La Suprema Corte ha dis-
puesto que, en lugar de adjuntar copias de los fallos y resoluciones, se indique el link
de la página oficial del tribunal desde el cual podrá descargarse el texto completo de
la providencia que se comunica. Se trata de una medida que busca -y logra- la "des-
papelización" del proceso.
Luego de la intervención de este órgano, o bien adquirió firmeza una senten-
cia de segunda o única instancia, o bien se la revocó y al mismo tiempo se resolvió
el pleito. En ambos casos, será normalmente necesario que el expediente baje a
la instancia a que se cumplan actos procesales (anotaciones, ejecuciones, trabas o
levantamiento de cautelares, etc.) vinculados con este fallo que -de no mediar la
interposición de un recurso extraordinario federal- habrá pasado en autoridad de
cosa juzgada.

Se regulan también en el CPCCBA los casos en que el recurrente que efectuó

un depósito como condición de admisibilidad del recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de ley o doctrina legal habrá de recuperar ese monto dinerario (art. 293,
CPCCBA). Se trata del supuesto en que se lo deniegue el tribunal de segunda o
única instancia y no se acuda en queja. En este caso, el pedido de extracción de los
fondos depositados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires implicará consentir
la denegatoria,adquiriendo así firmeza el fallo atacado. También se reintegra cuan-
do, concedido o declarado mal denegado, triunfa en la Corte, y ello así aun cuando
sea parcialmente (la ley no hace distingo alguno al respecto).
Por otro lado, se pierde el depósito cuando concedido o declarado mal denegado
el recurso, es rechazado en la Corte por improcedente (CPCCBA, art. 294).También
cuando, denegado por el tribunal de segunda o única instancia, se acude en queja a
la Corte y esta lo declara bien denegado.
No obstante, el Código prevé una válvula de escape para que la Corte pueda
morigerar ciertas situaciones en pos de evitar injusticias en los casos en que el re-
curso se rechaza. Tal la facultad que se le otorga de devolver -aun en los supuestos
en que técnicamente corresponda la pérdida total del depósito- hasta la mitad de
este al recurrente vencido.

3.1.2.Las formas de la sentencia: el recurso extraordinario de

nulidad
La Constitución de Buenos Aires, con el objeto de resguardar la correcta facción
de las sentencias deñnitivas -una de las maneras de preservar la vigencia de los
derechos de las partes- ha plasmado en su letra ciertas exigencias mínimas que,
de ser incumplidas por los tribunales que emiten sentencias controlables en casa-
ción, determinarán la nulidad del fallo que será declarada por la Suprema Corte de
Justicia a pedido de parte mediante el recurso extraordinario de nulidad (art. 296,
CPCCBA) y excepcionalmente, de oficio. Esta sentencia a la postre anulada confi-
gura un supuesto de pronunciamiento inconstitucional, ya que desoye el mandato
supralegal, al no respetar estas formas esenciales.
Son sentencias susceptibles de control por la vía de la nulidad extraordinaria.
Se trata de las mismas sentencias que se atacan mediante el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, esto es, las definitivas que surgen de las
cámaras de apelación o de los tribunales colegiados de instancia única.

Las causales de procedencia de la nulidad extraordinaria

Las causales de nulidad extraordinaria se encuentran taxativamente referidas
en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y surgen de sus artículos 168 y
171. Así, sintéticamente se ha dicho que el recurso extraordinario de nulidad solo
es admisible si se alega la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, la
falta de fundamentación legal o el incumplimiento con la formalidad del acuerdo y
voto individual de los jueces. Ello sin perjuicio de que la Suprema Corte bonaerense
al actuar de oficio en casos muy excepcionales haya anulado pronunciamientos por
contener "vicios que los descalifican como actos jurisdiccionales válidos", utilizando
una fórmula bastante amplia que solo adquiere forma a partir de contemplar la
casuística de los fallos que la contienen.
Las partes, a través del recurso extraordinario de nulidad, solo pueden alegar
las causales siguientes:

OMISIÓN DE CUESTIÓN ESENCIAL

La Constitución bonaerense (art. 168) establece que los tribunales deben re-
solver todas las cuestiones que le sometan a decisión las partes. Luego precisa que
los jueces de los órganos colegiados solo votarán respecto de las cuestiones "esen-
ciales" a decidir. La tarea del recurrente en este caso consiste en demostrar que el
tribunal a quo ha omitido el tratamiento de una de estas cuestiones esenciales, ya
que, de lo contrario, el intento se dirige al fracaso, puesto que resulta improcedente
el recurso extraordinario de nulidad en el que se alega la omisión de una cuestión
no esencial.
No cualquier tópico es esencial según la doctrina de la Corte. Deberá consti-
tuir uno de esos puntos de los que dependa directamente la suerte del pleito o que
haya integrado la traba de la litis o que incida en el resultado final de este. No
son considerados esenciales ni los planteos incorporados extemporáneamente, ni los
meramente accesorios, ni los argumentos de hecho o de derecho que esgrimen las
partes para sustentar sus posiciones, ni las objeciones relativas a la valoración de la
prueba, ni las discrepancias con la solución del juez, etc. La casuística aquí también
es harto amplia.
Y esa cuestión esencial debe haber sido omitida. Esto implica haber sido des-
atendida por el órgano por descuido o inadvertencia. No hay omisión a estos fines
cuando se evita su abordaje fundadamente, o porque se dio respuesta a un planteo
que lógicamente la excluye, o cuando se la responde implícitamente, etc.
 Se trata de otra exigencia constitucional plasmada en el artículo 168 citado.
Cada juez que integra el cuerpo colegiado debe emitir su voto individual y fundado
cuando se dictan "sentencias definitivas". Y ello en el marco de un "acuerdo" que,
como ya se vio, es la forma en que se reúne, delibera y decide un cuerpo colegiado.
Es plenamente válido el voto por adhesión, en el mismo sentido y por iguales
fundamentos, respecto de un voto anterior emitido en el mismo acuerdo. Normal-
mente, se configura esta causal anulatoria cuando uno de los jueces omite firmar
en la sentencia o bien no consta en ella la adhesión de uno de los vocales al preo-
pinante. En lo que hace a la forma de "acuerdo" ya referida, el Código -en el tramo
relativo a las pautas generales- la exige solo para ciertas resoluciones de cámara:
se trata de las que resuelven recursos de apelación concedidos libremente (art. 266,
CPCCBA).Y, a su vez, contempla esta forma de concesión para las impugnaciones
dirigidas contra sentencias definitivas recaídas en juicios de conocimiento ordina-
rio y sumario (art. 243, CPCCBA). Para los casos de fallos de cámara que tratan
recursos contra sentencias definitivas de juicios ordinarios y sumarios, entonces, es
requerida esta forma de "acuerdo", la cual, en principio, no juega en el caso de las
restantes resoluciones a través de las que se aborda el otro grupo de apelaciones (las
concedidas "en relación"), donde será suficiente un auto interlocutorio, esto es, sin la
forma de acuerdo y el voto individual de cada magistrado.
Sin embargo, aquí también es necesario volver al específico concepto de "defi-
nitividad" de una sentencia de cámara a los fines del control en casación. Ya hemos
visto que una resolución judicial puede ser "definitiva" de acuerdo con el artículo
278, CPCCBA, no importando cuál sea su estructura formal originaria. Así y más
allá de la forma en que se concediera la apelación (libre o en relación), justamente
por ser "definitiva" a la luz del control por la SCBA, debería cumplir con la forma-
lidad del acuerdo y contar con voto individual. Pero no es así en todos los casos: la
SCBA agrega otro recaudo para la exigencia de tal formalidad. Se trata del hecho
de que la resolución judicial ("sentencia definitiva", a los fines del art. 278) aborde
cuestiones esenciales. Si ello no acontece, la sentencia definitiva no requiere forma
de acuerdo y voto individual.

Dado que se trata de pronunciamientos de organismos colegiados, por lo ge-

neral integrados por tres jueces, los votos individuales que sustenten la solución
receptada en el fallo deben provenir de la mayoría (art. 168, Const. prov.). Se da el
caso de sentencias válidas suscriptas por dos magistrados con opinión -obviamen-
te- coincidente.
No alcanza con mayoría de votos. Se exige mayoría de "opiniones" o "funda-
mentos". Esto es, la decisión mayoritaria -positiva o negativa- de los planteos debe
sustentarse en las mismas bases argumentales.
 La Constitución de Buenos Aires ordena que las sentencias estén fundadas en
el texto expreso de la ley; a falta de este, en los principios jurídicos de la legislación
vigente en la materia respectiva, y, en defecto de estos, en los principios generales
del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 171).El fundamen-
to normativo de los fallos es un recaudo básico que permite conocer las pautas de
objetividad legal que utilizó el sentenciante para comprometer los derechos patri-
moniales o de otra índole de las partes. Ello es lo que -por otro lado- hará posible
articular el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal para el
caso en que se haya violado la norma.
De allí que la falta de cita normativa viabilice la anulación del fallo. La Corte
en su mayoría actual requiere que la sentencia exhiba cita legal. Aun cuando la cita
sea errónea -se ha dicho- se salva la validez del fallo, ya que esta eventual equivo-
cación o violación solo encuentra un canal idóneo a través del recurso extraordinario
de inaplicabilidad.

Trámite del recurso: remisión legal

El legislador de Buenos Aires reguló -como ya fue anunciado- el trámite del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal de manera ex-
haustiva, y, respecto de los demás remedios casatorios, decidió efectuar remisiones
(art. 297, CPCCBA). Este reenvío deberá hacerse en lo que resulte compatible con
la figura en cuestión; por ejemplo, nada de lo que se vincule con el monto mínimo ni
con el depósito previo tiene virtualidad en este recurso, ya que, por tratarse de una
tacha de inconstitucionalidad por violación de formas de la sentencia, se ha enten-
dido que no corresponde la limitación pecuniaria.
Concretamente, serán de aplicación las reglas del CPCCBA vinculadas con la
definitividad de sentencia (art. 278, tramo ñnal); la constitución de domicilio a los
ñnes del recurso extraordinario de nulidad (art. 280, parte ñnal); forma, plazo y
tribunal ante el que se debe interponer (art. 279); admisibilidad por el tribunal a
quo (art. 281); remisión del expediente y carga del franqueo (art. 282); providencia
de "autos para sentencia" y forma de las notificaciones (art. 283); presentación de
memorias (art. 284); desistimiento del recurso pero sin la sanción de pérdida del de-
pósito, que aquí -como se dijo- no existe (art. 285); plazo para la sentencia y pronto
despacho (art. 286); forma del acuerdo y de la sentencia de la Corte (arts. 287 y 288);
revocatoria contra providencias simples e interlocutorias (art. 290); notificación de
sentencia y devolución de la causa (art. 2911, y la queja por denegatoria del recurso
extraordinario de nulidad (art. 292).
Aquí se contempla expresamente la intervención del procurador general en
todos los casos.
Es de destacar que el recaudo de admisibilidad que hace a la suficiencia del
recurso es también esencial en este recurso. La parte en su escrito deberá demostrar
la existencia de cada causal de nulidad alegada, exponiendo clara y concretamente
cuál es el vicio y cómo se configura.
En este campo -como en el art. 289, CPCCBA, respecto del recurso extraor-
dinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal- el legislador regula el contenido
de la sentencia a dictarse planteando dos hipótesis (art. 298, CPCCBA). La prime-
ra posibilidad consiste en que el recurso extraordinario de nulidad prospere. Si la
Corte entiende que se ha configurado alguna de las causales invalidantes citadas,
declarará nulo el fallo y lo remitirá a otro tribunal para que dicte nueva sentencia
sobre el caso.
Si, en cambio, el intento no prospera, se declarará que no existe la infracción
aludida, se desestimará el recurso interpuesto y se hará cargar al recurrente con las
costas de la instancia extraordinaria.

3.1.3. El control de la supremacía constitucional provincial: el

recurso extraordinario de inconstitucionalidad
La Suprema Corte de Buenos Aires "ejerce la jurisdicción originaria y de ape-
lación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida
por esta Constitución y se controvierta por parte interesada", reza el artículo 161,
inciso 1, de ese texto supralegal. En consecuencia, el legislador pergeñó vías proce-
sales adecuadas para que se cumpla con esa jurisdicción constitucional.
La originaria, mediante la "acción originaria de inconstitucionalidad"regulada
en los artículos 683 a 688, CPCCBA, y la apelada, mediante el recurso extraordina-
rio de inconstitucionalidad (art. 299, CPCCBA). Se busca -en definitiva- por estos
procedimientos preservar la supremacía constitucional local, es decir, que todas las
normas del ordenamiento jurídico mantengan coherencia, sea de manera mediata o
inmediata con la Norma Fundamental de la Provincia -en este caso-.
Este principio surge del artículo citado (161, inc. 1) y del 57 de la Carta local,
así como del artículo 31, CN. Se trata de vías para que el Poder Judicial supervise a
pedido de parte si la producción normativa de los otros dos poderes del Estado cum-
ple con esa regla esencial para la seguridadjurídica y -en definitiva- la paz social.
Justamente en este contexto es donde se ubica el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. La vía del recurso solo puede ser abierta si se ha controvertido
y decidido un "caso constitucional", y ello ocurre cuando derechos y garantías consti-
tucionales locales han sido vulnerados por un fallo judicial que le haya dado validez
a normas de menor rango que los afecten. Es decir, se enfrentan normas constitucio-
nales locales con normas inferiores también locales.
Claro que, si es la propia sentencia la que viola estas prerrogativas y no por
causa de una ley, decreto, ordenanza o reglamento inconstitucional, la vía proce-
dente será la del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. En este recurso
extraordinario opera una casación constitucional donde se controla la ley en lo ati-
nente a su validez constitucional, sin perjuicio de que también se analice la senten-
cia que la aplica.
Mediante el recurso de inaplicabilidad de ley se ataca el uso que de una norma
ha hecho el juez, mientras que, por la vía del recurso extraordinario de inconstitu-
cionalidad, se impugna -en principio- la ley misma pero sin dejar fuera de la mira
el pronunciamiento que la aplica. Es evidente que en la sentencia que aplica una
ley inconstitucional existe un claro error i n iudicando, ya que se viola o inaplica el
artículo 57, Constitución provincial, que le prohíbe al juez utilizar normas incons-
titucionales.
Tal planteo constitucional debe haberse realizado en las instancias ordinarias,
llegando la decisión a consideración de la Corte por vía de este recurso extraordi-
nario. Esto es, debe haber existido previamente una resolución de un tribunal de
justicia sobre el punto, que es la que será objeto de revisión por la Suprema Corte.
Si la cuestión constitucional provincial, aunque planteada, no fue resuelta por
el a quo, la vía será la del recurso extraordinario de nulidad, ya que se trata de la
omisión de una típica cuestión esencial.
El quejoso debe argumentar en contra de la validez de la norma, pero también
acerca del agravio que su aplicación le causa. Este control de la primacía de la Cons-
titución no se hace en el mero interés de la ley.
Estas sentenciastambién deberán ser "definitivas"(ver nota al art. 278, CPCCBA)
y provenir de 'Sueces o tribunales de última o única instancia".

Trámite: remisión
Aquí también el legislador remite a las reglas procesales ya plasmadas res-
pecto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 300,
CPCCBA). Concretamente, en lo que hace a la manera y el plazo para interponer
este recurso de inconstitucionalidad, envía al artículo 279, CPCCBA, y señala que la
causal de procedencia que debe esgrimirse es el conflicto que reseña el artículo 299,
CPCCBA. Otra vez, se reenvía a las normas del recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de ley o doctrina legal que son de aplicación -en lo pertinente- al extraordi-
nario de inconstitucionalidad.
Como en el de nulidad, no operan aquí ni los recaudos del monto mínimo ni del
depósito, por lo que todas las previsiones a su respecto son inatingentes respecto
de este remedio casacional que, por enderezarse hacia la preservación de la supre-
macía de la Constitución, se regula sin las restricciones derivadas de las aludidas
exigencias vinculadas con cuestiones patrimoniales.
Al igual que en el recurso extraordinario de nulidad, también aquí se busca la
opinión en todos los casos del representante del Ministerio Público.
El tribunal a quo habrá -aquí también- de controlar si se planteó debidamente
un "caso constitucional"y si se respetó el plazo del artículo 279 (art. 301, CPCCBA).
Todo ello sin intervención de la contraparte. Luego de ese examen, lo admitirá o
rechazará, tal como lo indica el tramo pertinente -parte segunda- de la manda a la
que se reenvía.
El contenido de la sentencia aquí también depende del éxito del recurso plan-
teado. Si la norma denunciada efectivamente se encuentra en pugna con contenidos
de la Constitución provincial, la Corte así lo manifestará, declarándola inconstitu-
cional y, por ende, inaplicable al caso al que se refiere el expediente en el que se pro-
duce la resolución del tribunal (art. 303, CPCCBA).Ello es consecuencia de nuestro
sistema de control difuso de constitucionalidad, que no tiene efecto derogatorio de
la norma inconstitucional. Esta declaración opera solo inter partes y para el caso
ventilado.
 Por el contrario, si la Corte no encuentra configurada la tacha constitucional
alegada, así también lo dirá, rechazará el recurso extraordinario de inconstitucio-
nalidad e impondrá las cosas del trámite ante la casación al recurrente perdidoso.

3.1.4. El control de la admisibilidad de los recursos casatorios: la

queja
La Suprema Corte es el órgano -en Buenos Aires- que habrá de juzgar si los
tribunales de segunda o única instancia denegaron o declararon desierto correcta-
mente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Para ello
está previsto el recurso de queja, que -al igual que el que opera en segunda instan-
cia- permite al juez del recurso controlar de qué modo se habilitó o vedó el camino
para llegar a su jurisdicción (art. 292, CPCCBA).
Una vez resuelta la denegatoria o la deserción del recurso por el órgano que
emitió la sentencia, el recurrente cuenta con cinco días -ampliables según el art. 158-
para recurrir ante la Corte en queja.
Podrá plantearse este recurso dentro de aquel lapso y con cierta documenta-
ción que la ley detalla: copia certificada (a estos fines basta con la firma del letrado
de la parte, según lo habilita el Código) de la sentencia recurrida, de la de primera
instancia si fue revocada, de la pieza con la que se interpone el recurso extraordi-
nario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, y del auto que lo deniega o declara
su deserción. También se acompañará de toda otra información que el letrado crea
necesaria para este trámite.
Presentado ello ante la Corte, este tribunal, sin escuchar previamente a la par-
te contraria, decidirá si el recurso fue mal denegado o erróneamente declarado de-
sierto. Para tal fin deberá ser convencido por la parte que plantea la queja -a partir
de una adecuada impugnación de los concretos argumentos dados en la resolución
atacada- del error en la denegatoria. Puede darse el caso de que, para resolver el
punto, las piezas acompañadas no le sean suficientes. En ese caso la Corte habrá de
requerir al tribunal a quo la remisión de la causa, para lo que se suspenderán los
plazos para resolver.
Si fue mal denegado o indebidamente declarado desierto, abrirá la queja, con-
cederá el recurso y ordenará que el trámite continúe de acuerdo con las pautas del
artículo 283, CPCCBA (pase al procurador -si procede- y luego la providencia de
"autos para sentencia"), o bien hará uso de la FRS (art. 31 bis, ley 5827).
Si fue correctamente denegado o declarado desierto, así se lo manifestará, re-
chazándose la queja.
Se señala que, hasta tanto la Corte no conceda el recurso de queja, el trámite
en la instancia originaria continuará y solo se suspenderá la sustanciación desde
que se reciba el pedido de la Corte de que se eleven las actuaciones para su conoci-
miento y resolución de la queja.
3.2. Control casatorio de derecho común en el régimen procesal
de la Nación
De acuerdo con lo que ya fue señalado, la ley 26.853 introdujo importantes
modificaciones en cuanto a los mecanismos de control casatorio -relativo al derecho
común- en el régimen procesal de la Nación.
Esta norma había introducido los recursos de casación y de inconstitucionali-
dad al tiempo que derogaba el de inaplicabilidad de ley, vía a través de la que desde
antiguo se lleva adelante el control casatorio de la aplicación de leyes de fondo -así
como también se concreta la unificación de jurisprudencia-, generándose esa tan
importante fuente de doctrina judicial, como son los fallos plenarios de las cámaras
de la Capital. La misma ley preveía cámaras especiales antes las que habrán de
tramitar tales recursos.
Sin embargo, mientras no se instalaran y entrasen en funcionamiento las cá-
maras federales y nacionales que allí se contemplaban, se había suspendido la ope-
ratividad de los recursos mencionados en primer lugar.
Ello a tenor de lo regulado mediante la acordada 2312013 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
Ahora bien, la ley 27.500 vino a derogar el sistema de la ley 26.853, reponiendo
de modo completo el instituto de la inaplicabilidad de ley, tal como se lo reguló desde
antiguo, incluso manteniendo la misma numeración de las normas que lo contem-
plaban. Frente a este panorama, se hará referencia a los tres recursos citados: al de
inaplicabilidad de ley y a los de casación e inconstitucionalidad -instaurados por la
ley 28.653 y luego derogados por la ley 27.500-.
La ley 26.853, asimismo, incorporó (y luego la ley 27.500 dejó sin efecto) al
CPCCN el recurso de revisión en los siguientes términos: "El recurso de revisión pro-
cederá contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el artículo 288,
cuando las mismas hubiesen quedado ñrmes, si la sentencia hubiera sido pronuncia-
da a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta
cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable" (art. 297).

3.2.1. El recurso de inaplicabilidad de ley

Se alude aquí al recurso de inaplicabilidad de ley del régimen regulado desde
siempre por el CPCCN, derogado por la ley 26.853 y, años después, repuesto por la
ley 27.500. En el marco de este mecanismo casatorio existen dos modos para obtener
la uniformidad de la jurisprudencia dentro de las distintas cámaras nacionales de
apelaciones: a iniciativa de cualquiera de las salas de la cámara respectiva (art. 302,
CPCCN) y mediante el recurso de inaplicabilidad de l a ley propiamente dicho.
En lo que atañe a s u naturaleza, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley analizado presenta ciertas notas que lo asemejan a los recursos de casación por
errores in iudicando, de los cuales constituyen especies, según se h a visto, los recur-
sos de inconstitucionalidad (tanto nacional como provincial) y el de inaplicabilidad
de ley o doctrina legal que reglamenta el CPCCBA. Lo mismo que en los regímenes
tradicionales de casación, se halla excluida de la competencia de las cámaras en ple-
no, cuando conocen de este recurso, la revisión de las cuestiones de hecho resueltas
por la sentencia de la sala. Ni siquiera sería posible, mediante esta vía procesal, el
examen de los hechos por razón de arbitrariedad o de absurdo. Tampoco cabe, ante
el tribunal plenario, la invocación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de pruebas o
agregación de documentos (art. 291, CPN),según ocurre, asimismo, con los recursos
de casación.
Pero el recurso de inaplicabilidad se diferencia de los recursos de casación co-
munes por la circunstancia de que, mientras estos últimos proceden para reparar
cualquier error iuris in iudicando, la admisibilidad de aquel se halla condicionada a
la existencia de un precedente, emanado de una de las salas de la cámara, que sea
contradictorio con la doctrina establecida por la sentencia impugnada. Se advierte,
por lo tanto, que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley se ciñe a un simple
aspecto del amplio control de legalidad que ejercen comúnmente los tribunales de
casación; aspecto que se circunscribe aún más si se tiene en cuenta que solo persigue
lograr la uniformidad de la jurisprudencia dentro de cada uno de los tribunales de
alzada que integran la justicia nacional.
Del texto del artículo 300, CPCCN, se desprende, asimismo, que, a diferencia de
lo que ocurre en el régimen del CPCCBA, con respecto al recurso de inaplicabilidad
de ley, el recurso examinado acuerda al tribunal plenario competencia negativa, ya
que este debe limitarse a establecer la doctrina aplicable al caso, a anular el fallo
impugnado en el supuesto de que su doctrina no se ajustare a aquella y a disponer
la remisión de la causa a otra sala de la cámara a fin de que dicte nueva sentencia
de conformidad con la doctrina fijada.
Solo son susceptibles de este recurso de inaplicabilidad de ley las sentencias
definitivas, debiendo entenderse por tales a las que terminen el pleito o hagan im-
posible su continuación (art. 289, primer párrafo, CPCCN). Por aplicación de ese
concepto la jurisprudencia ha declarado que no revisten carácter de sentencias defi-
nitivas, entre otras, la que desestima la caducidad de la instancia, la que rechaza la
acumulación de procesos, la que versa sobre medidas precautorias, la que establece
un régimen provisional de visitas, la que recae en los trámites tendientes a lograr la
declaratoria de herederos y la que dispone el cese de algunas cuotas alimentarias.
A fin de que el recurso de inaplicabilidad de ley sea declarado admisible, es ne-
cesario, en primer lugar, que el recurrente haya cumplido con la carga de invocar el
respectivo precedente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definiti-
va (art. 288, CPCCN).Asimismo, el precedente invocado debe haber sido establecido
dentro de los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido (norma citada).
Dispone el artículo 292, CPCCN, a raíz de la modificación introducida por la ley
22.434, que "el recurso se interpondrá, dentro de los diez días de notificada la senten-
cia definitiva, ante la sala que lo pronunció. En el escrito en que se lo deduzca se se-
ñalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito
en que se invocó el precedente jurisprudencia1 y se expresarán los fundamentos que, a
iuicio de la arte, demuestren la ~rocedenciadel recurso. El incumdimiento de estos
requisitos determinará su inadrnisibilidad".
Como se advierte, el nuevo texto impone al recurrente la carga de expresar los
fundamentos que demuestren la procedencia del recurso, la cual debe considerarse
suficientemente cumplida mediante la adecuada complementación de los restantes
requisitos que él menciona, indicando, por lo tanto, los juicios en que recayeron los
precedentes contradictorios, citándolos de manera tal que puedan ser fácilmente
ubicados y cotejando claramente su doctrina con la que resulte del fallo recurrido.
Así, interpuesto el recurso, corresponde acordar a la parte contraria la posibili-
dad de ser oída con anterioridad a la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad
de aquel. Dispone, en efecto, el artículo 292, párrafo ñnal, CPCCN, que del "escrito
de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días", y agrega el
artículo 293, en su párrafo primero, que, "contestado el traslado a que se refiere el
artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala
ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la
que le siga en el orden del turno".
El citado artículo continúa expresando que dicha sala "determinará si concu-
rren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que
se refieren a la ~rocedenciadel recurso son suficientemente fundadas. Si lo decla-
rare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo
estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al
presidente del tribunal. En ambos casos la resolución es irrecurrible".
La intervención de la sala que le sigue en el orden del turno a la que dictó la
sentencia no debe, por lo tanto, circunscribirse a verificar si concurren, en el caso,
los requisitos objetivos y subjetivos, así como los de lugar, tiempo y forma a los que
la ley supedita la admisibilidad del recurso (v. gr., si se trata de sentencia deñnitiva,
si el escrito de interposición se halla debidamente fundado, si el precedente que se
estima contradictorio fue objeto de oportuna invocación en el juicio), sino que tam-
bién dicha sala se encuentra habilitada para pronunciarse acerca de la existencia
o inexistencia de contradicción, extremo este cuyo análisis, con anterioridad a la
vigencia de la ley 22.434, incumbía en forma privativa a la cámara en pleno.
Sea positivo o negativo, el juicio de admisibilidad formulado por la sala reviste
carácter deñnitivo, y en el primer supuesto el recurso debe otorgarse en efecto sus-
pensivo, lo cual implica que la sentencia impugnada no puede ser objeto de ejecución
hasta tanto recaiga pronunciamiento de la cámara en pleno sobre el fondo del asun-
to. De ello se sigue que, de acuerdo con el régimen actual, el juicio de admisibilidad
compete, en todos sus aspectos, a la sala que sigue en el orden del turno, en tanto
que el juicio de fundabilidad incumbe exclusivamente a la cámara en pleno, la cual,
como juez del recurso, puede, sin embargo, declararlo inadmisible no obstante la
decisión de la sala en sentido contrario.
Cumplido con esa fase, prescribe el artículo 294, CPCCN, que, "recibido el ex-
pediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos y, fume ésta,
determinará la cuestión a resolver; si fueran varias deberán ser formuladas sepa-
radamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no".
Por lo tanto, concedido el recurso por la sala que le sigue en el orden del turno
a aquella que dictó la sentencia, y recibido el expediente por el presidente de la cá-
mara, este debe dictar la providencia de autos, la que adquiere carácter firme una
vez transcurrido el plazo de tres días sin que contra ella se deduzca el recurso de
reposición (arts. 239 y 273, CPCCN).
Firme la providencia de autos, el presidente del tribunal debe determinar cuál
o cuáles son las cuestiones que corresponde decidir a la cámara reunida en pleno,
aunque se trata, como se verá, de una determinación provisional.
 El procedimiento que se ha de observar para la determinación de dichas cues-
tiones se halla reglamentado por los artículos 295 y 296. Dispone el primero que
"el presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del
tribunal copias del memorial y de su contestación, si la hubiere, y un pliego que con-
tenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez
días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto a la forma como
han sido redactadas".Agrega el artículo 296 que, "vencido el plazo a que se refiere el
artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspon-
diere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubieren sido formuladas.
Su decisión es obligatoria".
Según fácilmente se percibe, se trata de un procedimiento interno de la cáma-
ra, cuyo desarrollo resulta manifiestamente facilitado porque excluye la necesidad
de que se practique sorteo alguno y la posibilidad de que el expediente circule entre
los distintos jueces que integran el tribunal. "Fijadas definitivamente las cuestiones
-prescribe el art. 297, CPCCN-, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del
plazo de cuarenta días, para determinar si media unanimidad de opiniones o, en su
caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y minoría".
El acuerdo a que alude esta norma constituye la única reunión plenaria que
exige el CPCCN y su finalidad se circunscribe a determinar si media unanimidad
de opiniones entre los integrantes del tribunal acerca de la solución de las cuestio-
nes ya definitivamente fijadas, y, en caso contrario, quiénes son los jueces que vota-
rán por la afirmativa o por la negativa con respecto a dichas cuestiones.
"La mayoría y la minoría -dispone el art. 298, CPCCN- expresarán en voto
conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamen-
tación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos,
podrán hacerlo dentro del plazo de diez días, computado desde el vencimiento del
plazo anterior".
Esta norma se refiere al proyecto de sentencia que debe remitirse al presidente
del tribunal, e innova con respecto al régimen anterior a la ley 22.434, en tanto no
exige el voto individual de los jueces de la cámara y solo contempla la posibilidad de
que este se redacte en forma conjunta e impersonal, haciéndolo separadamente los
magistrados que integran la mayoría y la minoría, sin perjuicio de la ampliación de
fundamentos que pueden efectuar aquellos dentro del plazo fijado por la disposición
transcripta.
Finalmente, la ley 22.434 sustituyó el texto del artículo 301, CPCCN, por el
siguiente:

Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo

293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento defini-
tivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho;el plazo para dic-
tar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de
la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del
plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad
con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal.
 La norma transcripta coincide sustancialmente con el contenido del artículo
301 en su anterior versión, con las únicas diferencias de que la notificación a las
salas no debe efectuarse con motivo de la convocatoria del tribunal, sino cuando el
expediente llega al presidente de la cámara a raíz de haber sido declarado admisible
el recurso, y de que se aclara que el plazo para dictar sentencia debe reanudarse una
vez pronunciado el fallo plenario.
El artículo 299, CPCCN, prescribe que "la decisión se adoptará por el voto de
la mayoría de los jueces que integran la cámara. En caso de empate decidirá el
presidente". Aunque la norma transcripta no califica a la mayoría necesaria para
emitir pronunciamiento, cuadra entender que aquella debe computarse en relación
con la totalidad de los jueces que integran la cámara y no con respecto al número de
miembros presentes en oportunidad de dictarse la sentencia.
El empate a que alude el artículo 299 supone, por lo tanto, que ha intervenido
en la votación la totalidad de los miembros del tribunal. En caso contrario, se impo-
ne la integración de la cámara en la forma prescripta por el artículo 31 del decreto-
ley 1285158, y, si aun así existe el empate de opiniones, es el doble voto del presiden-
te el que decide. En cuanto al contenido y efectos de la sentencia recaída con motivo
de este recurso, el artículo 300, CPCCN, dispone que aquella "establecerá la doctrina
legal aplicable" y agrega: "Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se
pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva
sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida". Rige, en consecuencia,
el sistema del reenvío, con la variante de que el fallo definitivo del pleito, que debe
adecuarse a la doctrina establecida por el tribunal plenario, no es dictado por la
sala que pronunció la sentencia dejada sin efecto, sino por la que resulte sorteada
en cada caso.

3.2.2. El recurso de casación de la derogada ley 26.853

El alcance revisor del recurso de casación, por su lado, estaba definido -refor-
ma legal mediante- en el artículo 289, CPCCN, al contemplar los motivos de casa-
ción a través de esta vía:

El recurso de casación se podrá fundar en alguna de estas causales: 1. Inobservancia o

errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva. 2. Inobservancia de las formas
procesales esenciales. 3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fun-
damentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamien-
tos diferentes. 4. Arbitrariedad.

Para ello, previamente indicaba contra qué sentencia habría de proceder tanto
este recurso -casación- como el de inconstitucionalidad:

Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cámara de Apelación, serán

susceptibles de recurso de casación. El recurso de casación será admisible contra las
resoluciones que decidan la suspensión de los efectos de actos estatales u otra medida
cautelar frente a alguna autoridad pública y contra las decisiones que declaren formal-
mente inadmisible a la pretensión contencioso-administrativa[art. 288, CPCCNI.
 En lo que hace al trámite de este, el CPCCN -a partir del texto de la ley 28.653-
señalaba:

El recurso de casación se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las cau-
sales previstas en el artículo anterior, ante el tribunal que dictó la resolución que lo
motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la mis-
ma. El escrito indicará concretamente la causal en la que se funda el recurso. Se cita-
rán las previsiones normativas que se consideran violadas, inaplicadas o erróneamente
interpretadas y se expresará cuál es la aplicación o interpretación que se considera
adecuada. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10)
días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el
traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la ad-
misibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su
decisión, deberá remitir las actuaciones a la Cámara de Casación respectiva dentro del
plazo de cinco (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal de la causa
tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a
costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal
quedará notificada de las providencias de la Cámara Federal de Casación de que se tra-
te, por ministerio de la ley. La concesión del recurso de casación suspende la ejecución
de la sentencia [art. 2901.

Asimismo, indicaba el artículo 291, CPCCN:

Recibido el expediente en la Cámara de Casación pertinente, previa vista al Ministerio

Público por diez (10) días, se dictará la providencia de autos, que será notificada en el
domicilio constituido por los interesados. Las demás providencias quedarán notificadas
por ministerio de la ley, en la medida que la misma no requiera notificación por cédula
conforme las previsiones de este Código.

Agregaba el artículo 292: "Si el tribunal denegare el recurso de casación, la par-

te que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la Cámara
de Casación pertinente, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene
la remisión del expediente. El trámite de la queja será el previsto en los artículos
282 y siguientes".
En cuanto a la sentencia que habría de recaer en este trámite, se preveía lo
siguiente: "Las sentencias de la Cámara de Casación se pronunciarán dentro de los
ochenta (80)días, contados a partir del llamado de autos. Este plazo podrá reducirse
a la mitad si la cuestión es objetivamente urgente. Vencido el término, las partes
podrán solicitar pronto despacho y el tribunal deberá resolver dentro de los diez (10)
días subsiguientes" (art. 2931, y también se señala:

Si la sentencia o resolución impugnada no hubiere observado la ley sustantiva o la

hubiere aplicado o interpretado erróneamente o hubiere incurrido en arbitrariedad, el
tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación
declare. Si hubiera inobservancia de las formas procesales esenciales, la Cámara de
Casación interviniente anulará lo actuado y remitirá las actuaciones al tribunal que
corresponda para su sustanciación [art. 2941.
3.2.3. El recurso de inconstitucionalidad de la derogada ley 26.853
De su lado, el artículo 295, CPCCN, regulaba el recurso de inconstitucionalidad
del siguiente modo:

El recurso de inconstitucionalidad podrá interponerse contra las sentencias y resolu-

ciones a las que hace referencia el artículo 288 en los siguientes casos: 1. Cuando se
hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley o reglamento que estatuya sobre
materia regida por la Constitución Nacional, y la sentencia, o la resolución que se le
equipare, fuere contrario a las pretensiones del recurrente. 2. Cuando en el proceso se
haya puesto en cuestión la interpretación de alguna cláusula de la Constitución Nacio-
nal y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención
que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula.

La ley procesal contemplaba similar trámite que el previsto para el de casación,

mediante la remisión que contenía el artículo 296, CPCCN, norma que, asimismo,
agregaba: "Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación interviniente
declarará, para el caso, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición
impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido".

3.3. El recurso extraordinario federal

3.3.1. La casación constitucional nacional
Contra la sentencia que dictan los superiores tribunales de justicia de la pro-
vincias -a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los casos "Strada", "Di Mascio" y "Christou"- procederá el recurso extraor-
dinario federal previsto en el artículo 14, ley 48, con el objeto de llevar adelante -en
síntesis- el control casatorio de derecho federal.
Tanto los recaudos de admisibilidad como de procedencia de esta especial vía
casatoria están previstos en la normativa procesal nacional específica (en particu-
lar, la ley 48 citada y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en los arts.
256 a 258,280,281 y 282 a 287) y en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia.
Este derecho jurisprudencia1 que surge del trabajo del Máximo Tribunal Fede-
ral al abordar el tratamiento de los recursos federales articulados resulta esencial
para conocer -de primera mano- el criterio exacto en cuanto a la configuración de
las condiciones de admisibilidad y procedencia de esta importante vía de impugna-
ción. Tal jurisprudencia -que puede ser consultada en la página web del Tribunal-
resulta (al igual que la que producen los superiores tribunales de provincia respecto
de los recursos extraordinarios provinciales, como h e dicho) de capital importancia
en todos los aspectos de este recurso, pero su conocimiento se torna particularmente
imprescindible para el letrado que realice el intento de llevar u n fallo desde el últi-
mo peldaño judicial de una provincia a los estrados de la Corte de la Nación -atento
al carácter evolutivo que varios de estos institutos poseen- cuando se trata de co-
nocer la última palabra respecto de cuestiones endiabladas, tales como la determi-
nación de la existencia de una cuestión federal frente a determinada plataforma
fáctico-jurídica en debate o de un supuesto de arbitrariedad o de exceso ritual, o
de grave violación al derecho de defensa o de determinación de la existencia de un
agravio de dificil o imposible reparación ulterior (ello a los efectos del recaudo de la
definitividad de la sentencia), entre otros.
Muy importantes también son -en particular, en los últimos tiempos- los dic-
támenes que los integrantes del Ministerio Público vierten en las causas en las
que la Corte requiere su intervención, brindando argumentos (también aquí, tanto
relativos a la admisibilidad como a la procedencia del recurso federal) a los que -en
muchos casos- el tribunal habrá de remitir haciendo propios.
Aquí, en este derecho vivo, encontrará el litigante el material más importante
con el que trabajar para intentar transitar con éxito y eficacia la fase casatoria fe-
deral del proceso en el que se encuentra inmerso. Por supuesto, no pueden faltar las
enseñanzas de la doctrina especializada sobre la materia: recomendamos acudir a
los autores que han profundizado en la materia específica del recurso extraordinario
federal sistematizando con cientificidad todo este panorama jurisprudencia1 al que
hemos aludido antesf0.

3.3.2. El análisis de la admisibilidad del recurso federal

Pues bien, todas esas normas (legales y jurisprudenciales) establecen que -por
regla y salvo el caso excepcional del recurso federal por salto de instancia- tal reme-
dio se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia atacada, esto es -mayorita-
riamente- el superior tribunal de justicia de la provincia que corresponda.
Y allí, en tal sede, se efectuará el juicio de admisibilidad del recurso extraordi-
nario federal. Es -en la Provincia de Buenos Aires- la Suprema Corte de Justicia la
que en tales casos, respecto de impugnaciones de este tenor contra sus propios fallos,
habrá de analizar si se cumple con los recaudos de la referida naturaleza.
Para efectuar la tarea, se aplica la doctrina que indica que resultan operativas
las pautas procesales nacionales ya mencionadas. En especial -y desde un plano
eminentemente práctico, cotidiano-, reviste particular importancia señalar que, a
los fines del cómputo del plazo de interposición del recurso federal, no cuentan las
cuatro horas del plazo de gracia que contempla el artículo 124, CPCCBA, sino que
rige la misma manda del Código nacional, que prevé, en su lugar, un plazo de gracia
más corto, de dos horas.
Desde el año 2007, la tarea de control de admisibilidad del recurso federal por
parte de los tribunales locales se ha visto condicionada con el dictado de la acorda-
da 4 de la Corte federal. Allí se fija una serie de pautas formales a cumplir por los
recurrentes y a controlar por el órgano que concede el recurso (tal como, por caso, la

10 De entre las muchas y muy buenas obras nacionales escritas al respecto, encontramos de par-
ticular provecho la de Lino E. Palacio,El recurso extraordinario federal, teoría y técnica, cuarta
edición actualizada por Alberto F. Garay, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. El clásico aporte
de Palacio es una obra concreta, concisa, ordenada, práctica, ideal para guiar al letrado en la
senda de la eficacia del proceso, ahora en la fase extraordinaria federal. A ello se le suma el
aporte de Garay, que efectúa una excelente puesta al día de la obra de Palacio, con los mismos
parámetros de rigurosidad científica de los que hacía gala el autor.
existencia de carátula separada, cantidad de carillas del escrito o de los renglones
de esas carillas, etc.)l1.
La sanción por la falta de alguno de esos recaudos es la declaración de inad-
misibilidad del intento y, en muchos de esos supuestos, de inoficiosidad del escrito
presentado a los fines de la regulación de honorarios.
Superado ese control -que de otro modo lleva al rechazo in limine-, se correrá
traslado por diez días a la contraparte del recurrente (conf. art. 257, CPCCN).
Es importante destacar que, con esta finalidad -traslado-, el escrito por el que
se presenta el recurso federal debe venir acompañado de tantas copias como partes
intervengan en el trámite. De lo contrario, la Suprema Corte intimará a que se com-
pleten aquellas.
Se suscitan aquí ciertos inconvenientes al tiempo de adaptar los diferentes
sistemas de notificaciones y presentaciones electrónicas que rigen en la Nación y en
la Provincia de Buenos Aires. Por caso, los letrados bonaerenses están habilitados
para presentar escritos recursivos vía electrónica, cosa que no ocurre en el ámbito
nacional hasta este momento. De allí que, cuando un recurso federal se presenta de
manera electrónica ante la Corte bonaerense, se intima a la parte a que acompañe
la presentación en formato papel. Asimismo, cuando se presenta este recurso en
formato papel, no siempre viene acompañado de la copia digital para traslado como
lo requiere el sistema nacional. Frente a ello, se practica la intimación pertinente12.
Corrido el traslado adecuadamente, la contestación también habrá de respetar
-en lo esencial- las reglas de la acordada 4/07 referida y la adjunción de copias.
En esta ocasión, la Corte local deberá constatar la presenciaprima facie de una
cuestión federal, ya sea de las "nominadas"en el citado artículo 14, ley 48, o bien la
configurada en el caso de la sentencia arbitraria a los fines de fundar la concesión
del recurso extraordinario en el auto interlocutorio respectivo.
De lo contrario, con esa misma forma -interlocutoria- dispondrá que no se
cumple con ese recaudo y lo denegará.
En cualquiera de los dos casos cursará las notificaciones correspondientes por
cédula, remitiendo los autos a la Corte Nacional en el primer supuesto. En el segun-
do -denegatoria de la vía-, la parte afectada podrá acudir ante la Corte nacional en
forma directa por el recurso de queja que prevé el artículo 285 del código procesal
de esa jurisdicción13.

El per saltum
Una figura especial es el recurso federal por salto de instancia.

11 Aquí remitimos al trabajo de Alberto F. Garay, Cómo interponer un recurso extraordinario

federal y su queja, Hammurabi, Buenos Aires, 2015.
12 Ver las diferencias de sistemas notificatorios en Camps, Carlos Enrique, Notificaciones electró-
nicas Erreius, Buenos Aires, 2017.
13 Para acceder a la Corte Nacional a través del recurso de queja es necesario efectuar un de-
pósito de $5.000,a tenor de lo que establece la acordada 212007 de ese cuerpo (6/212007),al
reglamentar lo que establece el artículo 286,CPCCN.
 La figura jurisprudencia1 delper saltum vino a ser recogida por la ley ritual en
el artículo 257 bis, CPCCN (texto según la ley 26.790), en los siguientes términos:

Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo

del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite
que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y
expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la pro-
tección del derecho federal comprometido,a los ñnes de evitar perjuicios de imposible o
insuñciente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones
sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre
el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las
instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incor-
porados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excep-
cionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las
sentencias deñnitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus
efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en
causas de materia penal.

En cuanto al trámite, se señala:

Artículo 257 ter: El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse
directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de
los diez (10)días de notificada la resolución impugnada.
La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren
prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según
su estado y por el procedimiento que corresponda.
El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efec-
tos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco
(5) días notificándolas personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá
sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya
resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.

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 CAPITULO
X

Las medidas cautelares

1.Anticipación de tutela y eficacia procesal

La resolución de los conflictos en tiempo útil constituye una demanda social
antigua'. Hoy aquella aspiración comunitaria posee en la Argentina rango consti-
tucional y convencional, ya que la Constitución Nacional a l incorporar a su texto
el del Pacto de San José de Costa Rica- ha receptado de manera expresa la necesi-
dad de que la protección de la justicia llegue en un "plazo razonable". Postura que,
asimismo, se encuentra reforzada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Razonabilidad temporal que no puede más que ser vinculada
a la eficacia del proceso, ya que de nada serviría la urgencia si no viene acompañada
de un pronunciamiento útil. Y razonabilidad que no puede dejar de lado las garan-
tías del debido proceso, ya que tampoco es aceptable una celeridad que repugne a los
principios protectorios básicos conquistados, como son el derecho de defensa y -en lo
procesal- la garantía del contradictorio o bilateralidad.
Es en tal sendero que hacen su aparición los mecanismos de anticipación de la
tutela. Este fenómeno procesal reúne todas aquellas medidas o institutos que sirven
para la obtención pronta, inmediata si es necesario, de todo o parte de lo persegui-
do a través de una pretensión judicial en casos de peculiar urgencia. Se busca una
satisfacción rápida de lo pretendido, ya que, de no ser así, lo sustancial del reque-
rimiento auedana irremediablemente sin tutela posible. Nos encontramos frente a
situaciones que no toleran un tránsito procesal extendido en el tiempo y reclaman
-para ser útiles- una respuesta ahora.
No hay dudas -no puede haberlas- de la necesidad imperiosa de arbitrar los
medios procesales (y "tribunalicios" en general) para hacer efectiva la garantía del
plazo razonable en lo que hace al tiempo que insume la acción judicial. Para ello,
los institutos de tutela anticipada que se utilicen deben cumplir tres premisas bá-

1 Camps, Carlos Enrique, "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada", JA,
1999-111-1091.
sicas: respuesta en tiempo razonable, eficacia en la instrumentación (la necesidad
de que la teoría de la tutela anticipada, si pretende ser eficiente, debe presentar un
aspecto unívoco, una personalidad propia y definida, despojada de ambigüedades
que atenten contra la eficacia en su aplicación) y respeto por garantías básicas del
proceso (cuidado del derecho de defensa de la otra parte, a quien le asiste todo el ple-
xo garantista legal y supralegal, protegiéndolo contra la posibilidad de un accionar
incorrecto, abusivo y hasta delictivo por parte de quien le reclama -a través de los
tribunales- una prestación de manera coactiva).

1.1.Las formas de la tutela anticipada

Sentadas estas premisas básicas, diremos que son dos -a nuestro entender-
las ramas que abarca la tutela anticipada: una derivada de la teoría general de las
medidas cautelares (la cautela material) y otra referida a la abreviación del tiempo
de los procesos (los procesos urgentes).
Brindaremos -en forma sucinta- nuestra caracterización del primero de los
institutos referidos.

1.2. La cautela material

Constituye una subespecie dentro de la anticipación de la tutela por medio de
la que se logra la finalidad perseguida -obtención de algunos o todos los efectos fác-
ticos que constituyen el objeto de la pretensión- en forma previa a la sentencia de
mérito y con carácter provisorio. Nos hallamos frente a una manifestación peculiar
de la teoría general de las medidas cautelares, que se caracteriza por el especial
alcance que debe otorgársele al poder cautelar general que posee el juez y que le
permite adoptar 'las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (art. 232,
CPCCBA).
Las medidas cautelares -lato sensu- aseguran el éxito de la resolución ñnal
luego de recorrido el trecho temporal más o menos prolongado de un proceso de
conocimiento. Son "servidoras" de esa sentencia de mérito que hace cosa juzgada
material, y de allí que se las caracterice como medidas accesorias o instrumenta-
les, provisionales, mutables, urgentes, etc. Ahora bien, las referidas "circunstancias"
particulares de los hechos sometidos a juzgamiento harán que no siempre sean ade-
cuadas a los fines conservatorios las mismas medidas cautelares.
Resulta innegable que, a los efectos de asegurar el éxito de la pretensión, no
será lo mismo la cautela que requiere quien demanda a otro por daños y perjuicios
(para quien la traba de un embargo sobre bienes suficientes garantiza la posibilidad
de ejecución de una futura sentencia de condena a dar sumas de dinero) que la que
requiere una persona que demanda a otra la prestación de un tratamiento médico
no susceptible de ser interrumpido sin riesgo para la vida del actor. En este caso, la
única cautela posible -si se busca la eficaciaprocesal en el sentido que aquí se propi-
cia- habrá de ser una medida que permita al paciente continuar con el tratamiento
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

de manera provisoria mientras sigue adelante el pleito donde se dilucide su derecho

de fondo a la obtención de los cuidados y medicamentos objeto de la litis.
Vemos que las especiales circunstancias de cada caso son las que determinan
que una medida cautelar brinde un reaseguro sobre la posibilidad de ejecutar la
sentencia más adelante (por caso, un embargo) o bien adquiera el carácter de caute-
la material al otorgar (en el presente) los mismos efectos fácticos que se buscan en la
sentencia de mérito (en el futuro). Esto último se hará -la satisfacción del interés-
en forma actual y provisoria pero efectiva.
En el primer caso, el actor reclama una suma de dinero (indemnización)y como
cautela recibe algo distinto (un embargo). En el segundo caso, pide la continuidad de
un tratamiento y una cautela material le brinda ese tratamiento, esto es, lo mismo
desde el punto de vista fáctico.
Hacemos esta salvedad porque solo desde el punto de vista de los efectos de
hecho podemos asimilar lo obtenido en forma cautelar con lo que será obtenido lue-
go, mediante l a sentencia de mérito. Encontramos, de este modo, respuesta a la
pregunta que se hace parte de la doctrina con respecto a cuál sería la utilidad de la
sentencia final recaída en u n proceso donde, mediante l a cautela material, se entre-
gó al reclamante el "bien de la vida" pretendido. La función, pues, de la sentencia de
mérito en estos casos donde la urgencia fue satisfecha cautelarmente, sentencia a
la que se llega luego de obtenida la plena cognición y de ejercido en forma acabada
el derecho de defensa de las partes, es -nada más ni nada menos- la determinación
(en grado de certeza) de si se tuvo o no derecho para obtener aquello que se entregó
cautelarmente con base en una mera verosimilitud del derecho e inaudita altera
parte.
Insistimos, por lo tanto, en que la denominada "cautela material" no reviste
caracteres autónomos y resulta una muy particular -y fértil- vertiente de la teoría
general de las medidas cautelares, cuyo desarrollo -juntamente con otros aspectos
de l a tutela anticipada- es, a nuestro ver, esencial para dar plena vigencia a los
principios de celeridad, efectividad y garantismo del proceso a los que aludimos
antes.

2. Aspectos procesales de la protección cautelar

En la pretensión cautelar se encuentra la clave de la adecuada protección que
hoy se reclama de los tribunales: estamos convencidos -y venimos pregonándolo
hace muchos años- de que un adecuado uso de l a teona cautelar tradicional, adap-
tando sus flexibles y generosas posibilidades al nuevo paradigma de eficacia pro-
cesal, resulta el mejor modo de satisfacer en tiempo adecuado los reclamos que no
admiten postergaciones (art. 195, CPCCBA). De esta manera, se habrá de conceder
el amparo concreto que la comunidad busca de los jueces y que estos están obligados
a brindar a ~ a r t i de
r la normativa internacional relativa a los derechos humanos
procesales en juego y, concretamente, a la interpretación que de ella realiza la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
 En el precedente "Camacho Acosta v. Grafi Graf" (Fallos: 320:1633, sent. del
7/8/1997) nuestro Máximo Tribunal federal reconoce operatividad a las elaboracio-
nes doctrinarias referidas a la anticipación de tutela. A partir de este momento, a
través del dictado de una medida cautelar en el marco de un proceso mayor o prin-
cipal se podrá adelantar en todo o en parte los efectos fácticos del objeto mediato de
la pretensión.
Se trata, pues, de una "cautela material" por oposición a las "cautelas instru-
mentales" que se limitan a resguardar bienes o situaciones para que se logre aplicar
luego la sentencia final.
Ya sean de tipo material o de tipo instrumental, son medidas cautelares. Y,
como tales, son por naturaleza dependientes de un proceso mayor, principal. No
constituyen un ñn en sí mismas, sino que son un accesorio o instrumento de otro
juicio -el principal- al que sirven y del que surgirán condicionamientos relativos a
la competencia, procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones de
las cautelares adoptadas.
De allí que se justifique la limitación del derecho de defensa que importa s u
dictado sin previa sustanciación, ya que esta prerrogativa encontrará debido res-
guardo en el contexto más amplio de debate que constituye el proceso de conoci-
miento donde fue dictada. En ese proceso principal se debatirá la cuestión de fondo
con otro alcance y el juez resolverá con grado de certeza si el actor tiene o no razón.
Recién allí el derecho obtenido -de ser favorable el fallo y quedar firme- ingresará
constitucionalmente a su patrimonio.
El cumplimiento de una prestación ordenada a través de una medida cautelar
dictada sobre la base de una simple verosimilitud del derecho será siempre -jurí-
dicamente hablando- una situación provisoria, porque se encuentra condicionada
a que en la sentencia de mérito -certeza plena mediante- se confirme que el actor
tenía derecho para exigir del demandado el bien de la vida ya entregado.

2.1. Medidas cautelares y juez competente

El artículo 6, inciso 4, CPCCBA, indica que las medidas precautorias trami-
tarán ante el juez que conozca en el juicio principal. Por otro lado, la ley (art. 196,
CPCCBA) también prohíbe a los jueces la adopción de medidas cautelares si la cau-
sa no es de su competencia.
Tal es la regla; sin embargo, dado que el fundamento de la materia cautelar es
la urgencia y siendo que el derecho busca que se adopte una medida rápida de res-
guardo o protección, priorizando esta ñnalidad es que se contempla una excepción
a las reglas de competencia ya vistas y se admite que un juez incompetente dicte
medidas de este tenor sin que ello implique la prórroga de la competencia.
Esto es, por el solo y excepcional hecho de haber dispuesto una medida cautelar
no asumirá la jurisdicción respecto del trámite principal respectivo. Asimismo, se
indica que el juez que disponga la cautela deberá desprenderse de las actuaciones
remitiéndolas al magistrado competente cuando sea requerido.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

Respecto del levantamiento de estas, es el juez competente el que deberá re-

solver tales medidas, las cuales no quedan sin efecto en razón de la incompetencia
declarada.

2.2. Medidas cautelares y actuación oficiosa

La ley procesal combina la mutabilidad de la materia cautelar con el poder de los
jueces como directores del proceso (art. 204, CPCCBA).Aquí se ha acordado al juez,
para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes gravados, la
facultad de disponer una medida precautoria distinta de la solicitada,lo que recepta
la idea del proceso como instrumento de gobierno superadora de aquella que limita la
función del instituto a la satisfacción de intereses privados.
Atento a que las cautelares se tramitarán y determinarán sin la intervención
de quien habrá de sufi-irla,la ley le encarga al juez que custodie el interés de este
en el sentido de evitar la adopción de resoluciones que importen un sacrificio mayor
del que requiere la protección solicitada. Tal es el aspecto tradicional de las posibi-
lidades oficiosas de los jueces en materia cautelar: la modulación de la carga que se
impone al demandado para evitar daños innecesarios a su respecto.
Sin embargo, en los tiempos que corren, creemos que la potestad oficiosa de
los jueces en este terreno posee una entidad muchísimo mayor. Ya la Ley General
del Ambiente aplicable, claro está, a casos relativos a la contaminación del entor-
no- trajo al derecho argentino la novedad de las medidas cautelares dictadas de
oficio por el juez. Ahora, es el CCCN el que incorpora -dentro de las posibilidades
procesales que brinda la pretensión preventiva del daño- mandas de las que se des-
prende la posibilidad de que el juez adopte medidas provisorias para la prevención
-o cese- de todo tipo de daños sin pedido de parte. A ambos fenómenos habremos de
referirnos en los tramos pertinentes de esta obra.

2.3. Oportunidad del requerimiento de una medida cautelar

Una característica esencial de las medidas precautorias es que deben operar
de manera inmediata, ya que el efecto buscado debe darse con premura, muchas ve-
ces incluso antes de que se plantee la demanda. De allí que se admita su pedido en
cualquier estado del juicio, aun luego del dictado de la sentencia y hasta existiendo
cumplimiento parcial de ella. Solo la ley puede limitar esta posibilidad connatural a
la protección provisoria cautelar.
Si la medida cautelar se requiere y obtiene antes del inicio del proceso, deberá
existir diligencia en la interposición oportuna de la demanda so riesgo de padecerse
las consecuencias de la caducidad de aquella (conf. art. 207, CPCCBA).

2.4. Recaudos procesales de las medidas cautelares

La ley procesal señala someramente los recaudos formales de la petición. Se
hará mediante escrito dirigido al juez que habrá de intervenir en el juicio principal
(art. 6, inc. 4, CPCCBA) si es que se la solicita antes de presentar la demanda. Luego
de que este acto se h a cumplido, se requerirá la medida ante el magistrado de la cau-
sa. E n esa pieza se deberá indicar cuál es el derecho que se pretende asegurar -ello
se vincula con uno de los requisitos de procedencia: la verosimilitud del derecho a
que alude el art. 199, CPCCBA-, la medida requerida -sea de las tipificadas en el
Código o bien una distinta, haciéndose uso del poder cautelar genérico del art. 232,
CPCCBA-, las normas que dan sustento al pedido y el cumplimiento de los recaudos
que en cada caso se estipulen.
Ya veremos cómo la ley regula en ciertos supuestos una mayor o menor exigen-
cia formal para el dictado de medidas de este tipo.
El artículo 195 del CPCCN incluye u n párrafo donde se señala que el juez no
podrá decretar cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de
s u destino o de cualquier forma perturben los recursos propios del Estado ni que
impongan a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

2.5. Procedencia de medidas cautelares: la prueba sumaria

La procedencia de las medidas cautelares dependerá de la acreditación de cier-
tos extremos: la existencia de u n derecho atendible que h a sido conculcado y el pe-
ligro en la demora. Sin embargo, la demostración de estas circunstancias no puede
realizarse en forma acabada desde el momento en que ello insumiría un tiempo
precioso, frustrando en la mayoría de las ocasiones la finalidad tuitiva perseguida.
Es por tal razón -y teniendo como resguardo que, en definitiva, será en la sen-
tencia de mérito donde se resuelva la cuestión luego de una actividad probatoria
y argumenta1 de mayor amplitud- que se admitirá la medida solicitada en cuanto
se acredite sumaria -breve, escuetamente- tanto la urgencia como la simple vero-
similitud del derecho (art. 197, CPCCBA). Se trata de una carga esencial de la que
depende la suerte de la medida solicitada.
A los fines de esa acreditación somera, rápida, es que el Código contempla una
forma simplificada de producción de prueba testimonial. Se admite a estos efec-
tos que el escrito que presente la parte donde se afirma la existencia de extremos
fácticos que constituyen el sustento tanto de la verosimilitud del derecho como del
peligro en la demora pueda venir firmado por las personas que abonen la veracidad
de tales asertos.
Estos testigos deberán ratificar s u apoyo a l a versión de los hechos de la actora
en el momento en que el formal pedido de la cautela de que se trate se presente en
tribunales. Para ello deberán acompañar a la parte y ante u n funcionario judicial
expresamente reconocer la veracidad de los dichos vertidos por escrito. Otra forma
es prestar declaración posteriormente en primera audiencia, que será fijada por el
órgano y podrá ser delegada por el juez en el secretario.
Claro aue la ~ r u e b atestimonial mencionada -si bien la más frecuente- no
es la única que puede utilizarse en esta tarea. Lo preceptuado en el artículo 197,
CPCCBA, no implica la exclusión de otras formas de acreditación de los requisitos
de procedencia de las medidas cautelares, que pueden igualmente ofrecerse y satis-
facerse por otros medios, cuya práctica se ajustará a la naturaleza de cada uno de
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

ellos -reconocimiento judicial, pericia, etc.- del modo más concentrado, expeditivo
y urgente posible.
En el régimen nacional, el artículo 197 del Código hace alusión a la "informa-
ción sumaria" en lugar de a las "informaciones".Se establece que las declaraciones
por escrito de los testigos deben respetar las normas de los "arts. 440, laparte, 441
y 443" del Código de la Nación, debiendo -como en el de la provincia- ratificar sus
dichos en el juzgado. Si no se realiza aquella declaración por escrito, se la tomará en
audiencia -que podrá ser delegada en el secretario-.

2.6. Excepciones al requerimiento de contracautela

Sentada la regla de la exigencia de contracautela para el dictado de cautelares,
aparecen en la ley las excepciones, esto es, los casos donde la medida precautoria
procederá aun sin que se preste caución (art.200, CPCCBA).Son dos los motivos que
justifican el apartamiento del principio de que siempre debe darse contracautela.
Por un lado, el de la petición de esta por parte de sujetos solventes, ya sea que
se trate de solvencia efectiva -el de la persona que justifique ser reconocidamente
abonada- o presunta -el Estado en sentido lato-.
Por otro lado, el caso de quien actúa con beneficio de litigar sin gastos. Aquí el
fundamento es otro muy diferente: el acceso a la justicia del carente de recursos. Si
se exigiera caución a quien no tiene capacidad patrimonial, se le estaría vedando la
posibilidad de actuar idóneamente en justicia, ya que todo el campo de la protección
cautelar no sena operativo a su respecto, importando ello un menoscabo flagrante
de los derechos contemplados en el artículo 15,Constitución de la Provincia de Bue-
nos Aires; 18, Constitución Nacional y Pacto de San José de Costa Rica.
Se dirá que el demandado que sufre la cautela se encuentra inerme frente al
eventual actuar sin derecho o abusivo del actor. Entendemos que -efectivamente-
se configura un sacrificio potencial del derecho de propiedad del demandado. Sin
embargo, ello es admitido en pos de dar preeminencia a la posibilidad de acceso a
las vías judiciales de sujetos carentes de medios. Quedará en la prudencia de los
jueces la ponderación de la existencia de los recaudos de procedencia de las medidas
cautelares para que su dictado avente -de la manera más acabada posible y dentro
de las escuetas posibilidades en esta etapa del pleito- los riesgos del abuso del poder
cautelar.

2.7. Reserva de actuaciones cautelares

La ley ritual manda que las actuaciones por las que se tramite una medida
cautelar queden reservadas en el ámbito de la secretaría. Ello a los efectos de que no
trascienda el pedido y, de ese modo, no se frustre la finalidad perseguida: la inmedia-
ta adopción de una medida de resguardo de ciertas situaciones de hecho o estados
jurídicos. Se busca que el demandado no tenga noticias de esta hasta que no se haya
consumado su adopción para privarlo de toda posibilidad de realizar maniobras que
perjudiquen -aún más- la situación del actor.
 Una forma de guardar esa reserva es la determinación de que tramiten por
expediente separado. Ello permitirá que el principal siga s u curso con plena publici-
dad mientras el correspondiente a la medida cautelar pueda quedar reservado a la
espera de que se resuelva al respecto y, en caso de ser favorablemente despachada
la medida, se efectivice el mandato judicial allí contenido.

2.8. Pretensión cautelar y defensa en juicio

Como ya se ha dicho, una característica esencial de la materia cautelar es la
urgencia en proteger u n determinado estado fáctico o jurídico. Para ello habrá que
manejarse con premura, evitando -básicamente- que la contraparte pueda actuar
sobre esa situación tornando ilusorio el cumplimiento de la sentencia de mérito que
en el juicio principal se dicte.
De allí que -además de la reserva del trámite a que alude el art. 197, CPCCBA-
sea imprescindible que el dictado de la cautelar y su cumplimiento efectivo se realicen
sin previo traslado. Es más, aun cuando el demandado -por la forma que fuere- toma-
r a conocimiento de este procedimiento rápido e intentara frenarlo a través del planteo
de algún tipo de incidente, no tendría éxito, desde el momento en que la ley le quita
toda virtualidad suspensiva.
El despacho de una medida cautelar constituye -como se verá- un caso atí-
pico de trámite judicial, ya que al pedido de una parte el juez resolverá en per-
juicio de la otra sin antes haberla oído. Existe aquí -así enunciado- un flagrante
desconocimiento del principio de bilateralidad o audiencia que constituye una de las
manifestaciones más claras del derecho de defensa dentro de la teoría procesal. Sin
embargo y a pesar de ello, nunca se ha entendido inconstitucional este proceder ase-
gurativo, lo cual -entendemos- es razonable, ya que no es cierto que en la materia
cautelar no exista bilateralidad. Existe, pero de manera postergada.
El demandado conocerá de la medida precautoria una vez concretada y allí
podrá defenderse -respecto de l a procedencia de l a medida en sí- esgrimiendo los
argumentos que le asistan. Se sacrifica esa bilateralidad previa en pos de garan-
tizar un determinado estado de cosas al aparecer sumariamente demostrado el
fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho) y elpericulum in mora (peligro en la
demora).
Por otro lado -argumento que nos parece determinante-, el derecho de defen-
sa de la contraparte encontrará plena vigencia en el marco del proceso principal.
Allí el demandado podrá desplegar argumentos y actividad probatoria de manera
amplia hasta llegar a l a resolución de fondo que determine, con la profundidad del
conocimiento que da la certeza, el alcance del derecho disputado. Si en esa instan-
cia y a partir de lo que se resuelva en relación con el derecho de fondo se advierte
que la medida cautelar no tuvo suficiente sustento, se la dejará sin efecto y, si ello
causó perjuicio al accionado, este podrá resarcirse mediante la ejecución de la con-
tracautela, o bien tendrá expedita una pretensión de daños y perjuicios (art. 198,
CPCCBA).
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

2.9. Resolución cautelar. anoticiamiento de la medida adoptada

De acuerdo con la forma en que se instrumente la medida, esta podrá ser cono-
cida por el demandado en el momento de su cumplimiento. Ello se da, por ejemplo,
en la hipótesis del secuestro de bienes en poder del accionado o en las medidas de
protección de personas cuando se excluye al demandado del hogar.
En otros casos -básicamente cuando la traba se materializa a través de una
inscripción registral- el demandado no tiene conocimiento inmediato de la cautela.
Para estos últimos supuestos, la ley ordena que se le notifique en forma personal o
por cédula dentro de los tres días de efectivizada la medida que lo perjudica, respon-
sabilizándose a quien obtuvo en s u favor el dictado de la medida por los daños que
cause al demandado la demora en la toma de conocimiento de esta.
La trascendencia de esta noticia viene dada por su estrecha vinculación con el
derecho de defensa en juicio. De este modo, el afectado por la cautela podrá conocer-
la y actuar en consecuencia apelándola o tomando otras medidas -pedido de mejora
de la contracautela, de levantamiento, reducción, modificación, reemplazo, etc.-.

2.10. Medidas cautelares y recurribilidad

La ley ritual establece que tanto la resolución que haga lugar como la que
deniegue el pedido cautelar serán apelables. El recurso de apelación previsto está
dirigido a atacar la procedencia de la medida cautelar decretada cuando se intenta
demostrar que carece de algún presupuesto. Pero si, en cambio, el cuestionamiento
solo persigue la reducción, limitación o sustitución de la medida, el artículo 203 del
ordenamiento adjetivo bonaerense señala la vía idónea al reglar las incidencias so-
bre modificaciones de las medidas cautelares.
Es fundamental la trascendencia de esta norma en cuanto determina que, con-
t r a la sentencia que la admita, la apelación se concederá con efecto no suspensivo
("devolutivo"), aun cuando no se exprese tal circunstancia en el auto judicial. Ello
resguarda en debida forma todo el edificio cautelar desde el momento en que el
intento revisor de quien ha sufrido la traba de una medida de este tipo no tendrá
virtualidad para detener su ejecución -como tampoco la tenían los incidentes plan-
teados antes de su cumplimiento-.
Solo una vez que l a sentencia de cámara, revocando el fallo de la instancia de
origen, quede firme, podrá ser levantada la medida por mandato judicial. Nunca
antes.
Por su lado, el artículo 198, CPCCN, agrega entre las vías de impugnación ex-
presamente consagradas respecto de la providencia que resuelve un pedido cautelar
(sea de manera favorable o desfavorable) la reposición.

2.11. Carácter provisorio de las medidas cautelares

Esta nota de provisoriedad constituye otra de las características de la materia
cautelar. El establecimiento de un tipo de cautela o de sus alcances responde al
estado de cosas presentes al momento en que el juez resuelve al respecto (art. 202,
CPCCBA).Y las medidas serán operativas mientras se mantengan "las circunstan-
cias que las determinaron".
Normalmente, la verosimilitud del derecho podrá modificarse en la sentencia
de mérito. Recién aquí el juez contará con los elementos para admitir que le asiste
derecho o no al peticionario. En el primer caso, se confirmará la verosimilitud al
dársele la razón con un grado mayor de conocimiento: la certeza. Mientras que, si
encuentra que no le asiste razón, ello implicará que la verosimilitud advertida en un
primer momento no pasó de esa mera apariencia.
Resulta más frecuente fundar el intento de levantamiento de la medida sobre
la base de la demostración de que se ha superado el peligro en la demora. Si de las
pruebas arrimadas surge sumariamente que ya no hay razón alguna para temer
que el paso del tiempo torne ilusorio el cumplimiento de una eventual sentencia, en-
tonces allí el juez dispondrá el cese de la medida precautoria por haber desaparecido
uno de los pilares de este instituto.

2.12. Carácter flexible de las medidas cautelares

La materia ~recautoriase caracteriza -asimismo- Dor su flexibilidad. Como
vimos, se enfrentan aquí dos intereses: el del solicitante de las cautelas y el de
quien debe soportar la medida. Para armonizar ambas apetencias es que el Códi-
go delinea este instituto dotándolo de mutabilidad (art. 203, CPCCBA). El juez, a
pedido de las partes, podrá ir modelando los alcances de estas medidas de modo
de no profundizar excesivamente el sacrificio del interés de una de las partes en
desmedro del de la otra.
Con esa finalidad es que las medidas cautelares ya establecidas podrán -a
iniciativa del peticionante- ser ampliadas a otros bienes, por ejemplo, mejoradas en
cuanto al alcance o sustituidas por otras más adecuadas si se demuestra que la for-
ma actual no garantiza debidamente el futuro cumplimiento del fallo. A la inversa,
la contraparte puede requerir que se las sustituya por una medida menos gravosa,
que recaiga sobre otros bienes diferentes o que se reduzca el monto por el cual operó
la traba.
Será el magistrado el que, en definitiva, resolverá el punto luego de escuchar
a la parte contraria de aquel que requiere la modificación. Para ello se prevé un
traslado por cinco días, plazo que el juez podrá abreviar si lo estima necesario. La
pauta genérica que rige en estos supuestos será siempre mantener la incolumidad
de la garantía.

2.13. Protección del derecho de la parte demandada

2.13.1. La contracautela
La concesión de la medida cautelar beneficia directamente a su solicitante.
Sin embargo, no debe perderse nunca de vista que hay otro sujeto que sufre las
consecuencias de la traba. Tales consecuencias negativas respecto del deudor han
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

ocurrido sin que se lo haya escuchado en forma previa y sin que exista aún, por ende,
sentencia de mérito.
La ley debe custodiar el derecho del afectado (art. 199,CPCCBA) y así no solo
prevé la noticia posterior y la posibilidad de apelar, sino también un resguardo de
tipo económico para los casos en que la cautela fuera pedida sin derecho o de manera
abusiva. La medida siempre se decreta bajo la responsabilidad de quien la solicita y
se indica que deberá prestar caución por los perjuicios que -eventualmente- pueda
causar. Luego de sentar esa regla, la norma deja en manos del juez la determinación
del tipo y cuantía de la caución.
Básicamente existen tres tipos: la caución juratoria, por la cual el demandado
se compromete con su sola palabra expresada formalmente en el expediente a res-
ponder por los daños que cause; la caución real, donde se deja un bien o una suma de
dinero en resguardo, o bien la caución personal, que implica traer a la causa a otro
u otros sujetos solventes que se comprometen de manera formal a hacerse cargo de
la eventual responsabilidad directa del so1icitante.Aeste último supuesto se refiere la
manda cuando alude al ofrecimiento de garantía de instituciones bancarias o de
personas de acreditada solvencia económica.
Salvo excepciones, las cauciones real y personal son las que mejor se avienen a
la finalidad protectoria de este instituto. De allí que exista un criterio contrario a la
estipulación de la simple caución juratoria.
En cuanto a la entidad de la caución, también será el juez quien la determine.
La contracautela a establecer por el juzgador en cada caso concreto ha de guar-
dar estrecho correlato con la mayor o menor verosimilitud en el derecho y demás
circunstancias de la causa. Para fijarla deberá atenerse a ciertos parámetros que
brinda la ley. Genéricamente se refiere a las circunstancias del caso. Ello implica
una evaluación integral del supuesto de hecho -sus peculiaridades, urgencia, su-
jetos, etc.-, y puntualmente se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de fumus
bonis iuris. Como regla, a mayor verosimilitud, menor será la entidad de la caución
a prestar -sea en su monto o en su tipo-.
En el artículo 199,CPCCN, la contracautela se requiere a los fines de cubrir
eventuales daños y costas que pudiere ocasionar "en los supuestos previstos en el
párr. lodel art. 208".Se agrega un párrafo donde se establece que, en los supuestos
del artículo 210,incisos 2 y 3,y del artículo 212,incisos 2 y 3,"la caución juratoria
se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar".
Aquel contra quien se dictó una medida cautelar puede encontrar que la cau-
ción -su monto o tipo- resulta insuñciente por la entidad del gravamen al que ha
sido sometido. Ello así tanto al momento de conocer la disposición como en uno
ulterior, durante el curso del proceso principal. En ese caso, le asiste el derecho de
requerir que se la mejore. La mejora puede involucrar cambio del tipo de contracau-
tela, su ampliación cuantitativa o bien ambas cosas a la vez (art. 201,CPCCBA).
De esta petición se dará traslado a la contraria para que controvierta las afir-
maciones vertidas y, luego de esa bilateralización, se proveerá. En el régimen nacio-
nal se indica que la resolución por la que se da respuesta a un pedido de mejora de
contracautela será notificada ministerio legis.
2.13.2. Venta de bienes por riesgo de pérdida
La regla aquí también es evitar los perjuicios inútiles o excesivos a quien pade-
ce la traba de la cautelar. El Código (art. 205, CPCCBA) contempla el caso de que los
bienes inmovilizados por la medida precautoria puedan -por su naturaleza- desa-
parecer o perder su valor, o bien resulte muy costoso su mantenimiento o conserva-
ción durante el tiempo que dure la vigencia de la cautela. Todo ello redunda en una
clarísima pérdida económica que no está en miras de la justicia causar, por lo que,
en esos casos, a pedido de parte y luego de escuchar a la contraria, se podrá ordenar
la venta de la manera que el juez estime conveniente -por ej., remate-.
El traslado previo a la decisión y el cumplimiento de la enajenación no pueden
tampoco insumir demasiado tiempo, ya que se profundizaría el perjuicio, por lo que
el Código establece que será el juez quien disponga tanto el plazo para que se expida
el solicitante de la cautelar como así también la manera -rápida- de venta de los
bienes. Resultará posible que la medida cautelar se traslade sobre el producido de
esta operación.

2.13.3. Continuidad de actividades lucrativas

Una vez más la ley procesal contempla medidas de protección de quien sufre la
cautelar, evitando que padezca perjuicios innecesarios (art. 206, CPCCBA).En este
supuesto se trata de medidas precautorias que afectan ciertos bienes, impidiendo el
desarrollo de actividades lucrativas -comerciales, industriales, etc.-. Entendemos
que, al igual que en el caso del artículo 205, CPCCBA, a pedido de parte y previo
traslado a la contraria, el juez decidirá -siempre con la mayor premura posible- los
pasos a seguir para que permanezca la efectividad de la cautela, pero sin obstaculi-
zar la actividad señalada.
Se podrá disponer cambios de medidas o bien otras modalidades respecto de
las ya implementadas.

2.13.4. Caducidad de cautelares previas a la demanda

Otra forma de proteger a aquel contra quien se solicitó la medida cautelar
y se obtuvo sin su intervención es exigir especial diligencia en el actor cuando la
traba se realiza antes de incoar la pretensión de fondo. La ley fija un plazo para
presentar la demanda, pues, de lo contrario, se producirá la caducidad de pleno
derecho de las medidas precautorias establecidas y efectivizadas antes del inicio
del proceso principal (art. 207, CPCCBA).Se observa aquí, además, otra manifes-
tación de la accesoriedad de las medidas cautelares respecto de un proceso princi-
pal. Tanto ello es así que, sin este, las cautelas no tienen razón de ser y caducan,
perdiéndose.
Por otra parte, solo puede someterse a un sujeto a las serias restricciones que
importan las medidas precautorias en la medida en que en un breve plazo se ma-
nifieste de forma seria la intención de tramitar una pretensión determinada. Si el
solicitante no es diligente, además de que quedan automáticamente sin efecto las
medidas adoptadas, deberá cargar con todos los gastos irrogados por esta actividad
procesal estéril y tendrá, asimismo, la obligación de reparar todos los daños que
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

pudo haber ocasionado a la contraria. A ello, la ley suma la prohibición de volver a

pedir una medida cautelar equivalente a la frustrada por la misma causa.

2.13.5. La responsabilidad por daños

En este capítulo, la ley procesal vuelve a plasmar el principio de la reparación
de daños causados por cautelares trabadas a partir de pedidos abusivos o con exceso de
las facultades legales (art. 208, CPCCBA).
Se excluyen los casos de embargos decretados por falta de domicilio del deman-
dado en el país o bien cuando se lo declaró rebelde, cuando se determinó la verosi-
militud del derecho sobre la base de confesión expresa o ficta, o si recayó sentencia
favorable al peticionario. Se entiende que estas circunstancias de clara configura-
ción refuerzan de tal manera el derecho a reclamar que en ningún caso podría darse
el supuesto de abuso de la petición cautelar al estar habilitada expresamente por
la ley. Fuera de esos supuestos, al momento de decretarse el levantamiento de una
precautoria, si la parte lo pide, el juez deberá declarar si esta fue requerida indebi-
damente -con abuso o exceso- y, en caso afirmativo, condenará al requirente al pago
de los daños y perjuicios causados.
Para establecer el quantum de condena, esta norma deja a elección del juez la
determinación del tipo de trámite a utilizar. Puede echarse mano tanto del inciden-
t e como del juicio sumario. Todo dependerá de lo que disponga el magistrado a la
luz de las complejidades que pueda presentar la tarea de estimación del perjuicio
patrimonial provocado. S u decisión respecto de la vía procesal a transitar será in-
cuestionable.
No corresponde formular una condena automática por el mero hecho del le-
vantamiento de una medida cautelar. Sea que se subsuma la cuestión en la norma
específica del artículo 208, CPCCBA, o en las normas generales previstas en el dere-
cho civil y comercial, la responsabilidad de quien h a obtenido una medida cautelar
no surge por el simple hecho de que se haya ordenado s u levantamiento, sino que es
menester acreditar que h a mediado de s u parte abuso, exceso o culpa en s u traba.

2.14. Medidas cautelares registrables: validez temporal de las

inscripciones
Para el supuesto clásico de las medidas cautelares que se instrumentan median-
t e la inscripción en el Registro de la Propiedad -embargos e inhibición general de
bienes-, la ley también contempla los efectos del paso del tiempo (art. 207, CPCCBA).
Se señala que s u vigencia será de cinco años a partir de la anotación, pudiendo el pla-
zo ser renovado indeñnidamente mediante petición al juez que intervino en el juicio
y orden de este reinscripta antes de que expire el lapso indicado. Entendemos que, en
los casos en que estas medidas se traben antes de la demanda, el plazo de cinco años
será operativo mientras la pretensión de fondo se intente en el plazo que señala la
norma en estudio. De lo contrario, opera la caducidad prevista en el primer párrafo
del artículo 207, CPCCBA.
 En el artículo 207, CPCCN, se agregan previsiones respecto del trámite previo
de mediación (fijando en veinte días el plazo de caducidad en estos supuestos conta-
dos desde la expedición del acta por parte del mediador con firma certificada de don-
de surja el fl-acaso de esa instancia y previendo el régimen de las costas), así como
la mención de que la medida cautelar requerida antes de la demanda respecto de la
que se decretó caducidad "no podrá promoverse nuevamente por la misma causa y
como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente
requerida si concurrieren los requisitos de procedencia".

3. Las medidas cautelares en particular

3.1. El embargo preventivo
El embargo preventivo ha sido por mucho tiempo la figura cautelar más utili-
zada. En virtud de ella se resguardan ciertos bienes, impidiéndose su disponibilidad
a los fines de que el acreedor, al momento de contar a su favor con una sentencia
condenatoria, pueda hacerla efectiva sobre las cosas embargadas.
Se trata de una clásica medida precautoria "instrumental", por oposición a las
"materiales", ya que lo buscado en el juicio principal es el cobro de una suma de
dinero e, ínterin se sustancia ese proceso, se obtiene como garantía -mediante el
embargo- la reserva de ciertos bienes.
La ley contiene la regulación de una de las formas de embargo, el preventivo.
También existen otros (los embargos ejecutivos y ejecutorios) propios de los procesos
de ejecución, a los que nos habremos de referir oportunamente. Sin embargo, como
veremos, el régimen procesal remite a las reglas del juicio ejecutivo en todo lo con-
cerniente a la efectivización (traba) de la medida (art. 213, CPCCBA).
El embargo preventivo es -en el sistema procesal que aún hoy nos rige- la
típica medida cautelar: basta con observar la exhaustividad y el detalle con la que
viene regulada en los ordenamientos clásicos, mucho mayor que la de cualquier otra
medida cautelar nominada. A ella le son aplicables todas las pautas generales que
se plasman en los artículos 195 a 208, CPCCBA.
Para su dictado deberán acreditarse tanto la verosimilitud del derecho como el
peligro en la demora, y también habrá -por regla- que prestar contracautela.
La ley procesal contempla variados supuestos en los que se entiende que exis-
ten preconfigurados aquellos recaudos. Realiza una enumeración de casos que en-
tendemos sobreabundante, ya que habría alcanzado con las pautas genéricas ya
analizadas sumadas a la prudencia judicial en la constatación de la presencia de
los extremos fácticos que las justifiquen (art. 209, CPCCBA). Sobre todo porque la
lista no agota las posibilidades en que puede ser dictada esta cautelar. Asimismo, el
embargo se contempla en leyes especiales.
El embargo preventivo podrá recaer tanto sobre bienes muebles como inrnue-
bles. Variará la manera de efectivizar la traba de la medida. Cuando se trate de
bienes registrables, ello se simplifica, porque bastará con una comunicación oficial
al registro correspondiente, que tomará debida nota de la medida precautoria, mien-
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

tras que, cuando los bienes no poseen esa característica, deberá designarse un depo-
sitario que puede ser el propietario de las cosas o bien un tercero, en cuyo caso será
necesario, además, recurrir al secuestro de los bienes.
De acuerdo con los casos enumerados (art. 209, CPCCBA), observamos que el
legislador h a entendido que existe verosimilitud del derecho cuando se demuestre
sumariamente la existencia del crédito por instrumento público o privado. Nótese
cómo en este último caso se entiende suficiente a los fines del reconocimiento de la
firma del deudor la versión de dos testigos brindada en primera audiencia, sin que
sea necesario recurrir a una pericia caligráfica. En estos supuestos será operativa
la afirmación por parte de los testigos de que la firma obrante en el instrumento
pertenece a la parte deudora, sin que resulte imprescindible a tal efecto que hayan
presenciado el acto en el que el presunto obligado la estampó.
El mismo mecanismo se emplea si se trata de contrato bilateral, con la con-
dición de que el peticionante -también sumariamente- justifique que cumplió el
acuerdo o que aún no le es exigible, o bien ofrezca cumplirlo en el mismo acto en que
reclame la cautela. Los términos de la norma habrán de interpretarse en el sentido
más favorable a la efectividad de la protección. Otra manera de justificar este "humo
de buen derecho" es a través de ciertos documentos a los que se les otorga especial
valor probatorio (libros de comercio, certificaciones contables, etc.).
Luego se mencionan casos en los que se entiende presente el periculum in
mora. Un supuesto es el de la falta de domicilio del deudor dentro de la República y
otro se configura cuando se demuestre sumariamente que el deudor de una obliga-
ción sujeta a condición o plazo se encuentra adoptando medidas para insolventarse.
El segundo caso es el que resulta más claro como ejemplo de situación de peligro por
el paso del tiempo, ya que, llegado el momento del cumplimiento, el patrimonio del
obligado estará vacío e inútiles serán las medidas compulsorias en su contra.
Aquí también huelga aclarar que la medida no procede -más allá de lo que
parece indicar el encabezamiento del artículo- si no se acredita la existencia de un
derecho verosímil. En todos los casos, hará falta determinar también el tipo y el
monto de caución de acuerdo con las reglas generales.
Entre la norma del artículo 209, CPCCBA, y la del artículo 209, CPCCN, no
existen diferencias esenciales. Se indica expresamente en el inciso 5 de este último
que las conductas del deudor que pueden dar motivo al requerimiento de un embar-
go son las que se desplieguen "comprometiendo la garantía".
Luego, en el artículo 210, CPCCBA -y con dudoso acierto-, el legislador sigue
enumerando supuestos en los que habrá de prosperar un pedido de embargo preven-
tivo. Nuestra crítica se basa en que estas cautelares tendrán éxito si se demuestran
los recaudos esenciales para su dictado, más allá de que encuadren o no exactamen-
te con los incisos de estos dos artículos.
En esta oportunidad, se prevén situaciones relacionadas con ciertos bienes. Se
contempla el caso de sujetos que -junto con otros- tienen particular vinculación con
determinados bienes (coherederos, condóminos y socios sobre aquello respecto de lo
que existen intereses comunes). Aquí se contempla la posibilidad de trabar embargo
sobre el mismo bien objeto de la litis, lo cual no resulta obligatorio, ya que también
podría prosperar sobre bienes distintos de los eventuales deudores.
 Otro supuesto es el del dueño o locatario de un inmueble sobre los bienes que
allí se encuentren y que estén afectados a los privilegios legales. Se contempla la
manera de probar la verosimilitud del derecho con el título de dominio, el contrato
de locación o bien el pedido de las manifestaciones correspondientes al inquilino.
El inciso 3 contiene una previsión más abarcativa que la anterior: otro caso
de embargo sobre bienes asiento de privilegios siempre que la deuda se pruebe con
instrumento público o privado con firma abonada con dos testigos. Finalmente, se
admite que pretensiones referidas a ciertos bienes (reivindicación,
petición de herencia, nulidad testamentaria o simulación) traben embargo sobre
esas mismas cosas. Aquí también habrán de presentarse -obviamente- los docu-
mentos que hagan "verosímil" la pretensión deducida.
La ley 14.156 agregó un quinto inciso, buscando proteger a las víctimas de
accidentes de tránsito cuando el automóvil que provocó el daño no cuenta con el
seguro obligatorio contra terceros, sean transportados o no. Renovamos la crítica a
esta inclusión, ya que, en el ñnal, exige -redundantemente- los extremos básicos de
toda cautelar: verosimilitud del derecho y peligro de la demora.
En una norma subsiguiente (art. 211, CPCCBA) se brinda un caso particular
de embargo: el que puede pedir el actor por cumplimiento de contrato de compra-
venta sobre el bien objeto de este. Se aclara lo obvio: el derecho debe ser verosímil, y
agregamos que debe demostrarse -también sumariamente- el peligro en la demora.
Otras circunstancias que -entendemos- permiten considerar configurada la ve-
rosimilitud del derecho y, con ello, darán lugar al embargo -u otra cautelar más ade-
cuada- ya empezado el juicio, a diferencia de los casos anteriores, que perfectamente
podrían ser requeridos en forma previa a la demanda (arts. 195 y 207, CPCCBA) son
la declaración de rebeldía, la confesión expresa o ficta del demandado y la existencia
de sentencia favorable.
La confesión del demandado facilitará. mes., la tarea cautelar del actor al rele-
, A

varlo de la prueba de uno de los extremos para el dictado de esas medidas (el fumus
bonis iuris). Creemos que aun en estos casos habrá que cumplir con la demostración
del peligro en la demora. La contracautela se regulará de acuerdo con la mayor o
menor entidad de los dos requisitos de procedencia.
En el artículo 212, CPCCN, se aclara -en el caso del inc. 2- que l a confesión
ficta es la "derivada de la incomparecencia del absolvente a l a audiencia de posi-
ciones".

3.1.1. Forma de hacer efectiva la traba de la medida

La ley remite, en todo lo que se refiere a la forma de trabar u n embargo, a las
reglas del embargo del juicio ejecutivo (art. 213, CPCCBA) -que están contenidas
en el CPCCBA a partir del art. 529-. De allí se tomarán las pautas pertinentes: h n -
cionario encargado de practicarlo, ocasión y forma (art. 529); supuesto de bienes en
poder de tercero (art. 531); inhibición general de bienes (art. 532); modalidades de la
afectación (art. 533); depositario y venta por desvalorización o costosa conservación
(art. 5341, y embargo de bienes registrables (art. 536, todos del CPCCBA). Cada uno
de estos aspectos se desarrollará en el tramo respectivo de este texto.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

Para el caso de que se disponga el embargo de bienes muebles (art.214, CPCCBA),

el oficial de justicia será el encargado de diligenciar el mandamiento judicial que re-
coge y refleja la resolución dictada por el magistrado en el expediente a partir de la
idónea petición por parte del acreedor. Este acto jurídico contiene elementos de impor-
tancia. Uno de ellos es la autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública y
para allanar domicilios. En la práctica, lo normal es que, frustrado un primer intento
de traba de embargo, se vuelva ese mismo día u otro posterior, pero ahora ya en com-
pañía y con la asistencia de la fuerza pública. En algunos casos se recurre incluso a
cerrajeros para que franqueen el ingreso a la residencia del deudor.
Otros datos a consignar son los referidos al día y hora en que podrá realizarse
la diligencia -habilitándoselos en caso de ser necesario- y el lugar en el que habrá
de practicarse. Se deberá incluir la suma por la cual deberán embargarse bienes, así
como la descripción de estos o bien la autorización para que se incluya en la medida
los bienes suficientes para cubrir ese monto de deuda.
En este último caso, el oficial de justicia seguirá las indicaciones del letrado del
acreedor, quien irá señalando cuáles son los objetos a embargar. Por supuesto, de
ser esta selección abusiva, el deudor tendrá los medios para impugnarla, limitar sus
alcances y eventualmente obtener la reparación por los daños padecidos.
Para el supuesto de que los bienes del deudor queden en su domicilio, constitu-
yéndose este en depositario de ellos, esta manda reitera las pautas que son conna-
turales a la función del depositario: la orden de abstención de todo acto que importe
disminución de la garantía del crédito -uso desgastante, deteriorante o degradante,
enajenación, etc.- so riesgo de ser procesado por las figuras penales respectivas.
La regla respecto de este tipo de muebles es que serán secuestrados y puestos
en depósito judicial (art. 216, CPCCBA). Ello así salvo el caso de los bienes que in-
tegran el mobiliario del deudor -siempre que no se trate de los casos inembargables
del art. 219, CPCCBA-, que quedarán bajo su custodia, constituyéndose10deposita-
rio judicial con todas las obligaciones inherentes a esta figura.
Puede darse el caso de que, frente a la diligencia de embargo en el domicilio del
deudor, este entregue al oficial de justicia la suma consignada en el mandamiento
(art. 215, CPCCBA). Es un caso excepcional y solo por ese motivo podrá suspenderse
la diligencia.
Los objetos embargados tienen un destino específico:servir de garantía para el
cumplimiento de una futura sentencia (art. 217, CPCCBA).La ley no solo crea la fi-
gura del embargo, sino que también la rodea de resguardos que impiden que aquella
finalidad se torne ilusoria. Cuando de cosas muebles se trata, su embargo importa la
entrega a un depositario judicial, que puede ser el propio dueño o un tercero. Como
este sujeto habrá de tener bajo su custodia los bienes, se regulan minuciosamente
sus posibilidades de actuación respecto de estos y se sanciona severamente la viola-
ción a sus deberes de conducta.
El embargo conserva (art. 218, CPCCBA) uno o más bienes para -a la postre-
hacer efectiva sobre ellos una sentencia de condena. Sabido es que el patrimonio es
la prenda común de los acreedores,pero estos deben ser diligentes en la persecución
de sus deudores y deben adoptar todas las medidas que estén a su alcance para po-
der cobrar sus respectivos créditos.
 Entre estas medidas se encuentran las judiciales y, dentro de este marco, la
obtención temprana de una medida cautelar no solo asegura el cobro sobre un bien
respecto de su dueño, sino también con relación a otros acreedores que lleguen con
posterioridad a trabar otra cautela sobre esa misma cosa.
Un bien puede ser embargado más de una vez. No obstante, al momento de
hacerse efectivo el cobro de alguno de esos créditos sobre la cosa, se deberá convocar
a otros embargantes. Las respectivas fechas de la toma de razón de estas medidas
serán las que establezcan el orden en que serán satisfechas las acreencias con el
producido de ese bien determinado.
El embargante cobrará con prioridad a otros acreedores no embargantes y tam-
bién respecto de los embargantes posteriores. Estos podrán venir a satisfacer su cré-
dito sobre el remanente -si es que queda alguno- una vez que el primero que logró
trabar la precautoria haya percibido la totalidad de su crédito más los intereses y
costas, todo según las determinaciones realizadas en sentencia.
El embargo otorga un derecho de preferencia frente a otros acreedores que no
sean titulares de créditos privilegiados o que no se encuentren amparados por dere-
chos de garantías. Y quien primero consiguió afectar el bien con la medida cautelar
tiene preferencia con relación a los embargantes posteriores para cobrar íntegra-
mente su crédito por capital, intereses y costas. Obvio es que estas previsiones no
pueden modificar las leyes de fondo. El artículo 218, CPCCBA, no crea un privilegio,
sino, simplemente, confiere una prioridad -que cesa en caso de concurso o de concu-
rrir con un acreedor con privilegio especial-, dado el carácter local del ordenamiento
procesal.
De tal manera, si el embargo recayó sobre un bien afectado a un crédito privile-
giado según el Código Civil y Comercial u otras normas (p. ej., la Ley de Contrato de
Trabajo) o está sujeto a una garantía real previa (p. ej., hipoteca), aquí prevalecerá
esta condición por sobre la cautelar trabada. Otro tanto ocurre en el caso de que el
deudor titular del bien se concurse o quiebre.
En estos casos de procesos universales gobierna la regla de l a p a r conditio cre-
ditorum y requiere que todos los que hayan justificado titularidad de derechos y sin
importar el estado de los juicios que individualmente han iniciado deben concurrir
en un pie de igualdad a intentar cobrar sus acreencias. Por eso pierde aquí -excep-
cionalmente- virtualidad la regla del "primer embargante".

3.1.2. Protección del sujeto embargado

Una regla fundamental en esta materia -ya se ha dicho- consiste en no gravar
más allá de lo indispensable al que padece la cautelar. Aquí la ley (art. 213, CPCCBA)
vuelve a explicitarla, sosteniendo que la medida solo debe comprometer bienes del
deudor hasta el monto estimativo del crédito reclamado y lo que se fije en concepto de
costas. El embargo debe limitarse, pues, a los bienes necesarios para cubrir la deuda
que se reclama.
Desde otro ángulo -también protectorio-, se permite al deudor el "uso normal"
de las cosas embargadas cuando fue designado depositario de ellas. Obvio resulta
indicar que ese "uso normal" no será posible frente al desapoderamiento "corporal"
-si se secuestraron- o "funcional" -si se recurrió a la administración judicial-.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

Ambas figuras -depositario judicial y administrador- serán objeto de análisis

posterior.

Bienes inembargables
La regla de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores encuentra
algunas limitaciones. El régimen procesal contempla algunas de ellas, fundadas en
criterios humanitarios de protección del deudor en lo que hace a aspectos de prime-
r a necesidad, posibilidad de trabajar o de resguardo de ciertos valores que van más
allá de lo patrimonial (art.219, CPCCBA).
En lo que hace a las pautas de inembargabilidad que trae el CCCN, remitimos
a lo expuesto con relación al embargo ejecutivo en el tramo pertinente de esta obra.
Como principio, todo lo que pertenezca al deudor puede serle embargado y
-eventualmente- secuestrado, privándose10 de s u uso. Sin embargo, se veda esta
posibilidad respecto de los enseres indispensables para la vida cotidiana del deudor
y s u familia, así como de los elementos necesarios para poder trabajar.
Se excluyen -entonces- las cosas de uso "indispensable" de la familia del deu-
dor. Delinear los alcances exactos de este concepto h a sido una de las tareas más
arduas de la jurisprudencia, no solo por lo ambiguo de s u alcance, sino por lo cam-
biante de las situaciones sociales, que hacen que algo -electrodoméstico, mueble,
etc.- que hoy es considerado suntuario o superfluo, mañana ingrese al terreno de
lo que es "indispensable" para vivir. Las previsiones del artículo 219, CPCCBA, no
amparan los bienes que integran u n fondo de comercio o establecimiento comercial
o industrial. Por muebles de uso indispensable deben entenderse aquellos que resul-
t a n necesarios para el regular desenvolvimiento del deudor y de s u grupo familiar,
quedando fuera de tal concepto no solo los artículos suntuarios, sino también aque-
llos que representan una mera comodidad.
Solo por excepción la ley establece que cierta categoría de cosas no resulta em-
bargable, dejando librado a la tarea de interpretación judicial determinar, en cada
caso concreto, si el objeto cuyo desembargo se pretende se encuentra comprendido
en la protección dispensada por el artículo 219, inciso 1,CPCCBA.
Por otro lado, leyes especiales contemplan un gran número de bienes y derechos
inembargables (cierto porcentaje de los sueldos, el bien de familia, determinadas
indemnizaciones, inmuebles comprados con créditos del Banco Hipotecario Nacional,
etc.). Los bienes y las cuentas de la Administración Nacional de Seguridad Social o
del Estado nacional son inembargables, puesto que así lo establece el artículo 23,
ley 24.463.

Medida incorrectamente trabada

Como otra manifestación de la protección al deudor embargado, aquí la ley
reitera un principio general (art. 220, CPCCBA): el de que toda medida cautelar
incorrectamente trabada -en este caso, sobre bienes inembargables por ley- será
dejada sin efecto por el juez, ya sea por propia iniciativa o a pedido del damnificado
o de alguno de los sujetos referidos en la norma en cualquier momento.
 Las normas sobre inembargabilidad de bienes contenidas en el artículo 219,
CPCCBA, son de orden público, motivo por el cual es procedente hacer lugar -cual-
quiera fuere el estado procesal de la causa- a toda solicitud de levantamiento de un
embargo trabado sobre bienes comprendidos en el citado artículo a cuyo respecto no
resultan aplicables las reglas que rigen la preclusión. No importa para ello que se
haya consentido la traba de la cautela, ya que la protección del deudor embargado y
la prohibición de embargo respecto de ciertos bienes y derechos han sido colocadas
por encima de la actividad y voluntad de las partes.
El magistrado se limitará a constatar que el bien objeto de la cautela es de los
excluidos por el orden jurídico de la posibilidad de embargo y -a renglón seguido-
dejará sin efecto la medida total o parcialmente. Lo último para el caso de que se
hubieran incluido también bienes susceptibles de ser alcanzados por esta medida
precautoria.

3.2. Secuestro
Esta medida cautelar importa privar al dueño de una cosa mueble de la guarda
y el uso de ella para entregarla a un tercero, quien la mantendrá a resguardo hasta
que reciba la orden judicial de presentarla (art. 221, CPCCBA). Dada, entonces, esta
necesidad de traslado de la cosa, solo podrá aplicarse -a diferencia del embargo-
sobre bienes muebles.
La ley aclara que también es operativa respecto de semovientes; sin embargo,
estos no son otra cosa que una categoría de muebles, por lo que la salvedad resulta
sobreabundante. Como se vio -art. 216, CPCCBA-, al trabarse embargo sobre mue-
bles, la regla será disponer el secuestro y constituir a un tercero en depositario de
ellos, salvo los casos de bienes de uso cotidiano del deudor -no los inembargables,
por supuesto-, en cuyo supuesto -y también salvo hipótesis excepcional- quedarán
bajo su custodia, siendo el dueño su depositario. Se trata allí del caso del secuestro
como recurso o herramienta que permite materializar el embargo.
En esta norma se regula el secuestro como medida cautelar principal respecto
de un eventual embargo. Y se la deja reservada para dos casos: el primero, cuando el
embargo no resulte suficiente como resguardo para asegurar "el derecho invocado"
respecto de los "muebles o semovientes objeto del juicio", y el segundo, cuando sea
necesario proveer a la guarda de "cosas para asegurar el resultado de la sentencia
definitiva".
También es sobreabundante -semin nuestro modo de ver- la indicación de la
norma de que procederá el secuestro si se acredita la verosimilitud del derecho so-
bre la base de documentos, ya que -de acuerdo con las reglas generales en la mate-
ria- no es este el único modo de demostrar tal extremo.
Habrá que abonar también -y con el mismo grado de profundidad- el peligro
en la demora.
Cuando se produce un secuestro cautelar de bienes, es imprescindible contar
con un depositario, a quien se entregarán las cosas y quien tendrá todas las cargas
y las obligaciones que se regulan en la ley procesal y las leyes de fondo, tanto civil y
comercial como penal. La norma contempla que el depositario pueda ser tanto una
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

entidad como una persona física, según mejor convenga. El juez, al designarlo, esta-
blecerá el pago de una remuneración por la tarea.
En ciertos casos en los que se trata de bienes numerosos, muy costosos o de
variada naturaleza, se podrá disponer que, en forma previa a otorgar su tenencia al
depositario, se efectúe un inventario de la cantidad, el valor, la calidad y el estado
de las cosas. Este inventario será realizado por el escribano que designe el juez y
su intervención a estos fines habrá de beneficiar no solo al acreedor, sino también
al depositario.Al primero, porque tendrá una prueba preconstituida para reclamar al
depositario si al final del período de custodia conserva menos cosas de las que se le
entregó, otras cosas o bien las mismas, pero con deterioros o faltantes. Y al segundo
porque de esa manera, dejándose constancia del estado en que se encuentran los
bienes, tendrá elementos para repeler una acción de responsabilidad por daños que
no le son imputables.

3.3. Intervención y administraciónjudiciales

3.3.1. Interventor judicial
Las medidas cautelares deben adecuarse a la naturaleza de las cosas que se
encuentran en conflicto para cumplir debidamente su finalidad tuitiva. Siguiendo
esta línea es que se han previsto medidas específicas para resguardar situaciones
vinculadas con bienes o entes que periódicamente generan ganancias (rentas o fru-
tos) o cuando la cuestión litigiosa gire en torno a la forma en que se conduce cierto
tipo de actividad productiva.
Aauí no basta con inmovilizar el bien o atribuirle la tenencia de este a un ter-
cero. Es imprescindible algo diferente: supervisar o intervenir en el manejo del bien
a los efectos de controlar la forma en que se producen los réditos y -principalmen-
te- el destino que a ellos se les confiere. Con este fin se crea la figura del interventor
judicial (art. 222, CPCCBA).
La ley señala de modo expreso que se deberá recurrir a ella cuando no exista
posibilidad de trabar otras medidas previamente, o bien cuando estas sean insufi-
cientes, en cuyo caso la intervención vendrá a complementar el resguardo ya obte-
nido. Este criterio restrictivo se justifica ya que la figura constituye una intromisión
-en mayor o menor grado- en el gobierno y la administración de personas jurídicas
o cosas por parte de quien normalmente no tiene competencia para ello.
El interventor judicial es, por tanto, un sujeto designado por el juez para que
realice las funciones que se le atribuyen en la resolución que hace lugar al pedido de
la parte. El solicitante de ella puede ser el acreedor que pide que se controle la forma
en que ciertos bienes producen frutos o rentas, o bien el socio respecto de la entidad
que integra, cuando tema que de la actividad de los administradores naturales se
siga perjuicio a sus intereses o al giro normal de la firma. La ley no menciona sobre
quién habrá de recaer el nombramiento.
Entendemos que la persona a designar deberá tener la idoneidad o los cono-
cimientos suficientes para desempeñar las tareas que se le habrán de encomendar
(p. ej., un contador público, gestor, inversionista, licenciado en administración de
empresas, etc.).Podrá recurrirse también a la Ley de Sociedades y a las previsiones
allí contenidas al respecto.
El régimen procesal nacional, sobre el punto, establece un sistema bastante
diferente del que regula el CPCCBA. En los artículos 222 a 227 se establece que,
además de la medida cautelar de intervención o administración judicial que auto-
riza la ley sustancial y se rige por ella (art. 222, CPCCBA), se podrán designar in-
terventores recaudadores o informantes,figuras sí reguladas en este Código de rito.
El interventor recaudador se nombrará a pedido de acreedor y a falta de otra
medida cautelar eficaz o como complemento de la ya dispuesta, si el objeto de la
cautela produce rentas o frutos. La función de este sujeto se limita a la recaudación
de la parte embargada -sin participar de la administración- y su depósito a la orden
del juzgado en el plazo que se le fije (art. 223, CPCCN).
El interventor informante se nombra de oficio o a pedido de parte para que dé
noticia acerca del estado de los bienes objeto del pleito o de las actividades u opera-
ciones, con la periodicidad que se establezca (art. 224, CPCCN).
Se plasman disposiciones comunes a ambas figuras: la procedencia se pondera
restrictivamente y se resuelve mediante interlocutorio; el designado será persona
idónea respecto de las tareas a realizar y, en su caso, ajena a la sociedad intervenida;
la resolución que lo designe fijará las pautas de actuación y el plazo de la misión pro-
rrogable fundadamente;la contracautela se fijará en relación con la entidad de la ta-
rea encomendada; los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez, salvo ur-
gencia -se debe informar dentro del tercer día de realizados-. El nombramiento de
auxiliares requiere siempre autorización previa del magistrado (art. 225, CPCCN).
Entre los deberes del interventor están el desempeño personal de la tarea
según las pautas fijadas judicialmente; presentar informes periódicos y uno final;
evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias o que compro-
metan su parcialidad o que causen daño. Quien no cumpla su cometido será remo-
vido de oficio. Si la parte reclama esta sanción, se dará traslado a la contraria y al
interventor (art. 226, CPCCN).
En cuanto a los honorarios por la tarea, su percepción se producirá luego de la
aprobación judicial del informe final de la gestión. Podrán darse anticipas autori-
zados por el juez previo traslado a las partes. Se fijan las pautas a tener en cuenta
para la regulación de esta remuneración y se indica que carece de derecho a ella
el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo. Si se lo remueve por negli-
gencia en el desempeño, el juez determinará si corresponde la pérdida del derecho
a honorarios o bien su percepción limitada. El pacto de honorarios celebrado por el
interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo (art. 227, CPCCN).
En cualquiera de estos regímenes, la persona designada como interventor por
el juez tendrá injerencia respecto de la producción de bienes o frutos de ciertas
cosas (campos, animales, inversiones financieras, etc.) o de la administración de
una sociedad o asociación dentro de los márgenes que establezca el magistrado al
momento de discernirle el cargo. Su actuación se realiza de manera conjunta con los
administradores originarios, quienes no son desplazados y continúan normalmente
con sus actividades.
La ley pauta algunas funciones del interventor: vigilar que se conserve el ac-
tivo evitando el deterioro de los bienes resguardados, controlar las entradas y sali-
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

das de dinero, poner de manifiesto irregularidades observadas en la administración

e informar periódicamente del resultado de sus actividades (art. 223, CPCCBA).
Estas podrán ser reducidas por el juez y -excepcionalmente y si lo requieren las
circunstancias del caso- también ser ampliadas, todo ello por escrito mediante auto
fundado y en el marco de la resolución que otorgue las funciones aludidas.

3.3.2. Recaudación de ganancias

La figura tradicional del interventor se encamina a ejercer poderes de vigilan-
cia e información. Sin embargo, si se entiende que ello es excesivo, alcanzando con
que se realice una tarea de recaudación, la figura podrá limitarse a esa sola misión.
Se trata del interventor recaudador, quien actuará en forma independiente de la
administración natural de la cosa o entidad, y solo tendrá competencia para retener
ganancias brutas, fijando la ley los límites dentro de los cuales podrá efectuarse la
recaudación (del diez por ciento al cincuenta por ciento de aquellas).
Naturalmente, el juez deberá darle poderes para que pueda controlar las en-
tradas y salidas revisando papeles, controlando asientos contables, chequeando los
"arqueos de caja", las compras y las ventas, etc., ya que sin esas facultades fácil será
para la administración burlar la actividad del recaudador al ocultársele el verdade-
ro estado patrimonial. También se habrá de determinar el destino del dinero recau-
dado como parte de las ganancias (depósito bancario, transferencia, inversión, etc.).

3.3.3.Administrador judicial
Cuando las figuras del interventor o del recaudador no resulten suficientes por
existir un conflicto de gran magnitud respecto de la administración de una sociedad,
la ley prevé la figura cautelar más grave de toda esta familia: la administración ju-
dicial (art. 224, CPCCBA). La ley señala que esta forma de administración sobrevie-
ne respecto de una persona jurídica "intervenida", por lo que podría entenderse que
solo habiendo fracasado por insuficiencia una intervención judicial previa puede el
juez disponer una administración judicial.
Esta medida estará justificada por el motivo que el juez entienda -mediante
auto fundado- de importancia suficiente para desplazar las estructuras societarias
naturales y reemplazarlas por un sujeto judicialmente designado -el administrador
judicial- a quien le conferirá los poderes necesarios para que continúe con el manejo
de la firma (art. 224, CPCCBA). La ley señala como motivo las divergencias entre
socios por irregular administración,siendo ello meramente ilustrativo para el juez.
Los poderes que le otorgue el magistrado al administrador también depende-
rán de la entidad de las cuestiones a conducir. Podrá tener facultades para tomar
decisiones y hasta podrá llegar a asumir la representación de la firma. La actuación
de este sujeto se desarrolla bajo la supervisión directa del juez. Ello puede lograrse,
por ejemplo, fijándosele la obligación de informar semanalmente del curso de los
negocios, sea en forma escrita o en audiencia al efecto.
Dadas las grandes responsabilidades que asume el administrador, este deberá
cumplirlas con mucho cuidado y mesura, puesto que, de lo contrario, el juez habrá
de removerlo -la ley habla de "negligencia o abuso de sus funciones"- luego de que
tanto las partes como el mismo administrador puedan manifestarse al respecto en
el expediente.
Por ser la medida cautelar más gravosa de todas las de esta familia, la ley al
pedido de administración judicial agrega un recaudo de procedencia -además de los
propios de toda medida precautoria-, cual es el hecho de que en forma previa a su
petición se haya motorizado la pretensión que busque remover a los socios admi-
nistradores (art. 224, parte final, CPCCBA). Ello es entendible ya que el desplaza-
miento -aun provisorio- de quienes se venían encargando del gobierno de la firma
debe revestir seriedad y gravedad, y, por ello, estar respaldado por la intención de
que sean removidos en forma definitiva al habérseles perdido la confianza, elemento
esencial en este contexto de relaciones societarias.

Intervención, administración y manejo de dinero

La ley procesal se refiere al uso del dinero por parte del interventor respecto de
los fondos que retenga para aplicar sobre el bien productor de frutos y del adminis-
trador, respecto de los pagos normales de la administración de la sociedad (art. 225,
CPCCBA).Tanto uno como el otro pueden retener o disponer de los fondos societarios
para cubrir los gastos normales de administración, o sea los que habitualmente se
invierten en el bien, sociedad o asociación administrados. En tal sentido, deben ade-
lantarse por la parte solicitante de la cautelar -y sin perjuicio de lo que se resolviere
oportunamente en cuanto al pago de las costas- lo necesario para los gastos persona-
les, como alojamiento, transporte, combustible y afines, que atienden a diligencias de
auditoría y control propio de la gestión encomendada.
Se distinguen los fondos o gastos normales, habitualmente aplicados a la cosa
productora de ganancias (p. ej., los gastos de abono de la tierra cultivada, semillas,
etc.) o bien utilizados en el giro de la actividad (sueldos, impuestos, materias pri-
mas., etc.).
., de los extraordinarios. Estos últimos -incluido el nombramiento de au-
xiliares- se pueden realizar pero previa autorización del juez con audiencia de las
partes, salvo el caso de extrema urgencia, en el que se actuará y luego se comuni-
cará al juez para que este analice la procedencia del gasto o la inversión realizados
con premura.

Intervención y administración: honorarios

Las funciones de interventor o administrador no son gratuitas (art. 226,
CPCCBA). Por el contrario, el juez deberá fijar las remuneraciones que habrán
de percibir en función de la tarea a realizar, su duración, la calificación del sujeto
designado, etc. El pago definitivo de honorarios -según la ley- no podrá hacerse
hasta que no haya concluido la misión, lo que presupone que se le dé terminación
por parte del juez y se hayan rendido las cuentas respectivas, siendo ellas admiti-
das por ambas partes.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

Claro que, si las tareas se extienden por más de medio año, estos auxiliares
podrán ser autorizados a cobrar -previo traslado a las partes- sumas provisorias2
en carácter de adelanto en relación con el honorario total determinado y según las
posibilidades económicas de la sociedad, o bien en función de los frutos que se per-
ciban de la cosa administrada.

3.3.4. El simple contralor: el veedor

La ley procesal bonaerense regula la forma más simple de esta medida caute-
lar, cual es la del veedor judicial (art. 227, CPCCBA). La intervención de este sujeto
también nombrado por el juez se limitará a reconocer el estado de las cosas que
integran el objeto mediato de la pretensión e informarlo formalmente. Puede darse
la necesidad de que este estudio y reporte sea realizado por quien posea ciertos
conocimientos técnicos, para que los datos que brinde sean completos y fundados
(p. ej., el caso de un agrónomo respecto del estado de un campo). Otra de las misiones
del veedor es vigilar e informar al juzgado sobre el curso de las actividades tanto de
explotación de la cosa productora de ganancias como de la sociedad. Como siempre,
el juez pautará los límites de la intervención y, en este caso particular, señalará cuá-
les son los datos que necesita conocer y el veedor habrá de aportar.
Es aplicable a esta figura -adaptado a la distinta entidad de la participación
del auxiliar de la justicia- lo atinente tanto a la remoción (art. 224, CPCCBA) como
a la remuneración (art. 226, CPCCBA) de interventores y administradores.

3.4. Inhibición general de bienes y anotación de litis

3.4.1. Inhibición general de bienes
La inhibición general de bienes es la clásica medida cautelar adoptada en sub-
sidio del embargo (art. 228, CPCCBA). Cuando el deudor carece de bienes inmuebles
-que son los más frecuentemente requeridos como garantía- o los bienes de este tipo
que posee son insuficientes, se habrá de disponer la medida precautoria de marras, que
se instrumenta a través de su inscripción en el Registro de Anotaciones Personales del
Registro de la Propiedad Inmueble.
Pueden inmovilizarse otros bienes y derechos del deudor, siempre y cuando
exista respecto de ellos una forma de registro y publicidad suficiente. Aquí habre-
mos de referirnos a la inhibición general de bienes dispuesta respecto de inmuebles,
sin perjuicio de que los mismos principios sean de aplicación en los demás ámbitos.
Si bien es cierto que del tenor del texto legal habría que agotar previamente
toda otra posibilidad de trabar un embargo -sobre, p. ej., bienes muebles-, la prác-
tica indica que es suficiente con que se alegue desconocer bienes inmuebles del deu-

2 "La determinación de los honorarios provisorios del administrador de la sucesión está sujeta
a lo preceptuado por el art. 750, párr. 2", CPCC, en concordancia con la doctrina que surge del
art. 226 in fine del mismo cuerpo legaln (C. Civ. y Com. Azul, Sala l.", 2/2/2001, "San Román,
Daniel M. s/sucesión - incidente de rendición de cuentasn).
dor para que se despache la medida u otras razones atendibles. Una vez trabada y
notificada la medida, el deudor podrá fácilmente lograr su levantamiento ofreciendo
bienes determinados como garantía, reemplazando así la cautelar por otra -embar-
go o secuestro-.
Al igual que el resto de las cautelares, también en este caso se exige la acre-
ditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, a lo que habrá
que agregarse -entendemos- la indicación de la ausencia o insuficiencia de bienes
inrnuebles por el carácter subsidiario que esta medida posee. Operan también aquí
las reglas para la determinación de la contracautela.
El Código requiere en forma expresa que para el pedido de esta medida se in-
dividualice concretamente la persona del deudor que habrá de soportar la cautela.
La necesidad de la correcta identificación del sujeto contra el que operará una
medida precautoria -así como de los bienes involucrados, en su caso- es un recaudo
básico y sobreentendido, ya que deriva directamente de la garantía de la defensa en
juicio plasmada constitucionalmente y cuyo incumplimiento dará derecho al perju-
dicado a que se concrete una inmediata rectificación y, eventualmente, a que intente
una metensión resarcitoria r>or las medidas cautelares trabadas indebidamente a
quien no es deudor o sobre bienes que no fueron objeto de la cautela dispuesta judi-
cialmente.
La ley explicita que el deudor podrá lograr el levantamiento de la medida ofre-
ciendo bienes a embargo o caución en garantía. Ello no es más que una manifesta-
ción concreta del principio de flexibilidad o mutabilidad del que nos habla el artículo
203, CPCCBA. El juez deberá escuchar al acreedor antes de decidir el reemplazo
(art. 203, cit., parte ñnal).

Efectos
Esta medida tendrá por efecto impedir que el deudor inhibido pueda disponer
de bienes inmuebles mientras ella no sea levantada por orden judicial, o bien quede
sin efecto por el paso del tiempo. Recordemos que el artículo 205, CPCCBA, estable-
ce para embargos e inhibiciones un plazo de validez de cinco años, renovables mien-
tras se lo haga antes de s u vencimiento, por orden judicial. No se veda al deudor
la posibilidad de comprar bienes. Nada podría impedírselo, ya que lo buscado por
la medida es evitar la reducción patrimonial y no, por el contrario, su incremento.
Una vez vigente la medida, el deudor no podrá enajenar bienes inmuebles, ya que
el escribano ante quien pasará la escritura de compraventa, en forma previa a la
realización del acto formal, tiene la obligación de requerir un informe al Registro de
-
Anotaciones Personales r e s ~ e c t odel vendedor. Si de allí surge la medida cautelar
trabada y vigente, no podrá autorizar el negocio.
Los bienes que se encuentra impedido de enajenar son tanto aquellos que po-
seía al momento de la traba -y no advirtió el acreedor- como los que incorpore con
posterioridad y hasta tanto no se deje sin efecto la medida -por orden del juez o
por caducidad-. Como se advertirá, esta grave limitación al poder de disposición
de bienes de una persona encuentra fundamento en la protección del crédito de su
acreedor.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

El artículo indica que los efectos de la inhibición general de bienes nacen con
la anotación. Esto es así ya que desde ese momento adquiere debida publicidad.
Expresamente se señala que la prioridad no da preferencia frente a las demás inhi-
biciones que por otros juicios se traben respecto de la misma persona. De tal aser-
t o se desprende que la inhibición general de bienes imposibilita que una persona
pueda enajenar bienes, pero, al no trabarse sobre un determinado objeto o derecho,
no existe prioridad para hacer efectivo el pago sobre una cosa específicamente in-
dividualizada.
De allí que, para que exista tal prioridad, el acreedor deberá trabar una medida
concreta sobre un bien determinado -embargo- y a partir de allí sí operará la regla
de la prioridad. En otras palabras, por más que existan varios acreedores inhibien-
tes, si aparece un bien en el patrimonio del deudor común, tendrá prioridad sobre
él el acreedor que primero trabe embargo sobre ese bien -regla del art. 218- sin im-
portar el orden en que se encuentren anotadas las inhibiciones generales de bienes.
Por eso, si no hay embargo trabado -ni otros créditos preferentes-, los acreedo-
res inhibientes concurren a prorrata.

3.4.2.Anotación de litis
Nos encontramos aquí frente al caso de derechos o bienes registrables que se
encuentran en litigio. De esta manera, se contempla como medida cautelar la ano-
tación de la existencia de un juicio a su respecto para que así, a partir de la debida
publicidad de esta circunstancia, quienes adquieran derechos sobre los bienes in-
volucrados no puedan ampararse en el desconocimiento de su estado controvertido
para alegar ser adquirentes de buena fe (art. 229, CPCCBA).
Se exige implícitamente (art. 299, CPCCBA) que exista una "demanda" pro-
movida, pues, de lo contrario, no habría "litis" susceptible de ser anotada. Si bien
la norma menciona el registro de la propiedad -ello justificado, como hemos dicho,
por ser los inmuebles los típicos bienes a los que se recurre para que operen como
garantía-, la medida puede ser instrumentada respecto de otros bienes en tanto
cuenten con un sistema registral que garantice la publicidad que hace a la esencia
de estas cautelas.
Sobreabundante resulta -una vez más- la mención de la verosimilitud del de-
recho, por ser un recaudo genérico, más allá de que se haya dicho que la verosimili-
tud del derecho necesaria para la admisibilidad de la anotación de la litis se atenúa
manifiestamente respecto de la requerida para la prohibición de innovar, atento a
los distintos alcances que contiene cada una, en tanto la segunda asegura el derecho
inhibiendo su disponibilidad y la primera solo lo hace dando publicidad registral a
la contienda que puede traer aparejada la modificación de la inscripción del bien en
el registro pertinente.
Se enuncian en la norma principios generales, también aquí, respecto de la
vigencia de la medida. Se deja aclarado que, si la demanda se repele, la anotación de
litis perderá virtualidad, "extinguiéndose con la terminación del juicio".
Ello es indiscutible -como ocurre también en el resto de las medidas cautela-
res- ya que, al tratarse de una pretensión accesoria y dependiente del juicio prin-
cipal, terminado este con el rechazo de la demanda, ello implica que con grado de
certeza se determinó la improcedencia de la pretensión fondal, por lo que -natural-
mente- habrá de caer también la simple verosimilitud del derecho. Desapareciendo
el presupuesto que permitió su dictado, la precautoria debe extinguirse.
Sin embargo, ello q u e parecería automático- no funciona así en la realidad,
desde el momento que en algunos casos será necesario que el interesado obtenga
una expresa resolución del juzgado que la deje sin efecto y realizar luego las diligen-
cias ante el registro pertinente para anotar el levantamiento de la medida. Recién
en ese momento y por esas vías se deja sin efecto la anotación señalada.
Por el contrario, si la demanda prospera, la medida recién dejará de tener vir-
tualidad con el cumplimiento de la sentencia. Hasta allí perdurará el aseguramien-
to, anotándose ahora el nuevo estado registra1 derivado del resultado del juicio.

3.5. Prohibición de innovar y de contratar

3.5.1. Prohibición de innovar y medida innovativa
En el artículo 230, CPCCBA, se encuentra regulada la prohibición de innovar.
Esta medida consiste en la orden judicial que petrifica o congela cierto estado fáctico
o jurídico existente al momento del requerimiento de la cautela para evitar que se
altere en lo sucesivo si de ese cambio pueden surgir perjuicios. En ese mismo texto
se establece que el riesgo a conjurar puede provenir tanto de la alteración de una
situación de hecho o de derecho (para lo cual se aplica la típica medida de no inno-
var referida) como de que se mantengan esas situaciones. Si el peligro en la demora
surge de que la situación al momento del pedido se "mantuviera", entonces será
necesario "cambiar" ese estado de cosas o de derechos. Si de cambiar algo se trata,
mal puede ser ordenada una "medida de no innovar", ya que hace a la esencia de
esta figura el mantenimiento de un statu quo.
Aquí radica el fundamento de los que sostienen que este artículo, además de
contener la medida cautelar de no innovar, alberga otra más: la medida cautelar
innovativa, en virtud de la cual se da una orden judicial para que se modifique en
cierto sentido el estado fáctico o jurídico existente al momento de la petición y que
así permanezca hasta la sentencia de mérito.
Entendemos -modestamente- que la discusión que suscita este artículo es
ociosa. El juez tiene amplísimos poderes cautelares. Le vienen dados por el juego
de los artículos 204 y 232, ambos del CPCCBA. Por el primero, el magistrado puede
adaptar el pedido cautelar a las circunstancias de cada caso para evitar perjuicios
innecesarios y teniendo en cuenta la entidad del derecho a proteger. Y, por el se-
gundo, existe una absoluta libertad para crear medidas cautelares sui generis en la
búsqueda de una más idónea protección provisoria de los intereses de los litigantes.
De allí que no pueda estar en tela de juicio la capacidad del juez de ordenar,
como medida cautelar, que una situación de hecho o jurídica existente al momento
de la petición cambie o se mantenga. Si el fundamento legal para ello se encuentra
en el artículo 230 o en el 232, lo mismo da.
El Código es un todo sistematizado y ese sistema normativo avala tales posi-
bilidades sobre la base de principios superiores a los legales. El derecho humano a
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

la eficacia procesal subyace a estas construcciones y le da basamento suficiente. Por

eso, entendemos que, más allá de cuál sea el continente, ambas medidas cautelares
-innovativa y prohibición de innovar- están en plena vigencia y a disposición de
los litigantes y jueces para cumplir con la tarea protectoria de los derechos de la
comunidad.

La anticipación provisional de la tutela

Se introduce aquí -de modo práctico- la teoría de la tutela anticipada. El cam-
bio de la doctrina jurisprudencia1 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
operado con el precedente "Camacho Acosta" dio una nueva dimensión a estas pecu-
liares figuras precautorias, donde -a diferencia de, p. ej., un embargo que constituye
una simple garantía o resguardo pero no coincide con el objeto mediato de la pre-
tensión- se adelantan de manera provisoria los efectos de hecho de las prestaciones
que, sobre la base de certeza, habrá de disponer la sentencia de mérito.
Tanto la prohibición de innovar como -fundamentalmente- la medida cautelar
innovativa importan que se ordenen conductas que -por lo general- reproducen en
los hechos las mismas conductas o circunstancias que se buscan con la resolución
final del pleito principal. De allí que, en la gran mayoría de los casos, la obtención
de una medida innovativa genere cierta resistencia -en jueces y más aún en los
litigantes sobre los que recae s u cumplimiento-, porque se está adelantando cau-
telarmente y en forma provisoria el efecto fáctico del contenido del fallo de mérito.
Y, si bien ya dejamos claramente sentado que esta obtención es provisional,
condicional, precaria, lo cierto es que quien deba cumplirla (p. ej., la obra social
o el Estado que debe suministrar medicamentos) siente que, sin haber transitado
un juicio completo, ya ha sido condenado. Este razonamiento -admisible en el ciu-
dadano común que no tiene por qué conocer de tecnicismos procesales- no puede
ser compartido por los operadores del derecho, que saben perfectamente cuál es la
diferencia entre el alcance de una medida cautelar y el de una sentencia de mérito.
Hoy, la Corte nacional avala que se pueda obtener -previa contracautela- un
adelanto precautorio de la jurisdicción mediante estas figuras de "tutela material"
o "sustancial" cuando el peligro en la demora sea debidamente justificado y exista
-como siempre- verosimilitud del derecho.
De este modo, nos apartamos de la doctrina que requiere en estos supuestos
mayores recaudos, como la "fuerte probabilidad del derecho" o 'la irreparabilidad
del perjuicio". No se trata de otra cosa que de grados -máximos si se quiere- de los
ya tantas veces aludidos fumus bonis iuris y periculum in mora. Tal como lo hemos
dicho antes, la cautela material constituye una especie dentro del género de la "an-
ticipación de la tutela", por medio de la que se logra la finalidad práctica perseguida
por el titular de la pretensión -en forma previa a la sentencia de mérito y con ca-
rácter provisorio-, al poder gozar de los efectos de hecho de aquello que constituye
el objeto mediato buscado.
De acuerdo con el tenor de las circunstancias de la causa petendi, para que el
juez admita este "goce anticipado" de los efectos de hecho, la medida de cautela ma-
terial requerida debe ser la vía idónea -y la que genere el menor sacrificio a quien
debe soportar el peso de la cautela- para asegurar que la sentencia de mérito que
habrá de recaer en el futuro tenga alguna posibilidad de traer una solución útil al
diferendo, evitando que la única salida sea siempre la reparación de los daños y
perjuicios irrogados.
Así, se podrá ordenar que, de manera urgente, se actúe (u omita actuar) para
obtener una situación equivalente en el plano fáctico con la que sobrevendrá al
dictado de la sentencia si esta es favorable a quien obtiene la cautela: por ejemplo,
continuidad de un tratamiento oncológico, clausura de ciertos afluentes industria-
les contaminantes sobre cursos de agua, suspensión de cobro de ciertos impuestos,
retiro del mercado de una partida de medicamentos o alimentos en mal estado, etc.
Las vías procesales más adecuadas para lograr estas finalidades serán la pro-
hibición de innovar y la medida innovativa.
La línea argumenta1 que -creemos- viene desarrollando la Corte nacional al
respecto recoge expresamente varias de estas pautas de valoración que deben ser
respetadas para conceder un adelanto provisorio de la tutela judicial3.
En suma, la cautela material nos ubica frente a una manifestación peculiar de
los alcances de la teoría general de las medidas cautelares, que se caracteriza por la
especial dimensión que adquiere el poder cautelar general del juez y que le permite
adoptar 'las medidas urgentes que, según las circunstancias,fueren más aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (art. 232, CPCCBA).
Serán, entonces, estas especiales "circunstancias" de cada caso las que deter-
minarán la necesidad de obtener una medida cautelar que otorgue (en el presente)
'lo mismo" que se busca en la sentencia de mérito (en el futuro) pero en forma pro-
visoria. El actor, por ejemplo, pide la continuidad de un tratamiento y una cautela
material le brinda ese tratamiento, esto es, lo mismo desde el punto de vista fáctico.
Creemos que los expuestos desarrollos de la "cautela material" -juntamente
con otros aspectos de la tutela anticipada- permiten compatibilizar los principios de
celeridad, efectividad y garantismo que necesariamente deben estar presentes para
que las respuestas "en tiempo oportuno" sean constitucionalmente válidas.
Ahora bien, la posibilidad de que se reproduzcan adelantada, cautelar y pro-
visionalmente los efectos de hecho de la sentencia de mérito, en el todo o en parte,
no se encuentra plasmada de manera expresa -con esos términos- en los regímenes
normativos roce sales de la Provincia de Buenos Aires ni de la Nación. Existen. sin
embargo, previsiones respecto de la prohibición de innovar contenidas en el artículo
al que aquí se alude, donde podemos ubicar las pautas normativas expresas más
cercanas al espíritu de la "cautela material". Así, procederá la cautela si "existiere
el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de
derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible".
Tanto esa figura como su contracara, la medida cautelar innovativa, son, como
se señaló, los institutos que más se han empleado y emplean con el objeto de recrear
provisoriamente -al ordenarse una acción o una omisión- un panorama similar al
que tendría que existir al tiempo del dictado del fallo final, para que, cuando este

3 Ver nuestro trabajo "La medida cautelar innovativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Naciónn,JA, 2005-IV, n."13 (suplemento).
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

llegue, encuentre una plataforma fáctica idónea sobre la cual proyectar sus plenos
efectos.

Recaudos generales de procedencia

Sea que entendamos que aquí se regula solo una medida cautelar -la prohibi-
ción de innovar- o dos -también la medida innovativa-, el artículo vuelve a repro-
ducir sobreabundantemente los recaudos genéricos de toda cautela: verosimilitud
del derecho y peligro en la demora. La necesidad de contracautela proviene de las
pautas generales en la materia. Lo que sí resulta trascendente es la subsidiariedad.
La ley impone que para su procedencia se acredite la insuficiencia de las demás
medidas cautelares. Así se dijo que la prohibición de innovar será admisible en au-
sencia de cualquier otra figura típica, resultando, por lo tanto, improcedente cuando
la seguridad puede alcanzarse a través de otros remedios legales. Ello es atendible
por la distinta entidad que tienen estas medidas precautorias, a las que denomina-
mos "cautela material", ya que tienen la virtualidad -en la mayoría de los casos- de
otorgar el bien de la vida de manera provisoria.
Y, si bien -como en todo contexto cautelar- quedarán expeditas las pretensio-
nes de responsabilidad si la medida fue obtenida sin derecho o abusivamente, lo
cierto es que en la realidad se producen situaciones provisorias cuyo efectos no pue-
den ser revertidos sin recurrir a la reparación pecuniaria de los perjuicios irrogados.

3.5.2.La prohibición de contratar

Así como la inhibición general de bienes impide a una persona disponer en
forma genérica de bienes registrables que estén o ingresen luego en su patrimonio,
aquí la ley permite (art. 231, CPCCBA) que se limite el poder de contratar sobre
un bien determinado, consignando esa orden registralmente para que tenga debida
publicidad, más allá de la comunicación expresa -por cédula- a los interesados y
ciertos terceros que puedan tener alguna relación con esos bienes y que sean denun-
ciados por el requirente de la medida.
No se trata ahora de la mera noticia de que el bien es objeto de litigio como en
la anotación de litis, donde no se prohíben los negocios jurídicos a su respecto, sino
que se evita que quien compre alegue luego el desconocimiento de la existencia de
un juicio respecto de aquel. En esta figura se prohíbe directamente el contrato. El
negocio que se realice en contravención con esta orden no tendrá validez para ningu-
na de las partes por la existencia de debida publicidad registra1 de la orden judicial.
La ley establece los fines de la peculiar figura: la medida deberá ser adoptada
por el magistrado a pedido de parte con el objeto de que se cumplan mandas legales
o contractuales,o bien para que se asegure la ejecución forzada del bien en cuestión.

3.5.3. Caducidad de las medidas

Reiterando principios generales, la norma ritual (art. 231, CPCCBA) establece
que, si la medida se obtiene antes de iniciado el juicio principal y la demanda no se
interpone en los cinco días posteriores a esa resolución, quedará sin efecto. Lo nove-
doso -y que encuentra fundamento en la gravedad de la restricción a la libertad de
contratar, que no puede ser sostenida por un tiempo excesivo- es el plazo, más breve
que el genérico de diez días del artículo 207, CPCCBA, que corre desde la traba
(aquí, desde que se dispuso).
También quedará sin efecto en cualquier momento en que se acredite su impro-
cedencia a pedido de la parte damnificada.

3.6. La medida cautelar genérica

La materia cautelar hunde sus raíces en el derecho humano a la eficacia pro-
cesal, ya desde los tiempos en que las normas constitucionales recogían mandatos
relativos a la tutela judicial continua y efectiva. De allí que no pueda ser acotada
estrictamente a pautas rígidas e inamovibles. Queda en manos de los letrados de las
partes y de los jueces el rol creativo de modelar las figuras que mejor custodien los
derechos en juego, teniendo en cuenta sus peculiaridades, urgencia, trascendencia,
incidencia respecto de terceros, etc.
Se trata del "poder cautelar genérico". Por eso es que la tipificación de las cau-
telares ya vistas no agota las posibilidades de tutela provisional y la ley procesal
habilita la adopción de cualquier otra medida que asegure adecuadamente los inte-
reses cuya protección se requiere del órgano judicial (art. 232, CPCCBA).
Es una norma abierta en cuanto a las concretas medidas cautelares a adoptar.
Sin embargo, le son plenamente aplicables todas las pautas de la teoría general ya
analizadas: recaudos de procedencia, mutabilidad, responsabilidad posterior, pro-
tección del sujeto que debe soportar la medida, etc.
Las reglas del embargo preventivo se aplican al ejecutivo y al ejecutorio, y vice-
versa, a tenor de lo que señala el artículo 213, CPCCBA. También -en lo pertinente-
se aplican a las demás figuras cautelares, se trate de las típicas o de las innominadas
producto de la actividad autorizada por el artículo 232, CPCCBA (art. 233, CPCCBA).

3.7. Medidas cautelares de protección de personas

En esta sección del Código de Buenos Aires -antes de la reforma de la ley
13.634-, se incluían medidas precautorias que tendían esencialmente a proteger
la integridad psicofisica de ciertos sujetos en estado de abandono o peligro, ya sea
desplazando al individuo necesitado de asistencia a un lugar más seguro o bien
forzando a quien se encontrara causando este tipo de situaciones a dejar su morada
en los casos en que conviviera con la víctima, a los efectos de que cesara el accionar
impropio.
El texto era el siguiente:

Podrá decretarse la guarda: lo) De menores de edad que se encontraren en las situa-
ciones previstas en los arts. 307 y 309, CCiv. 2") De menores o incapaces que sean mal-
tratados por guardadores o curadores o inducidos por ellos a actos reprobados por las
leyes o la moral. 3") De menores o incapaces sin representantes legales. 4")De menores
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

o incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta
la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos.

Hoy, luego de la reforma normativa, el elenco de medidas se redujo; sin em-

bargo, se conserva la misma finalidad tuitiva respecto de personas mayores que se
encuentren abandonadas o en conflicto con sus representantes, como se verá luego.
Como características propias de este tipo de medidas, podemos mencionar que exis-
te -en varios casos- una amplísima legitimación para solicitarlas -ver el nuevo art.
236, CPCCBA-, flexibilización en cuanto a la prueba de los recaudos básicos de toda
cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora así como respecto de la con-
tracautela) e intervención obligatoria del Ministerio Público a través de los asesores
de incapaces (de acuerdo con las mandas de los arts. 59,493 y 494, derog. CCiv.; 103,
CCCN, y 236, CPCCBA).
El CCCN, finalmente, vino a regular este tipo de medidas protectorias. De este
modo, las reglas del derecho de fondo enriquecen el elenco de formas de asistencia
provisional a personas afectadas durante trámites judiciales en este tipo de contex-
tos familiares conflictivos.
Los textos son los siguientes:

Medidas provisionales
Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nuli-
dad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgen-
cia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: a.
determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar
en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que
deja el inmueble; b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda
por parte de uno de los cónyuges; c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d.
disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo esta-
blecido en el Título VI1 de este Libro; e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge
teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.
Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad
de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgen-
cia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que
la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en
peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea
el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a
individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titula-
res. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración.
Artículo 723.-Ámbito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.

3.7.1. Guarda cautelar

Como se señaló, el nuevo texto del artículo redujo en mucho los supuestos de
aplicación de esta figura cautelar de guarda (art. 234, CPCCBA). Lo que salta a la
vista es que la norma ya no se refiere a la protección de menores, sujetos que habrán
de encontrar protección en el marco de las normas relativas al sistema de Promo-
ción y Protección Integral de los Derechos de los Niños (ley 13.298).La norma en
análisis ahora se limita a contemplar formas de protección cautelar de incapaces
mayores de 18 años (lo que hoy también coincide con la mayoría de edad general
luego de la reforma al art. 126, CCiv., por la ley 26.579).
En suma, este artículo regula la posibilidad de que el juez disponga de perso-
nas mayores incapaces a los fines de protegerlas atento al estado de peligro o aban-
dono en el que se encuentran, decretando su guarda a cargo de alguien que aparezca
como un sujeto idóneo para mantenerlas alejadas de la situación señalada o bien
cuando carecen de representante o existe conflicto entre ellos. La ley describe los
supuestos en los que se entiende presente esa situación negativa para los incapaces
mayores de edad. Sin embargo, ello no es obstáculo -entendemos- para que el juez
disponga guardas fuera de los casos expresamente contemplados en los dos incisos
de este artículo, en el marco del poder cautelar general cuando exista riesgo cierto
para la integridad psicofísica de aquellos.
La medida también procede respecto de los incapaces mayores de edad que ca-
recen de representantes legales. En tal caso, el guardador designado cautelarmente
deberá disponer los medios pertinentes para que se provea al incapaz de la suficien-
te representación a través, por ejemplo, de un trámite de curatela o inhabilitación.
Si bien normalmente estos casos se encontrarán bajo la competencia de la jus-
ticia de familia, en forma excepcional y para casos de urgencia, el juez en lo civil y
comercial o de paz podrá adoptar estas medidas cautelares en resguardo de la salud
del incapaz mayor de edad, sin perjuicio de que la cuestión luego siga tramitando
ante el magistrado competente.
Finalmente, el supuesto de los incapaces mayores de edad en conflicto con sus
representantes legales al discutirse la curatela así como sus efectos -personales
o patrimoniales-. Para los casos donde es manifiesta la contradicción de intere-
ses entre el representante legal y su representado, corresponde la designación de
un representante ad litem, que actuará en el juicio defendiendo los intereses del
insano, quien -además- contará con la representación promiscua del asesor de
incapaces.
La guarda provisoria por su naturaleza es asimilable a las medidas precau-
torias (arts. 234 y 198, CPCCBA), debiendo concederse al solo efecto devolutivo los
recursos extraordinarios deducidos, mandando consiguientemente a ejecutar la sen-
tencia impugnada. No puede dejar de tenerse en cuenta, en todas estas actuaciones
que involucran personas afectadas en su salud mental, las nuevas pautas que apor-
ta la Ley de Salud Mental 26.657 al respecto, rodeando la intervención -tanto mé-
dica como judicial- que se genera en derredor de sujetos con este tipo de patologías
(entre las que se incluyen las adicciones) de resguardos y controles en pos del debido
respeto de básicos y esenciales derechos humanos.
Las cuestiones a las que se alude en estas normas bonaerenses se encuentran
reguladas en el artículo 234, CPCCN.A partir de la reforma de la ley 26.061,no exis-
ten diferencias entre ambos textos. Dispone el artículo 234, CPCCN, en su actual
redacción que podrá decretarse la guarda: 1)de incapaces mayores de dieciocho (18)
años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando estos estuvieren
impedidos de ejercer sus funciones, y 2) de los incapaces mayores de dieciocho (18)
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se contro-
vierta su curatela.

Reglas de trámite
Por un lado, aquí se establece la competencia del juez del domicilio de la per-
sona a amparar (art. 235, CPCCBA). Se vincula esta manda con las reglas del art.
5, incs. 8 y 12, CPCCBA, donde se fijan pautas referidas a casos similares y siempre
teniendo como elemento atributivo de competencia el domicilio del "presunto inca-
paz" o de "la persona en cuyo interés se promuevan" las pretensiones pertinentes.
En este caso se determinará a partir del lugar habitual de residencia del inca-
paz. Se tiende así a facilitar la tramitación, atribuyendo competencia a un magis-
trado que actúa en el mismo lugar donde el incapaz desarrolla sus actividades coti-
dianamente. Esta cercanía persigue que el juez pueda conocer más acabadamente
la problemática ventilada.
Por otro lado, se señala la intervención obligatoriamente previa -salvo casos
de urgencia- del Ministerio Público a través de la rama del Ministerio Público de
Incapaces, concretamente los asesores de incapaces, cuya competencia se encuentra
regulada en la ley 12.061 que rige esa estructura judicial. Como vimos, esta manda
no hace más que recoger el rol de los asesores como "parte esencial" de estos pro-
cesos, contemplado en los artículos 59,493 y 494, derog. CCiv., y hoy en el artículo
103, CCCN.

Legitimación amplísima
Por la entidad de los intereses en juego se da la oportunidad de que cualquier
persona pueda reclamar esta protección cautelar ante la justicia (art. 236, CPCCBA).
Entendemos que en este caso la intervención que le cabe al particular que denuncia
un caso de los o re vistos en la norma se limita a llevar ante la iusticia la noticia de lo
que acontece. No se transforma por ello en parte y no puede rechazarse el pedido por
insuficiencias formales.
Ello surge de que, a renglón seguido, el Código señala que la guarda será de-
cretada "previa intervención del Ministerio Público". De allí que, de la presentación
del particular que manifiesta la existencia de esa situación de riesgo o falta de re-
presentación, deba darse inmediata vista al asesor de incapaces.
Será este funcionario quien sostenga -ahora sí formalmente- la solicitud de
la medida o sugiera desestimar el planteo cautelar. En el primer supuesto, será el
asesor de incapaces en cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la Ley de
Ministerio Público 12.061 y el mandato de la ley civil en los artículos 59,493 y 494,
derog. CCiv., y 103, CCCN, ya referidos. Constatada la situación de peligro y adop-
tada la medida cautelar sin que exista un juicio previo respecto del caso, será este
funcionario quien deberá procurar que se dé curso a la pretensión de fondo, ya sea
a través de los representantes legales, mediante el representante ad litem o bien
por él mismo -art. 103, CCCN-. Para estos casos, deberá flexibilizarse la figura de
la caducidad.
 Téngase en cuenta que el plazo previsto en el artículo 207, CPCCBA, lo es para
"obligación exigible", esto es, pretensiones normalmente de neto corte patrimonial.
Nada más distante del contenido de la protección provisoria que ahora se analiza. Si
bien es cierto que las cautelares no podrán mantenerse sine die sin que se plantee
la pretensión de fondo, no lo es menos que, dadas las particulares circunstancias
apuntadas, en estas figuras puede demorarse el inicio del juicio principal y, por eso,
el juez deberá contemplar estas circunstancias teniendo siempre como norte el inte-
rés del incapaz que no puede quedar desprotegido por el simple vencimiento de un
plazo procesal.
Al artículo 236, CPCCN, la ley 26.061 le dio el siguiente texto: "En los casos
previstos en el artículo 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona,
y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se
labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que
corresponda".

Protección suplementaria
Con un criterio altamente realista y protectorio, la ley (art. 237, CPCCBA)
complementa la atribución de la guarda del incapaz mayor de edad en situación de
riesgo o desamparo con la obligación de sus actuales guardadores -representantes
o no- de entregar sus pertenencias (ropas, herramientas, muebles de uso o profe-
sión, etc.) a quien habrá de detentarla a partir de la orden judicial. De ese modo,
se pretende que la vida del incapaz desplazado de su ámbito pueda continuar de
manera regular contando con los elementos de uso cotidiano que poseía en su an-
terior morada.
También se contempla una prestación alimentaria provisoria para proveer de
medios económicos al incapaz mientras dure esta guarda provisoria. El obligado al
pago de ellos será quien tenga el deber legal de prestarlos y su entidad depende-
rá de la fijación judicial, previa "vista" (debió decir "traslado") a quien tenga que
afrontarlos.
Obsérvese cómo la atribución de la guarda se hace sin audiencia previa del
guardador actual, mientras que -de ser necesario contar con una cuota alimenta-
ria- esta prestación se determinará escuchando antes al requerido. Se limita tem-
poralmente la prestación a treinta días, luego de los cuales caducará, excepto que
se inicie "el juicio correspondiente".Entendemos que se refiere al correspondiente
juicio de alimentos de acuerdo con las pautas procesales respectivas (arts. 635 y SS.,
CPCCBA).

3.7.2. Exclusión del hogar o reintegro a él como medida cautelar

En este supuesto se trata de la medida cautelar dictada en el marco del jui-
cio de divorcio vincular, separación personal o en forma anticipada si es necesario
(art. 231, derogado CCiv.), en virtud de la cual, ante un pedido por escrito y fundado
de la parte (debemos entender que se trata de uno de los cónyuges), el juez ordenará
el retiro del otro cónyuge del hogar común, o bien el reingreso de aquel que se había
retirado previamente, todo condicionado a las resultas del juicio principal.
 X - LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAP~TULO

Los motivos, por lo general, serán casos de violencia familiar tanto física como
psíquica. Sin embargo, ello no obsta a que se configuren otras situaciones que gene-
ren la necesidad de que uno de los cónyuges salga momentáneamente del domicilio
familiar o de que quien salió en forma previa regrese, adoptándose las medidas de
seguridad del caso. Si bien debe esgrimirse la existencia de verosimilitud del dere-
cho y también podrán ser operativas las reglas de la contracautela, entendemos que
aquí cobra especial dimensión el peligro en la demora que, sumariamente acredita-
do, debe provocar el dictado inmediato de la medida precautoria de marras.

3.7.3. Exclusión del hogar o reintegro a él como medida de fondo

La norma del artículo 237 bis, CPCCBA, contempla la posibilidad de que esas
mismas medidas se adopten no ya en forma provisoria, sino como "pretensión de
fondo". Prevé, a esos fines, el trámite del juicio "sumarísimo" si se inicia antes de la
promoción de la demanda por divorcio o separación, y del incidente si se desarrolla
al mismo tiempo que estos otros procesos. Resulta curiosa la inclusión de esta figu-
ra en el marco de las medidas cautelares, ya que, por su diferente entidad -no son
cautelares, sino "procesos rápidos"-, no rigen a su respecto los recaudos de proce-
dencia que hemos venido mencionando y sí deben cumplirse todos los requisitos de
la demanda (art. 330) en lo que se refiere a la identificación de la pretensión que se
quiere hacer valer.
Es obvio que la medida en estos casos no podrá dictarse sin audiencia del con-
trario, por lo que no se observa cuál será la utilidad de transitar este carril cuando
se cuenta con la vía cautelar en combinación con los juicios principales mencionados
(divorcio o separación).

3.7.4. Exclusión del hogar por delitos contra menores

Se trata de otro caso de exclusión cautelar del hogar, pero ahora la figura se
aplica a quienes conviven con menores de edad -padres, tutores, responsables, etc.-
y ejercen contra estos actos delictivos (art. 237, CPCCBA).Es un caso de suma gra-
vedad que justifica que se motorice ante la denuncia de cualquiera que dé noticia
del hecho ante las autoridades.
Se exige un "pedido fundado"; sin embargo, el concepto deberá ser interpreta-
do de manera amplia, en pos de la rápida salvaguarda de la integridad psicofísica
del menor involucrado. Si bien el asesor de incapaces es parte en este pedido, la
medida se adoptará aun sin su conocimiento previo si ello es requerido por las
circunstancias.
Resulta extraña la previsión final que remite a las reglas del juicio suma-
rísimo. Entendemos que ello es impropio por contravenir la finalidad de tutela
inmediata que requiere una situación como la que aprehende esta norma. Las re-
glas de este tipo de juicio de conocimiento (plenario ultra abreviado) mandan que
se dé traslado previo de la petición y que se resuelva luego de haberse adquirido
certeza.
Nada de ello se exige si se trata de una medida cautelar, como el mismo artículo
se encarga de rotular a esta exclusión del hogar. Es por ello que entendemos que,
en virtud de los principios del artículo 15, Const. Prov.; 18, CN, y 75, inciso 22, de
esta, que incorpora el plexo normativo específico de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, esta remisión -en cuanto limita y en definitiva frustra la protección
de menores en grave estado de riesgo por actividades delictivas en s u perjuicio por
convivientes bajo u n mismo techo- debe ser invalidada por los jueces, aplicándose
las reglas generales en materia cautelar ya analizadas.

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 Los juicios ejecutivos

1.La pretensión ejecutiva y la eficacia procesal

La misión de los tribunales es resolver controversias intersubjetivas que nacen
en el seno de la sociedad. Ese es el objetivo principal de las pretensiones de cono-
cimiento que tramitan en marcos procesales del mismo nombre. Los procesos de
conocimiento, entonces, tienen como finalidad básica permitir al magistrado captar
la real dimensión de los hechos alegados por las partes y declarar cuál es la solución
que corresponde de acuerdo con el derecho vigente.
Sin embargo, en los hechos, en la realidad cotidiana de la gente -en general- y
de los litigantes -en particular- esta actividad judicial puede pasar desapercibida si
no tienen lugar conductas específicas que lleven a la práctica los mandatos o direc-
tivas sentadas en aquella sentencia. Para obtener estos cambios en la realidad que
reflejen la nueva situación que debe darse a partir de los derechos que se declaran
existentes o se crean en la sentencia, el sistema confía en el cumplimiento volunta-
rio. Y, solo para el caso de que ello no tenga lugar, existen vías judiciales específicas
que permiten lograr que el deudor de la obligación se vea finalmente satisfecho. Es-
tas vías procesales son las que sirven de marco a pretensiones también específicas.
Se trata de las pretensiones de ejecución que dan lugar a los procesos ejecuti-
vos (art. 497, CPCCBA).
Desde el plano de la teoría, tal pretensión se distingue nítidamente de la de
conocimiento. Mientras en esta se busca que el juez conozca y comprenda la natu-
raleza del conflicto y emita conclusiones al respecto, en la pretensión ejecutiva se
requieren del magistrado medidas concretas, coercitivas -por lo común, sobre el
patrimonio-, tendientes a lograr el cumplimiento de lo debido -ya no voluntaria-
mente- en satisfacción del interés del sujeto acreedor. Sin embargo, los trámites ju-
diciales vinculados con estas pretensiones tal como vienen regulados en la mayoría
de nuestros códigos procesales en lo civil y comercial se apartan un poco de aquella
diferenciación tajante, ya que admiten -a diferencia de las figuras que han servido
de modelo al juicio ejecutivo local- una etapa de conocimiento bastante importante,
lo que en cierto modo desnaturaliza la figura.
 Sin perjuicio de lo señalado, aclaremos que este derecho del ejecutante no siem-
pre va a reconocer como antecedente una sentencia dictada en un proceso de conoci-
miento. Los derechos cuya satisfacción se busca a través de estas vías pueden tener
diversa fuente, dependiendo de la naturaleza del "título ejecutivo" de que se trate.
Existen -por ello- varios tipos de títulos ejecutivos. De sus diferentes caracte-
rísticas dependerá el tipo de proceso ejecutivo regulado legalmente para contener la
respectiva pretensión de ejecución.
Podemos decir que los títulos ejecutivos se clasifican en judiciales y extrajudi-
ciales. Los primeros son resoluciones emanadas de órganos competentes del Poder
Judicial -o asimilables- luego del cumplimiento regular de pasos procesales prees-
tablecidos y con el debido resguardo de derechos de rango supralegal -defensa en
juicio-, que han adquirido firmeza y contienen obligaciones respecto de una de las
partes. Los segundos no surgen del Poder Judicial, pero se asemejan a los judiciales
en cuanto deben respetar ciertas formalidades para que tengan fuerza ejecutiva res-
pecto de las obligaciones que de ellos surgen. Estos últimos pueden provenir tanto
de la administración pública como de particulares.
El cumplimiento de las obligaciones que surgen de los títulos ejecutivos judi-
ciales se logra mediante el proceso de ejecución de sentencias. Se trata del trámite
que comienza a regularse en el artículo en comentario. Como veremos, se asimilan a
las sentencias de mérito -típicos títulos ejecutivos judiciales o, simplemente, "ejecu-
torias''- otros títulos también ejecutables, como los laudos arbitrales o los casos del
artículo 498, CPCCBA. Para el supuesto de una sentencia extranjera, se contemplan
pautas especiales. Son las de los artículos 515 y 516, CPCCBA, que serán analizadas
en s u oportunidad.
En cuanto a los títulos ejecutivos extrajudiciales, debemos diferenciar los ad-
ministrativos de los convencionales.
Los primeros surgen del poder administrador -provincial y municipal- y tien-
den en líneas generales a la percepción de rentas o acreencias regidas por el dere-
cho público. De allí la importancia de que cuenten con una vía rápida que permita
su pronta efectivización, para así aumentar las arcas estatales. A estos %es, en la
Provincia de Buenos Aires, se utiliza el juicio de ejecución fiscal, más conocido como
"juicio de apremio" regulado fuera del CPCCBA mediante la ley 13.406, que vino a
reemplazar el régimen de decreto-ley 912211978.
Los segundos -títulos ejecutivos extrajudiciales convencionales- tienen por
autores normalmente a las partes y deben ser confeccionados de acuerdo con las for-
malidades contempladas en las leyes de fondo. Deben diferenciarse -a su vez- dos
subcategorías: los que dan lugar a ejecuciones "comunes" y los que dan fundamento
a una ejecución "especial".
Los títulos que corresponden a ejecuciones comunes son los enumerados en el
artículo 521, CPCCBA, y s u trámite es el del juicio ejecutivo que empieza a descri-
birse a partir del artículo 518 de esa ley, mientras que las ejecuciones especiales
están reservadas -dentro del régimen de la mayoría de los códigos vigentes y sin
perjuicio de que el régimen sea empleado por otros títulos creados por normas di-
versas- a los créditos garantizados con prenda e hipoteca, tal como lo señalan los
artículos 593 a 599, también del CPCCBA.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

2. La ejecución de sentencias
Según el subtipo de pretensión de conocimiento de que se trate, a la activi-
dad cognoscitiva del magistrado -que l a caracteriza y define- le seguirá una sim-
ple manifestación judicial que elimine l a incertidumbre (pretensión declarativa o
meramente declarativa), la creación de una nueva situación jurídica (pretensión
constitutiva) o bien el establecimiento de obligaciones en cabeza de una o ambas
partes en litigio (pretensión de condena). La sentencia se constituye, de tal modo,
en fuente de obligaciones: el juez, luego de haber analizado el marco fáctico y jurí-
dico y ante el pedido de las partes, impondrá el cumplimiento de ciertas conductas
(dar, hacer o no hacer) y el respectivo contenido de estas, así como otras pautas
(plazos, lugar, etc.).
En esta etapa procesal y en el contexto de esta pretensión de conocimiento y
condena, el juez se limitará a ello en la confianza de que las partes habrán de acatar
el mandato judicial emitido por un órgano estatal luego de haberse transitado las
diferentes etapas del juicio y habiéndose garantizado los derechos constitucionales
elementales referidos a la defensa en juicio y al debido proceso. Sin embargo, la
conducta esperada no siempre es la que tiene lugar en la realidad. Si las partes
necesitan que el mandato judicial obtenido se cumpla compulsivamente en los he-
chos, deberán acudir a otro tipo de pretensión que, a su vez, dará lugar a otro tipo
de proceso diferente.
Cuando se alude a la ejecución de sentencia, según vimos, se trata de un tipo de
pretensión ejecutiva que habrá de tramitar -normalmente- ante el mismo juez que
dictó aquella (art. 166, inc. 7). La ejecutoria -nombre que la ley otorga a este peculiar
título ejecutivo consistente en una sentencia- presupone un juicio de conocimiento
concluido y derechos establecidos con el grado de certeza en una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. Ello incidirá en la gran limitación de defensas que podrán
oponerse al cumplimiento forzado de esta (ver lo que establecen los arts. 504 y 505,
CPCCBA).

2.1. Sentencia ejecutable

No cualquier sentencia reviste el carácter de "ejecutoria", esto es, de título eje-
cutivo que pueda servir de base a una pretensión ejecutiva y al consiguiente proceso
de ejecución de sentencia. Ella debe cumplir con las siguientes condiciones.

2.1.1. Fallo firme

El fallo, para ser ejecutado, debe encontrarse firme, esto es, debe haber pasado
en autoridad de cosa juzgada. A su respecto habrá operado la "preclusión máxima":
no debe quedar ninguna vía procesal que transitar a los ñnes de su impugnación
o modificación. Se debe tratar de un pronunciamiento deñnitivo e inmodificable,
revestido de la cosa juzgada material, lo cual determina la incorporación de los de-
rechos que de él surgen al patrimonio de la parte beneficiada por el resultado.
 La norma establece que el fallo deberá estar consentido o ejecutoriado. Se da
su consentimiento cuando las partes debidamente notificadas de la sentencia mani-
fiestan de modo expreso su conformidad con lo resuelto -consentimiento expreso- o
dejan pasar los plazos estipulados para su impugnación -consentimiento tácito-,
adquiriendo firmeza al vencimiento de estos. La ejecutoriedad, en cambio, implica la
revisión de la sentencia por tribunales superiores y la confirmación de sus términos
-si eran favorables al ejecutante-, o bien la modificación de estos -si eran desfavo-
rables al ejecutante-. Desde el momento en que adquiere firmeza la resolución del
último tribunal que puede intervenir en el caso, allí se considera "ejecutoriado" el
fallo que dará lugar al trámite ejecutivo.
Esta exigencia queda de lado -en la práctica- cuando la apelación se concede
con efecto devolutivo (no suspensivo), respecto de ciertos casos. En esos supuestos,
pendiente el trámite ante la segunda instancia y aun cuando la sentencia no se en-
cuentre aún "ejecutoriada"-ni, obviamente, consentida-, el fallo recurrido podrá ser
ejecutado si fija una cuota alimentaria (art. 644, CPCCBA) o si manda llevar adelan-
te la ejecución y el ejecutante da fianza suficiente para el caso de que la sentencia
finalmente sea revocada (art. 533, inc. 1,CPCCBA).

2.1.2. Plazo vencido

El Código Procesal Civil y Comercial manda que la sentencia correspondiente
a un proceso de conocimiento (pretensión de condena) fije el plazo en que habrán
de cumplirse las obligaciones allí establecidas (art. 163, inc. 7). Se trata de un im-
perativo legal que opera aun ante la falta de requerimiento concreto de la parte. Su
omisión puede dar lugar a un pedido de aclaratoria en los tiempos contemplados por
la norma (art. 166, inc. 2).
El plazo comenzará a correr desde la firmeza del pronunciamiento que lo con-
tiene, aplicándose las reglas vistas respecto del consentimiento y la ejecutoriedad
de los fallos. Dentro del término establecido, las partes deberán cumplir voluntaria-
mente con el mandato judicial. Si no lo hacen, una vez vencido, quedará expedita
la pretensión ejecutiva del acreedor y podrá -dentro del plazo de prescripción- re-
querir la intervención de los tribunales para que genere medidas que den lugar al
cumplimiento forzado.

2.1.3. Solicitud de parte interesada

Otra manifestación del principio dispositivo es el que encontramos en el requi-
sito del pedido de parte para que un juez ejecute una sentencia. La parte interesada
en la ejecución forzada deberá realizar un nuevo acto petitorio al órgano competen-
te, sin el cual este no efectuará actividad alguna al respecto. Se trata -como vimos-
de una nueva pretensión, ahora de ejecución, que, respecto de la de conocimiento ya
transitada, muestra esenciales diferencias, como se verá a continuación.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

2.2. Cuestiones procedimentales

2.2.1. Las sentencias constitutivas
Las típicas sentencias ejecutables son las que se originan en una pretensión de
condena y contienen expresas obligaciones de dar, hacer o no hacer. Sin embargo, en
las sentencias derivadas de pretensiones constitutivas -también de conocimiento-,
como las que modifican el estado civil (decretan divorcio vincular, anulan matri-
monios, reconocen el vínculo paterno-filial o lo desbaratan, etc.), si bien no se esta-
blecen obligaciones, sí surgen de estas la necesidad de que se desplieguen ciertas
conductas tendientes a dar publicidad a la nueva situación jurídica.
Concretamente, la ejecución en estos casos se limitará a la solicitud de que
se ordenen los libramientos de oficios y comunicaciones pertinentes a los ñnes de
la inscripción registra1 correspondiente según lo que dicta el artículo 166, inciso 4,
CPCCBA.

2.2.2. El caso de la ejecución parcial de la sentencia

En el régimen procesal de la Nación (art. 499) se señala la posibilidad de eje-
cución parcial de la sentencia en los casos en los que se interponga en su contra
recurso ordinario o extraordinario por los importes de condena correspondientes a
la parte de la misma que ha adquirido firmeza. En estos supuestos, el título ejecuto-
rio consistirá en un testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme
respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido.
Si existiera duda acerca de la existencia de este requisito, se denegará el tes-
timonio, siendo la resolución del juez -ya sea que acuerde o deniegue la emisión de
ese título- irrecurrible.

2.2.3. Ejecución y competencia judicial

La ley contempla pautas específicas (art. 499, CPCCBA) respecto de la manera
en que habrá de establecerse la competencia del magistrado ante el que tramitará
el proceso de ejecución de una sentencia previamente dictada. La primera de las
reglas es la que señala como competente al mismo juez que dictó la ejecutoria. No se
hace otra cosa que reproducir lo que indican los artículos 6, inciso 1,y 166, inciso 7,
CPCCBA. Se busca que el mismo juez que conoció de los hechos de la controversia,
los valoró jurídicamente y emitió resolución al respecto sea el que también conozca
respecto de la nueva pretensión que tiene como punto de partida la sentencia de su
autoría.
Una excepción a esa regla viene dada por la naturaleza del objeto sobre el que
recae la ejecución. Si la sentencia no puede ser ejecutada en el lugar y por el juez
que la dictó, deberá plantearse esta pretensión ejecutiva ante el magistrado compe-
tente de la jurisdicción que corresponda, sea en el país o fuera de este. Se puede dar
el caso de obligaciones que deban ser cumplidas -y, por lo tanto, ejecutadas- en el
lugar donde se encuentran ubicados ciertos bienes inmuebles o donde se encuentra
el domicilio del obligado -que pudo haber cambiado desde, o incluso antes, del dicta-
do de la sentencia en el juicio de conocimiento-.
 Finalmente, en el caso de vinculación de procesos por conexidad, ya sea que
existan varias sentencias o una única a ejecutar, entenderá el juez que intervino en
el proceso de conocimiento considerado "p~incipal" respecto de los demás. Se trata de
una aplicación del principio general del inciso 1 para el supuesto de acumulación
de procesos.

2.2.4. El recaudo de la suma líquida

La ley procesal regula las diferentes formas de ejecutar sentencias teniendo en
cuenta la naturaleza de la obligación que contenga. Inicia esta tarea con las senten-
cias que condenan a dar sumas de dinero. Ello así por dos razones: por tratarse de los
casos más frecuentes y también, atento a la forma en que se las regula en la mayoría
de los códigos vigentes, por ser la categoría residual; como veremos, toda obligación
puede mutar, en definitiva, en una de este tipo. El caso de las obligaciones de dar cosas
se contemplará en el artículo 513, de obligaciones de hacer, en los artículos 510 y 511,
y de no hacer, en el artículo 512, todos del CPCCBA.
Además de las condiciones generales ya vistas de toda ejecución -sentencia fir-
me, plazo vencido y pedido de parte-, cuando la obligación es de dar sumas de dinero
se agrega un nuevo recaudo: el que se trate de suma líquida (art. 500, CPCCBA).El
mismo Código nos dice cuándo hay suma líquida: "[ ...1 siempre que de la sentencia
se infiera el monto de la liquidación aun cuando aquél no estuviese expresado nu-
méricamente".
La liquidez de la suma puede provenir, entonces, del texto de la sentencia o de
un cálculo sencillo siguiendo sus parámetros. Y también de una liquidación aproba-
da. En este caso es evidente que se ha dado cumplimiento al trámite de los artículos
501 y 502, CPCCBA, y de este surge el monto a ejecutar. Remitimos al análisis que
se efectúa de esta cuestión.
Cuando se trate de una sentencia compleja que contenga condenas a pagar al
mismo tiempo una suma líquida y otra que no lo es, se podrá iniciar la ejecución de
aquella sin esperar a que se practique liquidación respecto de la segunda. Cumplida
esta medida, se habrá de ampliar la ejecución y -de ser necesario- el embargo. Estas
previsiones buscan evitar demoras innecesarias que pueden dar la posibilidad al
deudor de disipar su patrimonio y frustrar así el intento del ejecutante.

2.2.5. La liquidación y su trámite

Si la sentencia no contiene una suma líquida -ni fácilmente liquidable-, habrá
que cumplir con el trámite de la liquidación (art. 501, CPCCBA). Para ello, es car-
ga del ejecutante presentar una cuenta confeccionada a partir de las pautas de la
sentencia a ejecutar. Debe ser clara y detallada, permitiendo a la contraria y al juez
advertir los pasos seguidos, los índices -si proceden- utilizados, los plazos aplicados
y demás rubros y pautas extraídos de la ejecutoria. Para los supuestos donde esta
tarea revista una complejidad muy alta o sea necesario procesar una cantidad de
datos mayor de lo normal, está previsto un trámite diverso (art. 514, CPCCBA).
La ley fija un plazo para que el acreedor pueda presentar esta liquidación: diez
días desde el momento en que venció el plazo fijado en la sentencia para su cumpli-
2.2.6.El embargo ejecutivo
Existiendo suma líquida, a pedido de la parte se trabará embargo por ese mon-
to sobre bienes del deudor. Este recaudo es esencial, ya que sobre estos bienes em-
bargados se habrá de hacer efectivo el crédito ante la renuencia al cumplimiento
voluntario del deudor.
Todo lo concerniente a la traba de esta medida protectoria se habrá de regir por
las reglas que al mismo efecto se contemplan -en el CPCCBA- dentro del proceso
ejecutivo a partir del artículo 529.

2.2.7.La fase de conocimiento en la ejecución de sentencias: las

defensas
Con la traba de embargo sobre los bienes del deudor ejecutado se lo "citará para
la venta" de estos. Más allá de la fórmula legal, lo trascendente de este acto es que
marca el inicio del plazo de cinco días dentro de los cuales el ejecutado puede opo-
ner ciertas defensas, acompañándolas de la prueba de que intente valerse (art.503,
CPCCBA).
Se trata de una diligencia equivalente a la que se contempla en el juicio ejecu-
tivo (art. 540, CPCCBA) y a través de esta se sacrifica la celeridad que normalmente
caracteriza las ejecuciones -particularmente evidente en las figuras que sirven de
antecedente de estos tipos de juicios, como es el proceso monitorio- en pos de dar
mayor vigencia al derecho de defensa del ejecutado.
Aquí se le permite al deudor oponerse a la pretensión ejecutiva dirigida en
su contra a través de ciertas defensas -muy reducidas, como veremos- que nece-
sariamente habrán de dilatar el trámite. Aun cuando la redacción del artículo 503
se refiere al embargo y citación de venta como actos sucesivos, no erriste obstáculo
alguno para que se realicen en forma simultánea, solución que se justifica no solo
en la aplicación analógica del artículo 540, sino, además, de la directiva del artículo
34, inciso 5, acápite a.
Sin perjuicio de que la ley señale a ciertas excepciones como las únicas admisi-
bles en un proceso ejecutivo ("sólo se considerarán legítimas [...]", rezan muchos de
los códigos vigentes; ver CPCCBA, art. 504),10cierto es que también el deudor ejecu-
tado puede plantear aquellas defensas que se vinculan con presupuestos procesales,
como es la incompetencia del juzgador, la deficiente personería, defecto legal, etc.
No obstante la taxatividad que para el número de excepciones oponibles en el
proceso de ejecución de sentencia se establece aquí, es indudable que no pueden ser
ignoradas aquellas defensas que cuestionan alguno de los presupuestos procesales,
destinadas a controlar la constitución de un proceso válido y la regularidad del con-
tradictorio, tal las que señalan defectos de capacidad, competencia o legitimación
para obrar de las partes o la habilidad del título.

Falsedad de la ejecutoria
Técnicamente, se hace referencia aquí a adulteraciones en la sentencia que
se quiere hacer cumplir forzadamente. La ejecutoria -normalmente presentada en
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

miento, el cual corre desde que quedó firme el fallo. Entendemos que recién allí este
es "ejecutable" a tenor de lo que indica el artículo 497, CPCCBA.
Se trata de un período en el cual solo el acreedor puede cumplir con esta carga.
Vencido el término que contempla este artículo, consideramos que tanto el acreedor
como el deudor pueden presentar la liquidación respectiva, siempre siguiendo las
pautas de la ejecutoria.
Sea quien fuere el que presenta la liquidación en juicio, el juez dará traslado
a la contraria por el plazo de cinco días, que se computa desde la notificación de ese
auto por cédula (art. 135, inc. 8, CPCCBA). La medida se sustenta en el derecho de
defensa del litigante que no realizó esta estimación para que pueda controlar si ha
sido adecuadamente confeccionada.
Ajustándose el cálculo efectuado por las partes en forma conjunta a las pautas
señaladas en el fallo que lo ordena, corresponde aprobar en cuanto ha lugar por
derecho la liquidación que contiene.
La norma contempla el caso de que sea el acreedor ejecutante el que produjo la
liquidación. Se requiere entonces la conformidad del deudor ejecutado mediante el
traslado notificado por cédula (art. 501, CPCCBA). Existe aquí la carga de controlar
en debida forma y eventualmente controvertir la liquidación efectuada (art. 502,
CPCCBA).Será a veces necesario recurrir al auxilio de un profesional especializado
-contador o experto de formación similar- para que supervise la realización de estas
cuentas que darán lugar a la suma líquida objeto de la ejecución. Como toda carga,
podrá o no ejercerse en la práctica.
Ya sea que se ejerza presentándose por escrito la expresa conformidad con la
suma obtenida de acuerdo con los cálculos realizados por la contraria o que nada
se haga al respecto, dejando simplemente vencer el plazo, la ley en ambos casos
tendrá por admitida la liquidación y se procederá -a pedido de parte- a trabar
embargo (conforme pautas del art. 500, CPCCBA, con su remisión al régimen del
juicio ejecutivo).
Otra posibilidad es que el ejecutado oponga reparos a la liquidación en tiempo
oportuno. Ya sea por haber errores en los cálculos, por haberse apartado de los pa-
rámetros fijados en la sentencia u otros motivos fundados debidamente -explicados
en el escrito respectivo-, se puede controvertir la cuenta efectuada. Estos planteos
deberán ser canalizados a través de la vía incidental, donde podrá existir -incluso-
etapa probatoria al efecto.
Hasta tanto no se resuelva este incidente, no existirá "deuda líquida", por lo
que no podrá seguirse adelante con el trámite ejecutivo. Se trata, en los hechos, de
un caso de incidente con efectos suspensivos del trámite principal.
En el artículo 504 del Código nacional se señala que, sin perjuicio de lo que se
dispone en esta manda y en los dos artículos anteriores, el acreedor podrá solicitar
que se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado cuando se trate de can-
tidad líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

testimonio, ya que será difícil que se articule una denuncia de este tipo cuando el
trámite de ejecución continúa ante el mismo juez que dictó el fallo condenatoric-
resulta falsa total o parcialmente por haber sido modificada luego de su firma por
el magistrado.
Sin embargo, se ha ampliado el alcance de esta defensa, incluyéndose la inhabi-
lidad de título, a través de la que puede ponerse de manifiesto el incumplimiento de
los requisitos de toda ejecución -sentencia firme y plazo vencido-, la inexistencia
de suma líquida cuando corresponda e, incluso, la falta de legitimación y defectos en
la personería ya mencionados.

Prescripción de la ejecutoria
El término para iniciar l a ejecución de una sentencia era, bajo el régimen del
Código velezano, el de la prescripción decena1 que contemplaba el artículo 4023,
derogado CCiv. Hoy, en ausencia de u n texto legal expreso que contemple esta hipó-
tesis, y por tratarse de una pretensión personal, a la prescripción de la ejecutoria le
es aplicable el plazo genérico de cinco años establecido por el artículo 2560, CCCN.
Se cuenta desde que la sentencia adquirió firmeza y no desde la fecha de su
dictado. Entre uno y otro momento pueden haber pasado muchos años -ténganse en
cuentas las múltiples fases recursivas por las que puede transitar el litigio-, por lo
que solo se considerará la oportunidad en que el derecho se incorporó al patrimonio
del acreedor en forma definitiva e inmodificable.

Pago
El cumplimiento es la defensa por excelencia en el juicio ejecutivo. Debe demos-
trarse adecuadamente el pago en forma total, ya que la figura del "pago parcial" no
viene contemplada en la ley procesal. Debe ser -por lo común- de fecha posterior a
la sentencia condenatoria de marras.

Quita, espera o remisión

Se trata de modos de extinguir las obligaciones que deben surgir de actitudes
del acreedor posteriores a la sentencia, formalmente acreditadas y que le impiden
ejecutar el fallo en sus términos originales.
Si existió una quita, el monto de la deuda será menor. Si concedió una espera,
el plazo de cumplimiento no será el fijado judicialmente, sino que, por voluntad del
deudor, se habrá visto alongado. Y, si medió remisión de deuda, esta habrá desapa-
recido en virtud de s u dispensa o perdón.
El deudor tendrá la carga de demostrar debidamente las circunstancias alegadas.

2.2.8. Restricciones probatorias

Si bien existe una etapa reducida de conocimiento dentro de este proceso de
ejecución al permitírsele al ejecutado oponer defensas al embate del ejecutante, tan-
to las oposiciones viables como las pruebas que se admitirán son harto limitadas
(art. 505, CPCCBA). En primer lugar, todas las defensas que oponga el deudor debe-
rán sustentarse en circunstancias posteriores a la sentencia o laudo. Lo anterior a
estas resoluciones queda alcanzado por la cosa juzgada, invariable e inmodificable.
Por conducto de excepciones dentro de un juicio ejecutivo, en ningún caso po-
drán revisarse cuestiones que fueron sometidas oportunamente -o debieron haberlo
sido- al juez o tribunal arbitral que tuvo a su cargo el proceso de conocimiento y
sobre las cuales se expidieron en resolución hoy consentida o ejecutoriada. Si existe
disconformidad con esas circunstancias, se debió haber recurrido a las vías hábiles
para lograr cambios o modificaciones en las decisionesjudiciales. Si ello no se reali-
zó, opera la caducidad fatalmente.
En segundo lugar, de acuerdo con el texto legal, únicamente podrá utilizar-
se como prueba la de documentos. Solo podrán llevarse "constancias del juicio" o
"documentos emanados del ejecutante" y serán acompañados al presentar las de-
fensas. Todo otro medio probatorio se encuentra excluido expresamente por la ley.
Entendemos que esta restricción probatoria puede generar algún grave perjuicio al
menoscabar el derecho de defensa del deudor. Si bien ello se dispone en pos de no
alongar todavía más la etapa de conocimiento con la fijación de un período amplio
para la producción de prueba dentro de un proceso de ejecución, es claro -a nuestro
ver- que la medida constituye un ejemplo de 'limitaciones establecidas por la ley"
respecto de la prueba, uno de los supuestos que habilita la vía del juicio de conoci-
miento posterior (contemplado, en el CPCCBA, en su art. 551).
La prueba documental debe acompañar el escrito en el que se plantea la excep-
ción. Ello es condición de admisibilidad de esta. Si se incumple la carga, la defensa
será rechazada sin traslado y sin posibilidad de recurso alguno.

2.2.9. Trámite de las excepciones

Si en el plazo conferido a los fines de articular alguna de las limitadas defensas
(art. 503, CPCCBA) nada opone el ejecutado, se ordenará llevar adelante la ejecu-
ción (art. 506, CPCCBA). Habiéndose incumplido la carga referida, ningún recurso
podrá interponerse en lo sucesivo.
Si, en cambio, se plantea alguna de las circunstancias mencionadas en el artícu-
lo 504, CPCCBA, con el debido respaldo documental -tal como se señala en el art. 505
del mismo Código-, el juez dará traslado de la presentación al ejecutante por cinco
días, que corren desde la notificación de ese auto ministerio legis.
En esta contestación, el ejecutante podrá -además de controvertir los argu-
mentos y la autenticidad de los documentos agregados- acompañar también la do-
cumental que pretenda hacer valer en contra del planteo de su oponente. Luego de
este traslado, el juez resolverá. Si entiende fundada la excepción esgrimida, manda-
rá levantar el embargo trabado. Si, en cambio, la desestima, ordenará llevar adelan-
te la ejecución por la suma reclamada.
Opuestas excepciones y luego de la sustanciación descripta, la resolución inter-
locutoria que recaiga a su respecto causará un perjuicio irreparable a alguna de las
partes: al deudor ejecutado si la excepción es desestimada y al acreedor ejecutante si
es favorablemente acogida. De allí que la parte agraviada pueda interponer recurso
de apelación respecto de esta (art. 507, CPCCBA).
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X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Tanto en un caso como en el otro, el recurso será concedido con efecto suspen-
sivo (art. 243, tercer párrafo, CPCCBA). Si apela el ejecutante, se suspenderá el
rechazo de la ejecución decretada y, por ende, se continúa con los actos compulsorios.
Si apela el ejecutado, por el contrario, se suspenderá la realización de bienes. Ello
así salvo que el acreedor ejecutante diere fianza o caución suficiente para responder
por los daños que pueda irrogar la subasta realizada sobre la base de un resolutorio
luego revocado por la alzada. La ley permite al ejecutante ofrecer esta caución ante
la apelación de la contraria para que no opere el efecto normal del recurso intentado
y, de ese modo, sea concedido con efecto no suspensivo.
Más allá de todo eso, la ley indica que, en todos los casos en que proceda la
apelación respecto de resoluciones judiciales emitidas en el marco de una ejecución
de sentencia, el recurso será concedido con efecto diferido. Sin embargo, no debe en-
tenderse esta manda en el mismo sentido que tienen las previsiones de los artículos
247 y 255, inciso 1,CPCCBA, sino que simplemente se refieren a que, una vez inter-
puestas esas apelaciones contra la resolución agraviante en el plazo legal, la funda-
mentación de estas se hará en el momento en que se expresan agravios respecto de
la resolución que admite o rechaza las excepciones.

2.2.10. La sentencia de venta

En el caso de que no se opusieran excepciones en esta ejecución de sentencia o
que, opuestas, fueran inadmisibles o improcedentes, el juez dictará sentencia de ven-
ta (art.506, CPCCBA). Una vez firme esta resolución judicial -por consentimiento de
partes o ejecutoriedad derivada del trámite apelatorio-, se pasará a la etapa siguien-
te, la que tramitará de acuerdo con las reglas de cumplimiento de la sentencia de
remate en los juicios ejecutivos (art. 557 en adelante, CPCCBA) hasta la satisfacción
del crédito del acreedor (art. 508, CPCCBA). Remitimos al análisis de ese régimen.

2.2.11. Eficacia procesal en la fase de cumplimiento del fallo

El juez, a requerimiento del ejecutante, podrá disponer medidas tendientes a
un mejor y más completo cumplimiento de los términos de la sentencia que actúa
aquí como título ejecutivo (art. 509, CPCCBA). Se trata de una aplicación concreta
de los poderes-deberes del magistrado, en virtud de los cuales podrán flexibilizarse
algunos requerimientos o formas de realización de bienes, o ampliación de la ejecu-
ción -vencimiento de nuevos períodos, liquidación aprobada respecto de la parte de
deuda que originalmente no era líquida, etc.-, siempre en la búsqueda de una mejor
satisfacción de los derechos del ejecutante sin descuidar el respeto por el derecho de
defensa del deudor ejecutado, las características patrimoniales y personales de este
y las demás circunstancias de caso.
El límite estará dado por los parámetros que brinda la ejecutoria. El juez de-
berá atenerse siempre a ellos cuando son claros, complementándolos en aquello no
previsto. Y, si tales pautas resultan oscuras o ambiguas, será misión del juez inter-
pretarlas teniendo en cuenta los principios procesales inherentes al juicio de ejecu-
ción de sentencia.
El caso especial de la sentencia que condena a escriturar
Se trata de u n tipo de obligación de hacer. La conducta debida consiste aquí
en el otorgamiento de escritura pública. Viene regulada especialmente por la ley
procesal, ya que se trata de una prestación que aparece de modo frecuente en las
sentencias a ejecutar (art. 510, CPCCBA).
Lo trascendente en este caso es determinar cómo se cumplirá la sentencia que
ordena suscribir una escritura pública si el deudor se niega. Sabido es que no pue-
den ser utilizados medios de compulsión personal para lograr esa finalidad. Y, si
bien se puede recurrir a sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas (las "as-
treintes procesales" del art. 37, CPCCBA), para quebrar la resistencia del contumaz
y lograr que sea él en persona quien estampe s u firma ante el notario, lo cierto es
que la vertiginosidad del tráfico jurídico h a llevado a que se recurra a otra medida
mucho más expeditiva.
La misma sentencia que establece la condena a escriturar y fija plazo para ese
acto deberá contener el apercibimiento de que, si el obligado no cumple voluntaria-
mente en el término acordado, será el propio juez quien la suscribirá por él y a s u
costa. Se peticionará al juez que otorgue la escritura de marras en lugar del deudor
remiso, condenándolo a cargar con los costos respectivos (según lo establece el art.
510, CPCCBA). Allí mismo se contempla la posibilidad de que el juez disponga las
medidas complementarias que correspondan para una mejor ejecución de la sen-
tencia (citaciones, inscripciones, pedido de informes, etc.). Se trata de una previsión
equivalente a la del artículo 509, CPCCBA, adaptada a la diferente naturaleza de la
obligación a cumplir.

Condena a hacer
Los ordenamientos procesales brindan las pautas generales (art. 511, CPCCBA)
respecto de este tipo de prestación que involucra la actividad personal del deudor.
Aquí también -como en el caso que recoge el art. 511, CPCCBA- se debe determinar
la forma en que habrá de reemplazarse ese cumplimiento en especie para el supuesto
de negativa total y absoluta por parte del ejecutado. A los fines de evitar llegar a esta
hipótesis, se contempla expresamente la aplicación de sanciones conminatorias (art.
37, CPCCBA).
En estos supuestos, una cierta habilidad o especial capacidad del deudor hacen
que el cumplimiento personal de la prestación -a criterio del acreedor- no pueda
ser reemplazado, por lo que se busca vencer la resistencia mediante ataques a s u
patrimonio en beneficio de la contraria.
La sentencia ordenará, entonces, la realización de cierta actividad al vencido y
fijará el plazo para ello. Agotado este, habiéndose -eventualmente- hecho uso de las
astreintes procesales y cuando ya se han perdido todas las esperanzas de u n cumpli-
miento en especie, el trámite de ejecución importará para el acreedor una toma de
decisión. Deberá escoger entre dos posibilidades: requerir la ejecución de los actos
por un tercero a costa del obligado remiso o conformarse con una indemnización por
los daños y perjuicios que acarreó el incumplimiento de la prestación debida. La ley
aclara que estas dos opciones también son operativas en el caso en que "no fuere
posible el cumplimiento por el deudor".
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

A pedido de la parte, entonces, el juez ordenará la realización de las obras por

un tercero a cuenta del deudor, o bien dispondrá lo pertinente a los ñnes de que se
liquiden los gastos y perjuicios causados. Para esto último se cuenta con dos vías
posibles; el juez determinará la que habrá de transitarse mediante decisión irrevi-
sable: el trámite de la liquidación de los artículos 501 y 502, ambos del CPCCBA,
cuando las operaciones a realizar sean sencillas, o el juicio sumario.
Una vez que se cuente con la suma líquida (ya sea derivada de la liquidación
aprobada o de la sentencia del juicio sumario referido o de la liquidación que siga las
pautas de esta), se procederá según las reglas de la ejecución de obligaciones de dar
sumas de dinero (contempladas en los arts. 500 y SS.,CPCCBA).

Condena a no hacer
Cuando el contenido de la obligación sea una abstensión y ello sea violado por
el deudor realizando las conductas prohibidas por sentencia -forma de incumplir la
obligación de no hacer-, aquí también podrá el acreedor optar entre requerir que
las cosas sean puestas en su estado original, el que existía antes de la conducta in-
debida del deudor, o que se dejen como están y se indemnice el detrimento causado
(art. 512, CPCCBA).Si es posible la reconstrucción o reposición volviendo al estado
previo, el juez, a pedido de parte, dispondrá que un tercero a costa del incumplidor
realice las tareas.
En muchos casos habrá imposibilidad física de volver al estado originario de
las cosas modificadas sin derecho, por lo que en estos supuestos no habrá otra solu-
ción que la reparación pecuniaria de las consecuencias.Ya sea que la indemnización
se prefiera antes que la reposición al estado previo o que esta última posibilidad sea
inviable, la determinación de aquella se regirá por las pautas ya vistas (que surgen
del art. 511, CPCCBA).

Condena a dar cosas

La prestación debida -ordenada en la sentencia- consiste aquí en entregar
cosas que no sean sumas de dinero (art. 513, CPCCBA). Puede tratarse tanto de
muebles como de inmuebles, aunque en este último caso deberá, además, existir
el otorgamiento de una escritura pública y su respectiva inscripción, por lo que la
ejecución puede tornarse un tanto más compleja. Cuando se trata de este tipo de
obligaciones fijadas judicialmente e incumplidas de manera voluntaria, vencido el
plazo conferido, el ejecutante requerirá al juez -previa acreditación de los extremos
de rigor comunes a toda ejecución de sentencia- que se libre mandamiento de se-
cuestro del bien objeto del proceso.
Frente a esta diligencia y como en todos los casos en los que se pretende el
cumplimiento de una ejecutoria, el deudor podrá oponer las defensas del artículo
504, CPCCBA, siempre en lo pertinente, esto es, adecuándolas a la naturaleza de
la obligación de que se trate y con las formas y requisitos regulados a su respecto
(arts. 505 a 507, todos del CPCCBA). El desapoderamiento ocurrirá de todos modos,
quedando en suspenso el destino ñnal del bien hasta tanto se resuelvan las defensas
planteadas.
 Si el objeto no puede ser entregado -por no existir más, por haber sido enaje-
nado, etc.-, será reemplazado por su valor, al que se le agregarán las sumas corres-
pondientes a los daños y perjuicios que esta sustitución cause al acreedor. Aquí otra
vez, los montos serán fijados por liquidación o por la vía del juicio sumario a criterio
del juez, quien lo dispondrá mediante resolución irrecurrible (según las reglas del
art. 511, CPCCBA).

Liquidaciones y ejecución de sentencias

La ley contempla especialmente el supuesto de las liquidaciones para casos
especiales (art. 514, CPCCBA).Esto es, cuando las operaciones a realizar sean "muy
complicadas y de lenta o dificil justificación o requirieren conocimientos especiales".
Se manda que en estos casos -cuya configuración queda a criterio del juzgador- se
someterá el tema a la decisión de amigables componedores (de acuerdo con las pau-
tas de los arts. 804 y SS.,CPCCBA).
Un caso de liquidación compleja suele ser siempre la que se vincula con el fin
de las sociedades, y particularmente la sociedad conyugal -o sus formas actuales,
de acuerdo con los nuevos sistemas patrimoniales que contempla el CCCN-, atento
a los diferentes tipos de bienes que pueden haberla integrado y es necesario partir.
Sin embargo, para estos casos se reserva expresamente la vía del juicio de conoci-
miento. Será ordinario o sumario según lo establezca el juez atento la complejidad
de las cuestiones a ventilar, el caudal de bienes a considerar, etc., mediante resolu-
ción -una vez más- no susceptible de recurso alguno.
Por su lado, el artículo 516 del Código nacional, para los casos de las liquidacio-
nes o cuentas aquí previstas, estipula que serán sometidas a la decisión de peritos
árbitros o, si hubiere conformidad de las partes, a la de amigables componedores.

2.3. La ejecución de sentencias extranjeras

En muchos casos, una sentencia dictada en un determinado territorio debe ser
cumplida en otro diferente "si así lo impusiere el objeto de la ejecución" (art. 499,
CPCCBA). Ello hace que en nuestras provincias puedan ser ejecutadas sentencias
que fueron emitidas por autoridades judiciales de otras naciones.
Contemplando esa contingencia, las leyes procesales regulan cuáles serán las
pautas que tendrá que seguir el juez local requerido mediante una pretensión eje-
cutiva de este tipo sobre la base de un título judicial proveniente de otro país (art.
515, CPCCBA). Como la materia involucra cuestiones naturalmente regidas por el
derecho internacional, las reglas basilares para que esa ejecutoria tenga validez
estarán contenidas en los tratados que vinculen a la Argentina con la nación de la
que proviene la sentencia.
De allí que lo primero que debe hacer el juez local requerido en estos casos es
consultar si existen tales normas del derecho internacional convencional que nos li-
gue con aquel Estado extranjero. Si existen, sus pautas serán las que corresponderá
aplicar al caso. Entre los tratados de este tipo podemos citar los de Montevideo de
1889 y 1940, la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 que adoptó la Confe-
rencia de La Haya -incorporada al derecho interno por conducto de la ley 23.502-,
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

la Convención sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales

Extranjeros (1979), la Convención de Nueva York, el Protocolo de Cooperación y
Asistencia (en el marco del Mercosur, al que se adhirió mediante la ley 24.5781, etc.

2.3.1. El exequatur
Para el caso en que no existan convenciones internacionales entre nuestro país
y aquel del que proviene la sentencia, el legislador ha establecido que el juez de la
ejecución deberá controlar ciertos aspectos externos del fallo cuyo cumplimiento se
persigue. En ningún caso revisará el acierto o mérito de la decisión, dado que carece
de competencia para ello. Solo se limitará a controlar si se cumplen a su respecto los
recaudos que el artículo en análisis exige para que una sentencia extranjera pueda
generar válidamente actos compulsorios en nuestro ámbito. Se busca determinar, en
suma, que el fallo extranjero es compatible con el orden público argentino.
Este trámite es conocido con el nombre de exequatur y, una vez superado exito-
samente, la ejecución de la sentencia es "autorizada" según nuestro derecho. Se crea
así un "título ejecutorio compatible con el derecho interno argentino".
Los recaudos a controlar mediante la vía del exequatur están expuestos en
los cinco incisos del artículo 515 referido. A través de estos se analizan aspectos
del decisorio extranjero que tienen que ver con derechos y garantías esenciales de
las partes y, fundamentalmente, del ejecutado. Así, se busca preservar el derecho
de defensa del demandado (determinándose si el ejecutado con domicilio en este
país fue personalmente citado a juicio), la garantía del juez natural y las reglas de
competencia (si la sentencia surge de un tribunal competente, si se vincula con un
objeto mueble trasladado a 1aArgentina durante o luego del juicio), el orden público
local (si la obligación a cumplir es válida según nuestro derecho, si la sentencia no
transgrede el orden público interno argentino) y básicos recaudos procesales (si es
formalmente válida en su lugar de origen y aquí fue traída respetándose las normas
de autenticidad aplicables, si en el Estado del que emana cuenta con fuerza de cosa
juzgada, si se contrapone con otro fallo argentino anterior o simultáneo).
Estas mismas cuestiones se hallan reguladas en el artículo 517 del Código
de la Nación. Esta norma señala en el inciso 1 que la sentencia extranjera debe
emanar del tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción in-
ternacional, y en el inciso 2, que la parte demandada contra la que se pretende
ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su
defensa. Los incisos 3,4 y 5 reproducen los textos de los incisos 5,4 y 6 del régimen
bonaerense.
La pretensión ejecutiva respecto de una sentencia foránea se habrá de plantear
ante el juez con competencia en nuestro ámbito (art. 516, CPCCBA). Esta deman-
da de ejecución requiere, por ello, de documentación esencial. En primer término,
se debe acompañar el testimonio del fallo incumplido legalizado y traducido. Las
pautas de legalización serán las que rijan respecto de todo documento extranjero,
a menos que existan previsiones especiales respecto de las resoluciones judiciales.
También se habrán de acompañar las constancias de las que surja que el fallo
se encuentra consentido o ejecutoriado (también legalizadas y traducidas), así como
toda otra documentación que abone el cumplimiento de la totalidad de los recaudos
que dejan a la sentencia en condición de ser ejecutada si es que tal información no
surge del texto del fallo mismo.
Con este pedido se formará un incidente a través del que tramitará el exequa-
tur. Las partes podrán ofrecer la prueba que permita formar convicción en el juez
respecto del cumplimiento de los recaudos pertinentes. En este marco, el magistrado
se limitará a constatar todos los aspectos que contempla el artículo 515, CPCCBA, y
admitirá o no la validez de la sentencia extranjera como título ejecutivojudicial. Si
lo admite, se aplicarán para la ejecución de las obligaciones allí contenidas las mis-
mas pautas que para una sentencia local. La resolución será apelable por el agravia-
do y el recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo (art. 243, CPCCBA).
Puede darse el caso de que se pretenda hacer valer el contenido de una senten-
cia extranjera, pero no a los fines de su ejecución, ya que esta resolución puede ser
de aquellas que no contengan la condena a cumplir con una obligación determinada,
sino que sean simplemente declarativas o constitutivas. En estos casos será necesa-
rio un simple "reconocimiento como válida" para nuestro derecho. En tal supuesto
caso (art. 517, CPCCBA), bastará con el trámite incidental del exequatur donde se
controle si se cumplen los recaudos de los tratados internacionales específicos o, en
su defecto, los del artículo 515 en el caso del régimen bonaerense.

2.4. El caso de las sentencias arbitrales

Una de las diferencias esenciales entre el "juezjudicial" y el "juez arbitral" es
la falta de imperio de este último, lo que le impide disponer actos coactivos contra
alguna de las partes. De allí que, si bien pueden emitir resoluciones que diriman
una controversia, no pueden ejecutarla (art. 791, CPCCBA).Por eso, para no desvir-
tuar la utilidad de estas vías "extrajudiciales" de resolución de conflictos es que la
ley procesal asimila esos laudos a la sentenciajudicial y aplica las mismas reglas de
ejecución a ambos títulos. Remitimos al análisis que del régimen propio de la juris-
dicción arbitral se efectuará más adelante.

2.5. Otras resoluciones judiciales susceptibles de ejecución

Como se señaló antes, lo típicamente ejecutable es la sentencia dictada en un
juicio donde se ventiló una pretensión de conocimiento y de condena. Sin embargo,
la ley procesal suele extender las reglas aplicables a otras resoluciones (art. 498,
CPCCBA).Ya hemos visto que esta extensión alcanza al laudo que se emite en ejer-
cicio de la jurisdicción arbitral, esto es, un título producido por quien no integra un
órgano del Estado a u n cuando su actividad esté receptada normativamente y bajo
el contralor de los jueces-.
Esas pautas se extienden, pues, a otras resolucionesjudiciales de diversos tipos.

2.5.1. Sentencias homologatorias

Por un lado, las sentencias homologatorias de acuerdos o transacciones. Se re-
fiere a las vías a través de las cuales el magistrado admite la operatividad de medios
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

"anormales"de terminación del proceso. Esta homologación de un convenio le otorga

igual fkerza ejecutiva que la de una sentencia, y dicha asimilación hace que pueda
ser objeto de recursos y también de un pedido de aclaratoria en el marco del artículo
166, inciso 2, CPCCBA.

2.5.2.Multas procesales
También se aplica este trámite a la ejecución de resoluciones que establecen
multas procesales. En varios artículos la ley procesal habilita al juez a aplicar san-
ciones pecuniarias por casos concretos de violación a la buena fe procesal. Estas
podrán estar fijadas en beneficio de la contraparte o bien carecer de destinatario. De
ello dependerá la legitimación de quien pida la ejecución: la parte o quien disponga
el régimen procesal aplicable.

2.5.3.Honorarios profesionales
Finalmente, mediante el trámite de la ejecución de sentencias podrán los profe-
sionales intervinientes en el proceso cobrar los honorarios regulados como integran-
tes de las costas judiciales. Normalmente se hace referencia aquí a los honorarios de
abogados, pero también estas pautas son de aplicación respecto de los de los peritos
intervinientes. Con relación a estos profesionales, serán aplicables las reglas perti-
nentes que -por lo común- contienen las diferentes leyes arancelarias vigentes en
cada jurisdicción.
Ahora bien, conforme lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 498, CPCCBA,
debe aplicarse el procedimiento de ejecución de sentencia cuando se persigue el
cobro de honorarios regulados en concepto de costas, descartándose, por ende, este
procedimiento contra quien no fue condenado en costas.

2.5.4.Acta de mediación
El Código Procesal de la Nación contempla en su artículo 500 una figura más
-producto de la reforma introducida por el art. 56 de la ley 26.589-. Se trata del caso
del "acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador, con la certificación de
su firma, salvo en el supuesto en que se hayan controvertido derechos de menores
e incapaces. En estos casos, el representante legal con intervención del ministerio
pupilar, deberá requerir previamente, la homologación del acuerdo al juez anterior-
mente sorteado o al que sea competente de acuerdo a la materia. Tales actuaciones
estarán exentas del pago de la tasa de justicia".

3. El juicio ejecutivo
Se trata de la vía procesal (art. 518, CPCCBA) a través de la cual tramitarán
las pretensiones de ejecución que se sustenten en un título ejecutivo extrajudicial
no administrativo que contenga una obligación de dar sumas de dinero. El legisla-
dor ha buscado dinamizar el tráfico de bienes y la prestación de servicios onerosos,
permitiendo que las partes celebren convenciones de las que surjan créditos cuya
percepción judicial -en caso de falta de cumplimiento voluntario- se vea facilitada.
Es con ese objeto que nace el "juicio ejecutivo", régimen regulado detallada-
mente en los códigos procesales y que contiene previsiones aplicables tanto en las
ejecuciones de sentencia como en las ejecuciones hipotecarias o prendarias, y en
las ejecuciones fiscales -en lo que no se encuentre específicamente contemplado
cuando existan, como en la Provincia de Buenos Aires, leyes de apremios-.
La ausencia de un juicio de conocimiento necesariamente previo como el que
da lugar a una ejecutoria hace que el título ejecutivo aquí tenga menos fuerza
que la sentencia que viene respaldada por una declaración de certeza de u n ma-
gistrado investido de imperio. Ello se evidencia -entre otras cosas- en la mayor
cantidad de defensas que podrán oponerse en el juicio ejecutivo -tanto posteriores
como también contemporáneas a la creación del título- y en la posibilidad de que el
título no se encuentre completo y sea necesario un breve trámite previo a los fines de
ponerlo en condiciones de ser ejecutado -"preparación de la vía ejecutiva".
En u n juicio ejecutivo -por ser una especie de proceso sumario, utilizado este
término en sentido técnico-, el conocimiento del juez será también parcial, acotado.
Solo se le permite conocer en este marco un tramo del conflicto: simplemente el as-
pecto externo del título, su existencia y validez. Y todo ello en tiempos abreviados y
con ciertas restricciones probatorias.
No serán cuestiones a indagar por el magistrado en el juicio ejecutivo las referi-
das al negocio subyacente al título que plasma la obligación que se persigue cumplir
forzadamente. Esa relación quedará fuera del acotado marco de conocimiento en
este proceso donde el título ejecutivo vale por sí solo en virtud de la autonomía que
la ley le otorga respecto de aquel vínculo contractual original. Tal pauta puede ser
vista como gravemente violatoria del derecho de defensa del deudor ejecutado que
puede contar con defensas referidas al negocio base que constituyan circunstan-
cias obstativas a la existencia de la obligación por la que se le reclama y no puede
esgrimirlas ante este formal requerimiento judicial. O que, contando con defensas
canalizables a través de las "excepciones" admisibles, no logra acreditarlas por las
limitaciones probatorias inherentes a esta vía.
Frente a ello, la ley establece la manera de conciliar la celeridad de la ejecución
del título con el resguardo del derecho de defensa, postergando el pleno ejercicio
de este en el tiempo al prever que todas las defensas ajenas al trámite ejecutivo
quedarán reservadas a un juicio de conocimiento posterior, donde no operarán las
restricciones a la acreditación de los hechos que caracterizan a la vía en análisis.

3.1. El título ejecutivo: cuestiones generales

La ley restringe la utilización de esta vía respecto de "títulos que traigan apa-
rejada ejecución". Estos estarán contemplados en diferentes normas legales (por
caso, en el art. 521, CPCCBA).Y agrega otras tres condiciones más: que tales docu-
mentos contengan una obligación de dar cantidades de dinero, que esta sea exigible
y que el monto sea líquido o fácilmente liquidable.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

3.1.1. La obligación de dar sumas de dinero

Solo puede exigirse por esta vía procesal el cumplimiento de una obligación
de dar sumas de dinero. Quedan excluidas las obligaciones de hacer, no hacer o dar
cosas que no sea dinero. Veremos que existe una previsión especial respecto de mo-
neda extranjera. Esta limitación agiliza el trámite, ya que directamente motoriza
el embargo de bienes y su venta por subasta, de donde se obtienen recursos para
satisfacer la deuda.

Exigibilidad de la obligación de dar sumas de dinero

La obligación no debe estar sujeta a plazo, modo o condición alguna. Al mo-
mento de la demanda ejecutiva deberá ser plenamente exigible. Si la obligación
está "subordinada a condición o prestación", la ley contempla la necesidad de que se
demuestre el cumplimiento de estas.
Ello puede hacerse de tres modos distintos: a través del título mismo si de
s u texto surge aquella circunstancia, mediante otro instrumento público o privado
reconocido que debe ser acompañado con el título ejecutivo, o recurriendo a una de
las formas de preparar la vía ejecutiva -el reconocimiento del deudor del cumpli-
miento de la condición a requerimiento judicial- que prevé el artículo 523, inciso 4,
CPCCBA.
Si, en cambio, posee plazo determinado, este debe encontrarse vencido a la
fecha del reclamo. Si no tuviere plazo, deberá transitarse otro de los conductos a
través de los cuales se prepara la vía ejecutiva (determinación de plazo por el juez,
del inciso 3 del artículo 523, también CPCCBA).

Suma líquida
La ley exige que del título surja la cantidad de dinero que constituye el objeto
mediato de la pretensión ejecutiva, expresada de manera plena -líquida-, o bien que
pueda calcularse mediante una simple operación aritmética a partir de las pautas
allí contenidas -fácilmente liquidable-.
Si no fuere así, no procede este tipo de trámite. Sin embargo, puede configu-
rarse un supuesto intermedio: que del mismo título surja una deuda líquida y otra
ilíquida.
En pos del principio de celeridad procesal, el legislador admite que se pueda
ejecutar mediante esta forma procesal la parte de la deuda que exhibe liquidez,
reservándose los derechos a reclamar la otra deuda a través de un proceso un poco
más complejo que brinde el marco adecuado donde establecer el quantum reclamado
(art. 520, CPCCBA).

La cuestión de la moneda extranjera

Expresamente se contempla la posibilidad de que los títulos ejecutivos emiti-
dos por las partes contengan obligaciones de dar sumas de dinero extranjero. De allí
que se establezca la validez de tales ejecuciones, debiéndose -en su caso- previa-
mente convertir el monto de dinero extranjero a su equivalente en moneda de curso
legal. Para ello se indica que la cotización de la divisa de que se trate será la pactada
por las partes -dejándose constancia de ello en el título, entendemos-.
Si nada se previó al respecto, se aplicarán las pautas que fije el Banco de la
Nación Argentina (tipo de cambio comprador del día anterior al inicio del proceso).
Se señala asimismo la posibilidad de reajustar la deuda a la fecha de pago, ya que
entre el inicio del juicio y la efectiva percepción de la acreencia puede transcurrir
un período considerable.
El artículo 520 del Código Procesal nacional, por s u lado, indica que, si la obli-
gación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equiva-
lente en moneda nacional según la cotización del banco oficial que corresponda al
día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste
que pudiere corresponder al día del pago.
Como es obvio, todo este tramo de la norma procesal deberá compatibilizarse
con el resto del sistema legal, especialmente en la parcela en la que se determina el
uso de monedas extranjeras en el país: hoy la cuestión viene regulada por el artículo
765, CCCN, en los siguientes términos:

La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada

o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

3.2. Los títulos ejecutivos en particular

La ley procesal contiene la enumeración de los títulos que "traen aparejada eje-
cución" (art. 521, CPCCBA). Solo estos especiales documentos -y el que se regula en
el CPCCBA, en el art. 522- podrán constituir el punto de partida de una pretensión
de ejecución canalizada a través del "juicio ejecutivo". Las normas suelen permitir
la incorporación de otros títulos creados legalmente y que no se encuentren mencio-
nados expresamente en los códigos procesales en lo civil y comercial.

3.2.1. Títulos ejecutivos e instrumentos públicos o privados

El título ejecutivo puede venir revestido de la forma de instrumento público o
privado. La diferencia estará dada en la mayor facilidad para acreditar la autentici-
dad de l a manifestación de voluntad que se sella con la rúbrica del obligado.
Así, el instrumento público será, en lo compatible, alguno de los mencionados
por el artículo 289, CCCN. Dentro de ellos, ciertos casos -como los contemplados en
el inc. c- constituyen títulos fiscales que autorizan, generalmente, las vías especí-
ficas de los apremios o ejecuciones fiscales. Estos títulos deben ser presentados en
forma, o sea, rodeados de las solemnidades a las que la ley subordina s u eficacia.
En el marco del proceso ejecutivo no prosperará la redargución de falsedad, ya que
las investigaciones que importa ese trámite exceden el marco cognoscitivo acotado y
remiten al juicio de conocimiento posterior (art. 551, CPCCBA).
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

En el caso del instrumento privado, será necesario dar autenticidad a la firma

que se atribuye al obligado y se encuentra estampada en este. Para ello las vías
idóneas serán el reconocimiento judicial o la certificación notarial, con los recaudos
que en este artículo se mencionan y complementan la normativa que rige el ejercicio
de la escribanía. El reconocimiento judicial de la firma en estos casos constituirá un
supuesto de preparación de l a vía ejecutiva.

3.2.2. Títulos de crédito, saldo deudor de cuenta corriente y confesión

de deuda
También pueden ser diversas las formas en que se manifieste esta obligación
exigible de dar sumas líquidas de dinero. Puede evidenciarse dentro de un contex-
to negocia1 más amplio, como una más de las obligaciones incluidas dentro de los
documentos públicos o privados ya referidos, o bien surgir de las enunciaciones
que deben ser consignadas en los papeles de comercio según estrictas pautas le-
gales, o simplemente como una formal confesión de deuda -sin más- hecha ante
el juez, etc.
La ley, en las normas específicas, hace alusión a diversos documentos comercia-
les, incluyendo junto a figuras muy utilizadas, como el cheque, pagaré o constancia
de saldo de cuenta corriente bancaria, otras que no lo son tanto, como la letra de
cambio o la factura conformada. En estos casos, es imprescindible recurrir a las
pautas que surgen del derecho comercial a través del Código que regula esa rama
jurídica, o bien a las leyes especiales sobre el punto (dec.-ley 596511963, ley 24.452
-según ley 24.760-, etc.), de donde surgen los recaudos formales que deben respetar
las partes a los ñnes de dar nacimiento a un título ejecutivo válido.
La mencionada confesión de deuda que debe ser hecha ante el juez que enten-
derá en la ejecución es un instituto en desuso, quizás por las dificultades técnicas de
s u implementación. Téngase en cuenta que el deudor debería ser convocado formal-
mente a reconocer la existencia de la obligación. Si lo hace en forma expresa, queda
habilitada la vía ejecutiva. En cambio, si no concurre, se lo puede tener por confeso
en forma ficta. Sin embargo, para que haya título ejecutivo completo, habrá que
precisar ciertos datos que no surgirán de esta forma de confesar (monto, liquidez,
exigibilidad, etc.).

3.2.3. La cuenta aprobada y la deuda por alquileres

La cuenta aprobada es otro caso respecto del cual la doctrina ha señalado su
falta de aplicación en la realidad práctica de los negocios. Asimismo, el legislador ha
querido dotar al cobro de alquileres de inmuebles de una vía sencilla y rápida a los
ñnes de su percepción forzada, y, para ello, incluyó dentro de los títulos ejecutivos el
que surge de la instrumentación de este crédito. Tal pauta es consecuencia del artículo
1208, CCCN, que acuerda la vía ejecutiva a favor del locador en contra del locatario.
El procedimiento ejecutivo es viable ya sea que se persiga el cobro de alquileres o de
"toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario"
(art. 1208 cit., CCCN).
 Será necesario cumplir previamente los pasos contemplados en el inciso 2 del
artículo 523 a los fines de la preparación de la vía, como se verá en la parte perti-
nente de esta obra.
El artículo 523 del CPCCN en su inciso 2, omite la mención al libro de requeri-
mientos y en el 5 -por conducto del dec. 138712001- se reemplaza la factura confor-
mada por factura de crédito y cobranza bancaria de factura de crédito.

3.2.4. Ejecución por deudas de expensas comunes

Al igual que con los alquileres, también se buscó proteger especialmente el
crédito por expensas comunes de los edificios sujetos al régimen de propiedad ho-
rizontal (art. 522, CPCCBA). Sabido es que el pago de las expensas resulta de im-
portancia fundamental para el mantenimiento de las partes compartidas que prevé
este sistema legal. De allí que la falta de cumplimiento puntual y completo de esta
obligación de los consorcistas atenta contra la normal gestión de los intereses comu-
nitarios que hacen a la esencia de esta particular forma de derecho real.
A ello alude el artículo 2048 del CCCN cuando reza: "El certificado de deuda
expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste
existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás
contribuciones". En pos de ello, tendrá fuerza ejecutiva la certificación de deuda por
este concepto en la medida en que haya sido confeccionada siguiendo las pautas
del reglamento de copropiedad. La ley remite, entonces, a las reglas de este cuerpo
normativo específico, que -por lo común- entre sus previsiones contempla la forma
en que será emitido el título cuando sea necesario reclamar en tribunales el pago de
expensas atrasadas.
Para el supuesto en que el citado reglamento nada diga, el Código Procesal fija
algunas pautas a cumplir. Con el escrito de demanda se agregará -además del certi-
ficado de deuda- copias protocolizadas de las actas asamblearias -celebradas según
lo manda el reglamento- donde se hayan aprobado las expensas, una constancia de
la deuda líquida y exigible, así como del plazo concedido a los copropietarios deudo-
res expedidas por el administrador o quien lo reemplace válidamente.
El juez controlará el cumplimiento de estos recaudos con criterio que -se h a
dicho- no ha de ser extremadamente riguroso, en pos de obtener rápidamente la
finalidad perseguida: el cobro de los fondos para sostener el régimen comunitario de
la propiedad horizontal.
Respecto de este tema, el artículo 524 del Código nacional no contempla, para
el caso en que el reglamento de copropiedad no abarque los requisitos de las certi-
ficaciones de deuda, la necesidad de acompañar copia protocolizada de las actas de
las reuniones del consorcio, celebradas de conformidad con el reglamento, en las que
se ordenaron o aprobaron las expensas.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

3.3. Cuestiones procedimentales

3.3.1. Títulos ejecutivos incompletos: la preparación de la vía
Una de las diferencias esenciales entre el juicio ejecutivo y el de ejecución de
sentencias está dada por la distinta naturaleza del título que se ejecuta. En este ú1-
timo caso, el título es un fallo de mérito proveniente de u n proceso de conocimiento
que -habiendo adquirido firmeza- se transforma en ejecutoria y habilita la adop-
ción de medidas judiciales compulsivas contra el deudor que en el plazo fijado no
cumplió voluntariamente con las obligaciones estipuladas.
En el juicio ejecutivo, en cambio, los títulos no tienen ese origen, sino que son
producto de la actividad de las partes. Ello importa que en ciertos casos no se en-
cuentren terminados o completos, lo que impacta directamente en s u fuerza ejecuti-
va, privándolos de ella. Para esos supuestos, la ley procesal contempla un momento
previo a la ejecución propiamente dicha: la etapa de preparación de la vía ejecutiva
(art. 523, CPCCBA).
No todos los títulos ejecutivos reseñados en los artículos 521 y 522, CPCCBA,
requieren de preparación. Solo aquellos a los que se refieren las normas específicas
de este tipo de trámite previo. Y en ningún caso la preparación de la vía puede suplir
elementos esenciales de estos documentos, cual es la ya mencionada existencia de
obligación de dar sumas de dinero.

Documentos privados
Se refiere aquí al reconocimiento de firmas en documentos privados, ya que,
una vez admitida la autenticidad de aquellas por las personas a quienes se opone,
quedarán equiparados a los instrumentos públicos que "traen aparejada ejecución"
por sí solos.
La ley contempla la forma en que habrá de realizarse ese reconocimiento
(art. 523, CPCCBA). Se ha dispuesto que, si los documentos que sirven de base a la
ejecución instrumentan una obligación exigible de dar suma líquida de dinero que se
le atribuye al demandado, ello es suficiente prima facie para dar curso a la medida
preparatoria que prevé el artículo 523, inciso 1, del CPCCBA, sin perjuicio de la po-
sibilidad que tiene el ejecutado de objetar o no esos documentos en la etapa procesal
pertinente.

Deuda por alquileres

Si se trata de ejecutar un crédito por arrendamientos de bienes inmuebles, se
habrá de requerir al demandado que manifieste la condición en virtud de la cual
ocupa el bien. Concretamente, si es locatario o arrendatario -ya que puede darse el
caso de u n contrato que no haya sido celebrado por escrito- y, en caso afirmativo, que
exhiba el último recibo. Lo primero, para determinar si procede la vía intentada, y
lo segundo, para poder ajustar el quantum de lo reclamado a las constancias docu-
mentales que existen en poder de las partes.
Si, debidamente convocado, no responde al requerimiento, se lo tendrá por in-
quilino y deudor de la suma que señale el ejecutante. En el caso de que el requerido
a través de esta medida preparatoria para hacer valer una pretensión ejecutiva
negare rotundamente su condición de inquilino y esta no pudiere ser demostrada
sumariamente de manera certera, la vía ejecutiva no será procedente.
Se tendrá que recurrir a un juicio de conocimiento para satisfacer la acreencia
donde haya mayor posibilidad probatoria y argumentativa. Pero, si durante este
otro proceso se determinase que el requerido revestía, en efecto, la condición de
inquilino, se prevé una multa en su contra del treinta por ciento de la deuda recla-
mada en beneficio del ejecutante.

Obligación con plazo

La obligación cuyo cumplimiento puede ser requerido mediante el juicio ejecu-
tivo debe ser exigible. Para ello debe haber fenecido el plazo dado para su cumpli-
miento. Si no se estipuló plazo alguno o bien se autorizó al deudor a pagar "cuando
pudiera", esta fecha debe ser fijada por el juez.
El magistrado determinará cuándo debe hacerse el pago previo requerimiento
del acreedor, traslado al deudor y ponderación de las circunstancias del caso. No se
admitirá recurso alguno contra la decisión que fija una fecha de cumplimiento, ven-
cido el cual queda expedita la vía ejecutiva.

Obligación condicional
Si, en cambio, la obligación está sujeta a condición suspensiva, no podrá ser
ejecutada hasta tanto no sea exigible, esto es, hasta que aquella circunstancia no
haya acaecido. Si el deudor reconoce el cumplimiento de la condición y se da el resto
de las exigencias, queda habilitada la vía ejecutiva.

Convocatoria al futuro ejecutado

El deudor será convocado formalmente por el juez a pedido del acreedor a que
realice las manifestaciones que permitan completar la fberza ejecutiva del título
respectivo (art. 524, CPCCBA).Así, por ejemplo, deberá reconocer la firma estampa-
da en el documento cuya autoría se le atribuye, decir si es o no inquilino y exhibir
los recibos pertinentes o admitir el cumplimiento de la condición.
La citación se efectuará de la misma manera que la notificación de la demanda
en un proceso de conocimiento (art. 338, CPCCBA, y, para el caso de que el obligado
se domicilie fuera de la jurisdicción, se requerirá auxilio a las autoridades judiciales
respectivas mediante oficio o exhorto, artículo 339, CPCCBA).
La convocatoria formal al deudor contendrá el apercibimiento de que, si deja
de concurrir a la audiencia establecida o concurre pero no contesta categóricamente
a lo que se le requiera, se tendrá por reconocida como propia la firma estampada en
el documento privado que esgrime el acreedor o por confesados los demás hechos.
El deudor se deberá presentar personalmente -no se admite presentación es-
crita sustitutiva- el día y hora de l a audiencia establecida a esos ñnes y, ante el juez
o quien lo reemplace legalmente, responderá a los formales requerimientos que se le
hagan. La ausencia injustificada importará hacer efectivo el aludido apercibimiento,
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

teniéndose por reconocida la firma atribuida al deudor y por ciertos los hechos sobre
los que se le requirió respuesta expresa.
En el artículo 526, CPCCN, el deudor, además de no poder reemplazar s u mani-
festación ante el juez por un escrito, tampoco podrá hacerlo mediante u n gestor. Se
agrega también que el desconocimiento de l a firma por alguno de los coejecutados
no impide que se cumpla con lo dispuesto por los artículos 531 y 542 respecto de los
deudores que hayan reconocido su firma en el documento o a quienes se los haya
tenido por reconocida.

Reconocimiento de firma
Ya sea que la firma en instrumento privado sea reconocida expresamente o de
manera ficta -por inasistencia injustificada a la audiencia debidamente notificada o
negativa a responder en esta-, ello importa dejar expedita la vía ejecutiva del título
(art. 525, CPCCBA) aun cuando se hubiera negado su contenido.
Las impugnaciones vinculadas con este último aspecto -que pueden dar lugar
a indagaciones respecto de abuso de firma en blanco, etc.- exceden el marco de la
vía intentada y quedarán reservadas -eventualmente- al juicio de conocimiento
posterior del artículo 551, CPCCBA.
Si, por el contrario, el deudor niega la autenticidad de la firma -ológrafa, claro
está- a él atribuida (art. 526, CPCCBA), el juez -a pedido del acreedor- deberá pro-
ceder al estudio de esta por peritos calígrafos. De este estudio puede surgir que la
firma -en efecto- no sea de la persona a quien se le atribuye. En ese caso, el título
no servirá para fundar un juicio ejecutivo en su contra. Pero, si del dictamen de los
profesionales intervinientes surge su autenticidad y que, por ende, el deudor mintió
al negar la autoría de l a firma, se pasará directamente a la fase de intimación de
pago y embargo.
Pero ello no es todo, sino que en el régimen de Buenos Aires se atribuye al deu-
dor la carga de los costos del estudio pericial realizado y se contempla una sanción
de multa a su respecto del treinta por ciento del monto reclamado, cuyo depósito
previo -en calidad de embargo- constituirá condición de admisibilidad de las excep-
ciones que oponga a la ejecución intentada. Si no se oponen excepciones, la suma
depositada integrará el capital que se afectará al cumplimiento de la sentencia de
remate.
La resolución judicial que, con sustento en el dictamen pericial, declara que la
firma es auténtica y pertenece al deudor e impone la multa de marras es suscepti-
ble de apelación en efecto diferido para no detener el trámite ejecutivo. Ello -como
vimos- implicará que la fundamentación de este recurso se hará al momento de
apelar la sentencia de remate.

Caducidad de las medidas de preparación de vía

Habiéndose transitado la etapa de preparación de la vía ejecutiva, una vez con-
cluida esta, el acreedor cuenta con un plazo determinado para presentar la deman-
da (art. 527, CPCCBA,). El término corre desde el momento de la audiencia donde
se reconoce la firma o admiten los hechos pertinentes en forma expresa. Si opera el
reconocimiento ficto, desde la fecha en que el acreedor fue notificado de la resolución
judicial que declara aquel efecto.
Vencidos estos plazos, las medidas preparatorias caducarán automáticamente.
Se busca diligencia en el acreedor en la realización de los actos impulsorios que
continúen los iniciados con la convocatoria a l pretenso deudor a que efectúe recono-
cimientos en miras a integrar títulos ejecutivos y así desarrollar un proceso compul-
sorio en su contra. El deudor tiene derecho a que la situación de incertidumbre en
la que ha sido sumido por el acreedor al ser llevado a juicio se disipe cuanto antes.
Al respecto, el artículo 529 del CPCCN aclara en s u tramo ñnal que, si el reco-
nocimiento fuera ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubie-
re quedado ñrme.

Caso del deudor no firmante del título

Si la firma estampada en el documento privado no fue hecha por el deudor, sino
que por este actuó un tercero con autorización o firmó a ruego del obligado, la for-
ma de preparar en estos casos la vía ejecutiva será citar al pretenso deudor por los
medios ya vistos (art. 524, CPCCBA) para que declare si otorgó o no la autorización
respectiva, o bien para que -directamente- diga si es cierta la deuda instrumentada
que se le enrostra (art. 528, CPCCBA). Para el caso de documento público donde
conste firma por autorización, bastará con convocar a quien efectivamente firmó -el
autorizado- para que reconozca la autenticidad de esta, ya que en ese caso el oficial
público dio plena fe de que el deudor autorizó al firmante a que practique la rúbrica
en s u lugar.

3.3.2.Renuncia a la vía ejecutiva

La vía del proceso ejecutivo se h a instituido básicamente en interés del acree-
dor ejecutante. De allí que este pueda optar entre transitarla o renunciar a esta ini-
ciando un juicio de conocimiento que permita un debate más completo en cuanto al
abordaje de todas las aristas del conflicto y amplio en relación con las posibilidades
de demostración. Ello permitirá una mayor exhaustividad en el debate, aventando
así la necesidad de tener que embarcarse -eventualmente- en un segundo proceso
(ahora de conocimiento) luego de haber concluido el trámite de ejecución.
Sin embargo, la ley otorga al deudor ejecutado la posibilidad de oponerse a
esa vía (art. 519, CPCCBA). Frente a esta formal negativa a someterse a un juicio
de conocimiento cuando la ley contempla el trámite ejecutivo, el juez deberá aten-
der los argumentos de ambas partes y, de acuerdo con las peculiaridades del caso,
resolver cuál de las dos vías es la adecuada mediante resolución que no podrá ser
controvertida.
Para ello, de esta opción efectuada por el actor se dará un traslado previo al
demandado para que pueda ejercer su derecho a oponerse antes de que se inicie
formalmente el proceso, ya que, dependiendo de la vía que se utilice, muy diferentes
serán los pasos procesales de inicio.
En la norma equivalente del CPCCN a r t . 521- se omite la alusión a la irrecu-
rribilidad que obra en el último párrafo de la norma provincial.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

3.3.3. La demanda ejecutiva

El acreedor planteará su pretensión ejecutiva -al igual que en los juicios de
conocimiento- mediante la presentación de la respectiva demanda. Esta seguirá
-en lo aplicable- los lineamientos contemplados al respecto (art. 330, CPCCBA), sin
perjuicio de que, a diferencia del escrito de inicio en los juicios plenarios, la demanda
ejecutiva será mucho más escueta y sencilla, ya que serán pocas las circunstancias
fácticas a desarrollar dada la autonomía del título que esgrime el actor.
El título, como vimos, puede estar completo desde su origen -por ejemplo, un
documento público o cheque- o bien haber sido integrado en un momento posterior
a su creación a través de la "preparación de la vía ejecutiva".
Podrá intervenir en este proceso el defensor oficial si no se conoce el domicilio
del deudor. La participación del funcionario del Ministerio Público por el ejecutado
ausente al proceso tendrá lugar una vez concluido el intento de citación realizada
por edictos durante un día.
Las formas de esta citación se rigen por las pautas generales (arts. 145 a 147,
CPCCBA). Entendemos que, para que el juez acceda a despachar esta manera de
convocatoria, se debió previamente acreditar los extremos que contempla la ley
(art. 145 en el CPCCBA) en pos de individualizar la residencia del obligado para un
mejor resguardo de su derecho de defensa.
La ley procesal contempla mecanismos de acercamiento de partes para resol-
ver de mejor y más rápido modo la pretensión ejecutiva que no hacen más que
expresar u n supuesto concreto de operatividad de las genéricas potestades judi-
ciales ordenatorias genéricas allí mismo contempladas (art. 534, CPCCBA). Aquí
podrán proponerse quitas, esperas, facilidades para el cumplimiento, daciones en
pago, constitución de garantías reales, etc. El juez deberá favorecer la adopción de
medidas de este tipo, ya que buscará que sean los mismos interesados los que arri-
ben a una solución que importe "la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito,
procurando evitar perjuicios innecesarios".
La pauta aludida establece que a la audiencia deberán concurrir las partes per-
sonalmente y que se celebrará con la que se haga presente, no pudiéndose señalar
una nueva audiencia con el mismo objeto.
La audiencia de marras no solo sirve para efectivizar acuerdos que den por con-
cluido el proceso, sino que también -de manera menos ambiciosa- puede servir de
continente para que las partes realicen el planteo de cuestiones que puedan llegar a
ser causa de futuras incidencias dentro del juicio ejecutivo. Estas podrán ser resuel-
tas -de ser ello viable- en el mismo acto, y, si no, quedarán formalmente planteadas.
La efectiva exteriorización de estas cuestiones es importante ya que, si no se realiza
en tal ocasión, el Código pauta que no se podrán iniciar luego trámites incidentales
por los tópicos que pudieron ser llevados en esa oportunidad y no se lo hizo.

Ejecución, embargo y costas

Para que una pretensión ejecutiva de este tipo haya sido despachada favorable-
mente y se haya librado mandamiento de intimación de pago, la obligación que ins-
trumenta el título debe encontrarse vencida. Para eso, cumplido el plazo o condición,
el deudor no pagó voluntariamente y, con ello, motivó que el acreedor tuviera que
acudir a la justicia. De allí que, aun cuando el ejecutado se allane al cumplimiento
en el momento del requerimiento formal que le haga el oficial de justicia, deberá
cargar con las costas del proceso, que -obviamente- a esa altura de la litis no han
de ser cuantiosas (art. 537, CPCCBA).

Alteración de la pretensión ejecutiva antes de la sentencia de remate:

eficacia procesal
Para ganar en eficacia, el legislador ha encontrado conveniente que, en el caso
de obligaciones con vencimientos periódicos, si se inicia el juicio ejecutivo por ciertos
períodos impagos y durante la sustanciación de este "venciere algún nuevo plazo",
no se deba iniciar un nuevo proceso para estos nuevos vencimientos, sino que, antes
de que se dicte la sentencia de remate y a pedido del ejecutante, se pueda ampliar la
cuantía de lo reclamado en virtud de estos nuevos montos ahora también exigibles
(art. 538, CPCCBA).
El vencimiento periódico de "nuevos plazos" debe surgir del título ejecutivo o de
la documentación que lo complemente. De allí que el deudor no pueda aducir viola-
ción de su derecho de defensa por la implementación del aludido mecanismo desde
que este aumento de la deuda derivado del paso del tiempo era una circunstancia
por él conocida desde el momento en que suscribió el documento que ahora sirve de
base para la ejecución.
La petición del interesado debe ser expresa y con precisa identificación de los
períodos reclamados en cada caso. Eventualmente podrá venir este reclamo acom-
pañado del de la ampliación del embargo para cubrir las nuevas sumas de dinero
que integran la deuda. Naturalmente, de cada una de estas peticiones del actor, que
en la práctica importa engrosar el monto a pagar, se deberá dar traslado al deudor
para que manifieste lo que estime pertinente, pudiendo incluso oponer excepciones
respecto de este nuevo período reclamado. Entendemos que solo así se resguarda
la validez constitucional de esta ampliación de la cuantía de la pretensión hecha
en un momento anterior a la sentencia pero posterior a la demanda originalmente
introducida.
Contestado ese traslado al ejecutado o vencido el plazo respectivo sin respuesta,
si el juez encuentra procedente la ampliación, habrá de decretarla y así, al momento
de dictar la sentencia de remate. dará cuenta de esta modificación cuantitativa del
objeto mediato de la pretensión.
En la ley procesal nacional, el artículo 540 incorpora un párrafo ñnal donde
se establece que en cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de
pago.

Alteración de la pretensión ejecutiva después de la sentencia de remate:

eficacia procesal
Con base en los mismos fundamentos vistos -eficacia procesal-, se contempla
ahora la posibilidad de que la pretensión ejecutiva se amplíe con los nuevos plazos o
cuotas que también surjan del título ejecutivo base del proceso y que hayan vencido
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

durante la tramitación de este tipo de juicio pero luego de dictada la sentencia de

remate y hasta el efectivo pago (art. 539, CPCCBA). Ya obra en el expediente una
sentencia de remate por determinado monto y, luego de ello, el acreedor pretende
ampliarlo por el vencimiento de otros períodos de la obligación.
Se ha propiciado un criterio restrictivo respecto de la admisibilidad de este tipo
de ampliación del objeto de la pretensión. Sin embargo, innegables razones prácti-
cas y de economía procesal aconsejan lo contrario, esto es, propiciar tal ampliación
de lo pretendido de manera generosa.
En este caso, la ampliación -de prosperar- operará en la ejecución propiamen-
te dicha -la subasta-, ya que los actos posteriores a esta diligencia se llevarán ade-
lante sobre la base no ya de la sentencia de remate originalmente dictada, sino a
partir de su ampliación derivada de la procedencia de estos nuevos montos.
Aquí se prevén expresamente mecanismos de protección del derecho de defen-
s a del deudor. Frente a l a formal petición del acreedor de que se amplíe la sentencia
de remate, se requerirá al deudor que demuestre documentadamente, en el plazo de
cinco días a contar desde la notificación ministerio legis, el cumplimiento de estos
períodos por los que ahora se le reclama, bajo apercibimiento de que, si no lo hace, se
ampliará la sentencia a las cuotas señaladas por el actor como vencidas e impagas
sin posibilidad de recurso alguno.
Entendemos que en esta intervención el deudor podrá demostrar tanto el
cumplimiento como otras circunstancias obstativas al requerimiento (art. 542). Tal
apercibimiento tendrá lugar si el deudor calla frente a esta convocatoria o presenta
documentación que el actor desconoce y su autenticidad no es acreditada sumaria-
mente. Entendemos que, por u n principio básico de igualdad de trato respecto de
ambas partes, será procedente para realizar esa acreditación el trámite pericia1
especial, así como la multa prevista -con las adaptaciones judiciales del caso- en el
artículo 526, al cual remitimos.
Por el contrario, si el juez encuentra demostrado debidamente el cumplimiento de
las cuotas sobre la base de las cuales se pidió la ampliación, dispondrá el rechazo
de esta con costas de la incidencia al actor.
Estas cuestiones se encuentran reguladas en el artículo 541, CPCCN. Allí se
agregan dos párrafos. En uno se indica que, en cada caso de ampliación, deberá cum-
plirse con la intimación de pago, y, en el otro, que la facultad que otorga esta manda
no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio.

Casos de deudas periódicas (alquileres y expensas comunes)

De manera expresa la ley procesal atiende las ejecuciones por cobro de alquile-
res y expensas. Se trata de dos típicos casos de obligaciones con pagos periódicos, por
lo que resulta perfectamente aplicable, respecto de estas deudas cuyo vencimiento
opera -por lo general- todos los meses, la ampliación de la pretensión ejecutiva, ya
sea antes de la sentencia de remate o luego de ella y hasta el momento previo a que
se lleve adelante la subasta.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

3.3.6.El mandamiento de pago y embargo y el embargo ejecutivo

Aparecen aquí diferencias con el proceso de conocimiento. De la demanda eje-
cutiva no se da u n traslado como el que se regula para aquellos juicios, sino que ese
acto procesal -esencial a los fines de la defensa en juicio del ejecutado- se reemplaza
por el diligenciamiento de un mandamiento judicial.
El oficial de justicia que se encargará de esta tarea habrá de concurrir al domi-
cilio real del deudor -denunciado por la actora- y allí habrá de ponerlo formalmente
en conocimiento de la existencia de un juicio ejecutivo en su contra. Se le dejará
copia del mandamiento diligenciado, del escrito de demanda y de la documentación
adjunta (art. 540,CPCCBA).
La ley prevé un requerimiento para que en ese momento cumpla con el pago
de la deuda -el capital reclamado-, a lo que ahora habrá que agregar la suma que
determine el juez para solventar los intereses y las costas judiciales calculadas pro-
visionalmente, así como la multa del artículo 526, CPCCBA, si en la etapa de pre-
paración de la vía se negó la autenticidad de la firma del documento en ejecución,
determinándose luego pericialmente s u autoría respecto del documento dubitado. Si
el deudor accede al pago y lo efectiviza, el dinero deberá ser objeto de depósito por
parte del oficial que lo percibió en el Banco de la Provincia el día hábil siguiente al
de la diligencia, dejándose de todo ello debida constancia en el acta pertinente.
Esta diligencia también importará el requerimiento para que el deudor consti-
tuya domicilio y marcará el inicio del plazo para que oponga excepciones (art. 540,
CPCCBA). Como vemos, el diligenciamiento de este mandamiento judicial hace las
veces de notificación del traslado de la demanda ejecutiva, con lo que se resguarda
la bilateralidad del proceso y la defensa en juicio.
El acreedor puede peticionar o no la traba de un embargo en s u escrito de
inicio. Lo común es que se solicite tal medida en esta oportunidad. Normalmente,
el requerimiento se hace respecto de un embargo sobre bienes registrables -por lo
general, inmuebles de propiedad del ejecutado-, con lo cual la medida se concreta
mediante la remisión de u n oficio al registro respectivo para que se anote la cautela
decretada por los montos arriba señalados.
Sin embargo, también puede pedirse el embargo de bienes muebles, ya sea por
inexistencia o insuficiencia de bienes registrables. En tal supuesto, el juez dispondrá
la medida que será ejecutada por el oficial de justicia una vez frustrado el requeri-
miento de pago que debe dirigir al deudor, siempre y cuando los bienes a embargar
se encuentren en poder del deudor, ya que, de lo contrario -bienes en poder de terce-
ros-, tampoco habrá embargo durante la diligencia en estudio.
Como vemos, no siempre en el mismo diligenciamiento del mandamiento ju-
dicial emitido a partir de la demanda ejecutiva se concreta un embargo de bienes,
medida que -por otro lado- no resulta esencial a esta altura del proceso. Sí lo será a
los ñnes del cumplimiento de la sentencia de remate, por lo que puede postergarse
s u traba hasta un momento posterior al diligenciamiento en análisis.
Claro está que ello implica para el acreedor el riesgo de la insolvencia de su
deudor durante ese intervalo temporal, por lo que es habitual -y conveniente- el
pedido de embargo de bienes -u otra medida equivalente- junto con la demanda
ejecutiva.
3.3.4. Control del título base
De esta manera, el juez recibe la demanda con el título ejecutivo y, por impe-
rio legal, debe realizar u n primer análisis de este -sin perjuicio de las posteriores
impugnaciones que a s u respecto dirigirá el deudor ejecutado- (art. 529, CPCCBA).
La ley exige u n examen "cuidadoso" del instrumento, pudiendo denegar i n limi-
ne la ejecución si no se encuentra en condiciones. Una de las causales -la principal-
del rechazo será el hecho de que el documento adjunto no constituya legalmente u n
título ejecutivo. Ello surgirá del confronte entre el tenor de la pieza y lo que estable-
cen las normas pertinentes (arts. 521 y 522 en el CPCCBA), donde se enumeran los
títulos que "traen aparejada ejecución" mediante una lista que debe ser integrada
con los demás casos que también deben surgir de normas positivas, ello de acuerdo
con la remisión que contiene el inciso 7 del artículo 521, CPCCBA.
Otra de las causales del rechazo del título ejecutivo consiste en s u falta de com-
pletitud. Esto es, que no se haya "preparado la vía ejecutiva" debidamente. E n estos
casos entendemos que el juez, en uso de sus poderes ordenatorios, deberá dar u n
plazo al actor para que cumpla con los pasos pertinentes (arts. 523 y SS.,CPCCBA)
bajo apercibimiento de denegar la ejecución por falta de fuerza ejecutiva en el título
esgrimido.
Es obvio que, además del tipo de documento traído, el juez deberá controlar
que se cumplan los presupuestos básicos de todo juicio ejecutivo previstos (art. 518,
CPCCBA): que se trate de una deuda de dinero de monto líquido y que se encuentre
en condiciones de ser exigida al deudor. Si el juez encuentra el título en condiciones
y cumplidos los recaudos mínimos que tornan operativa la vía ejecutiva, librará
"mandamiento de embargo".
Según vimos, el juez tiene facultades legales para analizar l a viabilidad del
título ejecutivo presentado como fundamento de u n proceso de ejecución, así como
también para controlar si se dan los demás "presupuestos procesales" específicos.
De allí pueden surgir falencias o insuficiencias que importen el rechazo de la pre-
tensión.
Esto es, si la cuestión es subsanable, podrá el magistrado conceder un plazo
para que se adopten las medidas pertinentes (por ejemplo, la preparación de la
vía ejecutiva). Pero, si ello no es posible (manifiestas irregularidades en el título,
plazo no vencido, etc.) o bien, intimado el ejecutante a remediar los defectos, ello
no se cumple o no se lo hace debidamente, el juez denegará la ejecución (art. 530,
CPCCBA).

3.3.5.Apelabilidad del rechazo liminar de la demanda ejecutiva

Como la medida referida se adopta mediante una providencia simple suscepti-
ble de causar u n gravamen de importancia, se prevé la apelabilidad de la resolución
que se notifica ministerio legis. A partir de que se produzca el anoticiamiento, corre-
r á el plazo de cinco días para interponer el recurso de apelación que -de acuerdo con
las pautas generales- se concederá en relación.
 Aquí el embargo "ejecutivo" se diferencia del "precautorio" que opera en el mar-
co del juicio de conocimiento. El embargo que puede ser dispuesto en este contexto
procesal no requiere de la configuración de los extremos propios de toda medida
cautelar -verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela-, sino
que será suficiente la existencia de un título ejecutivo en condiciones y el alegado
incumplimiento de la deuda que de él surge para que el juez entienda procedente la
traba de la medida.
Veremos que, una vez firme la sentencia de remate, el embargo "ejecutivo" se
transformará en "ejecutorio": ello implicará que el bien resguardado de ese modo
está en condiciones de ser subastado para satisfacer las acreencias del ejecutante.
Si es menester llevar a cabo u n embargo de bienes muebles en ocasión de la
diligencia aludida, la ley señala que la medida deberá alcanzar para cubrir las su-
mas correspondientes al capital, intereses, costas y eventuales multas. Operan aquí
plenamente las reglas de inembargabilidad de bienes, las cuales, si bien se encon-
traban ya establecidas en el derecho privado argentino, vinieron a ser reforzadas
con el dictado del Código Civil y Comercial cuando reza:

Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aque-
llos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los pa-
trimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran [art. 2421.
Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constitu-
yen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de
los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos
los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista
una causa legal de preferencia [art. 7431.
Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en
el artículo 743: a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge
o conviviente, y de sus hijos; b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal
de la profesión, arte u oficio del deudor; c. los sepulcros afectados a su destino, excepto
que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d. los bienes afectados a
cualquier religión reconocida por el Estado; e. los derechos de usufructo, uso y habita-
ción, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos
de los artículos 2144,2157 y 2178; f. las indemnizaciones que corresponden al deudor
por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g.
la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos
con derecho alimentario, en caso de homicidio; h. los demás bienes declarados inembar-
gables o excluidos por otras leyes [art. 7441.

A todo ello habrá de sumarse la figura que busca la protección de la vivienda

familiar y que incorpora el nuevo digesto de derecho privado unificado argentino.
Este Código, en s u artículo 244, indica: "Afectación. Puede afectarse al régimen pre-
visto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta
una parte de su valor". Y, en lo que concretamente incumbe a su embargabilidad,
podemos leer:
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTIVOS

Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa

anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deu-
das posteriores a su inscripción, excepto: a. obligaciones por expensas comunes y por
impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b. obligaciones
con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el ar-
tículo 250; c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realiza-
das en la vivienda; d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a
requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre
los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obte-
nido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si
el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los
acreedores enumerados en este artículo [art.2491.

El embargado deberá indicar en ese acto si los bienes objeto de la medida se

encuentran alcanzados por algún gravamen o restricción; en s u caso, cuál y, si fue
dispuesta por orden judicial, qué tribunal lo hizo y en el marco de qué expediente,
así como la identidad de los acreedores respectivos. Para llevar adelante este embar-
go no será necesaria la presencia del deudor: el requerimiento de pago debe hacerse
en principio en la persona del obligado, pero, en virtud de que la ley autoriza a efec-
tivizar el embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", cuadra concluir
que el primero, que es un trámite previo a dicha medida, puede entenderse con las
personas que menciona el artículo 141, CPCCBA, al reglamentar el procedimiento
de las notificaciones por cédula.
De todas estas circunstancias se dejará constancia en el acta que se labrará
al efecto y se deberá notificar al embargado de la medida dentro de los tres días
de habérsela efectivizado, requiriéndole la manifestación respecto de gravámenes o
restricciones previas ya mencionada en el plazo para oponer excepciones.
El artículo 531 del Código de la Nación agrega u n párrafo final donde se esta-
blece que, aunque no se hubiera trabado embargo, la ejecución continuará pudiendo
solicitar el ejecutante una inhibición general de bienes.

Derechos del deudor embargado

De acuerdo con principios básicos del derecho, la traba de esta medida con-
servatoria no puede ser ejercida en forma abusiva. El acreedor tiene en esta etapa
procesal u n claro objetivo: inmovilizar ciertos bienes del deudor sobre los cuales
hacer efectivo el cobro de la deuda mediante subasta. Ello no implica que pueda
sumir en la ruina al ejecutado (art. 533, CPCCBA). La traba de la medida aludida
debe contemplar tanto el derecho de propiedad del actor como el del ejecutado, y de
allí que, si el acreedor requiere que el embargo recaiga sobre determinados bienes
y ello importa un perjuicio grave para el obligado que puede ser evitado gravándose
otros también disponibles, el juez deberá atender las posiciones de ambas partes y
disponer la medida que debe ser suficiente para cubrir el monto reclamado causan-
do el menor agravio posible a l deudor.
 Todo ello sin perjuicio de que durante la tramitación de este proceso -que se
pretende ágil y rápido- las partes puedan requerir el reemplazo de los bienes em-
bargados, la extensión de la medida a otros, etc., de acuerdo con eventuales variacio-
nes del valor de la cosa o la aparición de otros bienes en el patrimonio del ejecutado.
Esta mutabilidad y provisoriedad del embargo ejecutivo deviene -como ya lo seña-
lamos- de l a aplicación subsidiaria del régimen de las medidas cautelares en lo que
fuera pertinente.
Aquí también, al igual que en el caso de los procesos de conocimiento respecto
de las medidas cautelares, un embargo ejecutivo puede ser reemplazado por una
inhibición general de bienes en los mismos supuestos: el deudor no posee bienes
registrables conocidos o los embargados no resultan suficientes para cubrir el monto
del crédito reclamado (art. 532, CPCCBA). Expuestas estas circunstancias al juez de
la causa, este puede disponer que se trabe una inhibición general de bienes, la que
se concretará mediante la respectiva inscripción en el registro pertinente según la
organización de cada jurisdicción.
Cabe advertir que la referida medida es útil en esta etapa inicial del proceso
ejecutivo, pero que deberá ser reemplazada necesariamente por un embargo -sea de
muebles o de inmuebles-, y ello antes de la firmeza de la sentencia de remate, ya
que, de lo contrario, esta resolución no podrá ser ejecutada por falta de bienes para
subastar.

Embargo respecto de bienes registrables

Se trata de la forma más frecuente de realizar la traba de esta medida con-
servatoria, dado el -por lo general- mayor valor de este tipo de cosas y las mejores
posibilidades de venta en subasta, aspectos que constituyen claras ventajas a los
ñnes de garantizar la satisfacción del crédito. Además, la diligencia que lo concreta
es muy sencilla: solicitada la medida sobre la base de un bien o bienes determinados
específicamente a través de sus datos catastrales -inmueble+, dominio -automó-
viles-, etc., el juez, si la encuentra procedente, procederá a ordenar su traba por la
cantidad dineraria que fije -normalmente el monto de capital más una suma que
provisoriamente se estime en concepto de intereses y costas- (art. 536, CPCCBA).
Dentro de las cuarenta y ocho horas de esa resolución judicial se deberán librar las
comunicaciones -normalmente oficios, salvo casos excepcionales de bienes ubicados
en el extranjero-, realizadas conforme las formalidades respectivas, y deberán ser
inscriptos en los registros pertinentes, dependiendo del tipo de bien de que se trate
-inmuebles, automotores, embarcaciones, aeronaves, cierto tipo de acciones, deter-
minada categoría de animales, etc.-.
Las formas de tomar conocimiento registra1 de estas medidas así como sus
efectos surgen tanto del Código Civil y Comercial como de las leyes registrales res-
pectivas, como ocurre respecto de automotores con el decreto-ley 658211958, de ae-
ronaves con el Código Aeronáutico ley 17.258 o de buques con la Ley de Navegación
20.094.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Embargo de cosas muebles

Se exponen (art. 535,CPCCBA) en el Código las pautas de cumplimiento de un
embargo sobre cosas muebles, las que se relacionan estrechamente con las señala-
das respecto del embargo cautelar. Cuando el oficial de justicia que tiene a su cargo
el diligenciamiento del mandamiento judicial de embargo traba esta medida sobre
bienes muebles del deudor, podrá dejarlos en poder de quienes los tenían desde an-
tes de la diligencia o bien proceder a su secuestro mediante el desapoderamiento.
Esto último tendrá lugar si hay motivos fkndados para sospechar que los bie-
nes desaparecerán o se realizarán actos que reduzcan s u valor, frustrándose total o
parcialmente la función de garantía buscada. En ambos casos deberá designarse un
depositario provisorio.
Este podrá ser la persona a quien se le entregan los bienes desapoderados
mediante secuestro, el deudor -si ello es conveniente- o u n tercero -si las cosas ya
están en su poder y bajo su requerimiento- en los casos en que se mantiene a este
en la tenencia de los bienes muebles embargados.

Casos especiales de embargo

La ley (art. 533,CPCCBA) contempla el caso de que el embargo recaiga sobre
bienes muebles integrantes de establecimientos de los que el deudor obtiene ga-
nancias a través de actividades comerciales o industriales. También el supuesto de
que los bienes sean los de uso cotidiano del deudor y su familia. Dejando de lado las
hipótesis de inembargabilidad contempladas en la ley, respecto de bienes que en
ningún caso podrán ser objeto de medidas de este tipo, el tramo final de la manda
alude a otro supuesto de sustitución de bienes cuyo gravamen puede causar un per-
juicio al ejecutado -ya sea porque lo priva de la fuente de ingresos o de elementos
que cotidianamente emplean él y su núcleo familiar-. Obviamente, l a flexibilización
en estos casos está condicionada a que el ejecutado cuente con otros bienes sobre los
cuales trabar esta medida conservatoria.

Conservación del valor de las cosas muebles

Cuando los bienes muebles sean de la categoría descripta en la segunda parte
del artículo 535,CPCCBA, y ello sea puesto oportunamente en conocimiento del juez
por el depositario -si no se hizo ya ante el oficial de justicia en el momento del diligen-
ciamiento del embargo-, se autoriza la adopción de las medidas previstas en el artí-
culo 205 del mismo cuerpo, a las que ya aludimos al analizar las medidas cautelares.

Embargo de bienes muebles en poder de tercero

Si el embargo se realiza sobre bienes muebles, puede darse el caso de que aque-
llos sobre los que l a parte pretende trabar la cautelar no se encuentren en poder
del deudor, sino en el de u n tercero. Ello no puede ser obstáculo para que se cumpla
con esta medida protectoria de los derechos del acreedor. Por eso es que el Código
establece que esta se efectivizará notificando de manera fehaciente al tenedor, en
el mismo día en que se la dispone, la restricción establecida judicialmente sobre los
bienes del deudor en su poder (art. 531,CPCCBA).
 La norma habla de notificación personal o por cédula. Creemos que, respecto
de u n tercero ajeno al proceso, corresponde -por cuestiones de practicidad- l a uti-
lización de l a segunda forma ante las dificultades que puede acarrear pretender
que este tercero concurra al tribunal a notificarse mediante nota en el expediente
(art. 142,CPCCBA). Ello es coherente con lo que establece también -más allá de
que no s e trate aquí exactamente de una "citaciónm- el artículo 135,inciso 10,
CPCCBA.
En la comunicación al tercero se le hará conocer cuáles son exactamente los
objetos afectados al embargo, designándose10 depositario de estos y mencionando
las responsabilidades en las que habrá de incurrir en caso de un indebido manejo
de tales bienes.

Tercero depositario de bienes embargados: responsabilidad

Una vez notificado el tenedor de los bienes de la medida dispuesta judicialmen-
te -y constituido depositario de estos-, no puede devolver las cosas a s u dueño, sino
que debe conservarlas hasta que desde el mismo juzgado se le den órdenes precisas.
Se busca que el ejecutado no se reúna con los bienes muebles de s u propiedad y, de
tal modo, haga ilusoria la garantía que estos suponen mediante actos dispositivos
respecto de ellos.
Si ocurre tal hipótesis, es decir, el tercero entrega sin orden del juez los bie-
nes cuya tenencia posee al dueño, tal conducta es susceptible de generar respon-
sabilidad patrimonial al acreedor en el supuesto de que se den las circunstancias
apuntadas, para lo cual el Código contempla que la determinación de los concretos
daños causados se habrá de realizar en el mismo expediente -las actuaciones donde
tramita la ejecución- en el marco de u n incidente, o bien se iniciará un juicio de
conocimiento -plenario abreviado- para ventilar esta nueva pretensión resarcitoria
nacida de la indebida conducta del tercero depositario y dirigida en s u contra.

3.3.7.Bilateralidad y fase de conocimiento

Observamos antes que en el juicio ejecutivo no existe u n "traslado de deman-
da", como ocurre en los procesos de conocimiento, sino el diligenciamiento por u n
oficial de justicia en el domicilio real del ejecutado -denunciado por el actor- de u n
mandamiento judicial (art. 540,CPCCBA). En esta oportunidad, como vimos, se in-
tima de pago al deudor y, ante la respuesta negativa al requerimiento, se procede -si
ello fue solicitado- a la traba de embargo de bienes muebles en s u poder (art. 529,
CPCCBA).
Sin embargo, tal conducta no agota el cometido de la diligencia. El legislador
h a previsto que en esa misma oportunidad se anoticie al demandado de la demanda
ejecutiva en contra. Para ello se le dejará una copia del mandamiento diligenciado
-el equivalente a la cédula en el caso de los juicios de conocimiento-, así como copias
del escrito de demanda y de la documentación agregada. Operan aquí las reglas ge-
néricas respecto de la validez de l a notificación y de la adjunción de copias vigentes
para el traslado de la demanda -además de la específica contemplada en el art. 543,
CPCCBA-.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

La intimación de pago implicará la convocatoria al deudor para que, en el plazo

de cinco días contados desde ese formal anoticiamiento, constituya domicilio en el
expediente. El acto procesal en análisis transforma al deudor en parte de un juicio
ejecutivo, por lo cual nacen a su respecto las cargas procesales correspondientes.
Una de ellas será la estipulación de un domicilio constituido, donde serán cur-
sadas las notificaciones que no deban hacerse en el domicilio real. Si no se cumple
esta carga, operará a su respecto la consecuencia legal del artículo 41: se tendrá por
constituido el domicilio en los estrados del juzgado y allí se realizarán todas las no-
tificaciones por el sistema ministerio legis. Por lo común, el deudor realizará su pri-
mera presentación en el proceso con motivo del planteo de excepciones que veremos
a continuación. Este será el "primer escrito que presente", tal como reza el artículo
40, CPCCBA. De allí que lo habitual sea que en esa misma pieza obre l a constitución
de domicilio a la que alude el artículo en análisis.
Existen ciertos actos procesales propios del juicio ejecutivo que se vinculan di-
rectamente con la vigencia del derecho de defensa en juicio (art. 541, CPCCBA). El
legislador ha querido mantenerlos dentro del marco de la indisponibilidad por parte
de los litigantes, ya sea antes de ir a juicio -al momento de contraer l a obligación
luego incumplida que dará sustento a la ejecución- o una vez situados dentro del
proceso.
Estos actos procesales son el diligenciamiento del mandamiento a través del
cual se intima de pago al deudor -con todo lo que ello implica: requerimiento de
pago, notificación de la demanda en su contra, entrega de copia de esta y de la docu-
mentación anexa, plazo para constituir domicilio y oponer excepciones-, la "citación
para oponer excepciones" y la sentencia de remate.
Respecto del segundo acto procesal irrenunciable ("citación para oponer excep-
ciones"), se h a dicho que lo irrenunciable no es la mera citación, ya que ello viene
incorporado a la intimación de pago, sino la posibilidad misma de plantear las de-
fensas que contempla el orden normativo procesal respecto de los juicios ejecutivos.
Aquí es -por otra parte- donde se encuentra la médula de la posibilidad defensista
de la parte ejecutada.

Requisitos formales para planteo de excepciones

El diligenciamiento del mandamiento por el que se intima de pago a l ejecuta-
do importa la citación para que se defienda: comienza a correr desde ese momento
el plazo de cinco días para que el deudor se presente a plantear las defensas que
entienda que le asisten, siempre -es obvio- que estas se encuentren entre las admi-
sibles en este tipo de proceso. Sabido es que hace a la esencia del proceso ejecutivo
la reducción de las posibilidades de plantear defensas, por lo que, si el demandado
para repeler el embate del actor debe esgrimir otras circunstancias no contempla-
das -básicamente- en el artículo 542, CPCCBA, tendrá que transitar, como regla, la
vía del proceso de conocimiento posterior una vez concluido el trámite de ejecución
(art. 551, CPCCBA).
Todas las excepciones que el demandado quiera proponer como sustento de su
oposición a esta pretensión deberán ser alegadas en el plazo mencionado, por escri-
to, al mismo tiempo, y con ellas se deberá ofrecer la prueba pertinente. Respecto de
los recaudos formales, la ley remite a las pautas de la contestación de la demanda
(arts. 330 y 354,ambos del CPCCBA), las que serán operativas siempre en lo que
sean pertinentes.
Aquí también se da la ocasión para plantear la defensa de prescripción.
Se requiere exactitud en la determinación de las defensas que se oponen. Sin
embargo, esta exigencia ha sido morigerada por la jurisprudencia en pos del derecho
de defensa en juicio del demandado. Lo verdaderamente trascendente será el plan-
teo adecuado y completo de los hechos -y la prueba pertinente- que se aduce como
obstáculo a la pretensión del contrario. El juez se encargará de interpretar el alcan-
ce de estos, encasillándolos en la excepción legalmente prevista -si encuentra marco
normativo para ella- o rechazándolas si no ve conñgurada ninguna de las defensas
admisibles, todo ello sin que tenga demasiada trascendencia el correcto nomen iuris
con que el demandado las presente.
Como sabemos, el respeto por el derecho de defensa viene dado por la existen-
cia de una ocasión concreta en la cual puedan ejercerse los actos que las partes esti-
men conducentes para la protección de sus intereses, pero no está condicionado a un
efectivo ejercicio. Ello se da en todo el ámbito del proceso civil y comercial. Incluso
en el marco de los procesos compulsorios como el que estamos estudiando.
De allí que, cumplidos los cinco días desde el diligenciamiento referido sin que
el ejecutado haya planteado defensa alguna, el juez, sin otro trámite, dictará la
sentencia de remate si encuentra al título en condiciones para ello. Habrá operado
fatalmente la preclusión respecto de las excepciones propias del proceso ejecutivo y
ya nada más podrá volver a discutirse respecto de estas, ni siquiera en el juicio de
conocimiento posterior.

3.3.8.Las excepciones en el juicio ejecutivo

La ley procesal establece un elenco de defensas que el ejecutado puede oponer
a la pretensión del actor, indica que serán las únicas admisibles y señala que se-
rán tratadas por el juez de manera conjunta y resueltas en la sentencia de remate
(art. 542,CPCCBA). No existe la diferenciación entre defensas previas y de fondo,
como se da en los juicios de conocimiento. El trámite aquí es -debería serlo- rápido y
no tolera ese desdoblamiento en el abordaje de las oposiciones.
Por otro lado, tampoco existe en este marco defensista amplitud total, ya que el
trámite ejecutivo recorta el alcance del conocimiento del conflicto dejando para un
momento posterior -si se dan las condiciones de procedencia- el debate del resto de
los planteos que no pudieron ser traídos aquí por obstáculo legal o bien por limita-
ciones probatorias (art. 551,CPCCBA).
Si bien se señala en la norma que las enumeradas son las "únicas excepciones
admisibles en el juicio ejecutivo", tal restricción cede en los casos donde existe una
grave violación al derecho de defensa del ejecutado susceptible de ser subsanada
en este contexto, atendiendo algún motivo no expresado en esta enumeración, como
sería el caso del defecto legal en el modo de plantear la ejecución, en la medida en
que ello no haya sido advertido en u n primer momento por el juez antes de librar
el mandamiento de intimación de pago y embargo, o la inconstitucionalidad de la
norma en que se sustenta el valor ejecutivo del título esgrimido, etc. Básicamente
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

en lo que hace a su naturaleza y operatividad, las defensas que se enumeran aquí

son similares a las que se utilizan en el proceso ordinario y que fueron analizadas
oportunamente. Nos limitaremos a plantear en este caso los aspectos diferenciales,
propios de su configuración en el marco de este tipo de juicio.
En lo que respecta al régimen de defensas que regula el CPCCN, es similar al
del Código bonaerense. El artículo 544 del Código nacional establece en su inciso 4
que el reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción
de falsedad fundada en la adulteración del documento.Y también aue las defensas
correspondientes a los incisos 1a 4 son inadmisibles si no se ha negado la existencia
de la deuda.

Incompetencia del juez

Se ha dicho que, si la defensa de incompetencia prospera, a diferencia de lo
que ocurre en el juicio ordinario, el expediente no será remitido al juez competente,
sino que el actor deberá iniciar nuevamente la ejecución ante el magistrado que
corresponda.
Para dar fundamento a esta postura se argumenta que la resolución respecto
de este punto se dará en la sentencia de remate, donde -a tenor del texto legal- solo
puede hacerse lugar a la ejecución o rechazársela (art. 549, CPCCBA).Ello, además,
se compadece con la previsión del artículo 544, CPCCBA, cuando se refiere a la sub-
sistencia del embargo trabado en los casos en que se malogre el proceso ejecutivo
por anulación de este o por declaración de incompetencia a las resultas de que se
"reinicie" la ejecución.
Esta postura resulta en extremo estricta y no se observa del todo respetuosa de
los principios de celeridad y economía que deben regir en todo proceso, más allá del
tipo de pretensión que contengan. De tal modo, entendemos que deben ser aplicados
los principios legales generales referidos a la solución de conflictos de competencia,
como los que obran en los artículos 8 y 352, inciso 1,CPCCBA, respecto de la declina-
toria, y donde se contempla la remisión del expediente al juez que se considere compe-
tente. Lo contrario -forzar al actor a iniciar un nuevo proceso ante otra sede y renovar
todos los actos ya realizados- importa un innecesario dispendio de tiempo y esfuerzo.

Falta de personería
Respecto de la falta de personería en las partes, se daría un razonamiento
equivalente al analizado en relación con la excepción de falta de competencia en el
órgano judicial. En efecto, si bien la resolución solo puede hacer lugar o rechazar la
ejecución (art. 549, CPCCBA), por remisión a las pautas generales y también a los
principios procesales rectores de economía y celeridad, si el juez entiende proceden-
te la defensa de falta de personería, debe dar un plazo -reducidísimo- para que se
adopten las medidas pertinentes destinadas a que se acrediten las diferentes for-
mas de representación que pueden encontrarse en juego (necesarias o voluntarias)
respecto de la parte que carezca de estas, cumplido el cual se resolverá lo que corres-
ponda, teniendo en cuenta si fue o no subsanado el déficit (art. 352, inc. 4, CPCCBA).
Nos referimos a casos en los que bastará el aporte de un documento (testimonio
de curatela, partidas, poderes, etc.).Diferente será el supuesto en el que sea necesa-
rio todo un trámite judicial para la designación de representante de una de las par-
tes -p. ej., insania y designación de curador o únicamente el discernimiento de este
cargo-. Allí quedará a consideración del juez si se espera hasta ese momento o se
rechaza esta demanda así planteada. Como siempre, debe ponderarse en el balance
a efectuar tanto la celeridad como la economía procesal.

Litispendencia y cosa juzgada

Solo prosperará en la medida en que exista otro juicio también ejecutivo, en-
tre las mismas partes y derivado del mismo título en curso -1itispendencia- o bien
ya concluido -cosa juzgada-. Para acreditar estos extremos habrá de acompañarse
copia de la demanda del juicio en trámite o testimonio de la sentencia recaída en el
proceso ya sustanciado si se hace referencia a la cosa juzgada -sin perjuicio de que
pueda ofrecerse como prueba los expedientes respectivos-.
Normalmente resultará difícil que se inicien dos juicios ejecutivos derivados
del mismo título, ya que, por lo general, será el original de este el que se presente
para iniciar una pretensión de este tenor. Sin embargo, puede ocurrir que se haga
uso de alguna copia o doble ejemplar irregularmente en poder del actor.
Una vez más quedará en la prudencia del juez analizar si se dan las identida-
des requeridas entre ambos procesos a los efectos de declarar que existe incidencia
o incompatibilidad entre uno y otro, y, de esa manera, disponer el rechazo de la eje-
cución (art. 549, CPCCBA).

Falsedad o inhabilidad del título

Se trata de las defensas más frecuentes en este tipo de trámites, ya que, ade-
más del alcance que les otorga la ley, la jurisprudencia ha ampliado sus fronteras
incluyendo otras circunstancias que también se pueden hacer valer bajo estos ró-
tulos. Según el tenor literal de l a manda, la falsedad de título solo se sustenta en
la adulteración material del documento base del título. No procede alegar falsedad
ideológica, ya que ello se vincula con el proceso de formación de este y, por lo mismo,
excede el acotado marco cognoscitivo planteado aquí.
La adulteración material puede ser total o parcial. En el primer caso, nada del
título será real y ello deriva normalmente del hecho de que la firma no sea la del deu-
dor. En el segundo supuesto, alguna parte de este -cláusula completa o datos aisla-
dos- habrá sido adulterada, modificada, agregada, suprimida, etc., luego de su firma.
Como ya hemos visto, estas defensas solo pueden referirse a instrumentos
privados, ya que la vía de la redargución de falsedad también excede el marco de
debate del juicio ejecutivo y solo podrá ser intentada en el contexto del proceso de
conocimiento posterior.
La inhabilidad, en cambio, se refiere a la ausencia o deficiencia respecto de los
recaudos formales extrínsecos. Básicamente prosperará esta defensa si se acredita
que el título no contiene los elementos esenciales que se indican en el artículo 518,
CPCCBA, no se trata de alguno de los casos enumerados en los artículos 521 y 522
del mismo digesto o bien es uno de ellos pero no cumple con los recaudos legales que
en cada supuesto se exigen y que están plasmados tanto en el CPCCBA como en las
 X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS
CAP~TULO

normas a las que este se remite (por ejemplo, el caso del art. 521, inc. 51, o bien el
ejecutante no es el titular del crédito o el ejecutado no es el deudor que surge del
título esgrimido (falta de legitimación).
De manera expresa se excluye de este ámbito la discusión respecto de la legi-
timidad de la causa, la que quedará reservada -eventualmente- al juicio de conoci-
miento posterior (art. 551, CPCCBA).
Ello es así como regla. Una excepción a esta es el hecho de que el título exhiba
de manera palmaria la configuración de alguna ilicitud. De este modo, admitir una
ejecución sobre la base de un título que muestre tamaña irregularidad por el solo
hecho de que luego podrá recorrerse la mentada vía de la pretensión de conocimien-
to importará tanto como violentar el principio de economía procesal y, por otro lado,
conducir el proceso en términos de un rígido -e inaceptable- ritualismo. Claro que
quedará en la prudencia del juez estimar cuán evidente es esta grave anomalía de-
nunciada por el ejecutado.
Otra previsión especial se refiere al caso del reconocimiento por parte del deu-
dor de la firma en el documento privado. En esos casos -reza la manda- le estará
vedado alegar falsedad respecto del título ejecutivo.

Prescripción
El momento de la oposición de excepciones es la oportunidad del deudor para
introducir válidamente la cuestión de la prescripción en el proceso. Ello así a tenor
de la pauta general del CCCN:

Art. 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro
del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento,y para oponer ex-
ceuciones en los procesos de eiecución. Los terceros interesados aue comuarecen al juicio
vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.

Si bien es cierto que el deudor pudo haber tenido una intervención anterior en
la etapa preparatoria de la vía ejecutiva, entendemos que recién con el diligencia-
miento del mandamiento donde se lo intima de pago y embargo se lo está vinculando
formalmente al proceso, y en ese momento nace el plazo para defenderse con las
oposiciones de las que pueda valerse, entre las que se encuentra la de prescripción.
Los plazos habrán de variar de acuerdo con la naturaleza de la obligación que
contenga el título ejecutivo de que se trate. Será en cada caso la legislación especí-
fica la que habrá de dar pautas válidas al respecto. Operan las reglas generales de
suspensión e interrupción del cómputo.
El instituto en estudio es renunciable, ya sea en forma expresa o tácita, confi-
gurándose esta última cuando, transcurrido el plazo y tratándose de juicio ejecutivo,
no se ha opuesto la defensa de prescripción. Sentado ello se colige que la prescrip-
ción liberatoria no opera de pleno derecho ni se la puede declarar de oficio, sino que
la decisión a su respecto debe ser consecuencia de un expreso y categórico pedido de
la parte interesada al momento de oponer las defensas que la ley establece.
Pago documentado
Se trata del cumplimiento total o parcial de la obligación por la que se reclama
ejecutivamente. Solo serán válidos en este acotado marco procesal, a los efectos de
acreditar ese cumplimiento, los instrumentos que surjan del acreedor y que no dejen
lugar a dudas respecto del pago efectuado. Esto es, recibos u otras constancias por él
firmados que den cuenta de la percepción de todo o parte de la suma dineraria por
la que ahora se está accionando en sede judicial.
Toda otra prueba al efecto podrá ser llevada eventualmente al juicio de cono-
cimiento posterior. Se trata de u n claro caso de limitación probatoria que viabiliza
la procedencia de ese otro proceso más amplio donde se resguardará debidamente
el derecho de defensa del deudor que cumplió pero que carece de "documentación"
idónea para demostrar esa circunstancia.
Es esperable que el ejecutante desconozca la autenticidad de la documentación
que se le opone. Adelantándose a esa contingencia es que habrá de ofrecerse ad
eventum prueba supletoria idónea, que, básicamente, consistirá en pericia caligráfi-
ca respecto de la firma del recibo o comprobante.
Fuera del recibo, los otros elementos que se aportan con el objeto de acreditar
el pago deben ser apreciados de modo riguroso. De lo contrario, la cuestión se intro-
duciría en el ámbito de la causa de la obligación, desnaturalizándose la sumariedad
del proceso ejecutivo.

Compensación
La defensa de marras se inspira en la figura que contempla el artículo 921 del
CCCN, la que establece que habrá compensación "cuando dos personas, por derecho
propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que
sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas,
hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron
a coexistir en condiciones de ser compensables".
Claro que, si se trata, como aquí, de una compensación judicial, opera una
regla específica: la del artículo 928 de ese mismo digesto: "Compensación judicial.
Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de l a com-
pensación que se h a producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente
con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el
caso de que esas defensas no prosperen". También, la ley civil y comercial indica -en
el art. 930- los casos en que tal compensación no puede ser admitida.
En el CPCCBA se introducen ciertas precisiones que tienen que ver -una vez
más- con la naturaleza de la vía en cuyo seno se admite. Se requiere en este caso,
para que proceda la compensación como defensa en u n juicio ejecutivo, que opere
respecto de "crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecu-
ción". Solo prosperará si los créditos son líquidos y surgen de títulos ejecutivos com-
pletos -no operaría respecto de este caso, entonces, la preparación de la vía-.
Se busca que la introducción del crédito cuya titularidad ostenta el deudor no
modifique ni retrase o entorpezca la forma procesal en marcha, requiriendo una
mayor prohndidad de conocimiento y prueba.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o

compromiso documentados
Aquí, al igual que respecto del pago, se requiere prueba documental emanada
del ejecutante de donde surja que se ha convenido alguna de las variantes aquí
señaladas. El acreedor pudo haber limitado la acreencia original o renunciado vo-
luntariamente a una parte de esta (quita), concedido un plazo mayor para el cum-
plimiento (espera),resignado o renunciado al derecho a cobrar toda la deuda (remi-
sión), haber transformado la obligación en otra (novación),hecho concesiones frente
a las del deudor (transacción),acordado variantes del cumplimiento (conciliación)
o sometido la solución del litigio a la jurisdicción arbitral (compromiso, aunque en
realidad operaría en estos casos la litispendencia o la incompetencia, dependiendo
de si el árbitro o amigable componedor ya comenzó a trabajar o aún no lo hizo).
Todo ello debe emanar de escritos firmados por el ejecutante, puesto que, de lo
contrario, una vez más operarán las limitaciones probatorias que se refirieron en el
caso de la excepción de pago, remediables -si procede- a través del juicio de conoci-
miento ulterior.
La excepción de espera presupone un plazo original vencido y la concesión de
uno nuevo. Si la ejecución se intenta cuando aún no venció el plazo primigenio, la
defensa adecuada será -como se señaló- la de inhabilidad de título.

La particular excepción de nulidad

Cuando nos referimos a la teoría general de las nulidades, mencionamos que,
entre las vías para denunciar la existencia de déficits procesales que tienen por
consecuencia privar de efectos ciertos actos o etapas de la litis, encontramos la ex-
cepción de nulidad (art. 543, CPCCBA).
Se trata de una forma atípica de plantear este tipo de vicio, ya que solo pode-
mos ubicarla entre las pautas del proceso ejecutivo.Aquí, el instituto está destinado
a salvaguardar la regularidad del trámite por el que se despliega una pretensión de
ejecución en pos de la protección del ejecutado, quien no por revestir esa condición
debe verse privado del derecho de defensa en juicio y debido proceso.
El CPCCBA señala que esta defensa del demandado por la que busca que se
declare la nulidad del proceso ejecutivo seguido en su contra debe introducirse en
la misma oportunidad que para las demás excepciones, esto es, dentro de los cinco
días de diligenciada la intimación de pago y embargo. Tal vía presupone una 'legal"
intimación. De allí que el fundamento de esta figura deba referirse al que contiene
el inciso 2 del artículo que enumera las defensas generales.
Según lo que allí se indica como causales de procedencia de esta excepción par-
ticular, puede fundarse "únicamente" en el incumplimiento de las normas estable-
cidas para la preparación de la vía que se intenta. Claro que ello no será suficiente.
Además de alegarse la transgresión de alguna pauta procesal, deberá -en vir-
tud del principio de trascendencia que rige en todo intento anulatorio dentro del
campo procesal- efectuarse la oposición concreta frente al título de que se trate,
ya sea desconociéndose la obligación que se endilga al demandado o negándose la
autenticidad de la firma o el carácter de locatario que se le atribuye, o bien el cum-
plimiento de la condición que se afirma.
Vemos aquí cómo tampoco por la atípica vía de la excepción puede ser declara-
da una nulidad en el solo interés de la ley. El trámite posterior será el de toda excep-
ción (arts. 545 a 548, CPCCBA) y, de prosperar, se declarará nulo todo lo actuado al
haberse desarrollado el trámite en contravención a la normativa aplicable.

Incidente de nulidad
También la ley (art. 543, CPCCBA) contempla la vía incidental para plantear
un pedido anulatorio.
Aquí se tratará del supuesto en el que la intimación de pago no se efectuó
legalmente y, por eso, no pudo haber empezado a correr el plazo para el planteo de
excepciones. De acuerdo con ello -y una prudente aplicación del derecho de defensa
en juicio-, sena viable un incidente de nulidad aun con posterioridad a la sentencia
de remate si recién en ese momento el deudor toma conocimiento del mandamiento
mal diligenciado en su contra.
En este caso, el incidentista que plantea l a nulidad deberá manifestar su in-
terés en la invalidación del proceso acompañando a su pretensión el depósito de la
suma reclamada en el mandamiento para evitar el pago de las costas o la oposición
de las excepciones de que intente valerse y de las que se ha visto privado por esa
indebida intimación.
El trámite será aquí el genérico de esta vía -incidental- y su resultado favora-
ble tendrá diferentes alcances dependiendo de la actitud del ejecutado (si deposita,
se procederá a la liquidación y pago; si opone excepciones, se seguirá con el trámite
normal de estas -art. 545-, etc.).
El régimen procesal nacional, en el artículo 545, y fiel a su posición respecto del
principio de trascendencia, agrega un último párrafo donde se indica que es inadmi-
sible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha
podido deducir en términos que demuestren la seriedad de su petición.

3.3.9. Suerte del embargo luego del planteo de excepciones y eficacia

procesal de la ejecución
Como consecuencia del favorable acogimiento de las excepciones de nulidad o
incompetencia, o por haber progresado el incidente regulado en el artículo anterior,
el juicio ejecutivo puede malograrse. Sin embargo, en virtud del principio de econo-
mía procesal y buscando básicamente la eficacia del trámite ejecutivo incoado, se ha
entendido que cierta actividad procesal puede ser conservada a las resultas de la
decisión del actor de iniciar un nuevo proceso ante el juez correcto o cuidándose de
no incurrir en defectos formales.
Concretamente, se h a dispuesto que el embargo que fue trabado oportunamen-
te en el juicio de ejecución malogrado pueda ser mantenido en carácter preventivo,
conservando, de tal modo, inmobilizados los bienes del deudor (art. 544, CPCCBA).
No obstante, la medida no puede permanecer sine die,puesto que ello impor-
taría un inaceptable menoscabo de los derechos del deudor, por lo cual el legislador
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

exige diligencia a la parte actora para que reinicie la ejecución dentro de los quince
días de quedar firme la resolución por la que se puso ñn al anterior proceso por las
razones apuntadas. Si el nuevo juicio no se inicia en el período citado, opera la cadu-
cidad automática del embargo de marras.

3.3.10. Trámite de las excepciones

Con el planteo de excepciones se da lugar a un ámbito de debate que en muchos
casos puede llegar a desnaturalizar la ñnalidad propia de este tipo de litis donde se
persigue un rápido cumplimiento de las obligaciones en juego. De allí que se deje
en manos del juez un control previo de admisibilidad de estos planteos, el cual debe
ejercerse -entendemos- de manera estricta (art. 545,CPCCBA). Si las defensas no
son las que autoriza la ley o, estando previstas en el catálogo respectivo, no vienen
acompañadas de la documentación necesaria o formuladas con claridad, deberán
-por regla- ser repelidas in limine.
El artículo 545, primer párrafo, CPCCBA, impide que el deudor pueda per-
turbar la tramitación del juicio ejecutivo por medio de articulaciones, excepciones
o planteos que no encuadren en las previsiones de la ley. Deben, por lo tanto, apar-
tarse del juicio ejecutivo aquellos temas cuya correcta discusión y subsiguientejuz-
gamiento no pueden realizarse por no estar contemplados en las correspondientes
normas procesales, so pena, en caso contrario, de desnaturalizarlo, con grave dete-
rioro de la seguridad jurídica.
Ello no implica caer en ritualismos. Claro ejemplo de esta circunstancia es que
no se exige una perfecta individualización de la defensa por su nombre: basta con
que en los fundamentos de la oposición surja con nitidez el torso completo de alguna
de estas excepciones para que el juez -sin estar vinculado por el nomen iuris que las
partes le atribuyen- entienda que superan el umbral de la admisibilidad.
De este modo y sin que se requiera especial pronunciamiento sobre la existen-
cia o no de estas pautas de análisis previo, el juez dispondrá lo que corresponda: si
las admite, dará traslado de ellas a la contraparte, y, si no las admite, dictará sen-
tencia de remate.

Bilateralización
Si se supera el tamiz de la admisibilidad, el juez dispondrá el traslado de las
excepciones a la parte ejecutante. Esta notificación se hará ministerio legis, salvo
que se trate de la excepción de prescripción, como lo señala el artículo 135,inciso 9,
CPCCBA, o que se configure algún otro supuesto de los enumerados en esa norma,
en cuyo caso procederá la notificación personal o por cédula.
Desde la notificación hecha de las maneras aludidas, el ejecutado cuenta con
cinco días para contestar el planteo, manifestarse respecto de la documentación
agregada, adunar la que intente oponer a aquella y ofrecer el resto de la prueba de
la que pueda valerse.
Aquí también -como en los procesos de conocimiento- puede resultar imece-
sario recurrir a mayor prueba a los fines de emitir sentencia (art. 546,CPCCBA).
Se trata del caso en que las cuestiones planteadas por conducto de las excepciones
vistas pueden ser resueltas solo sobre la base del derecho aplicable o con sustento en
las constancias documentales obrantes en el expediente -ya sea preexistentes o bien
aportadas por las partes en la oposición de defensas y en el escrito de contestación
a estas-.
Por las características ya reseñadas de este tipo de juicio, no es necesaria una
declaración expresa de que la causa tramitará "de puro derecho", sino que, cuando
así corresponda, el juez pasará directamente a dictar sentencia.
El artículo 548, CPCCN, aclara que, si no se contesta el traslado, el plazo para
dictar la sentencia se contará desde que se hubiera requerido la resolución.

Etapa probatoria en el juicio ejecutivo

Puede darse el caso, por el contrario, de que la resolución de una de las defen-
sas planteadas requiera de la producción de prueba que excede la que obra en la
causa (art. 547, CPCCBA). Las partes, con la oposición de la excepción y en el escrito
de contestación a estas, podrán ofrecer los medios probatorios que crean más con-
venientes.
Operan aquí respecto de ambos contendientes las mismas pautas referentes a
la carga de la prueba que analizamos en relación con los procesos de conocimiento
(art. 375, CPCCBA), más allá de que en esta norma solo se mencione al ejecutado.
Ya hemos visto que existen algunas limitaciones específicas respecto de la admisi-
bilidad de ciertas pruebas (concretamente en lo que hace a las excepciones de pago,
quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso, donde solo
se admitirá prueba documental).
Teniendo en cuenta estas pautas, el juez dispondrá si provee o no al ofreci-
miento de prueba efectuado. Si accede a la producción de esta, deberá así disponerlo
mediante auto que se notifica por cédula (art. 135, inc. 3, CPCCBA), estableciendo
allí u n plazo común y adoptando las medidas pertinentes, como son la fijación de
audiencias, libramiento de oficios, etc.
Son de aplicación -por lo demás- las reglas del juicio sumario, a las que nos
remitimos, salvo en lo que se refiere a la regla de la inapelabilidad, que se plasma en
el artículo 377, CPCCBA. Se h a dicho que, pese a que el artículo 547, Código Proce-
sal, hace una remisión expresa en s u último párrafo a las normas que sobre prueba
rigen para el juicio sumario, y que el artículo 494 del mismo cuerpo legal se remite
al régimen del artículo 377, dichas normas deben aplicarse en tanto sean compati-
bles con el juicio ejecutivo. En efecto, el artículo 377 prevé en s u segundo párrafo, el
replanteo de la cuestión en la alzada, tal como lo dispone -además- el artículo 255,
inciso 2, CPCCBA, pero esta última posibilidad ocurre cuando los recursos contra las
sentencias definitivas son concedidos "libremente" v no cuando lo son en "relación"
-tal como sucede en los juicios ejecutivos-, razón por la cual corresponde conceder en
relación y con efecto diferido el recurso interpuesto contra una decisión adoptada en
materia probatoria.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Cierre de la etapa probatoria

Si en el expediente existió etapa probatoria, sustanciada esta, la causa se pon-
drá en secretaría por cierto plazo (art. 548, CPCCBA). El auto que así lo dispone se
notifica ministerio legis. Se entiende que este lapso servirá para que los litigantes
se opongan al dictado de sentencia por existir prueba pendiente. Se darán aquí -en-
tonces- los pedidos de producción de probanzas consideradas de importancia para la
resolución del pleito, acuses de negligencia, declaraciones de caducidad, etc.
Vencido ese plazo sin oposiciones o, habiéndolas, una vez resueltas -y en su
caso producida la prueba pendiente-, el expediente pasará a despacho a los fines del
dictado de la resolución. Se concede un nuevo plazo para ello.
Existe una diferencia de este sistema con el previsto en la Nación; aquí, en el
artículo 550, no se menciona que el expediente se pondrá en secretaría por cinco
días: el plazo para dictar sentencia se cuenta desde la declaración de clausura del
período probatorio.

3.3.11. La sentencia de remate

El juicio ejecutivo debe caracterizarse -en la letra de la ley y en la realidad tri-
bunalicia- como un trámite simple. Esta cualidad deberá también estar presente en
la sentencia de remate, providencia central de este trámite, antesala de la subasta
de los bienes embargados (art. 549, CPCCBA).
En esta hipótesis habrá existido sustanciación de los planteos, así como una
eventual etapa probatoria. Por eso es que la norma en estudio, al momento de des-
cribir el contenido de la sentencia de remate dictada en este marco, intenta simpli-
ficar su tenor señalando que esa providencia judicial "sólo podrá determinar que se
lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o su rechazo".
Según el alcance literal de la manda, debería limitarse a acoger favorablemen-
te la excepción (o excepciones) articulada o a rechazarla. Ello no debe entenderse en
sentido limitado.
Si bien es cierto que estamos en presencia de una sentencia que corresponde a
un proceso sumario, de ejecución, diferente -por definición- de los de conocimiento,
por cuanto aquí el juez debe limitarse a considerar hábil el título ejecutivo presentado
y mandar "llevar adelante la ejecución hasta que se haga al ejecutante pago íntegro
de todas las sumas que se le adeuden", no lo es menos que, tal como se encuentra re-
gulado en nuestro Código, la etapa de conocimiento que se abre con la posibilidad de
plantear defensas y generar prueba a su respecto determina que la resolución que se
expida sobre ellas deba necesariamente contener la pertinente fundamentación.
Por ello entendemos que, en esta hipótesis, no podrán faltar los argumentos
de hecho y de derecho, ya que, de lo contrario, la decisión no constituiría un acto
jurisdiccional válido. Se habrán de exponer las valoraciones probatorias y los razo-
namientos sustentados en la ley vigente que lleven a adoptar la decisión a la que se
arriba.
Téngase en cuenta que, por su alcance, la sentencia de remate puede ser cata-
logada entre las que tienen efecto de sentencia definitiva. Su notificación se hará
según las pautas del artículo 135, inciso 12, CPCCBA.
La buena fe en el juicio ejecutivo
El proceso ejecutivo es un terreno fértil para las conductas reñidas con la buena
fe. Dado que el inicio de este juicio importa la inminencia de medidas compulsivas
efectivas sobre el patrimonio del deudor, este suele ser renuente a aceptar la llegada
de aquellas e intenta por todos los medios a su alcance detenerlas o neutralizarlas.
En esta fajina puede recurrir a las medidas habilitadas por la ley (planteo de
excepciones cuándo ¡e asista el derecho de esgrimirlas)o bien ~conductas>mpropias
desde la mira del principio de buena fe procesal: peticiones infundadas, generadoras
de nulidades, meramente dilatorias, obstruccionistas, abusivas, etc. Por eso es que
el legislador ha sido particularmente cuidadoso de proteger la vigencia de la regla
de la probidad y la buena fe, desalentando el actuar indebido de las partes y sus
litigantes al fijar sanciones especiales que se suman a las potestades disciplinarias
genéricas de todo magistrado destinadas a conservar el buen orden y decoro de los
procesos (art. 35, CPCCBA).
Aquí se autoriza a que el juez pueda analizar si existió un comportamiento de
este tipo en la sustanciación del trámite previo a la sentencia de remate. Si encuen-
tra que ello fue así, encuadrará la conducta del ejecutado en alguna de las catego-
rías reseñadas (oposición infundada, articulación manifiestamente improcedente,
petición meramente dilatoria, etc.) y, a renglón seguido, le impondrá una multa a
favor de la contraria.
El importe de esta deberá oscilar entre el tres y el diez por ciento del monto
reclamado y su determinación deberá tener en cuenta -justamente- la incidencia
del comportamiento impropio respecto de la duración del proceso.

3.3.12. Derecho de defensa de deudor con domicilio desconocido

En estos supuestos, la circunstancia apuntada no es obstáculo para que prosiga
la ejecución (art. 550, CPCCBA).Como ya se ha visto, la ley (art. 529, inc. 2, CPCCBA)
señala que, si se ignora el domicilio del deudor, se lo citará por edictos durante un
día, luego de lo cual -si la diligencia es infmctuosa- se dará intervención al defensor
oficial. Este funcionario eiercerá la defensa del ausente en la medida de sus ~osibili-
dades, las cuales serán obviamente harto reducidas frente al desconocimientode toda
circunstancia fáctica respecto del título esgrimido. Si luego de su intervención -que,
por los motivos apuntados, generalmente no logrará evitar que siga adelante la eje-
cución- se dicta sentencia de remate, este acto le será también notificado al defensor
interviniente.
Distinto será el caso del deudor con domicilio conocido. Si, intimado en él, no se
presenta, la sentencia se le notificará allí por cédula, haciéndose una interpretación
analógica de lo que se regula respecto de la figura de la rebeldía (arts. 41,59 y 62,
todos del CPCCBA).También puede darse el caso de que se lo intime en su domicilio
real y luego lo cambie, y se desconozca el nuevo. En esos casos, procederá la notifica-
ción de la sentencia por edictos (art. 145, CPCCBA).
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

3.3.13. Las costas del proceso ejecutivo

La ley procesal reitera aquí (art. 556, CPCCBA) -entendemos de manera so-
breabundante- la regla general de la imposición de costas ya plasmada: los costos
del proceso serán a cargo del vencido (principio objetivo de la derrota). Por lo demás,
se explicita la pauta del "vencimiento parcial" -derivado de la desestimación de al-
gunas de las pretensiones esgrimidas o del progreso de la excepción de pago parcial-
que podrá aplicar el juez con el objeto de morigerar aquel postulado.
Ello sin perjuicio de la aplicación -en lo pertinente- de las pautas genéricas de
imposición de costas reguladas en los artículos 68 a 77, CPCCBA.

3.3.14. Recursos contra la sentencia de remate

Los casos de recurribilidad contemplados en la ley (art. 552. CPCCBA) cubren
-a nuestro ver- todas las hipótesis que pueden darse respecto de una sentencia de
remate recaída en u n trámite donde existió u n intento de controvertir la pretensión
ejecutiva a los ñnes de s u apelabilidad. Esto es, el caso del rechazo in limine de las
excepciones y, para el supuesto de s u admisibilidad, tanto si se resolvieron como de
puro derecho o luego de haberse abierto la causa a prueba.
Por ende, solo será inapelable la sentencia de remate que se dicta cuando se
vence el plazo para oponer excepciones y la carga es incumplida (art. 540 in fine,
CPCCBA).
Por otro lado, también esta sentencia de remate será susceptible de ataque me-
diante el recurso de aclaratoria (art. 166, inc. 2, CPCCBA), pero no a través del de
revocatoria, por no tratarse de una providencia simple (art. 238, CPCCBA).
Opera la figura del recurso de nulidad -ínsito en el de apelación-, pero solo por
defectos formales del decisorio.
En lo que hace a los recursos extraordinarios provinciales, la cuestión se centra
en determinar si la sentencia de cámara que confirma o modifica estas resoluciones
de primera instancia constituye o no "sentencia definitiva" -en el CPCCBA, a los
fines del art. 27%. Tradicionalmente se entendió que la sentencia de los juicios
ejecutivos no tenía la mentada nota de deñnitividad; sin embargo, una evolución de
la doctrina legal señala -con buen tino- que en cada caso habrá que determinar si
lo allí resuelto puede o no ser objeto de nuevo análisis en el juicio de conocimiento
posterior.
Si ello no es posible -recayendo cosa juzgada material-, se h a admitido la vía
casatoria a s u respecto. Lo dicho sin perjuicio de los demás recaudos previos exigi-
dos por las leyes locales en relación con cada uno de los diferentes recursos casato-
rios previstos.
Una vez más, el régimen nacional agrega una pauta nueva. El artículo 554,
CPCCN, incorpora u n cuarto inciso: "Cuando versare sobre puntos ajenos a l ámbito
natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior".
También se señala que serán apelables las regulaciones de honorarios que contuvie-
r a la sentencia de remate o fueren s u consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea.
Reglas de apelabilidad en el juicio ejecutivo
El CPCCBA indica (art. 555) que todas las apelaciones que procedan contra las
resoluciones del juicio ejecutivo serán concedidas en efecto diferido, con excepción
hecha de la sentencia de remate y el rechazo in limine de la ejecución (art. 530,
CPCCBA).
Así, en los procesos de ejecución, todos los recursos se conceden en relación
independientemente del diferimiento que pueda hacerse de la sustanciación y re-
solución de la apelación, lo que torna inviable, por improcedente, la pretensión del
recurrente de producir prueba en esta instancia en los términos del artículo 255,
CPCCBA. Ello implica que los trámites referidos a estos recursos no habrán de
detener la sustanciación del principal, ya que habrán de fundarse en el momento
previo a que el expediente sea remitido a la alzada para entender de las vías reviso-
ras concedidas contra alguna de las dos resoluciones mencionadas, aplicándose las
reglas de los artículos 247 y 246, CPCCBA.

Eficacia procesal, apelación y fianza

La ley señala -como vimos- los supuestos de admisibilidad del recurso de ape-
lación contra la sentencia de remate. Resta determinar con qué forma y efecto habrá
de ser concedido y tramitará.
Según la pauta genérica (art. 243, CPCCBA), se lo concederá en relación. La
forma "libre" se reserva para el recurso contra la sentencia deñnitiva de juicios de
conocimiento ordinarios y sumarios. La sentencia de trance y remate se incluiría
dentro de "los demás casos" (segundo párrafo de esa misma norma).
Ahora, el Código indica que, por regla, esta apelación se concede con efecto
suspensivo (art. 553, CPCCBA). Ello así salvo que, siendo la sentencia favorable al
ejecutado, su contraria entienda conveniente seguir adelante con la ejecución. Para
ello deberá dar fianza a los ñnes de responder por los perjuicios irrogados por una
sentencia de remate que -a la postre- fuera revocada por la alzada.
En este caso se concederá con efecto no suspensivo (devolutivo).De este modo,
una vez interpuesta la apelación, el ejecutante que quiera hacer uso de la referida
opción deberá manifestarlo por escrito al juez, requiriéndole que estime el tipo y
entidad de la caución.
Será aquí el magistrado el encargado de establecer los perñles de la fianza te-
niendo en cuenta las circunstancias del caso. Debe ser prestada dentro de los cinco
días de concedida la apelación. Si ello no se cumple, se entiende que el ejecutante
renuncia a tal prerrogativa y la apelación se concederá con efecto suspensivo, ele-
vándose el expediente a la cámara.
Si, por el contrario, se cumple con la constitución de la fianza fijada, se conce-
derá el recurso con efecto no suspensivo, enviándose la causa a la alzada pero deján-
dose en primera instancia testimonio de lo necesario para continuar con el trámite.
Según la letra de la ley, esta fianza solo tiende a que el ejecutante pueda "res-
ponder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada". Esto es, no cubre mul-
tas, gastos causídicos ni tampoco otros perjuicios que pueda irrogar el trámite al
ejecutado.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Recurso y derechos del demandado en la ejecución

Si el ejecutante logra que la apelación no suspenda el trámite de la subasta, el
ejecutado apelante podrá requerir que la fianza que deberá prestar su adversario se
haga extensiva a las resultas del futuro juicio de conocimiento (art. 554, CPCCBA).
Para ello deberán darse ciertas condiciones. La primera es que este deudor
haya opuesto excepciones admitidas por el juez y respecto de las cuales se haya
producido prueba. Es decir, donde se revele un actuar comprometido e idóneo del
obligado en defensa de sus derechos patrimoniales. La segunda es que se argumente
a favor de la viabilidad de este segundo proceso -ahora de conocimiento-.
Se indica que la fianza se perderá si el ejecutado no promoviera el nuevo juicio
dentro del plazo de treinta días desde que se otorgó la fianza, o bien, habiéndolo
hecho, la sentencia desfavorable fuera confirmada.
En este punto, el artículo 556 del CPCCN establece que la extensión de la
fianza solo opera a pedido del ejecutado en los casos en que, conforme el "art. 553,
tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior". Se modifica también
el plazo de caducidad de esta: quince días desde el momento en que fue otorgada.

3.3.15. La subasta
Como fue señalado, si bien es cierto que con la intimación de pago lo común es
que se trabe embargo ejecutivo sobre bienes del deudor, si por alguna razón ello no
opera en ese momento, es posible transitar toda la etapa de contralor de la validez
del título hasta llegar a la sentencia de remate sin cumplir ese paso procesal. Es evi-
dente que solo el ejecutante que no active la efectivización de esta medida habrá de
perjudicarse al correr con el riesgo de que en el ínterin su contraparte se insolvente.
Sin embargo, es requisito esencial de la etapa en la que ahora ingresamos -el
cumplimiento de la sentencia de remate- la efectiva existencia de un embargo tra-
bado, ya que todas las medidas compulsorias que se habrán de regular a continua-
ción requieren la existencia de bienes gravados previamente.
Por lo general, aquel embargo ejecutivo trabado en un inicio mutará en ejecuto-
rio al adquirir firmeza la sentencia de remate. No obstante ello, puede directamente
ser trabado un embargo de este último tipo recién en el momento previo al inicio de
los actos de cumplimiento forzado.
La ley ritual (art. 508, CPCCBA) remite en este terreno a las pautas de la
ejecución de sentencias a los ñnes de hacer efectiva la resolución que manda llevar
adelante la ejecución derivada del cumplimiento de un previo fallo recaído en juicio
de conocimiento. Esto es, la subasta puede venir precedida de una etapa en la que se
ponderó la validez de u n título ejecutivo tanto extrajudicial (juicio ejecutivo propia-
mente dicho) como judicial (ejecución de sentencia).
Ello operará directamente en el caso de tratarse de una sentencia de condena
a dar sumas de dinero, mientras que, si la obligación es de dar otra cosa, hacer o no
hacer, se intentará normalmente el cumplimiento en especie y, de no ser ello posible,
mutará -salvo excepciones- en el deber de pagar sumas de dinero, ya sea en concep-
to de daños y perjuicios por el incumplimiento en la forma originalmente estable-
cida, como equivalente del valor de la cosa no entregada, como pago a terceros que
realizaron la prestación en lugar del directamente obligado, etc.
Oportunamente se analizaron las reglas que juegan para que tenga lugar esta
transformación en deuda líquida (arts. 508 a 514, CPCCBA).

Caso de embargo sobre sumas de dinero

El Código de Buenos Aires contempla el caso más sencillo de cumplimiento
compulsivo de la "sentencia de remate" (art. 5571, con la particularidad de que aquí
no se habrá de requerir subasta alguna. El embargo puede recaer válidamente sobre
dinero: una cuenta bancaria, cierto porcentaje de los ingresos del deudor, el precio
de venta de las cosas embargadas cuando haya peligro de pérdida o desvalorización
o fuese muy gravosa o difícil su conservación (arts. 205 y 533, segundo párrafo,
CPCCBA), etc.
Así, a partir de una orden judicial previa, ya existe resguardado y a disposición
de la justicia un monto dinerario. De allí que sea innecesaria la subasta que busca,
justamente, obtener dinero líquido mediante la realización compulsiva de un bien
del deudor.
Por eso se trata del cumplimiento de la "sentencia de remate" más simple, ya
que, una vez firme aquella -o bien, si fue apelada por el deudor, habiendo hecho
efectiva la fianza del art. 533, CPCCBA-, solo resta presentar la liquidación y sus-
tanciarla con el demandado.
Se habrán de seguir al efecto las reglas de los artículos 501 y 502, CPCCBA,
donde se contempla el plazo para presentarla por el acreedor, la posibilidad de que
lo haga el deudor, la utilización de las bases fijadas en la sentencia o -en su caso- en
el título ejecutivo declarado válido, el plazo para que la contraparte se expida sobre
esta y el trámite de las eventuales impugnaciones.
Luego de este trámite, el juez aprobará la liquidación y librará la orden de que
se realice el pago al acreedor de las sumas adeudadas. El cumplimiento de esta es-
tará a cargo de la persona o entidad que tenga bajo su responsabilidad la custodia
de los fondos -banco, empleador, etc.-.
El CPCCN -en su art. 561- agrega que será requisito del trámite de cumpli-
miento de sentencia la traba de embargo y, cuando menciona la realización de liqui-
dación, remite a los artículos pertinentes ("arts. 503 y 504").

Regímenes legales de la subasta judicial

Rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la resolución 6012005

del Consejo de la Magistratura, por la que se aprueba el Reglamento para la Ofici-
na de Subastas Judiciales, dependencia que habrá de llevar adelante los remates
dispuestos por aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. A con-
tinuación se indican sus pasajes centrales:
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTWOS

En la Oficina de Subastas Judiciales se llevarán a cabo todas las subastas de inmuebles,

muebles, derechos, acciones, valores mobiliarios y sernovientes ordenadas por los seño-
res magistrados, a realizarse en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el control y
supervisión del Director de la referida dependencia [art. 11.
Hasta tanto se habilite la sede definitiva, la Oficina de Subastas Judiciales seguirá fun-
cionando temporariamente en la sede de la Corporación de kmatadores y Corredores
Inmobiliarios, sita en la calle Re. Gral. Juan D. Perón 1233 de esta Ciudad. El edificio
y las salas de remate de la Corporación permanecerán abiertos para su utilización to-
dos los días hábiles desde las ocho a las dieciséis horas, sin pejuicio de que algún acto
puede proseguir hasta su finalización en el mismo día o en el siguiente hábil, a la hora
en que en ese mismo acto establezca el Director de la Oficina, de acuerdo a los artículos
152 y 154 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En el caso de disponerse
la suspensión y prosecución por razones horarias para el día siguiente hábil, se dejará
constancia de dichos extremos en un libro de registro que se habilitará al efecto. Antes
de la suspensión, deberá anunciarse de viva voz la fecha y hora de continuación de la su-
basta, a todos los presentes. En principio, el Director de la Oficina asignará turnos sólo
hasta las catorce horas, extendiéndolo hasta las dieciséis, en caso de necesidad. En los
supuestos de ventas de automotores ordenadas en diferentes causas, podrán asignarse
turnos sucesivos para la mayor convocatoria de interesados [art. 31.
La Oficina de Subastas Judiciales recibirá la comunicación del Juzgado que ordena el
remate, a fin de que el titular de la dependencia determine el turno para llevar adelante
el acto. La asignación de salón y tiempo estimado para la celebración de aquél quedará
a exclusivo criterio del Director de la Oficina, quien deberá tener en cuenta, entre otras
cosas, las características particulares del bien por subastar, el tribunal que interviene,
el martillero designado y la cantidad de público que eventualmente pudiere concurrir al
acto. A tal fin, en la solicitud de reserva deberá constar: individualización del tribunal
que ordena la subasta, martillerds designadds, carátula del expediente e identificación
de los bienes a rematar (en caso de inmuebles: ubicación y una somera descripción; en
caso de tratarse de un remate de bienes diversos: cantidad aproximada de lotes; en caso
de rodados: marca, modelo y dominio),la base de venta en caso de encontrarse estableci-
da y las demás condiciones y modalidades de la venta dispuestas por el magistrado que
ordena el remate. Deberá indicarse asimismo las personas autorizadas para el diligen-
ciamiento de la solicitud [art. 51.
Dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la comunicación del Juzgado, la Oficina
librará un certificado por cada reserva efectuada, para ser entregado al martillero in-
terviniente, o a quien haya sido autorizado para su diligenciamiento, en el que deberá
individualizarse: fecha de emisión, el tribunal que ordena el remate, la carátula del
expediente, nombre del martillero, la fecha y el horario en que tendrá lugar el remate,
con mención expresa de que aquél deberá comenzar puntualmente. En caso de no ser
utilizada la reserva de la sala, el martillero designado deberá comunicar por escrito esta
circunstancia a la Oficina, con la mayor anticipación posible [art. 61.
En el supuesto que el oficio presentado por el martillero solicitando reserva de sala no
se correspondiere con la cantidad de bienes por subastar o con la modalidad ordenada
por el magistrado para realizar la subasta, y siempre que no hubiere lugar para sub-
sanar el error, el Director de la oficina podrá disponer el cambio de fecha de remate,
haciéndolo saber al magistrado que interviene. En el caso en que haya transcurrido el
tiempo de reserva otorgado y la subasta no haya concluido, cualquiera fuere la causa, el
titular de la Oficina de Subastas deberá disponer su continuación en otra sala el mismo
día, y10 su prosecución para el primer día hábil en que haya disponibilidad de sala, en
los términos y condiciones establecidos en el artículo tercero de este reglamento [art. 71.
El Director de la Oficina deberá implementar un sistema de identificación personal de
los asistentes a los remates [art. 81.
La Oficina de Subastas llevará registro informatizado de todos los remates que se reali-
cen, el que deberá reflejar sus datos identificatorios,así como cualquier otra indicación
complementaria que contribuya a reflejar las particularidades del acto, debiendo comu-
nicarse al Consejo de la Magistratura para su publicación en la página Web del Poder
Judicial de la Nación, dentro de las veinticuatro horas de la presentación en la Oficina
de Subastas del volante a que hace referencia el artículo undécimo de este reglamento,
o de la primera publicación del edicto en el Boletín Oficial [art. 91.
En los edictos y en la publicidad adicional deberá incluirse, entre los conceptos por
abonar por el comprador en el acto de la subasta, un arancel del veinticinco centésimos
por ciento (0,25%)del precio obtenido en el remate, para solventar los gastos de mante-
nimiento y funcionamiento de la Oficina de Subastas, arancel que deberá ser depositado
por el martillero actuante en la cuenta correspondiente de la agencia habilitada a tal fin
por el banco oficial en el local sede de la Oficina de Subastas. Dicho arancel será puesto
en conocimiento por parte de los martilleros a viva voz en cada subasta cuando tal cir-
cunstancia no haya sido indicada en los edictos correspondientes [art. 101.
Una vez asignados los turnos, contemporáneamente a la publicación de los edictos, el
martillero deberá presentar en la Oficina de Subastas Judiciales un volante que deberá
contener una síntesis de los datos relevantes de la subasta para su colocación en el ex-
hibidor del edificio [art. 111.
Finalizada la lectura del edicto el martillero cumplirá, en su caso, con el informe que le
impone el artículo 9, inciso f, de la ley 20.266 y con las demás instrucciones que le haya
impartido el juez de acuerdo a lo que dispone el artículo 563 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Asimismo, hará saber a los concurrentes que una vez recibida la
última oferta podrán reiniciarse las posturas desde la base o por el monto que establez-
ca el juez si ésta no hubiese sido fijada, en caso de que el último oferente no integre el
importe correspondiente a la seña. Esta última disposición también se comunicará me-
diante carteles que estarán a la vista de quienes concurren a las subastas. El martillero
recibirá las posturas efectuadas tanto de viva voz, como levantando la mano, de manera
que las ofertas queden clara y explícitamente registradas en la videograbación a que se
refieren los artículos 13 y 16 de este Reglamento. Solicitará al último postor, con el au-
xilio del personal dependiente de la Oficina, su documento de identidad y, comprobada
su pertenencia, le requerirá de viva voz que indique la calidad por la cual ha ofertado.
El martillero deberá anunciar de viva voz el nombre y documento de aquél y la calidad
expresada. En el supuesto que el último oferente o su mandante, no contaren con el
dinero suñciente para cumplir con el pago de la seña -situación que deberá verificarse
inmediatamente después de haberse realizado la última oferta- el martillero anunciará
que se reinicia la recepción de las ofertas a partir de la base comunicada en el edicto.
En caso de que ésta no hubiese sido fijada anunciará que se reiniciarán las ofertas y
consultará al juez acerca del monto a partir del cual deberán recibirse las posturas. Sin
pejuicio de ello, deberá efectuarse la denuncia penal que impone el artículo siguiente.
El precio obtenido en el remate o la falta de ofertas será publicado en la página web del
Poder Judicial de la Nación, a cuyo ün deberá comunicarse al Consejo de la Magistratu-
ra el resultado de la subasta, dentro de los 10 días de realizada [art. 141.
Finalizado el remate, si la persona que realizó la última oferta, y10 la que resultara
adjudicataria en los términos del artículo anterior, intentara retirarse sin permitir su
previa identificación, podrá impedírsele hasta tanto acredite identidad y, de no integrar
la totalidad de los importes correspondientes al acto -seña, comisión y arancel-, el Di-
rector de la Oficina o quien legalmente lo reemplace,y10 el martillero actuante, en forma
 X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS
CAP~TULO

indistinta, deberán formular la denuncia penal correspondiente. Si la adjudicación de

venta en remate se correspondiere a una oferta bajo sobre, el depósito en concepto del
arancel previsto en el artículo décimo, por el importe de dicha oferta, deberá ingresarse
en oportunidad de percibirse los importes respectivos [art. 151.
Cumplido el remate con la firma de la documentación pertinente, el martillen, intervi-
niente deberá presentar en la Oficina de Subastas Judiciales, en igual plazo que para la
rendición de cuentas (artículo 564 del Código Procesal Civil y Comercial), una planilla
con el resultado del acto, indicando el nombre, domicilio y documento del comprador, y
copia simple del boleto suscripto. Si la compra fuere "en comisión" o "por poder", deberá
hacer expresa mención de ello, con constancia de los datos personales tanto del último
postor como del poderdante, o del comitente, si correspondiere. E n cualquier caso, quien
realice la última oferta, deberá suscribir el boleto de compra. Si se invocare un poder,
deberá presentarse copia simple de éste inmediatamente concluida la subasta. Si la com-
pra fuere "en comisión", y el comitente fuere denunciado en el tribunal (artículo 571 del
Código Procesal Civil y Comercial) es obligación del martillero comunicar a la Oficina de
Subastas los datos de aauél. Junto con la documentación mencionada deberá acomaañar
copia de la boleta de depósito bancario por el importe correspondiente al arancel previsto
en el artículo décimo, en igual término y bajo idéntico apercibimiento contenido en el
artículo 564 del Código procesal Civil y ~omércial.No será admitido el mandato tácito,
salvo que el juez de la causa lo hubiere autorizado expresamente [art. 171.

En la Provincia de Buenos Aires, la ley 14.238' estableció una nuevo régimen

de subasta judicial a través de internet, en busca de mayor transparencia, agilidad
y seguridad en estas diligencias. El sistema ya se encuentra vigente; sin embargo,
no constituye un mecanismo generalizado de manera total. En concreto, continúan
hoy desarrollándose una gran cantidad de subastas judiciales mediante el sistema
tradicional, el cual, por otro lado, sigue siendo de uso en muchas jurisdicciones del
interior.
Por ese motivo y dado que todavía seguirán suscitándose situaciones que re-
quieran de la aplicación de la normativa reemplazada por la ley 14.238es que se
incluirán ahora las normas relativas a la subasta electrónica2,para luego dedicarnos
al análisis del sistema tradicional de remates judiciales. La aludida ley 14.238es-
tablece en su artículo 1:

Sustitúyense los artículos 558, 559, 562, 563, 575, 578, 581 y 585 del Decreto-Ley
7.425168, Código Procesal Civil y Comercial por los siguientes:
Artículo 558 - Subasta de muebles o semovientes. Si el embargo hubiese recaído en bie-
nes muebles o semovientes se observarán las siguientes reglas:
1) Se ordenará s u venta en remate, sin base y al contado, de acuerdo al procedimiento
establecido en el artículo 562 del presente Código, con la intervención de un mar-

1 Promulgada por decreto 30111 del 1011111y publicada el 25lY2011, B.O. n." 26.521 (suplemento).
2 A los fines de conocer más sobre el origen y funcionamiento de la subasta electrónica, remiti-
mos al excelente trabajo de Guardiola, Juan José en Tratado de derecho procesal electrónico,
Carlos Enrique Camps (director y coautor), La Ley, Buenos Aires, 2015.
 tillero público que se designará de oficio, salvo que existiese acuerdo de las partes
para proponerlo.
2) En la resolución que dispone la venta se requerirá al deudor para que, dentro del
plazo de cinco (5) días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el
primer caso, aquél deberá indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto
del crédito; en el segundo, el Juzgado, Secretaría y carátula del expediente.
3) Se podrá ordenar el secuestro de las cosas para ser entregadas al martillero a los
efectos de su exhibición;
4) Se requerirá informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes a los registros
pertinentes, cuando se tratase de muebles registrables;
5) Se comunicará a los Jueces embargantes la providencia que decrete la venta y a los
acreedores prendarios para que formulen observaciones dentro de los tres días de
recibida la notificación.
Artículo 559 - Edictos. El remate se anunciará por edictos que se publicarán por dos (2)
días en el Boletín Judicial, y en otro diario, en la forma indicada en los artículos 145,
146 y 147.
En los edictos se individualizarán las cosas a subastar, se indicará, en su caso, el monto
del depósito de garantía, la cantidad, el estado y el lugar donde podrán ser revisadas por
los interesados; la obligación de depositar la seña y comisión de costumbre en el acto del
remate, fecha y hora de comienzo y finalización de la subasta; el Juzgado y Secretaría
donde tramita el proceso; el número del expediente y el nombre de las partes si éstas
no se opusieren.
Artículo 562 - Subasta electrónica,régimen general. Cualquiera sea la naturaleza de los
bienes a subastar, el Juez dispondrá la realización de una subasta electrónica, proceso
interactivo de búsqueda de precio, mediante la puja simultánea entre distintos postores,
realizada a través de Internet, mediante un programa automatizado revestido de ade-
cuadas condiciones de seguridad, cuya información se transmite y procesa por medios
electrónicos de comunicación, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los
edictos y, en su caso, en la propaganda.
A esos efectos, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires regla-
mentará la subasta revista en este artículo, estando autorizada a delegar en las Cá-
maras de ~ ~ e l a c i o nla
e simplementación del sistema. Habilitará una página web con
características de seguridad apropiadas y funcionalidad adecuada a la realización de la
subasta electrónica,la que podráser utilizada en todos los Departamentos Judiciales.
También establecerá los criterios y procedimientos para que el público en general pueda
inscribirse en un registro de postores, que estará abierto de forma permanente, garanti-
zando la seriedad y eficacia de la subasta, así como la sencillez y economía de recursos.
Se podrá exigir el empleo de firma electrónica o de firma digital para validar las ofertas
realizadas y10 para la suscripción del boleto de compraventa.
Cuando la naturaleza o significación económica del bien a subastar lo ameriten, el
Juez, mediante resolución fundada, podrá disponer como condición para la realización
de ofertas válidas, que el postor deposite previamente en garantía hasta el cinco por
ciento (5%)del valor de la base, o una suma razonable cuando no hubiere base. Cuando
la subasta fuere de bienes registrables el depósito previo en garantía tendrá carácter
obligatorio. Los depósitos de quienes no resultaren ganadores serán reintegrados de
manera inmediata, excepto que el oferente solicite su reserva a efectos de lo normado
en el artículo 585, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial. Dichos fondos
no podrán ser gravados por impuesto o tasa alguna.
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTWOS

Los bienes tanto muebles como inmuebles serán adjudicados al mejor postor que su-
pere la base fijada judicialmente. La subasta se realizará de manera automatizada en
Internet, durante un período de diez (10)días, ñnalizando la misma en un día y hora
determinado, que recibirá adecuada publicidad. Durante todo ese período se recibirán
las ofertas, las que serán públicas para permitir la puja permanente, adjudicándose
el bien al postor que hubiera efectuado la oferta más alta, mediante un programa que
enviará automáticamente una comunicación al ganador. Esta información figurará en
la página web, como asimismo la totalidad de las ofertas realizadas durante el período
de la subasta, indicando monto, día y hora de su efectivización.
En caso de no haberse fijado base y cuando la importancia del bien lo amerite, el Juez
podrá fijar un precio de reserva por debajo del cual no se adjudicará el bien.
Se permitirá el empleo de medios de pago electrónicos o la transferencia electrónica de
fondos, tanto para integrar la garantía referida en este artículo, cuando corresponda,
como para abonar la postura que resultare ganadora de la subasta.
Artículo 563 - Entrega de los bienes. Realizado el remate y previo pago total del precio,
el Juez notificará al martillero la persona adjudicada. Éste entregará al comprador los
bienes adquiridos, siempre que no se hubiere dispuesto lo contrario en la resolución que
lo hubiere ordenado.
Artículo 575 - Contenido de los edictos. En los edictos se individualizará el inmueble,
indicándose la base, condiciones de venta, el monto del depósito de garantía, estado
de ocupación, fecha y hora de comienzo y finalización de la subasta, horario de visita,
Juzgado y Secretm'a donde tramita el proceso, número del expediente y nombre de las
partes. Asimismo, se hará constar la comisión y la seña, que serán las de costumbre.
Si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones
y en el momento del acto de la subasta electrónica, deberá indicarse el monto de las
expensas comunes correspondientes al último mes y la deuda por este concepto, si fuere
posible.
La propaganda adicional será a cargo del ejecutante, salvo que el ejecutado hubiese
prestado conformidad o que su costo no excediere del dos por ciento (2%) de la base.
Artículo 578 - Comisión del martillero. Si el remate se suspendiere, fiacasare o se anu-
lare sin culpa del martillero, el monto de la comisión será fijado por el Juez, de acuerdo
con la importancia del trabajo realizado.
Si el remate se anulare por culpa del martillero, éste deberá reintegrar el importe que
percibió, dentro de los tres (3) días de notificado de la resolución que decreta la nulidad.
Artículo 581 - Pago del precio. Dentro de los cinco (5) días de aprobado el remate, el com-
prador deberá depositar el importe del precio que corresponde al contado, en el Banco
de la Provincia de Buenos Aires o transferir electrónicamente los fondos a la cuenta
judicial que se le indicare en ocasión del remate o realizar el pago al contado mediante
medios de pago electrónicos si el Juzgado lo admitiere; si no lo hiciere en esa oportuni-
dad y no invocare motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, se procederá
según lo dispuesto en el artículo 585. La suspensión sólo será concedida cuando medien
circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no
pudieren ser superadas con la sola indisponibilidad de los fondos.
El ejecutante y el ejecutado tienen legitimación para requerir el cumplimiento de las
obligaciones del comprador.
El adquirente podrá requerir la indisponibilidad de los fondos hasta que se le otor-
gue la escritura correspondiente o se inscriba el bien a su nombre cuando se hubiera
prescindido de aquélla, salvo que la demora en la realización de estos trámites le fuere
 imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago
de impuestos.
Artículo 585 - Postor remiso. Cuando por culpa del postor cuya oferta hubiese sido acep-
tada como definitiva en el acto de la subasta, la venta no se formalizare, se ordenará
nuevo remate, a menos que hubiera habido más de un postor y algunos de los restantes
postores hubieren hecho ofertas mayores o iguales al noventa y cinco (95) por ciento de
la oferta ganadora.
En este último caso se invitará a quien hubiere realizado la segunda mejor oferta a
ratificarla: si lo hiciera, será considerado como el oferente ganador de la subasta; caso
contrario, serán invitados sucesivamente quienes hubieren realizado las siguientes me-
jores ofertas, siempre que cumplan la condición prevista en el párrafo anterior, hasta
tanto alguno la ratifique y formalice la venta. Si las siguientes ofertas no fueren iguales
o mayores al noventa y cinco (95) por ciento de la primera podrá invitarse, de oficio o a
pedido de parte, sucesivamente a los siguientes postores a ratificarla, siempre que hu-
biere acuerdo para ello entre el propietario del bien subastado y el acreedor subastante
y no se hubiere retirado el depósito de garantía.
El postor que no formalizare la venta será responsable de la disminución real del precio
que se obtuviere en la nueva subasta o por la aceptación de la siguiente mejor oferta,
de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas por ese
motivo.
El cobro del importe que resultare, previa liquidación, tramitará por el procedimiento
de ejecución de sentencia, quedando embargadas a ese efecto las sumas que el postor
hubiere entregado.

Con la aclaración hecha respecto de la existencia de regímenes de subastas

electrónicas, pasamos ahora a analizar las pautas procesales relativas al remate
tradicional, atento a que aún resultan de aplicación -en forma directa o bien su-
pletoria respecto de las reglas de proceso electrónico- y, además, siguen vigentes -a
veces con variantes en sus textos- en muchos ordenamientos rituales del país.

Remate de bienes muebles

La ley enumera los recaudos que se exigen para llevar adelante la subasta de
bienes muebles previamente embargados (art. 558, CPCCBA).Una vez firme la sen-
tencia de los artículos 540 o 549, CPCCBA, el juez ordenará el remate.
La subasta judicial, acto procesal de naturaleza compleja, con repercusión sus-
tancial en los derechos de fondo, donde convergen distintos intereses (los del acree-
dor ejecutante, los del deudor, los de eventuales terceros adquirentes y los del Esta-
do), requiere que la resolución que la dispone deje anticipada y convenientemente
preestablecidos todos los recaudos y condiciones en que quedó enmarcado el acto
de venta. El auto dispondrá que la venta de muebles se hará sin base y al contado.
Salvo lo que se haya convenido en el título o acuerdo de partes -que pocas veces
ocurre en la práctica- habrá de designarse de oficio un martillero público, que será
el encargado de conducir efectivamente la subasta.
Aparece aquí un sujeto clave en la etapa del cumplimiento de la sentencia de
remate. Se trata del martillero, profesional que actuará como auxiliar de la justicia
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

adoptando las medidas que marca la ley y que disponga el juez con el objeto de que
los bienes embargados sean vendidos lo más rápida y ventajosamente posible, su
dominio sea transmitido correctamente al comprador y el precio por este abonado
quede a disposición del magistrado para que de allí se satisfagan a d e m á s de los
gastos causídicos correspondientes- las acreencias que motivaron la venta forzosa.
Veremos cómo a lo largo de este capítulo se incluyen mandas que regulan la
actuación de este profesional en subastas tanto de muebles como de inmuebles.

Recaudos previos al remate

En la resolución que dispone la venta por remate de los bienes, el juez deberá
arbitrar los medios para indagar acerca de si estos se encuentran gravados por otras
deudas. A esos fines tiene dos caminos, dependiendo de si los bienes muebles son o
no registrables.
En el primer caso -cosas muebles registrables- solicitará informe sobre las
condiciones de dominio y gravámenes a los registros pertinentes. Normalmente ello
opera respecto de automotores, embarcaciones, aeronaves, etc. En el segundo su-
puesto, requerirá al deudor que manifieste dentro del plazo de cinco días si las cosas
embargadas reconocen prenda o embargo anterior, identificando en el primer caso
quiénes son los acreedores prendarios y el monto de la deuda, y en el segundo caso,
la autoridad judicial y los autos en los que se decretó la medida.
Una vez obtenida esa información, habrá de comunicar formalmente la resolu-
ción de venta a los demás juzgados embargantes mediante oficio y a los acreedores
prendarios mediante cédula (art. 135, inc. 10, CPCCBA) para que, dentro de los tres
días de haber recibido el anoticiamiento, se presenten en el juzgado de la subas-
t a a efectuar las observaciones o manifestaciones que estimen pertinentes. De ser
necesario, el magistrado también dispondrá el secuestro de los bienes a rematar y
s u entrega al martillero -o a un tercero- a los ñnes de que se pueda proceder a la
exhibición de estos como parte de los actos de publicidad previos a la venta.
En el CPCCN, estas cuestiones vienen reguladas en los artículos 563 -en lo que
hace a la figura del martillero- y 573. En esta última manda se mencionan expresa-
mente las facilidades de pago como modalidad a implementar en la subasta (inc. 1);
se remite a las reglas del artículo 563 en lo que hace a la designación del martillero;
se señala que, al recibirse los bienes secuestrados (inc. 31, se los individualizará
indicándose estado, lugar y fecha de la entrega, y, en lo que hace a la comunicación
del decreto de venta a los acreedores ~rendarios(inc. 5). se establece la notificación
por cédula.

Publicidad del remate: edictos

La subasta judicial es un acto -por naturaleza- público. Los objetos embarga-
dos se ponen a la vista de toda la comunidad para que tenga ocasión de examinarlos
y realice posteriormente sus ofrecimientos. De entre los interesados, quien haga la
mejor oferta ganará la puja y se convertirá en el adquirente de estos.
De allí que el Código regule la forma en que se realizará la publicidad básica
del remate: los edictos (art. 559, CPCCBA). Estos anuncios se harán por dos días en
el Boletín Oficial y en otro diario, "en la forma indicada en los arts. 145, 146 y 147",
mandas que se refieren a la notificación por esta vía.
En realidad, solo resultará de aplicación parcial aquí el artículo 146, CPCCBA,
en cuanto establece -en su nuevo texto- en qué publicación (diario o periódico, uno de
los de mayor circulación del lugar del juicio) se incluirán los edictos, cómo se acredi-
tará tal publicación (mediante la agregación de un ejemplar de aquellos y del recibo
del pago efectuado) y qué hacer en caso de falta de diario en el lugar del proceso (uso
de un periódico y, si no alcanza su tirada semanal para cubrir los días requeridos, el
resto de los edictos se publicará en diario o periódico de la localidad más próxima que
contare con ese medio escrito), fijándose también el edicto en la tablilla del juzgado y
en los sitios que aseguren su mayor difusión.
Se regula, además, cuál será el contenido o información que contendrán los
edictos. Básicamente se dirige a identificar la cosa a subastar, las condiciones en que
se encuentra y vende, el lugar y tiempo en el que puede ser revisada por el interesa-
do, las obligaciones de depositar seña y comisiones, lugar y fecha del remate, órgano
judicial donde tramite la ejecución e identificación del expediente por el número y
nombre de las partes -si estas no se oponen a ello-. Se habrá de indicar que la su-
basta es sin base y al contado (art. 558, inc. 1).
Téngase en cuenta que l a correcta realización de esta publicidad es fundamen-
tal para la validez del remate, por lo que los defectos que pueda exhibir pueden ser
causa de pedidos de nulidad según el trámite regulado en los artículo 170 y concs.,
CPCCBA, dentro del plazo de ley.
El artículo 566, CPCCN, indica que en todos los casos la última publicación
debe realizarse al menos cuarenta y ocho horas antes del remate y que no podrán
denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencido el plazo de cinco días con-
tados desde la última publicación.

Publicidad adicional
Los edictos en el Boletín Oficial y en un diario es la publicidad mínima que re-
quiere el Código. Sin embargo, para un mayor éxito de la subasta se admite que se
lleve adelante propaganda adicional (art. 560, CPCCBA). De acuerdo con la entidad
de los bienes a rematar, el ejecutante puede encontrar justificado ampliar las vías de
publicidad del acto. Para ello podrá implementar diferentes medidas: cartelería, im-
presión y reparto de volantes, anuncios en diarios -de mayor tamaño que los edictos-,
avisos por radio y televisión, etc.
El CPCCBA remite en este tema al artículo 575 -referido a la subasta de in-
muebles- en lo pertinente. Para estos casos de publicidad adicional se tendrá que
coordinar la tarea con el martillero y los gastos estarán a cargo exclusivamente de
quien propuso las medidas de propaganda extra -acreedor-, salvo que exista cons-
tancia de la conformidad del ejecutado con estas erogaciones (ya que a este sujeto
también le puede interesar, como vimos, que la subasta se realice de la forma más
ventajosa posible).
Entendemos que estas formas de publicidad adicional deben respetar, en lo que
hace a su contenido, lo esencial de las previsiones referidas a los edictos. Conviene
que estas sean puestas a consideración del magistrado y que sea él quien las autori-
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

ce atento a que se trata de quien vela porque este trámite de acción directa sobre el
patrimonio del deudor se realice en debida forma, para así resguardar los derechos
constitucionales del ejecutado.
En el artículo 567, primera parte, del Código nacional, se indica que, si la pro-
paganda adicional se realizare a través de diarios, será aplicable lo dispuesto en
el "último párrafo del artículo anterior": alude al plazo para denunciar defectos de
publicidad.
La ley establece, por la gravedad del acto y su impacto en el patrimonio del
ejecutado, que el remate dispuesto judicialmente debe quedar reservado en forma
exclusiva a los bienes cuya venta forzosa se dispone en la resolución respectiva (art.
561, CPCCBA). En consecuencia, se manda que el martillero no pueda aprovechar
ese acto -ni tampoco, obviamente, la publicidad específica- para rematar bienes dis-
tintos de aquellos ordenados en el expediente. Se le impide mezclar en una misma
subasta bienes comunes con los embargados en la causa, bajo sanción de perder la
comisión que corresponde a estos profesionales por su intervención como auxiliares
de la justicia.

Ofertas bajo sobre

Lo normal en toda subasta tradicional es la realización de ofertas de viva voz
una vez que, abierto el acto, el martillero invita a los concurrentes a participar de
esta. Sin embargo, en el caso de remate de bienes muebles, la ley establece una mo-
dalidad flexibilizadora: la admisibilidad de ofertas por escrito en sobre cerrado (art.
562, CPCCBA). Si bien se reserva esta forma de efectuar posturas para los casos en
que las subastas "se realicen por intermedio de instituciones oficiales", entendemos
que, si el juez lo encuentra conveniente de acuerdo con las circunstancias, de oficio
o a pedido de parte, podrá disponer esta modalidad -lo cual será anunciado en los
edictos-, que tendrá ventajas cuando se trate de una gran cantidad de lotes de cosas
a subastar, haciendo más ágil el remate, o cuando por la naturaleza de los bienes
exista riesgo de que actúen las "ligas de compradores" -más propias de los remates
de inmuebles-, generando presión sobre los interesados.
El martillero recibirá los sobres cerrados con las ofertas debidamente identifi-
cados respecto de su autor, y, una vez concluida la oportunidad de su presentación,
los abrirá y determinará cuál es la postura ganadora.
Por su parte, el artículo 570 del Código nacional indica que esta modalidad se
debe anunciar en la publicidad. Incluye párrafos dedicados a mencionar fuentes de
regulación específica de esta forma de efectuar ofertas.

Pago y entrega de la cosa rematada. Destino del precio

Concluida la subasta, corresponde al martillero hacer efectivo lo previsto en la
resolución judicial respecto del pago del precio por parte del comprador. En aquel
auto el juez habrá determinado cuál es la forma de pago que habrá de admitirse
(pago total, parcial, seña, etc.), circunstancia que dependerá normalmente del tipo
de bienes muebles a rematar.
Lo común será que el pago se deba efectuar por el comprador en forma comple-
t a y en efectivo. Tal es la regla que plasma la ley (art. 563, CPCCBA). Sin embargo,
puede darse el supuesto de venta de cosas muy valiosas que justifique algún tipo de
flexibilización en la manera de recibir el precio. Ello deberá haber sido dispuesto por
el juez en la resolución aludida y -fUndamentalmente- publicitado en la propagan-
da edictal y complementaria que se lleve a cabo.
Cumplida por el comprador la condición dispuesta por el magistrado, si así se
lo previó, se le entregarán los bienes objeto del remate previa firma de los documen-
tos pertinentes ante el martillero -boleto, etc.-. Será obligación de este profesional
depositar en una cuenta bancaria -normalmente del banco oficial- a la orden del
juez y a cuenta del expediente de la ejecución la suma dineraria percibida en cierto
plazo a contar desde l a subasta.
Se trata de una de las obligaciones fundamentales de este auxiliar de la justi-
cia, cuyo incumplimiento lo expone a sanciones. El CPCCN regula estos temas en
los artículos 564 -depósito de sumas recibidas- y 574 -entrega de bienes al com-
prador-.

Juicio ejecutivo y embargo de títulos o acciones

En el caso de que esta medida protectoria recayese sobre títulos o acciones cuyo
valor esté determinado por la operatoria bursátil, el ejecutante tendrá la opción de
que se le entreguen en pago de la acreencia. En tales supuestos, se habrá de tomar
como valor de tales documentos el que tuvieron a la fecha de la resolución judicial
que autorice esta forma de cancelación de la deuda (art. 564, CPCCBA). Eventual-
mente será necesario requerir un informe al mercado de valores o bolsa de comercio
que corresponda a los fines de que indique cuál es el valor de esa fecha y, de esa
manera, evitar futuras impugnaciones por la parte que se crea perjudicada.
El artículo 562 del Código nacional omite la referencia a las bolsas de comercio
y establece que, si los títulos o acciones no cotizaren, se procederá a su remate como
una cosa mueble común.

Subasta tradicional de bienes inmuebles. El martillero

La ley regula a la subasta de bienes inmuebles como parte de las medidas
compulsorias que coronan un trámite ejecutivo (art. 565, CPCCBA). Son mandas
de fi-ecuente aplicación desde que los remates judiciales inmobiliarios suelen ser
numerosos, dada la mayor facilidad para trabar embargo sobre este tipo de bienes
registrables y la mayor entidad o valor de estos, lo cual garantiza de mejor modo la
efectiva percepción del crédito.
Existirán muchas pautas equivalentes a las que operan respecto de las subas-
tas de muebles. Una de ellas es la intervención del martillero público. La norma
procesal bonaerense remite en lo que respecta a su designación al artículo 558,
inciso 1,del mismo digesto: acuerdo de partes o, en su defecto, designación por el
juez de oficio. Se agrega aquí la imposibilidad de que este sujeto sea recusado por
las partes. Esto es, no opera esta figura estrictamente regulada respecto de jueces y
peritos. Sin embargo, se flexibiliza la cuestión desde el momento en que se permite
al magistrado interviniente que deje sin efecto el nombramiento dentro del quinto
día de haberlo realizado si "circunstancias graves lo aconsejaren".
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Implícitamente se reconoce la posibilidad de que las partes planteen oposición

a la designación del profesional elegido por el juez dentro de ese período, que co-
mienza a contar desde la notificación ministerio legis del auto en el que se consigna
la identidad del martillero.
La ley deja en la prudencia del juez la determinación de si la razón esgrimida
por la parte es o no de entidad suficiente para dar lugar al desplazamiento.

La base:pautas para su determinación

Cuando se rematan bienes muebles, la subasta se inicia sin base (art. 558, inc.
1,CPCCBA).No ocurre lo mismo con los bienes inmuebles.
La ley procesal indica la forma en que habrá de obtenerse la base o "precio piso"
desde el cual el martillero comenzará a estimular la puja entre los oferentes para
lograr el mejor precio y así efectuar la venta del inmueble en las condiciones más
ventajosas (art. 566, CPCCBA).
Se habrá de recurrir, en primer término, a la valuación fiscal. Ello normalmen-
te surgirá de los informes que habrán de requerirse a los organismos provinciales
respectivos. De esa valuación fiscal se calcularán las dos terceras partes. La suma
obtenida será la base para el remate del bien.
Esa es la forma más generalizada de determinación de este valor, ya que resul-
ta raro un caso en el que no exista valuación fiscal. Sin embargo, frente a la even-
tualidad de que ello ocurra, el Código prevé la vía alternativa: la tasación del bien
realizada por un perito ingeniero o arquitecto que el magistrado designará de oficio.
Una vez más, la base serán las dos terceras partes de esa tasación. La intervención
de estos peritos a los fines de calcular el valor del inmueble se realizará según las
reglas aplicables al medio de prueba respectivo.
El artículo 578, CPCCN, hace referencia a la "valuación fiscal actualizada"y se
incluye entre los profesionales que pueden tasar el bien a un agrimensor.
Cuando no existe valuación fiscal y la base sea determinada en relación con la
cifra que establezca el perito ingeniero o arquitecto designado de oficio para el caso
por el juez, la ley prevé que, una vez que se presenta la tasación, las partes tendrán
derecho para controvertirla o aceptarla (art. 567, CPCCBA). Se hace -es evidente-
un paralelismo con el pedido de explicaciones de la prueba pericial, aunque aquí el
campo de la controversia será mucho más acotado, simplemente limitada al valor de
la cosa (art. 473, CPCCBA).
Frente a las impugnaciones, el magistrado resolverá fijando en definitiva el
monto de la base.
En el régimen nacional, el artículo 578 indica que el juez podrá apartarse de
la tasación o de lo estipulado por las partes fijando la base en una suma que impida
que los bienes sean malvendidos.

Informes previos al remate

Para garantizar la debida regularidad de la venta forzada -ello en defensa de
los derechos del ejecutado-, la ley establece la obligatoriedad de que el juez requiera
en forma previa a ordenar la subasta del inmueble embargado una cierta cantidad
de informes a su respecto (art. 568, CPCCBA).
Se pretende contar con constancias en el expediente de las condiciones de do-
minio del inmueble, la presencia de gravámenes previos -a los fines de cumplir con
las mandas de los arts. 569,571, etc., del CPCCBA- y si reconoce deudas impositivas
o de expensas comunes, esto último en el caso de que se trate de un bien sujeto al
régimen de propiedad horizontal.
Tales informes tienen por objeto determinar eventualmente el importe de las
deudas que, en su caso, han de hacerse efectivas sobre el precio de adquisición del
inmueble, puesto que el posible comprador debe contar con la información de los
impuestos y tasas adeudados con anterioridad a la compra para deslindar su posi-
ción respecto de ellos. Esto se liga a la cuestión de los privilegios, ya que la subasta
judicial importa, en definitiva, la liquidación de todos los créditos que pesan sobre
los bienes que automáticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisición
en el remate efectuado con citación de los acreedores, configurándose una subroga-
ción real, como ya se anticipó, puesto que en el momento de la realización del bien el
asiento del privilegio se traslada al producido pecuniario del mismo bien.
El juez ordenará la producción de estos informes, quedando en el ejecutante la
carga de activar su trámite.
El artículo 576, CPCCN, aclara en su inciso 3 que los informes tendrán una
vigencia de sesenta días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados. También que
podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstan-
cias así lo aconsejasen.

Acreedores del deudor ejecutado

Puede darse el caso -como ya lo analizamos respecto de los bienes muebles- de
que el ejecutado tenga otros acreedores que hayan conseguido previamente la traba
de embargos sobre el inmueble, o bien que existan deudas garantizadas mediante
hipotecas constituidas sobre el mismo inmueble que ahora se habrá de ejecutar.
A diferencia de lo que ocurría con los muebles no registrables, en este caso, de los
informes de dominio surgirán las anotaciones referentes a embargos e hipotecas
anteriores.
Ello no impide que se decrete la subasta. Solo que la ley exige (art. 569, CPCCBA),
en el primer caso, que se comunique formalmente esa resolución (a través de oficio)
a los jueces embargantes, al igual que a los acreedores hipotecarios (mediante cédu-
la -art. 135, inc. 10, CPCCBA-); a estos últimos se les requiere que presenten "sus
títulos", esto es, la documentación de la que surja la deuda y la constitución de la
garantía real, en cierto plazo.
La comunicación a los jueces embargantes tiene por finalidad anoticiar a los
acreedores a fin de que en el juicio donde se vaya a realizar la subasta puedan
ejercer sus derechos preferentes sin mengua de la citación ulterior del artículo 584,
CPCCBA.
Ni los jueces embargantes ni los acreedores hipotecarios podrán oponerse a
que se lleve adelante la subasta sobre bienes respecto de los cuales ellos habían
previamente trabado u obtenido medidas de resguardo. Sin embargo, la ley permite
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

-en salvaguarda de sus intereses- que, dentro de los tres días de recibida la comu-
nicación, los acreedores hipotecarios puedan solicitar al juez del remate que eleve la
base hasta cubrir el monto de los créditos de marras.
De tal modo, el derecho del acreedor hipotecario en estos casos se limitará a ser
pagado con preferencia al ejecutante, para lo cual deberá él mismo iniciar la ejecu-
ción respectiva a los ñnes de que exista posibilidad de que su deudor ejerza su dere-
cho de defensa. Téngase en cuenta que "el acreedor que ha obtenido el embargo de
bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar
íntegramente s u crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo
el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que
quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores"
(art. 218, CPCCBA).
También adviértase que aquel requerimiento de aumento de la base tendrá lu-
gar en la medida en que no se dé el supuesto del artículo 571, CPCCBA, donde habrá
que determinar previamente en qué juicio se habrá de llevar adelante la subasta.
El artículo 575 del Código nacional incluye a los jueces inhibientes junto con
los embargantes, y se aclara que los acreedores hipotecarios "de grado preferente"
podrán pedir el aumento de la base.

Presentación en el juicio del título de propiedad

Como ya vimos, el comprador por remate tendrá interés en que en el proceso
de venta se cuente con el título de propiedad del inmueble que se ofrece. Dado que
este documento se encuentra en poder del ejecutado, la ley pauta la obligación de su
presentación en el expediente dentro de cierto plazo de ordenado el remate (art. 570,
CPCCBA).
En el régimen nacional, el artículo 576 señala que no se realizará la subasta
mientras no se haya agregado el título o el testimonio.

Simultaneidad de juicios ejecutivos

Puede darse el caso de que el deudor tenga más de un acreedor y que estos
hayan iniciado simultáneamente procesos ejecutivos y trabado embargos sobre el
mismo inmueble que ahora se habrá de rematar. El Código brinda l a pauta (art. 571,
CPCCBA) para determinar en cuál de todos esos expedientes se habrá de concretar
la venta: se deberá establecer cuál es el trámite más avanzado y en él se procederá
a realizar la subasta.
Como vimos, el juez habrá de comunicar formalmente por oficio a los demás
jueces el auto de subasta (art. 569, CPCCBA). Es claro -salvo el caso hipotético de
una idéntica resolución simultánea de dos magistrados y un cruce de comunica-
ciones recíprocas- que el juez que llegó a disponer el remate sin haber tenido una
comunicación anterior de sus colegas de una decisión del mismo tenor adoptada en
forma previa habrá de ser quien conduzca el proceso en el que tendrá lugar la subas-
ta. De todas maneras, podrá el deudor (y eventualmente alguno de los acreedores
que cuente con información suficiente) suministrar este tipo de datos -existencia
de otras ejecuciones y estado de estas- a los jueces de los procesos en los que se
encuentra demandado en forma previa a la comunicación oficial del artículo 569,
CPCCBA, para que puedan dar cumplimiento a la norma en estudio antes de que
exista un auto de subasta.
Más allá de todo eso, de plantearse un conflicto de competencia respecto de qué
juez habrá de realizar el remate sobre el bien objeto de múltiples embargos, este se
resolverá por las reglas generales de los artículos 7 a 13, CPCCBA.
En el CPCCN el artículo 571 establece que la regla aquí sentada puede encon-
trar excepciones en el régimen de otra ley que regule ejecuciones especiales. Y se
agrega que la preferencia acordada para la realización del bien importa reconocer al
acreedor que promovió el juicio donde se ordena la facultad de proponer martillero
si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa.

Pluralidad de bienes a rematar

Se trata del supuesto en que la subasta abarca más de un inmueble. Por com-
prensible~razones de protección de los derechos del deudor -buscando no causarle
perjuicios innecesarios- es que se dispone el remate de estos bienes en fechas di-
ferentes (art. 572, CPCCBA). De tal modo, a medida que se va avanzando en las
ventas, se determinará en qué momento el producido es suficiente para cubrir el
o los importes adeudados y los gastos causídicos. Llegado a ese punto se detiene
el remate por resultar innecesario continuar más allá.

Última ocasión del deudor para recuperar el inmueble

El CPCCBA contempla una última oportunidad que tendrá el deudor para re-
cuperar el bien que ha salido a remate (art. 573, CPCCBA). Se trata de la figura del
sobreseimiento del juicio ejecutivo y opera una vez vendido el inmueble embargado
y aun entregada por el comprador la seña que fijó previamente el juez, pero antes
de que se produzca el pago del saldo del precio y la aprobación judicial de la venta.
Si bien ya existe aquí una aceptación de la oferta pública que realiza el marti-
llero y un sujeto -comprador- con genuinas expectativas de adquirir el dominio del
inmueble del remate, la ley prioriza el interés del propietario ejecutado de no per-
der su inmueble. Claro que condiciona la operatividad de esta figura al pago por el
deudor de todas las sumas adeudadas, dentro de las que se mencionan el capital por
el que prosperó la ejecución, los intereses, las costas y también una indemnización
tasada al comprador de una vez y media del monto de la seña.
La ley estipula como momento último para ejercer esta prerrogativa la entrega
del saldo de precio por el comprador. Cuando ello tiene lugar -más allá de que exista
o no aprobación de la venta o efectiva tradición del inmueble-, no podrá ya hacerse
uso de esta figura, por lo que el deudor deberá ser diligente en hacer la petición y
pago en el momento exacto que pauta esta norma.
El artículo 583 del Código nacional regula esta figura de modo mucho más de-
tallado. Agrega que los importes deben ser satisfechos aunque el martillero hubiera
descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a la seña; que lo di-
cho en esta norma no exonera de otras responsabilidades; que la simple promesa de
pago no autoriza a pedir sobreseimiento;que tampoco puede condicionarse el pago
a la existencia de liquidación previa; que por saldo de precio debe entenderse el que
debe abonarse al contado; que esta facultad solo puede ser ejercida por el ejecutado
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

o sus herederos; que, si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el

ejecutado podrá requerir sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o com-
pensado el precio de venta con el crédito del adquirente, y que, en las cuestiones
que se plantearen acerca de la insuficiencia del pago realizado por el ejecutado, el
comprador solo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle
de conformidad con lo establecido "en el párr. lo".

Publicidad en remate de inmuebles

Aquí, al igual que en el caso de las cosas muebles (art. 559, CPCCBA) se con-
templa la publicidad del remate por la vía edictal (art. 574, CPCCBA). Dada la ma-
yor entidad que suelen tener estos bienes, se prevé un plazo más extenso de publica-
ción, con el objeto de realizar una convocatoria más amplia. Los edictos aparecerán
en el Boletín Oficial y en otro diario o periódico, siguiendo -aquí también- las reglas
del artículo 146, CPCCBA, en su nueva redacción.
Se agrega la posibilidad de que se publiquen edictos en diarios del lugar donde
esté ubicado el bien a subastar. Ello suele ser una medida muy efectiva a los ñnes
de concitar el interés de eventuales compradores radicados en la misma zona en que
se encuentra el inmueble.
Razonablemente, se contempla la hipótesis de que el bien sea de escaso valor,
para lo cual será suficiente la publicidad edictal en el Boletín Oficial por un día.
Será el juez quien determine si la ejecución de que se trate puede ser encuadrada
en el supuesto en análisis, lo que tendrá directa incidencia en la entidad final de los
costos del proceso.
Al igual que en el caso de los edictos respecto de muebles, la correcta realiza-
ción de esta forma de publicidad resulta -como vimos- un recaudo esencial para
la validez del remate, por lo que los defectos en este terreno podrán ser puestos de
manifiesto por el interesado dentro de los cinco días del conocimiento de su confi-
guración en el marco de un pedido de anulación regulado por los artículos 170 y
concs., más allá de las reglas específicas contempladas en el artículo 587 -todos del
CPCCBA-.
El contenido de los anuncios en los diarios respecto de una subasta de bienes
inrnuebles no difiere -en esencia- de los aue deben ser consimados en el remate
de muebles: la identificación de la cosa, horario de visita, lugar y fecha de la venta,
juzgado, autos y partes que intervienen en la ejecución (art. 575, CPCCBA). Aquí se
agregan algunos detalles más, como ser la base a partir de la cual comenzará la puja,
las condiciones de venta -contado u otras variantes. en la medida en aue se havan
establecido judicialmente previsiones especiales al respecto-, el estado de ocupación
-dado que se trata de inmuebles que pueden ser objeto de contratos de locación o
comodatos en curso, e, incluso, puede tratarse de bienes ocupados por terceros sin
derecho-, comisión del martillero y la seña que habrá de requerirse en el acto de la
oferta si esta es aceptada.
Es de práctica judicial llevar a cabo en forma previa a la resolución de subas-
t a un mandamiento de constatación que revele el estado de ocupación del inmue-
ble, en tanto dicha condición responde a una enunciación indispensable que han de
contener los edictos. Ello para evitar que con posterioridad al remate se planteen
incidentes y cuestiones que lleven confusión, sorpresa o inseguridad al derecho del
adquirente.
En los casos de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, se de-
berá agregar en la información que contienen los edictos dirigida a los potenciales
interesados -lo que también se indicará el día de la subasta- el monto al que as-
cienden las expensas comunes, tomándose como ejemplo las del último mes y -si
existen- las deudas por este concepto.

Lugar del remate

La ley procesal brinda dos opciones respecto de la realización de la subasta: don-
de tramita la ejecución o donde se encuentra el inmueble (art. 576, CPCCBA). Queda
a elección del juez de acuerdo con las características propias de la causa. En muchos
casos se ha realizado el acto en dependencias judiciales -a veces del propio juzgado
o bien, si la concurrencia es numerosa, en lugares acondicionados al efecto-, en el
mismo inmueble a rematar o en otros ámbitos, pero siempre bajo resolución debida-
mente fundada. Ello deberá ser comunicado indefectiblemente (art. 575, CPCCBA)
en toda la publicidad -normal y adicional- a los ñnes de un mejor conocimiento por
parte de los oferentes.

Eficacia procesal de las subastas

Llegado a este punto, el acreedor debe ser desinteresado de manera efectiva.
Esa es l a ñnalidad de la subasta, como acto ñnal de un largo proceso que pudo estar
compuesto de dos juicios: uno de conocimiento y otro ejecutivo. Por ello es que se
busca que el remate sea eficaz a tales fines.
Sin embargo, si bien se pretende que la cosa sea vendida de la mejor manera
para así satisfacer plenamente al ejecutante, cubrir los gastos causídicos y que aun
el propietario del inmueble perciba la diferencia, ello no siempre se logra. De tal
modo, l a ley contempla el caso de que el primer remate fracase por falta de postores.
Recordemos que esta primera subasta tiene una base de los dos tercios del valor
fiscal o de la valuación pericia1 (art. 566, CPCCBA), siempre que esta no se haya
aumentado a requerimiento de otros acreedores (art. 569, CPCCBA). El motivo del
fracaso puede consistir en que este monto inicial sea elevado o que simplemente no
haya interesados en la compra.
Frustrado este acto, se autoriza a que se reinicie la diligencia, pero ahora con
aquella original base reducida un cuarto. Si tampoco así puede concretarse la venta,
habrá u n tercer intento, en el que el remate comenzará sin base alguna (art. 577,
CPCCBA).
Como es de notar, cada vez las condiciones de arranque de la venta serán más
desfavorables a los litigantes; sin embargo, quedará en la habilidad profesional del
martillero conducir la puja hasta obtener la oferta más conveniente. Y, en definitiva,
se sacrifica la integridad de la percepción de la acreencia en pos de la celeridad del
cumplimiento. Téngase en cuenta que no puede quedar condicionada la subasta a
que se den las condiciones que el propietario del bien entiende óptimas.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Honorarios del martillero

Los martilleros son remunerados por su intervención en la subasta. El CPCCBA
denomina "comisión"a esta retribución (art. 578, CPCCBA).Existen pautas respecto
de estos honorarios en el artículo 54 de la ley bonaerense 10.973 que regula el ejerci-
cio profesional, donde se discrimina de acuerdo con el tipo de bien objeto del remate.
En el expediente, estos honorarios se regularán según las pautas allí contenidas y
teniendo en cuenta la importancia de los trabajos efectuados (art. 55, ley 10.973).
Para el caso de que el remate se malogre, ya sea por suspensión o anulación,
deberán fijarse estos estipendios de acuerdo con las tareas efectuadas, "utilizando la
base arancelaria que hubiere correspondido, en caso de remate realizado" (art. 58,
ley 10.973). Este artículo agrega que también se le reembolsarán al martillero los
gastos documentados efectuados.
Claro que esta regla opera en el supuesto de que la frustración de la diligencia
no se deba a la culpa del martillero, ya que, en caso contrario, no tendrá derecho a
retribución alguna y, si ya la percibió, deberá reitegrar su importe dentro del tercer
día de notificado de la resolución que decretó la invalidez de la subasta. Entendemos
que ello no es óbice para que se apliquen las demás normas referidas a la responsa-
bilidad profesional, civil y hasta penal si el caso posee la entidad suficiente.

Deberes del martillero

Además de conducirse fielmente respecto de las indicaciones que le suministre
el juez de la ejecución, la ley indica una obligación fundamental del martillero luego
de realizada la subasta: la rendición de cuentas (art. 579, CPCCBA). El remate ju-
dicial de inmuebles dará lugar normalmente a un manejo importante de dinero que
debe ser expuesto de manera documentada y detallada por el profesional auxiliar
de la justicia encargado de este. Y ello en tiempo breve, ya que no puede demorarse
más la aprobación de la venta frente al interés del acreedor de cobrar su deuda, del
deudor de liberarse del proceso en su contra y del comprador de consolidar la adqui-
sición del dominio a su respecto.
Por eso es que se pauta la entrega de la rendición documentada de cuentas en
el plazo de tres días desde la fecha de la diligencia, y se sanciona su falta de cumpli-
miento imputable con una multa que no podrá superar la mitad de la comisión que le
corresponda por su trabajo. El dinero recibido habrá de quedar resguardado median-
te depósito en una cuenta en el banco oficial a la orden del juez de la causa. De aquella
rendición de cuentas se correrá traslado a las partes para que la controlen,noficándo-
se por cédula por su analogía con una 'liquidación"(art. 135,inc. 8, CPCCBA).

Carga del comprador en subasta

El comprador no es parte del proceso de ejecución; sin embargo, desde el mo-
mento en que su oferta es la que se acepta en la subasta, queda vinculado al trámite
con el solo objetivo de lograr que de esa diligencia pueda obtener la transmisión del
dominio del bien o bienes adquiridos.
De allí que se constituya en "parte incidental" o "eventual" para el caso en que
se adopten medidas en el expediente que afecten ese interés tutelado legalmente
(por ejemplo, cuestiones referidas a la validez de la subasta, escrituración, integra-
ción del precio, etc.). Para ello, la ley le impone la "carga" de constituir domicilio
en el radio del asiento del juzgado, ya que será necesario comunicarse con él para
trámites subsiguientes. Ello con ocasión de la firma del boleto de compraventa en el
momento del remate (art. 580, CPCCBA). Si no cumple con ello, nacerá a su respecto
la "carga" de concurrir todos los días de notificación ministerio legis a la sede del
tribunal a fin de conocer si existen resoluciones que lo involucran.
Estas cuestiones se encuentran reguladas en el artículo 579 del Código na-
cional. Se establece que la denuncia de domicilio debe hacerse a requerimiento del
martillero. La aplicación del artículo 41 se hará si no lo hace en ese acto y "no lo
denunciare oportunamente".

Pago del precio

Realizada la subasta y presentada la rendición de cuentas documentada por
el martillero, el juez dará traslado a las partes de esta y, una vez vencido el plazo
para presentar observaciones, procederá -si corresponde- a la aprobación del rema-
te (art. 581, CPCCBA). Este auto será notificado por cédula al comprador (art. 135,
inc. 5, CPCCBA).
La noticia lleva implícita la intimación legal a que deposite el saldo de precio
en el banco oficial "a la orden del juez y cuenta de autos", más allá de que resulta
conveniente que esta previsión se encuentre plasmada expresamente en el texto de
la cédula. Téngase en cuenta que en el acto de la subasta se abonó la seña y se firmó
-normalmente- el boleto de compraventa. Ahora, aprobado el remate, se reclama el
pago del resto del valor de l a cosa.
Como vimos, hasta el momento en que se efedivice este depósito puede el deu-
dor ejercer el derecho de recurrir a la figura del "sobreseimiento del juicio ejecutivo".
La norma habilita al comprador a que -en protección de sus intereses- peti-
cione por escrito la indisponibilidad de los fondos depositados como saldo de precio
hasta tanto no se otorgue la escritura traslativa de dominio o se inscriba el bien a
su nombre.
Los artículos 580 -pago del precio- y 582 -pedido de indisponibilidad de fon-
dos- del Código nacional se ocupan de estos temas. Se indica allí que, si el compra-
dor no deposita en el plazo y no invoca motivos fundados para obtener la suspen-
sión de ese término, se ordenará nueva subasta. La suspensión solo será concedida
cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en
condiciones que no puedan ser superadas con la sola indisponibilidad de fondos.
Tanto ejecutante como ejecutado tienen legitimación para requerir el cumplimiento
de las obligaciones del comprador.

Compra en remate para otro

Puede darse que quien aparezca como oferente victorioso en la diligencia del
remate no esté comprando para sí, sino que lo haga para otro, su comitente. La ley
requiere que en ese acto se deje constancia de tal situación, indicándose la identidad
del verdadero comprador del inmueble. Se busca así transparencia en estas opera-
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

ciones que se efectúan como parte de la función estatal de administrar justicia, y

no simplemente como una transacción inmobiliaria entre sujetos privados (art. 582,
CPCCBA).
La ley también pide que en el plazo de cinco días de la aprobación de la subasta
se ratifique esta gestión mediante escrito presentado ante el juez con la firma de
ambos sujetos -comprador aparente y comprador real-, sin perjuicio del cumpli-
miento de los demás deberes que hacen al adquirente en remate. Si no se presenta la
mentada ratificación del comitente, el comprador "aparente" será considerado adju-
dicatario definitivo del bien, pesando a su respecto los deberes del adquirente "real".
En este escrito, el comitente habrá de constituir domicilio en el radio del asien-
to del juzgado bajo los apercibimientos vistos (arts. 580 y 41, CPCCBA).El compra-
dor en comisión tiene la posibilidad de denunciar el verdadero nombre de su comi-
tente antes de la escrituración, sin estar sujeto al plazo que el ordenamiento ritual
impone al comprador en subasta judicial (art. 582, CPCCBA), especie diferenciada
de la compraventa en general.
En el Código nacional no se exige que la denuncia de la identidad del comitente
se haga en la subasta: basta con la presentación dentro del tercer día de realizado
ese acto.

Protocolización de las diligencias

Concluida la subasta, aprobadas las cuentas presentadas, pagado el saldo
de precio y entregada la posesión del bien, queda perfeccionada la venta judicial
(art. 586, CPCCBA). De allí que no sea necesaria -por deñnición- otra medida más.
El Registro de la Propiedad habrá de tomar cuenta de esta transmisión de dominio a
partir de las constancias pertinentes de la causa certificadas por el actuario y remiti-
das como parte del oficio judicial que ordena la inscripción respectiva.
Sin embargo, la ley contempla que, en interés del comprador, se protocolice lo
actuado, para así poder contar con un título de dominio que facilite aquella inscrip-
ción y también gestiones administrativas, y -en general- permitir que el comprador
tenga la custodia de una constancia de todo lo acontecido frente a la eventualidad
de que se destruyan las actuaciones judiciales (art. 583, CPCCBA).
La ley indica que la actuación del escribano se desarrollará sin necesidad de
que comparezca el ejecutado. Ello es natural desde el momento que se limitará a
reflejar actos procesales que determinaron la transmisión dominial por subasta ju-
dicial, acto en el que nada tuvo que ver la voluntad del deudor.
Respecto de los gastos que esta tarea irrogue, se ha dicho que, en los casos en
los que el adquirente opta por la escrituración prevista en el artículo 583, CPCCBA,
no está obligado a soportar los gastos de este tipo que corresponden al vendedor,
ya que, de lo contrario, la indisponibilidad de fondos a que se refiere la norma del
artículo 581 in fine de ese digesto carecería de sentido, entendiéndose que en ese
supuesto son a cargo del ejecutado los gastos que correspondan al vendedor, no así
los que están a cargo del comprador.
Por las mismas razones, cuando el adquirente elige el procedimiento "de inscrip-
- -

ción", tampoco está obligado a afrontar esos gastos que competen al vendedor-deudor.
La interpretación en contrario entraría en pugna con la disposición del artículo 581
in fine CPCCBA. No puede pretenderse que el comprador soporte los gastos de ins-
cripción para luego cobrarlos al deudor ejecutado -máxime cuando este no h a de-
sarrollado en el sub lite actividad procesal alguna- porque la indisponibilidad que
preceptúa el artículo 581, CPCCBA, no es en beneficio del actor ejecutante, sino
que responde a la circunstancia de que, tratándose en este caso de gastos directamen-
te relacionados con la inscripción del inmueble subastado, deben ser afrontados con
las sumas depositadas por el adquirente, claro está, en la porción que corresponde pa-
gar a la ejecutada (Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala l.", 17/9/1998,"Rimasa, Amelia
v. Campos, Alejandro slejecución hipotecaria").
Claramente, el artículo 587 del Código nacional estatuye que el comprador que
pide escrituración toma a s u cargo la realización de diligencias tendientes a ella,
pero no está obligado a soportar gastos que corresponden a la otra parte.

Inscripción del nuevo estado dominial del bien

La venta por subasta de u n inmueble implica la existencia de gravámenes tra-
bados previamente a s u respecto en el trámite ejecutivo precedente. E n ciertos casos
habrá más de u n embargo, dispuestos ellos por el mismo o más de u n juez. En estas
hipótesis, será necesario proceder al levantamiento de estas medidas para poder
escriturar 'libre de gravámenes".
A tal ñn, el magistrado de la subasta dispondrá esta medida comunicando la
decisión de dejarlas sin efecto al Registro de la Propiedad mediante oficios, y así el
escribano podrá obtener u n certificado de dominio donde conste la inexistencia de
estos gravámenes en el momento previo a la protocolización (art. 584, CPCCBA).
Este levantamiento a los fines de la escrituración debe ser hecho con comunicación
a los restantes jueces embargantes para que conozcan la disposición y puedan efec-
tuar las observaciones que crean necesarias.
Luego de la escrituración, las medidas se levantarán en forma deñnitiva si
fuere procedente, protegiéndose los intereses de los acreedores al transferirse esos
gravámenes -embargos- sobre las sumas correspondientes al precio depositadas en
el Banco de la Provincia a disposición del juez de la causa.

Frustración de la subasta por culpa del comprador

La norma contempla la hipótesis de que la subasta se frustre ya no por falta de
postores o culpa del martillero, sino por incumplimiento de algunas de las "cargas"
del postor que resultó victorioso en la puja (art. 585, CPCCBA). La ley no ejemplifica
cuáles pueden ser los casos concretos de "culpa" del postor (que lo transforman en
"remiso", como señala el título del artículo), ya que deja a la ponderación del magis-
trado determinar si se configuró o no tal circunstancia, s u origen y la entidad de esta
a los efectos de aplicar la sanción que aquí también viene prevista.
Malograda la subasta por esta razón -establecida por el juez-, se habrá de
ordenar un nuevo remate siguiendo las pautas del artículo 577, CPCCBA. Dado
que aquí operará una reducción de la base en u n cuarto, el postor "culpable" deberá
cargar con esa disminución, así como con los intereses acrecidos durante la demora
del proceso motivada por s u conducta y con las costas que genere toda esta actividad
procesal suplementaria. Será necesario efectuar una liquidación de estos rubros
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

-aplicándose en lo pertinente las pautas de los artículos 501 y 502, CPCCBA- y, una
vez aprobada, se hará efectiva respecto del obligado mediante, eventualmente, un
proceso de ejecución de sentencias.
La ley expresamente señala que, si este postor entregó alguna suma de dinero
-seña, por ejemplo-, esta quedará automáticamente embargada a las resultas del
aludido cobro compulsivo a s u respecto.
El artículo 584, CPCCN, habla del postor "cuya oferta hubiese sido aceptada
como definitiva" y no como aquel a quien "se hubiesen adjudicado los bienes".

Perfeccionamiento de la transmisión de dominio

La norma ritual indica en qué momento se habrá de perfeccionar la "venta
judicial" y a partir de la cual se tornará -por regla- irrevocable (art. 586, CPCCBA).
Se deben dar varios supuestos, como son la aprobación del remate, el pago del precio
total (salvo que se haya convenido otra modalidad) y la tradición del bien a favor
del comprador.
Como vimos, por la especial naturaleza del remate que importa u n contralor
judicial permanente de todos y cada uno de los pasos desarrollados y reflejados en
constancias de u n expediente judicial -documento público- y que culminarán con la
transmisión dominial, no resulta necesaria aquí la intervención de escribano, más
allá de que se protocolicen las actuaciones para que el comprador pueda contar con
u n documento que facilite el tráfico inmobiliario. Respecto de la inscripción en el
Registro de la Propiedad, ello será ordenado por el juez más allá de que, a los ñnes
del conocimiento del acto por terceros, la subasta contempla s u propia forma de pu-
blicidad, que es la vía edictal.

Subasta nula
La ley protege los intereses de ambas partes hasta el último momento. Es decir,
si aparecen vicios que invalidan la subasta realizada, tanto ejecutante como ejecu-
tado podrán plantearlos hasta cinco días de realizado el remate (art. 587, CPCCBA).
Como siempre, siguiendo las reglas de la teoría de las nulidades procesales, se de-
berá tratar de u n defecto grave con perjuicio evidente para quien lo lleva ante los
tribunales.
Se h a sostenido aue el artículo 587. CPCCBA. ubica en el momento de realiza-
ción de la subasta el comienzo del plazo para impugnarla. El precepto, que implica
u n apartamiento de la norma general contenida en el artículo 170, CPCCCBA, se
apoya en dos razones. La primera radica en la publicidad de la subasta. Si bien los
edictos que han de publicarse instrumentan, ante todo, un medio de propaganda
para procurar la afluencia de compradores, constituyen también una forma de noti-
ficación, un medio de anoticiar a todos los interesados. En segundo lugar, el artículo
587, CPCCBA, concreta el principio de la convalidación en forma más aguda, o, si
se quiere, en forma más estricta. Se pretende otorgar mayor firmeza y seriedad a la
subasta judicial.
De la presentación anulatoria se dará traslado también por cinco días a todos
los involucrados directa o indirectamente con el acto cuestionado: las partes, el mar-
tillero y el comprador. A las partes, por las razones vistas. Al martillero, porque la
nulidad puede relacionarse con su intervención y, por ello, tendrá interés en defen-
derse para percibir la comisión y, además, no ser pasible de sanciones procesales o
pecuniarias.Y al comprador, porque se pone en tela de juicio la validez del acto del
cual él obtendrá la transmisión dominial de un bien inmueble respecto del cual ya
ha invertido dinero (seña, al menos).
Evacuado el traslado o vencido el plazo para ello, el juez resolverá sobre la nu-
lidad argüida según el tenor de las denuncias.
Estas cuestiones se encuentran reguladas en el artículo 592, Código nacional.
Se indica que el pedido de nulidad será desestimado in limine si las causas invoca-
das fueran manifiestamente inatendibles o no se indicare con fundamento verosí-
mil el perjuicio sufrido. Esta resolución será apelable; si la cámara conñrmare, se
impondrá al peticionario una multa que podrá ser del cinco al diez por ciento del
precio obtenido en el remate. También se aclara que, si procede el pedido de nulidad,
el traslado a las partes, martillero y adjudicatario se notificará personalmente o por
cédula. El artículo 593 prevé la figura de la nulidad de oficio de la subasta.

Znmuebles desocupados
La ley condiciona toda acción destinada al desalojo de los ocupantes del inmue-
ble rematado al pago de saldo de precio y la efectiva tradición. Esto es, presupone
una "venta judicial" perfeccionada (art. 588, CPCCBA). Se entiende que antes no
existe un interés ni un perjuicio suficiente que motorice una pretensión de lanza-
miento de los ocupantes del bien. De no haber vínculo contractual acreditable, se
fijará a los ocupantes un plazo razonable para dejar el bien bajo apercibimiento de
lanzamiento si no se retiran por sus propios medios.
La vía procesal será la del incidente en el que serán parte aquellos que habitan
el bien rematado en la medida en que la determinación de los derechos de cada suje-
to sea relativamente sencilla. De no ser así, el juez dispondrá dar a la pretensión el
carril procesal que entienda corresponde, aun cuando el trámite se alongue.
El artículo 589, CPCCN, aclara que las cuestiones que se suscitaren con motivo
de la desocupación del bien tramitarán por incidente si la ilegitimidad de la ocupa-
ción es manifiesta o no requiriere la dilucidación de controversias que, a juicio del
magistrado, por su naturaleza deban ser sometidas a otro proceso.

Cuentas finales, aprobación y pago al acreedor

Cumplida la subasta, aprobada esta y depositado el total del precio, corres-
ponde el pago al acreedor ejecutante (art. 589, CPCCBA). Este deberá presentar
liquidación del capital, sus intereses y las costas causídicas dentro de cierto plazo
desde que se tuvo por saldado el precio en el expediente, o bien desde que se aprobó
la subasta.
Se seguirán las pautas de la sentencia de remate o de condena cuando la hubie-
ra. De acuerdo con las reglas generales en este terreno (arts. 501 y 502, CPCCBA),
si no la realiza el acreedor, podrá hacerla el deudor. El juez recibirá la liquidación,
dará traslado a la contraria por el plazo genérico (cinco días, art. 150, CPCCBA) y
luego resolverá, aprobándola o modificándola.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Si la aprueba, inmediatamente dispondrá el pago al ejecutante. La medida se

materializa a través del libramiento de una orden judicial de pago en beneficio de la
parte contra la cuenta donde fueron depositados los fondos de la subasta.
Los jueces cuentan con facultades suficientes para efectuar las correcciones
que crean convenientes a una liquidación, aun cuando no se hayan formulado ob-
jeciones o fueran presentadas extemporáneamente. Ello es así pues, de admitirse
una equivocada liquidación por el simple hecho de la omisión de impugnarla, se
tergiversarían las bases a tener en cuenta para su realización. La aprobación no
reviste la calidad de cosa juzgada, por lo que puede ser rectificada si hubiere error
al practicarla.
Puede darse el caso de que el ejecutado vencido en este tramo se crea con de-
rechos fundados a plantear una pretensión de conocimiento ulterior a los fines de
revertir el resultado obtenido en el juicio ejecutivo que está concluyendo. De esa
manera, si el deudor lo requiere -y siempre en protección de sus intereses-, podrá
disponerse que se condicione la percepción de aquellas sumas de dinero (capital e
intereses) por parte del actor al previo depósito de una fianza, la que quedará can-
celada si el deudor no inicia el juicio de conocimiento posterior en el plazo de treinta
días a contar desde que se concretó la entrega de la caución.
En el artículo 591 del régimen procesal nacional se aclara que la falta de im-
pugnación no obligará a aprobar la liquidación en cuanto esta no se ajustare a dere-
cho. Se fija en quince días el plazo para promover el juicio de conocimiento posterior
sin que pierda efecto la fianza. Si no se inicia el nuevo proceso en este tiempo, se
impondrá al ejecutado una multa que no podrá exceder del veinticinco por ciento del
importe de la fianza y que será a favor del ejecutante.

Orden de los pagos

Del dinero existente en la cuenta a la orden del juez solo podrá hacerse pago
al acreedor de acuerdo con la liquidación aprobada (art. 589, CPCCBA) y, hasta
tanto este no perciba todo lo que se le adeuda, no podrá el juez autorizar un pago
con destino diferente (art. 590, CPCCBA). Ello -siguiendo las pautas genéricas de
los privilegios- a excepción de los gastos causídicos y de las acreencias privilegiadas
(embargos o hipotecas anteriores, etc.).
El artículo 2585, CCCN, indica al respecto:

Reserva de gastos. Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del pre-
cio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes correspondientes a su
conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también debe
calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las dili-
gencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor.
 El mismo digesto unificado indica el orden de los créditos con privilegio especial:

Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a.
los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta.
Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b. los créditos
por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indem-
nizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo
de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de
propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o
que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el pro-
pietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae
sobre éstos; c. los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particu-
larmente a determinados bienes, sobre éstos; d. lo adeudado al retenedor por razón de la
cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para
liberarla; e. los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin despla-
zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garantía especial o flotante; f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el
Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de
Minería [art. 2582, CCCN].

Por su parte, el artículo 590, CPCCBA, concede preferencia sobre las sumas
depositadas al cobro de las costas de la ejecución, aun con relación al crédito del
ejecutante.

Caracteriza este tramo del proceso ejecutivo -el de cumplimiento de la senten-

cia de remate- su celeridad, para lo cual se habrán de restringir las posibilidades de
interponer recursos de apelación contra las resoluciones que se vayan dictando. La
ley, por ello, consagra la regla de la inapelabilidad respecto del ejecutado (art. 591,
CPCCBA).
Ello a excepción de que el juez resuelva planteos ajenos a los propios del desa-
rrollo de la subasta. La restricción que pauta esta manda debe ser entendida en un
sentido que armonice con la garantía constitucional de la defensa en juicio.
El artículo 560, CPCCN, establece excepciones a la inapelabilidad sentada. Son
apelables las resoluciones que se refieran a cuestiones que no pueden ser llevadas
al juicio ordinario posterior; a las que, debiendo ser objeto de ese proceso de conoci-
miento, no obstante fueron debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia
por haber asentido el ejecutante; a las que se relacionen con el reconocimiento del
carácter de parte y en los casos de los "arts. 554, inc. 4") y 591, párrs. loy 2"".

La liquidación aprobada dará ahora la base para el cálculo de la multa que se

habrá de imponer al litigante que hubiera incurrido en alguna de las inconductas
que describe el Código bonaerense en una norma anterior -la del art. 549- (art. 592,
CPCCBA).
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

Esta sanción se aplicará mediante una resolución autónoma o bien como parte
de un auto que disponga otra medida, siempre luego del momento previsto en el
artículo 589, CPCCBA, ya que, de lo contrario, no se contará con el monto final de la
ejecución a los fines de determinar el quantum de la sanción pecuniaria.

3.4. Juicio ejecutivo y derecho de defensa de las partes: el juicio

de conocimiento posterior
El proceso que canaliza una pretensión ejecutiva se caracteriza -dado que se
trata de un juicio sumario, técnicamente hablando- por el conocimiento fragmen-
tario de la controversia. En pos de la celeridad, simplificación y eficacia del trámite
se permite al juez de la ejecución indagar limitadamente sobre algunos aspectos
de la cuestión. Esto es, existen circunstancias que no pueden ser discutidas en este
continente procesal. Y, en ciertos casos, las que pueden ingresar al debate están
condicionadas por limitaciones probatorias.
Así dicho, la estructura en estudio aparece violando las garantías del debido
proceso y el derecho de defensa en juicio, ambos de rango supralegal. Sin embargo,
ello cambia cuando se analiza el fenómeno desde la óptica procesal sistémica.
Para conciliar la plena vigencia de aquellos contenidos constitucionales con
la celeridad que el trámite por el que se reclaman sumas líquidas de dinero sobre
la base de títulos ejecutivos debe revestir es que el legislador ha postergado en el
tiempo la posibilidad de que el deudor pueda desplegar todas sus oposiciones en otro
proceso ulterior, ahora de conocimiento (art. 551, CPCCBA).
A este nuevo juicio se llegará una vez que se haya satisfecho la deuda y con
argumentos serios sobre la base de situaciones que causen un agravio concreto, pal-
pable. La sentencia que allí se consiga -luego de quedar firme- hará cosa juzgada
material, volviéndose inmodificable de manera absoluta.
Si bien la norma habla de "juicio ordinario posterior", este proceso podrá ser
tanto ordinario como sumario o hasta sumarísimo, dependiendo de l a relación jurí-
dica que haya constituido la "causa" del crédito de marras y que ahora, concluido el
juicio ejecutivo, conformará la "causa" de la pretensión de conocimiento a plantear
(contrato, relación de familia, cuasidelito, etc.).
El juez competente aquí será el mismo que aquel ante el que tramitó la ejecu-
ción (art. 6, inc. 6, CPCCBA). Podrán iniciarlo -según reza la norma- tanto ejecu-
tante como ejecutado. Ambas partes pueden tener interés en ventilar cuestiones que
no les fue permitido introducir en el ejecutivo por exceder el marco de cognición de
estos juicios. Los típicos planteos a analizar en este contexto serán los referidos a
la causa de la obligación instrumentada en el título. De este aspecto negocia1 base
pueden surgir elementos que abonen tanto pretensiones (por ejemplo, fuerza vin-
culante del convenio que no fue considerado con suficiente aptitud ejecutiva) como
oposiciones que no tuvieron posibilidad de ser esgrimidas (redargución de falsedad,
abuso de firma en blanco, etc.) y que ahora se plantean en otro medio más propicio.
Para iniciar el nuevo juicio deberán haberse cumplido previamente las conde-
nas impuestas en el ejecutivo. Es decir, deberá acreditarse haberse pagado las cos-
tas, así como la deuda con sus accesorios, multas, etc. Respecto del plazo para iniciar
este nuevo juicio, se considera que será el de prescripción del derecho de que se trate
sin perjuicio de que, eventualmente, si se superan los plazos breves que mencionan
los artículos 554 y 589, CPCCBA, se pierdan las fianzas allí reguladas.
No todo puede ser objeto de debate en el juicio de conocimiento posterior. Este
proceso no es una instancia revisora de la totalidad del juicio ejecutivo: de ningún
modo puede llevarse al juicio ordinario la valoración de vicios o fallas que son na-
turales de su tramitación -las que debieron corregirse en la misma ejecución-, ni
pretenderse a su través contar las partes con la oportunidad de reparar errores o
suplir negligencias en que han incurrido en la tramitación del juicio ejecutivo.
La cosa juzgada que surge de la ejecución tiene plena operatividad y marca
claras limitaciones respecto de las pretensiones y oposiciones que pueden esgri-
mirse en esta nueva litis. Básicamente, quedan excluidos del juicio de conocimiento
posterior los planteos que pudieron ser ventilados en el juicio ejecutivo -más allá
de que se lo haya hecho o no- y las cuestiones respecto de las cuales no existieron
limitaciones probatorias.
El juicio de conocimiento posterior, entonces, viene a preservar la defensa en
juicio, pero -como vimos- no cubre la negligencia o inacción procesal de las partes.
Solo las defensas o excepciones que por la ley no fuesen admisibles en el primer trá-
mite podrán ser traídas al segundo. Si no existió tal severa limitación y el ejecutado
omitió alegarlas, opera a su respecto la preclusión total. También opera respecto del
ejecutante en relación con las oposiciones a las que se allanó.
Otro tanto puede decirse en relación con la prueba. Dada la amplitud de la
etapa de conocimiento que se regula en el proceso ejecutivo, existe aquí posibilidad
de ofrecer y producir prueba. Los elementos que no fueron llevados en este momento
no podrán ser aportados -salvo casos excepcionales- en el juicio de conocimiento
ulterior. Solo se admitirán pruebas cuando su producción estuviera impedida en el
ejecutivo.
Tampoco podrá renovarse la discusión -y esto es de gran trascendencia en la
vida del juicio ejecutivo, que muchas veces transita por carriles que exceden los pre-
vistos legalmente- sobre tópicos que, aun vedados por la ley o superándose los valla-
dares probatorios, fueron efectivamente sustanciados y resueltos con total libertad
acreditativa por acuerdo de las partes y con la venia del juez.
En suma, lo que se debatió o pudo ser debatido sin cortapisas deviene inmu-
table: las defensas admisibles, hayan o no sido esgrimidas; las discusiones fácticas
sin limitaciones; los razonamientos e interpretaciones legales; la nulidad del proce-
dimiento, que pudo haber sido denunciada sea por la vía de la excepción o mediante
el incidente respectivo (art. 543, CPCCBA); etc.
El actor de este nuevo proceso deberá argumentar debidamente en pos de la
demostración de las limitaciones a su derecho de defensa que alegará como justifi-
cativo de la nueva pretensión. Indicará cuáles fueron los pasos cumplidos en el eje-
cutivo previo, cuál es el agravio que este proceso le causa y cuáles las circunstancias
que ahora intentará esgrimir para revertir o mitigar aquel resultado exhibiendo la
imposibilidad de su planteo previo o bien la falta de resolución firme a su respecto.
Por el contrario, al demandado corresponde -además de traer oposiciones de fon-
do- controvertir cuando corresponda la procedencia de este particular juicio de cono-
cimiento sobre la base de la cosa juzgada que emerge de la litis ya transitada.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

El artículo 553, CPCCN, por s u parte, agrega aquí que la falta de cumplimiento
de las condenas impuestas podrá ser planteada con excepción de previo y especial
pronunciamiento en el juicio de conocimiento y que, si este nuevo proceso se promue-
ve mientras se sustancia el ejecutivo, no producirá la paralización de este último.

4. Ejecuciones especiales
Las leyes procesales contemplan previsiones relativas a regímenes de ejecucio-
nes especiales (art. 593, CPCCBA).
Se trata de pretensiones ejecutivas basadas en ciertos títulos a los que la ley de
fondo brinda un trato preferencial desde el momento en que la vía judicial a través
de los cuales se hará efectiva l a realización de los bienes involucrados con el obieto
de satisfacer rápidamente la acreencia respectiva será aún más sencilla y célere que
la del juicio ejecutivo "común". E n ese camino, los artículos 2196 a 2204, CCCN, pre-
vén la vía del proceso de ejecución para hacer efectivo el cumplimiento de las obliga-
ciones garantizadas con derecho real de hipoteca y, asimismo, acuerda la respectiva
pretensión contra el deudor, el tercer poseedor o la persona que dio la garantía.
En el Código de rito se alude a dos títulos que dan lugar a estos procesos: la
garantía hipotecaria y la prendaria; sin embargo, la ley (art. 593, CPCCBA) admite
que otras leyes establezcan la existencia de títulos que justifiquen ejecuciones es-
peciales.
El régimen procesal nacional, por caso, incluye dentro de esta categoría a la
ejecución fiscal. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el continente procesal
de este tipo de pretensiones viene regulado por una norma especial: la ley de apre-
mio -la ley 13.406, que derogó el dec.-ley 912211978-, en la que se contempla todo un
procedimiento propio respecto del cual el Código Procesal Civil y Comercial resulta
ser de aplicación supletoria (art. 25, norma cit.).
El legislador -en este caso, bonaerense- h a regulado las ejecuciones especiales
en tres momentos. En primer lugar, exhaustivamente mediante las previsiones del
juicio ejecutivo (arts. 518 a 592, CPCCBA). E n segundo término, estableciendo re-
glas aplicables a todas las ejecuciones especiales (ya sea las contenidas en el Código
como otras que surjan de leyes también especiales, arts. 593 y 594, CPCCBA).Y, por
último, a través de mandas específicas para la ejecución hipotecaria (arts. 595 a 597,
CPCCBA) y la prendaria (arts. 598 y 599, CPCCBA).
Como telón de fondo de toda ejecución especial se encuentra el régimen ejecuti-
vo común ya analizado. Ahora bien, dentro de las reglas aplicables específicamente
a todas las ejecuciones especiales, encontramos dos que se vinculan directamente
con la idea rectora del trámite ejecutivo especial: la simplificación procesal que lleve
con aún mayor rapidez al cumplimiento efectivo de la sentencia (art. 594, CPCCBA).
Por u n lado, la limitación de excepciones. Solo serán operativas las que se men-
cionen estrictamente en los artículos respectivos. Por otro lado, la restricción pro-
batoria, por la que no se admitirá producción de medidas de ese tipo fuera del lugar
del asiento del juzgado, salvo que resulte imprescindible a criterio del juez, frente
a lo cual se fijará el plazo en el que deberán realizarse las diligencias pertinentes.
 El artículo 596 del CPCCN señala en el inciso 1que las excepciones oponibles
serán también las que surjan de la ley que crea el título.

4.1. Ejecución hipotecaria

4.1.1. Régimen aplicable
Como reza el artículo 594, CPCCBA, el régimen de aplicación base aquí será el
del juicio ejecutivo, al que se remite. Luego se analizan las pautas diferenciadoras
del régimen especial de la ejecución hipotecaria contempladas.
Existe en este terreno (como vimos, art. 594, inc. 1)limitación a las excepciones
(art. 595, CPCCBA) que el ejecutado podrá oponer al progreso de la pretensión eje-
cutiva -derivada de una hipoteca- de su contraria. Se mencionan aquí las de incom-
petencia (art. 542, inc. 1);falta de personería en el ejecutante, ejecutado o represen-
tantes (art. 542, inc. 2); litispendencia (art. 542, inc. 3); cosa juzgada (art. 542, inc. 9);
nulidad (art. 543); prescripción (art. 542, inc. 5); pago total o parcial (art. 542, inc. 6);
quita, espera y remisión (art. 542, inc. 8). Para la caracterización y alcance de cada
defensa remitimos a las notas de las normas respectivas.
Se estipula que las últimas cuatro excepciones (pago, quita, espera y remisión)
solo podrán demostrarse a través de documentación -instrumentos públicos o pri-
vados, o bien piezas judiciales- en original o testimonio presentada al oponerlas.
Recordemos que estas limitaciones probatorias pueden dar lugar al inicio de un
juicio de conocimiento posterior (art. 551, CPCCBA).
Una excepción especial que puede esgrimir también el deudor hipotecario en el
plazo específico para ello es la caducidad de la inscripción hipotecaria.
Asimismo, introducida la inconstitucionalidad por el actor ejecutante en forma
autónoma o incidental en el trámite de inicio del juicio ejecutivo, cabe afirmar que
en este caso concreto ello resulta incompatible -por regla- con la naturaleza misma
de la acción compulsoria. Sin embargo, fueron muy numerosos los procesos de eje-
cución hi~otecaria.en el marco de la crisis económica aue derivó -entre muchísimas
otras cosas- en la "pesificación" de deudas pactadas en dólares, en los que se dio
curso a planteos de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia, generando,
por ende, una abundante jurisprudencia de todos los estratos de la magistratura,
incluyendo a la Corte nacional.
Por su lado, en el artículo 597 del Código nacional se incluyen entre las excep-
ciones admisibles la del inciso 4 del artículo 544 -falsedad o inhabilidad de título-.
Hace a la esencia de la garantía hipotecaria la existencia de un inmueble afec-
tado a esta. De allí que, cuando se admite el trámite ejecutivo especial y se ordena
el libramiento de l a intimación de pago y citación de remate, al mismo tiempo se
ordenará la traba de u n embargo sobre el bien gravado juntamente con un pedido
de informes al Registro de la Propiedad (art. 596, CPCCBA).
Téngase en cuenta que este derecho real de garantía no impide la venta del
inmueble. Solo que el comprador no podrá alegar el desconocimiento de la hipoteca
a partir de que se encuentra alcanzada por la publicidad registra1 y, en caso de que
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTIVOS

se llegue al momento de la ejecución de la garantía, se hará a s u respecto aplicación

de lo que establece el artículo 597, CPCCBA.
Más allá de los informes requeridos mediante oficio judicial al Registro ya men-
cionados, la ley pone a cargo del deudor durante el plazo para oponer excepciones el
deber de informar el nombre y domicilio de acreedores privilegiados, embargantes y
terceros poseedores del inmueble hipotecado.
En el artículo 598, CPCCN, se incorporan las reformas al sistema de ejecución
hipotecaria introducidas por la ley 24.441.
El nuevo artículo 598 del Código de la Nación reza:

Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma: 1)El juez

ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal ñn al escribano que
proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado,
en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo aper-
cibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. No verificada en ese plazo la desocupa-
ción, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor,
hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere el párrafo
anterior. A esos ñnes, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza públi-
ca, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que
se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. 2) El acreedor estará facultado para
solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravá-
menes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos,
sus titulares y domicilios. 3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de
las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos,
tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no con-
tarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles desde la recepción de
su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos
que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de
remate del bien gravado. 4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en
el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador. El pago
se podrá realizar directamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro
del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble
subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo
mediado desposesión como lo prevé el inc. 1"deberá ser entregado con intervención del
juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano
designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. 5) El
deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni
recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 (ley 24.441) en la oportunidad del art. 54
(ley 24.441), sin pejuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo pos-
terior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera peligro de despro-
tección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el
control del Droceso de eiecución de la garantía. 6) Una vez realizada la subasta Y cance-
lado el crédito ejecutado, el deudor po&á impugnar por la vía judicial: a) La liqkdación
practicada por el acreedor, y b) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el
Presente artículo por parte del ejecutante.~ntodos los casos el acreedor deberá indem-
nizar los pejuicios ocasionados,sin pejuicio de las sancionespenales y administrativas
de que se hiciera pasible. 7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá
la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el
juez podrá pedir caución suñciente al acreedor.
4.1.2. Tercero poseedor
Se trata de aquel sujeto (art. 597, CPCCBA) que recibió el bien hipotecado por
compra u otro modo de transmisión de dominio luego de constituido el derecho real
de garantía de marras. Dada la publicidad registra1 de la hipoteca, nunca pudo este
nuevo propietario desconocer su existencia.
De allí que la ley mande que, si de los informes ya citados surgiere la trans-
ferencia del inmueble gravado, una vez que se dicte la sentencia contra el deudor
hipotecario se intimará al tercer poseedor, esto es, aquel que tiene bajo su poder al
bien asiento de la garantía mediante cédula (art. 135, incs. 5 y 10, CPCCBA) para
que pague o bien abandone el inmueble "bajo apercibimiento de que la ejecución se
seguirá también contra él".
Si esto último es necesario, se tornará de aplicación hoy el régimen regulado en
la norma del artículo 2200, CCCN:

Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo des-

pués de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que
disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que
pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propie-
tario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los
requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para
la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento.

4.2. Ejecución prendaria

El Código Civil y Comercial, al unificar ambas ramas del derecho privado, ha
regulado a la prenda entre los derechos reales de garantía del siguiente modo:

Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables

o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropieta-
rios, por contrato formalizado en instr&ento público o privado y tradición alacreedor
prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposicio-
nes contenidas en el presente Capítulo [art.22191.

Así, con ese alcance, alude a la prenda que recae sobre cosas o créditos que se
entregan al acreedor o tercero. A continuación, se observarán las vías rituales pre-
vistas para hacer efectivas tales garantías.

4.2.1. Prenda con registro

El nuevo Código unificado también alude a la prenda sin desplazamiento o con
registro. En el artículo 2220 se la contempla en los siguientes términos:

Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar
el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a
las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor
 X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS
CAP~TULO

consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor
o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se
rige por la legislación especial.

El régimen de la prenda con registro está contemplado en el decreto-ley

15.34811946 (t.0. por dec. 89711995).Allí se encuentran las previsiones fundamenta-
les respecto de esta figura.
La ley procesal tan solo indica (art. 598, CPCCBA) que en el juicio ejecutivo
iniciado a partir de un título de este tenor se admitirán las excepciones de incom-
petencia (art. 542, inc. 1); falta de personería en el ejecutante, ejecutado o represen-
tantes (art. 542, inc. 2); litispendencia (art. 542, inc. 3); cosa juzgada (art. 542, inc.
91, y nulidad (art. 5431, además de las defensas sustanciales que contiene el régimen
legal especial mencionado. En todo lo demás, devienen operativas las mandas del
juicio ejecutivo (art. 594, CPCCBA).
El artículo 600 del Código nacional incluye entre las excepciones esgrimibles
las de los incisos 4 y 6 del artículo 544 (falsedad e inhabilidad de título y pago docu-
mentado total o parcial).

4.2.2. Prenda civil

También la ley procesal trata la figura de la prenda "común" -por oposición a la
prenda con registro- que contemplaban los artículos 3204 a 3238 del derogado CCiv.
y hoy tendría vinculación con la especial ejecución a la que se alude en los artículos
2229 y 2230 del nuevo Código unificado.
Estos establecen lo que sigue:

Art. 2229.- Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública,
debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones le-
gales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba
encontrarse. Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mer-
cados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio
de cotización. Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a.
el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al
tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes desig-
nen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto,
el experto debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor; b. la venta se
puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consis-
tir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un
tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes
de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o
más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato.
A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor,
junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, según el caso.
El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta
privada o por su adjudicación.
Art. 2230.- Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que
pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación.
 Claro que, si el acreedor, en cambio, opta por un trámite judicial en todas sus
fases, resultarán de aplicación las reglas procesales (art. 599, CPCCBA), donde se
expresa que, respecto del trámite por el que se ejecuta un título de estas caracterís-
ticas, se aplicarán las pautas de la ejecución hipotecaria -y concretamente las ex-
cepciones del primer párrafo del art. 595, CPCCBA- y las de la prenda con registro,
sin perjuicio de que aquí también operen, en lo no contemplado específicamente, las
regulaciones del juicio ejecutivo (art. 594, CPCCBA).

5. Proceso monitorio
5.1. Juicio ejecutivo y proceso monitorio
Habremos de abordar el estudio de esta figura procesal junto con los procesos
de ejecución por una razón eminentemente pragmática: el hecho de que es frecuente
que se lo relacione con las vías por las que transitan pretensiones ejecutivas. Es in-
negable que el monitorio se conecta con el juicio ejecutivo cuando le provee del título
base para que esta nueva demanda prospere3.
Sin embargo, si vamos a la esencia de los institutos y los ponderamos desde la
óptica del purismo dogmático procesal, el monitorio se diferencia del proceso ejecu-
tivo tanto como se diferencia una pretensión de conocimiento de una de ejecución.
Y ello aun cuando tal trámite previo al puramente ejecutivo -la fase monitoria- se
desarrolle de un modo peculiar, que lo aleja de la forma en que se desenvuelve una
típica pretensión de conocimiento.
Sentado lo anterior, digamos que -tal como surge del perfil que h a adoptado
legislativamente en nuestro medio- la pretensión ejecutiva requiere de la existencia
de un título a ejecutar, y este puede ser tanto de naturaleza judicial como extraju-
dicial. En el caso de la ejecución de sentencia, el proceso ejecutorio consiste en la
actividad desarrollada por el juez, a instancias del acreedor, para el cumplimiento
de la obligación declarada en la sentencia de condena. Claro que la ejecución no es
un mero accesorio del proceso de conocimiento. El juicio ejecutivo canaliza una pre-
tensión autónoma. Ello se observa con nitidez en los supuestos en que el juicio eje-
cutivo no sigue a otro de conocimiento (caso de los títulos extrajudiciales o del laudo
arbitral), así como, por otro lado, existen casos de sentencias recaídas en juicios de
conocimiento que no requieren de ejecución forzada posterior.
Desde otro punto de mira, en este marco contextual se distingue la ejecución
pura de la ejecución como juicio sumario. Podemos encontrar ejemplos del primer
caso en el derecho francés, sistema que reconoce como fuente al derecho germánico,
por el cual se llevan adelante actos extrajudiciales por el acreedor en forma privada
valiéndose de funcionarios públicos (los Sargents du Roi en la primera época y luego
los huissiers). De ese modo, se traba embargo sobre bienes del deudor procurándose
el pago por parte de este, trámite en el que no participa funcionario judicial alguno.
Si este deudor es quien se considera injustamente perseguido por el acreedor, debe-
r á concurrir ante el juez solicitando las medidas pertinentes.

3 Camps, Carlos Enrique, "Procesomonitorio y derecho laboral",RDLSS, 2007-22-1975.

558
 X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS
CAP~TULO

El proceso ejecutivo de tradición hispana es diferente y puede ser incluido den-

tro de los denominados juicios sumarios. En este sistema no tiene lugar la ejecución
pura, sino que se busca que el acreedor acuda al juez para que este conduzca y dis-
ponga los medios compulsivos de cobro contra el deudor. De modo que se acepta la
existencia de un marco cognoscitivo acotado, ya que las defensas que puede oponer
el ejecutado son muy limitadas por la ley, como así también existen restricciones a
las posibilidades probatorias. Esto es, si bien se permite u n debate, este no es pleno
(como en los procesos "plenarios"), sino que es recortado o parcial.
Este conocimiento "fragmentario" es lo que lo caracteriza como proceso suma-
rio, técnicamente hablando. Para que este "recorte" de conocimiento (y también de
posibilidades de alegación, prueba y defensa) sea constitucionalmente válido, se ha
reservado el juicio de conocimiento posterior, donde las partes podrán ventilar con
amplitud todas aquellas cuestiones que por limitaciones legales no pudieron llevar
ante el juez del proceso ejecutivo.
Más allá, entonces, de la medida de este, no puede discutirse que todo título
ejecutivo "concentra" en sí mismo cierto grado de "conocimiento": en el caso de las
sentencias recaídas en un proceso anterior, ello es notorio e indudable. Y, en el caso
de los demás títulos, ese recaudo proviene de las características de las regulaciones
legales que gobiernan la conformación de estos especiales instrumentos donde se
contemplan particulares resguardos y estrictas formalidades. Por razones diversas,
el legislador ha querido que, de este modo, las partes puedan construir un título
evitando una completa etapa de debate y prueba que insume tiempo y atenta contra
la celeridad que debe reinar en este marco procesal.
Vemos, entonces, en suma, que para la ejecución necesitamos de un título pre-
vio, ejecutorio (sentencia de condena y asimilados) o ejecutivo (convencional o ad-
ministrativo).

5.1.1.Proceso monitorio y eficacia procesal

La cuestión se enlaza, pues, con la figura del monitorio al buscarse la forma
de obtener rápidamente un título ejecutorio en el caso de pretensiones urgentes o
sencillas. El proceso monitorio, como se adelantó, no es un juicio ejecutivo, sino un
proceso de conocimiento -con rasgos especiales- a través del cual se obtiene un títu-
lo ejecutorio para llegar así, más rápidamente, a la ejecución forzada.
En el medio rioplatense, Couture se refirió a este instituto señalando que se
trata de "aquellos casos en que el derecho del actor se halla dotado de cierta apa-
riencia de verosimilitud. La ley, entonces, instituye u n proceso al que en la doctrina
europea se denomina monitorio, o Mahnuerfahren. Su origen es el antiguo manda-
tum de solvendo con cláusula justificativa. Se trata, entonces, de acelerar los proce-
dimientos en favor del actor, reduciendo los trámites de defensa del demandado. El
proceso no comienza por demanda formal, sino por requerimiento del juez a pedido
del actor; si el demandado se opone, el requerimiento queda en suspenso"*.

4 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, tercera edición, Depalma, Bue-
nos Aires, 1993, pág. 453.
 Exhibe tres fases en su estructura:

a) Primera etapa: demanda y resolución judicial favorable provisional. No hay inter-

vención alguna del demandado.
b) Segunda etapa: citación del demandado y concesión del plazo para oponerse. Etapa
de importancia central, ya que otorga validez constitucional al sistema al brindar la
oportunidad de defenderse antes de que se resuelva con carácter definitivo afectán-
dose su patrimonio.
c) Tercera etapa: su contenido dependerá de la posición asumida por el demandado.
Este puede no oponerse, en cuyo caso la sentencia dictada a instancias del actor
queda firme y equivale a un título ejecutorio. O bien puede existir oposición.Aquí, si
se trata de una forma "pura" de monitorio, el actor deberá perseguir su derecho por
una vía ordinaria, o bien, si se trata de una forma de monitorio llamada "documen-
tal o justificado", se deberá esperar a que el juez resuelva sobre la idoneidad de las
defensas.

En el caso del monitorio "puro", la oposición del demandado no requiere fun-

damentos. Ello tiene directa relación con la facilidad del actor para plantear su
demanda, ya que no requiere de documento o respaldo alguno que sustente su pre-
tensión. En el supuesto del monitorio documental, la cuestión es diferente, ya que
el crédito del actor deberá aparecer justificado en la medida en que lo exija la ley
procesal aplicable. De allí que la oposición del demandado deberá revestir la forma
del planteo de defensas o excepciones alegando hechos y ofreciendo prueba de estos.
Este planteo cognoscitivo se resuelve en algunos casos en expediente por separado
(como en Italia), o bien en la misma causa ya iniciada (Austria, Francia y Uruguay).
En estas hipótesis es el demandado el que introduce nuevas cuestiones respec-
to de las que habrá que dar traslado al actor para garantizar así la plena bilatera-
lización. Lo que se observa claramente es que existe en este proceso una primera
resolución judicial a pedido del actor, dictada inaudita altera pars, que se manten-
drá en su condición de provisoria hasta tanto se brinde el marco adecuado para el
ejercicio del constitucional derecho de defensa al demandado.
Tal postergación de la bilateralidad debe estar justificada legalmente, esto es,
haber sido receptada por el ordenamiento procesal, para que los ciudadanos sepan
en qué casos y bajo qué condiciones habrá de operar esta alteración del orden nor-
mal de los avatares procedimentales que, en honor al principio de contradicción,
establecen como regla la necesidad de que se dé ocasión de escuchar a la contraparte
en forma previa a resolver una petición judicial.
Como se ve, existe pleno respeto al derecho de defensa de las partes, al dársele
al demandado la ocasión de alegar y ofrecer prueba antes de resolverse en forma
definitiva.
Si bien las cautelares también se dictan sin dar traslado a la contraria, aquí
las diferencias son profundas. No solo porque la finalidad es diversa -en lo cauteiar
se busca evitar rá~idamenteconductas del demandado aue frustren la eficacia de la
sentencia de mérito-, sino también porque lo resuelto cautelarmente es siempre y
en todos los casos provisorio y condicionado a lo que se establezca en una sentencia
de mérito posterior. Lo que se decide en el monitorio, en cambio, si no tiene oposi-
ción, es definitivo y puede ser ejecutable.
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTIVOS

De este sintético panorama surge que l a utilidad del proceso monitorio está
dada por l a forma acelerada de obtener un título de ejecución.

5.1.2. El proceso monitorio en el derecho procesal positivo argentino

Hasta el día de l a fecha, el proceso monitorio no h a sido receptado ni por el
CPCCN ni por s u p a r bonaerense. Sin embargo, varios códigos del interior sí lo h a n
hecho. Nos referiremos a los reformados con posterioridad a l a entrada en vigencia
del CCCN, entre los que se ubica el Código de Santa Cruz.
Allí se regulan los "Procesos de estructura monitoria" del siguiente modo:

Artículo 464.-Supuestos. Se aplicarán las normas del presente título a las controversias
que versen sobre:
1". Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliario o de dar cosas
ciertas y determinadas;
2".Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por cumplimiento de convenios de
desocupación celebrados con posterioridad a la causal que dio origen a ellos, y por
las causales de vencimiento de contrato y falta de pago; en este último supuesto
deberá justificarse por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen
las leyes vigentes;
3". División de condominio;
4". Restitución de la cosa dada en comodato;
5". Los procesos de ejecución, de conformidad con las normas que regulan esos procesos.
Artículo 465.-Requisitos. Para acceder al proceso monitorio, salvo en los casos previs-
tos en el Inciso 5" del artículo anterior, el actor deberá presentar instrumento público
o instrumento privado reconocido judicialmente o cuya firma estuviera certificada por
escribano público, de cuyo contenido s u j a el derecho en que funda la pretensión.
Artículo 466.-Sentencia. Solicitada la apertura del procedimiento monitorio, el Juez
examinará cuidadosamente si el título cumple con los recaudos legales para la proce-
dencia de esta clase de procesos. En caso añrmativo dictará sentencia monitoria confor-
me la pretensión deducida.
Artículo 467.-Notificación. La sentencia monitoria se notificará en el domicilio real del
demandado, o en el constituido, si correspondiese, mediante cédula o acta notarial, con
copias de la demanda y de la documentación acompañada. Deberá cumplirse con lo dis-
puesto por el Artículo 316,2"Parte. Se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el Libro
11, Título 11, Capítulo 11.
Artículo 468.-Oposición a la sentencia monitoria. Dentro del plazo de diez (10)días a
partir de la notificación, el demandado podrá deducir oposición por escrito, dando los
argumentos de hecho y de derecho en que la funda y ofreciendo la totalidad de la prueba
de la que intenta valerse. El oponente tiene la carga de la prueba. Si el Juez considera
formalmente admisible la oposición, correrá traslado al actor quien podrá ofrecer los
medios de prueba que pretenda producir.
En todo lo que no se encuentre expresamente modificado, para el trámite de la oposición
se aplicarán las normas establecidas para el proceso sumarísimo.
 Artículo 469.- Rechazo in límine. Deberá rechazarse in límine la oposición que no se
funde en hechos concretos y no se ofrezca prueba idónea para desacreditar la eficacia
probatoria del documento que fue base de la sentencia monitoria.
La resolución será apelable.
Artículo 470.- Prueba admisible. La prueba ofrecida para fundar la oposición no podrá
limitarse, en ninguno de los supuestos, exclusivamente en la declaración de testigos.
En los casos previstos en el Inciso 2" del Artículo 464 sólo se admitirá la prueba docu-
mental, la declaración de la parte contraria y la pericial.
Artículo 471.- Eiecución. Costas. Si no hubiese habido oposición dentro del plazo esta-
blecido en el ~ g í c u l o468 o quedare firme el rechazo d; la oposición podrBpedirse la
ejecución de la sentencia de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 477y SS.
La falta de oposición no obstará a la impugnación de la condena en costas y la regula-
ción de honorarios mediante el recurso de reposición con o sin apelación en subsidio,que
tramitará por vía incidental sin suspenderla.

Luego, dentro de este grupo de códigos nuevos encontramos el de Chaco. Esta

norma alude del siguiente modo a la figura en estudio:

Artículo 475: Supuestos. Requisitos. Se aplicarán las normas del presente título a las
controversias que versen sobre:
1. Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios, o de dar cosas
muebles ciertas y determinadas.
2. División de condominio.
3. Restitución de la cosa dada en comodato.
4. Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por falta de pago, siempre que se
hubiere justificado por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen
las leyes vigentes.
5. Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contrac-
tual o falta de plazo de restitución, siempre que en éste último caso se acredite la
intimación fehaciente a restituirlo.
6. Obligación de otorgar escritura pública.
7. Obligación de transferir automotores.
8. Cancelación de prenda o hipoteca.
9. Los procesos de ejecución, en los casos autorizados por este Código u otras leyes, con
excepción de la ejecución de sentencia, en cuanto a lo que no esté regulado en las
normas específicas.
Será requisito para acceder al proceso monitorio, salvo en los casos del inciso 91, que el
actor presente instrumento público, o instrumento privado reconocido judicialmente, o
cuya firma estuviere certificada por escribano público, de cuyo contenido surja el dere-
cho en que se funda la acción.
En los supuestos de los incisos 1),6)y 71, la controversia tramitará por proceso monitorio,
o por el trámite sumario, según lo determine el Juez, mediante resolución debidamente
fundada, atendiendo a la complejidad de la causa. Dicha resolución será inapelable.
En el supuesto que se resuelva continuar como proceso de conocimiento, dentro del tér-
mino de cinco (5) deberán las partes adecuar sus escritos de demanda y contestación a ün
de cumplir con los requisitos establecidos en este código para el proceso de que se trate.
562
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTIVOS

Artículo 476: Despacho Monitorio. Solicitada la apertura del procedimiento monitorio,

el juez examinará cuidadosamente si el título cumple con los recaudos legales. Si así
fuere, dictará el despacho monitorio conforme la pretensión deducida, dentro del plazo
de quince (15) días.
Artículo 477: Notificación. El despacho monitorio se notificará por cédula o acta notarial,
en el domicilio especial convenido por instrumento público o privado con h a certifi-
cada o reconocida. E n ausencia de éste, en el real, o el contractual, según corresponda,
agregándose las copias de la demanda y documental acompañada, con las formalidades
establecidas en el artículo 341. Si se ignorase el actual domicilio del destinatario de la
notificación, ésta se practicará conforme las normas de este código para la notificación
de personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados o desconocidos.
Artículo 478: Oposición al despacho monitorio. Dentro del plazo de diez (10)días de
notificado, el demandado, podrá deducir oposición, dando los argumentos de hecho y de
derecho en que se funda, y ofreciendo la totalidad de la prueba de la que intenta valerse.
Al oponente le incumbe la carga de la prueba. Si se considera admisible la oposición se
correrá traslado al actor quien podrá ofrecer los medios de prueba que pretenda produ-
cir, en el plazo de cinco (5) días.
E n todo lo que no se encuentre específicamente modificado regirá el trámite establecido
en el proceso sumarísimo.
Artículo 479: Rechazo in límine de la oposición. Deberá rechazarse sin sustanciar aque-
lla oposición que, sobre el fondo de la cuestión, carezca de fundamento o no ofrezca
prueba tendiente a desacreditar la eficacia probatoria del documento que fue base del
despacho monitorio.
La resolución será apelable. Cuando el actor diere fianza de responder de lo que per-
cibiere si la sentencia fuese revocada el recurso se concederá en efecto no suspensivo.
Las prescripciones del párrafo anterior no se aplicarán a los procesos de ejecución, los
que se regirán por normas específicas.
Artículo 480: Prueba Admisible. La prueba a ofrecer para fundar la oposición plantea-
da no podrá limitarse, exclusivamente a la declaración de testigos, en ninguno de los
supuestos.
E n los casos de los incisos 4) y 5) del artículo 475, sólo se admitirá para fundar la oposi-
ción prueba documental, la declaración de la contraria y pericial.
Artículo 481: Ejecución. Costas. Si no hubiese oposición dentro del plazo establecido en
el artículo 478 o quedara firme su rechazo, el despacho monitorio adquirirá el carácter
de sentencia y podrá pedirse la ejecución de la misma de conformidad con lo dispuesto
en el Capítulo 1 del Título 1del Libro V de este Código.
La falta de oposición no obstará a la impugnación de la condena en costas y la regula-
ción de honorarios mediante el recurso de reposición con o sin apelación en subsidio, que
tramitará por vía incidental sin suspender la ejecución.

Finalmente, incluimos e n estas menciones a l Código de Mendoza, donde l a re-

gulación del monitorio posee ribetes particulares, a saber:

PROCESO DE ESTRUCTURA MONITORIA

Art. 232 - Supuestos. Se aplicarán las normas del presente Título a las controversias
que versen sobre:
a) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas
muebles ciertas y determinadas;
b) Las obligaciones de dar sumas líquidas de dinero derivadas de contratos de locación
de inmuebles, ya sea de alquileres o por cualquier otro concepto;
C) Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contrac-
tual y10 por falto de pago de los cánones locativos siempre que se hayan cursado las
intimaciones fehacientes que en su caso dispongan las normas pertinentes;
d) Restitución de la cosa inmueble o mueble dada en comodato siempre que se hayan
cursado las intimaciones fehacientes que en su caso dispongan las normas pertinen-
tes;
e) Los títulos ejecutivos, en los casos autorizados por este Código u otras leyes, con
excepción de la ejecución de sentencia;
f) Títulos emitidos en moneda extranjera;
g) Deudas por expensas comunes;
h) Deudas por tajetas de crédito;
i) El saldo deudor de cuenta corriente bancaria;
j) Los demás títulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley o por convención privada y
no estén sujetos a un procedimiento especial;
k) Fletes de transportes, acreditados con la póliza de fletamiento o conocimiento, o car-
ta de porte o documento análogo, en su original, y en su caso, el recibo de las merca-
derías;
1) Ejecución de sentencia por prescripción adquisitiva Ley 14.159;
Art. 233 - Preparación de la vía monitoria. Puede preparase la vía monitoria, pidiendo:
1.- Que el requerido reconozca como suya la firma puesta en instrumento privado, o
la firma de su causante. A tal efecto se le citará bajo apercibimiento de tener por
reconocida la firma, si no compareciere injustificadamente o compareciendo,no con-
testare categóricamente.
1) Si el requerido no reconociera la firma que se le atribuye, el Juez, a pedido del
ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma
es auténtica. Si lo fuere, se tendrá por preparada la vía y se impondrá al ejecutado
las costas y una multa a favor del ejecutante, equivalente al monto de la deuda,
que aquel deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad de las excepcio-
nes, que quisiera plantear. Si no las opusiere, el importe de la multa integrará el
capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que
declare la autenticidad de la firma o imponga la multa, será apelable.
2) Tratándose de la firma de su causante, podrá manifestar que ignora si es au-
téntica. Reconocida la firma, el documento adquiere fuerza ejecutiva, aunque se
niegue o impugne su contenido. Si fuere negada la firma, el proceso tramitará
como de conocimiento.
11.-Si la firma hubiera sido puesta por autorización que conste en instrumento público
se indicará el registro donde se haya otorgado. Pedido y agregado testimonio se cita-
rá al mandatario en la forma prevenida.
111.- Que el requerido manifieste si es o ha sido locatario y en caso afirmativo, exhiba el
último recibo.
Citado en la forma señalada en el inciso precedente, si no cumpliere el reque-
rimiento quedará preparada la vía. Si negare su carácter de locatario el proceso
tramitará como de conocimiento.
 X 1 - Los JUICIOS
CAP~TULO EJECUTIVOS

N.- Que el Juez señale plazo para el cumplimiento, si el instrumento en que consta la
obligación no lo señalare. En tal caso el Juez convocará a los interesados a una au-
diencia, bajo apercibimiento de realizarla con quien concurra, oirá lo que se exprese
respecto al plazo y resolverá en el acto.
V.- Firma por autorización o a ruego.- Si el instrumento privado hubiese sido h a d o
por autorización o a ruego del obligado, y dicha autorización no resultara de instru-
mento público, quedará expedita la vía monitoria si, citado el autorizante, declarase
que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si la
autorización resultare de un instrumento público, bastará citar al autorizado para
que reconozca la h a .
Art. 234 - Fkquisitos
1.- Para acceder al proceso monitorio, el actor deberá presentar título con fuerza eje-
cutiva conforme la legislación de fondo, instrumento público o privado reconocido
judicialmente o cuya h a estuviere certificada por escribano público y que de su
contenido s u j a el derecho en que se funda la acción.
11.- Sentencia monitoria. Solicitada la apertura del procedimiento monitorio, el Juez
examinará cuidadosamente si el título cumple con los recaudos legales. En caso
afirmativo, dictará sentencia monitoria en el plazo de cinco ( 5 ) días conforme a las
particularidades que en cada caso establecen las leyes. La sentencia mandará seguir
la ejecución adelante conforme la naturaleza de cada pretensión, ordenando las me-
didas pertinentes.
En caso de sumas de dinero deberá fijar la cantidad que estime provisoriamente
para responder a intereses y costas. En la misma decisión, en caso de corresponder,
ordenará trabar embargo conforme a las normas de este Código.
111.- Notificación. La sentencia monitoria se notificará en el domicilio que corresponda
del demandado, agregándose las copias de la demanda y documental acompañadas
por medio del oficial de justicia, o por notificación electrónica si fuese posible.
N.- Nulidad de la vía monitoria. El ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo de cinco
(5) días de haber tomado conocimiento, que se declare la nulidad del trámite moni-
torio.
Art. 235 - Oposición a la sentencia monitoria
1.- Dentro del plazo de cinco (5) días, salvo disposición en contrario, el demandado po-
drá articular oposición mediante escrito. La deberá fundar en los hechos y el dere-
cho, incumbiéndole la carga de la prueba. Las defensas y excepciones oponibles por
el demandado y las pruebas admisibles para acreditar los hechos en que las funde
se rigen por lo establecido en cada caso por este Código o las leyes especiales según
el supuesto de que se trate.
11.-Salvo disposición especial, las únicas excepciones admisibles son:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3) Litispendencia.
4) Falsedad o inhabilidad del título con que se pide la ejecución. La primera podrá
fundarse únicamente en la falsedad material o en la adulteración del documento;
la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutir-
se la legitimidad de la causa. Si hubiera mediado reconocimiento expreso de la
h a no procederá la excepción de falsedad.
Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda.
 5) Prescripción.
6) Pago total o parcial suficientemente documentado.
7) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecución.
8 ) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso docu-
mentados.
9) Cosa juzgada.
111.- Ftechazo. Deberá rechazarse sin más trámite aquella oposición que, sobre el fondo
de la cuestión, no sea fundada o no ofrezca prueba tendiente a desacreditar la efica-
cia del documento que fue base de la sentencia monitoria.
Las disposiciones del párrafo anterior no se aplicarán a los procesos de ejecución de
resoluciones judiciales, los que se regirán por sus normas específicas.
m.-Prueba admisible. La prueba para fundar la oposición planteada no podrá limitarse,
en ninguno de los supuestos, exclusivamente a la declaración de testigos.
En los casos del inciso c) del Art. 232, solo se admitirá el ofrecimiento de prueba
documental y la pericia1 para fundar la oposición.
V.- Ejecución. Costas. Vencido el plazo y no existiendo oposición a la sentencia moni-
toria, se considera firme y se continuará con su ejecución aplicándose en cuanto
fuere compatible, las normas correspondientes según la naturaleza de la prestación
debida.
La falta de oposición no obstará a la impugnación de la condena en costas y la regula-
ción de honorarios mediante el recurso de apelación.
Art. 236 - Trámites
1.- Admitida formalmente la oposición, el Juez deberá ordenar suspender la ejecución
monitoria, sin levantamiento de las medidas ordenadas y correrá traslado de la opo-
sición al actor, quien podrá contestar en el plazo de cinco (5) días, ofreciendo toda la
prueba.
11.-Pronunciado el Tribunal sobre la admisión de las pruebas, fijará una audiencia para
su sustanciación en la que deberán agregarse y producirse todas las pruebas admi-
tidas. El plazo para la audiencia será fijado prudencialmente por el Juez a la mayor
brevedad, conforme las circunstancias de cada caso.
111.-La sentencia que resuelva la oposición deberá dictarse en el plazo de diez (10) días
de quedar en estado la causa y tendrá los efectos que correspondan conforme la na-
turaleza procesal y sustancial de la pretensión deducida por vía monitoria. Rechaza-
da la oposición por decisión firme, se continuará con la ejecución de la sentencia mo-
nitoria por el proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en este Código.
En caso de rechazo de la oposición, al ejecutado que hubiese litigado con temeridad o
malicia u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente
improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trá-
mite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el
cinco (5%)y el treinta (30%)por ciento del importe de la deuda, según la incidencia de
su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento.
En caso de acogerse la oposición se impondrá igual multa al ejecutante que hubiese
litigado con temeridad o malicia.
 CAP~TULO
X 1 - Los JUICIOS EJECUTIVOS

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 CAP~TULO
XII

Los procesos especiales

1.Concepto y clases
Los códigos procesales, en general, luego de regular los procesos de conocimien-
t o y los de ejecución, dedican una extendida cantidad de normas a plasmar las re-
glas correspondientes a los denominados procesos especiales.
Se entiende por proceso especial aquel trámite judicial -contencioso o volun-
tario- que se conducirá mediante pautas procedimentales específicas, diferentes en
todo o en parte de las que gobiernan el proceso madre: el plenario mayor o juicio
ordinario. Así, los plenarios abreviados y el juicio ejecutivo -al igual que todas sus
variantes- también pueden ser incluidos entre los procesos especiales, más allá de
que la sistemática del código no lo haga.
Dentro de esta gran categoría de los procesos especiales hay que distinguir dos
vertientes: aquellos que buscan un resultado más rápido y, por ello, reducen la com-
plejidad procesal de la figura base -juicio ordinario-, aunque sin dejar de analizar
todas las aristas del conflicto y dando lugar a una sentencia que hace cosa juzgada
material, o bien limitando o recortando el conocimiento de los planteos a solo ciertos
aspectos de ellos para resolverlos también rápidamente, pero con posibilidad de que
ese resultado -cosa juzgada formal- se revierta en posterior juicio.
En el primer caso tenemos a los plenarios rápidos o abreviados, como los men-
cionados juicios sumario y sumarísimo. Mientras que, en el segundo supuesto, en-
contramos a los juicios sumarios propiamente dichos.
Pues bien, dentro del tramo del orden procesal dedicado a los procesos especia-
les confluyen juicios que corresponden a ambas subcategorías.
Son procesos sumarios propiamente dichos los interdictos, las pretensiones
posesorias y el desalojo. En todos ellos la discusión se limita a una porción del pro-
blema y existe la posibilidad de que se recurra a un juicio de conocimiento pleno
posterior.
Son formas de plenarios abreviados -veremos que, por lo común, adoptan las
formas del sumarísimo- los juicios de declaración de incapacidad e inhabilitación,
alimentos, litis expensas, rendición de cuentas, mensura y deslinde y división de co-
sas comunes. Aquí la indagación es exhaustiva, aunque con plazos brevísimos y una
gran simplificación en cuanto a pasos procesales y posibilidad de revisión.
A todo ello agregaremos aquí el estudio de otros procesos, diferentes del or-
dinario -y, por ello, especiales- derivados de la transgresión de diferentes tipos de
derechos. Estos estarán organizados -a los fines expositivos- con relación al derecho
de fondo en juego.

2. Derechos colectivos
Los procesos de conocimiento regulados por la mayona de los códigos procesa-
les del país se refieren a los trámites para canalizar pretensiones individuales. Sin
embargo, junto a estas pretensiones individuales coexisten las pretensiones colecti-
vas, esto es, aquellos actos petitorios que nacen a partir de la violación de derechos
de la misma naturaleza.
Se considera a los derechos colectivos como parte del conglomerado de derechos
"de tercera generación". La Argentina los incorpora de manera expresa a su orde-
namiento constitucional en el año 1994. Es así como se marca un hito importante
en el proceso evolutivo local enderezado a mejorar y ampliar la defensa de los de-
rechos del hombre. En ese momento es cuando aparecen consagrados los derechos
en materia ambiental (art. 411, del consumo (art. 43) y todos los otros "derechos de
incidencia colectiva" (art. 43). Este último no solo los contempla como tales de modo
muy genérico, sino que establece una vía de protección especial, cual es la del am-
paro colectivo (art. 43 cit.).
Sin embargo, no se crea que aquel proceso de "positivización" de los derechos
colectivos (de fondo y procesales) se encuentra concluido. Aún hoy existen dificulta-
des en la implementación de medidas protectorias concretas de estos derechos, ya
que tanto la legislación como la jurisprudencia siguen atadas a moldes procesales
clásicos que resultan inadecuados para una problemática que muestra profundas
diferencias ontológicas respecto de aquellas ventiladas en los tradicionales conflic-
tos referidos a derechos de la primera o segunda generación.
Los derechos colectivos presentan, pues, un perfil diferente y plantean nuevos
desafíos. Es esta "incidencia colectiva" o "afectación grupal" (más allá de que de esa
influencia global surjan consecuencias individuales en los integrantes de la colecti-
vidad subjetiva) lo que habrá de determinar la particular protección constitucional
caracterizada -de modo expreso- por una legitimación ampliada y, en cuanto a las
vías, mediante u n especial "amparo" conceptualizado -en esencia- como "acción ex-
pedita y rápida", o bien a través de otros carriles judiciales en la medida que resul-
ten "más idóneos", pero siempre teniendo en cuenta que esta protección supralegal
importa necesariamente la operatividad de mecanismos procesales que -sea cual
fuere la vía concreta que se utilice- otorguen eficacia al trámite a partir de las notas
de "expeditividad" y "rapidez".
Claro que, si bien resulta de suma trascendencia reconocer la existencia y la
importancia de los derechos colectivos, realizar su caracterización y enumerar ejem-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

plos, la tarea no puede agotarse allí. Es necesario que ahora se dote a la comuni-
dad de medios adecuados para su protección, idóneos y ajustados a la particular
naturaleza ontológica de esta categoría. Tanto en los derechos dihsos como en los
colectivos stricto sensu la pretensión también es única -p. ej., el pedido de que se
obligue a la fábrica a no contaminar el río-, ya que presupone un derecho -p. ej., a
un ambiente sano-respecto del cual existe cotitularidad -p. ej., todos los sujetos que
viven en las proximidades del río-.
Sin embargo, a diferencia de lo que se establece para las pretensiones basadas
en el condominio o en el derecho a l a filiación, donde la integración de la litis es
sencilla y, de hecho, el mismo juez debe averiguar quiénes son los que deben acu-
dir al pleito y de oficio citarlos para que comparezcan a demandar, o bien correrles
traslado de la demanda, en los casos de derechos difusos y colectivos se permite -la
Constitución Nacional lo hace- que demande solo un sujeto (afectado, defensor del
pueblo o asociación), quien podrá llevar adelante un trámite judicial "en nombre" de
una categoría sin necesidad de que se convoque a todos y cada uno de los integran-
tes de esta.
Este punto clave -la legitimación- proyecta efectos sobre todo el resto del pro-
ceso "colectivo", los cuales aún no han sido completamente delineados por la legis-
lación general vigente.
Como vimos, el texto reformado de la Constitución Nacional contempla expre-
samente un proceso de este tipo: el amparo colectivo del artículo 43, párrafo 2. Esta
figura toma los caracteres del amparo "genérico", cuyo núcleo se encuentra esbozado
en el primer tramo de esa manda, pero agrega dos elementos esenciales, que deñnen
el novedoso torso del amparo colectivo: el objeto protegido ("derechos de incidencia
colectiva en general") y la específica legitimación ampliada.
Como ya lo sostuvimos, nuestro derecho procesal sigue regulando de manera
exhaustiva el "proceso individual", y solo parcial y paulatinamente va incorporando
institutos propios del "proceso colectivo".
Del universo de operadores jurídicos, el pionero en la tarea de proveer de nue-
vas reglas específicas sobre estos procesos h a sido el doctrinario, que con sus investi-
gaciones y prédicas h a ido modelando un conjunto de pautas a ser tenidas en cuenta
en esta órbita. Le siguió el constituyente de 1994 y el legislador, pero este último
solo respecto de ciertos ámbitos específicos.
Tímidamente el juzgador también h a ido efectuando aportes. Sin embargo, en-
tendemos que resulta vital para una decisiva recepción jurisprudencia1 de estos li-
neamientos el respaldo legislativo genérico que, a la luz de los términos del artículo
43, C N ya citado no puede hacerse esperar mucho tiempo más.
El proceso colectivo es algo esencialmente diverso del proceso individual. Aquí
existe una pretensión nacida de la violación de un derecho colectivo. Ello importa
la cotitularidad por parte de un grupo o categoría de ese acto petitorio único. Ese
grupo puede estar integrado por cientos, miles y hasta millones de individuos. E
incluso, cuando se trata de daño ambiental que persiste por años, puede incluir a
generaciones futuras.
Las reglas procesales de un tipo de proceso -individual- y de otro -colectivc-
habrán de ser también diferentes si se busca brindar en ambos casos respuestas
eficaces. Es de suma trascendencia, sin embargo, rescatar el valor de las pautas
procesales del régimen clásico que siguen dando soluciones en el nuevo contexto,
aggiornadas y reinterpretadas a la luz de estos nuevos derechos y a los nuevos re-
querimientos sociales de los litigantes.
El proceso colectivo es -sencillamente definido- el que canaliza pretensiones
derivadas de la afectación de derechos colectivos. Si bien estos derechos colectivos
poseen rango supralegal al estar mencionados de manera expresa en el artículo 43,
CN -"derechos de incidencia colectiva en general"-, e incluso en esa misma manda
se alude a vías procesales de protección (concretamente, se menciona el amparo),
los Códigos Procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires no contienen
todavía pautas procesales específicas que adapten los institutos existentes -o creen
nuevos- para este diferente tipo de litigación. Solamente encontramos algunas re-
glas rituales diseminadas en leyes específicas regulatorias de los derechos ambien-
tales y de los consumidores, tanto nacionales como provinciales.
Existe, sí, u n gran trabajo de la doctrina y de la jurisprudencia sobre procesos
colectivos. Un trabajo muy importante -a nuestro ver- es el Código Modelo de Pro-
cesos Colectivos para Iberoamérica, cuya última versión fue aprobada el 28/10/2004.
Esta importante obra es el producto de largos años de trabajo en el seno del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Procesal por parte de sus autores, los juristas Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe y Antonio Gidi -integrantes de la Comisión
Redactora-, sin perjuicio de los sucesivos aportes de otros doctrinarios, integrantes
de la Comisión Revisora, que efectuaron modificaciones al texto primigenio. La obra
busca ser el modelo normativo sobre la base del cual los Estados de la región adop-
ten regulaciones uniformes respecto de esta problemática que no reconoce fronteras.
En nuestro medio, sin embargo, no se ha avanzado por este camino legislativo.
De allí, entonces, que, a falta de una ley procesal específica, los jueces que vienen
resolviendo pretensiones de este tipo desde hace muchos años utilicen este complejo
de fuentes de derecho para fundar sus resoluciones sobre el punto1.
Desde hace muchos años venimos bregando por la sanción como ley positiva
de cuerpos normativos procesales ambientales completos2.En puridad, de pautas
regulatorias de los procesos colectivos con reglas específicas -cuando corresponda-
para los trámites en los que se discutan derechos relativos a un ambiente sano y
equilibrado.
Sabemos que el derecho procesal ambiental existe, está entre nosotros, surge de
una gran cantidad de fuentes, muchas de ellas muy sólidas, como es la doctrina de
los autores y, mejor aún, la jurisprudencia de los tribunales, además, claro está,
de las reglas constitucionales y legales -insertas en normas de fondo- que, con un
gran esfuerzo integrativo e interpretativo, dan lugar a esta peculiar parcela del de-
recho procesal.
Sin embargo, el derecho procesal ambiental argentino -en su conjunto- carece
de un cuerpo positivo orgánico y completo de normas que lo regulen debidamente.

1 Tenemos un clarísimo caso de ello en el célebre precedente "Halabi"de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (H. 270. XLII, "Halabi, Ernesto c. P.E.N. - ley 25.873, dec. 156312004 S/
amparo ley 16.986",sent. 24/2/2009).
2 Camps, Carlos Enrique, ''La reforma procesal ambiental en la Argentinan,Revista de Derecho
Ambiental, n.O 49, Abeledo Perrot, enerolmarzo 2017.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Estamos convencidos de que esa es -si bien no la única- una de las razones más im-
portantes del escaso avance de la protección de los derechos colectivos en Argentina.
Resulta imperativo, entonces, que las leyes procesales, dictadas cada una en la
órbita legislativa que resulte constitucionalmente competente, prevean mecanismos
diferenciados y específicos para la protección judicial efectiva de estas dos catego-
rías de derechos ontológicamente diferentes.
En la página oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Na-
ción se encuentra publicado u n anteproyecto de le; de procesos colectivos (https:/1
www.justicia2020.gob.ar/wp-content/up1oads/2018/05/hteproyecto-de-Ley-Proce-

Muy a nuestro pesar -ya que desde hace muchos años venimos bregando por la
regulación legal positiva del derecho procesal colectivo- consideramos que este an-
teproyecto está lejos de cumplir con las exigencias constitucionales y convencionales
de eficacia procesal, operativas -para el caso- respecto de los mecanismos protecto-
rios de esta particular categoría de derechos.
El anteproyecto, entendemos, crea un sistema de derecho procesal colectivo inte-
grado por institutos y mecanismos rituales menos idóneos para la eficaz protección de
los derechos colectivos de base que aquellos que podemos hallar en el derecho procesal
colectivovigente,auncuandonoseencuentrelegisladoensuintegridad:susprevisiones
-en conjunto- contienen figuras que o bien resultan ajenas al derecho procesal co-
lectivo vernáculo o bien agravan o dificultan la actuación del sujeto que busca la
protección derivada de una afectación a un derecho colectivo.
Por citar sólo algunos aspectos críticos, se relega la protección procesal de los
derechos colectivos a un segundo plano legislativo respecto de la protección de los
derechos individuales. aún cuando los colectivos son derechos con ranno constitucio-
nal expreso y además, constituye una categoría incluida -también de modo explí-
cito- en el Código Civil y Comercial del año 2015.Ello se observa cuando el Poder
Ejecutivo Nacional -a través del ministerio respectivo y en el marco de un mismo
programa, el ampliamente promocionado Justicia 2020- lleva adelante la elabora-
ción de un proyecto de reforma del código procesal civil y comercial orientando su
articulado a regular el tradicional proceso individual y excluyendo, por ende, de la
principal norma ritual nacional a las reglas del proceso colectivo -a diferencia de
otros textos, como el código procesal de la provincia de Santa Cruz o, incluso, el an-
teproyecto Kaminker- las que ubica en una ley aparte.
Ya abocados a la lectura del anteproyecto de ley de procesos colectivos, es evi-
dente como se prioriza la defensa del derecho individual (homogéneo, en el caso) al
dedicársele la detallada y minuciosa regulación base (todo el extenso título segun-
do), dejando en un plano de inferioridad la consideración y regulación del trámite de
las pretensiones colectivas. La propuesta en análisis pone el foco en estos particu-
lares derechos individuales y pierde de vista el hecho de que 4iscúlpesenos la afir-
mación de lo obvio- el proceso colectivo, para ser efectivo, debe atender a la debida,
prioritaria y urgente defensa del derecho colectivo. El individual homogéneo recibe
esta forma peculiar de protección ritual par ricochet, esto es, por l a simple razón de
que en su génesis se encuentra comprometida la afectación de un derecho colectivo.
Luego, ya ingresando en la somera ponderación de los institutos y figuras con-
templadas en el anteproyecto, notamos con preocupación que se agravan los requi-
sitos para cumplir con la legitimación activa, tanto si la pretensión la esgrimen
afectados individuales como si lo hacen organizaciones de protección o defensa de
derechos colectivos. Cuando en el polo pasivo de la pretensión se ubica el Estado,
este anteproyecto mantiene prerrogativas plasmadas en leyes preexistentes cues-
tionadas en doctrina y, en muchos casos, absolutamente incompatibles con las pau-
tas constitucionales y convencionales del proceso eficaz que busca a adecuada pro-
tección de los derechos colectivos.
Se regulan las medidas cautelares -pieza clave para l a eficacia procesal en
general y, en especial, la ambiental- de modo absolutamente limitante, generando
un sistema para el derecho procesal colectivo mucho menos eficaz que el que rige en
general y al que podna acudirse -por caso- a través de la pretensión preventiva de
daños regulada en el Código Civil y Comercial sin distinción de tipo de derechos a
proteger (individual o colectivo).
Se utilizan institutos ajenos a nuestra cultura jurídica (por caso, la opción para
salir de la clase o categoría, propia de la class action norteamericana) en lugar de
inclinarse por mecanismos previstos en las elaboraciones de la doctrina más cerca-
na a nuestra idiosincrasia (por caso, el Anteproyecto del Instituto Iberoamericano
al que ya hiciéramos alusión). El intento de injertar en nuestro medio este tipo de
figuras provenientes de sistemas con otra base jurídica, cultural, histórica, etc. es
cuestionable no sólo por la ajenidad respecto a nuestra forma de ser sino, además,
porque genera pasos procesales que tornan más complejo el trámite en lugar de
simplificarlo. La eficacia procesal es sinónimo de simplificación.
Sabido es que cuanto más tortuoso es el procedimiento, más posibilidades hay de
que los trámites se tornen intrincados, de que el expediente se estanque y de que los
plazos se alonguen -además de generarse un clima propicio para las conductas proce-
sales dilatorias y reñidas con la buena fe-. En todos estos casos, la mayor complejidad
y la demora judicial van a ir en detrimento del polo débil de la relación procesal que,
en esta materia, habrá de ser -por lo general- quien reclama por los derechos colecti-
vos conculcados y no, en cambio, el sujeto que se opone a la pretensión plurisubjetiva.
No existen en este anteproyecto reglas especiales relativas a los honorarios
de los letrados que intervienen en procesos colectivos. La cuestión no es baladí: el
abogado en estas causas está sometido a un estricto control de representatividad
adecuada -inexistente en otros tipos de procesos- y además, en su tarea cotidiana,
se enfrenta a cuestiones particularmente complejas -en lo jurídico y en lo técnico-,
a arduas negociaciones con demandados normalmente poderosos, a manejo de in-
tereses plurisubjetivos del propio grupo al que representa, a efectos expansivos de
la sentencia que obtiene, en fin, avatares profesionales que no son debidamente
receptados por las pautas arancelarias normales y requieren de previsiones espe-
ciales para dar lugar a regulaciones más justas, acordes con la entidad y efectos del
trabajo que realiza. No olvidemos la directa incidencia que esta cuestión tiene en el
acceso a la justicia colectiva.
El anteproyecto no recepta pautas jurisprudenciales de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación relativas a temas varios (por caso, la caducidad de instancia,
la ejecución, ciertas excepciones, etc.) que han sido analizadas y divulgadas por la
doctrina. Se derogan normas que contienen pautas protectorias relativas a derechos
colectivos y, por otro lado, el anteproyecto remite a leyes que (como vimos) consagran
privilegios estatales incompatibles con la vigencia de derechos colectivos.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Es valiosa, no hay duda, la intención del Poder Ejecutivo de dar inicio a un pro-
ceso normativo largamente postergado como es el relativo a la regulación legal del
proceso colectivo. Ahora bien, frente al texto propuesto, la evaluación positiva de lo
hecho se torna dificultosa. Más allá de algún contenido normativo general e inocuo,
las particularidades destacadas a partir de esta primera mirada al texto que propo-
ne el programa Justicia 2020, poseen -creemos- la suficiente entidad para predicar
del anteproyecto su falta de ajuste tanto con el derecho procesal colectivo vigente
como con el paradigma de eficacia procesal que necesariamente hoy debe respetar
toda norma y práctica procesal para no resultar descalificada por contrariar al de-
recho humano correlativo.

3. Derecho de daños
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial enfrenta a todos los opera-
dores jurídicos a un nuevo escenario legal: el derecho privado argentino se reorgani-
za cambiando muchas de las pautas basilares sobre las que este edificio normativo
se asienta, evidenciando el nuevo perfil positivo de varios institutos clásicos -reco-
giendo enseñanzas jurisprudenciales- y generando otros, innovadores.
En esta ocasión, habremos de detenernos en el análisis de una de estas figuras
novedosas: la pretensión preventiva de daños3,instituto que entendemos de mucha
utilidad y que exhibe en el digesto unificado tanto su contorno fonda1 como el cos-
tado relativo al proceso al que habrán de dar lugar las controversias en él basadas.
En tal contexto, observamos -como una novedad a destacar- que el Código
Civil y Comercial de la Nación habla de tres funciones de la responsabilidad civil:
una reparatoria -la tradicional- y dos novedosas: la preventiva y la sancionatoria.
De estas dos últimas nos detendremos en la primera: la función preventiva del
daño. Tradicionalmente, el daño resarcible era solo el ya ocurrido. El real. Existente.
Consumado. Cuando se hablaba de "daño futuro" se hacía referencia a un detrimento
que necesariamente iba a tener lugar, existiendo ya el germen de este. Esto es, ha-
biéndose ya configurado los presupuestos fácticos para su acaecimiento, solo queda-
ba aguardar que el proceso concluyera dando lugar al perjuicio en su entidad total.
De acuerdo con esta posición, no se podía accionar judicialmente, entonces,
frente a una simple amenaza de daño. Hoy ello cambió.
He aquí el texto -novedoso- del Código Civil y Comercial que contempla la
figura de marras:

Artículo 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en manto
de ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan

3 Camps, Carlos Enrique, "La pretensión preventiva de daños",Revista Código Civil y Comer-
cial, 2, La Ley, agosto 2015.
n . O

575
 o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sena responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo.

A lo cual se agrega, en términos que entendemos preponderantemente proce-

sales, lo siguiente:

Artículo 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agra-
vamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Artículo 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.
Artículo 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer,
a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible
y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Observamos que ahora los ciudadanos cuentan con una acción (rectius: preten-
sión) preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva herra-
mienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que será
imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal
de inicio como para oponerse a esta. Los jueces también, por supuesto, habrán de
tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión procesal,
al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencia1 que necesariamente irá
generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto unificado.
Observamos que la enorme utilidad de esta nueva pretensión se da en dos
planos: el de la prevención propiamente dicha (cuando el daño aún no acaeció) y el
del cese (cuando el daño ya ocurrió pero se busca detener sus consecuencias lesivas,
evitando que aumente su magnitud).
Siempre estuvo presente en nuestro ordenamiento de derecho privado la regla
del alterum non laedere. Hoy también. Lo que ha variado es la forma de respuesta
del sistema normativo a la transgresión a esa pauta de oro para la convivencia or-
ganizada.Antes se requería un daño producido a los fines de su reparación. Ahora,
con esta nueva figura, pueden adoptarse medidas con la acreditación de amenaza de
daño o frente a un daño en curso a los simples &es de detener el avance o aumento
de sus consecuencias.
Se observa un cambio de paradigma: la respuesta jurisdiccional eficaz -para
esta nueva concepción, que aplaudimos- es la que permite que el daño no ocurra -o
bien, una vez ocurrido, que se detenga cuanto antes- en lugar de la respuesta tradi-
cional, que se dirigía a establecer quién debía pagar el daño ya producido. Posición
que se encuentra en clara sintonía con las tendencias que dan valor preeminente a
la reparación en especie, por ser la forma que de mejor modo logra volver las cosas
al lugar que tenían antes de la conducta que fuera considerada lesiva de intereses
de otro integrante de la sociedad.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Vemos -desde la mira procesal- un redimensionamiento del objeto mediato

de la pretensión: el bien de la vida luce ahora de modo diverso, permitiendo que se
intente recrear el panorama fáctico previo al acto o hecho dañoso -total o parcial-
mente- en lugar de tenderse derechamente a la búsqueda de una suma de dinero
que repare -por equivalente- el patrimonio afectado. Es de toda evidencia que, si ya
no se considera a la indemnización de un patrimonio mediante el pago de un monto
dinerario que reemplaza el valor (normalmente venal) de un bien destruido como la
que abastece de mejor modo el mandato de la eficacia en la protección de derechos,
las figuras que tiendan a evitar la destrucción de los bienes (o detener cuanto antes
el proceso degradante) serán las más adecuadas en esta nueva época del derecho de
la responsabilidad.
Evitar que el daño ocurra es, en suma, la forma más perfecta de respetar el
alterum non laedere. Sin embargo, no podemos dejar de poner de relieve la segunda
forma de actuación de la pretensión preventiva: la que busca que la entidad del daño
no aumente.
El artículo 1713 alude a "la sentencia" que habrá de dictarse en un proceso en
el que se ventile esta nueva pretensión. Consideramos que debe entenderse referido
a la resolución judicial que brinde adecuada respuesta a la pretensión preventiva
de daños. Y entendemos adecuado flexibilizar el concepto de sentencia a partir de
las posibilidades que el legislador nacional ha contemplado en este campo, como
veremos a continuación.
En primer lugar, se establece que, en el marco de este tipo de pretensiones, el
juez podrá disponer -como contenido de esa "sentencia"- obligaciones de dar, hacer
o no hacer.
Así como la determinación de la legitimación activa dependerá de una adecua-
da exposición de los hechos y, recién en ese concreto contexto, se habrá de justificar
el interés razonable en la protección, también deberán solicitarse medidas de este
tenor -dar, hacer o no hacer- de acuerdo con las peculiaridades de la situación que
busca prevenirse o del daño que se intenta contener o limitar en su desenvolvimien-
to. La discusión acerca del tipo de prestaciones más efectivas a los fines de proteger
derechos es antigua y podemos encontrarla en los debates procesales vinculados con
las medidas cautelares materiales clásicas:la medida innovativa y la prohibición de
innovar.
Allí también, al discutirse qué medida era la más adecuada, se analizaba si
la situación nociva aún no ocurrió -pero ello es inminente- o si ya tuvo lugar. En
el primer caso, lo apropiado -normalmente- es "congelar" la situación para que no
cambie y así no ocurra el daño. En la discusión cautelar, se recurre a una prohibición
de innovar.Aquí, a una obligación de no hacer. En el segundo supuesto, lo pertinente
-cuando el daño ya está en curso- es, por regla, adoptar medidas positivas para que
se detenga o reduzca. En lo cautelar, se adoptarían medidas innovativas.En el plano
de la presente pretensión, se dispondrán obligaciones de hacer.
La ley prevé, como vimos, medidas dispuestas a pedido de parte o de oficio.
Asimismo, en forma definitiva o provisoria. Recordemos que esta pretensión puede
plantearse tanto para evitar que un daño se produzca como para detener la conti-
nuidad o agravamiento de las consecuencias de un hecho dañoso ya ocurrido.
3.1. Pretensión preventiva propiamente dicha
Si el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la
pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de daño
pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes -dar, hacer o no ha-
cer- integrarán una sentencia de condena, con carácter de definitiva, dictada nece-
sariamente -entendemos- a pedido de parte y previa bilateralización.
La sentencia en este proceso de conocimiento -insistimos- autónomo no podrá
ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión del fallo se
efectuó previa bilateralización, en ningún caso este podrá ser provisorio.
Ahora bien, en el marco de este proceso preventivo de daños -entendido como
juicio de conocimiento- puede darse la necesidad de adoptar medidas urgentes. Ello
así ya que, de lo contrario, se podría frustrar la finalidad protectoria del instituto.
Aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias -cautelares-
que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este marco interino se
adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según el caso) y, aquí sí,
estas -provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la otra parte- pueden ser dis-
puestas tanto a pedido de parte como por iniciativa oficiosa de los jueces. Una figura
similar -medida cautelar de oficio- encontramos en la ley general del ambiente4.
Vemos, entonces, cómo en el caso de la pretensión preventiva de daños la sen-
tencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá -en su sentencia fi-
nal- obligaciones dispuestas de modo deñnitivo. En ese continente procesal marco,
indispensable para dar ocasión al pleno ejercicio del derecho de defensa de las dos
partes, podrán dictarse medidas cautelares. Estas podrán contener las obligaciones
que coincidan en lo fáctico con las arriba señaladas, pero ahora dictadas en forma
provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa del
juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá
de resolver.

3.2. Pretensión preventiva de cese

La otra posibilidad de ejercicio de esta pretensión es la que se abre frente a un
daño ya ocurrido, cuando lo que se busca es que las consecuencias lesivas se deten-
gan o no se agraven.

3.2.1.Pretensión preventiva de cese autónoma

Si bien tendemos a pensar que esta posibilidad habrá de desplegarse dentro de
un proceso de daños tradicional -con objetivo resarcitorio-, lo cierto es que puede dar-
se como figura también autónoma: esto es, ante la ocurrencia de un hecho dañoso, la
primera pretensión planteada quizás ahora sea la de cese (variante de la pretensión
preventiva) con el objeto de detener el avance o aumento de las consecuencias lesivas.

4 Art. 32 de la ley 25.675.

578
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Una vez más, creemos que, si ello es así, si la pretensión de cese se articula
de modo autónomo, dará lugar a un proceso independiente como el ya analizado de
prevención propiamente dicho. Como allí se señaló, solo podrá iniciarse a pedido de
parte legitimada y la sentencia fijará las obligaciones pertinentes previo traslado y
con fuerza de definitiva. También aquí podrán jugar las medidas cautelares especí-
ficas, tanto requeridas por la parte como dispuestas de oficio.

3.2.2. Pretensión preventiva de cese dependiente (incidental o

cautelar)
Si esta pretensión de cese se introduce luego del inicio del juicio indemniza-
torio, o bien tendrá la forma de un incidente -incidente de cese o minimización de
daños-, en cuyo contexto se dispondrán las obligaciones ya aludidas (ahora no ten-
dientes a evitar un daño, sino a detener o reducir las consecuencias del ya ocurrido)
previo traslado a las partes, con fuerza definitiva, o bien revestirá el ropaje de una
medida cautelar, donde se ordenarán las mismas prestaciones, inaudita altera pars
y, por lo mismo, en forma provisoria.
Este incidente de cese, minimización o no agravamiento de las consecuencias
lesivas que tramita en el contexto de una pretensión reparadora del daño, a la luz
del texto del artículo 1713 transcripto, entendemos que podrá sustanciarse a pedi-
do de parte o bien por impulso de oficio. Lo mismo ocurre respecto de las aludidas
medidas cautelares de cese, minimización o no agravamiento del daño: ellas pueden
ser dispuestas a pedido de parte o de modo oficioso. En ambos casos, la actividad
oficiosa se justifica -creemos- por la existencia de un proceso principal o marco (el
indemnizatorio) al que la parte dio lugar con su concreto pedido, y, en tal contexto
procesal ya en curso, el juez puede -con base en el mandato de la eficacia- echar a
andar de modo oficioso un incidente o una batería de medidas cautelares.
En todos los casos, las medidas que se adopten (autónomas o dependientes,
definitivas o provisorias) deberán tener en cuenta los "criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finali-
dad". Esto es, por un lado, se debe proteger al demandado de una excesiva limitación
a sus derechos, tal lo que causa cualquier orden que imponga dar, hacer o hacer algo
judicialmente. Vemos cómo la ley atiende al derecho del demandado en este terreno.
Y, por el otro, se destaca la nota de la eficacia en la obtención de la finalidad de las
medidas implementadas.

4. Derechos reales
4.1. Interdictos: aspectos generales
De acuerdo con la enumeración que hace la ley (art. 600, CPCCBA) y las cir-
cunstancias a las que se refiere luego el CPCCBA separadamente, podemos carac-
terizar a estas figuras como las pretensiones que surgen -en general- de la per-
turbación o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de
una obra nueva que afecte a un inmueble. Quien las esgrime busca una resolución
judicial que proteja esa posesión o tenencia o -si existió privación- que se reintegre
esta, o bien que se detenga el avance de la obra nueva -o se la demuela, en su caso-.
Como se ve, se custodia el interés de quien -por lo común- detenta la mera tenencia
o posesión de una cosa. Tanto una como otra constituyen simples "hechos" a los que
el derecho brinda protección.
Se custodia, entonces, la situación así configurada, más allá de que se tenga o
no derecho para encontrarse en esa particular relación fáctica respecto del bien. Ve-
remos que normalmente, cuando la discusión se centra en la existencia de un mejor
derecho sobre la cosa -derecho real-, la vía del interdicto se verá desbordada por ser
insuficiente respecto de una pretensión u oposición de esta naturaleza.
Aquí la finalidad del legislador es evitar la justicia privada, esto es, la violencia
entre vecinos que puede generarse en torno a la tenencia o posesión de un bien.
Luego de largas discusiones doctrinarias, hoy en día, el Código Procesal Civil
y Comercial atribuye los interdictos de retener y recobrar tanto a tenedores como a
poseedores (arts. 604, inc. 1, y 508, inc. 1).
En cuanto a las "acciones posesorias", luego de los mentados cambios del Có-
digo Civil derogado, en ese digesto se hacía referencia a la protección tanto de la
posesión -"cualquiera sea su naturaleza9'- como de la tenencia (arts. 2469 y 2490,
derogado CCiv.). Por otro lado, después de haber transitado un interdicto y una
pretensión posesoria, solo podrá recurrirse a la pretensión real (arts. 616 y 617 in
fine, CPCCBA). Esto es, no se establece prelación alguna entre aquellos dos grupos
de pretensiones, poniéndolas en un pie de igualdad en cuanto a los efectos de sus
resoluciones, solo subordinadas a la reivindicación -pretensión real más frecuente-.
Como nota diferenciadora encontramos los continentes procesales de cada gru-
po de pretensiones: los interdictos tramitan por la vía del sumarísimo (arts. 601,
605,609 y 613, CPCCBA) mientras que las pretensiones posesorias lo hacen a tra-
vés del juicio sumario (art. 617 del mismo Código).
Pues bien, luego del año 2015, toda esta normativa ritual habrá de ser adapta-
da a las nuevas previsiones que al respecto plasma el Código Civil y Comercial de la
Nación. En su tramo pertinente, esta ley establece las siguientes normas:

Art. 2238.- Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las accio-
nes posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mante-
ner o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante
actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de
tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de
los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapodera-
miento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tene-
dor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o
la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión
del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados
como acción posesoria sino como acción de daños.
Art. 2239.- Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la
posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no
tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla
por las vías legales.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Art. 2240.- Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la

tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad
judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo
de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda
violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.
Art. 2241.- Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para recuperar la te-
nencia o la oosesión a todo tenedor o ooseedor sobre una cosa o una universalidad de
hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares
de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse
aun contra el dueño del bien si toma la cosa de Propia autoridad. Esta acción coiprende
el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer
en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace
lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la
remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en
todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
Art. 2242.- Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de
mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una
universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del
objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir
un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La
sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar
las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juz-
gada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
Art. 2243.- Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión,
se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más
próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el
que prueba una relación de poder más antigua.
Art. 2244.- Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que
la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en
la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto
violación del derecho de defensa en juicio.
Art. 2245.- Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de co-
sas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los co-
poseedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los
otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión co-
mún. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere
a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones
posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en
la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
Art. 2246.- Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento
más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendien-
do a las circunstancias del caso.

La ley regula, con relación a todos los interdictos, algunas pautas procesales
comunes. Una de ellas es lo que hace al plazo de caducidad.
 Los tenedores o poseedores de bienes muebles o inmuebles que se vean afecta-
dos por alguna de las conductas que dan lugar a los interdictos aquí mencionados
(retener, recobrar y obra nueva) tienen un cierto plazo para iniciar estos procesos
desde el momento en que ocurrieron los hechos. Vencido el término, el juez no hará
lugar a ellos por haber operado la caducidad a su respecto.
En cuanto al momento en que comienza el cómputo de este plazo, se ha dicho
que corre a partir de que se produjeron los hechos en que se funda el interdicto o
desde cuando quien lo promueve haya tenido conocimiento de estos en un momento
posterior.
Asimismo y como ya se señaló, una vez transitada la vía del interdicto de ad-
quirir, retener o recobrar no podrá volverse a discutir entre las mismas partes la
tenencia o posesión del bien. Solo quedará habilitada la vía para la promoción de un
juicio sobre la base de una acción real (por ejemplo, reivindicación) en la medida en
que los asista este tipo de derechos (art. 616, CPCCBA).
Dado que la nueva sentencia podría modificar los alcances de la recaída en el
interdicto es que se indica que este tipo de procesos hace -por regla- cosa juzgada
formal. Por ese mismo motivo, las decisiones recaídas en un interdicto de retener no
tienen carácter definitivo en los términos del artículo 278, CPCCBA.

4.1.1. Interdicto de adquirir

Se trata de un interdicto atípico (art. 601, CPCCBA). Normalmente serán legi-
timados activos en este tipo de procesos -como vimos- quienes tengan o hayan teni-
do la tenencia o posesión. Aquí, sin embargo, el titular de la pretensión no ha tenido
nunca en s u poder la cosa por la que reclama. De allí que recurra a la justicia para
que se la entreguen y así -recién luego de la intervención judicial- constituirse en
poseedor del bien objeto del reclamo ("El que no tiene sino un derecho a la posesión
o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales", art. 2239,
Código Civil y Comercial de la Nación).
Otra particularidad que lo diferencia de las restantes figuras consiste en la
necesidad de demostrar "título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a de-
recho". Ya dijimos que normalmente la vía del interdicto protege situaciones fácticas
y, por lo tanto, quien la utilice solo deberá acreditar extremos de este tenor. Pues
bien, en este caso será necesario probar el derecho a la posesión.
El legislador condiciona la viabilidad de este interdicto no solo a la acreditación
del "derecho a poseer" que surja de u n título determinado -por ejemplo, contrato-,
sino también a que no exista otro sujeto que ostente la calidad de dueño, usufruc-
tuario o poseedor actual del bien objeto del interdicto. Si ello ocurre, será necesario
transitar un juicio de conocimiento donde poder ventilar con amplitud de defensa
y prueba el conflicto entre el derecho a poseer que plantea el actor y los derechos
reales o posesión actual del demandado.
Por otro lado, esta vía no sirve para lograr la tenencia del bien, sino tan solo la
posesión -a diferencia de lo que ocurre en el régimen nacional-. Se admite el conflic-
to entre el derecho a poseer del actor y la tenencia de quien se encuentra con el bien
en s u poder. En este caso, la vía del interdicto tramitará con la forma de un juicio
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

sumarísimo. Ello sin perjuicio de que esta figura se superponga con la del desalojo,
a tenor de lo que contempla el artículo 676, segundo párrafo, CPCCBA.
En suma, se observa una importante limitación al campo de aplicación práctica
de la figura, ya que, si el derecho a poseer proviene de un contrato, podrá canalizarse
el pedido mediante un proceso que tienda al cumplimiento de este. Pero -más grave
aún- entendemos que solo prosperará el interdicto de adquirir si frente al actor se
encuentra un mero tenedor, ya que, si se enfrenta al dueño, usufructuario u otro
poseedor -actual-, deberá escogerse otro andarivel procesal, de más amplio debate.
En el CPCCN, los artículos 607 y 608 -donde se regula este interdicto- le-
gitiman aquí a quien requiera tanto la posesión como la tenencia de un bien y se
condiciona la vía al hecho de que no exista actualmente un poseedor o tenedor de
este (art. 607).
Como se señaló, la vía procesal es la del juicio sumarísimo (art. 602, CPCCBA).
Presentada la demanda, el juez analizará el título que se acompaña y de dónde
dimana el derecho a poseer. Ante la duda respecto de la procedencia, dará traslado
para que quien detenta el bien señale la condición en que lo hace, acreditándola
debidamente. De lo aquí alegado y probado por el demandado podrá configurarse la
causa del rechazo de la pretensión -carácter de propietario, usufmctuario o posee-
dor actual-.
Si, por el contrario, considera que el actor acreditó los extremos a su cargo y no
encontró en el demandado una causal válida de oposición, hará lugar a la pretensión
contra el mero tenedor, entregándole a aquel la posesión del bien y disponiendo la
inscripción del título si correspondiera. Se aclara expresamente que lo resuelto se
hace "sin perjuicio de mejor derecho". El juez ordenará la entrega del bien fijando
u n plazo para ello.
En el artículo 608 del Código nacional no se incluye el pedido de informes sobre
gravámenes del bien y se refiere a la entrega judicial al actor tanto de la posesión
como de la tenencia del bien. Se menciona que, si el título esgrimido por el actor de-
riva del que invoca el demandado para resistir la pretensión, el juez dispondrá que
la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo según el caso.

4.1.2. Medida cautelar

Si, iniciado el interdicto respecto de un bien inmueble, el juez encuentra que el
derecho alegado es verosímil, en defensa de los intereses del actor y a los efectos de
que la sentencia de mérito pueda ser cumplida, podrá disponer -si así se pide- una
anotación de litis en el Registro de la Propiedad (art. 603, CPCCBA). Las pautas
serán las genéricas ya vistas respecto de esta medida cautelar (art. 229, CPCCBA).

4.1.3. Interdicto de retener

En este caso, la ley requiere que el actor detente actualmente la posesión o te-
nencia de la cosa -mueble o inmueble- y que el demandado realice actos materiales
de perturbación actuales o inminentes ("1 ...1 amenace [...In,
art. 604, CPCCBA).
No debe haber ocurrido el despojo,ya que en esos casos procede la vía del artículo
608, CPCCBA. Aquí sí nos encontramos frente a un típico interdicto, donde la inter-
vención del juez viene a resguardar el hecho efectivo tanto de la tenencia como de la
posesión. Se tiende a evitar -como dijimos- el empleo de la fkerza contra el perturba-
dor, más allá de que esta, en ciertos casos, venga justificada por el orden jurídico. Se
trata de una figura simple, de trámite rápido para que se pueda acudir a ella en busca
de respuestas expeditivas y eficaces, lo cual siempre será preferible a la resolución
privada y violenta de las contiendas.
"Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del po-
seedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de
excluir absolutamente al poseedor o al tenedor", explica hoy el CCCN en el artículo
2238. Los actos de turbación deberán ser "materiales", ya que, si se trata de la adop-
ción de medidas fundadas en presuntos derechos ("turbación jurídica"), la discusión
normalmente habrá de exceder el campo de conocimiento de este tipo de juicios.
Actor será el tenedor o poseedor del bien, y demandado, el perturbador -actual
o inminente-, sus sucesores y todos los que colaboren con él en la realización de
los actos materiales de turbación (copartícipes, art. 605, CPCCBA). La vía procesal
será, aquí también, la del juicio "sumarísimo".
El juez aquí -una vez más- analizará si la demanda es sustentable. Si no lo
es, l a rechazará liminarmente. Caso contrario, conferido el traslado de ley y produ-
cida -si corresponde- la prueba, dictará sentencia haciendo lugar o rechazando la
pretensión.
En el primer caso, el magistrado se limitará a mandar el cese de la perturba-
ción -u ordenará la abstención de que den inicio tales conductas-. Siempre existe la
posibilidad de que la cuestión pueda reverse en u n juicio posterior de conocimiento.
La tarea probatoria es simple aquí: al actor le incumbe demostrar al juez que
se encuentra actualmente en condición de poseedor o mero tenedor del bien, la exis-
tencia de los hechos materiales de la turbación -sea ya consumados o en grado de
preparación o amenaza- que se endilgan al demandado y, ñnalmente, la fecha en
que estos se produjeron, ya que deben ser -como vimos- actuales o inminentes y no
haber operado la caducidad del artículo 615, CPCCBA (art. 606, CPCCBA).

Medida cautelar
Si la realización de los actos procesales respectivos correspondientes a este in-
terdicto prolonga la duración del trámite, el juez podrá decretar a pedido de la parte
una medida cautelar de no innovar o bien innovativa, ya sea que se dirija a evitar
que las amenazas inminentes se concreten o bien, estando en curso la perturbación,
cese por mandato judicial (art. 607, CPCCBA).A estos ñnes operan plenamente los
recaudos de la teoría cautelar general.
Se agrega como previsión especial el hecho de que el cumplimiento de la medi-
da ordenada por el juez se refuerce a través de la aplicación de astreintes procesales
(art. 37, CPCCBA).

4.1.4. Interdicto de recobrar

En estos casos, el tenedor o poseedor actual de u n bien mueble o inmueble h a
sido privado total o parcialmente de este por medio de violencia o clandestinidad
(art. 608, CPCCBA). Frente a esta turbación "total" o despojo, el perjudicado reclama
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

en justicia contra el autor de tal privación que se encuentra ahora gozando de la

tenencia o posesión del bien.
Es condición de procedencia de la figura que quien la intente haya tenido efec-
tivamente la tenencia o posesión del bien o, en su caso, la haya tenido su causante.
Esto es, no prosperará el interdicto de recobrar si el actor nunca tuvo la tenencia o
posesión y, por esta vía, la reclama. Nunca podría ser "recobrado" lo que no se tuvo
previamente.
Aquí la medida viene motorizada por una "privación" (total o parcial). Las me-
ras perturbaciones se canalizarán por la figura del artículo 604 ya vista. Sin em-
bargo, más allá de estos encasillamientos teóricos, el juez puede realizar la debida
calificación legal en la medida en que se expongan con claridad los hechos en que se
fundan y se aporten las pruebas pertinentes en apoyo de las pretensiones y defensas
opuestas.
Actor será el tenedor o poseedor desposeído -o el sucesor de aquel-, y deman-
dado, el autor del despojo total o parcial, sus sucesores universales o particulares
cuando supieren el origen de la nueva tenencia o posesión -mala fe-, los que lo auxi-
lien en la emergencia -copartícipes- y los que se beneficien con el despojo -terceros
ocupantes, etc.- (art. 609, CPCCBA). El trámite será el del juicio sumarísimo.
La prueba recaerá básicamente sobre los extremos aludidos: posesión o te-
nencia y el despojo, sus autores y alcance (los actos de violencia o clandestinidad
alegados).
El artículo 615, CPCCN, no incluye entre los demandados a los sucesores parti-
culares de mala fe. Agrega entre los puntos a probar la fecha del despojo.
En pos de la flexibilización procesal -vinculada al principio de economía y ce-
leridad-, aquí el legislador admite que, iniciado un interdicto, si acaecen determi-
nados hechos sobrevinientes pueda adaptarse la pretensión originaria en busca de
dar una mejor respuesta a los litigantes (art. 611, CPCCBA). Concretamente, una
vez planteado un interdicto de retener (art. 604, CPCCBA) por simples turbaciones,
si en el curso de s u trámite se produjere el despojo -entendemos que por los mis-
mos demandados-, la acción continuará tramitándose como si fuese un caso de los
contemplados en el artículo 608, CPCCBA. No existe mengua al derecho de defensa
desde el momento en que las partes son las mismas, los hechos originales los involu-
cran a ambos - e n realidad, los nuevos hechos son una "evolución" o "agravamiento"
de los denunciados previamente- y el juez habrá de adoptar las medidas que sean
necesarias a los ñnes de que el demandado pueda aducir lo que estime pertinente
respecto de la nueva realidad alegada y probada por el actor (despojo), más allá de
que se indique en la letra de l a ley que no podrá retrotraerse el procedimiento.
Otra modificación puede ser subjetiva: si el actor conoce -ya iniciada la deman-
da- de la existencia de otros sujetos demandables por este mismo despojo, podrá
ampliar la pretensión incluyéndolos. Entendemos que corresponde darles traslado
por ser demandados directos, ya que, de lo contrario, la sentencia no podría oponér-
seles válidamente (art. 18, CN).
El artículo 617 del Código nacional agrega que la conversión de la pretensión
se hará "en cuanto fuere posible".
 La previsión normativa -referida a la sentencia que recae en este proceso- es
simple: si luego de producida la prueba se acreditan los extremos de la demanda, el
magistrado hará lugar al interdicto y ordenará la restitución del bien a su tenedor
o poseedor despojado (art. 612, CPCCBA). Si no se encuentra fundado el pedido, se
desestimará, quedando disponible la pretensión real correspondiente.Ello es lo que
hace que carezca de la nota de "definitividad" a los fines casatorios.

Restitución cautelar del bien

Se prevé que, como medida cautelar, el juez disponga la entrega provisoria del
bien al actor despojado (art. 610, CPCCBA). Serán de aplicación todos los recaudos
de la teoría general cautelar -aquí enunciados en la norma referida-: verosimilitud
del derecho del reclamante, peligro en la demora en entregar el bien y prestación de
contracautela, cuya entidad habrá de determinar el juez en el caso concreto.

4.1.5. Interdicto de obra nueva

Para este caso debe existir el inicio de construcción de una obra que afecte a
un inmueble vecino (art. 613, CPCCBA). Allí, el tenedor o poseedor del inmueble
afectado podrá reclamar ante la justicia que se suspendan las obras o bien que se
destruyan las realizadas si fueron perjudiciales para la heredad que ocupa.
El actor de este juicio será el tenedor o poseedor del bien afectado por las obras
iniciadas y el demandado puede ser tanto el dueño de la obra como -si de este no se
encuentran datos- quien esté técnicamente a cargo de esta -director o encargado-.
La vía procesal será -una vez más- la del juicio sumarísimo.
El artículo 619, CPCCN, indica que será inadmisible este interdicto si la obra
estuviera terminada o próxima a ello; además, que el juez podrá ordenar preventi-
vamente su suspensión.
El juez, luego del trámite probatorio (que aquí recaerá sobre la tenencia o pose-
sión del fundo afectado y en las consecuencias negativas de la obra nueva (art. 614,
CPCCBA), hará o no lugar a la demanda. En el primer caso, dispondrá que la obra
se detenga en forma definitiva, o bien que se destruya lo hecho, volviéndose las cosas
a su estado original. Todo ello a costa del vencido.

4.1.6. La denuncia de daño temido

En los antecedentes de la norma que contempla esta figura (art. 617 bis, CPCCBA)
se recuerda la importancia de contar con vías procesales que protejan contra un daño
inminente. Hoy, el CCCN contempla esta materia -en términos mucho más amplios-
al regular la función preventiva del daño, la cual da lugar a la "acción preventiva" que
puede intentarse con tal finalidad en sus diferentes formatos -ya reseñados-.
En definitiva y de acuerdo con el texto aún vigente del CPCCBA, se trata de
habilitar al juez para que adopte medidas protectorias del patrimonio amenazado
por bienes de otro patrimonio -por lo común, inmuebles, pero la ley no fija limita-
ciones, ya que indica "de otra cosa", pudiéndose incluir aquí maquinarias; elementos
anexos a inmuebles, como carteles, estructuras, luminarias, ornamentos; etc.-. En
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

los fundamentos, se indica que la "otra cosa" siempre debe ser inmueble: "1.. .] toda
clase de construcciones, columnas, paredes, árboles, etc.". Respecto de quién puede
hacer el pedido, el artículo parece limitarse al propietario o copropietario (cuando se
amenaza "a sus bienes"). Sin embargo, los fundamentos extienden la legitimación
activa al establecer que "quien podrá formular la denuncia de daño temido puede
ser no sólo por el poseedor (legítimo o ilegítimo) y el tenedor de los bienes, sino que
también puede ser ejercida por locatarios, comodatarios o depositarios".
El tipo de amenaza también es amplio: "daño grave e inminente". Ante este pa-
norama -de mayor o menor urgencia de acuerdo con la gravedad del caso- se faculta
al que va a ser damnificado en lo inminente a que requiera de protección judicial.
El juez evaluará si el caso es verdaderamente urgente. De serlo, el juez adoptará
recaudos ("medidas de seguridad adecuadas") que bien pueden ser calificadas de
cautelares, ya que se disponen sin traslado a la contraria y previa evaluación de lo
fundado del pedido y el peligro en la tardanza. La ley exige al magistrado que com-
pruebe "la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio
e inminente". Palabras más, palabras menos, los recaudos básicos de la protección
cautelar.
Entendemos que, en los casos de alta urgencia, luego de la adopción de las
medidas urgentes, protectorias, debe bilateralizarse el planteo a los ñnes del debido
resguardo del derecho de defensa de la parte que debe soportar una restricción a su
actividad. Ello es lo que da validez al procedimiento urgente.
No prevé la apelabilidad en estos supuestos (de allí la mayor importancia de
que en todos los casos haya un trámite que contemple la audiencia de la contraria)
y admite la imposición de astreintes por parte del juez si lo encuentra necesario.

4.1.7. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes

Encontramos en este caso lo que estimamos que constituye una figura especí-
fica que deriva de la anteriormente referida (art. 617 ter, CPCCBA). Aquí también
hay medidas de seguridad adoptadas frente a un daño derivado de un bien vecino,
con lo cual entendemos que se ha incurrido en una regulación innecesaria. Podría
señalarse que en aquel caso se trata del "temor de daño grave e inminente", esto es,
de un daño aún no consumado, mientras que aquí se habla de deterioros o averías
que ocasionan grave daño a otro -esto es, en tiempo presente-: en cualquiera de
tales casos el juez podrá adoptar las medidas de urgencia para evitar o limitar el
desarrollo del perjuicio.
Aquí se da la hipótesis de la oposición a que se realicen trabajos para hacer
cesar el daño. No sería diferente la solución frente a oposición a que se realicen tra-
bajos para evitarlo cuando es inminente. Se mencionan con detalle los legitimados
activos y pasivos de esta pretensión, aunque, en definitiva, se trata de proteger al
simple tenedor de un bien inmueble afectado. Se hace alusión al allanamiento de
la morada, medida que -genéricamente- también contempla el artículo anterior, y
se establece que "la petición tramitará sin forma de juicio" y, a renglón seguido, que
existirá 'la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acom-
pañarse al escrito inicial".
 En realidad, sí existe forma de juicio. No se trata de un procedimiento dilata-
do, pero posee las notas esenciales que definen este trámite y le brindan validez: la
audiencia de ambas partes ("interesado", dice la ley) y prueba (técnica).Es funda-
mental el respeto de esta estructura a los efectos de la congruencia constitucional,
ya que -como dijimos antes- aquí rige la inapelabilidad, lo que hace más necesario
el riguroso abastecimiento de la garantía del contradictorio.
Aquí, como también allá, en el caso de la norma anterior, se pueden imponer
sanciones conminatorias.
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la Provincia de
Buenos Aires se encuentran reguladas -en lo esencial- en el artículo 623 ter del Có-
digo nacional. La norma provincial es más explícita respecto de los legitimados acti-
vos (menciona al "usufructuario o todo aquél que ejerza la tenencia del inmueble").

4.2. Pretensiones posesorias

Las pretensiones posesorias (o "acciones", como se señala en el texto legal, art.
617, CPCCBA) son las que surgían del derogado Código Civil en los artículos 2468
a 2501 y que, luego de la reforma de la ley 17.711, no distingue entre poseedor y
tenedor a los fines de brindarles protección judicial. Remitimos a lo ya señalado con
respecto a la relación entre estas pretensiones y los interdictos.
La norma procesal indica que la vía para su trámite será la del juicio "suma-
rio" -tal como lo mandaba el art. 2469, CCiv.- y se vuelve a insistir con que, una vez
deducida esta pretensión, solo podrá modificarse lo allí resuelto a partir de un juicio
basado en un derecho real. Aquí también, la sentencia hará cosa juzgada formal.
Se ha señalado:

Por otro lado, el nuevo Cód. Civil y Com., al contemplar expresamente en su articulado
que las acciones posesorias protegen tanto posesión como tenencia, profundizan todavía
más la falta de diferencia entre institutos. Y, en lo que hace al trámite, cuando se cana-
licen pretensiones procesales con ese objeto -y más allá del nomen iuris del procedi-
miento impulsado- habrá de respetarse la siguiente directiva: "Las acciones posesorias
tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes proce-
sales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso"(art. 224615.

4.3. Mensura
La mensura judicial consiste en una operación técnica encomendada por un
juez a un experto -agrimensor- y que tiene por objeto determinar con precisión y
sobre el terreno la extensión y límites de un bien inmueble de acuerdo con lo consig-
nado en el título respectivo. Esta medida tendrá lugar en los dos casos mencionados
en la norma procesal que la regula (art. 655, CPCCBA).En el primero de ellos, cuan-

5 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 2861.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

do no existan dudas respecto de los límites del inmueble de acuerdo con el título, por
lo que la mensura se limitará a constatarlos y transferirlos sobre la tierra mediante
el amojonamiento. Se trata del proceso de mensura.
En el segundo supuesto, en cambio, los límites se encuentran difusos, confun-
didos, y, por eso, la mensura deberá determinar líneas demarcatorias claras entre
fundos y luego -eventualmente- transferirlas al terreno también mediante amojona-
miento. Estamos en presencia del proceso de deslinde (regulado a partir del art. 670,
CPCCBA).
El proceso de mensura a diferencia del de deslinde- es considerado un juicio
voluntario por cuanto el titular del bien solo busca transportar los límites que di-
manan del título a la tierra y, de ese modo, contar con un claro amojonamiento que
señale las concretas dimensiones del inmueble. La mensura judicial no otorga dere-
cho de posesión o dominio alguno al peticionante. Solo proyecta sobre la tierra los al-
cances de estos derechos preexistentes.De allí que estos no puedan estar discutidos.
Si de la operación resulta algún conflicto con un vecino lindero, no en cuanto
a la faz técnica de la diligencia de marras, sino respecto de la extensión del dere-
cho que dimana del título, el proceso de mensura será insuficiente para canalizarlo
y deberá transitarse la vía correspondiente a las pretensiones posesorias o reales
pertinentes en el marco de un típico juicio contencioso. La simple operación técnica
de mensura no puede afectar derechos de propiedad o posesión (art. 656, CPCCBA).
La demanda o petición de mensura -para quienes la califican como un "proce-
dimiento" por su naturaleza no adversarial- se planteará por escrito, satisfacién-
dose los recaudos genéricos de estos actos jurídicos de inicio (art. 657, CPCCBA).
Se presentará ante juez competente, que, a estos efectos -ordenar y eventualmente
aprobar la mensura judicial-, es el del lugar donde se encuentra el bien de que se
trate (art. 5, inc. 1,segundo párr., CPCCBA). Se incluirá la información señalada en
la ley y se acompañarán los documentos que se mencionan: datos del peticionante,
domicilios real y constituido, título de propiedad, datos identificatorios -nombres y
domicilios- de los vecinos colindantes o manifestación de que se ignoran estos, y la
designación del agrimensor que realizará la tarea.
Se prevé el rechazo oficioso y liminar de la solicitud si no cumple con los recau-
dos establecidos, sin perjuicio de que el juez ejerza previamente la actividad sanea-
toria del artículo 34, inciso 5.b, CPCCBA.
Introducido el escrito de inicio, considerado suficiente -o saneado a partir de
lo que haya establecido el juez-, la ley procesal indica los pasos subsiguientes del
trámite vinculados básicamente a la publicidad genérica de la medida a realizarse
a través de edictos. La publicidad específica tendrá lugar mediante el anoticiamien-
to concreto a cada uno de los vecinos colindantes. Se establece que el magistrado
deberá, entonces, emitir una resolución que disponga la realización de la mensura
por el agrimensor propuesto por el peticionante, o bien, si no se lo designó, elegirlo
de las listas para designaciones de peritos. También se determinará el día y la hora
en que realizará su trabajo en el inmueble (art. 658, CPCCBA). Asimismo, el juez
dispondrá la publicidad por edictos, que aparecerán durante tres días convocando a
todo aquel que tuviera interés en controlar -por sí o por apoderado- la forma en que
se desarrolla la operación de mensura.
 Por último, el juez comunicará el inicio de este trámite a la oficina topográfica
que corresponda de acuerdo con la jurisdicción, para que esta dependencia pública
siga y controle la operación que puede llegar a tener incidencia en los datos que allí
se recogen.
En este trámite, el papel que juega el perito agrimensor es fundamental.Y ello
viene así contemplado en la ley ritual (art. 659, CPCCBA). Como todo auxiliar de
la justicia de este tipo, debe concurrir al juzgado a aceptar el cargo. Se aplican las
reglas de la prueba pericia1 al respecto. Una vez cumplido ese paso, corresponde
-antes de efectuar la mensura propiamente dicha- que el profesional convoque a
todos los interesados directos y conocidos en la medida: los propietarios de los terre-
nos colindantes al que será objeto de mensura judicial, al peticionario y a la oficina
pública respectiva.
A los colindantes los notificará mediante "circular", documento en el que cons-
tará la convocatoria y donde obrará la firma de todos los anoticiados a petición del
perito. Con la debida anticipación, el agrimensor deberá recorrer los domicilios de
todos los vecinos colindantes denunciados en el escrito de inicio, les informará
de la operación a realizar; el día, la fecha y demás datos que constan en los edictos, y
les requerirá la suscripción de la cédula como constancia de la comunicación. Estas
notificaciones por circular se harán en la persona del propietario del fundo lindero o
bien de aquel que lo represente, indicándose ese extremo. Si este también se niega a
ñrmar, se recurrirá a los dos testigos que podrán avalar el hecho de la notificación y
expresa negativa a suscribir la circular.
Si existen terrenos colindantes fiscales, se habrá de convocar a la autoridad
estatal que corresponda.Al peticionario se le cursará "aviso" con los mismos datos
que obran en la circular y edictos. Y a la oficina topográfica se requerirán instruc-
ciones respecto de los requisitos a tomar en la diligencia y en relación con el previo
cumplimiento de requisitos administrativos -pago de tasas o derechos, llenado de
formularios, etc.-.
Si los interesados notificados se hacen presentes el día de la mensura, podrán
manifestar oposiciones a la forma en que esta se viene llevando adelante (art. 660,
CPCCBA). Las podrán formular verbalmente o por escrito. En el primer caso, se
dejará constancia de ellas en el acta que se labre de la diligencia, y, en el segundo,
se incorporarán las piezas que correspondan.
En ningún caso esas manifestaciones tendrán virtualidad para detener el cur-
so de la mensura o impedir el amojonamiento. Las oposiciones presentadas serán
luego objeto de oportuna ponderación judicial.
Una vez superada la etapa de notificación a todos los interesados -conocidos
por "circular" y desconocidos por edictos, peticionante mediante "aviso" y depen-
dencia oficial-, el día señalado en la resolución judicial del artículo 658, CPCCBA,
se dará inicio a la diligencia de la mensura judicial con la presencia de quienes
concurran, sea por sí o a través de representantes (art. 661, CPCCBA).Si no puede
efectuarse la diligencia, el agrimensor y los interesados fijarán -sin intervención
del juez- una nueva fecha, de lo que quedará constancia escrita en el acta. Ello así
tantas veces como sea necesario.
En cambio, será el juez quien disponga la postergación si la mensura se frustró
por ausencia del perito. Este tendrá que renovar todos los actos de publicidad de los
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

artículos 658 y 659, ambos CPCCBA. Ello, entendemos, a su costa si no existió moti-
vo razonable para no concurrir a efectuar la diligencia en el día acordado.
En el escrito de inicio el peticionante debe indicar quiénes son los vecinos
colindantes, pero también puede manifestar su ignorancia al respecto (art. 657,
inc. 4, CPCCBA). De allí que pueda iniciarse la mensura sin que se conozcan todos
los propietarios de fundos linderos y que estos sean identificados ya comenzada la
diligencia (art. 663, CPCCBA).
La citación busca que todo aquel que tenga interés en controlar la forma en que
desarrolla sus tareas el agrimensor pueda hacerlo concurriendo por sí o por apode-
rado el día en que hará la mensura (art. 664, CPCCBA). Las oposiciones que aquí
se admiten solo podrán ser de tipo técnico, referidas a la forma en que el experto
lleva adelante el traspaso de las pautas del título a la tierra. Con ese objetivo, los
interesados deberán ser diligentes y concurrir con un experto de confianza -siendo
los gastos que esta intervención cause a cargo del vecino que utilice sus servicios-
que podrá dar fundamento técnico a la objeción respecto del trabajo del agrimensor.
Por otra parte, también deberán aportar sus propios títulos de dominio a los
fines de dar fkerza a su impugnación y permitiendo que el perito pueda cotejarlos
con el que corresponde al bien cuya mensura le fuera encomendada judicialmente.
De todas estas circunstancias quedará un relato particularizado en el acta de la di-
ligencia, la cual seguirá adelante sin perjuicio de la posterior convalidación judicial.
Previo a la sentencia y respecto de las oposiciones vertidas, el agrimensor de-
berá expedirse sobre la base de su formación técnica, dando argumentos que funda-
menten por qué las ha atendido o por qué las ha descartado. La mensura por regla
no afecta los derechos de dominio o posesión respecto de los bienes involucrados
(art. 656, CPCCBA). Sin embargo, en los hechos ello puede ocurrir cuando, al apli-
car en el terreno los límites previstos en el título, se invada el hndo vecino. Para
evitar estos errores o diferente interpretación de los términos del título es que se da
oportunidad a todos los interesados a que participen y controlen la realización de la
mensura.
Sin embargo, por no haber sido diligentes en el momento en que pudieron con-
trolar la mensura, el CPCCBA establece que las costas de este proceso por el cual
se cuestiona el alcance de la diligencia ya aprobada será a cargo de los actores más
allá de su resultado. Se trata de otra excepción a la regla de imposición de costas
del artículo 68, específica del trámite que nos ocupa y que, en definitiva, tiende a
fomentar la debida diligencia en la conducta procesal de las partes.
Si en la diligencia de mensura se constata la presencia de mojones o marcas
previamente establecidas, el agrimensor solo podrá removerlos si se encuentran
presentes todos los vecinos linderos y manifiestan su conformidad para ello, de lo
que deberá quedar constancia escrita en el acta y suscripta por todos ellos (art. 665,
CPCCBA).
Como vimos, de todo lo realizado el día de la mensura -e incluso los días poste-
riores si la diligencia se extiende en el tiempo- se labrará por el perito acta detalla-
da, donde se volcarán las actividades desplegadas en cada jornada, la identificación
de los vecinos linderos presentes, si intervienen por sí o por apoderado, si formulan
oposiciones, el tenor de estas, la firma de todos ellos y demás circunstancias que se
entiendan de importancia -suspensiones de la mensura, anuencia para el retiro de
mojones anteriores, etc.- (art. 666, CPCCBA).
La oficina topográfica, luego de la toma de conocimiento de la mensura efec-
tuada, habrá de expedirse respecto del valor de la diligencia, emitiendo un informe
acompañado de unejemplar di1 acta y plano de mensura presentados por el experto
(art. 667. CPCCBA). La emisión de este dictamen técnico administrativo se ~roduci-
r á dentro de los treinta días de recibidos el acta y el informe sobre la mensura pre-
vistos en el inciso 2 del artículo 666, CPCCBA, o bien desde que el juzgado remitió el
- -

expediente, en el supuesto de que se hubiese requerido este para contar con mayor
información -concretamente. el título de ~ r o ~ i e d adel
A .
d bien de marras. art. 657.
inc. 3, CPCCBA-.
Si no hay oposición de los vecinos colindantes y la oficina técnica tampoco adujo
impedimento alguno, el juez emitirá resolución que apruebe la mensura y mandará
expedir los testimonios que correspondan (art. 668, CPCCBA). Por supuesto -como
vimos- esta aprobación no tiene efecto alguno sobre los derechos de posesión o pro-
piedad involucrados.
Si, por el contrario, existen reparos de índole técnica contra la mensura efec-
tuada, ya sea provenientes de la oficina técnica o de los colindantes, se dará traslado
de estos a los interesados -peticionario y agrimensor, según corresponda- para que
esgriman las razones que consideren válidas en defensa de la forma en que se llevó
a cabo la diligencia (art. 669, CPCCBA). Contestados los traslados -o vencido el
plazo para ello-, el juez resolverá aprobando o no la mensura. Podrá recurrir -even-
tualmente- a sus facultades instructorias si requiere de otra opinión técnica para
dilucidar el planteo.
Si la aprueba, mandará expedir testimonios, como en el caso del artículo 668.

4.4. Deslinde
El deslinde presupone un estado de incertidumbre común respecto de la ex-
tensión de un inmueble. Esto es, ninguno de los propietarios de fundos colindantes
puede determinar con precisión el lugar por donde debe pasar la línea divisoria
entre ambos bienes. Se trata de "límites confundidos", como indica el artículo 655,
inciso 2, CPCCBA.
No es el caso en el que un propietario afirma que la línea tiene determinada
traza y esta avanza sobre el terreno que el otro vecino entiende como propio. La
situación en este supuesto es diversa porque se configura una zona de terreno que
cada parte reclama para sí. Aquí la que resulta adecuada no es la acción de deslinde,
sino la reivindicatoria.
La ley procesal alude al deslinde por convenio (art. 670, CPCCBA), indicándose
que el instrumento público donde conste ese acuerdo y sus antecedentes se presen-
ten ante el juez competente, quien, luego de dar intervención a la oficina topográfica
respectiva, habrá de aprobar el deslinde si correspondiere. Una o ambas partes ha-
brán de llevarlo ante el magistrado del lugar donde se encuentren situados los bie-
nes involucrados (art. 5, inc. 1,CPCCBA) para que lo apruebe, y, una vez cumplido
ese paso, lo será sin perjuicio de los derechos de terceros, quienes, al no haber sido
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

partes en el pleito, pueden plantear sus pretensiones derivadas del dominio o de la

posesión de las tierras que fueron incluidas en ese acuerdo de deslinde.
Luego encontramos que el deslinde también puede hacerse mediante la inter-
vención de un juez. Se trata ahora del proceso de deslinde (art. 671, CPCCBA), des-
linde judicial o acción de deslinde, como la llama el Código Civil y Comercial de la
Nación. Encontramos regulada esta figura entre las acciones reales en los artículos
2266 a 2268:

Finalidad de la acción de deslinde. Cuando existe estado de incertidumbre acerca del

lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción
de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y an-
tecedentes, y demarcar el límite en el terreno. No procede acción de deslinde sino reivin-
dicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites [art.22661.
Legitimación activa y pasiva. El titular de un derecho real sobre un inmueble no sepa-
rado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colin-
dantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de
otro modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título
de derechos reales, para que intervengan en el juicio. La acción puede dirigirse contra el
Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los bienes de dominio público
corresponde a la jurisdicción administrativa [art. 22671.
Prueba y sentencia. Cada una de las partes debe aportar títulos y antecedentes a efectos
de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar los
diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si
no es posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la
posesión, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes según, fundada-
mente, lo considere adecuado [art.22681.

Vemos cómo el derecho de fondo permite que sea el magistrado quien decida la
traza final entre los predios, aun frente a insuficiencia de prueba. Ello lo diferencia
claramente de la pretensión reivindicatoria, donde juegan plenamente las reglas
normales de carga de la prueba ante la ausencia de previsión expresa al respecto
(art. 375, CPCCBA). El juicio de deslinde es un típico proceso contencioso donde la
resolución hará cosa juzgada material en relación con las partes y respecto de
la ubicación de la línea divisoria de marras.
Aquí también -como lo señalamos respecto de la aprobación del deslinde ex-
trajudicial- intervendrá el juez del lugar donde se encuentre el bien (art. 5, inc. 1,
CPCCBA). Si bien el propietario de uno de los inmuebles cuyos límites se encuen-
tren confundidos dará inicio al juicio y -por ello- será el "actor", en realidad todos
los partícipes de este proceso serán a la vez actores y demandados, puesto que la
incertidumbre respecto de la ubicación de la línea demarcatoria alcanza a todos los
propietarios de terrenos colindantes por igual, quienes tienen el mismo interés en
que la incógnita se disipe en el sentido más ventajoso para cada uno de ellos.
Se establece para el procedimiento la estructura del juicio sumario.
Frente al traslado de la demanda, los vecinos linderos podrán oponerse al des-
linde alegando falta de incertidumbre en la traza y afirmando -por otro lado- una
determinada ubicación para la línea divisoria. Ello será ponderado por el juez y, si
prospera la oposición, esta pretensión carecerá de andamiaje, debiendo ser dejada
de lado y, eventualmente, plantearse una reivindicación. Si, por el contrario, los
demandados no se oponen al deslinde, el CPCCBA establece la realización de una
mensura judicial a cargo de perito agrimensor designado de oficio.
Operarán aquí las reglas de la mensura ya vistas, sin que pueda dejarse de
lado la intervención de la oficina topográfica.
Cumplida la diligencia por el experto y luego de un traslado a las partes por
diez días, si no hay objeción, se la aprobará determinándose definitivamente res-
pecto de los intervinientes en este juicio la línea divisoria entre las heredades. Si
existiere oposición de alguno de los colindantes o de la oficina topográfica, previo
traslado al resto de las partes -y producción de prueba en los plazos que el juez de-
termine si esta h e ofrecida y resulta de utilidad-, dictará sentencia.
La ley ritual remite -en cuanto a la ejecución de la sentencia de deslinde- a
las pautas del proceso de mensura: se habrán de expedir testimonios, disponer las
inscripciones pertinentes y, si corresponde, se realizará la instalación de hitos o mo-
jones para transferir al terreno la línea demarcatoria definitiva (art. 672, CPCCBA).

4.5. División de cosas comunes

La existencia de "cosas comunes" a más de un sujeto da lugar a la figura del
condominio (art. 1887, inc. b, CCCN), definido como "el derecho real de propiedad
sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada
una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, ex-
cepto que la ley o el título dispongan otra proporción" (art. 1983, CCCN). Cada con-
dómino o comunero goza, entonces, del dominio exclusivo sobre una parte indivisa o
cuotaparte de la cosa común.
La forma en que esta parte indivisa puede dar lugar a una porción concreta del
bien -o una suma equivalente obtenida de su precio- proporcional al interés que
sobre la cosa común posee viene dada por la posibilidad de que cada copropietario
pueda pedir en cualquier momento la división -partición- de esta ("Derecho a pedir
la partición. Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en
cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible", art.
1997, CCCN).
De allí la necesidad de una vía procesal para que esta pretensión pueda ser
canalizada: el juicio por división de cosas comunes (art. 673, CPCCBA). Para que
sea procedente, entre otros recaudos, debe darse la inexistencia de una causa de
indivisión, que podrá venir de la voluntad de las partes estipulada dentro de ciertos
límites (art. 1997, CCCN) o de normas legales que la establezcan (v. gr., arts. 2004
y SS.,CCCN).
El CPCCBA refiere una vez más al juicio sumario en alusión al trámite a seguir
para canalizar esta pretensión de aquel que quiera dar por concluido el condominio
que integra. El juez competente será una vez más el del lugar donde se encuentre
ubicado el bien a dividir (art. 5, inc. 1, CPCCBA) y se establece que la sentencia,
luego de corroborar básicamente la existencia de este peculiar derecho real, la posi-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

bilidad de la división y la porción del interés que representa cada comunero, fijará
las pautas para que se cumpla con la división de la cosa común.
Tales disposiciones serán cumplidas por las partes o bien constituirán la guía
para la ejecución forzada de la resolución, como veremos a continuación.
Es presupuesto de esta pretensión, entonces, que las partes estén contestes en
lo concerniente a la comunidad sobre la cosa. Acerca de esa condición, no puede des-
bordarse el marco del conocimiento que hace al objeto singular de este litigio. Así,
negada la existencia del condominio, quien se pretende copropietario debe promover
la acción real que le concede el artículo 2761, derogado CCiv., y no la divisoria, que
presupone que no se discute la existencia de aquel, sino la procedencia o forma de
dividirlo.
Una vez firme o ejecutoriada la sentencia del juicio de división de cosas co-
munes, si no hay cumplimiento voluntario de esta, a pedido de parte el magistrado
convocará a todos los interesados a una audiencia para designar al profesional que
realizará las concretas actividades tendientes a llevar a la práctica el mandato ju-
dicial (art. 674, CPCCBA). Dependiendo del tipo de bien, se habrá de nombrar a un
tasador o un partidor -si la división se hará en especie- o bien a u n martillero -si se
procederá a la subasta y posterior distribución del producido-.
Si, a pesar de lo que se indica en el artículo 673, CPCCBA, la sentencia no
señaló pautas para llevar adelante la división, se aprovechará la ocasión de esta au-
diencia para consensuar la forma en que se la practicará. Como normas aplicables
por analogía se señalan las del trámite de división de herencia en el caso de que no
sea necesario el remate" las del juicio ejecutivo si, por el contrario, procede la venta
judicial de las cosas comunes. Durante el curso del proceso puede discutirse no solo
la admisibilidad de la división, sino también la forma de llevarla a cabo (división en
especie o por venta en remate público), a cuyo efecto corresponde estar a la decisión
adoptada en forma unánime por los condóminos (arts. 1996 y 2369, CCCN), con la
limitación prevista en los artículos 228 y 2375 del mismo Código, según el cual no
procede la división de las cosas (en especie) cuando ello convierta en antieconómico
s u uso y aprovechamiento.
La división de cosas comunes puede realizarse extrajudicialmente y luego ser
llevada ante el juez para que este la apruebe (art. 675, CPCCBA). Presentada la
petición, el juez convocará a todos los que participaron de la división para que ra-
tifiquen s u voluntad, citará a quienes entienda con derecho sobre la cosa y, luego
de todos estos trámites, resolverá lo que por derecho corresponda ante el acuerdo
celebrado. La decisión no será susceptible de revisión.
Nada impide que, frustrado este trámite judicial, las partes presenten un nue-
vo acuerdo -más completo, saneado, etc.- y, si se encuentra en condiciones, logren
s u aprobación por el magistrado.
Una vez aprobada, la ejecución se hará siguiendo las pautas vistas (art. 674,
CPCCBA).

6 Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1996: "Reglas aplicables. Rigen para el condo-
minio las reglas de la división de la herencia, en tanto sean compatibles".
595
4.6. Usucapión
Una de las formas de adquirir el dominio de u n inmueble7 es la posesión ani-
mus domini continuada de la cosa por los plazos legales frente a la inacción del titu-
lar registral. Con la sanción del Código Civil y Comercial unificado se h a mantenido
esta forma de adquirir el dominio, aunque se introdujeron algunos cambios en el
régimen de fondo que habrán de impactar, necesariamente, en el trámite ante los
tribunales de esta peculiar pretensión.
La prescripción adquisitiva de inmuebles o usucapión permite que una cir-
cunstancia eminentemente fáctica, como es el ejercicio de actos posesorios sobre
un fundo durante u n lapso determinado de tiempo, se transforme por imperio de la
ley en una situación susceptible de dar nacimiento a derechos reales, ya que quien
detentó el bien con ánimo de dueño se transformará en el titular -luego registral
cuando se inscriba- de este, desplazando en el derecho de propiedad al anterior do-
minus que manifestó falta de todo interés respecto de la cosa de marras.
Tal grave consecuencia -la privación del derecho de dominio respecto del ti-
tular registral para declararlo adquirido por el poseedor- no puede menos que ser
establecida por sentencia. De allí que se requiera de u n trámite judicial donde el
demandado -anterior dueño- pueda esgrimir todas sus defensas y ofrecer y produ-
cir prueba para desvirtuar las afirmaciones del actor, por las cuales pretende hacer
operativas las mandas del derecho de fondo que regulan la figura en estudio. Ello -el
carácter contencioso del juicio de usucapión- viene ratificado hoy de expreso modo
en el Código Civil y Comercial, más precisamente en s u artículo 1905:
A tales efectos es que en ordenamientos rituales como el de la Provincia de
Buenos Aires se h a delineado el contorno del juicio de usucapión. En el Código na-
cional, en cambio, no se h a regulado este proceso en particular. Son de aplicación las
pautas rituales contenidas en la ley 14.159 -según dec.-ley 575611958-, así como el
régimen del CPCCN en lo no contemplado.
La clave del progreso de esta pretensión (art. 679, CPCCBA) consiste en acre-
ditar los extremos que reclama el Código Civil y Comercial para que opere la pres-
cripción adquisitiva de bienes inmuebles, tal como se desprende del artículo 679,
CPCCBA, que se refiere a "probar la adquisición del dominio de inmuebles, por la
posesión, de conformidad a las disposiciones de las leyes de fondo".
Para ello se requerirá del juicio contradictorio regulado en los códigos que, como
el CPCCBA, remiten al proceso de conocimiento plenario abreviado -sumario- y es-
tableciendo algunas pautas propias aplicables a este tipo de pretensión. Asimismo,
la ley 14.159 -modificada por el dec.-ley 575611958- h a incorporado mediante sus
artículos 24 y 25 algunos lineamientos procesales que, como veremos, encuentran
correlato en las mandas en análisis.
El juez competente para este trámite será el del lugar donde se encuentre el
bien a usucapir (art. 5, inc. 1, CPCCBA).

7 Camps, Carlos Enrique, "El juicio de usucapión de inrnuebles en el Código Civil y Comercial",
Revista del Código Civil y Comercial, La Ley, febrero 2017.
596
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

De este modo, dentro del marco litigioso de una usucapión, se enfrentarán por
un lado quien o quienes se encuentren poseyendo el inmueble y entiendan que a su
respecto se han cumplido las condiciones legales para que opere la figura en estudio.
Demandado será quien o quienes aparezcan como titulares de dominio del bien a
partir de constancias registrales u otras fuentes.
Si se cuenta con este dato -identidad del titular registral-, podría ocurrir que
se carezca de su domicilio. En tal caso, se actuará siguiendo las pautas del artículo
681 -a cuya nota remitimos-. Si, en cambio, no se logra determinar quién es el titu-
lar registra1 del bien agotados los trámites del artículo 680, CPCCBA, el juicio segui-
rá con demandado "incierto" (art. 341, CPCCBA), dándose intervención al defensor
oficial, quien participará en la litis por un ausente en el proceso.
Fundamentales serán a estos ñnes los documentos cuya presentación requiere
el inciso 2 del artículo 679, CPCCBA, y deberán ser emitidos por el Registro de la
Propiedad. Allí se habrá de incluir toda la información concerniente a la "condición
jurídica" del inmueble -veremos que su descripción "fáctica" se hará mediante pla-
no firmado por profesional matriculado y controlado por el órgano administrativo
pertinente-. Sabremos de este modo quién aparece como titular o titulares de do-
minio, sus datos -que, eventualmente,podrán ser ampliados a partir de la copia del
título traslativo de dominio que contenga instrumentado el negocio que dio lugar a
la inscripción pertinente-, si hay condominio, la proporción en que cada comunero
ejerce el derecho de propiedad, si hay anotados gravámenes sobre la cosa, si estos se
encuentran vigentes, etc.
El Código Civil y Comercial unificado ha incluido una pauta especial, que tien-
de a la protección del adecuado tráfico negocia1 inmobiliario al brindar temprana
publicidad a la existencia de un proceso por el que se dirime la continuidad en
cabeza del titular reeistral del derecho de dominio de cierto inmueble. Nos referi-
mos a la actividad cautelar oficiosa que se plasma en el artículo 1905, donde -en
lo pertinente- se expresa: "La resolución que confiere traslado de la demanda o de
la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la
litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión", impidiendo que un
tercero pueda alegar buena fe si contrata respecto de este inmueble.
En suma, se tratará de un juicio básicamente declarativo donde el juez, luego de
la prueba aportada, tendrá por existentes los recaudos de la usucapión respecto
de determinado bien, que a estos fines deberá venir correctamente individualizado
-como vimos- en lo fáctico mediante la presentación de un plano firmado por profe-
sional habilitado y previo control del organismo técnico administrativo correspon-
diente, tal como lo indica el artículo 679, inciso 3, CPCCBA.
Luego de tales pasos, el juez dictará sentencia declarando operada la transfe-
rencia de dominio y mandará efectuar las inscripciones pertinentes.
Será esencial, entonces, la prueba de los extremos legales alegados en la de-
manda. Concretamente, dos: los actos posesorios y el tiempo continuado de estos.
Respecto de los actos posesorios, se entiende que estos importan la manifes-
tación externa del animus domini, esto es, tener la cosa para sí con la intención de
ejercer sobre ella un completo señorío, aquel que solo corresponde a su pleno propie-
tario. La prueba debe acreditar que el actor se comportó ante los ojos de la sociedad
como el dueño del fundo. Este comportamiento puede desplegarse de innumera-
bles modos: la plantación de árboles; la edificación de mejoras; el mantenimiento de
alambrados y cercos; la instalación de servicios -agua, luz, teléfono, gas, cloacas-;
la ampliación de las comodidades preexistentes; el pago de impuestos, tasas, contri-
buciones; etc.
Leemos en el artículo 1900, CCCN, la caracterización de la posesión que se
requiere para usucapir: "Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser os-
tensible y continua". Es fundamental atender a esta caracterización.
Un tópico que siempre ha suscitado polémica y dificultades en el trámite de las
usucapiones ha sido el que se configura cuando quien comienza a poseer con ánimo
de dueño no es quien inicia la demanda prescriptiva. El Código unificado recoge
tal supuesto en el artículo 1901, al señalar lo siguiente: 'Vnión de posesiones. El
heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su
posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras.
En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas
por un vínculo jurídico".
Resta también precisar la cuestión de los plazos. Al igual que en el Código Ci-
vil derogado, existe una prescripción larga y otra corta para cosas inmuebles. Y, al
igual que en el régimen anterior, la diferencia estará dada por la presencia o no de
buena fe y justo título. El nuevo digesto alude a todos estos conceptos, formulando
definiciones que serán de utilidad al momento de canalizar esta pretensión ante los
estrados.
En este sentido leemos:

Artículo 1898.- Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos

reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante
diez años [...l.
Artículo 1899.- Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el
plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del
título o de su inscripción,ni la mala fe de su posesión [...l.
Artículo 1902.- Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es
el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la pose-
sión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz
o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en
no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella [...l.

He aquí, entonces, otros elementos que hacen tanto a la pretensión (buena fe,
justo título, actos posesorios de manera "ostensible y continua" durante cierto tiem-
po) como, eventualmente, a la oposición a la pretensión (inexistencia de estos) que
habrá necesariamente que probar en el proceso de usucapión.
Para todos estos menesteres acreditantes, la ley no plantea limitaciones proba-
torias. Veda -eso sí- que la sentencia haga pie solamente en prueba de testigos. Aun
cuando la sentencia no puede fundarse exclusivamente en prueba testimonial en la
usucapión, esta prueba es, por lo común, la más importante y convincente, porque
se trata de acreditar hechos materiales, si bien la ley, con justificada desconfianza,
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

ha querido que los testimonios sean corroborados por elementos de juicio objetivos
e independientes.
El Código regula la usucapión como un típico proceso contencioso. De allí la
necesidad de una correcta individualización de la parte demandada: se encuentra
en este momento en juego nada menos que el derecho de defensa de quien, si bien
pudo haber resignado el ejercicio de derechos sobre la cosa, en modo alguno puede
ser privado del derecho de alegar y probar lo que corresponda frente a la pretensión
de quien expone circunstancias fácticas de las que se derivaría una transferencia de
dominio de un inmueble.
La demandada en estas hipótesis será -en abstracte- quien o quienes aparez-
can como titulares registrales del bien objeto de posesión o -eventualmente- sus
sucesores. Los datos de estas personas -físicas o jurídicas- surgirán por lo general
de los informes de dominio emitidos por el Registro de la Propiedad a que alude
la norma respectiva. Si toda esta averiguación resulta infructuosa y no se logra
determinar quién es el titular de dominio a partir de los datos del Registro de la
Propiedad Inmueble, la ley contempla (art. 680, CPCCBA) que se solicite informes al
organismo técnico administrativo respectivo (Direccionesde Catrastro, de Geodesia,
y hasta podría consultarse la dependencia equivalente dentro de la municipalidad
de que se trate) a los efectos de que se expida sobre si en sus archivos existen antece-
dentes dominiales del bien de marras y, eventualmente,indique si existen intereses
fiscales en juego.
También puede darse el supuesto -muy frecuente- de que se conozca la identi-
dad del titular registra1 y, de averiguaciones posteriores, surja que este ha fallecido
y no se sepa si tiene herederos o no se pueda dar con el paradero de estos. En todos
estos casos se aplicarán las reglas generales que operan para la hipótesis de "cita-
ción de persona incierta" que contempla el artículo 341, CPCCBA, esto es, la vía de
los edictos reguladas en los artículos 145 a 147 del mismo Código.
Si se ha podido determinar quién es el titular de dominio -tanto una persona
de derecho privado como el Estado provincial o municipal- y se conoce su domicilio
real, se dará traslado de la demanda normalmente de acuerdo con las reglas ya
vistas (art. 681, CPCCBA). Si no se trata de persona física, la notificación de la de-
manda seguirá las pautas generales respecto de los representantes de las diferentes
personas jurídicas -se cita en este artículo el caso del fiscal de Estado para el su-
puesto de demandarse a la Provincia de Buenos Aires-.
Ahora bien, si se conoce la identidad del propietario pero no su domicilio, se
habrán de realizar las gestiones tendientes a la averiguación de este dato mediante
los trámites de rigor. Frente al resultado negativo, operará también aquí la citación
por edictos. Se deberán publicar durante dos días (art. 341, CPCCBA) y los intere-
sados tendrán diez días para presentarse en el expediente a contar desde la última
publicación en el Boletín Oficial y en un diario de la zona donde se encuentra el bien
objeto del proceso. En los avisos se indicará que, si no se presenta el citado y con-
testa la demanda, se le designará un defensor oficial -que actuará por el ausente-.
En los mismos edictos se incluirá la convocatoria a todo otro sujeto que se con-
sidere con derechos sobre el bien a usucapir. Clave será incluir dentro del texto de
estos anuncios la correcta identificación catastral del inmueble objeto del proceso,
así como su ubicación respecto de calles, rutas, caminos, etc., y su numeración para
que los potenciales interesados en hacer valer sus pretensiones sobre él puedan
reconocerlo fácilmente.
La ley contempla un proceso contencioso con amplitud de debate y prueba acer-
ca de la configuración de los extremos fácticos que determinan la adquisición del
dominio de inmuebles por la prescripción. Se prevén de modo expreso -en algunos
casos, reiterando pautas ya establecidas- las formas de trabar debidamente la litis
resguardando el derecho de defensa del titular registral. El juez, por otra parte, ha-
brá de resolver sobre la base de lo probado por las partes y, aun en los casos en los
que el trámite se desarrolla sin la intervención efectiva del titular de dominio, podrá
rechazar la usucapión si a tenor de l a evaluación que realice siguiendo las reglas de
la sana crítica no encuentra configurados los basamentos fácticos de la prescripción
adquisitiva esgrimidos.
El magistrado, en suma, tendrá mediante este proceso de conocimiento la opor-
tunidad de indagar con plenitud y profundidad en la cuestión litigiosa. Por eso es
que la sentencia que acoja favorablemente la pretensión -de adquirir firmeza- hará
cosa juzgada material y nada más podrán plantear los eventuales afectados que no
concurrieron oportunamente a estar a derecho frente a la convocatoria realizada
mediante edictos (art. 682, CPCCBA).
Esta sentencia declarativa de la adquisición del dominio por usucapión será
ejecutable mediante la inscripción de su contenido en el Registro de la Propiedad
Inmueble pertinente, operándose -por incompatibilidad- la cancelación de la ins-
cripción dominial respecto del demandado vencido.
Si, por el contrario, se produce el rechazo de la pretensión, habrá que determi-
nar cuál h e la causa de tal medida. Si esta h a sido la falta de los recaudos de fondo,
ello hará cosa juzgada también respecto del actor, mientras que, si lo fue por ausen-
cia de requisitos de admisibilidad, la pretensión podrá ser renovada cumplimentán-
dose debidamente los recaudos que exige la ley en el artículo 679, CPCCBA, visto.
El nuevo Código Civil y Comercial aporta ciertas precisiones respecto de la
sentencia de usucapión. Algunas comunes a todos los procesos y otras específicas
del tipo de prescripción adquisitiva, esto es, la de plazo corto o la de plazo mayor:

Artículo 1903.- Comienzo de la posesión. Se presume, salvo prueba en contrario, que la

posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva.
La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que co-
mienza la posesión, sin pejuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe.
Artículo 1904.- Normas aplicables. Se aplican a este Capítulo, en lo pertinente, las nor-
mas del Título 1 del Libro Sexto de este Código.
Artículo 1905.- Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en los
juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la
fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho
real respectivo.
La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo a l tiempo en
que comienza la posesión.
La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción
adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de
dar a conocer la pretensión.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Como se observa, el nuevo ordenamiento unificado de derecho privado argen-

tino ha mantenido en lo sustancial el régimen de la adquisición del dominio de
inmuebles por prescripción, y se han introducido en su articulado pautas que ya se
encontraban en la jurisprudencia, dotando al sistema de mayor certeza en un marco
donde la seguridadjurídica a l involucrar el régimen de la propiedad inmobiliaria-
adquiere una particular trascendencia.

5. Derecho de familia y sucesorio

5.1. El proceso de familia y el fuero especializado
Con la sanción de la ley 11.453 (publicada en el Boletín Oficial el 29/11/1993) se
creó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el fuero especializado de familia,
desprendiéndose esta competencia material del fuero civil y comercial, encargado
hasta ese momento de la referida problemática. Este estaba integrado por tribu-
nales colegiados de instancia única -estructura equivalente a la de los órganos del
fuero laboral-.
Cada uno de estos tribunales se conformaba de tres jueces y un secretario, y,
en lo particular, contarían con otro funcionario especial -el consejero de familia- y
un cuerpo técnico auxiliar, cuyas funciones establecía el artículo 3 de la ley 11.453
según texto de la ley 12.318:"1.. .] asistirá interdisciplinariamente y colaborará con
los jueces y el consejero de familia en las tareas y funciones que éstos les asignen.
El Cuerpo dependerá orgánicamente de cada tribunal y estará integrado por un
médico psiquiatra, un psicólogo y tres asistentes sociales".
La estructura del tribunal, su planta funcional y las particulares formas pro-
cesales que a estos ñnes se regulaban hablaban a las claras de las intenciones del
legislador de plasmar un fuero especializado no solo en cuanto a su competencia
material, sino también respecto a su forma de actuar: el hecho de que se tratase
de un cuerpo colegiado cuyo funcionamiento siguiera las pautas de un proceso "por
audiencias" importaba dar vigencia a los principios de oralidad e inmediación en la
administración de la justicia de familia, caracterizada por una conflictiva peculiar
frente a la que las soluciones brindadas desde un fuero -el civil y comercial- predo-
minantemente "patrimonial" no siempre eran las más adecuadas. Por otra parte, el
hecho de que estos magistrados y funcionarios se vieran asistidos de manera per-
manente por un equipo profesional interdisciplinariopermitiría una mayor indaga-
ción en estas problemáticas, un mejor conocimiento del conflicto y - la posibilidad de
brindar soluciones más efectivas. -
Después de casi quince años de vigencia del sistema señalado, el legislador ha
creído necesario efectuar importantes correcciones en el fuero de familia. La conoci-
da sobrecarga de los tribunales había llevado a la frustración -en muchos casos- de
los importantes principios sobre la base de los cuales se creó el fuero especializado:
oralidad, inmediación, interdisciplinariedad -entre otros-. Se ha considerado con-
veniente, para paliar esta situación de angustiante asfixia de los órganos de familia
-lo que conlleva la dramática profundización de los conflictos de por sí graves en
este terreno-, desarticular la figura del tribunal de instancia única para transfor-
marlos en juzgados unipersonales.
De tal modo, en forma inmediata, los órganos competentes se habrán de tripli-
car, con lo cual la cantidad de trámites por juzgado deberá ser menor, generándose
así una reducción en el cúmulo de procesos a atender, lo que debería ir en beneficio
de la celeridad del trámite y la minuciosidad en el seguimiento del caso. A partir de
este momento, serán las habilidades en l a gestión de cada oficina judicial las que
habrán de marcar -en s u conjunto- el rumbo (exitoso o no) de la reforma, siempre
teniendo en cuenta que la problemática de familia es de muy particulares caracte-
rísticas, ya que -por lo común- el aspecto jurídico es solo uno de los que emergen
en estos conflictos. Y, normalmente, no es el aspecto determinante. Por el contrario,
elementos económicos, psicológicos y hasta médicos suelen tener mucho más peso
en esta compleja trama de factores que se judicializa: corresponde al juez de familia
y todo su equipo conducir con una sensibilidad y sabiduría especial sus expedientes,
con trámites que encierran casos que mutan y renacen una y otra vez.
En lo que respecta a la nueva integración del órgano judicial con competencia
en materia de familia en la Provincia de Buenos Aires (el "Juzgado de Familia"), este
estará conformado por un juez de primera instancia y un consejero de familia, y -al
igual que ocurría con los disueltos tribunales de instancia única- funcionarán con
un equipo técnico auxiliar que asistirá interdisciplinariamente y colaborará con el
juez y el consejero en las tareas y funciones que estos les asignen y con la dotación
de personal que fije la Suprema Corte de Justicia, quien deberá proveer la capacita-
ción permanente de este, en la forma que estime conveniente.
Consecuencia necesaria de estas transformaciones h a sido el cambio de l a re-
gulación del trámite. La ley reemplazó todo el tramo del CPCCBA destinado a regir
el proceso ante el fuero de familia. Se establece expresamente que 'los procesos que
tramiten ante los Juzgados de Familia se regirán por las disposiciones del Código
Procesal Civil y Comercial, aplicándose l a normativa del Libro VIII, con las modi-
ficaciones que surgen de la presente Ley en todo aquello que fuera pertinente. En
particular, podrá tenerse en cuenta en todo proceso que se inicie ante estos Juzga-
dos, cuando resulte pertinente, la actuación previa de los Servicios de Protección de
Derechos, creados según lo dispuesto por la Ley No 13.298 de Promoción y Protec-
ción Integral de los Derechos del Niño".
Si bien muchas figuras se conservan, otras se alteran profundamente como
consecuencia del cambio de conformación del órgano jurisdiccional. De ello se dará
noticia en cada uno de los pasajes respectivos.
La ley provincial 13.634 fue promulgada por el decreto 44/07 y publicada en el
Boletín Oficial del 2 de febrero de 2007. La ley apunta no solamente al rediseño del
fuero de familia. sino también a a d a ~ t a r s eal cambio del sistema iudicial de la mi-
noridad, tanto en la faz conocida anteriormente como "asistencial" como en lo que se
refiere a lo penal. En el primer plano ("asistencial"), el legislador previó que el fuero
de familia viniera a complementar -desde el Poder Judicial- un sistema amplio de
protección de derechos, que se inicia con la actuación previa de los Servicios de Pro-
tección de Derechos, creados por la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de
los Derechos del Niño. Expresamente se indica -en el art. 98- que la ley 13.634 es
complementaria de la ley 13.298.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Se trata de un esfuerzo continuo, plasmado en dos leyes distintas pero que per-
siguen el mismo norte: una más adecuada protección de la minoridad y la familia
a partir de mecanismos diferentes a los preexistentes, que, adaptados a la nueva
realidad, puedan dar mayor vigencia a los derechos en juego y que, en el caso de
los menores, vienen enmarcados en las directivas de la Convención de los Derechos
del Niño, como normativa basilar, sin perjuicio de la vigencia de otros estatutos que
también encierran pautas a tener en cuenta a estos ñnes.
La ley 13.634 señala cuáles son los principios generales del fuero de familia.
Así, indica lo siguiente:
a) Serán aplicables a las causas seguidas respecto a niños, en cuanto
no sean modificadas por la presente ley, las normas del decreto-ley
7425168 (CPCCN)y de la ley 11.922 -Código Procesal Penal- (art. 1).
b) Las audiencias y vistas de causa serán orales bajo pena de nulidad y se
practicarán con la presencia obligatoria de todas las partes, de acuerdo
con los principios de continuidad, inmediación, contradicción y concen-
tración (art. 2).
C) Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a
peticionar, a expresar sus opiniones y a que estas se tengan en cuenta
en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su
desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer, ejercerá este
derecho la madre. El juez garantizará debidamente el ejercicio de tal
derecho (art. 3).
d) Todo proceso que tramite ante estos heros tendrá carácter reservado,
salvo para el niño, representantes legales o guardadores de hecho y las
partes (art. 4).
e) Queda prohibida la difusión de la identidad de los niños sujetos a ac-
tuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con
motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda
índole. Se consideran como informaciones referidas a la identidad: el
nombre, el apodo, la filiación, el parentesco, la residencia y cualquier
otra forma que permita su individualización (art. 5).
f) La internación y cualquier otra medida que signifique el alojamiento
del niño en una institución pública, semipública o privada, cualquiera
sea el nombre que se le asigne a tal medida y aun cuando sea provi-
sional, tendrá carácter excepcional y será aplicada como medida de ú1-
timo recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada
(art. 7).

La norma refuerza la regla de la privacidad del trámite cuando se encuentren

involucrados menores: el artículo 86 también reforma el Código de Faltas Provincia-
les (dec.-ley8.031/73),donde consigna la siguiente norma represiva:

Artículo 94 quater: Será sancionado con multa equivalente al valor de uno (1) a diez
(10) haberes mensuales del Agente de Seguridad (AgrupamientoComando) de la Policía
de la Provincia de Buenos Aires, y hasta treinta (30) días de arresto, el que revelare la
 identidad de los niños sujetos a actuaciones administrativas ojudiciales, cualquiera sea
su carácter y con motivo de dichas actuaciones,en informaciones periodísticas y de toda
índole. Se cónsideran como informaciones referidas a la identidad: el nombre, ápodo, fi-
liación, parentesco, residencia y cualquier otra forma que permita su individualización.

Asimismo, en lo que a nuestro fuero interesa, la ley 13.634 también efectúa

precisiones respecto de la guarda de menores (arts. 234 y 2361, tal como puede verse
en su correspondiente ubicación.
Desde el año 2015, el CCCN ha aportado una gran cantidad de normas relati-
vas al proceso de familia. No solo en lo atinente a reglas de competencia territorial
para definir cuál será el juez que intervendrá en los procesos, sino también en lo que
hace a pautas mucho más genéricas y trascendentes.
Las normas que establece el digesto de fondo a este respecto buscan -es evi-
dente- la eficacia procesal del trámite, así como la adecuada protección de derechos
de sectores vulnerables. Estos artículos constituyen una muy buena guía para el
juez a los fines de dotar de eficacia a un concreto trámite -de familia, en este caso-,
pudiendo aplicar tales pautas en los supuestos en que las reglas procesales locales
no admitan intervenciones de tal tenor.
El legislador nacional establece, así, las siguientes "Disposiciones generales"
para el proceso de familia:

Artículo 705.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título son aplicables a los
procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos especí-
ficos.
Artículo 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de
familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y
lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolu-
ción pacífica de los confiictos.
b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar
con apoyo multidisciplinario.
c. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o ado-
lescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Artículo 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de
niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los ni-
ños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discer-
nimiento y la cuestión debatida en el proceso.
Artículo 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos
de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares
designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe
ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.
Artículo 709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal
está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica

en los que las partes sean personas capaces.
-
Artículo 710.- Princiaios relativos a la arueba. Los arocesos de familia se rieen aor los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
Artículo 711.-Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como
testigos.
Sin embargo, según las circunstancias,el juez está facultado para no admitir la declara-
ción de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración
por motivos fundados.

No cabe dudas, entonces, de que, a partir de la entrada en vigencia de este

digesto unificado, las causas de familia en nuestro país deberán ser tramitadas y
resueltas por jueces especializados en la materia. Ello genera la obligación, en las
jurisdicciones donde no existen jueces de familia, de generar estas estructuras. Y, en
aquellas donde ya funciona el fuero de familia -v. gr., la Provincia de Buenos Aires-,
entendemos que tales magistrados -que cuentan con una formación técnica especí-
fica, que han sido evaluados en esas competencias al tiempo de su acceso al cargo y
que exhiben una especial sensibilidad frente al conflicto familiar, bien diferente del
que es propio del derecho privado patrimonial- son competentes con exclusividad en
la materia, pudiendo, incluso, plantearse la nulidad, por falta de competencia mate-
rial, de las resoluciones en estos temas que, desde la entrada en vigencia del digesto
unificado, no sean dictadas por magistrados del fuero especializado actuando sobre
la base de los principios propios del derecho procesal de familia y con la asistencia
de un cuerpo profesional interdisciplinario.
Para el caso de que existan dudas acerca de cuáles son las causas de familia
que deberán recibir exclusivamente respuesta de jueces con tal especialidad, pode-
mos acudir a las normas que fijan competencia por materia. En esa senda, la ley
procesal bonaerense contempla una larga enumeración de materias en las que será
competente -hoy, de modo exclusivo- el juzgado de familia (art. 827, CPCCBA).Este
listado coincide, en lo sustancial, con el que lucía en el texto anterior a la ley 13.634.
Se trata de cuestiones que se vinculan con el matrimonio y sus derivaciones,
filiación, incapacidad, patria potestad, adopción, nombre, guarda y protección de
personas, violencia familiar, internaciones, disponibilidad del cuerpo de un ser hu-
mano luego de su muerte, fecundación asistida, cuestiones registrales derivadas de
esos tópicos, etc. La reforma agregó en el inciso h la guarda con fines de adopción,
que se suma a la tradicional competencia en adopciones.
En el inciso t -referido genéricamente a la "protección de personass- se especi-
ficó el alcance ("En los supuestos de protección de personas comprendidos en la sec-
ción VI11 del Capítulo 111 del Título IV del Libro 1 del presente") y se agregaron tres
incisos más, referidos a aspectos derivados de la ley 13.298(inc. v), a la protección de
intereses difusos constitucionalmente protegidos relativos a los niños (inc. w) y un
inciso abierto que contempla "cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria
referida al Derecho de Familia y del Niño con excepción de las relativas al Derecho
Sucesorio" (inc. x).
 Abarcan -en suma- la vida en familia de las personas, pero también aspectos
que hacen a su existencia como individuo, tanto en lo que se refiere a su nacimiento,
identidad y capacidad como a su fallecimiento y aun después.
La enumeración es taxativa. De allí que el tribunal, al analizar su competencia
en el planteo que se trae a resolución, pueda rechazarlo in limine por esta causa.
Previo a la enumeración -y como se dijo supra-, la norma señala la exclusión
de los casos que caigan bajo la jurisdicción de los juzgados de paz. Habrá que recu-
rrir en cada supuesto a las normas que imperan en esos ámbitos particulares -el
CPCCBA en su parte general, la ley orgánica 5827 y el dec.-ley 922911978 y sus
modificatorias en lo que atañe a la competencia de los jueces de paz letrados bonae-
renses, así como leyes especiales- para deslindar el campo de competencia de cada
órgano. Incluso, en determinados casos, se podrá optar entre el trámite ante el juez
de familia o el de paz (ver art. 828).
Por supuesto, la competencia de los tribunales de familia es -como regla- im-
prorrogable por acuerdo de partes. No puede operar la regla del artículo 1, CPCCBA,
desde el momento que difícilmente se encuentren en este ámbito cuestiones "exclu-
sivamente patrimoniales".
Como ya se vio, bajo el diseño del fuero en la Provincia de Buenos Aires, en
ciertos casos la parte podrá optar entre ventilar la pretensión ante un tribunal de
familia o bien ante un juez de paz. Si se decide por este último, la forma de la presen-
tación y trámites posteriores estarán regidos por los cuerpos normativos procesales
pertinentes (art. 828, CPCCBA).
Quien recurra ante estos tribunales deberá contar con patrocinio letrado, salvo
los casos de urgencia a los que se refiere el artículo 829, CPCCBA. Para el supuesto
de personas carentes de recursos, serán aplicables aquí las pautas genéricas del be-
neficio de litigar sin gastos ya analizadas (arts. 78 y SS.,mismo digesto).Se resguar-
da de tal modo el derecho de defensa en juicio, permitiéndose el acceso a la justicia
en el fuero de familia.

5.2. El proceso de familia genérico

5.2.1. La etapa previa
Una de las particularidades del proceso de familia es la existencia de esta pri-
mera fase procesal: la etapa previa. Se trata del primer contacto del órgano con el
conflicto a través de un funcionario denominado "consejero de familia", quien, si lo
estima conveniente, convocará a las partes a audiencia, intentando que estos lle-
guen a un acuerdo.
Por supuesto, esta vía no procederá si la materia es absolutamente indisponi-
ble por las partes -por ejemplo, determinación de capacidad, adopción, nulidades de
fondo, etc.-, pero sí cuando algunos de los aspectos del conflicto puedan ser consen-
suados, ello como fruto del intento conciliatorio del consejero. Se trata xomo regla-
de una etapa obligatoria por la que deberá transitarse en forma previa al planteo de
toda demanda ante el fuero especializado de familia (art. 835, CPCCBA). Si bien la
etapa previa es obligatoria, no ocurre lo mismo con la concurrencia de las partes: si
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

no asiste el actor, el proceso no tendrá impulso, pudiendo llegarse a fijar audiencia

bajo apercibimiento de tenerlo por desistido del trámite, mientras que, si no asiste
el demandado, ello no detendrá el avance de la causa hacia el estadio plenamente
contencioso.
Rige el principio de informalidad -salvo en lo que hace a las resoluciones que
dicte el juez-, por el cual el consejero podrá disponer libremente de las medidas
y diligencias que entienda útiles -por sí solo o a través del magistrado, art. 834,
CPCCBA- para lograr un acuerdo o mejor entendimiento entre las partes.
Será fundamental -por ello- que el consejero recurra al auxilio de los especia-
listas del cuerpo técnico, trabajando en conjunto cuando la situación lo justifique. De
ser imposible revertir conductas nocivas o violentas por este carril, será necesaria la
adopción de medidas cautelares de protección de personas involucradas -en particu-
lar, de incapaces- hasta tanto la situación de fondo se resuelva.
Si bien la regla -como dijimos- es la obligatoriedad de la etapa previa, la
excepción puede configurarse cuando, una vez presentado el planteo ante el juez,
este considere que el caso no admite demora, que se trata de un tema respecto del
cual -por su especial naturaleza- esta fase no es procedente o haga lugar al infor-
me del consejero cuando entienda que la etapa previa no es conveniente (art. 831,
CPCCBA).
En tales hipótesis, el trámite se radicará directamente ante el juez de familia.

5.2.2.El inicio del trámite

A los ñnes de efectuar un acto petitorio ante un juzgado de familia, la Suprema
Corte de Justicia ha implementado -a partir de lo que pauta la norma- la utiliza-
ción de formularios especiales denominados "solicitud de trámite", donde habrán de
consignarse datos esenciales de las partes y de la pretensión esgrimida (art. 829,
CPCCBA). Con la información allí requerida y apegándose a la solicitud la docu-
mentación pertinente, se habrá de presentar en la Receptoría General de Expedien-
tes que corresponda.
Como vemos, esta presentación -que, si bien contiene algunos de los datos de
la demanda, no constituye técnicamente este acto procesal de inicio- dará lugar a la
etapa previa en la medida en que no se configuren las circunstancias excepcionales
señaladas en el artículo 828, CPCCBA, y que motivan la radicación directa ante el
magistrado. Etapa previa de la que podrá surgir -en el mejor de los casos- una con-
ciliación o solución asimilable que ponga ñn al entuerto, o bien -de no llegarse a un
acuerdo- podrán redireccionarse las pretensiones que habrán de ser volcadas en la
demanda una vez que deba darse comienzo a la etapa contenciosa.
De allí la diferencia que puede existir entre los contenidos de la solicitud de
trámite y la demanda propiamente dicha.
La planilla de marras -el formulario de inicio- prevé la firma de letrado. Sin
embargo, excepcionalmente,frente a casos de urgencia justificada, se tolera que sea
ingresada sin patrocinio de abogado. Ello al solo efecto de peticionar la intervención
del juzgado.
 Una vez radicado el pedido y superada la etapa de urgencia con medidas que
puede adoptar el Consejero, se deberá dar solución a la falta de asistencia letrada
de la parte para que no se vea menoscabado su derecho constitucional a la defensa
técnica.

5.2.3. Determinación del juzgado que habrá de intervenir

La ley bonaerense describe los pasos subsiguientes a la presentación del for-
mulario de solicitud de trámite ante la Receptoría General de Expedientes (art. 830,
CPCCBA).Una vez introducida la planilla con los datos y la documentación adjunta,
esta oficina procederá a controlar, de acuerdo con sus registros (por nombres de las
partes), si existe iniciado en forma previa otro trámite entre los mismos litigantes
ante órganos de esta misma naturaleza del departamento judicial.
Si encuentra datos sobre una petición anterior, radicará esta nueva presenta-
ción en el mismo juzgado que intervino originalmente. Se aplica el principio de la
prevención. Si no existen tales referencias a trámites anteriores, habrá de proceder
a la asignación "originaria" de juzgado al pedido del interesado.

5.2.4. Radicación del trámite

Una vez asignado el órgano que intervendrá, se lo indicará en la planilla y
será devuelta al interesado para que sea este quien se dirija al juzgado y efectúe la
presentación, ganándose celeridad en la remisión de tales documentos de una de-
pendencia a la otra. Una vez radicada en el órgano designado, el juez analizará si la
cuestión es de su competencia y controlará los recaudos mínimos de admisibilidad.
Superado ese primer valladar formal, observará si el caso se enmarca dentro
las circunstancias excepcionales que menciona el segundo párrafo del artículo 828,
CPCCBA -asuntos urgentes o respecto de los cuales es improcedente la etapa con-
ciliatoria previa-. De encuadrar el supuesto en una de esas hipótesis, dispondrá la
radicación directa del caso ante el juzgado, esto es, sin fase previa. De lo contrario,
dará intervención al consejero de familia para que pondere si procede el inicio de la
etapa previa y, en su caso, que le dé inicio.

5.2.5. El consejero de familia

La ley regula la intervención de este funcionario, característico del proceso de
familia en la Provincia de Buenos Aires (art. 831, CPCCBA). Radicada la petición
ante el órgano, admitido por el juez y dispuesto el pase al consejero, este deberá rea-
lizar un nuevo estudio del caso traído a través de los elementos aue se desorendan
de la solicitud y luego informar -dentro de las veinticuatro horas de recibido el for-
mulario- si encuentra o no conveniente el tránsito por la etapa previa conciliatoria
bajo su conducción.
Si del tenor de la presentación y atento a su experiencia profesional considera
inútil o inconveniente este paso, así lo informará, elevando las actuaciones de ofi-
cio y quedando el tema a resolución del magistrado, a quien no vincula la opinión
de este funcionario. Si el magistrado adhiere a su informe y dispone que la causa
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

no transite por la etapa previa y que se radique directamente ante él, tal decisión
-dada su condición de providencia simple- es atacable por la vía de la reposición.
Será irrevisable, en cambio, la decisión que, a pesar de lo informado por el
consejero, ordene que se desarrolle la instancia conciliatoria. Por el contrario, si
el consejero de familia del análisis del formulario presentado no encuentra objeción
al inicio de esta etapa previa, fijará directamente audiencia a tales fines sin necesi-
dad de otra manifestación expresa al respecto.
El consejero de familia es un funcionario propio de los tribunales de familia.
Su misión será -esencialmente- buscar la composición del litigio en la medida en
que los derechos en pugna lo permitan. La ley le otorga funciones específicas a los
efectos de concretar ese objetivo, para lo cual se entiende que deberá mantener la
imparcialidad respecto de los litigantes. Por eso es que, al mismo tiempo, establece
expresamente mecanismos para requerir su apartamiento cuando existan causales
que comprometan esa objetividad (art. 832, CPCCBA), ya sea a pedido de parte a
través de la recusación o por propia iniciativa del funcionario -excusación-.
La tarea del consejero no se limita a la etapa previa (art. 833, CPCCBA). Si la
solución no tiene lugar en forma total en esa fase y la causa debe proseguir, el con-
sejero continuará en el marco de esta ejerciendo sus funciones esenciales, cuales son
las de "asesoramiento y orientación" de las partes con el fin último de llegar a una
"conciliación" que abastezca de mejor manera el interés familiar y el individual de
las partes. La ley 13.634 agregó -como otro interés a tener en cuenta- el del niño.
Recordemos que, cuando el interés del menor se pone en juego junto con el
de adultos, aquel se tornará prevalente de acuerdo con lo que implica el estándar
constitucional del "interés superior" (conf. Convención de los Derechos del Niño).Tal
actividad puede desplegarse hasta el momento previo a la sentencia del tribunal.
No existen formas estrictas ni tiempos preestablecidos que se impongan a la
tarea de este fkncionario. Quedará a su criterio, luego de la ponderación del tipo
de pretensión, de las características de las partes, etc., determinar la estrategia de
composición que habrá de intentar. Para lograr este fin, la ley le otorga atribuciones
amplias (art. 834, CPCCBA). Para el desarrollo de tales diligencias podrá convocar
a las partes y "a toda otra persona vinculada". Este último concepto es amplísimo.
No se trata de testigos o "terceros"en el estricto alcance que le otorga la ley procesal.
En el marco de las relaciones del derecho de familia puede ser de vital importancia
la presencia en estos encuentros de otros sujetos totalmente ajenos a los límites for-
males de la litis pero directamente vinculados -desde lo afectivo, por ejemplo- con
los protagonistas del conflicto.
Un pariente, vecino, padrino, amigo, religioso, etc., a través de su palabra, opi-
nión, consejo o versión de los hechos pueden ser determinantes en la búsqueda de
una solución consensuada respecto de estas problemáticas.
Se debe lograr que las convocatorias a estas audiencias sean efectivas. De allí
que la forma de notificación habrá de variar de acuerdo con lo que resulte más ade-
cuado: cédulas, telegramas, notificación personal o -atento el principio de "informa-
lidad" que rige en esta etapa, art. 828, CPCCBA- cualquier otro medio fehaciente
(carta documento, acta notarial, etc.). La forma ministerio legis solo podrá ser apli-
cada respecto de quienes hayan peticionado la medida.
 También el consejero está facultado -a los fines de obtener información que
sirva para conocer mejor el conflicto y proponer fórmulas de acuerdo- a solicitar
informes a entes privados o públicos o a ciertas personas -escribanos, otros profe-
sionales-, así como requerir la intervención de los expertos del cuerpo técnico del
tribunal, o bien de la Oficina Pericial, cuando se necesite de una especialidad con la
que no cuente el órgano.
En estos casos se podrá peticionar su intervención en forma previa a las au-
diencias, durante el desarrollo de estas o luego de concluidas. La visión de la pro-
blemática desde el punto de vista científico resultará de suma utilidad para fUndar
conclusiones respecto de la viabilidad de la etapa previa a los fines de obtener un
acuerdo razonable en su seno.
Podrá asimismo disponerse el reconocimiento de personas o lugares. En todos
estos últimos supuestos se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas de produc-
ción de las diferentes formas de prueba aludidas.
Todo lo anterior podrá ser decidido en forma autónoma por el consejero. Sin
embargo -claro está-, su competencia no alcanza para la adopción de medidas con-
minatorias o que impliquen una ejecución forzada (intimaciones, allanamientos,
aplicación de sanciones, secuestros, etc.).Ya hemos dicho que el consejero de familia
carece de imperium. Por tal razón, si alguna de estas medidas -incluidas las cau-
telares- es requerida para el mejor cumplimiento de sus fines propios, deberán ser
solicitadas al juez.

5.2.6. Conciliación en procesos de familia

La conciliación es la ñnalidad de la tarea del consejero, tanto en la etapa pre-
via como en la contenciosa posterior. Si se llega a un acuerdo -total o parcial- entre
las partes, se procede a volcarlo en un acta circunstanciada (art. 835, CPCCBA). El
consejero elevará el acuerdo para su homologación al juez. Este analizará el alcan-
ce de la conciliación -si es total o parcial, y si lo conciliado se refiere a cuestiones
disponibles donde no se afecte el orden público- y, si lo encuentra en condiciones,
procederá a su homologación.
Si el acuerdo es total, concluirá allí la intervención de la justicia, salvo en lo
que se refiera al posterior trámite de cumplimiento de lo concertado. Si, en cambio,
es parcial, continuará el proceso, pero solo en relación con las pretensiones respecto
de las que no hubo acuerdo.
Por el contrario, si no se llega a acuerdo alguno o el consejero entendiese que la
continuación de su intervención no es va necesaria. también se labrará acta de estas
circunstancias, explicitándose los motivos por los que se culmina la etapa concilia-
toria e indicándose -cuando corresponda- cuál ha sido la conducta de las partes en
ese trance. En este caso será elevado el acta al juez, quien resolverá como veremos
en el artículo 837, CPCCBA.
Salvo para los supuestos de urgencia analizados en la nota al artículo 828,
CPCCBA -y, agregamos, el supuesto del art. 831 del mismo cuerpo-, estos informes
con los que se cierra la etapa previa son imprescindiblespara pasar -eventualmente
en los casos de frustración total o parcial de la conciliación- al trámite contencioso
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

de las cuestiones que integran el ámbito específico de actuación de los juzgados de

familia.

5.2.7. Conclusión de etapa previa

La etapa previa o conciliatoria puede quedar clausurada cuando alguna de las
partes así lo requiere al consejero, quien deberá entregar las actuaciones al juez con
un informe en el que dé su opinión al respecto (art. 836, CPCCBA).El magistrado, a
renglón seguido, emitirá su decisión en relación con esto.
Ya sea en el caso de que el consejeroinforme que el acuerdo no se concretó o que
a su criterio es innecesario continuar con las tratativas (art. 835. CPCCBA). ., o bien
cuando exista petición de alguna de las partes para que concluya la etapa previa
(art. 836, CPCCBA), el funcionario interviniente elevará la causa al juez para que
resuelva lo pertinente sobre la base de las actuaciones producidas, las actas labra-
das, los escritos presentados y su propia opinión al respecto.
El juez, con toda esa información, resolverá si continúa o no la etapa previa
(art. 837, CPCCBA).Su fallo será irrevisable.
Si hace lugar a la finalización de esta, las partes quedan libres para presentar
la demanda que corresponda. Si, en cambio, determina que la etapa conciliatoria aún
tiene razón de ser, dispondrá su continuación. Con ese fin establecerá las pautas que
considere pertinentes para la tarea futura y un plazo para el desarrollo de estas;
que no podrá superar los quince días.

5.2.8. La etapa postulatoria en el proceso de familia

Omitida por razones excepcionales (arts. 828 y 831, CPCCBA) o transitada
sin éxito la etapa previa conciliatoria, las partes se encuentran en condiciones de
dar inicio a la fase contenciosa del proceso de familia mediante la interposición de
una demanda escrita -respetándose las formas del art. 330, CPCCBA- (art. 838,
CPCCBA).
Para ello, como regla general, la ley de rito establece un trámite de conoci-
miento que se basa en la forma del plenario abreviado ("sumario")previsto en los
artículos 484 a 495, CPCCBA, a los que habrá de introducir ciertas modificaciones
que, en síntesis, se vinculan con la forma del "proceso por audiencias". Se indica, por
otro lado, que este tipo procesal básico se verá -a su vez- modificado o reemplazado
en los casos en los que la ley disponga un trámite particular respecto de ciertas
pretensiones.
En materia de familia encontramos estos trámites o vías especiales tanto en
el mismo CPCCBA como en el Código Civil y Comercial o leyes especiales. Se trata
de los casos de juicios por alimentos, determinación de la capacidad, adopción, dis-
cernimiento de tutela, autorización para contraer matrimonio, planteos referidos a
inscripción de nacimiento, estado civil, nombre y sus aspectos registrales, a cuyas
regulaciones particulares remitimos.
5.2.9. La recusación sin expresión de causa
Antes de la reforma de la ley 13.634, expresamente el artículo 838, CPCCBA,
rezaba: "No procederá, en ningún tipo de proceso, la recusación sin expresión de
causa". Ello era así en pos de la celeridad y economía del trámite. Hoy esta previ-
sión ha desaparecido. Así, habiéndose eliminado aquella directiva (que no admitía
la recusación sin expresión de causa en "ningún tipo de proceso"), si el trámite es el
del juicio ordinario (por decisión del juez de familia, como veremos), entendemos que
con la notificación por cédula de esta decisión comenzará a correr el plazo para la
recusación sin expresión de causa, figura que sí juega en el proceso plenario mayor.

5.2.10. Cambio de tipo de proceso y eficacia procesal

El juez de familia se encuentra autorizado a modificar el tipo de proceso si en-
tiende que ello es adecuado para el caso de que se trate atento a la complejidad de la
cuestión debatida. Se entiende que este cambio, por regla, solo podría implicar una
simplificación de la litis y una abreviación aún mayor de los términos, por lo que la
opción estaría dada entre el juicio "sumario" y el "sumarísimo". Excepcionalmente,
frente a una controversia harto compleja, con necesidad de gran amplitud probato-
ria, creemos que podría disponer la ampliación de la estructura procesal para un
mayor debate, pasando del plenario abreviado al mayor (proceso "ordinario").
Cuando considere que ello es viable y conveniente, así habrá de disponerlo
mediante auto que refleje las razones de la adopción de tal medida. Esta deberá ser
notificada por cédula a las partes para que dentro de los diez días del anoticiamiento
adecuen sus pretensiones al nuevo molde procesal y así resguarden debidamente su
derecho de defensa en juicio.
La decisión así adoptada también puede ser cuestionada por las partes, quie-
nes solo tendrán disponible el recurso de reposición.

5.2.11. Estructura y funcionamiento del órgano judicial de familia.

cambios legales
El CPCCBA, en el régimen previo a los cambios introducidos por la ley 13.634,
contemplaba la situación de ciertas pretensiones que por su baja complejidad o por
la urgencia que requería la decisión no justificaban que se siguiera el trámite suma-
rio normal previsto para el fuero de familia con la intervención del tribunal en ple-
no. El cuarto párrafo del artículo 838, CPCCBA, contemplaba la enumeración -ta-
xativa- de casos en los cuales el tribunal podía decidir mediante resolución fundada
que la causa tramitase ante solo uno de sus integrantes -que era sorteado al efecto-.
Sin embargo, esta decisión del órgano colegiado solamente podía tener lugar
si las partes no habían requerido en forma expresa en sus escritos de inicio que la
cuestión fuese ventilada ante el tribunal en pleno. Como se ve, la ley solo permitía
esta "simplificación" procesal en casos determinados si las partes resignaban en
esas primeras presentaciones su derecho a transitar por todas las etapas del "proce-
so por audiencias" ante el plenario. Si el tribunal disponía, entonces, que uno de sus
integrantes fuera "el juez de familia" para una causa determinada, el magistrado
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

así determinado actuaba como "juez monocrático" en todos los pasos del trámite a s u
cargo hasta llegar al dictado de la sentencia que también emitía sin intervención de
sus colegas. Se mantenía, sin embargo, el contralor del plenario sobre la actuación
del juez único a través del recurso de reconsideración que podía plantearse contra
esa sentencia y que resolvían -ahora sí- los tres magistrados.
Hoy, con la reforma de la ley 13.634, esta figura no tiene razón de ser al desa-
parecer la estructura colegiada en el fuero: el nuevo régimen contempla u n juez de
familia para todas las pretensiones en las que resulta con competencia. Y s u senten-
cia se controla mediante la vía de la apelación ordinaria ante la cámara.

5.2.12. La elevación en consulta

"Eh los supuestos de los procesos previstos en los incs. n) y o) del art. 827 en
caso de que la sentencia decretara la incapacidad, interdicción y10 internación, el
iuez del trámite si no se hubiera i n t e r ~ u e s t orecurso de reconsideración elevará en
consulta el expediente al plenario, habilitando la competencia revisora del mismo",
rezaba el final del artículo 838, CPCCBA, antes de la reforma de la ley 13.634.
Se trataba de otro supuesto donde el cuerpo colegiado intervenía controlando
la actividad jurisdiccional de uno de sus integrantes, en este caso, por imperio de la
norma, a pesar de la conformidad de los interesados con el fallo y atento al orden
público en juego.

5.2.13. Oralidad atenuada. Traba de la litis

Si bien es cierto que actos esencialísimos de este trámite -audiencia prelimi-
nar y de vista de la causa- son diligencias donde reina la oralidad y la inmediación,
lo cierto es que no todo el proceso está dominado por esa tónica. Concretamente, los
actos procesales postulatorios serán escritos como lo manda esta norma, al igual
que el resto de los "actos del período instructivo de la instancia" (art. 839, CPCCBA).
Y no solo ellos. También las peticiones de las partes que no se formulen en
aquellas ocasiones, las constancias de las audiencias y los actos resolutivos serán
escritos, entre otros.
La demanda -como vimos- debe ser escrita y respetar los términos del artículo
330 con las peculiaridades del artículo 484, ambos del CPCCBA. El juez dispondrá
s u notificación, l a que se hará de la manera también ya analizada para el juicio su-
mario. Los plazos, formas, cargas y efectos de la contestación serán los que operan
en ese tipo de proceso de conocimiento (arts. 354 y 484, CPCCBA).
Como corresponde al juicio plenario abreviado, la prueba será ofrecida -y todas
las defensas opuestas- en ese momento, acompañándose a las piezas respectivas
los documentos que obren en poder de los litigantes. Operan aquí también todas
las contingencias posteriores relacionadas con estos escritos -reconvención, nuevos
hechos, etc.-.
5.2.14. Falta de constestación de la demanda de familia:
consecuencias
Debidamente notificada la demanda, el accionado tiene la carga de contestar-
la en el plazo legal. Si no lo hace, la ley procesal del fuero de familia entiende que
reconoce los hechos lícitos pertinentes, disponiendo que el juez pase directamente
a dictar sentencia en virtud del principio de celeridad procesal (art. 840, CPCCBA).
Se ha considerado, por ello, que en el proceso de familia no se da la figura de
la rebeldía. Sin embargo, el pase a sentencia no impide que el órgano, si entien-
de insuficientes las probanzas arrimadas por el actor, pueda recurrir a los poderes
instructorios oficiosos que asisten a todos los magistrados a través del dictado de
"medidas para mejor proveer".

5.2.15.Planteos fácticos y probatorios de las partes

Frente a los hechos referidos y las pruebas ofrecidas en su apoyo por el actor
en la demanda y el demandado en la contestación, cada uno de ellos (el accionado
en la oportunidad aludida y el actor dentro de los cinco días desde la notificación
de la providencia que tiene por presentada la contestación de demanda) puede ma-
nifestar impugnaciones tanto respecto de las circunstancias fácticas traídas por la
contraria alegando su inconducencia para la solución del caso como en relación con
las probanzas ofrecidas, tachándolas ahora de inadecuadas por impertinentes, su-
perfluas o innecesariamente onerosas (art. 841, CPCCBA).
Se trata de actividad de parte que tiende a requerir del juez la eliminación de
hechos y el rechazo de prueba con la consiguiente simplificación del trámite. Sin
perjuicio de ello, la audiencia preliminar -como veremos- dará una nueva oportuni-
dad para que se formulen tales apreciaciones y allí se decida lo pertinente.

5.2.16.La audiencia preliminar

Llegamos aquí a una de las diligencias centrales del proceso de familia. La au-
diencia preliminar tiene una importancia fundamental (art.842, CPCCBA). A partir
de las actividades procesales que allí están contempladas (art. 843, CPCCBA), el
juez y las partes podrán desde resolver el conflicto hasta allanar el terreno para
continuar con un trámite simplificado y depurado.
Será convocada por el magistrado luego de presentados los escritos de inicio y
sus respondes, y sustanciadas y resueltas -si fkeron "de puro derechov- las excepcio-
nes previas (art. 487, primera parte) en un plazo no mayor de diez días.
Se notificará su fijación a las partes ministerio legis, las que tienen la carga de
comparecer en forma personal a esta, ya que se persigue, justamente, la inmedia-
ción entre el juez y los partícipes del conflicto de marras.
Si el actor -o reconviniente- no asiste a la audiencia sin motivo justificado, a
pedido de parte se lo tendrá por desistido del proceso y se le impondrán las costas.
Si en iguales circunstancias no comparece el demandado, se le aplicará una multa
a favor de la contraparte, cuyo monto se estipulará entre diez y veinte jus. Una vez
notificado de la imposición de la sanción pecuniaria, el obligado debe depositar el
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

importe dentro del tercer día. En este último caso, la audiencia se celebrará igual
-sin perjuicio de la aplicación de la multa- más allá de que las principales finali-
dades de la diligencia no puedan ser cumplidas por falta de una de las partes. Sin
perjuicio de ello, se habrá de proveer la prueba ofrecida en los escritos postulatorios.
Estas mismas reglas -remata el Código- se aplicarán a la audiencia de vista
de la causa (art. 849, CPCCBA).
Llegado el día de la audiencia preliminar, se encontrarán las partes y el juez
de familia frente a frente. De la diligencia participarán también los letrados de los
litigantes, el secretario del tribunal y, eventualmente -si corresponde-, el consejero
de familia, el fiscal y el asesor de incapaces.
La audiencia estará dirigida por el magistrado, quien organizará el debate,
más allá de que resultará de gran utilidad generar un canal de diálogo flexible entre
las partes y el órgano para así predisponer favorablemente a los participantes del
acto respecto de la adopción de medidas que tiendan a una solución rápida y útil del
diferendo (art. 843, CPCCBA).
Agrupando las actividades que se contemplan en la norma de rito bonaerense,
podemos señalar como objetivos de la audiencia preliminar los siguientes:

Conciliación de las partes

En la medida en que ello sea viable, se realizará un nuevo intento conciliatorio,
ahora por parte del juez, luego de que fracasara la etapa previa a cargo del consejero
(art. 843, inc. 3, CPCCBA). Podrá el magistrado, si lo cree necesario, hacer participar
a este funcionario de tales tratativas e, incluso, incorporar a estas a los integrantes
del cuerpo técnico, convocar a otras personas, etc.
Como ya lo hemos señalado, a los fines de lograr acuerdos, no existen pautas
rígidas; el único límite es la razonabilidad de las medidas a tenor de la cuestión
debatida, todo ello a criterio del órgano jurisdiccional y sin que su implementación
importe postergar innecesariamente la audiencia en estudio. De llegarse ahora a
un acuerdo, se procederá a su homologación. De no ser ello posible, continuará la
audiencia.

Prueba y excepciones previas

Las "excepciones de previo y especial pronunciamiento"que se introduzcan con
la contestación de la demanda podrán requerir o no producción de prueba oral. En
este segundo caso, cuando sean suficientes los documentos agregados o las cons-
tancias de la causa, podrá recaer a su respecto resolución previa a la audiencia
preliminar.
Pero si, por el contrario, se necesitara más prueba -testigos, posiciones, etc.-, el
Código Procesal Civil y Comercial indica que en esta diligencia habrá de producirse
esta, pero solo en el caso de que sea esencial (art. 843, inc. 5, CPCCBA).Producida,
el juez dictará la sentencia interlocutoria que resuelva la excepción previa, a menos
que ello sea imposible por existir prueba pendiente, en cuyo caso la resolución se
postergará hasta la audiencia de vista de la causa (art. 843, inc. 6, CPCCBA).
Depuración de las pretensiones
Si, luego de las contingencias previas, el conflicto sigue sin ser resuelto, el juez
dialogará informalmente con las partes a los ñnes de que estas indiquen todas las
circunstancias conducentes para la delimitación de los planteos llevados en la de-
manda y contestación (art. 843, inc. l, CPCCBA). De esta conversación en la que
intervienen ambos litigantes el magistrado podrá perfilar de modo acabado el thema
decidendum desde el punto de vista estrictamente fáctico, advirtiendo qué puntos
son los verdaderamente esenciales para la solución y cuáles quedan en el marco de
lo superfluo (art. 843, inc. 1,CPCCBA).
A partir de esta "depuración de hechos", podrán quedar sin sustento -o bien
debilitadas- algunas de las pretensiones o defensas originalmente planteadas. De
allí que el segundo paso sea proponer a las partes que desistan de algunas de ellas
cuando ahora aparezcan insustanciales. Lo mismo puede ocurrir respecto de los
medios probatorios. Las probanzas ofrecidas para abonar circunstancias fácticas
que luego de este intercambio de ideas perdieron virtualidad habrán de caer por su
propio peso. Este será, pues, un buen momento para proceder a desistir de estas (art.
843, inc. 2, CPCCBA).
Más allá de eso, en esta diligencia también el juez habrá de dar el sentido defi-
nitivo a los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, estipulando
qué hechos fueron negados categóricamente y cuáles no; juegan respecto de estos
últimos la presunción del artículo 354, inciso 1,CPCCBA. Hará lo propio respecto
de los documentos agregados (art. 843, inc. 7, CPCCBA).
Toda esta tarea es de gran importancia para delimitar estrictamente la mate-
ria controvertida y, a partir de allí, abordar la cuestión probatoria.

5.2.17.Apertura de la causa a prueba o declaración de la cuestión

como de puro derecho
De acuerdo con toda esa actividad previa de depuración, surgirán o no hechos
conducentes controvertidos. Si no los hay, el juez, previo traslado por su orden, que
se sustanciará oralmente en el ámbito de la audiencia -para lo cual es primordial
la concurrencia con asistencia letrada-, declarará la cuestión "de puro derecho". Si,
en cambio, hay circunstancias fácticas que requieren de prueba, las determinará
claramente, así como a las pruebas ofrecidas que entienda apropiadas para la de-
mostración de aquellas.Todo lo demás quedará a la vera del camino, evitándose así
tareas e investigaciones superfluas o meramente dilatorias.
A los ñnes de contar con esta información es que se abrirá la causa a prueba
mediante auto fundado. En el mismo acto -o dentro de cinco días- el juez dispon-
drá la producción de la prueba que no pueda rendirse en la audiencia de vista de
la causa: ordenará el pedido de informes, la remisión de documentos que no hayan
sido agregados hasta ese momento, reconocimientosjudiciales, reconstrucciones de
hechos e informes asistenciales cuando corresponda (art. 843, inc. 9, CPCCBA).
También, en punto a la prueba pericial, resolverá lo pertinente -según las re-
glas del art. 844, CPCCBA- (art. 843, ine. 10, CPCCBA).
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

5.2.18. Fijación de audiencia de vista de la causa

Asimismo, el juez fijará la fecha y hora de la audiencia de vista de la causa don-
de -entre otras cosas- se producirá la prueba oral, tal como se señala en el artículo
850, CPCCBA (art. 843, inc. 8, CPCCBA). La ley establece que, entre la audiencia
preliminar y la de vista de la causa, deberá existir un lapso de cuarenta días, térmi-
no dentro del cual habrá de producirse toda la prueba que no pueda ser practicada
durante esta última diligencia, tarea que debe culminar -y agregarse sus resulta-
dos- diez días antes de la fecha de la vista de la causa (art. 846, CPCCBA).
Se hará uso de la potestad saneadora genérica del artículo 34, inciso 5, aparta-
do b, CPCCBA, respecto de los actos previos que puedan adolecer de algún defecto
ritual, para que -en lo sucesivo- no perjudiquen o entorpezcan el trámite a partir
de articulaciones nulificantes (art. 843, inc. 4, CPCCBA).

5.2.19. La etapa probatoria y de debate: el abordaje interdisciplinario

La ley bonaerense que creó los tribunales de familia los dotó de un cuerpo
técnico auxiliar conformado por psicólogo, médico psiquiatra y asistentes sociales.
Tal estructura se conserva luego de la reforma de la ley 13.634. Estos profesionales
intervienen en la etapa previa a pedido del consejero, y luego, en el estadio con-
tencioso, tendrán a su cargo la realización de las pericias que ordene el tribunal a
solicitud de las partes u oficiosamente en el marco de sus facultades instructorias
(art. 844, CPCCBA).
Son aplicables las reglas de la prueba pericia1 en lo pertinente. Téngase en
cuenta que, respecto de los profesionales que integran el cuerpo técnico auxiliar,
no operan las pautas de aceptación del cargo y juramento, por ser -al igual que los
peritos de la Oficina respectiva de la Corte- integrantes del Poder Judicial. Todo lo
cual agiliza en mucho la obtención de estos estudios probatorios.
Los peritos deberán concurrir a la vista de la causa para que el tribunal -si lo
entiende necesario- pueda requerir su intervención a los ñnes de clarificar aspectos
controvertidos de la cuestión o ampliar in voce el dictamen. Todo ello sin perjuicio de
contestar en ese momento el pedido de explicaciones que pudieron haber realizado
las partes.

5.2.20. Testigos en causas de familia

Los testigos en el juicio de familia (art. 845, CPCCBA) serán ofrecidos por las
partes según las reglas propias del juicio sumario. Son aplicables aquí todas las
pautas que plasma el Código Procesal Civil y Comercial respecto de la prueba testi-
monial en los juicios sumarios.
En pos de lograr una plena inmediación no solo con las partes, sino también con
quienes conozcan directamentelos hechos en discusión, aquí la obligación de compa-
recer a prestar declaración ante el juzgado se extiende expresamente a los testigos
residentes a menos de quinientos kilómetros del asiento del órgano.
5.2.21. Prueba previa a la vista de la causa
El Código bonaerense ordena que, al momento de la realización de esta audien-
cia, exista en el expediente agregada toda la prueba que no vaya a ser producida en
la diligencia referida (art. 846, CPCCBA).Ello importa organizar los plazos tenien-
do en cuenta la complejidad y cantidad de las medidas probatorias dispuestas en
la oportunidad del artículo 843, inciso 9, a los fines de que toda ella se sustancie y
agreguen sus resultados diez días antes de la fecha establecida para la vista de la
causa (art. 843, inc. 8).
Tal margen temporal permitirá a los litigantes controlarla y efectuar -even-
tualmente- las impugnaciones que entiendan pertinentes. Llegado el momento de
celebración de esta audiencia, se prescindirá de la prueba que no haya sido aún pro-
ducida, salvo que la demora no sea imputable a las partes, pudiendo estas solicitar
que su realización tenga lugar antes de concluir la vista de la causa, frente a lo cual
el juez decidirá sin recurso alguno.
El criterio a adoptar en estos casos es el de flexible razonabilidad, ya que, si la
prueba pendiente es esencial -imaginemos el caso de un estudio de ADN en un pro-
ceso de filiación-, el tribunal tendrá válidas razones para admitir la postergación de
la audiencia de vista de la causa.

5.2.22. Medidas asegurativas de la presencia de intervinientes en la

audiencia
El Código da una importancia superlativa a la audiencia de vista de la causa.
Busca que todos los intervinientes que fueron debidamente citados a esta concurran
en forma personal, único modo de que, dando vigencia al principio de inmediación,
el juez pueda llevar adelante de manera útil la diligencia.
Ya la ley había plasmado las medidas legales a través de las que se busca la in-
tervención de las partes en esta diligencia (ver párrafo final del art. 842, CPCCBA).
Ahora se hace referencia a otros sujetos cuya participación también es necesaria:
peritos, testigos, funcionarios y demás auxiliares. A estos se los podrá conducir al
recinto del juzgado por la fuerza pública a través del requerimiento judicial a la
autoridad policial respectiva (art. 847, CPCCBA). Ello así con la finalidad de no
retrasar ni menos frustrar la diligencia.

5.2.23. Rol del juez de familia en la audiencia de vista de la causa

El magistrado del fuero será quien dirija en forma personal la audiencia de
vista de la causa y realizará del mismo modo todas aquellas diligencias procesales
respecto de las que el Código requiere su intervención (art. 848, CPCCBA).
En pos de la vigencia del principio de inmediación es que la ley veda a los
magistrados y funcionarios la delegación en el ejercicio de sus roles específicos. De
esta manera, se busca que estos sujetos públicos actúen en forma personal para que
el contacto que van teniendo durante la causa con las partes vaya conformando un
convencimiento en su espíritu que, a la postre, será volcado en sus dictámenes, peti-
ciones o actos resolutivos, según corresponda.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

5.2.24. La audiencia de vista de la causa

Se trata del acto central del debate (CPCCBA, art. 849).Aquí el juez de familia
escuchará a las partes, ante él se reproducirá la prueba colectada, se producirá la
oral, se desarrollarán los alegatos, etc. Es un momento crucial, en el que el magis-
trado completará el panorama fáctico sobre los hechos invocados en la pretensión y
oposición. Luego de ello solo resta emitir la sentencia.
Esa diligencia será conducida -como vimos- por el juez en forma personal. El
órgano intentará una vez más la conciliación. Esta actividad puede tener lugar en
cualquier ocasión de la audiencia, aun luego de producida la totalidad de la prueba
y antes de que el juez dé por concluido el acto.
El magistrado ejercerá las facultades disciplinarias a los fines de que el debate
se desarrolle de manera organizada y rápida, en los casos que corresponda se toma-
rán juramentos o promesas y se perseguirá la completa indagación de los sujetos
que declaren, ya sean partes, testigos o peritos, respecto de hechos controvertidos y
conducentes a la solución del litigio.
La audiencia no se suspenderá hasta concluir con su objeto. Sin embargo, por
causas de fuerza mayor o la necesidad de incorporar elementos de prueba esencia-
les, se podrá suspender hasta el siguiente día hábil o bien la fecha que se fije dentro
de los cinco días de superado el obstáculo que dio lugar a la suspensión.
El Código es minucioso cuando establece las pautas que habrán de gobernar el
desarrollo de la diligencia central del proceso de familia (art. 850, CPCCBA).
Se dará lectura -reproducción- a las diligencias probatorias agregadas con
anterioridad a ese acto, a menos que las partes soliciten que se prescinda de esta
actividad por considerar que las conocen suficientemente -recordemos que debieron
estar agregadas a la causa diez días antes de esta fecha para su ponderación por
los litigantes-. Si se omite este paso -lo cual permitirá agilizar enormemente el
trámite-, se irá directamente a la producción de la prueba oral que fue ordenada en
la ocasión del artículo 843, inciso 9, CPCCBA: posiciones, testimonial, pericial, pu-
diendo las partes y sus letrados ordenadamente interrogar en forma directa y libre
a todos los declarantes.
Ello sin perjuicio de que el juez también ejerza sus poderes ordenatorios e ins-
tructorios para un mejor desarrollo de la audiencia y una mayor profundidad en la
indagación de la realidad fáctica.
Limitará, sin embargo, la tarea inquisitiva por parte de los litigantes en tan-
to considere que es manifiestamente improcedente, o bien meramente dilatoria u
obstruccionista. Las partes podrán presentar hasta el momento del inicio del acto
los documentos posteriores a la demanda o contestación de esta (o de fecha anterior
pero conocidos con posterioridad), tal como lo establece el artículo 334, CPCCBA, así
como alegar hechos nuevos posteriores al momento al que se refiere el artículo 363,
CPCCBA (el quinto día a contar desde la providencia de apertura a prueba).
Se dará traslado a la contraria en ese momento y el juez resolverá lo pertinen-
te, rechazándolos si entendiera que su admisión entorpecería manifiestamente el
desarrollo de la diligencia o afectare la igualdad de las partes.
Recibida la totalidad de la prueba y resueltos -en su caso- los cuestionamien-
tos planteados respecto de las mismas por las partes, estas y el Ministerio Público
-si corresponde su intervención- tendrán a su disposición un término de veinte mi-
nutos cada uno -salvo decisión del magistrado en contrario- para alegar oralmente
sobre el mérito de aquella, no pudiendo suplir esa intervención por una presenta-
ción escrita bajo sanción de nulidad.
Luego de los alegatos -si los hubo- quedará concluida la audiencia y cerrado el
debate. El paso siguiente es el llamamiento de autos para sentencia y, en un plazo
no mayor de treinta días, el dictado de esta.
El juez, después del contacto personal con las partes y los hechos a través de
las versiones recogidas durante la producción probatoria, habrá ido conformando su
convicción sobre los extremos fácticos alegados. Ahora, durante la etapa que va des-
de el llamamiento de autos hasta la sentencia, podrá elaborar acabadamente este
convencimiento, que volcará acto seguido en su decisión definitiva.
Para esta tarea rigen las pautas generales: posibilidad de actividad instruc-
toria oficiosa: cum~limientode los recaudos formales del artículo 163. CPCCBA:
ponderación de la prueba de los hechos a la luz de las reglas de la sana crítica (art.
384, CPCCBA);calificación jurídica de las circunstancias controvertidas a la luz de
la normativa aplicable y partiendo de las pretensiones y defensas esgrimidas, tanto
de fondo como de forma. De este modo, la sentencia habrá de hacer lugar o rechazar
estas, poniendo solución al diferendo.

5.2.25. Constancia de la audiencia

Normalmente, de la audiencia de vista de la causa se levantará acta en la que
se reflejará "lo sustancial" de la diligencia: indicación individualizada de todos los
comparecientes a esta -partes, letrados, funcionarios, testigos, peritos, etc.-, actos
que se fueron desarrollando, planteos realizados por las partes, resoluciones recaí-
das en ese contexto, etc. (art. 851, CPCCBA).
Si los litigantes lo requieren a través de sus letrados, se dejará constancia de
alguna circunstancia especial -normalmente, dichos de testigos, peritos o partes
que se consideren de relevancia y que deban quedar plasmados por escrito-. Ello
deberá ser peticionado en el momento, y el juez, de acuerdo con la pertinencia del
pedido, dispondrá hacer lugar o no a este.
Todo ello sin perjuicio de que, a costa de quien lo requiera, pueda registrarse
todo el desarrollo de la audiencia por el medio técnico que se encuentre adecuado,
tal como lo admite el artículo 126.

5.2.26. Fase de revisión de la sentencia de familia

Como reglas generales, podemos señalar la limitación recursiva de los procesos
sumarios y sumarísimos que opera aquí también -salvo previsión en contrario- a
raíz de las aplicaciones de estos trámites reguladas en el artículo 838, CPCCBA, el
hecho de que no se establezcan plazos diversos para interponer y fundar los recur-
sos, por lo que todos ellos deberán ser introducidosjunto con los argumentos que los
sostengan,y que, si estos se plantean en las audiencias, se los formulará oralmente
y serán sustanciados de la misma manera.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Aclaratoria
Por aplicación de las reglas generales, puede establecerse que procede contra
toda resolución judicial con los mismos plazos, formalidades y efectos que en el juicio
sumario de acuerdo con las reglas de los artículos 36, inciso 3, y 166, incisos 1y 2,
CPCCBA.

Reposición o revocatoria
El CPCCBA, en este punto, remite a las pautas del libro 1, título IV, capítulo IV
del aludido digesto de rito (art. 852, CPCCBA). En ese tramo de la ley se encuentra
contemplado el recurso de reposición.
Según los supuestos allí regulados -como ya h a sido expuesto en el tramo per-
tinente de esta obra-, procederá contra las providencias simples causen o no grava-
men irreparable.

Apelación
En este caso, la apelación viene a reemplazar al recurso de reconsideración,
figura propia de este fuero en s u anterior estructura, que se vinculaba con la posibi-
lidad de que las resoluciones que adopte u n solo juez sean revisadas por el tribunal
en pleno.
Hoy las cosas se simplifican, ya que la norma ritual remite -como vimos- a
las reglas del libro 1, título IV,capítulo IV del CPCCBA, donde se prevé la vía en
cuestión. Asimismo, torna aquí aplicables las previsiones del artículo 494, CPCCBA,
manda donde el legislador se ocupa de adecuar la figura de la apelación al proceso
de conocimiento plenario abreviado ("sumario").
Se delega en la Ley Orgánica del Poder Judicial la creación de salas especiali-
zadas en materia de familia, que habrán de integrar las cámaras de apelaciones en
lo civil y comercial de la Provincia, órgano ante el que tramitarán y serán resueltas
esta impugnaciones. De este modo, las cámaras del fuero civil y comercial de Bue-
nos Aires recobran la competencia en materia de familia, competencia que habían
perdido con la sanción de la ley 11.453,que creó el fuero especializado integrado por
tribunales colegiados de instancia única.
En todo lo que hace a la estructura y funcionamiento del recurso de apelación,
remitimos a los desarrollos previamente vertidos en páginas anteriores.

Recursos extraordinarios locales

Dado que la sentencia definitiva, a estos fines, surgirá de una cámara de apela-
ciones, la vía recursiva casatoria transitará del mismo modo que lo hace respecto de
cualquier otra decisión con aquel alcance que surja del órgano referido.
No es otra cosa lo que implica el reenvío que efectúa esta norma a las reglas de
la casación bonaerense que encierra el libro 1, título IV,capítulo V del Código.
5.2.27.Aplicación supletoria de reglas procesales generales
Para todo lo no esvecíficamente reeulado en el tramo del CPCCBA dedicado al
proceso de familia y en la medida en que se adapte a la naturaleza de este trámite
especial, se recurrirá a las demás reglas de la ley de rito (art. 835, CPCCBA).

5.3. Juicio de alimentos y litis expensas

La materia alimentaria también encuentra su regulación en el derecho civil.
Se trata de una obligación en virtud de la cual un sujeto alimentante- debe pro-
veer a otro -alimentado- de "lo necesario para la subsistencia, habitación y vestua-
rio correspondiente a la condición del que la recibe y también lo necesario para la
asistencia en las enfermedades" (art. 372, derogado CCiv.), o bien, de acuerdo con
lo prescripto en el artículo 541, CCCN, 'la prestación de alimentos comprende lo
necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, corres-
pondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las
posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor
de edad, comprende, además, lo necesario para la educación".
De acuerdo con el nuevo ordenamiento de derecho civil y comercial, se prevén
los siguientes casos de obligación alimentaria: el del tutor (art. 119), el de los cónyu-
ges (art 432), el de los convivientes (art. 5191, el de los parientes (art. 5371, el de los
progenitores (art. 646) y el del progenitor aEn (art. 676).
Fuera de estos casos en que la obligación alimentaria nace del matrimonio, de
la convivencia o del parentesco, aquella existe también en cabeza del donatario y
a favor del donante, cuando la donación h a sido gratuita (art. 15591, así como en la
hipótesis del legado de alimentos (art. 2509).
Como puede observarse de los tipos de relaciones interpersonales que generan
la obligación alimentaria y de la entidad de esta, resulta de gran importancia que
sea cumplida de manera correcta, íntegra y puntual. De allí surge la necesidad de
contar con los canales procesales idóneos a los fines de reclamar tal cumplimiento
cuando ello no ocurre de modo voluntario. Téngase en cuenta que las prestaciones
que se cubren con la cuota alimentaria tienen directa vinculación con derechos de
rango constitucional (la vida, la salud, la vivienda digna, la educación, etc.) y las
correlativas necesidades vitales.
El derogado Código Civil aludía al proceso de alimentos brindando pautas que
luego xomo veremos- recogió el Código Procesal Civil y Comercial (art.635, CPCCBA).
Hoy, el Código unificado civil y comercial del año 2015 consigna las siguientes pautas
procesales que habrán de ser operativas en cada caso concreto en la medida en que
resulten más eficaces que las que se encuentran reguladas en las leyes de rito locales:

Art. 542.- Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una

renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra
manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual,
anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por pe-
riodos más cortos.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Art. 543.- Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que esta-
blezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión.
Art. 544.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de
ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las ex-
pensas del pleito, si se justifica la falta de medios.
Art. 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que
sea la causa que haya generado tal estado.
Art. 546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que
existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos,
a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obli-
gados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a ün de que la
condena los alcance.
Art. 547.- Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimen-
tos no tiene efecto suspensivo,ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar
fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.
Art. 548.- Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la
interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente,
siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación.
Art. 549.- Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos,
quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a
cada uno le corresponde.
Art. 550.- Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,deñnitivos o convenidos. El obliga-
do puede o ~ e c e en
r sustitución otras garantías suficientes.
Art. 551.- Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del
pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma
que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.
Art. 552.- Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a
sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que
el juez fije según las circunstancias del caso.
Art. 553.- Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al res-
ponsable del incumplimientoreiterado de la obligación alimentaria medidas razonables
Para asegurar la eficacia de la sentencia.
Art. 554.- Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria: a. si el
alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b. por la muerte del obligado o del
alimentado; c. cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. La pretensión de
cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

5.3.1.Alimentos provisorios
En los artículos 375 y 376 aludidos del derogado Código Civil se hacía refe-
rencia a la posibilidad de que se fijen desde el inicio del proceso (y entendemos que
también desde antes -a&. 195, CPCCN-) alimentos provisorios con el carácter de
medida cautelar. Hoy ello está contemplado -como vimos- en el artículo 544, Código
Civil y Comercial de la Nación.
Serán operativos aquí los principios básicos que rigen esta parcela del derecho
procesal asegurativo sin perjuicio de su adaptación a la particular naturaleza de este
tipo de prestaciones. El Código Civil de Vélez establecía una importante pauta, direc-
tamente protectoria del derecho del alimentado: la imposibilidad de que se le requiera
fianza o contracautela. Por tal motivo, la estipulación de la cuota provisoria por los
jueces habrá de ser hecha con discreción y prudencia, fijándose una suma que sirva
para atender los gastos mínimos hasta tanto recaiga la sentencia de mérito luego de
que se haya posibilitado el pleno ejercicio del derecho de defensa de las partes.

5.3.2. Trámite
El legitimado para demandar en estos casos será aquella persona que se con-
sidere con derecho a reclamar alimentos de otra. Una vez más quedará a cargo del
régimen de fondo la determinación de los sujetos que tienen derecho a exigir tal
prestación y contra quién. Recordemos que, cuando quien reclama alimentos es una
persona con capacidad restringida, la demanda será interpuesta por el representan-
te legal o apoyo en su nombre, contándose también con la intervención como parte
en el proceso del Ministerio Público -asesor de incapaces- en ejercicio de la repre-
sentación que por ley le cabe.
La demanda se interpondrá ante el juez del lugar donde reside permanente-
mente el alimentado, ya que ese es el lugar en que debe cumplirse con la obligación
alimentaria, o bien, a elección del actor, el del domicilio del demandado -o el del
lugar del contrato si lo hay- (art. 5, inc. 3, CPCCBA). Hoy, luego de la entrada en
vigencia del CCCN, respecto de los juicios de alimentos y pensiones compensatorias
entre cónyuges o convivientes, es competente el juez del último domicilio conyugal
o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde
deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719, CCCN)
Si se trata de una demanda por alimentos derivados de u n divorcio o de la nu-
lidad de matrimonio, el juez competente para entender en este juicio será el mismo
que tiene a su cargo la sustanciación de las causas principales mientras dure la
tramitación de estas (art. 6, inc. 3, CPCCBA).
Se han suscitado controversias jurisprudenciales respecto de la manera de
compatibilizar el trámite especial que se regula en relación con el juicio de alimen-
tos con las formas propias del proceso oral que rige la actividad de estos tribunales
del fuero de familia. Entendemos que quedará en la prudencia de los jueces de este
fuero especializado adoptar las medidas tendientes a que no se desvirtúen los prin-
cipios basilares que vienen desde el Código Civil y Comercial y recogen los códigos
procesales en resguardo de la rápida y efectiva prestación de la obligación alimenta-
ria. Custodiado ese interés principal, las formas podrán ser adaptadas a partir del
ejercicio de los poderes-deberes de todo magistrado de esta provincia en el marco
específico de sus potestades ordenatorias (arts. 34 y 36, CPCCBA).
La ley procesal señala que quien inicie un juicio por alimentos debe -además
de cumplir con los lineamientos genéricos del art. 330, CPCCBA- abastecer cier-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

tos recaudos. Uno de ellos es la acreditación del título en virtud del cual reclama.
Deberá indicarse cuál de todos los orígenes legales mencionados es aquel de donde
proviene el derecho alimentario del actor. Diferente habrá de ser, desde luego, la
documentación a presentar para demostrar tales circunstancias: se tratará -según
el caso- de partidas de nacimiento, de matrimonio, constancias de la aprobación
judicial del testamento, el contrato de donación, el pacto de alimentos, etc.
Dado que la prestación alimentaria -cuando no se cumple en especie y se re-
curre a la sentencia judicial- por lo común habrá de ser traducida en un quantum
dinerario, para poder tener un parámetro útil a los efectos de su determinación por
el juez se pide al actor que denuncie la capacidad económica del sindicado como
deudor de la obligación alimentaria. En esta presentación se deberá incluir la docu-
mentación que obre en poder del actor y que sustente sus afirmaciones. Se trata de
las partidas y demás instrumentos a los que ya hicimos alusión. Rigen aquí las pau-
tas vistas respecto de este tipo de prueba y su agregación temprana. En este caso
también -como ocurre con los juicios "sumarios" se deberá incluir el ofrecimiento
de toda otra prueba de que intente valerse el reclamante. En pos de la celeridad
procesal se permite que los testigos propuestos declaren en primera audiencia, esto
es, no se requiere de la fijación de una audiencia en un día determinado.
Se contempla la posibilidad de que el juez, frente a la sola interposición de la
demanda por alimentos, pueda -si lo entiende necesario- ordenar medidas tendien-
tes a la producción de la prueba allí ofrecida por la actora (art. 636,CPCCBA).
Luego de la presentación del reclamo y superado el control de admisibilidad
de este, el juez habrá de convocar a una audiencia preliminar de fundamental tras-
cendencia en este proceso especial por alimentos. Por la celeridad que debe primar
en este campo, esta no podrá ser fijada más allá de unos pocos días desde la inter-
~osiciónde la demanda. La fecha de celebración de esta audiencia será notificada
al actor y al demandado. Al primero, ministerio legis, mientras que al segundo se lo
hará mediante cédula, ya que se trata -por lo común y salvo que no haya existido
una medida cautelar previamente dispuesta- de la primera comunicación formal
que tendrá de la existencia de una pretensión judicial en su contra.
A los fines del debido resguardo del derecho de defensa del demandado, enten-
demos que la notificación de este acto procesal deberá diligenciarse con entrega de
copia de la demanda y de toda la documentación agregada. La notificación indicará
expresamente que la concurrencia de las partes a la audiencia habrá de ser per-
sonal, ya que en ella el juez intentará que lleguen a un acuerdo en lo que hace al
cumplimiento de la obligación que motiva el pleito.
Una vez reunidas ante el magistrado, las partes podrán acordar plazos, montos,
modalidades de pago, etc. El juez podrá proponer fórmulas que tiendan a flexibilizar
las posiciones y -en deñnitiva- arribar a una solución razonablemente equitativa,
que, de ser aceptada por ambas partes, será homologada en ese mismo acto, con lo
que se pone ñn al proceso. Si luego sobreviene un incumplimiento de lo convenido, la
vía procesal adecuada será la de la ejecución de sentencia (art. 498, inc. 1,CPCCBA).
Ya se señaló la gran trascendencia de la audiencia preliminar a la que habrá
de convocar el juez ante la presentación de la demanda por alimentos. De allí las
graves consecuencias que se derivan de la inasistencia de las partes a ella.
 La ley se ocupa de regular la situación del demandado (art. 637, CPCCBA).
Una vez notificado debidamente de la celebración de este acto procesal, es carga
procesal concurrir personalmente a esta. Si no concurre y no esgrime excusa váli-
da alguna que justifique tal incomparecencia, en el mismo acto de la audiencia se
aplicarán a s u respecto las medidas previstas en la norma. En primer lugar, el juez
le impondrá una multa. Además de determinarse la multa aludida, el juez fijará
fecha para una segunda audiencia dentro del quinto día; ello se notificará también
mediante cédula al demandado con habilitación de días y horas. Aquí la citación se
hace bajo apercibimiento de fijar la cuota alimentaria a partir de lo que se requiere
en la demanda y se desprende de las constancias del expediente.
Pero también puede darse el caso de que sea el reclamante quien no concurra
-sin motivo valedero alguno- a la audiencia preliminar (art. 638, CPCCBA). Aquí
también se verá con disfavor el incumplimiento de esta carga esencial del actor que
se vincula con la seriedad que debe revestir el reclamo judicial cuando involucra a
otro sujeto endilgándole el incumplimiento de la prestación alimentaria. En estos
supuestos, si bien no se aplica l a sanción de multa, se habrá de fijar una nueva au-
diencia -también opera el término de cinco días y la notificación con habilitación de
días y horas- con el apercibimiento al actor de que, si no concurre, se entenderá que
desiste de s u pretensión.
Los criterios sentados anteriormente encuentran s u razonable flexibilización
en la manda donde se contempla la forma de alegar en el proceso circunstancias
que impidan verdadera y justificadamente la concurrencia a la diligencia de marras
(art. 639, CPCCBA).
Según vimos, en el juicio por alimentos no se efectúa u n "traslado de demanda",
como en los juicios de conocimiento que ya hemos analizado. El demandado recién
toma contacto con una pretensión de este tenor en s u contra cuando es notificado
de la audiencia preliminar del artículo 636, CPCCBA, si es que -como vimos- no
se trabó con anterioridad una medida cautelar, como es la prestación de alimentos
provisorios (art. 640, CPCCBA). Entendemos que para resguardar debidamente s u
derecho de defensa es aue este anoticiamiento habrá de hacerse mediante cédula
en s u domicilio real, con copia de la demanda y de la documental acompañada y las
demás previsiones del artículo 338, CPCCBA.
De allí que, en aquella diligencia, junto a s u contraprte y frente al juez podrá
el requerido ejercer concretos actos de defensa -ya hemos visto qué ocurre frente a

Una vez en la audiencia preliminar, ambas partes serán invitadas a llegar a

una solución que ponga fin al diferendo. Pero puede ocurrir que el demandado no
tenga intención de llegar a u n acuerdo de esa naturaleza. Será entonces en este
acto donde podrá plantear s u oposición a la pretensión mediante -a tenor de lo que
establece este artículo- la negativa de l a falta de título o derecho a los alimentos del
actor, así como a través de la demostración de que s u situación patrimonial o la de
la actora no son como esta lo señala. Entendemos, sin embargo, que serán oponibles
también las "excepciones" que se vinculen con la normal conformación del contra-
dictorio (incompetencia, legitimación, cosa juzgada, litispendencia, etc.), ya que, de
lo contrario, s e provocaría un inconstitucional cercenamiento del derecho de defensa
del demandado.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Respecto de sus afirmaciones, el actor podrá aportar prueba documental, así

como solicitar al juez informes que deberán ser diligenciados con suma urgencia,
ya que deberán estar contestados y agregados antes de que el juez dicte sentencia.
Tanto las argumentaciones del demandado como las conclusiones de la activi-
dad probatoria por él realizada serán ponderadas por el juez al momento de resol-
ver, confrontándolas con los términos de la pretensión alimentaria y las probanzas
de la actora a la luz de las reglas de la sana crítica.
De acuerdo con el tipo de ingresos del alimentante es que el magistrado podrá
disponer una suma fija por mes -normalmente para los casos donde las entradas
sean variables- o bien un porcentaje del sueldo -cuando esta remuneración sea re-
lativamente permanente-. Sin embargo, nada impide al juez determinar otra moda-
lidad de pago que se ajuste mejor a las condiciones de las partes. Asimismo, podrán
establecerse -si se acredita debidamente su necesidad- la determinación de cuotas
referidas a alimentos extraordinarios,normalmente destinados a cubrir erogaciones
puntuales frente a necesidades concretas -compra de algún bien, un tratamiento
médico determinado, un viaje, etc.-. Luego de establecida la obligación periódica
-normalmente por meses-, el juez mandará pagar los "alimentos atrasados" desde
el momento en que se interpuso la demanda de este juicio.
En la sentencia que hace lugar a la pretensión alimentaria se impondrán las
costas al vencido, siguiéndose la regla general del artículo 68, CPCCBA.
En el artículo 644 del Código nacional se agrega un párrafo donde se señala
que las cuotas mensuales referidas en este artículo como también las suplementa-
rias que contempla el siguiente devengarán intereses desde la fecha fijada en la sen-
tencia para el pago de cada una de ellas. Asimismo -y por conducto de la reforma del
art. 57 de ley 26.589- se aclara que en los casos en que se hace lugar a la pretensión
alimentaria "el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar
por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación".

5.3.3.Alimentos atrasados
Como vimos, la obligación judicial de pagar alimentos se retrotrae hasta el
momento de interposición de la demanda. Se considera que cuando se exterioriza
la necesidad de la prestación nace el interés por estos, y de allí que el legislador
mande pagar los períodos correspondientes desde tal fecha hasta la de la sentencia
(art. 642, CPCCBA), utilizando el parámetro de la cuota fijada en esta para el cálculo
de lo adeudado.
Si bien se busca que el juicio por alimentos no dure demasiado, es posible que
ello no se logre y corra bastante tiempo hasta la solución de mérito. De allí que la
suma correspondiente a estos "alimentos atrasados" pueda llegar a ser importante,
por lo que habrá de calcularse fijándose una cuota suplementaria que deberá estar
a cargo del obligado y será pagada junto con los alimentos correspondientes a los
períodos posteriores a la sentencia.
Entendemos que, si existió condena a pagar alimentos provisorios como medi-
da cautelar, las sumas entregadas en tal condición habrán de ser descontadas del
monto correspondiente a los "alimentos atrasados", abonándose en este concepto,
entonces, solo la diferencia. Lo contrario importaría u n indebido enriquecimiento
del alimentado a costa de su alimentante.
E n el artículo 645, CPCCN, se aclara que la inactividad procesal del alimenta-
do crea l a presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con
arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad de derecho
a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactivi-
dad. La caducidad no será aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco
cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del
alimentante.

5.3.4. Percepción de alimentos

Aun cuando las partes no se hubieran puesto de acuerdo respecto de la existen-
cia del título o el monto de los alimentos en la audiencia del artículo 636, CPCCBA,
una vez recaída condena, pueden convenir la forma en que habrá de hacerse efectivo
el pago de las cuotas ya establecidas por el juez (art. 643, CPCCBA).
Si nada se conviene, el deudor de los alimentos debe depositar la cuota esta-
blecida por el juez en una cuenta especial del banco oficial, de donde el beneficiario
realizará la extracción correspondiente.

5.3.5. Recursos
Si el juez dicta sentencia rechazando la demanda por alimentos, el actor po-
drá apelar ante la cámara (art.644, CPCCBA). El recurso se concederá en relación
(art. 243) y "en ambos efectos" -esto es, con efecto suspensivo-. En cambio, si admite
la pretensión alimentaria, el demandado también podrá apelar, pero esta revisión
no puede detener la ejecución de la sentencia por mandato del derecho de fondo
(art. 376, derogado CCiv.). De allí que esta apelación se conceda con efecto devolu-
tivo -esto es, no suspensivo-. Y, atento a que el expediente deberá ser remitido a la
cámara, este artículo contempla la expedición de testimonio de la sentencia que se
reservará en el juzgado para que pueda surtir efectos inmediatamente y no se prive
al alimentado de estas vitales prestaciones mientras tramita la apelación ante la
alzada, de manera análoga a lo regulado en el artículo 250, CPCCBA.
Respecto de la apelabilidad del resto de las resoluciones de este trámite, se h a
dicho que el juicio de alimentos constituye un proceso especial en el cual el recur-
so de apelación solo está previsto -en principio- para la sentencia en mérito a la
celeridad del trámite y esencia asistencia1 en que se nutre. De ello resulta la invia-
bilidad de apelar una resolución emitida en la etapa de ejecución de sentencia. Sin
embargo, frente a determinadas circunstancias que exceden el trámite normal del
proceso de ejecución de alimentos, no puede desconocerse al agraviado la posibilidad
de alzarse, precisamente por tratarse de cuestiones que podrían no ser reparables
ulteriormente (arg. arts. 551 y 591, CPCCBA).
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

5.3.6.Eficacia de la sentencia de alimentos

La ley contempla una forma simplificadísima de ejecución forzada de la resolu-
ción que establece la obligación de abonar la cuota alimentaria (art. 645, CPCCBA).
Del fallo del juez, así como de la sentencia homologatoria del acuerdo entre partes,
surgirá la cuantía de la cuota (monto fijo o porcentaje de ingresos) y el momento del
mes en el que habrá de hacerse el pago. Vencido este, si no operó el cumplimiento
voluntario, se deberá requerir intimación judicial de pago.
Si transcurrido cierto plazo desde este acto no se produce el cumplimiento o la
acreditación del pago previamente hecho, la ley permite la traba de embargo sobre
bienes del deudor, ordenándose la venta forzada de estos hasta cubrir las sumas
correspondientes. No será necesaria ni la liquidación previa ni la citación de venta,
bastando solo aquella intimación judicial de pago para resguardar s u derecho de
defensa.
En lo que respecta al derecho a percibir las prestaciones alimentarias vencidas
y no cobradas o no reclamadas, se h a señalado que este es prescriptible o puede ca-
ducar por su no ejercicio.
La prestación alimentaria fijada en sentencia normalmente habrá de prolon-
garse en el tiempo. La determinación del obligado y del quantum es realizada por
el juez frente al panorama fáctico proporcionado por las partes en un momento
especíñco. Panorama que puede variar con el paso de los meses. Las partes podrán
entonces requerir al juez mediante la vía del incidente la modificación de la cuota
originalmente establecida, argumentando y demostrando las nuevas circunstancias
fácticas (art. 647, CPCCBA).
No se trata de revisar l a decisión ya adoptada -para ello existe el recurso de
apelación del art. 644, CPCCBA-, sino de buscar un nuevo pronunciamiento que se
condiga con la nueva realidad existente. Se podrá pedir que la cuota aumente si es
considerada insuficiente, disminuya si se la estima alta, cese si ya no corresponde
s u pago, o bien que se la comparta en los casos en los que existen otros obligados al
pago en igual condición (art. 367, derogado CCiv.). Expresamente se indica que la
tramitación de este incidente no suspenderá la percepción de las cuotas establecidas
originalmente.
Esta norma establece como regla que "el trámite para la modificación o cesa-
ción de los alimentos no interrumpe la percepción de las cuotas ya fijadas". Se sos-
tuvo que la rigidez de la norma solo puede ser obviada en supuestos especialísimos
-por ejemplo, cuando la cuota fijada resultó notablemente desproporcionada con las
necesidades actuales de los beneficiarios o cuando se demostró un mayor ingreso
del alimentado o, finalmente, en los casos en que el cónyuge que percibe alimentos
comenzó a vivir en concubinato, incurrió en injurias o contrajo nuevas nupcias-.
En otras palabras, la disminución provisoria de la cuota solo puede ser otorgada en
aquellos casos en que,prima facie, sea evidente la imposibilidad o improcedencia de
continuar con la fijada por sentencia.
5.3.7. Las litis expensas
Se trata de la suma de dinero que sirve para afrontar los gastos de justicia
iniciales que una parte puede reclamar de la otra para así poder acceder a los tribu-
nales con una pretensión en s u contra.
No es u n monto equivalente a las costas del proceso, sino simplemente el que
sea necesario para iniciar las actuaciones, el que también podrá ser ampliado en el
curso del trámite si ello es justificado debidamente.
La ley remite a las reglas del juicio por alimentos para tramitar s u percepción
(art. 648, CPCCBA).

5.4. Procesos de determinación de la capacidad jurídica

La ley civil regula lo concerniente a la capacidad de las personas. En este caso
nos habremos de referir a la capacidad de hecho, esto es, la aptitud para ejercer por
sí los actos de la vida civil sin la necesidad de intervención de un sujeto diferente.
Cuando tal aptitud se encuentra ausente nos hallamos con las diferentes for-
mas que adquiere aquella incapacidad. Entre estas encontramos la más grave: la
incapacidad absoluta. En el marco del Código de Vélez, el juicio buscaba establecer
si la denunciada es una de "las personas que por causa de enfermedades mentales
no tengan aptitud para dirigir s u persona o administrar sus bienes" (art. 141, de-
rogado CCiv.). La entidad de la restricción que imponía u n estado de salud mental
como el aludido no era menor. De allí que solo podía derivar de un trámite donde se
resguardasen plenamente los derechos de defensa y debido proceso del presunto in-
sano. Tal era el fundamento del artículo 140 ya citado y del resto de las regulaciones
del Código velezano respecto del punto (arts. 141a 152).
Luego, la Ley 26.657 de Salud Mental vino a introducir importantes modifi-
caciones -entre otros aspectos del tema- en el paradigma que hasta ese momento
daba base a este tipo de pretensiones que limitan la capacidad de las personas como
consecuencia de un determinado estado de salud mental que afecta el libre ejercicio
de los actos y derechos.
Finalmente, el Código Civil y Comercial del año 2015 modificó profundamente
el régimen de la capacidad de las personas que contemplaba el texto derogado, re-
tomando la línea -y el paradigma- que ya había sido introducida por la referida ley
26.657 al derecho argentino.
De este modo, hoy se regulan causas de incapacidad que operan ipso facto -ta-
les como el caso de las personas por nacer o los menores de edad- o bien a través de
u n pronunciamiento judicial que establezca las limitaciones a la capacidad de ejerci-
cio. Este último es el supuesto de una persona "mayor de trece años que padece una
adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que el juez estime que del ejercicio de s u plena capacidad puede resultar u n
daño a s u persona o a sus bienes" (art. 32, CCCN).
Asimismo, el artículo 24, inciso c, CCCN, establece que es incapaz de ejercicio
'la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión", y el artículo 48, CCCN, que podrá inhabilitarse a "quienes por la pro-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

digalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus

hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines,
se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes".
En este nuevo contexto q u e , insistimos, ya se había configurado con el dictado
de la ley de salud mental-, las pretensiones llevadas a la justicia a los ñnes de ge-
nerar procesos de determinación de capacidad se encuentran con normas procesales
que no han recogido aún estas nuevas formas de actuación. Se mantiene todavía la
regulación del viejo juicio de insania, con terminología y pasos procesales que no se
condicen con los que hoy deben ser aplicados.

5.4.1.Legitimación
La norma procesal hoy vigente en los regímenes de Buenos Aires y la Nación
remite implícitamente al derogado Código Civil al momento de establecer quiénes
pueden solicitar judicialmente que se inicie un trámite tendiente a que se decla-
re a alguien incapaz absoluto por padecer demencia en sentido jurídico (art. 618,
CPCCBA). Se menciona a 'las personas que pueden pedir la declaración de demen-
cia" y ellas -a tenor de la previsión del art. 144, derog. CCiv.- eran los parientes
del presunto insano, su esposo o esposa no separados personalmente o divorciados
vincularmente,el Ministerio Público -ante quien podrá cualquiera de la comunidad
llevar oralmente la notitia de la existencia de una persona en estas condiciones-,
el respectivo cónsul si se tratase de un extranjero y cualquier persona del pueblo
cuando el presunto demente sea "furioso o incomode a sus vecinos".
Hoy ya no existen esas normas en el derecho de fondo. Para el artículo 33,
CCCN, están legitimados para pedir la declaración de incapacidad o capacidad
restringida el propio interesado; el cónyuge no separado de hecho y el conviviente
mientras la convivencia no haya cesado; los parientes dentro del cuarto grado; si
fueran por afinidad, dentro del segundo grado, y el Ministerio Público.
Tal como lo señalaba el artículo 59 y específicamente lo reafirmaba el 147 in
fine del derogado Código Civil, el Ministerio Público -más allá de que se mencione
una de sus ramas, el Ministerio de Menores- ejercía la representación promiscua de
los insanos, al ser esta una de las categorías de incapaces. Hoy el rol del Ministerio
Público viene descripto en el artículo 103, CCCN. Debe tenerse en cuenta que los
funcionarios de este cuerpo solo son parte en la sustanciación del proceso de restric-
ción de la capacidad, mas no en otros procesos en que el presunto insano intervenga
como actor o demandado.

5.4.2.La demanda: recaudos

Para dar inicio a procesos como este, las personas aludidas deben presentarse
ante el juez competente (que es el del domicilio o, en su defecto, el de la residencia del
demandado: art. 5, inc. 8, CPCCN) exponiendo los hechos y acompañando certifica-
dos de dos médicos relativos a la salud y situación general del demandado (art. 624,
CPCCN).En Buenos Aires, es competencia de los juzgados de familia en razón de la
materia (art.827, inc. n, CPCCBA).En estos casos, téngase en cuenta que estos tribu-
nales aplican reglas específicas (arts. 827 a 853) donde prevalece la oralidad. De allí
que las pautas procesales propias del viejo juicio de insania deberán ser adaptadas a
esta especial tramitación.
Puede ocurrir que el demandado se niegue a someterse al examen médico o que
exista urgencia en promover el proceso. En esa hipótesis, el artículo 625, CPCCN,
autoriza a prescindir del certificado, debiendo el juez requerir la opinión de dos
médicos forenses a fin de que se expidan dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
Agrega la norma citada que a ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias
del caso, el juez puede ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo,
si fuere indispensable para su examen. Por otra parte, si, al tiempo de formularse
la denuncia, el presunto insano se encuentra internado, el juez debe tomar conoci-
miento directo de aquel y adoptar las medidas necesarias para resolver si debe o
no mantenerse la internación (art. 630). Todo ello en línea con lo que mandan los
artículos 41 y 42, CCCN.
Puede darse el caso de que este examen previo de la persona a proteger no
pueda ser realizado (art. 619, CPCCBA). Entendemos que será el juez el que ponde-
rará los motivos por los cuales existe imposibilidad de acompañarse los certificados
médicos previamente (renuencia del paciente, peligrosidad, ausencia de médicos es-
pecializados, carencia de medios para recurrir a estos, etc.). Si entiende justificado
el incumplimiento de la carga de acompañar los certificados médicos a que alude el
artículo 618, el magistrado dispondrá la intervención de dos médicos forenses para
que emitan opinión sobre el caso. Concretamente, respecto del estado de salud men-
tal del denunciado.
Para efectuar este examen, normalmente el paciente será convocado a las de-
pendencias donde desarrollen sus tareas los peritos oficiales en los diferentes depar-
tamentos judiciales. A esos fines se fijará el día y hora de la entrevista, todo lo cual
será debidamente notificado -por cédula- al interesado. Sin embargo y para el caso
en que esta concurrencia voluntaria sea imposible, se prevé que el juez, para facilitar
el examen por los profesionales respectivos, ordene una internación por el plazo fijado
(cuarenta y ocho horas) con el único objeto de que se produzca el informe de marras.
De este estudio médico preliminar podrá surgir la conveniencia de que el pa-
ciente permanezca internado. Ello será dispuesto por el magistrado en forma fun-
dada.

5.4.3.Actos de autoprotección
El legislador bonaerense ha incorporado la figura de los actos de autoprotección
como forma de que las personas, en pleno uso de sus facultades mentales, puedan de-
jar plasmada de modo fehaciente -ya que se contempla la vía del acta notarial, del que
deberá tomar nota el registro pertinente al que se alude en este artículo- cuál es su
voluntad para el caso de que su salud mental o ñsica se vea limitada o afectada (art.
619 bis, CPCCBA).Si bien no se trata de pautas que vayan a obligar a los jueces, estos
habrán de tenerlas en cuenta al tiempo de adoptar decisiones respecto de la persona
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

en lo que hace a estos aspectos tan delicados. Se inspira en la figura de los "testamen-
tos de vida" (liuing will del derecho anglosajón) a los que ya se refirió la Corte bonae-
rense en el precedente ac. 85.627,"S., M. d. C. . Insania", sent. del 9 de febrero de 2005.
La norma también reformó el artículo 814 en sentido similar al de este artículo,
esto es, requiriendo a los jueces que, antes de disponer medidas respecto de restric-
ciones a la capacidad, se conozcan las preferencias o directivas dadas por la persona
cuando gozaba de plenas posibilidades de actuar por sí.
La intención de la reforma fue habilitar al juez encargado de un trámite de
restricción de capacidad para que reemplace al curador ad litem, que (como se verá,
de acuerdo con la norma hoy vigente del CPCCBA recae en un abogado de la matrí-
cula) por otra persona: la señalada -a esos ñnes y frente a tal eventualidad- por el
paciente. Entendemos que en ningún caso la elección de esta persona para ejercer
la delicada función que establece la ley habrá de ser condicionada de modo total por
la voluntad que contiene el mentado acto de autoprotección, sino que quedará -su
idoneidad- bajo el control del magistrado con asistencia del Ministerio Público.
La iniciativa -de todos modos- encuentra adecuado marco en el espíritu de la
Ley de Salud Mental que hoy rige la cuestión desde el plano del derecho de fondo, en
lo que hace a la regla basilar que allí se sienta y obliga a los jueces a someter a estas
personas afectadas por cuadros de deficitaria salud mental a la menor limitación
posible de sus derechos.
Finalmente, encontramos que el CCCN recoge algunas de estas posibilidades
en su artículo 60, bajo el rótulo "Directivas médicas anticipadas", al establecer:

La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de

su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona
o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer
su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen
por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo
momento.

5.4.4.Apertura de la causa
Si el juez encuentra que la presentación ha sido hecha por alguna de las per-
sonas habilitadas por la ley para ello, se ha cumplido con las cargas en cuanto a la
somera acreditación de los extremos de la pretensión, o bien, informada la imposi-
bilidad de producir dictamen médico, el juez cuenta con los estudios realizados por
los expertos forenses, dispondrá dar vista del trámite al Ministerio Público (art.
620, CPCCBA). Evacuada esta, si no hay objeción atendible, procede a la apertura
de la causa mediante resolución que se notifica personalmente al demandado, en
la que corresponde "ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar
qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación
de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con
funciones específicas según el caso" (art. 34, CCCN).
5.4.5. Prueba
El demandado actúa con asistencia letrada y, eventualmente, con el o los apo-
yos que requiera s u situación de salud -o, en caso extremo, curador- y posee total
aptitud probatoria (art. 621, CPCCBA).A ello se refiere el artículo 36 del CCCN:

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas
las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapa-
cidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del
lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste
asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda
clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

Por ello, durante el período probatorio cabe la producción de cualquier medio

de prueba. El actor únicamente puede aportar pruebas que acrediten los hechos
que hubiese invocado, y el demandado, las que hagan a la defensa de s u capacidad
(art. 621, CPCCBA, y art. 36, CCCN, transcripto).
Debe destacarse, además, que la única prueba de producción ineludible es, por
imperio de lo dispuesto en el artículo 37, CCCN, la pericia interdisciplinaria: la
evaluación de la salud del demandado se realizará -como veremos- mediante u n
cuerpo interdisciplinario de profesionales. A ello se refiere tanto el artículo 31, inciso
c, CCCN -al aludir a las reglas generales aplicables a estas medidas restrictivas de
capacidad- como, específicamente, el artículo 37, al hacer referencia a la sentencia
que habrá de recaer en el proceso.
Finalmente, el inciso 3 del artículo 620 establece que en la providencia inicial
el juez debe proveer "la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas,
para que informen, dentro del plazo preindicado (es decir, el destinado a l a produc-
ción de la prueba), sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto
insano". Como se señaló, hoy será necesario establecer el trabajo de u n cuerpo in-
terdisciplinario para que informe acerca de los puntos de pericia que habrán de
formularse.
Concretamente, la ley exige una particular prueba pericia1 (art. 625, CPCCBA);
se indica sobre qué puntos habrán de vertebrar los profesionales intervinientes el
dictamen que el juez les encargará producir mediante resolución donde también ha-
brá de fijar el plazo de producción de este. Recordemos -como ya se dijo- que la Ley
de Salud Mental -y luego el Código unificado- brinda u n concepto de esta que exce-
de el plano psiquiátrico, por lo cual podría darse el caso de que los jueces modifiquen
o amplíen la conformación de este grupo de profesionales a los fines de obtener una
calificación de la situación del paciente acorde con las reglas de la nueva normativa
vigente.
Se les pide a los expertos que, luego de haber examinado al paciente e, inclu-
so, analizado información adicional -historias clínicas, entrevistas con otros mé-
dicos que lo hayan tratado previamente, etc.-, sobre la base de sus conocimientos
científicos individualicen cuál es la patología que exhibe el paciente -diagnóstico-,
brindando en lo posible una descripción de esta, el momento aproximado en que tal
disfunción se hizo evidente -téngase en cuenta que ello podrá ser de utilidad res-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

pecto de la invalidación de actos jurídicos efectuados en tal condición-, cómo habrá

de evolucionar el cuadro en el futuro -pronóstico-, cuáles son las medidas aconse-
jables a adoptar frente a la especial situación de salud con el objeto de que se asista
y proteja adecuadamente al paciente -ya sea desde el punto de vista estrictamente
médico como también en lo que hace a s u vida de relación- y también si existe o no
la necesidad de internación, bajo qué condiciones y durante qué tiempo.
Ello dimana tanto del artículo 625, CPCCBA, como, ahora, del artículo 37, CCCN,
donde obran pautas que coinciden con varios de los puntos contemplados en la norma
de rito. Por ello, hoy u n punto esencial de esta pericia es la enumeración de los actos
para los cuales el demandado requiere de la asistencia de uno, varios o de una red de
apoyos. Este listado es muy importante para que el juez pueda establecer con preci-
sión el alcance de la limitación de la capacidad, permaneciendo el sujeto con habilidad
para ejercer por sí todo acto que no se encuentre mencionado en las restricciones
aludidas.
Esta información -como vemos- es vital para dictar sentencia, tanto en sentido
favorable como contrario a lo peticionado en la demanda. El aludido informe pericia1
-de importancia fundamental en esta categoría de procesos- debe producirse en el
plazo dispuesto por el juez de la causa.

5.4.6. Medidas protectorias del demandado

El CPCCBA vigente alude a la adopción de oficio de las medidas previstas en
el artículo 148 del derogado CCiv., las cuales consistían en la recaudación de los
bienes del denunciado y en s u entrega, bajo inventario, a un curador provisional
(curador a d bona) para que los administre (art. 623, CPCCBA). Salvo en el supuesto
mencionado en el artículo 149 del derogado CCiv., era facultad privativa del juez la
elección de dicho curador, y nada obstaba a que el respectivo nombramiento recai-
ga, por obvias razones de economía, en la persona del curador a d litem. Además, el
Código ritual establece que en aquella hipótesis el juez debía decretar la inhibición
general de bienes y las providencias que creyera convenientes para asegurar la in-
disponibilidad de los bienes muebles y valores. Por otra parte, si se trataba de un
presunto demente que ofrece peligro para sí o para terceros, el juez debía ordenar s u
internación en un establecimiento público o privado.
Hoy, la norma ya referida del artículo 34 del Código unificado permite la adop-
ción de cualquiera de esas medidas o de toda otra que el juez encuentre ajustada
a las necesidades del caso para la mejor asistencia del demandado, lo que incluye,
claro está, las especiales medidas a adoptar cuando el demandado se encontrare
internado (art. 624, CPCCBA).

5.4.7. Bilateralización
Concluida la etapa probatoria, producidas las medidas ordenadas, agregadas
las conclusiones de estas a la causa, el juez dará traslado (art. 626, CPCCBA) al
actor, al demandado y a quien haya sido designado como apoyo provisional. Contes-
tado este traslado o vencido el plazo para hacerlo, se dará vista a la parte pública:
el asesor de incapaces.
5.4.8. La sentencia
Luego de los traslados y vista contemplados, si las particularidades del caso lo
aconsejan, el derogado Código Civil preveía la posibilidad de que el juez haga com-
parecer al presunto insano a s u despacho, o bien se constituyera en el lugar en que
se encontraba. Hoy, luego de la reforma de la ley 14.363, a la luz de los dictados de la
Ley de Salud Mental y frente al nuevo texto del Código Civil y Comercial de la Na-
ción, ello ya no es facultativo para el juez: se h a tornado un requisito de obligatorio
cumplimiento del que solo podrá exceptuarse mediando gravísimas circunstancias
que deberán ser volcadas en el fallo (art. 627, CPCCBA). E n efecto, antes de dic-
t a r sentencia, el juez debe entrevistar personalmente al demandado en audiencia,
quien deberá contar con asistencia letrada y ante la presencia del Ministerio Públi-
co (art. 35, CCCN, y art. 633, primer párrafo, CPCCN).
El plazo para dictar sentencia corre desde que se evacuó la vista al Ministerio
Público prevista o bien, si se dispuso la entrevista con el presunto incapaz, desde
que esta tuvo lugar. En este período el juez analizará la prueba reunida y la ponde-
rará a la luz de las reglas de la sana crítica. Serán esenciales las pautas previstas
para la valoración de la prueba pericia1 (art. 474, CPCCBA) y el estudio integral
de todas las probanzas arrimadas al proceso. Luego de esta ponderación fáctica, si
hace lugar a la demanda y se disponen restricciones a la incapacidad del demanda-
do -o derechamente s u incapacidad-, se ordenará l a inscripción de la medida en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 627, CPCCBA, y art. 39,
CCCN).

5.4.9.Apoyos
En el sistema del Código Procesal, procede en este caso la designación de cura-
dor definitivo, elección que se efectuaba de acuerdo con las reglas del derogado Có-
digo Civil (arts. 476 a 480). En ausencia de las personas mencionadas en el Código
Civil, se recurría a lo contemplado por la acordada 198911981 de la Suprema Corte
de Justicia que establece el Régimen de las Curadurías Oficiales de Alienados. Pro-
ducida esta designación y s u discernimiento mediante acto formal en el expediente
-acta-, cesaba la intervención del curador provisional y también -si lo hubo- del
curador ad bona. El curador definitivo discernido judicialmente era el representan-
te necesario del demente declarado en juicio (art. 57, inc. 3, derogado CCiv.).
Hoy ello h a cambiado radicalmente. La figura del curador -tal como era conce-
bida en aquel sistema- hoy solamente quedará reservada para supuestos extrema-
damente graves de incapacidad, aquellos donde no existe la posibilidad de ejercicio
autónomo de acto alguno (v. gr., estados vegetativos, grave cuadro de parálisis o
similares). En toda otra situación, como ya se señaló, se buscará rescatar, conservar
y estimular el desempeño autónomo de la persona, con el auxilio de una o varias
personas que actuarán como apoyos, o, incluso, con la ayuda de una red de apoyos.
Para lograr este objetivo, se deberá establecer claramente qué tipo de actos están
alcanzados con esta forma de asistencia -o representación- y cuál es la modalidad
de actuación de los apoyos en cada caso.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Ello surge de la letra de la ley civil:

La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las

funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal
sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores
de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de
validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación [art.38, CCCN].

Anteriormente, para flexibilizar el estricto sistema basado en el juicio de insa-

nia, se permitía al juez (luego de transitada toda la actividad probatoria -e,inclu-
so, del contacto directo con el denunciado- y considerando excesiva o inadecuada
la declaración de incapacidad requerida por no hallar demostrado debidamente el
presupuesto fáctico que justifica la adopción de una medida de esa gravedad), si
hallaba justificado el riesgo de que el denunciado pueda causar perjuicios a sí o a
terceros derivados del pleno ejercicio de sus derechos, que pudiera recurrir oficio-
samente a las figuras del artículo 152 bis del derogado CCiv., donde se contemplan
formas de inhabilitación. Aquí la incapacidad del sujeto no será absoluta, sino que
su actuación se verá restringida en la medida en que indica la ley y la sentencia ju-
dicial, operando el control y asistencia de un curador para los casos en que el obrar
autónomo le esté vedado.
Hoy, con la sanción de la Ley de Salud Mental y luego el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, esta adopción de medidas de protección menos limitantes de la
capacidad de las personas es la regla y constituye una obligación del juez, quedando
su cumplimiento bajo la vigilancia del Ministerio Público. De allí que hayan desapa-
recido las figuras de la inhabilitación -con excepción del especial caso del pródigo-
al quedar subsumidas en el nuevo formato de abordaje de estas cuestiones frente al
nuevo paradigma de salud mental y ejercicio autónomo de derechos.

5.4.10. Revisabilidad de la sentencia

Esta sentencia, la que establece restricciones a la capacidad de las personas,
puede ser apelada: se contempla amplitud en cuanto a la legitimación para recu-
rrirla. Podrán hacerlo tanto el actor como el demandado, y también el asesor de
incapaces.
A todos ellos se les habrá de notificar la sentencia por cédula (art. 135, inc. 12,
CPCCBA) y desde ese momento tendrán un plazo para apelarla.
Respecto de esta sentencia, cuando el trámite se desarrollaba en Buenos Aires
ante los tribunales colegiados de familia, observábamos la existencia de un resguar-
do aún mayor a través de la figura de la "elevación en consulta". El artículo 838,
CPCCBA, en su parte ñnal -y antes de la reforma de la ley 13.634- establecía que,
si la sentencia que decretaba la incapacidad fue emitida por el juez del trámite, si
no se hubiera interpuesto recurso de reconsideración, se elevaría en consulta el ex-
pediente al plenario, habilitando la competencia revisora de este.
Con esta "revisión sin impulso de parte" se buscaba un mayor resguardo de los
derechos del demandado que -observamos- no opera cuando el trámite se desarro-
lla ante un órgano unipersonal (con revisión ante la cámara), como sí ocurre en el
régimen nacional. Allí, si la sentencia que declara la restricción de la incapacidad
no es apelada, debe elevarse en consulta, debiendo la cámara resolver previa vista
al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación (art. 633, quinto párafo,
CPCCN).
Otra novedosa forma de revisión de este tipo de sentencias es introducida por
la Ley de Salud Mental -mediante la incorporación del art. 152 ter al derogado
Código Civil- al fijar un plazo de tres años al fallo que contenga una medida de
esta naturaleza en tales términos: "Las declaraciones iudiciales de inhabilitación o
incapacidad L..] no podrán extenderse por más de tres (3) años [...]". Luego de ello,
entendemos, deberá procederse a una revisión del estado de la persona a los ñnes
de poder reemplazar el sistema de protección establecido por otro menos gravoso,
siguiendo el espíritu de la ley.
Esta posición fue adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación. Ello
se observa en el artículo 40. Como vemos, si bien la sentencia así concebida produce
eficacia de cosa juzgada en sentido material, no obsta a ello la circunstancia de que
la persona declarada con capacidad limitada -o, en caso extremo, incapaz- pueda
obtener su rehabilitación en un proceso posterior, pues aquella solo puede fundarse
en circunstancias sobrevinientes a la sentencia que declaró la limitación.

5.4.11. Las costas del proceso

Se contempla la posibilidad de que el juez, en cualquier momento del proceso,
entienda que la demanda a través de la cual se intenta obtener la declaración de
capacidad restringida de una persona ha sido formulada maliciosamente o sobre
la base de error inexcusable. Dada la gravedad del hecho -por involucrar derechos
esenciales del denunciado-, se impondrán las costas a ese denunciante (art. 628,
CPCCBA).
Por el contrario, si esta prospera, las costas deberán ser soportadas por el de-
mandado. Sin embargo, el Código Procesal Civil y Comercial plasma una pauta es-
pecial, propia de este tipo de procesos, por la cual todos los gastos causídicos -gastos
y honorarios de los profesionales intervinientes- tendrán como tope máximo el diez
por ciento del monto de sus bienes.
De otro lado, también se resolvió que el artículo 9, apartado 1, inciso 5, derog.
decreto-ley 8904, establece solo una regulación mínima para los casos de insania y
filiación, no pudiendo realizarse una regulación inferior. El artículo 628, CPCCBA,
impone el máximo de su regulación para los procesos de insania (diez por ciento del
monto de los bienes, SCBA, ac. 47.493,318/1993, "P. de T., M. slinsania").

5.4.12. Cese de la restricción de la capacidad o incapacidad

Las causas que llevaron a la declaración de capacidad restringida o incapa-
cidad pueden mutar en el tiempo e, incluso, desaparecer. De hecho, desde siempre
rige el deber primordial de los curadores de buscar la recuperación del incapaz a su
cargo, y a esos fines debe destinar prioritariamente los frutos de los bienes de este.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Cuando ello ocurre, debe buscarse en la justicia una declaración de cese o mo-
dificación -antes, juicio de rehabilitación (art. 629, CPCCBA)- que importa la cons-
tatación judicial de este nuevo estado que le permita a la persona actuar por sí solo
sin riesgos para s u propia persona o patrimonio o para terceros, lo que conllevará
una nueva sentencia y s u posterior inscripción en los registros pertinentes.
El proceso de cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad seguirá el
mismo trámite -en lo pertinente- que el anterior. Tal lo que establece hoy el Código
Civil y Comercial de la Nación en el artículo 47:

Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad

debe decretarse por el juez que la declaró,previo examen de un equipo interdisciplinario
integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento
de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de ac-
tos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo.

El artículo 629, CPCCBA, en s u actual versión, acuerda la misma facultad al

inhabilitado, en consonancia con el artículo 50, CCCN.

5.4.13.El caso del sordomudo que no sabe darse a entender por

escrito
El derogado Código Civil consideraba incapaz absoluto al sordomudo que no
sabe darse a entender por escrito -el CPCCBA agrega "o por lenguaje especializa-
do"-. Se tendía así a proteger a la persona que carecía de medios para manifestar s u
voluntad y, por ello, podía verse afectada patrimonialmente o en s u vida de relación.
Por supuesto, la determinación de esta incapacidad debía ser hecha también por la
vía judicial con el resguardo de todas las garantías (defensa en juicio, debido proce-
so, etc.). El Código Procesal remite a las pautas procesales del juicio de insania y a la
declaración de rehabilitación para obtener la declaración de incapacidad -y el cese
de esta- por sordomudez (art. 631, CPCCBA).
Hoy esta figura -la del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito-
carece de andamiaje legal como causal específica de limitación de la capacidad, ya
que el Código civil y comercial no l a contempla. Las situaciones particulares de
estas Dersonas habrán de ser evaluadas a la luz de sus ~osibilidadesconcretas de
ejercicio de derechos y, en caso de que se requiera algún tipo de apoyo, así se lo dis-
pondrá mediante el trámite genérico ya analizado.

5.4.14.El caso de los inhabilitados

Como ya se señaló, el derogado Código Civil incorporó, mediante la reforma
de la ley 17.711, figuras a través de las que se buscaba proteger de actos desven-
tajosos o perjudiciales "para s u persona o patrimonio" a ciertas personas que, sin
ser dementes en sentido jundico, no se encontraban en la plenitud del ejercicio de
sus facultades mentales por motivos diversos (disminución de facultades mentales,
adicciones, etc.), así como a quienes por "la prodigalidad en los actos de administra-
ción y disposición de sus bienes expusiesen a s u familia a la pérdida del patrimonio".
Se trataba de los diferentes supuestos de inhabilitación que contemplaba aquel di-
gesto en su artículo 152 bis y para cuya operatividad también requería de pautas
procesales, ya que, una vez más, solo un juez, a través de un proceso revestido de
las garantías procesales ya aludidas, podía resolver la limitación de la capacidad de
hecho de las personas (art. 632, CPCCBA).
En tales hipótesis, se designaba curador, quien tenía por función dar confor-
midad para la celebración por parte del inhabilitado de todo acto de disposición y
aquellos de administración que se establezcan en la sentencia. Por ello, el CPCCBA
remite a las reglas procesales de la insania en lo pertinente, a lo que debe agregar-
se las pautas que provenían del derecho de fondo en cuanto a las condiciones de
procedencia de los diferentes tipos de inhabilitación, así como en lo referente a la
legitimación en cada caso (art. 152 bis, cit.).
A diferencia del insano, en el que la incapacidad era total, en el caso del inhabi-
litado no se trataba de una persona incapaz, sino que, por el contrario, era un sujeto
capaz con incapacidades taxativamente establecidas (art. 633, CPCCBA). Luego de
la sanción de la Ley de Salud Mental, esa mirada respecto de la capacidad de las
personas (donde la regla es la capacidad plena y toda incapacidad debe ser expresa-
mente establecida) pasó a ser la médula del nuevo paradigma, y, por ello, la figura en
estudio habrá de ser la regla, ya que constituye un instituto que limita la capacidad
de la persona solo en relación con determinados actos de la vida civil.

5.4.15.El caso del pródigo

En la actualidad y con la sanción del digesto unificado de derecho privado, la
figura de la inhabilitación quedó reservada solo para el pródigo. Ello así a tenor de
lo que prescribe el artículo 48:

Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus

bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapa-
cidad a la pérdida del patrimonio.A estos ñnes, se considera persona con discapacidad,
a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, ñsica
o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al
cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

La causa tramitará por las reglas procesales del juicio de restricción de ca-
pacidad. En el caso de la prodigalidad, no se halla en juego la dilucidación de las
aptitudes mentales del denunciado, sino el juzgamiento de su conducta en el orden
patrimonial. Asimismo, la rehabilitación del pródigo debe también tramitar por la
vía de cese de la incapacidad o de la restricción de capacidad.
En cuanto al contenido de la sentencia de inhabilitación por prodigalidad, el
artículo 49, CCCN, señala: "Efectos. La declaración de inhabilitación importa la de-
signación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos
de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia".
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

5.5. Declaración de ausencia

La declaración de ausencia se regía, en cuanto a las pautas de fondo, por la
ley 14.394 y las previsiones específicas del derogado Código Civil (arts. 110 a 1251,
y, en lo relativo a las reglas procesales, la ley procesal remite -en lo compatible- al
proceso de restricción de la capacidad (art. 634, CPCCBA).
Desde el año 2015, las disposiciones nacionales que rigen la materia -como
reza la norma de rito- se encuentran en el Código Civil y Comercial de la Nación
bajo el título "Ausencia simplew8,las que se exponen a continuación.

Art. 79.- Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado,puede designarse un curador a sus bienes
si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
Art. 80.- Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio Público y
toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
Art. 81.- Juez competente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no
lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan
bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que
haya prevenido.
Art. 82.- Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco
días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o
en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria
en el juicio.
Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe
representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan.
Art. 83.- Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar
la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo previsto para el
discernimiento de curatela.
El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de
los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el
juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e imposter-
gable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
Art. 84.- Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por:
a. la presentación del ausente, personalmente o por apoderado;
b. su muerte;
c. su fallecimientopresunto judicialmente declarado.

8 Lo relativo a la ausencia con presunción de fallecimiento será analizado luego, ya que, proce-
salmente,la ley la vincula con el proceso sucesorio.
5.6. Proceso sucesorio
Una rama importante del derecho civil está constituida por el derecho suceso-
rio. A través de sus pautas se regula -en esencia- la transmisión de bienes pertene-
cientes a una persona que ha fallecido respecto de aquellos a quienes se considera
con vocación hereditaria. Tal vocación hereditaria puede surgir de estipulaciones
realizadas por el propio causante mediante la forma de un testamento o bien, en de-
fecto de ellas, de la propia ley civil. Encontramos así las dos grandes vías de transmi-
sión de bienes mortis causa: la sucesión testamentaria y la intestada o ab intestato.
La existencia de órdenes sucesorios inmodificables,porciones del patrimonio de
los que ciertos sujetos no pueden ser privados -legítima-, formalidades ineludibles
para expresar la voluntad a través de los testamentos, etc., torna evidente la rela-
ción entre la transmisión de bienes mortis causa y el orden público.
De allí que para darle debida protección es que se ha dejado en manos de los
jueces la conducción de estos actos. Si bien en tal contexto habrá casos en los que la
ley admita ciertas flexibilizaciones basadas en la autonomía de la voluntad de los
sucesores, lo cierto es que, para la hipótesis en que existan discrepancias, siempre
podrá recurrirse a la intervención de juez a los fines de superar los diferendos.
Para ello, los códigos procesales regulan el trámite sucesorio,juicio que se nu-
tre en gran medida del derecho de fondo en tanto el Código Civil y Comercial con-
templa algunas de las reglas básicas de este trámite.
El juicio sucesorio es, entonces, el medio judicial a través del cual uno o varios
sujetos canalizan la pretensión por la que persiguen la operatividad de las reglas
del derecho civil que regulan la transmisión hereditaria respecto del patrimonio de
una persona fallecida. Para el Código Civil y Comercial, "el proceso sucesorio tiene
por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar
los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes"
(art. 2335).
El vertido constituye un concepto amplio y abarcativo. Contempla tanto la eta-
pa de determinación de los herederos como la del activo sucesorio y su distribución.
Se refiere tanto a la sucesión iniciada por los pretensos herederos como por otros in-
teresados -por ejemplo, acreedores-. Alude tanto al trámite que solo se basa en las
reglas legales del Código Civil y Comercial -sucesión ab intestato- como a aquel que
incorpora un testamento y, a través de este, hace que deba atenderse a la voluntad
del difunto a la luz del derecho sucesorio contenido en aquel digesto.
Es un juicio universal desde que -como lo adelantamos- involucra una uni-
versalidad de bienes, como es la totalidad del patrimonio de una persona, y, por
otro lado, el juez competente también lo será -a partir de la aplicación del instituto
del "fuero de atracción9'- respecto de toda otra pretensión relativa a tales bienes,
excluyéndose solo las de carácter real y las personales donde la sucesión resulte
legitimada activa (art. 2336, CCCN).
Y, para una gran parte de la doctrina procesal, es voluntario desde el momento
en que -en principio- no presupone la existencia de pretensiones contrapuestas.
A pesar de esta característica, el Código deja el trámite en manos de los jueces, ya
que, por la aludida vinculación con el orden público, se entiende conveniente su
intervención a los efectos de dar mayor certeza a ciertas situaciones o actos que se
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

habrán de desarrollar en este iter; por otra parte, teniendo en cuenta la necesidad de
dirimir las eventuales cuestiones controversiales que se puedan suscitar -y que
de común ocurren- entre quienes se consideran con derecho preferente a recibir bie-
nes de la sucesión. En estas hipótesis, la esencia del trámite muta, convirtiéndose
en un trámite plenamente contradictorio.
Se trata de un trámite necesario. El CCCN, en efecto, dispone que, salvo para
el caso de los ascendientes, descendientes y cónyuge -en cuyo supuesto el heredero
"queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin
ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la
sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisi-
bles que correspondían al causante" (art. 2337)-, es necesaria la intervención de los
jueces. De tal modo, "en la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio
sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del
fallecimiento del causante y del título hereditario invocado. En las sucesiones testa-
mentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del testamen-
to, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337"
(art. 2338, CCCN), lo cual supone la necesidad de un acto judicial (declaratoria de
herederos o aprobación de testamento) susceptible de hacer efectiva dicha posesión
hereditaria. Tampoco puede prescindirse del juicio sucesorio en todos aquellos casos
en que la ley prescribe que la partición se realice judicialmente (art. 2371, CCCN).
Pero, aun en el supuesto de tratarse de herederos que adquieren la posesión he-
reditaria ministerio legis (ascendientes, descendientes y cónyuge: art. 2337, CCCN),
la necesidad de la apertura de la sucesión se impone, asimismo, a los efectos de la
percepción del impuesto a la herencia en las jurisdicciones que lo establecen, o bien
-como ahora lo expresa el art. 2337 en su último párrafo- para poder inscribir a
nombre de los sucesores los bienes registrables; etc.
En consecuencia, solo cabe prescindir del juicio sucesorio cuando se trate de los
herederos mencionados por el artículo 2337, CCCN, no existan menores o incapaces
entre ellos, el caudal hereditario se componga exclusivamente de bienes muebles no
registrables y, en su caso, el valor de estos últimos no alcance al límite imponible
establecido por la ley fiscal.
Finalmente, el sucesorio es un proceso especial cuyos fines exclusivos son la
determinación objetiva y subjetiva de los bienes dejados por el causante y de las per-
sonas que revisten el carácter de sucesores (arts. 3279 y concs. del derogado CCiv.;
724 y su doctrina, CPCCBA). Las pretensiones que exceden dicho marco se deben
intentar en un proceso aparte.

5.6.1. La sucesión legítima o ab intestato

Se dará en los casos en que el causante fallezca sin haber dejado testamento.
También cuando, habiéndolo dejado, este no contenga la institución de heredero,
cuando sea declarado inválido -total o parcialmente-, cuando no cubra todos los
bienes o cuando el heredero testamentario renuncie a ese derecho.
Por ello, puede darse el caso de una sucesión que resulte en parte testada y
en parte intestada. En todo lo que no cubra el testamento -sea respecto de bienes
o personas-, serán de aplicación las reglas de la sucesión legítima. El juez habrá
de coordinar ambos regímenes de modo de resguardar debidamente la vigencia del
orden público en la determinación de los sucesores de una persona.
En la petición de apertura del sucesorio bajo estas reglas deberá señalarse que
se ignora la existencia de testamento, o bien se indicará alguno de los supuestos de
insuficiencia mencionados. Recordemos que -en Buenos Aires- también será ne-
cesario acompañar el oficio diligenciado al Registro de Testamentos del Colegio de
Escribanos (art. 724, CPCCBA) y, por otro lado, se recibirá el certificado del Registro
Público de Juicios Universales.
El juez, si hace lugar al requerimiento, dictará el auto de apertura del suceso-
rio (art. 734, CPCCBA). E n él básicamente ordenará la publicidad del proceso que
se inicia para que todos los que se crean con derecho sobre el patrimonio del falleci-
do -herederos o terceros- acudan dentro del término de treinta días acreditando la
condición de parte interesada.

Vías de notificación
Se contemplan dos. Una dirigida a sujetos conocidos y otra en relación con toda
persona que pueda tener interés respecto de los derechos que están en juego me-
diante cédula, oficio o exhorto -según corresponda atento al lugar de residencia de
quien vaya a ser notificado respecto de la sede del órgano jurisdiccional intervinien-
te- destinada a los herederos -y acreedores- conocidos y denunciados en el escrito
de inicio con sus datos filiatorios y s u domicilio real (art. 724, CPCCBA).
La segunda forma de publicidad del proceso sucesorio en trámite consiste en
edictos. Ellos -según el CPCCBA- habrán de ser publicados por tres días en el Bole-
tín Oficial y en otro diario del último domicilio del causante, salvo que allí no exista
tal medio de prensa, entonces, se recurrirá a u n diario del lugar donde se realiza el
juicio -por lo común, habrán de coincidir el lugar del último domicilio del difunto
con el del lugar del proceso, art. 3284, CCiv.-.
En el artículo 2340, CCCN, se h a establecido que la publicidad edictal se hará
por u n día y en el diario de publicaciones oficiales. Se trata de uno de los más claros
casos de conflicto entre una norma procesal local (la del CPCCBA, en este caso) y
una norma procesal nacional (la del Código de fondo). El juez deberá en cada caso
optar por la que resulte más eficaz a los efectos del anoticiamiento del proceso de
que se trate.
El texto de estos edictos h a sido estipulado mediante la acordada 178311978 de
la Suprema Corte de Justicia, que contempla el "texto modelo de edicto único" a los
efectos del artículo 734 en estudio.
Por nuestro lado, consideramos que la petición no habrá de ser rechazada sin
antes analizar el juez -en el caso concreto- la procedencia de esta pretensión: si se
demuestra adecuadamente la impotencia patrimonial para hacer frente a los gastos
causídicos, una adecuada aplicación de la regla que manda franquear el acceso a la
justicia al carente de recursos llevará a la concesión de la franquicia.
El artículo 699, CPCCN, indica que el diario donde se habrán de publicar edic-
tos será del lugar del juicio y que estos aparecerán únicamente en el Boletín Oficial
si el monto del haber hereditario no excediere prima facie de la cantidad máxima
que correspondiere para la inscripción del bien de familia.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

También se señala que el plazo fijado por el artículo 3539, derogado CCiv., co-
menzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación y se computará
en días corridos, salvo los que correspondan a las ferias judiciales.

La declaratoria de herederos
El juez, entonces, analizará el conjunto de tales constancias y, si lo entiende
procedente, dictará declaratoria de herederos (art. 735, CPCCBA).
Previo a ello habrá de analizar la documentación con la que los presuntos he-
rederos que acudieron a la convocatoria pretenden justificar su vocación. Si aquella
es insuficiente, suspenderá el plazo para el dictado de esta resolución hasta tanto se
produzcan las probanzas necesarias al respecto, ya que el dictado de la declaratoria
de herederos requiere, como uno de sus requisitos esenciales previos, la acreditación
del vínculo de los presuntos sucesores del causante.
Luego de ello, emitirá este auto y declarará herederos a quienes han justificado
tal condición o, frente a la ausencia de estos, reputará vacante la herencia.
Tanto la ley ritual como la de fondo fijan términos dentro de los cuales el juez
deberá resolver la situación relativa al patrimonio de una persona que ya no existe.
Los no comparecientes no tendrán intervención alguna en este momento, ya
que tampoco se les designará defensor, como ocurre con los ausentes a los fines de
hacer oponible a su respecto la resolución recaída.
Los artículo 724,735 y su doctrina del CPCCBA -se ha señalado- prescriben
que la declaratoria de herederos solo ha de pronunciarse en favor de quienes se
han presentado a juicio, prescindiendo de aquellos que no han concurrido. Es que
la inclusión en la declaratoria implica no solo los derechos de tal, sino también las
obligaciones, por lo que únicamente deben declararse herederos a los legitimados
que así lo han solicitado explícitamente, máxime cuando existe la posibilidad de pos-
terior ampliación. Es por ello que, en materia sucesoria, no puede la justicia suplir
de oficio la voluntad de los llamados a la herencia (doct. arts. 3313,3314 y concs.,
derog. CCiv.).
El artículo 700 del Código nacional no incluye la referencia al artículo equiva-
lente al 724, CPCCBA, y, por otro lado, en el caso en que haya que recurrir a prueba
para justificar el vínculo de algún presunto heredero, se pasará a esa etapa instruc-
toria previa vista a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante.

Admisión de herederos
La ley procesal regula la forma en que herederos mayores de edad y capa-
ces que demostraron debidamente su derecho a los bienes del de cujus pueden por
unanimidad admitir la inclusión de otros herederos que no logran justificar aquel
extremo. También, del mismo modo, pueden reconocer acreedores del causante
(art. 736, CPCCBA).
Como vemos, se permite que este acuerdo de partes -factible en la medida
en que todas ellas sean capaces- pueda aceptar la participación de sujetos que, en
definitiva, habrán de reducir la entidad patrimonial de la masa de bienes que a
cada uno de ellos corresponda. Se enfoca el planteo desde el punto de vista estric-
tamente económico, único que podría quedar en manos de la voluntad unánime de
los interesados.
Ello se indica expresamente: la circunstancia de que se exima de prueba a he-
rederos y acreedores con el objeto de hacerlos partícipes del reparto del patrimonio
del fallecido no importa -respecto de los primeros- que se reconozca el estado de
familia que correspondería a aquella condición. El orden público veda aquí la po-
sibilidad de que existan cambios o mutaciones respecto del estado civil basados en
el acuerdo de las partes. Se deja a salvo en estas negociaciones lo vinculado con las
obligaciones impositivas.
Reconocidos los herederos y acreedores en las condiciones mencionadas, el juez,
luego de recibir la petición de todos aquellos interesados, habrá de incluirlos en la
declaratoria de herederos efectuando las manifestaciones pertinentes -alusión al
acuerdo arribado mediante presentación escrita agregada al expediente-.

Declaratoria de herederos: efectos

La declaratoria de herederos habrá de recoger y reflejar la situación fáctica y
jurídica llevada por los interesados al juez en un momento determinado respecto de
sus relaciones con el de cujus y el patrimonio de este.
El magistrado evaluará estas presentaciones y, si las encuentra ajustadas a
derecho y abonadas probatoriamente -salvo la situación especial que contempla el
art. 736, CPCCBA-, declarará la vocación hereditaria y la condición de acreedores
a su respecto.
Todo ello sin perjuicio de quienes, teniendo legítimo derecho, no se presentaron
(art. 737, CPCCBA). Estas personas podrán comparecer en cualquier momento y
solicitar ser incluidos entre los herederos, o bien impugnar la inclusión de quien
carece de tal condición.
Tal pretensión habrá de ser canalizada por conducto de un proceso ordinario
desde el momento en que no se contempla una vía específica para este, salvo que el
título esgrimido sea de sencilla comprobación y proceda la vía de la ampliación de
la declaratoria que prevé el artículo 738, CPCCBA, o bien opere la figura ya mencio-
nada del artículo 736 del mismo Código. Se ha dispuesto que, si bien la declaratoria
de herederos puede ser ampliada, pues no tiene valor de cosa juzgada, si existe
oposición, el pretendiente debe iniciar la petición de herencia en el correspondiente
juicio ordinario y, únicamente dictándose sentencia a su favor, podrá ampliarse la
declaratoria (arts. 3421, derog. CCiv.; 737 y 738, CPCCBA).
La declaratoria de herederos, entonces, no tendrá el efecto de la res iudicata:
no hará cosa juzgada material. Se trata de una resolución judicial que no puede ser
entendida como una "sentencia" con sus rasgos típicos. En cuanto a su naturaleza,
se ha dicho que la declaratoria de herederos no es constitutiva de derechos, ya que
no tiene por función declarar o modificar derechos reales vinculados al acervo he-
reditario. Determina la calidad de los herederos que se han presentado a recoger
la herencia sin causar estado con relación a quienes no han tenido intervención en
el sucesorio. Por ello, es modificable si se presentan otros coherederos, no siendo
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

necesario recurrir a un juicio ordinario si su título surge incuestionable de la docu-

mentación acompañada.

Posesión de los bienes

Sabido es que los ascendientes, descendientes y cónyuge del causante entran
en la posesión de los bienes hereditarios desde el mismo momento de la muerte de
aquel (art. 3410, derogado CCiv.) sin necesidad de intervención judicial ni medida
de ningún tipo. Ello surge hoy del CCCN:

Art. 2337.- Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día
de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque
ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas
las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los ñnes de la
transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la
declaratoria judicial de herederos.
Todo otro sucesor requerirá que el juez le otorgue esa condición de poseedor.
Pues bien, la ley señala que, aun cuando nada se diga expresamente en la declara-
toria de herederos, el simple reconocimiento de la vocación hereditaria bastará para
que se cumpla con el recaudo mencionado.
Sin perjuicio de ello, aun en el caso del artículo 2337 citado -y tal como surge
de su letra-, esos herederos requerirán de la declaratoria con el objeto de contar con
un título oponible respecto de terceros en relación con los bienes individualmente
considerados y no ya como universalidad -que es lo que se recibió en virtud de la
manda referida-.

Ampliación de la declaratoria de herederos

Como manifestación de la regla que impide que la declaratoria de herederos
haga cosa juzgada erga omnes respecto de lo que estipula, se plasma la forma de que
un heredero pueda presentarse una vez dictada y peticionar ser incluido en esta
demostrando su condición de sucesor (art. 738, CPCCBA).Normalmente se habrá de
utilizar la vía incidental frente a la petición, dándose traslado a los demás herederos
ya declarados.
Si no hay oposición y existe prueba suficiente, se ampliará la declaratoria de
herederos. Pero, en la medida en que la prueba sea insuficiente y exista negativa u
oposición de los demás interesados en que se autorice esta inclusión -así como en el
caso de que el pretenso heredero requiera también la exclusión de un sucesor pre-
viamente incluido-, el marco procesal del incidente se verá desbordado y se deberá
recurrir al juicio de conocimiento (ordinario).

5.6.2. Sucesión testamentaria

El derecho civil establece que "las personas humanas pueden disponer libre-
mente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas
establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las
solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimo-
niales" (art. 2462, CCCN). Es decir, se admite que la transmisión de bienes mortis
causa se realice a partir de las reglas que el causante fije como parte de sus manifes-
taciones de "última voluntad", pero solo en la medida en que se plasme con arreglo
al derecho sucesorio. Ello resulta de gran importancia al momento de determinar si
el testamento presentado en juicio habrá de surtir efectos jurídicos o no.
Son múltiples los condicionamientos que el derecho testamentario impone a
quienes quieran utilizar esta vía como forma de prever el destino de su patrimonio
luego del deceso. Entre ellos encontramos esencialmente los que se relacionan con
las formas de los testamentos y con la institución de la legítima. Por lo primero -las
formas-, el testador debe manifestar su voluntad siguiendo ciertas pautas que tien-
den a garantizar la fidelidad de tal expresión. Existen diferentes formas de testa-
mento a las que se puede recurrir, pero en todos los casos hay ritos que cumplir, sin
los cuales el instrumento carecerá total o parcialmente de validez. En cuanto a lo
segundo -la legítima-, el testador encontrará una valla insalvable en la disposición
de bienes para después de la muerte: la porción de estos que la ley reserva para cada
heredero forzoso y de la cual no pueden ser privados: se considera a esta materia
teñida de orden público, tornándose, por ello, indisponible. Si el testador se excede
desatendiendo este límite, s u voluntad plasmada en ese modo de distribución se
verá modificada al momento del cumplimiento, ya que el heredero instituido reci-
birá el remanente que resulte una vez "salvada la legítima y pagadas las mandas",
como rezaba el artículo 3715 del derogado CCiv.
De allí que no basta con la existencia de un testamento para que la sucesión
sea exclusivamente testamentaria. Este particular acto jurídico deberá -como vi-
mos- ser válido, instituir herederos, estos no deben renunciar y a través de este se
debe haber dispuesto de todos los bienes del causante. Si alguna de estas condicio-
nes falta, la sucesión tramitará en parte como testamentaria y en parte como ab
intestato.
Dentro de las formas ordinarias de los testamentos -que vienen del derecho
civil del Código velezano-, tenemos el ológrafo, el cerrado y el que se realiza por
acto público. Nos limitaremos a su mención por ser los más frecuentes. Cabe señalar
que el Código Civil y Comercial eliminó el testamento cerrado. Sin perjuicio de ello
y dado que el proceso sucesorio se rige por la ley de la fecha del fallecimiento del
causante (art. 26441, se mantienen las referencias a esta forma testamentaria para
los casos en que corresponda su aplicación.
La diferencia entre estos tres tipos de testamento estará dada -básicamente-
porque en el primero (ológrafo) solo interviene el testador, redactándolo de su puño
y letra y firmándolo, dando lugar a un instrumento privado -más allá de que luego
pueda ser depositado en una escribanía-.
En el testamento cerrado, el instrumento también es privado como en el caso
anterior, pero es entregado bajo sobre cerrado a un escribano, quien lo recibirá en
presencia de cinco testigos; se indicará la naturaleza del documento que encierra
el sobre, dando fe el notario de la presentación y entrega, y extendiendo acta en la
cubierta del envoltorio con la firma de todos los intervinientes del acto. Aquí el testa-
mento en sí es un instrumento privado; es un documento público el acta de recepción
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

y depósito donde el escribano da plena fe de que fue entregado un sobre en el que,

según dice su portador, obra la manifestación de su última voluntad.
Finalmente, el testamento por acto público es hecho ante escribano y tres tes-
tigos, ya sea dictándoselo el autor al notario o bien entregándoselo ya escrito. Será
leído al testador en presencia de los testigos y todos firmarán la escritura respecti-
va. De esta manera se configura un documento público en el que el notario da fe de
cuáles fueron las manifestaciones de última voluntad del testador y de que él mismo
es el que lo firma.
Estos aspectos formales tendrán gran incidencia en el trámite sucesorio desde
el momento que los testamentos que son instrumentos privados deberán ser recono-
cidos en cuanto a su letra y firma, y luego protocolizados, mientras que ello no será
necesario en el que nació como instrumento público (art. 739, CPCCBA).

El testamento ológrafo
Cuando un interesado pretenda abrir la sucesión testamentaria sobre la base
de un testamento ológrafo, habrá de acompañarlo con el escrito de inicio al que
alude el artículo 724, CPCCBA -cumpliendo con sus recaudos ya analizados-, o
bien indicar dónde se encuentra. Se deberán ofrecer también dos testigos para que
reconozcan la firma y letra del autor del testamento.
Una vez agregado el testamento al expediente, el juez observará sus formas
extrínsecas. Si el documento presentado cumple las exigencias del derecho de fondo
para operar como manifestación de última voluntad, habrá de fijar audiencia.
A ella convocará a los testigos propuestos, a los herederos instituidos y a otros
beneficiarios. Las citaciones se harán por cédula a sus domicilios reales denunciados
en el escrito del artículo 724, CPCCBA. En esta audiencia exhibirá el testamento, y
los testigos habrán de reconocer o desconocer la letra y firma del causante.
Dada la profunda diferencia entre un juicio contradictorio y el que aquí se lleva
adelante es que no resultan de estricta aplicación las pautas y limitaciones opera-
tivas respecto de la prueba testimonial previstas esencialmente para un trámite de
aquella naturaleza. Tanto es así que se admite el aporte de nuevos testimonios si
los primeros convocados dudan en atribuir la autoría de la letra y firma al testador.
Si se da, por el contrario, un efectivo y certero reconocimiento y no hay objecio-
nes por parte de los restantes convocados, se continuará con las medidas que prevé
el artículo 740, a cuya lectura remitimos. Si tiene lugar ese reconocimiento pero los
demás interesados plantean objeciones respecto de la forma en que se ha realizado
esta diligencia, el trámite seguirá como lo establece el artículo 741, CPCCBA. Por
último, si no tiene lugar el reconocimiento mentado -aun luego de la participación
de nuevos testigos-, el juez rechazará la pretensión por ausencia de testamento
válido -reconocido- y seguirá adelante el trámite según las reglas de la sucesión ab
intestato (arts. 734 a 738, CPCCBA).

Testamento cerrado
Este testamento (regulado por el Código de Vélez) también constituye un ins-
trumento privado como el ológrafo. Sin embargo, la prueba de su autenticidad es -en
cierto modo- más sencilla, ya que viene presentado dentro de un sobre cerrado en
cuya carátula obra u n acta notarial suscripta por escribano ante testigos, que da fe
de que el causante lo entregó diciendo que contenía su última voluntad.
En tal caso, el juez -aun cuando no le conste verdaderamente si dentro del
sobre presentado se encuentra el testamento del de cujus- fijará audiencia, a la que
convocará a los mismos sujetos -herederos instituidos, beneficiarios y testigos de re-
conocimiento- así como al escribano autorizante del acta de recepción y depositario
del sobre cerrado de marras. En esa audiencia el magistrado, en presencia de todos
los concurrentes, procederá a abrir el sobre cerrado, extrayendo de él el testamento
de puño y letra del causante. Lo exhibirá y requerirá el reconocimiento de este por
parte de los testigos.
Las contingencias que pueden suscitarse luego son las mismas ya vistas res-
pecto del testamento ológrafo.

Protocolización de testamentos
Como manera de resguardar estos testamentos confeccionados por su autor con
forma de instrumento privado -ológrafo y cerrado-, la ley contempla la protocoliza-
ción (art. 740, CPCCBA). Luego de haber sido reconocida la firma y letra del causan-
te en estas manifestaciones de última voluntad, el juez firmará el principio y fin de
cada página del testamento y designará a un escribano de la jurisdicción donde se
encuentra tramitando el sucesorio para que proceda a transcribir10 a su protocolo,
a partir de lo cual tendrá carácter de instrumento público, protegiéndoselo contra
cualquier tipo de adulteraciones o deterioros.
La designación del notario encargado de cumplir con la orden de protocoliza-
ción se hará de oficio, ya que este oficial público actuará en la emergencia como au-
xiliar de la justicia. En el ámbito de la audiencia a la que habrá de convocar el juez
para el reconocimiento de la firma y letra de estos testamentos originalmente
- con
forma de instrumentos privados, como vimos, pueden surgir objeciones por parte de
los beneficiarios o herederos instituidos r e s ~ e c t ode la forma en aue se h a realizado
esta diligencia que culminará en la protocolización del testamento, o bien podrán
oponerse directamente a la validez del testamento o cuestionar su autenticidad
(art. 741, CPCCBA).
En el primer caso, los planteos habrán de referirse a la habilidad de los tes-
tigos que fueron ofrecidos para reconocer la firma y letra del difunto, a la regular
convocatoria a la audiencia en lo que respecta a formas de notificación u omisión de
sujetos interesados, a la competencia del juez, etc. Si, por el contrario, se impugna la
autenticidad o validez en sí mismo del documento que contiene la última voluntad
del de cujus, habrá de recurrirse a un proceso de conocimiento -juicio ordinario- a
través del cual canalizar el más amplio debate que requiere esta pretensión.
Todas estas pautas deberán hoy ser ponderadas a la luz del artículo 2339 del
CCCN que establece al respecto:

Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el

lugar donde se encuentre.Si el testamento es ológrafo, debe ser presentadojudicialmen-
te para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del esta-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

do del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del

testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el
principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún
interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización
no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante
proceso contencioso.

Notificaciones
Si el trámite sucesorio se basa en un testamento. resulta necesario aue este
documento revista la forma de un instrumento público para que el juicio pueda con-
tinuar. Ello se logrará en los casos en que originalmente se lo haya confeccionado
utilizando esa forma documental y se acompañe testimonio de la escritura respec-
tiva (art. 724, CPCCBA), o bien, tratándose de testamento ológrafo o cerrado, luego
del trámite de protocolización ya visto (art. 740, CPCCBA).
Contando, entonces, en la causa con la manifestación de última voluntad res-
guardada de la manera aludida, el juez emitirá resolución, donde -entre otras me-
didas (art. 743, CPCCBAI- dispondrá la notificación del trámite en curso. Del texto
del testamento pueden surgir herederos instituidos, otros beneficiarios y el albacea
testamentario -el encargado por el causante del cumplimiento de su voluntad post
mortem-. Normalmente se incluirán allí sus domicilios.
Si esto es así, se los notificará por cédula a sus respectivos lugares de residen-
cia de la apertura del sucesorio testamentario, requiriéndoles que se presenten en el
expediente en el plazo de treinta días desde el anoticiamiento fehaciente (art. 742,
CPCCBA). De no haberse consignado los domicilios y, por otra parte, siendo estos
desconocidos, la ley admite que sean citados por edictos con cumplimiento de las
pautas del artículo 145, CPCCBA.
Como puede haber otros sujetos con interés respecto de lo que se disponga en
este juicio sucesorio es que también se contempla la notificación genérica por edictos
del artículo 734, inciso 2, CPCCBA, la que se llevará a cabo de la misma manera,
durante el mismo tiempo, por los mismos medios y con idénticos efectos que los que
en esa manda se establecen.

Aprobación del testamento

En la resolución judicial mencionada en el artículo 742, CPCCBA, donde se
disponía la notificación a todos los sujetos vinculados con esta sucesión testamenta-
ria, el magistrado interviniente también -luego de haber examinado el testamento
desde el punto de vista extrínseco y a tenor de las pautas del derecho de fondo apli-
cables a la forma que haya adoptado el testador para su producción- se pronunciará
sobre la validez. Esta aprobación (art. 743, CPCCBA) importará -al igual que ocu-
rría en la declaratoria de herederos del art. 737, CPCCBA- poner en posesión de los
bienes de la herencia a quienes no entran en ella ministerio legis.
Por supuesto, quienes cuestionen la validez del testamento base de este pro-
ceso sucesorio deberán recurrir -como se dijo- a l a vía del proceso de conocimien-
to pleno -ordinario-. Actores en este nuevo proceso serán aquellos que tengan
motivos para descalificar tal acto por el cual el testador manifiestó su intención
de transmitir bienes a s u deceso -vicios de l a voluntad, existencia de testamento
posterior, etc.-.
Demandados serán los herederos instituidos y otros beneficiarios, así como el
notario si se trata de un testamento por acto público. Todo tipo de prueba será ad-
misible en este nuevo juicio a tenor de la pauta que proviene del derecho de fondo.

5.6.3.Reglas procesales comunes

Según lo adelantamos, existen dos tipos de procesos sucesorios: el que se sus-
tenta en un testamento y el que solo se atiene a las previsiones legales. El CPCCBA
los regula --en lo específico- por separado. Sin embargo, tanto en lo que se refiere
a las primeras etapas como en el tramo final, contempla disposiciones comunes a
ambos trámites. Entre ellas, una de las más importantes es la que contempla los
requisitos de iniciación de todo juicio o proceso sucesorio (art. 724, CPCCBA).

El escrito de inicio
La presentación habrá de hacerse por escrito siguiendo las pautas - e n lo per-
tinente- de la demanda. Contendrá los datos de quien se presenta como parte, así
como l a documentación que demuestre prima facie su condición de legitimado para
requerir la apertura del sucesorio.
También se brindarán los datos del difunto, dentro de los cuales será esencial
el domicilio para que el juez pueda realizar el examen referido a su competencia.
Se adjuntará la partida de defunción. Si se cuenta con ella, se deberá brindar la
más amplia información respecto de los demás herederos conocidos y de terceros
interesados -acreedores-, como ser sus datos filiatorios, domicilios, vínculos con el
causante, representantes legales, etc.
Asimismo, se incluirá aquí la mención de los bienes relictos -muebles e inrnue-
bles- aun cuando no sea posible aportar documentación completa respecto de estos
en esta oportunidad. Luego, en la etapa del inventario, será la ocasión para hacerlo.
Por supuesto, como veremos, se hará referencia y -de ser posible- se acompa-
ñará el testamento a aprobar. La ley manda que el solicitante denuncie su existen-
cia y, si está en su poder, que lo acompañe o, en su defecto -si lo conoce- que indique
el lugar donde se encuentra.

Parte legítima: acreditación

Quien se presenta con intenciones de abrir el sucesorio de una persona falleci-
da deberá aportar la documentación que demuestre el deceso -partida de defunción
del causante- así como la acreditaciónprima facie de s u carácter de "parte legítima".
Son varios los sujetos que pueden pedir la iniciación de este trámite. En primer
lugar, los herederos por sí o a través de sus representantes (art. 111,CCCN). Estos
pueden surgir de un testamento (testamentarios) o de la ley (legítimos). Respecto
de ellos no opera la manda del artículo 2289, CCCN, que fija un período de espera
(los nueve días "de llanto y luto") para efectuar peticiones judiciales con relación a
bienes del fallecido.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

La demostración se hará mediante las partidas correspondientes (nacimiento,

matrimonio, etc.) o el testamento mismo. El cónyuge supérstite goza, asimismo, de
legitimación para iniciar el juicio sucesorio, sea como heredero (art. 2337, CCCN),
sea como socio de la sociedad conyugal a fin de obtener la liquidación de esta (arts.
475,476 y ccs., CCCN).
También pueden efectuar esta petición los acreedores, el albacea testamenta-
rio en el caso de que no existan herederos legítimos o herederos instituidos, los que
hayan recibido legados particulares por parte del testador frente a l a inacción de los
sucesores universales, el fisco provincial en el caso de que no existan herederos y
pueda tratarse de una herencia vacante (arts. 768 y SS.,CPCCBA), etc.

Oficio al Registro de Testamentos

En la Provincia de Buenos Aires rige la manda que contempla que en todos
los casos se deberá diligenciar un oficio remitido al Registro de Testamentos que
depende del Colegio de Escribanos provincial, para que esta dependencia informe si
se encuentra allí asentada la existencia de un testamento u otra disposición de ú1-
tima voluntad. Por supuesto, se tratará de actos de esta naturaleza en los que haya
intervenido un escribano público.
Si del informe resulta la existencia de este instrumento y se indica ante qué
registro fue otorgado o depositado, así como la fecha del acto, el juez solicitará al es-
cribano correspondiente la expedición de testimonio de la escritura pertinente si se
trata de testamento por acto público, o bien que haga entrega del original si se trata
de testamento ológrafo depositado en escribanía o cerrado (arts. 3649 y 3666, dero-
gado CCiv.). Será importante esta información ya que puede ser posible que quien
se presente a iniciar una sucesión ab inestato desconozca esta última voluntad del
causante, de la cual podrá surgir -eventualmente- la aparición de nuevos herederos
en el proceso.
El artículo 689 del Código nacional no contiene la exigencia del oficio al Regis-
tro de Testamentos del Colegio de Escribanos.

Estudio preliminar
Presentado el escrito mencionado en el artículo anterior, el juez determinará si
este cumple con los recaudos legales para dar inicio al proceso sucesorio (art. 725,
CPCCBA). Contemplará la documentación agregada y, si encuentra algún déficit
subsanable, entendemos que podrá utilizar s u poder saneatorio intimando al pre-
sentante a que complete o corrija la información presentada antes de darle curso.
Si el defecto es de una entidad insubsanable o surge de manera evidente la
falta de legitimación para requerir el inicio de la sucesión, podrá el magistrado
rechazar liminarmente el pedido. Si, por el contrario, la presentación abastece los
recaudos legales, dictará el auto de apertura de la sucesión.
Sobre el tópico, en el artículo 690 del Código nacional se agrega la exigencia
de que, dentro del tercer día de iniciado el procedimiento, el presentante deberá
comunicarlo al Registro de Juicios Universales en la forma y con los recaudos que
establezca la reglamentación respectiva.
 Como parte de este estudio preliminar encontramos el "examen" de su compe-
tencia. Lo realizará de oficio sin perjuicio de los posteriores planteos que los restan-
tes intervinientes podrán efectuar una vez que sean debidamente citados al proceso.
Se vincula con este punto el denominado "fuero de atracción" que ejerce el suce-
sorio como proceso universal.Al respecto, determinaba el artículo 3284 del derogado
Código Civil que, ante los jueces del lugar del último domicilio del difunto (que son
los competentes para conocer en aquel), debían entablarse: 1)las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpues-
tos por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; 2) las deman-
das relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a
la reforma o nulidad de la partición; 3) las demandas relativas a la ejecución de las
disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega
de los legados; 4) las pretensiones personales de los acreedores del difunto, antes
de la división de la herencia. Agregaba el artículo 3285 del derogado Código Civil
que, si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben
dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado
la herencia.
Hoy, el Código Civil y Comercial alude al tema en dos artículos. Por un lado, el
artículo 2336, que reza:

Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez

del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección ga, Capí-
tulo 3, Título IV del Libro Sexto. El mismo juez conoce de las acciones de petición de
herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de
la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones tes-
tamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la
garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si
el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante
pueden dirigirse,a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que
corresponde al domicilio del heredero único.

Por otro lado, el artículo 2643, cuyo texto es el siguiente: "Jurisdicción. Son
competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último
domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos".
En cuanto al concepto "último domicilio del causante", se tratará del domicilio
que corresponda a la residencia habitual, más allá de que su muerte se haya pro-
ducido cuando se encontraba momentáneamente viviendo en otro lugar (art. 2613,
CCCN).Esta circunstancia deberá ser objeto de prueba si, por ejemplo, la ubicación
del lugar de marras es puesta en duda por el juez oficiosamente o viene controver-
tida por algún interesado por oponerse a la constancia del certificado de defunción
o del documento.
Téngase en cuenta que el artículo 1,CPCCBA, establece la prorrogabilidad de
la competencia en los casos "exclusivamente patrimoniales". Existen discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales respecto de este punto en el juicio sucesorio, ya que
en este no se tratan únicamente intereses de aquella naturaleza. En nuestra opi-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

nión, la sucesión no encuadra entre las causas a las que alude el artículo 1referido
por la ya apuntada relación entre la cuestión en debate y el orden público.
Por otro lado, recordemos que el artículo 3285 del derogado CCiv. indicaba que,
si el difunto no hubiese dejado más que un solo heredero, las acciones debían dirigirse
ante el juez del domicilio de ese heredero después de que hubiese aceptado la heren-
cia. La cuestión era que, al momento de iniciar el juicio sucesorio -que es cuando el
juez analiza si es o no competente-, no se estaba en condiciones de aseverar que
él heredero que se presentó fuera el único existente, ya que justamente se estaba dan-
do comienzo al trámite aue -entre otras cosas- habría de determinar cuántos v cuáles
eran los sucesores del fallecido.

Protección cautelar
Frente a la existencia de riesgo de pérdida, deterioro o desaparición de los
bienes y documentos de la sucesión, el magistrado podrá adoptar las medidas de
resguardo que considere apropiadas, ya sea a pedido de alguna de las partes o bien
de oficio. El magistrado no está limitado por la letra de la ley. Deberá ser creativo
al momento de plantear una medida con estos fines, de modo de adoptar la que -a
su criterio- sea la más eficaz para la protección de estos bienes del difunto hasta
tanto se los adjudique o se designe un administrador. Si bien pueden ser aplicadas
las pautas genéricas de las medidas cautelares, se diferencian de ella en tanto no
requieren de contracautela, ya que se dictan en protección de los intereses de todos
los herederos, por lo que será difícil que alguno de los interesados pueda alegar vá-
lidamente un perjuicio particular.
No existe impedimento para que se soliciten tales resguardos una vez fallecido
el causante y antes de presentar el escrito por el que se requiere formalmente la
apertura del sucesorio. No opera en estos casos el plazo de caducidad del artículo
207, CPCCBA, por lo antes dicho: en general su implementación no afecta el patri-
monio de los demás interesados, sino que, por el contrario, lo protege al custodiar la
integridad de los bienes hasta tanto se los distribuya.

Poderes ordenatorios específicos

Se busca que el trámite sucesorio se desarrolle de manera rápida y simple.
Para ello se faculta al juez a que convoque a todos los interesados a una audiencia
en la cual se podrán sentar pautas en pos de aquel objetivo que, a la postre, habrá de
redundar en beneficio de todos los interesados (art. 726, CPCCBA).Ya sea de oficio
o a pedido de parte, cuando el magistrado entienda que se encuentra en una coyun-
tura favorable a estos fines, fijará una audiencia a la que citará a los interesados
con el objeto de que acuerden formas de concentración y simplificación de los actos
procesales aún pendientes.
El juez deberá desplegar sus mejores artes al momento de conducir este en-
cuentro, propiciando fórmulas de simplificación procesal, siendo permeable a las
propuestas de las partes y procurando la flexibilización de las posturas encontradas
para llegar a un acuerdo que -de cerrarse- quedará plasmado en el acta que se
labre y, luego de la suscripción por parte de todos los intervinientes, servirá para
delinear el derrotero futuro del proceso sucesorio en trámite.
Administración provisoria de la masa de bienes sucesorios
Desde el fallecimiento del causante hasta que se produce la adjudicación de los
bienes a cada uno de los herederos suele transcurrir u n tiempo considerable duran-
te el cual es necesaria la intervención de un sujeto que administre aquellos con la
finalidad de que se conserven en el estado en que s e encontraban y, en el caso que
corresponda, continúen rindiendo frutos, para ser transmitidos en s u integridad -o
aumentados- a los sucesores (art. 727, CPCCBA).
Ello, naturalmente, tendrá mayor importancia cuanto más amplio sea el catá-
logo de bienes vinculados con el juicio sucesorio de que se trate.
Si bien ya se analizó el caso de medidas de seguridad adoptables en este marco,
aquellas eran disposiciones de emergencia para superar los primeros momentos y
dar resguardo a bienes y documentos. La administración provisional provee a este
patrimonio de un sujeto que tomará a s u cargo la custodia integral de este y llevará
adelante todos los actos conservatorios y de administración que sean útiles en bene-
ficio del conjunto de los interesados -herederos y terceros-.
A este fin, también a pedido de parte o de oficio, el juez convocará a una au-
diencia en el marco de la cual habrá de desimar al administrador ~rovisional.
La ley indica que deberá recaer el nombramiento en el cónyuge supérstite. Si no
existe cónyuge supérstite, o bien existe pero el juez entiende que no es la persona
idónea para la función, se designará al presunto heredero que sumariamente haya
acreditado mayor capacidad para la tarea. Por último y solo cuando estas dos elec-
ciones fracasaren, se podrá recurrir a u n tercero para que oficie de administrador
provisional.
Obviamente, estas reglas se aplican en ausencia de administrador designado
en forma previa por el conjunto de los herederos, ya sea mediante mandato expreso
o tácito.
Consideramos que el magistrado habrá de aplicar a esta forma de administra-
ción provisional las reglas contempladas en la ley ritual referidas a la administración
definitiva que tendrá lugar una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria
de herederos y que contemplan la aceptación del cargo (art. 745, CPCCBA), la forma
de tramitación de las cuestiones vinculadas con la administración (art. 746, CPCC-
BA), las facultades del administrador (art. 747, CPCCBA), sus obligaciones (art.748,
CPCCBA), la eventual sustitución o remoción (art. 749, CPCCBA) y los honorarios
(art. 750, CPCCBA); por supuesto, siempre en lo que resulte aplicable dadas las pe-
culiaridades de esta forma de administración (provisoria y normalmente acotada en
el tiempo).

Participación en el sucesorio de sujetos interesados

Se regula en la ley la finalización de la actuación procesal de ciertos sujetos es-
pecíficos que pueden aparecer en un juicio sucesorio (art. 728, CPCCBA). En primer
lugar se alude al Ministerio Público: los fiscales que actúan ejerciendo u n control
de legalidad sobre el procedimiento donde -como vimos- se encuentra interesado el
orden público en lo que se refiere a la determinación de la vocación hereditaria. De
allí que, una vez establecidas estas pautas mediante la declaratoria de herederos,
la aprobación del testamento y -eventualmente- la declaración de vacancia res-
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

pecto de la herencia, culminará allí su intervención, ya que los pasos subsiguientes

tendrán una marcada naturaleza patrimonial y, por ello, disponible. Asimismo, es
habitual el contralor por parte de los fiscales en el momento de la determinación de
la competencia en el trámite sucesorio.
Los tutores especiales o ad litem son aquellos representantes legales que se
habrán de designar a los únicos ñnes de permitir que un incapaz tramite un proceso
cuando no cuente con el representante legal "permanente" o "natural", o bien exista
entre este y el representado conflicto de intereses. Como es natural, designado el
representante legal o habiendo desaparecido este conflicto y, por supuesto, desva-
neciéndose la causal de incapacidad, el tutor ad litem ya no tendrá razón de ser y
cesará de intervenir en el proceso para el que fue nombrado.
Finalmente, el fisco. Se contempla su intervención con el objeto de controlar
la determinación y percepción del impuesto a la transmisión gratuita de bienes
de acuerdo con las pautas del derecho fiscal aplicables. Abastecidos esos recaudos,
abandonará el proceso sucesorio, ya que carece de todo otro interés en ese contexto.
El artículo 693, CPCCN, no incluye la mención respecto del organismo recau-
dador fiscal y, en cambio, alude a la autoridad encargada de recibir la herencia va-
cante que deberá ser notificada por cédula de los procesos en los que pudiera llegar a
tener intervención. Las actuaciones solo se le remitirán cuando se reputare vacante
la herencia y su intervención cesará una vez aprobado el testamento o dictada la
declaratoria de herederos.

Según lo señalamos, los acreedores del causante están legitimados para reque-
rir la apertura de la sucesión (art. 720, CPCCBA).Estos vienen movidos por el solo
interés de poder satisfacer sus créditos, y, para ello, desaparecido el deudor original,
querrán determinar quiénes son los que lo suceden tanto en la titularidad del activo
patrimonial como en la del pasivo, y poder así requerirles el cumplimiento.
Sin embargo, la ley prefiere que sean los herederos quienes inicien este trámi-
te. De ese modo, frente a las variadas contingencias por las que el trámite sucesorio
no sea abierto por los herederos y en protección de los intereses patrimoniales de
estos acreedores, la ley ha previsto mecanismos para que los terceros interesados
puedan iniciar la sucesión. Fija para ello ciertos condicionamientos, además del
genérico del artículo 724, CPCCBA, por el que se requiere la acreditación prima
facie del carácter de parte legítima: aquí se tratará del soporte documental del que
surja la acreencia que el tercero busca satisfacer y que tiene por deudor a la perso-
na fallecida.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 2289 lo si-
guiente:

Intimación a aceptar o renunciar. Cualquier interesado puede solicitar judicialmente

que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor
de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido
el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no
puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de
 que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el
heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse
una vez cumplida la condición.

Esto es una manifestación clara de lo antes dicho: el acreedor (en puridad, cual-
quier interesado) debe agotar los medios para lograr que sea el heredero quien se
presente a iniciar el juicio. Vencido el plazo aludido sin que la intimación haya dado
frutos, el acreedor podrá actuar por sí.
Además y de acuerdo con otro condicionante, esa intimación a los herederos no
podrá hacerse hasta superados los nueve días que se cuentan desde el deceso del
causante de acuerdo con la pauta del artículo 2289, CCCN -"días de llanto y luto"-,
sin perjuicio de que puedan ser requeridas al juez y despachadas por este medidas
precautorias respecto de los bienes involucrados.
Asimismo y una vez cumplido el requisito ineludiblemente previo de la fe-
haciente intimación a los herederos, si ello fue realizado con resultado adverso, el
acreedor solo podrá iniciar el trámite sucesorio por sí luego de transcurridos cuatro
meses desde la desaparición del de cujus. El artículo en estudio flexibiliza esta pau-
ta permitiendo que sea el juez quien, ante petición debidamente fundada, modifique
el plazo, acortándolo -normalmente a requerimiento de los acreedores en razones
de urgencia que no puedan ser superadas debidamente con medidas precautorias- o
extendiéndolo -por lo general, a pedido de los herederos que manifiestan impedi-
mentos temporales atendibles por los que no se encuentran en condiciones de dar
inicio al trámite-. Entendemos que será adecuado en estos supuestos que, antes
de decidir, el juez escuche a todos los interesados -incluso convocando a una au-
diencia- para resolver esta cuestión brindándoles plena posibilidad de defensa y
argumentación.
Luego de iniciado el proceso sucesorio por parte del acreedor, una nueva manifes-
tación de la preferencia legal por los herederos se observa cuando prevé la cesación de
la intervención de aquel al incorporarse al trámite alguno de los sucesores del difunto.

Reemplazo de sujetos en el juicio sucesorio

Se aplica aquí la regla que ya fue analizada (art. 43, CPCCBA),operativa en el
caso de que uno de los herederos presentados en el expediente falleciere dejando su-
cesores (art. 730, CPCCBA). Más allá de los efectos que esta nueva muerte produzca
a tenor de las reglas sucesorias de fondo, procesalmente las personas que vengan a
ocupar el lugar del sujeto procesal fallecido habrán de incorporarse al juicio acre-
ditando su condición de sucesores de ese heredero bajo una única representación
letrada (art. 54, CPCCBA) y en el plazo que al efecto determine el magistrado una
vez que tome conocimiento de la noticia del deceso acaecido.

Cuestiones suscitadas por la existencia de varias sucesiones abiertas en

simultáneo
Dada la condición de juicio universal, no puede existir más de un proceso suce-
sorio por cada persona fallecida y, si bien es cierto que es posible la apertura simul-
tánea de más de un trámite derivado de la falta de comunicación entre herederos,
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

advertida la existencia de esta pluralidad, debe ponerse inmediatamente en cono-

cimiento de los magistrados intervinientes para que se apliquen las reglas de com-
petencia en materia sucesoria basadas en el domicilio del causante si los diferentes
trámites se iniciaron en distintas jurisdicciones territoriales (art. 731, CPCCBA).
En una misma jurisdicción territorial, las sucesiones múltiples pueden ser am-
bas de idéntica o diferente naturaleza -testamentarias o ab intestato-. A estos fines,
la ley procesal brinda reglas de acumulación específicas. Si coexisten una sucesión
testamentaria con otra ab intestato, a los fines de la acumulación prevalecerá como
regla la primera.
Palacio explica que, "con el objeto de concretar el principio de la unidad suce-
soria, el decreto-ley 3003156 (ley 14.467) creó el Registro de Juicios Universales, en
el que corresponde inscribir, ordenadamente, 'todos los juicios de concurso civil de
acreedores (actualmente descartados por la ley 24.5221, convocación de acreedores,
quiebra, protocolización de testamentos y sucesiones testamentarias y ab intestato
que se inicien ante los tribunales de la Capital Federal', Registro que reviste carác-
ter público (art. lo).Dentro de los tres días de iniciado en la Capital Federal alguno
de los juicios mencionados en el artículo anterior, el presentante deberá comunicarlo
al Registro de Juicios Universales, entregando a tal efecto, por duplicado, un formu-
lario que contendrá los datos indispensables para la individualización del causan-
te y el juzgado y secretaría donde queda radicado el juicio. El Registro de Juicios
Universales devolverá al interesado uno de los ejemplares del formulario, en el que
certificará la existencia de cualquier otro similar con respecto al mismo causante.
Este ejemplar deberá ser agregado a la causa. En caso de incumplimiento de lo dis-
puesto precedentemente, los jueces intimarán de oficio a los presentantes para que
acompañen el certificado dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento
de darlos por desistidos del juicio y mandar las actuaciones al archivo (art. 2").En
los juicios mencionados en el art. lo, los jueces, de oficio, comunicarán al Registro
de Juicios Universales todos los autos mediante los cuales se rectifique el nombre
del causante como así también los que decreten la apertura del concurso o de la
quiebra (art. 3").El sistema de publicidad instituido por el decreto-ley 3003156 no
altera el principio establecido por el art. 696 CPN, de manera que la inscripción en
el Registro no importa prioridad, con respecto a otros juicios similares, a los efectos
de la ac~mulación"~.
Asimismo, como forma de evitar esta duplicidad de trámites dentro de la Pro-
vincia de Buenos Aires es que se h a dictado la ley 7205, que crea el Registro Público
de Juicios Universales en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia.
En él se inscribirá la iniciación de todos los juicios testamentarios, sucesorios
ab intestato, protocolización de testamentos y actuaciones sobre inscripción de de-
claratorias de herederos dictadas en otras jurisdicciones (art. 2, ley 7205). Tal infor-
mación estará contenida en las comunicaciones que hagan llegar los secretarios de
juzgados dentro de los tres días de iniciados los juicios mencionados (art. 3). Según
el artículo 4, recibida l a comunicación, el Registro, a su vez, devolverá el duplicado
de esta, informando de su inscripción, número consignado y demás datos, debiendo

9 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. V, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 4071.
certificar sobre la existencia de cualquier juicio similar respecto del mismo causante
dentro de los diez días en forma inexcusable, sin cuyo requisito los jueces no dicta-
rán declaratoria de herederos ni aprobarán los testamentos. Tratándose de juicios
sucesorios con testamento por acto público, el informe a que se refiere el artículo 3
deberá acompañarse antes de la aprobación de la determinación fiscal para la trans-
misión gratuita de bienes (art. 5).
Como vemos, de acuerdo con este sistema, rápidamente se contará en el expe-
diente con la certificación de donde surja otro u otros expedientes sobre la misma
pretensión en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Acumulación de sucesiones de diferentes causantes

Distinto es el caso de la acumulación de sucesiones correspondientes a causan-
tes diferentes -el caso de muerte de padre e hijo, de ambos cónyuges, etc.-. Aquí la
razón principal será la economía procesal antes que el escándalo jurídico difícilmen-
te configurable.

Designación de auxiliares en audiencia

Arribada la finalización de la etapa del juicio sucesorio en la cual se determina-
ron cuántos y quiénes son los sujetos que habrán de recibir por transmisión mortis
causa los bienes del de cujus -ya sea a través de la declaratoria de herederos o de
la aprobación judicial del testamento, y ello sin perjuicio de que luego aparezcan
nuevos herederos haciendo valer una pretensión equivalente-, se pasa a otra etapa,
en la cual se habrá de establecer acabadamente la integración del patrimonio del
causante, se le dará valor a los bienes, se los dividirá -mediante partición- y se los
adjudicará a cada uno de los sucesores que haya acreditado tal vocación.
Será necesaria en este tramo del proceso la participación de varios sujetos: el
administrador, el inventariador, el tasador, el partidor, etc. A los fines de su desig-
nación, el juez convocará a una audiencia a todos los herederos declarados, así como
a los legatarios de parte alícuota (art. 732, CPCCBA). Se los notificará por cédula.
Además, se convocará a los "funcionarios que correspondiere"-por ejemplo, el asesor
de incapaces-.
Por supuesto que esta audiencia -y las posteriores designaciones- tendrá ra-
zón de ser en la medida en que los herederos no opten por continuar los trámites de
manera "extrajudicial",tal como lo contempla el artículo 733, CPCCBA.

Clausura del sucesorio por acuerdo de partes

El Código alude a la "sucesión extrajudicial" para referirse a que, luego de que
ha finalizado la etapa de determinación de la vocación hereditaria de quienes se
presentaron en el expediente mediante un acto jurisdiccional a cargo del magistrado
interviniente -declaratoria de herederos o a~robaciónde testamento-. los suietos
que se encuentran en tal condición pueden optar por realizar los actos subsiguientes
en forma privada hasta llegar a la partición y adjudicación de la masa de bienes del
causante (art. 733, CPCCBA).
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

La manda no hace más que recoger y reglamentar -en esencia- lo que señala
el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 2369: "Partición privada. Si
todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede
hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La par-
tición puede ser total o parcial".
El orden público se encontraba mucho más comprometido en el momento pre-
vio, donde era necesario analizar la vocación hereditaria y establecer si esta existía
y qué derechos daba en la sucesión del de cujus. ~ntramo;ahora en una etapa en la
que predomina el derecho disponible, ya que las cuestiones a dilucidar se relacionan
generalmente con los aspectos patrimoniales del derecho sucesorio.
Uno de los recaudos para que opere este artículo es la capacidad plena de todos
los herederos. La existencia de incapaces obligará -como fuera expuesto- a que la
partición se realice judicialmente. Se advierten, asimismo, otras dos causas obstati-
vas a la "sucesión extrajudicial": oposición de terceros fundada en interés jurídico y
falta de acuerdo entre las partes.
Obviamente, de ocurrir esto último -la falta de acuerdo entre herederos-, no
podría nunca prosperar una partición privada como la que aquí se regula.
Sin embargo, puede darse que los mentados pasos extrajudiciales comiencen
con la adhesión unánime de todos los interesados y que, luego, surjan inconvenien-
tes y discrepancias. Frente a tales eventualidades se contempla la posibilidad de
volver a dar intervención al juez competente en el sucesorio, quien resolverá los
diferendos adoptando las medidas que correspondan según el avance del proceso de
adjudicación.
Existiendo acuerdo, las partes dispondrán la forma en que se realizará la va-
luación, división y adjudicación, por sí mismos o a través de los profesionales que
nombren. No podrán dejar de lado a los organismos administrativos que correspon-
dan. Concluida esta tarea, se tramitará directamente la inscripción de los bienes
registrables involucrados, previa emisión por parte del secretario de una certifica-
ción donde se refleje la agregación al expediente de las constancias de la actividad
extrajudicial desplegada. Esta documentación servirá de base para la confección de
las hijuelas que se entregarán a los herederos a los fines registrales apuntados.
La intervención de los letrados en esta actividad extrajudicial devengará los
mismos honorarios que si se tratase de idéntica tarea pero realizada ante los tri-
bunales. No podrán ser regulados hasta tanto no se acompañe a las actuaciones la
documentación que acredite que aquellos pasos fueron cumplidos y terminados.
El artículo 698 del Código nacional condiciona la continuidad extrajudicial de
los trámites sucesorios a que la disconformidad que puedan manifestar los herede-
ros no se encuentre fundada en razones atendibles a criterio judicial.

Administración de la sucesión
Desde la muerte del causante hasta la adjudicación a los sucesores observamos
un período durante el cual será necesario adoptar medidas de protección y adminis-
tración que, dependiendo del tipo de bienes y la entidad de estos, serán más o menos
complejas o numerosas (art. 744, CPCCBA). Por otro lado, la necesidad de la admi-
nistración de los bienes relictos venía impuesta por el régimen del derogado Código
Civil en su artículo 3451 ("ninguno de los herederos tiene el poder de administrar
los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a
los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez
debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la suce-
sión") y continúa vigente, hoy, según la regla del artículo 2325 del digesto unificado:

Actos de administración y de disposición. Los actos de administración y de disposición

requieren el consentimiento de todos los coherederos,quienes pueden dar a uno o varios
de ellos o a terceros un mandato general de administración.Son necesarias facultades
expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para
la contratación y renovación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la
administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que
hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades
expresas en los términos del párrafo anterior.

Como vemos, para evitar que a cada momento se susciten controversias res-
pecto de las medidas de conservación y administración del patrimonio del de cujus,
hasta tanto desaparezca la comunidad hereditaria es que se ha implementado la
figura de un único sujeto como administrador, cuyas funciones estarán reguladas
por la ley y directamente supervisadas por el magistrado y los demás interesados.

Con tal objetivo, el Código procesal, luego de aquellas disposiciones provisiona-

les, regula la figura del administrador "definitivo", que aparecerá una vez dictada
la declaratoria de herederos o aprobado el testamento. Así, se plasma una primera
forma de designación: por acuerdo de partes en audiencia convocada a tal fin por el
juez (art. 732, CPCCBA).
Si ello no prospera, el magistrado hará el nombramiento siguiendo las pautas
de la manda en análisis: en primer lugar, será administrador el cónyuge supérstite.
A falta, renuncia o inidoneidad de este, se nombrará a quien proponga la mayoría,
salvo motivos atendibles -a criterio del juez- para apartarse de esta decisión. En su
caso, quedará en manos del magistrado determinar el nombre del administrador de
la sucesión.
Se tratará siempre de designar administrador a alguno de los herederos. Solo
en casos de absoluta imposibilidad el juez habrá de admitir el ingreso al manejo de
los bienes hereditarios de un tercero ajeno a la comunidad. Esta designación habrá
de realizarse con suma prudencia, agudizándose el contralor del desempeño de es-
tas personas.
El designado administrador podrá no hacerse cargo de la función. No tiene el
deber de hacerlo; sin embargo, una vez aceptada la designación, sí adquiere obli-
gaciones respecto de la función asumida. De allí la importancia de este acto formal
ante el secretario, quien,junto con la aceptación del cargo, habrá de ponerlo en pose-
sión de los bienes de la herencia, recurriéndose al auxilio del oficial de justicia si la
naturaleza de estos así lo requiere (art. 745, CPCCBA). En la resolución por la que
se lo designa administrador, el juez deberá fijar el plazo en que el nombrado habrá
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

de concurrir a aceptar el cargo por secretaría. Este correrá desde la notificación efec-
tuada de diverso modo según la persona de quien se trate -parte o tercero ajeno-.
El momento de la aceptación del cargo por parte del administrador, asimismo,
será tomado como punto de arranque de sus funciones a los efectos de la determina-
ción de sus honorarios.

En ciertos casos en los que el haber sucesorio contempla una gran cantidad de
bienes o estos son de mucha importancia, suele ser muy compleja la tarea de admi-
nistrarlos; se suscitan normalmente cuestiones relativas al desempeño del sujeto
encargado de esta fajina que deben ser atendidas por el juez. Para que estos trámi-
tes conexos al sucesorio no entorpezcan el curso del juicio principal, se prevé que el
juez disponga -cuando lo estime conveniente- la sustanciación de estos a través de
un expediente separado (art. 746, CPCCBA).

Claramente la ley impone que este sujeto solo podrá realizar actos conserva-
torios (art. 747, CPCCBA). Con esta pauta como norte, el administrador habrá de
adaptar su conducta a la diferente naturaleza de los bienes que debe administrar.
En lo que hace a la retención o disposición de fondos, se efectúa una remisión a las
reglas de la administración judicial del artículo 225, CPCCBA.
En lo que hace a la actuación en juicios en nombre de la sucesión, una vez más
queda condicionada al acuerdo de los sucesores. De no darse este, la ley faculta al
juez para que autorice al administrador a iniciar, continuar o contestar demandas
vinculadas con la sucesión. El magistrado analizará la conveniencia de esa inter-
vención en otras causas judiciales a los fines de proteger debidamente la integridad
patrimonial de la universalidad a transmitir.
También y solo en un caso de urgencia, el administrador podrá disponer por sí
llevar adelante esa actuación judicial, pero deberá poner ello en conocimiento del
juez del sucesorio a la mayor brevedad posible para que este ratifique la gestión u
ordene otro tipo de conducta a seguir.
Se encuentra, en principio, vedado el ejercicio de actos de administración or-
dinaria y de disposición (doct. arts. 3450,3451,3383, tercer párrafo, derog. CCiv.).
El artículo 712 del Código nacional establece que solo podrá retener fondos o
disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración.En
cuanto a los gastos extraordinarios,se estará a lo dispuesto en el "art. 255, inc. 5"".

Además del deber de comportarse según las pautas legales y las brindadas por
el juez, el administrador tiene el de rendir cuentas (art. 748, CPCCBA). Su cumpli-
miento defectuoso o tardío puede incidir en la determinación de los honorarios, salvo
casos de gravedad -en los que se incluye la no presentación de estos informes- que
pueden justificar la remoción.
 Deberá informar detallada, documentada y periódicamente cuáles han sido las
medidas adoptadas en pos de la conservación de los bienes de la sucesión. La ley
establece que se hará una rendición trimestral, a menos que los herederos por ma-
yoría hayan acordado otro plazo. Y también se rendirá una cuenta ñnal al concluir
con su gestión.
Para debida publicidad y control por parte de los herederos, se dispuso que,
cada vez que el administrador presente un informe que rinda cuentas, el juez or-
denará que sea puesto en secretaría a disposición de las partes para su contralor
por cinco -si se trata de rendiciones parciales- o diez días -si es la cuenta ñnal- a
contar desde las notificaciones que se harán por cédula (art. 135, inc. 8, CPCCBA).
Si las partes nada objetan, el juez las tendrá por aprobadas. Si media oposición por
parte de alguno de los herederos, se sustanciará por la vía de los incidentes en el que
serán parte el impugnante y el administrador.
En el artículo 713, CPCCN, se indica expresamente que el traslado de las ren-
diciones de cuenta se notificará por cédula.

El administrador podrá ser sustituido por diversos motivos: remoción por mal
desempeño, renuncia, incapacidad, muerte, etc. En tales supuestos, corresponde a
los herederos mediante acuerdo o, eventualmente, al juez designar reemplazante
(art. 749, CPCCBA). El orden y las pautas para ello serán los mismos que para la
designación (art. 744, CPCCBA).
Según también vimos antes, el administrador debe respetar pautas legales y
judiciales en el cumplimiento de su misión. De no ocurrir ello y configurarse una
causal de "mal desempeño del cargo", puede ser removido de este a pedido de parte
o de oficio. Será el juez quien determinará el exacto alcance de la expresión aludida
y dispondrá, frente al caso concreto, si la falta atribuida al administrador encuadra
en el supuesto que justifica la remoción y las consecuencias que de ella pueden
derivarse no solo respecto de los honorarios, sino, eventualmente, en el plano de la
responsabilidad civil y -dependiendo de las características de las conductas desple-
gadas- penal.
Para que el administrador pueda ejercer debidamente su derecho de defensa
es que se ha fijado la vía incidental a los efectos de sustanciar el trámite de la re-
moción. Una vez más, la designación del administrador interino se regirá por las
pautas del ya aludido artículo 744, CPCCBA.

Las tareas del administrador son remuneradas a través de los respectivos ho-
norarios (art. 750, CPCCBA). La determinación de estos quedará Xomo siempre
en estos casos- en la prudencia del juez, quien atenderá a la entidad de las tareas
realizadas, el tiempo de duración de la administración, la importancia del acervo
hereditario administrado, el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, etc.
De la resolución que determine los estipendios podrán recurrir tanto el admi-
nistrador, por considerarlos insuficientes, como los herederos, por entenderlos exa-
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

gerados, siguiéndose las pautas procesales propias de estas vías de impugnación.

La ley condiciona la percepción definitiva de tales honorarios a la finalización de la
administración, presentación de la última rendición de cuentas y aprobación de esta.
Y contempla asimismo que, cuando las tareas se prolonguen en el tiempo por más
de seis meses, el juez podrá autorizar el pago de sumas periódicas con carácter de
anticipas provisionales de los honorarios finales.

Inventario y avalúo
Una vez que se han determinado quiénes son los sucesores del difunto en los
aspectos patrimoniales, será necesario establecer a ciencia cierta qué bienes inte-
gran esta universalidad a transmitir y, luego, dar a estos una entidad económica, to-
dos pasos previos a la determinación de la porción que a cada heredero corresponde
y su ulterior adjudicación -y eventual inscripción- (art. 751, CPCCBA).
El inventario busca, entonces, exhibir la composición del acervo hereditario dis-
criminando tanto su activo como su pasivo. La descripción de los bienes se efectua-
rá detalladamente. Recordemos que este relevamiento descriptivo pudo haber sido
ya dispuesto en el marco de las medidas de seguridad del artículo 725, CPCCBA.
En tal caso, este habrá tenido carácter de provisional, tal como lo regula el artículo
752, CPCCBA.
Por su parte, el avalúo expresará tales contenidos en términos dinerarios.
Tanto inventario como avalúo pueden hacerse en forma judicial o extrajudicial.
Ya hemos visto que la ley ritual canaliza la voluntad concordante de todos los here-
deros a través de la denominada "sucesión extrajudicial" (art. 733, CPCCBA).
Se contemplan en la ley supuestos en los que se impone la realización judicial
de inventario y avalúo como parte del trámite del sucesorio (art. 751, CPCCBA).Tal
evento tendrá lugar cuando lo pida algún heredero que no haya perdido o renun-
ciado al beneficio de inventario. Ello es natural ya que, como vimos, solo si media
el acuerdo de todos los herederos puede llevarse adelante el inventario y avalúo en
forma extrajudicial.Habiendo uno que se oponga, tal conducta motoriza la interven-
ción de la justicia.
También tendrá lugar la participación del juez en el inventario y avalúo frente
a casos en que exista un curador de la herencia o cuando así lo requieran los acree-
dores, ya sea de esta o de los herederos, así como el representante del fisco en de-
fensa de sus respectivos intereses debidamente exhibidos ante el juez del sucesorio,
quien -ante los motivos alegados- determinará si corresponde o no hacer lugar a la
petición. Se busca así que el acuerdo de los herederos no sirva como maniobra para
burlar los derechos de terceros a quienes les interesa que la integridad del patrimo-
nio del de cujus pase a manos de sus sucesores.
Finalmente, será judicial esta etapa del trámite cuando lo establezca una ley.
En tal sentido, podemos citar el caso del artículo 2343, CCCN, del cual, a contrario
sensu, surge la obligación del avalúo judicial en ciertos casos ("Avalúo.La valuación
debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están
de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa
el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época más
próxima posible al acto de partición").
 Las cuestiones relativas a este punto se encuentran reguladas en el artículo
716 del Código nacional. En el inciso 1 se elimina la mención al artículo 3363, CCiv.,
y en el 3, la referencia al organismo recaudador fiscal y a la posibilidad de que el
juez considere necesario que el inventario y el avalúo se hagan judicialmente. Asi-
mismo, si se conviene en la presentación de una simple denuncia de bienes, no se
menciona la eventual oposición del organismo recaudador fiscal.

Además de ser la base de la futura cuenta particionaria, el inventario sirve como

forma de conocer la totalidad de los bienes que integran el acervo y, de ese modo,
adoptar medidas protectorias a su respecto. De allí que pueda ser realizado en cual-
quier momento a partir del fallecimiento mismo del causante, e incluso podría tener
lugar -con forma de medida cautelar- antes de la iniciación formal de la sucesión.
Todo inventario que se practique antes de que se apruebe el testamento o se
dicte la declaratoria de herederos tendrá -a tenor de lo que manda este artículo-
carácter provisional (art. 752, CPCCBA). Mientras que es deñnitivo el inventario
que se realiza luego de la declaratoria de herederos o de la resolución que aprueba
el testamento (art. 753, CPCCBA).
El CPCCBA, a partir del artículo 754, indica las pautas para su realización en
juicio. También, en el artículo 733, CPCCBA, se admitió su obtención sin que inter-
venga un magistrado.
Ahora la ley contiene otra manera de contar con un inventario definitivo con
base -una vez más- en el acuerdo de partes. Se admite aquí que, con la anuencia de
todos los herederos, pueda darse al inventario provisional el carácter de definitivo
e, incluso, puede aceptarse como tal el que presenten los interesados -obviamente
también mediante acuerdo unánime-. Se deja a salvo, respecto de estas conductas
del conjunto de los herederos, los derechos del fisco que serán controlados por el
órgano recaudador. También se contempla la presencia de incapaces entre los inte-
resados, en cuyo caso aquella transformación no será posible.
Se requerirá (art. 2343, CCCN) la intervención del magistrado judicial.

La ley (art. 751, CPCCBA) prevé la posibilidad de que el inventario se reempla-

ce por una denuncia de bienes que harán los interesados de común acuerdo, siempre
y cuando no exista algún impedimento que obligue a que ese relevamiento de bienes
se deba efectuar judicialmente. Salvo esos supuestos, en todos los casos en que se
deba realizar un inventario judicial, este estará a cargo de un profesional auxiliar
de la justicia (art. 754, CPCCBA).
Se designará a un escribano que se habrá de proponer en audiencia (art. 732,
CPCCBA).Si en tal ocasión se omite el planteo o bien nada se resuelve al respecto,
la ley contempla que el juez pueda convocar a otra audiencia a los mismos fines si
ello viene justificado por las circunstancias del caso.
Para elegir un escribano que se encargará del inventario basta con la anuencia
de la mayoría de los herederos presentes en la audiencia que habrá de desarrollarse
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

a tales efectos. Esta forma de resolver el punto se vincula con la que contempla el
artículo 744, CPCCBA, para el administrador judicial. El magistrado conserva la
potestad de designar escribano cuando observe que los herederos no se ponen de
acuerdo o eente a la sucesiva frustración de las audiencias a tal fin, o bien en los
casos en que se presenten, por los interesados que conformaron la minoría, objecio-
nes que el juez encuentre fundadas a los ñnes de rechazar la propuesta efectuada
respecto de un determinado notario.
De darse el supuesto de bienes del sucesorio ubicados fuera del ámbito de com-
petencia territorial del juez interviniente, la ley no contempla el traslado del es-
cribano hasta el lugar donde se ubican los bienes, sino que dispone la colaboración
entre jueces a estos ñnes (art. 755, CPCCBA).
El documento así producido se agregará al expediente, formando parte inescin-
dible del inventario general.

Una vez que el inventariador sea designado judicialmente, se le notifique por

cédula la elección y concurra ante el secretario a aceptar el cargo, se dará cumpli-
miento a la diligencia encomendada (art. 756, CPCCBA). Para ello el juez tendrá
que fijar el momento y lugar en que se llevará a cabo la realización del inventario.
Esta determinación pudo haber sido incluida en la resolución que designa inventa-
riador o bien luego, en providencia posterior, a pedido del escribano una vez acepta-
do el cargo.
Será su deber notificar a todos los interesados: partes -herederos-, acreedores,
legatarios y el representante del fisco. A ellos habrá de comunicárseles personal-
mente -o por cédula- de la realización del inventario, indicándose el día, hora y
lugar en que tendrá lugar. Irregularidades en este momento pueden dar lugar a
pedidos de nulidad de la notificación y también de la diligencia de inventario (art.
169, CPCCBA).
No será necesaria la concurrencia de todos los convocados al acto. Expresa-
mente se señala que se realizará la diligencia con los que concurran a esta -lo que
debería ser anoticiado en la notificación respectiva-.
En esa ocasión, el inventariador habrá de conformar -haciendo pública- la
nómina de los bienes denunciados como integrantes del haber sucesorio. Se basará
no solo en el escrito de inicio (art. 724, CPCCBA),sino en toda otra información que
aporten los interesados. De allí que en cada caso deberá señalar el bien de que se
trate y la fuente del dato, es decir, la persona que denuncia su existencia. Si ello
viene abonado con títulos de propiedad, para no extender la diligencia más allá de
lo razonable es que solo se habrá de dejar en el acta una relación sucinta de lo que
allí se indica.
No solo se recibirán datos respecto de la existencia de bienes del de cujus, sino
que también el escribano receptará las impugnaciones u observaciones que dirijan
los interesados contra el inventario res~ectode la realidad ~atrimonialdel coniun-
t o de bienes a transmitir que este refleja. Luego de todo este cruce de opiniones y
aporte de datos -prolija y exhaustivamente referenciado en el acta que elaborará el
notario-, habrán de firmar al pie todos los comparecientes. La negativa a hacerlo de
alguno no invalida el acto, dejándose mención de la circunstancia en este.
El artículo 721 del Código nacional no menciona al representante del organis-
mo recaudador fiscal y se reemplaza la notificación personal de la diligencia para la
realización del inventario por el anoticiamiento vía cédula.

La minuciosidad del inventario resulta trascendente, ya que lo que allí no se

consigne no podrá luego ser valuado (art. 757, CPCCBA). Para esta nueva tarea
se designarán uno o varios peritos, siguiéndose las mismas pautas que para el escri-
bano inventariador. Esto es, nombramiento en el marco de la audiencia del artículo
732, CPCCBA, o en una posterior por mayoría, o, eventualmente,por parte del juez.
Se aplican -en lo supletorio- las reglas propias de la prueba pericial.
Para evitar demoras, el CPCCBA establece que, en lo posible, el escribano in-
ventariador y los peritos tasadores habrán de trabajar conjuntamente. Esto es, en
la misma fecha se llevarán adelante todos los actos relativos al inventario y avalúo
para aprovechar la presencia de los interesados. Por supuesto, en la notificación
habrá que señalar expresamente que se realizarán ambos actos en la misma opor-
tunidad, a los ñnes de que los interesados puedan proveerse de elementos para
aportar y de argumentos para cuestionar tanto la inclusión o exclusión de bienes
como -ahora- lo relativo a los valores de estos.

Aquí también las partes -siempre que no operen las causales de excepción
vistas del art. 751, CPCCBA- podrán prescindir del avalúo judicial mediante con-
formidad de todos los herederos (art. 758, CPCCBA). Las partes podrán convenir
en dar a los inmuebles el valor que indica la valuación fiscal y, respecto de títulos y
acciones, el que surja de las operaciones de la bolsa o mercado de valores realizadas
el día de la muerte del causante.
Para bienes que normalmente suelen ser de escaso valor -como son los mue-
bles de la casa donde moraba el de cujus- se contempla, en pos del principio de eco-
nomía procesal, que la valuación por parte de los peritos sea reemplazada por una
declaración jurada de todos los interesados.
Luego de las diligencias indicadas, el escribano procederá a elaborar, sobre la
base de toda la información colectada y teniendo en cuenta las objeciones formula-
das, el inventario definitivo. Podrá incluso -si alberga dudas- realizar averiguacio-
nes respecto de la titularidad de ciertos bienes, requiriendo al juez de la causa las
medidas que al respecto sean necesarias -libramiento de oficios, pedido de informes,
entre otras-.
Partiendo de este documento -el inventario concluido- habrán de trabajar los
peritos tasadores, confeccionando -con las mismas pautas que operan respecto del
inventario- el avalúo.
Una vez presentados en el juzgado, el magistrado los pondrá en secretaría,
notificándose esa disposición por cédula a todos los interesados. Desde ese momento
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

corre el plazo para manifestar oposiciones o realizar impugnaciones tanto al in-

ventario como respecto del avalúo judiciales (art. 759, CPCCBA). Las críticas se
enderezarán a la forma en que fue llevado adelante el trabajo técnico -omisiones,
reiteraciones, errores, etc.-.
En ningún caso será posible en este marco -es obvio- discutir la titularidad de
bienes o derechos del fallecido. Si vence el plazo sin que se hayan realizado presen-
taciones de este tenor, el juez aprobará ambas operaciones sin otro trámite y queda-
rán adquiridas para el proceso. Si, en cambio, hay objeciones o "reclamaciones", se
canalizarán por las vías que contempla la ley ritual (art. 760, CPCCBA).

Si con ocasión del traslado conferido alguno de los interesados -herederos o

terceros- presenta impugnaciones respecto del inventario, el juez deberá darle a
estas el trámite de los incidentes. En este marco se dicutirá -básicamente- si la
inclusión o exclusión de bienes que realizó el notario es correcta o no, más allá de los
diversos ribetes que puede adquirir la cuestión en cada caso particular.
Partes serán quienes planteen la impugnación y el escribano inventariador.El
CCCN alude a los cuestionamientos en este tramo del proceso con la siguiente fór-
mula: "Impugnaciones. Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y lega-
tarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia
de bienes. Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la
retasa total o parcial de éstos" (art. 2344).
En cambio, si las críticas se dirigen contra el avalúo, se prevé un trámite más
expeditivo: la convocatoria a una audiencia a los interesados y al perito para que en
ese marco se brinden los argumentos y las explicaciones que correspondan. Luego
de escuchar las posiciones, el juez resolverá hacer lugar o no a las objeciones plan-
teadas, modificando en su caso el avalúo practicado. Si a esa audiencia, debidamente
notificado, no comparece quien la motivó -el interesado que planteó la impugna-
ción-, se lo tendrá por desistido de esta pretensión y deberá cargar con las costas de
la incidencia. Mientras que, si es el perito quien no concurre, se lo sanciona con la
pérdida de los honorarios por esta labor, cualquiera que fuere luego el resultado a
que se llegue respecto de la impugnación.Entendemos que habrá -en este caso- que
convocar a nueva audiencia para escuchar al perito o bien disponer la intervención
de otro experto para que dilucide el punto controvertido. El juez hará uso en estos
casos de sus poderes ordenatorios e instructorios con el fin de llegar lo más rápida-
mente posible a una solución sobre el punto.
Más allá de todo esto, si el magistrado entiende que las impugnaciones contra
el avalúo tienen una entidad tal que la audiencia prevista como regla en estos casos
se muestra como un contexto insuficiente de debate, dispondrá que la cuestión tra-
mite por incidente o juicio sumario, siendo esta resolución irrecurrible.

Partición y adjudicación
Una vez que se ha establecido quiénes son los herederos respecto de los cuales
se habrán de transmitir los bienes relictos y se aprobó el inventario y avalúo, actos
que brindaron el panorama exacto de la composición y valor del activo, corresponde
ahora que se determine con precisión qué porción de este último corresponde a cada
uno de los primeros, a tenor de las reglas sucesorias que, eventualmente, pueden
concurrir con las mandas de última voluntad del testador.
En eso consiste la partición.
Habiéndose fijado la porción de bienes que corresponde a cada sucesor y luego
de su aprobación, se produce la formal adjudicación de estos, dándose ñniquito a la
comunidad hereditaria. Solo resta -para los supuestos que corresponda- la inscrip-
ción registra1 de esa transferencia de dominio, quedando así concluido el trámite
sucesorio. Los herederos tienen, a partir de su vocación, derecho a una cuotaparte
del patrimonio del de cujus. Luego de la partición y adjudicación, esa cuotaparte se
habrá de traducir en bienes concretos y determinados, o, eventualmente y frente a
la imposibilidad de la adjudicación en especie, en una suma dineraria equivalente si
es necesario enajenarlos para así poder dividirlos.
Se aplicará aquí la manda del artículo 3475 bis del derogado CCiv. -agregado
en el año 1968 por la ley 17.711-, que rezaba que, "existiendo posibilidad de dividir
y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de
ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el
aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326", y que hoy puede
hallarse en el artículo 2375 del CCCN: "División antieconómica. Aunque los bienes
sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento
de las partes. Si no son licitados,pueden ser adjudicados a uno o varios de los copar-
tícipes que los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los
bienes y el monto de las hijuelas".
Como se observa, la ley busca evitar el uso abusivo de la facultad de requerir la
partición de bienes a través de la venta de estos.
El Código Civil y Comercial de la Nación aporta una serie de reglas a los fines
de la partición judicial. Una de ellas es la ya aludida del artículo 2375, tendiente a
evitar el abuso en el pedido de partición por venta de ciertos bienes. Las restantes
-de capital trascendencia para guiar la tarea judicial en la emergencia- son las que
se transcriben a continuación:

Art. 2374.- Principio de partición en especie. Si es posible dividir y adjudicar los bienes
en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del pro-
ducto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para
posibilitar la formación de los lotes.
Art.2376.- Composición de la masa. La masa partible comprende los bienes del causan-
te que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acreci-
mientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser
colacionados y los bienes sujetos a reducción.
Art. 2377.- Formación de los lotes. Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta
la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas refe-
rentes a la atribución preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y
la división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias en-
tre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del
acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de
atribución preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y,
por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumen-
ta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual
proporción.
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudi-
catario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el valor de la
cosa y el importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus
derechos sobre la masa.
Art. 2378-Asignación de los lotes. Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto
deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de
oposición de alguno de éstos; por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas
pendientes, así como los legados impagos.
Art.2379.- Títulos. Objetos comunes. Los títulos de adquisición de los bienes incluidos
en la partición deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a
varios herederos, el título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros
interesados copia certificada a costa de la masa.
Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico son indivisibles,
y se debe conñar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de
acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a
todos los herederos por partes iguales.
Art.2380.- Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobreviviente o un
heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el
saldo si lo hay, del establecimiento agn'cola, comercial, industrial, artesanal o de servi-
cios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los
derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias
sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios
herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.
Art.2381.-Atribución preferencial de otros bienes. El cónyuge sobreviviente o un here-
dero pueden pedir también la atribución preferencial:
a. de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si
tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;
b. de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía
su actividad, y de los muebles existentes en él;
c. del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural
realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o
aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrenda-
miento con éste.
Art. 2382.- Petición por varios interesados. Si la atribución preferencial es solicitada
por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez
 la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explo-
tación y la importancia de su participación personal en la actividad.
Art. 2383.- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite
tiene derecho real de habitación vitalicio Y
" matuito de ~ l e n o
derecho sobre el inmueble
de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura
de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Finalmente, en lo atinente a los gastos que toda esta tarea acarree, la ley civil
señala que "los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en be-
neficio común, se imputan a la masa. No son comunes los trabajos o desembolsos
innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados ex-
clusivamente por los herederos que los causen" (art. 2384, CCCN).

Tal como fue señalado, la partición puede efectuarse en forma judicial o ex-
trajudicial -"privada". Esta doble vía viene contemplada en el derecho de fondo
(pautas genéricas como las del art. 2343, CCCN, o específicas, como las del art. 2369:
"F'articiónprivada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capa-
ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
convenientes. La partición puede ser total o parcialn)y, asimiso, la recoge el Código
procesal: siempre que todos los herederos estén presentes, sean capaces y lleguen a
acuerdos, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes (art. 761, CPCCBA). Se trata -una vez más- de una mani-
festación de la intención del legislador de que sean las partes quienes acuerden la
manera más sencilla y expedita de resolver la cuestión.
Como fue expuesto, la partición habrá de ser obligatoriamente judicial siem-
pre si existen intereses de incapaces o ausentes en juego, cuando se opongan a la
partición extrajudicial terceros interesados o bien alguno
- de los herederos. Se busca
Proteger debidámente el interés de los más débiles (incapaces y ausentes), terceros
ajenos a la sucesión (acreedores,por ejemplo)y al integrante del grupo de sucesores
que no está de acuerdo con lo propuesto por el resto.
Fuera de tales hipótesis, los herederos "presentes y capaces" son libres de es-
tablecer por unanimidad la forma en que habrán de dividir el patrimonio relicto y
habrán de adjudicárselo. Recordemos que se trata de derechos plenamente disponi-
bles por su estrecha vinculación con la materia patrimonial. El acuerdo deberá ser
elaborado detalladamente, por escrito, en instrumento público o privado, y llevado
ante el juez para ser incorporado al proceso.
Por su lado, el artículo 726 del Código nacional menciona que los herederos ca-
paces y de acuerdo podrán formular la partición y presentarla al juez para su apro-
bación. Se agrega que podrán igualmente solicitar que se inscriban la declaratoria
de herederos o el testamento y que, en ambos casos, previamente se pagará el im-
puesto de justicia, gastos causídicos y honorarios,"de conformidad con lo establecido
en este Código y en las leyes impositivas y de aranceles.No procederá la inscripción
si mediare oposición de acreedores o legatarios".
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

En los casos en que corresponda esta forma de partición, el juez, luego de que
obre en la causa la aprobación del inventario y el avalúo, y siempre que no exista ya
un partidor designado en la diligencia del artículo 732, CPCCBA, convocará a audien-
cia en los términos del artículo 754 del mismo digesto, ya que el artículo 762 remite
a los mismos mecanismos que se aplican para designar el inventariador (art. 762,
CPCCBA).
El partidor debe ser abogado. Ello se justifica atento a que la tarea a desplegar
importa el conocimiento de la normativa sucesoria a partir de la cual se habrán de
calcular los porcentajes que sobre el patrimonio del causante tendrá cada heredero
de acuerdo con la voluntad del testador -si nos encontramos en una sucesión de este
tipo- o con las pautas que dimanan del derecho civil y que variarán -básicamen-
te- de acuerdo con el tipo y grado de parentesco que lo haya unido al de cujus. En
todos los casos también se deberán conocer las reglas de la "legítima", del derecho de
representación, etc., y, por supuesto, las reglas de aplicación en la partición judicial
de los artículos 2374 a 2384 del CCCN ya señalados.
En la audiencia aludida será propuesto el letrado que realizará la cuenta par-
ticionaria. Su designación tendrá lugar si a esta adhiere la mayoría de los herederos
presentes en el acto. Si no es posible reunir esa cantidad de adhesiones o en los
demás casos en que no pueda consensuarse el nombre del partidor, será designado
por el juez. Por tratarse de un auxiliar del magistrado es que deberá aceptar el cargo
ante el actuario y tendrá derecho a cobrar honorarios.
Como en todos los casos de este tipo de actividades procesales por parte de ter-
ceros, el cobro pleno de esta retribución estará condicionada al correcto y oportuno
desempeño de las tareas encomendadas. Operan las reglas genéricas aplicables en
materia de honorarios de profesionales actuantes en juicio en conjunción con las
pautas específicas de la ley que regula la cuestión de los estipendios de abogados.

El juez, al designar partidor, normalmente habrá de determinar también un

plazo en el que este debe presentar su trabajo concluido (art. 763, CPCCBA). Si no
lo hizo, podrá establecerlo luego de que el partidor haya aceptado el cargo. En todos
los casos se informará que el cumplimiento del término conferido debe tener lugar
bajo apercibimiento de remoción.
Para trabajar, el partidor habrá de reunirse con las actuaciones ya tramitadas.
Adviértase que la realización de "partición de bienes sucesorios" es uno de los su-
puestos en los cuales puede autorizarse el retiro del expediente de la secretaría del
tribunal (art. 127, inc. 3, CPCCBA). En relación con lo previamente dicho, el juez
establecerá el plazo por el cual podrá tener en su poder la causa.
Si el partidor observa que no podrá culminar con su labor en el tiempo prees-
tablecido, puede pedir prórroga fundada. Lo mismo pueden hacer los herederos. El
juez atenderá los motivos y dispondrá lo pertinente.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Entendemos que, para dar mayor entidad a la convocatoria y seriedad a las

propuestas y compromisos, podría el partidor requerir al juez que fije una audiencia
a estos ñnes -los cuales serán explicitados en la notificación del acto- en el ámbito
del órgano judicial interviniente. Luego del debate conducido por el perito y con par-
ticipación de los herederos, se labrará acta de todo lo actuado. De sus términos, el
partidor obtendrá elementos para llevar adelante una "división" que tendrá menos
posibilidades de ser resistida por los interesados.
Como en todos los casos de transmisión de derechos reales respecto de inmue-
b l e ~-aquí, a través de la inscripción de las mencionadas hijuelas-, antes de proce-
der a ello se deben solicitar certificados (art. 765, CPCCBA) sobre las condiciones de
dominio de estos. De los certificados a que se refiere el artículo 765, CPCCBA, surge
no solamente la identidad del titular registra1 del derecho -con lo que desaparece
la posibilidad de disponer de bienes que no pertenezcan al causante o que, cuando
menos, no figuren inscriptos a su favor-, sino también la existencia de hipotecas,
embargos e inhibiciones. Pero solo en el caso de estas últimas, y porque no pasan a
los herederos del inhibido, es menester la citación del acreedor. Es prescindible la
citación, en cambio, cuando median embargos o hipotecas.
Contando con esta información agregada en la causa, el juez dispondrá la ins-
cripción de la adjudicación realizada respecto de estas cosas a partir de la cuenta
particionaria.
El artículo 730 del Código nacional agrega que, tratándose de bienes situados
en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se expresará que la inscripción queda su-
peditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes registrales.

En virtud del derecho de defensa, las partes interesadas tendrán la oportunidad

de controlar el informe ñnal presentado por el perito partidor (art. 766, CPCCBA).
Esta posibilidad de supervisión constituye un acto fundamental desde el momento
que la firmeza de la cuenta particionaria dará lugar inmediatamente a las adjudi-
caciones de bienes, no existiendo luego -respecto de la integración y distribución de
lotes- posibilidad de reclamo alguno por parte de los sujetos aquí intervinientes y
sobre los bienes que se incluyeron en el inventario.
Presentada, entonces, esa cuenta por el letrado a cargo de la partición, el juez
dispondrá que se la ponga de manifiesto en secretaría por el plazo de diez días para
que todos los interesados cuenten con ese término -que corre desde la respectiva
notificación por cédula- para formular observaciones o impugnaciones. Si ese plazo
se vence sin que existan críticas atendibles, el juez procederá a aprobar la cuenta
presentada -previa vista al Ministerio Público en caso de intereses de incapaces en
juego-.
Contra el auto que aprueba la cuenta no existe posibilidad de apelar. Solo se
indica como excepción el caso en que se hayan violado normas sobre división de la
herencia o existieren incapaces perjudicados. Se trata de dos supuestos en los que
está en juego el orden público y justifica por ello la posibilidad de revisión por parte
de un órgano superior. Entendemos, sin embargo, que se trata de supuestos de difí-
 Si bien no existe una forma preestablecida legalmente, de acuerdo con la prác-
tica, la tarea de los peritos partidores debe desplegarse de manera de abastecer
ciertos puntos o rubros predeterminados que componen la cuenta particionaria.
Normalmente, en la parte inicial de su texto encontramos los "prenotados". Se
trata de un primer acápite donde se relacionan los pasos sucesorios previos. Allí se
incluyen los hitos más significativos en el trámite y esencialmente la justificación
de la vocación hereditaria de cada sucesor. Luego se desarrolla el "cuerpo general de
bienes". A los fines de plasmar este punto, es crucial el inventario y el avalúo, ya
que serán la base insoslayable de este, no pudiendo el partidor apartarse de ellos,
máxime cuando ya se encuentran aprobadosjudicialmente.
El cuerpo general consiste, entonces, en la reseña detallada de todo lo que com-
pone el acervo hereditario, tanto activo como pasivo, con su valor en cada caso (art.
2376, CCCN).A continuación se agrega el "cuerpo general de bajas". Aquí se habrán
de computar los gastos a descontar antes de la partición, siguiendo la pauta del
ya citado artículo 2378, CCCN. Se incluirán aquí las sumas correspondientes a las
deudas a pagar, honorarios, gastos causídicos y de la administración de los bienes
relictos, etc. De la combinación de esos dos rubros anteriores habrá de elaborarse
el 'líquido partible". El activo menos el pasivo dará lugar al patrimonio 'libre de
gastos" a ser distribuido entre los herederos. Por último, determinados los herederos
por un lado y los bienes que integran el líquido partible por otro, se procede al punto
central, que es la "división": se trata aquí de establecer, de acuerdo con la ley y el
testamento -de existir-, la porción que corresponde a cada uno.
El partidor intentará -como vimos- que este reparto dé lugar a lotes sepa-
rados para que pueda mantenerse la partición en especie, siempre preferible a la
venta de los bienes -con mayores gastos y demoras, más aún si se realiza a través
de subasta-.
Como parte de la cuenta particionaria también pueden ser mencionadas las
"hijuelas". Se trata de tantos documentos como herederos existan, y en los cuales
el partidor establece separada y detalladamente en cada uno de ellos la lista de
los bienes que recibe en propiedad de parte del causante, pasando, a partir de este
momento, a formar parte de su patrimonio. Si se trata de bienes registrables, habrá
que inscribir la hijuela en el respectivo registro para dar publicidad a la transmisión
mortis causa operada.

La ley contempla la posibilidad de que, si las particularidades del caso suce-

sorio lo justifican, el partidor convoque a los herederos para que brinden ideas o
realicen propuestas para la división de los bienes relictos (art. 764, CPCCBA). Por
supuesto, si se observa que esta flexibilización solo contribuirá a la generación de
disputas entre los interesados y, a la postre, provoque el atraso o entorpezca el trá-
mite, deberá dejarse de lado.
Según lo previsto en esta manda, si bien el trámite es judicial, la voluntad de
los interesados puede dar lugar a fórmulas que simplifiquen la tarea del partidor y
que serán admitidas de mejor grado por el conjunto de interesados que aquellas que
este experto imponga sin previa consulta.
cil configuración si los sujetos que intervienen en esta etapa del sucesorio cumplen
regularmente con sus funciones.
Así, se supone que el partidor -que por este motivo debe ser siempre un abo-
gado- habrá de conocer y aplicar adecuadamente las normas sobre división de he-
rencia, aplicación que luego estará bajo el control de los letrados de los interesados
en el momento de tomar conocimiento de la cuenta particionaria presentada, y,
por último, será el magistrado quien antes de darle aprobación constatará que no
haya existido transgresión del orden público sucesorio. Existen, pues, tres controles
letrados -sin mencionar la eventual intervención del asesor de incapaces, que agre-
garía una cuarta revisión- sobre esta aplicación de la ley, lo que resulta -entende-
mos- un resguardo suficiente. Por otra parte, de existir incapaces, la intervención
del asesor por lo común impedirá la configuración de situaciones que perjudiquen
sus intereses.
Más allá de todo eso, ante peticiones u observaciones de los interesados (here-
deros, acreedores,representante promiscuo, etc.) rechazadas por el juez que configu-
ren los supuestos previstos legalmente -violación de las pautas del derecho suceso-
rio y perjuicio a incapaces-, quedará habilitada la vía recursiva señalada.
Asimismo, se contempla la apelabilidad -ahora como regla y no como la excep-
ción recién apuntada- del auto que rechace la cuenta particionaria presentada.
Dentro del plazo previsto (art. 766, CPCCBA) desde que el interesado recibe
la cédula que notifica el auto judicial que pone la cuenta particionaria en secreta-
ria para su contralor, este puede plantear formal oposición a la misma (art. 767,
CPCCBA).Vencido el término de estas impugnaciones, si fueron presentadas -una
o más de una-, el juez fijará una audiencia a la que citará a todos los interesados
-impugnantes o no-, al asesor de incapaces -si corresponde- y al perito partidor.
El anoticiamiento habrá de realizarse también por cédula. Deberá incluirse en la
notificación la prevención de que la audiencia se realizará con quienes concurran.
Como lo hemos visto en ocasiones anteriores, si no concurre quien dio lugar a la
convocatoria -impugnante-, se entenderá que desiste de su pretensión revisora y
cargará con las costas de la incidencia. Si, en cambio, quien no concurre es el perito
partidor, perderá el derecho a honorarios.
No obstante tales inasistencias, el juez deberá arbitrar los medios para que las
objeciones se fundamenten en la audiencia, se escuche a los demás interesados y al
autor de la cuenta particionaria -si se presenta-, y luego llegar a un acuerdo sobre
los términos definitivos de esta. Si tal acuerdo no es posible, el juez resolverá dentro
de los diez días de celebrada -o frustrada, en su caso- la audiencia.
Recordemos que el magistrado podrá en uso de sus facultades instructorias
requerir la opinión de otro u otros peritos especializados en particiones sucesorias
cuando -por ejemplo- la alta complejidad de las circunstancias cuestionadas lo
aconsejen.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

5.7. Herencia vacante

Como ya se ha señalado, el derecho civil establece las pautas del derecho suce-
sorio. Dentro de estas reglas, contempla el caso en que, ante el fallecimiento de una
persona, no existan las que normalmente acuden a recibir los bienes relictos, ya sea
por mandato legal o a través de las disposicionestestamentarias, o bien existen pero
no tienen interés en presentarse al juicio de marras.
El CCCN regula la cuestión -agregando pautas de proceso que bien podrán ser
de utilidad en estos trámites cuando ellas contemplen medidas que no se ubican en
las leyes de rito o bien sean observadas por el juez de la causa como más eficaces
para el logro del objetivo de la ley- en los siguientes artículos:

Art. 2441.- Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio

Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el cau-
sante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes. La declaración
de vacancia se inscribe en los registros que corresponden,por oficio judicial.
Art.2442.- Funciones del curador. El curador debe recibir los bienes bajo inventario.
Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorizaciónjudicial. A tal efecto,
a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en
la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben
los bienes.
Art.2443.- Conclusión de la liquidación. Concluida la liquidación, el juez debe mandar
entregar los bienes al Estado que corresponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de he-
rencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se
considera al Estado como poseedor de buena fe.

Se trata aquí de los supuestos conocidos como de "herencia vacante" frente a

los cuales la ley argentina instituye al fisco "heredero residual": en los casos en que
ningún otro sujeto tenga derecho sobre los bienes del de cujus o, teniéndolo, no in-
terviene en el sucesorio para obtener su adjudicación, quedarán para estos sujetos
de derecho público.

5.7.1.Normativa aplicable en la Provincia de Buenos Aires

Es de aplicación supletoria a lo que establece el CPCCBA el decreto-ley
732211967 complementado por las pautas de la ley 7484 y las de la ley que regula el
funcionamiento de la Fiscalía de Estado -dec.-ley 754311969, en especial los arts. 19
a 23-. El decreto ley citado en primer término indica quiénes pueden poner en cono-
cimiento de la Fiscalía de Estado la existencia de "herencias vacantes". Considera
denunciante a toda persona de existencia visible o jurídica que, sin obligación legal,
hiciera saber a ese órgano provincial la existencia de bienes o valores vacantes de
los cuales esta no tuviere conocimiento por "vía de la intervención policial que deter-
mina el art. 698, Código de Procedimiento Civil" u otro medio oficial. No podrán ser
considerados denunciantes los abogados, procuradores y hncionarios de la Fiscalía
de Estado; los funcionarios o empleados del Estado que por razón de s u oficio público
hubieran llegado a tener conocimiento de la existencia de bienes vacantes; las perso-
nas de existencia visible o jurídica que, por tener en su poder bienes pertenecientes
a una sucesión, se hallaran imposibilitados de hacer entrega o transferencia de es-
tos sin mandato judicial (art. 1).
Los artículos 2 a 6 indican las formalidades y el contenido de esta denuncia,
así como los trámites que siguen a su presentación; los artículos 7 a 9 contemplan la
recompensa a la que se hace acreedor todo denunciante de herencias vacantes, etc.
El artículo 14 establece que, una vez recibida la denuncia, el fiscal de Estado
ordenará todas las diligencias precautorias que considere necesarias para estable-
cer el patrimonio del causante y asegurar o conservar los bienes, pudiendo para
ello requerir el auxilio de la fuerza pública. Provisoriamente ordenará el inmediato
inventario de los bienes denunciados, el nombramiento de depositario y el traslado
de las cosas muebles al depósito de la Fiscalía de Estado, sin perjuicio de pedir la
aprobación judicial oportunamente. El artículo 16 contempla que, en todos los casos,
cuando el estado de los autos lo permita o el carácter perecedero de las cosas lo exi-
jan, se requerirá s u venta en pública subasta. Solo cuando el Poder Ejecutivo decida
mantener ilíquidos ciertos bienes se incorporarán al patrimonio fiscal.
Asimismo, el artículo 17 prevé que, cuando en un juicio sucesorio se presenta-
ren herederos o legatarios que obtengan la respectiva declaratoria, deberán satisfa-
cer los honorarios del fiscal de Estado y curadores por los trabajos realizados hasta
la intervención de aquellos, los que serán regulados conforme a la ley y distribuidos
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Fiscalía de Estado. Los gastos devengados
por depósito y traslado de bienes también deberán ser reintegrados por quienes
judicialmente sean declarados con derecho a su disposición.

5.7.2. Trámite
El conocimiento de la existencia de una herencia vacante (art. 768, CPCCBA)
puede surgir por denuncia tramitada de acuerdo con las mandas mencionadas o
bien en el marco de un juicio sucesorio cuando quienes aparecían como herederos
prima facie no logran demostrar su vocación y no se incorporan -luego de las respec-
tivas notificaciones- otros sujetos que acrediten derecho a los bienes relictos. Este
último es el supuesto que recoge el segundo párrafo del artículo 770, CPCCBA.
En el primer caso -denuncia- será el fiscal de Estado quien adquiera conoci-
miento de la noticia y quien dé inicio a la sucesión. En el segundo caso, el juez, ante
la evidencia de la falta de herederos, deberá anoticiarlo formalmente para que tome
intervención en el trámite.
Presentado ante el magistrado el fiscal de Estado, se lo designará curador pro-
visional de los bienes relictos y podrán adoptarse medidas de seguridad como las ya
indicadas en la ley específica. Intervendrá -cuando corresponda- el Ministerio Pú-
blico. La ley procesal admite que el denunciante particular realice actividad impul-
soria dentro del juicio de herencia vacante. Ello se contrapone con la previsión del
artículo 21, decreto-ley 754311969 -según dec.-ley 914011978-, que expresamente
veda esa posibilidad. Entendemos que tanto por ser norma específica como por ser
posterior en el tiempo deberá darse prioridad a este último texto mencionado. Ello
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

no implica que, si existieron gastos útiles realizados por este sujeto, el juez pondere
la situación a los ñnes de disponer que en la oportunidad adecuada se le reconozcan
tales erogaciones.
Iniciado el trámite de herencia vacante por el fiscal de Estado y adoptadas las
medidas previas y de seguridad que contempla el artículo 768, CPCCBA, y la nor-
mativa específica aplicable ya reseñada, se realizará la convocatoria general a here-
deros y todo otro interesado en los bienes del causante (art. 770, CPCCBA).Una vez
vencidos los plazos correspondientes, si ningún sucesor se presenta, el juez dictará
resolución reputando vacante la herencia y convirtiendo el cargo de curador provi-
sorio que ejercía el fiscal de Estado en definitivo. Este será aceptado bajo juramento.
El fiscal de Estado impulsará la realización del inventario deñnitivo.
Claro que, si algún interesado se presenta esgrimiendo la condición de herede-
ro, automáticamente cesará la reputación de vacancia de la herencia hasta tanto se
dilucide si le asiste razón o no. Aquí se prevé también el caso de la herencia vacante
que surge como consecuencia de las contingencias procesales constatadas en un
trámite que se inicia como sucesión, ya sea testamentaria o ab intestato, y luego los
presuntos herederos no logran demostrar tal condición ni aparecen otros que justi-
fiquen sus derechos a los bienes del de cujus.
Finalmente se contemplan reglas a aplicar en los casos en que sea necesario
vender los bienes de la herencia vacante dejándose a salvo los derechos de terceros
y los gastos del proceso. Una vez más, advertimos que estas pautas juegan en la
medida en que sean compatibles con las regulaciones específicas contenidas en las
leyes especiales mencionadas.
La ley contempla luego la posibilidad de que, tramitada una herencia vacan-
te, apareciese algún heredero con derecho a los bienes así transmitidos (art. 771,
CPCCBA). Tendrá la posibilidad de reclamar ante la justicia acreditando su vo-
cación a través de un juicio de conocimiento pleno -ordinario-: el de petición de
herencia.
Pero -como en todos los casos de juicios sucesorios- solo podrá hacer efectiva
la vocación así declarada sobre el patrimonio del causante en el estado en que se
encuentre. Se resguardan los derechos del fisco por trabajos útiles en favor de la
masa de bienes en la medida en que hayan beneficiado a este heredero que recién
se incorpora al proceso.
El artículo 1 de la muy antigua ley 163 establece: "Falleciendo ab intestato
algún extranjero sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuges legítimos, públi-
camente reconocidos como tales, residentes en el país, o con testamento, si fueren
extranjeros los herederos y estuviesen ausentes y ausente también el albacea tes-
tamentario, el cónsul de su nación podrá intervenir en su testamentaría". Se regula
en la misma norma, a continuación, la forma y alcances de la actuación de este
funcionario en el proceso sucesorio.
Sin embargo, por otro lado, el artículo 487, derog. CCiv., indicaba que, "si hu-
biese herederos extranjeros del difunto, el curador de los bienes hereditarios será
nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos
pertenezcan".
Dado que tanto una -la ley 163- como la otra -el Código Civil- son "leyes
de la Nación" -tal como reza la norma ritual aplicable (art. 772, CPCCBAI-, con-
sideramos que, como regla, habrá de recurrirse a los tratados internacionales en
lo que se refiere al rol asignado al representante diplomático de marras y, ante la
ausencia de estos o en casos de urgencia, se podrá recurrir a las pautas de la citada
ley 163.
La ley de rito remite para el trámite de una herencia vacante a las normas de
la sucesión que resulten adecuadas a este peculiar juicio (art. 769, CPCCBA). Tén-
gase fundamentalmente en cuenta las modificaciones y previsiones especiales que
contemplan las normas específicas ya aludidas: decreto-ley 732211967, ley 7484 y
decreto-ley 754311969.
Aquí, como peculiaridad, se indica que, si el acervo relicto lo justifica, se podrán
realizar avisos por radiodifusión aplicándose el artículo 148, CPCCBA.
Finalmente, señalemos que las cuestiones a que aluden los artículos 768 a 772
del régimen procesal de la Provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en
los artículos 733 a 735 del Código nacional, aunque de manera mucho más escueta.

5.8. Fallecimiento presunto

Al igual que lo atinente al régimen de declaración de ausencia, la declaración
de fallecimiento presunto y sus consecuencias patrimoniales estaban reguladas por
la ley nacional 14.394 con las reformas introducidas por l a ley 22.278.
Allí -entre otras cuestiones- se contemplaba la declaración de fallecimiento
presunto de una persona derivada de su ausencia durante los plazos legales (arts.
15 a 33). En ese mismo cuerpo normativo se establecían los efectos jurídicos de tal
declaración, entre los que se hallaban los vinculados con las transmisiones de bienes
mortis causa.
Hoy ello viene regulado en el cuerpo del Código Civil y Comercial de la Nación.
mediante las normas que se consignan a continuación:

Art. 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga
noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aun-
que haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
Art.86.- Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a. si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra
u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una acti-
vidad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos
años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b. si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noti-
cia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió
o pudo haber ocurrido.
Art.87.- Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de
la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justi-
ficando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación
de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Art. 88.- Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente
o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante
seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con po-
deres suñcientes,o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la decla-
ración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas
para conocer la existencia del ausente.
Art. 89.- Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la
prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acre-
ditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la ins-
cripción de la sentencia.
Art. 90.- Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del falleci-
miento:
a. en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b. en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado,
el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c. en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos;
d. si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del falleci-
miento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado
como presuntivo del fallecimiento.
Art. 91.- Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir
los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El
dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; pue-
de hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia,
queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aqué-
llos a petición del interesado.
Art. 92.- Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto transcurridos
cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimientou ochenta años desde el nacimien-
to de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a. a entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b. los adquiridos con el valor de los que faltan;
c. el precio adeudado de los enajenados;
d. los frutos no consumidos.

Las mandas del Código Procesal Civil y Comercial son supletorias en la tra-
mitación de esta particular sucesión atento a la atípica situación que da lugar a la
misma (art. 773, CPCCBA).
5.9. Dispensa judicial para contraer matrimonio
Para contraer matrimonio no deben existir respecto de los contrayentes los
impedimentos a que se refiere el artículo 403 del CCCN. Sin embargo, ese digesto
autoriza el enlace en algunos de esos supuestos siempre que previamente haya in-
tervenido un juez.
Se trata de los supuestos de los incisos f y g de esa norma, donde se consig-
na entre los impedimentos para contraer matrimonio -respectivamente- el hecho
de que los contrayentes tengan menos de dieciocho años y 'la falta permanente o
transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matri-
monial". Para estas dos hipótesis, el derecho civil contempla la figura de la dispensa
judicial, trámite por el que se canaliza una pretensión que busca remontar estos
obstáculos a los fines de una válida celebración del matrimonio.
El Código unificado trata cada uno de esos casos en un artículo diferente:

Art. 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f l del ar-
tículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de
ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por
la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuenciasjurídicas del
acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen
expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo
su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo an-
terior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el
matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).
Art. 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del
artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisiónjudicial
requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las con-
secuencias jw'dicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por
parte de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también
puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera
pertinente.

Como se observa de estas normas, los menores de dieciséis años de edad nece-
sitarán en todos los casos de esta venia judicial, mientras que los menores entre die-
ciséis y dieciocho solo habrán de requerirla cuando no cuenten con el asentimiento
de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin la de s u tutor cuando
ninguno de ellos la ejerce. Lo mismo acontece respecto de las personas con capaci-
dad restringida.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Téngase en cuenta que se trata de impedimentos que pueden dar motivo a

oposición a la celebración del matrimonio (arts. 410 a 415, CCCN). Como vemos, el
juez puede intervenir aquí para suplir la ausencia de quienes deben brindar el asen-
timiento para el matrimonio, resolver lo pertinente si estos existen pero se niegan a
brindarlo (juicio de disenso),conceder la dispensajudicial en el caso de impedimento
de edad o falta de capacidad, o resolver respecto de la oposición que planteen las
personas enumeradas en las normas referidas.
Para todos estos trámites se habrá de utilizar el carril procesal que contiene la
normativa procesal (art. 812, CPCCBA).
Vemos claramente cómo, de estos supuestos, solo algunos son puramente vo-
luntarios -el pedido de asentimiento ante la falta de representantes legales y la
dispensa judicial en el caso de ausencia de edad mínima o de capacidad para el
acto-, mientras que, en los demás casos, existe un verdadero pleito o controversia
entre partes.

5.9.1. Trámite y resolución

El juez competente en todos los casos será el del domicilio de la persona respec-
t o de quien deba emitirse la autorización (art. 5, inc. 12, CPCCBA), regla aplicable
a todos los juicios voluntarios. Se hace alusión a un trámite "verbal, privado y me-
ramente informativo". Más allá de las designaciones -y teniendo en cuenta que, sin
perjuicio de las audiencias que puedan celebrarse a iniciativa del juez, los tramos
esenciales del proceso serán escriturarios-, el peticionario o parte deberá realizar
su presentación judicial y el juez, luego de analizar los recaudos mínimos vinculados
con el tipo de presentación, dispondrá lo pertinente.
Así, si la naturaleza de la pretensión es estrictamente voluntaria, dará inter-
vención al Ministerio Público en la persona del asesor de incapaces. Luego de ello
y de la producción de prueba que eventualmente pueda llegar a requerirse, el juez
resolverá concediendo o denegando la autorización. Si, en cambio, la petición es de
naturaleza controversial, además de aquellos sujetos, deberá darse traslado a quien
planteó la oposición que motiva la intervención judicial. Se lo escuchará y se aten-
derá la prueba que ofrezca y sea imprescindible producir.
En todos los casos quedará a criterio del magistrado la determinación de los
plazos y los pasos procesales que entienda necesarios para un mejor conocimiento y
resolución de los planteos.

5.9.2.Recurso
La resolución que dicte el juez en este proceso será susceptible de ser apelada
dentro del quinto día de ser notificada por cédula por cualquiera de los interesados
(art. 813, CPCCBA).Este recurso será concedido -de acuerdo con las reglas genera-
les- en relación.
La cámara resolverá sin que haya existido traslado alguno -en pos de la celeri-
dad de la solución- dentro de un término de diez días.
5.10. Designación de tutores y curadores
El tutor será quien viene a ejercer la patria potestad sobre un menor de edad en
lugar de sus representantes legales naturales -padres-. Esta intervención -los casos
en que procede- se encuentra deñnida en las reglas del CCCN. El curador será el re-
presentante que se otorga a personas mayores de edad pero incapaces de conducirse
en la vida civil por sí solas, tal como se lo preceptúa en varios tramos de ese mismo
digesto. Sin perjuicio de los diversos orígenes que puede tener la tutela, en los casos
en que sea necesario nombrar tutor o curador a una persona, el cargo habrá de ser
discernido por juez competente (art. 112, CCCN).
Con ese fin se regula el proceso voluntario del artículo en análisis, el cual ten-
drá tal naturaleza si no existe oposición al candidato escogido, ya que, si aparece
alguien que se cree con mejor derecho a la designación, la cuestión tramitará por la
vía del juicio sumarísimo, siendo, ahora, plenamente contencioso.
El juez competente (según el art. 112, CCCN) será el del lugar en que el niño,
niña o adolescente posea su centro de vida.
Si el trámite es voluntario, ante la presentación que haga el interesado -per-
sona que habrá de desempeñar el cargo- o el Ministerio Público para indicar los
hechos que motiva la petición, el juez resolverá de acuerdo con tales datos y sobre
la base de las pautas del Código Civil y Comercial al respecto (art. 814, CPCCBA).
Si la presentación no fue hecha por el asesor de incapaces, deberá dársele vista
del pedido. En el caso de que exista oposición de otra persona a la designación, el
trámite tendrá por partes a los dos que reclaman ser nombrados en el cargo y el
Ministerio Público. Las pautas del juicio serán las del proceso sumarísimo (art. 496,
CPCCBA).
El magistrado atenderá los argumentos del presentante o de las partes y re-
solverá designando tutor o curador a la persona ya escogida, o bien realizando un
nombramiento sin atenerse a nominaciones previas. En uno y otro caso, lo que se
resuelva por el juez puede ser apelado, concediéndose el recurso en relación pero sin
sustanciación. Se fija plazo a la cámara para resolver.
Como ya se señaló, en la Provincia de Buenos Aires se ha previsto en estos
casos, en los que se pone en juego la representación de personas incapaces, la nece-
sidad de tener en cuenta -si existen y han sido debidamente instrumentadas- las
manifestaciones de la persona vertidas cuando gozaba plenamente de sus faculta-
des en lo que respecta a la forma en que debía conducirse la etapa de su vida en la
que su salud -mental o Esica- se encontrara disminuida.Aquí, específicamente, en
lo que hace a la persona que habrá de ejercer el rol de curador. A esa parcela de esta
obra remitimos.
Una vez resuelta la designación del tutor o curador, el cargo debe discernírsele
mediante acta judicial (art. 815, CPCCBA). En la diligencia en la que habrá de pro-
ducirse ese acto procesal, el tutor o curador elegido prestará juramento o promesa
de cumplir fiel y legalmente el cargo conferido.
De ello, así como de la autorización judicial para ejercerlo, quedará constancia
instrumental. Un testimonio de esta acta servirá al tutor o curador para acreditar
ante terceros su condición de tal y poder ejercer adecuadamente la representación
del incapaz en los actos de la vida civil que determine la ley aplicable.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

5.11. Autorización para comparecer en juicio y ejercer actos

jurídicos
Son varios los supuestos en los que la ley de fondo exige que ciertos sujetos
cuenten con autorización judicial para ejercer su derecho de acción ante los tribu-
nales o para realizar ciertos actos jurídicos. Según el artículo 678, CCCN, "si uno o
ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra
un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asisten-
cia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público".
Del mismo modo, el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra
en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesi-
dad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el
caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente, no
necesita autorización alguna, solo el asentimiento del adulto responsable, de confor-
midad con la legislación aplicable (art. 667, CCCN).
En esta línea, el artículo 679, CCCN, expresa: "Juicio contra los progenitores.
El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses
sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente
y asistencia letrada", de lo que se desprende que sí requerirá tal autorización cuan-
do no cuente con "edad y grado de madurez suficiente". El artículo 680, por su lado,
señala que "el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para
estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos".
También los menores emancipados requieren autorizaciónjudicial para disponer
de los bienes adquiridos por título gratuito ("El emancipado requiere autorización ju-
dicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser
otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente", art. 29, CCCN),
los tutores y curadores requieren asimismo autorización judicial para realizar los ac-
tos previstos en los artículos 121y 122, CCCN.
A estos ñnes es que se prevé un proceso especial específico -de naturaleza
voluntaria en determinadas situaciones-. En todos estos casos, el interesado que
requiera la autorización aludida se presentará ante el juez por sí o a través del Mi-
nisterio Público -cuando corresponda- mediante escrito para explicar el motivo del
requerimiento (art. 818, CPCCBA). Dependiendo del caso, del tipo de autorización
peticionada y de los sujetos involucrados, el juez convocará a quien busca la auto-
rización, al que debe otorgarla y la niega y al asesor de incapaces a una audiencia
dentro del tercer día de la presentación. En esta se oirá a todos los concurrentes y se
recibirá la prueba de que intenten valerse -si ello es necesario-.
Luego de la audiencia, se resolverá de acuerdo con los argumentos vertidos y
las reglas del derecho de fondo. Se aclara que, si se concede autorización a un menor
para estar en juicio, al mismo tiempo se le designará un tutor especial que lo asistirá
durante el trámite judicial, sin perjuicio de la representación promiscua que seguirá
ejerciendo el Ministerio Público.
Asimismo, se indica que la autorización judicial para estar en juicio incluye la
de solicitar expensas a quienes tienen el deber de prestar alimentos al menor.
6. Derecho de los contratos
6.1. Juicio de rendición de cuentas
Son múltiples las relaciones jurídicas que dan lugar a la obligación de rendir
cuentas. Aquellas encuentran su fundamento legal tanto en el derecho civil como en
el derecho comerciallo.En general esta obligación corresponde a quienes han llevado
adelante actos de administración o -en general- de gestión por cuenta y en interés
de un tercero y, como consecuencia de ese manejo de negocios ajenos, deberá exponer
detallada y documentadamente cuál fue la operatoria realizada, surgiendo even-
tualmente de esta un saldo a pagar, ya sea a favor o en contra del administrador o
gestor. La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras prevé casos en los que existe la obli-
gación de rendir cuentas. Así lo contempla respecto del síndico en los artículos 32,
200 y 218. También con relación a los "acreedores titulares de créditos con garantía
real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial" -art. 23-.
Dentro del amplio terreno del derecho civil, son variados los ámbitos en los que
está contemplada la obligación de rendir cuentas. En el derecho sucesorio tenemos
el caso del albacezgo (art. 2526, CCCN), en lo que hace a los derechos reales, el artí-
culo 2215, CCCN, alude a ese deber del acreedor anticresista.
El CCCN dedica expresas previsiones a la rendición de cuentas:

Art. 858.- Definiciones. Se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, he-
chos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular. Hay
rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada, con-
forme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
Art.859.- Requisitos. La rendición de cuentas debe:
a. ser hecha de modo descriptivo y documentado;
b. incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su compren-
sión;
c. acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso
no extenderlos;
d. concordar con los libros que lleve quien las rinda.
Art. 860.- Obligación de rendir cuentas. Están obligados a rendir cuentas, excepto ra-
nuncia expresa del interesado:
a. quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio;
b. quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es
apropiada a la naturaleza del negocio;
c. quien debe hacerlo por disposición legal.
La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser
realizada ante un juez.

10 Camps, Carlos Enrique, "Procesos de rendición de cuentas, de reconocimiento, adquisición y

venta de mercaderías y de nulidad contractual", en Derecho procesal comercial, Graziabile,
Darío J. (director),Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Art.861.- Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que esti-
pulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha:
a. al concluir el negocio;
b. si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los períodos
o al final de cada año calendario.
Art. 862.-Aprobación. La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamen-
te. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la
ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo,
puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caduci-
dad de un año de recibida.
Art. 863.- Relaciones de ejecución continuada. En relaciones de ejecución continuada
si la rendición de cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo
fueron las rendiciones correspondientes a los periodos anteriores.
Art. 864.- Saldos y documentos del interesado. Una vez aprobadas las cuentas:
a. su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto,
en el de diez días;
b. el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le
hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personal.

En todos estos ámbitos, entonces, es posible que se dé la necesidad de que se

rindan cuentas. De este modo, el proceso de marras hace aparición cuando esta ren-
dición no se efectúa en forma voluntaria. Se observa, de tal manera, la existencia de
ciertas etapas respecto del cumplimiento judicial de esta obligación, estructura que,
como veremos, tendrá directa incidencia en las fases procesales del trámite regulado
específicamente para estos supuestos.
Así, un primer momento tendrá que ver con la determinación de la existencia
de la obligación en sí de rendir cuentas. Habrá que establecer en esta oportunidad si
la relación que une a los sujetos es de aquellas que por ley importa el deber de que
se acrediten los negocios realizados.
Una vez establecida la obligación mentada, en un segundo momento será ne-
cesario efectuar la rendición de cuentas propiamente dicha, esto es, la presentación
del informe detallado y documentadamente respaldado de las operaciones realiza-
das y la liquidación final de la que podrá surgir existencia de ganancias o pérdidas
respecto de aquel que demanda pidiendo tal exhibición.
Así es como se conformará una suma de dinero a pagar, lo cual, si no se abas-
tece voluntariamente, dará lugar a la aplicación de las reglas de la ejecución de
sentencias.
Es sabido que la obligación de rendir cuentas deviene de la realización de ne-
gocios ajenos más allá del resultado de estos. Si la gestión fue ruinosa para el titular
de los intereses en juego, este tendrá otras vías para indagar si existió o no respon-
sabilidad del administrador. Por lo visto, la rendición de cuentas puede darse tanto
en interés del administrador como del dueño de los negocios. De allí que para el
primer supuesto -o, en general, cuando este último se niegue a recibir la rendición
y aquel desee liberarse de su obligación- se prevea la demanda por aprobación de
cuentas.
 Por supuesto, no es imprescindiblerecurrir a la justicia para que se efectúe una
rendición de cuentas. Esta puede ser presentada por el administrador con forma de
instrumento privado. La pretensión solo podrá esgrimirse judicialmente frente a la
negativa del administrador,ya sea respecto de la existencia de un deber a su cargo
de dar este tipo de explicaciones o bien, admitiéndolo, de la entrega concreta del
informa detallado y documentado.
Para estos casos es que se ha previsto el juicio de rendición de cuentas.
La ley (art. 649, CPCCBA) contempla la demanda a través de la cual se intenta
dilucidar si existe o no obligación de rendir cuentas. Se prevé a su respecto la vía del
juicio ordinario abreviado ("sumario"),salvo el caso en que tal pretensión tenga que
ser ventilada por juicio ordinario al venir contemplada en el marco de otra más am-
plia -aquella que tiene que ver con la relación jurídica base de la que se desprende
el deber accesorio de rendir cuentas-.
La demanda se hará por escrito respetándose los contenidos genéricos del artí-
culo 330, CPCCBA, y se introducirá ante el juez del lugar donde deban presentarse
las cuentas. Normalmente, si la relación es contractual, se habrá de prever esta
cuestión en el convenio.Ahora bien, en los demás casos y, en general, cuando no está
determinado este sitio, será competente el juez del domicilio de la administración
o el del lugar en que se hubiera administrado el bien principal, a elección del actor
(art. 5, inc. 6, CPCCBA).
Luego de presentada esta, la ley menciona como particularidad que, al conferir-
se el correspondiente traslado, se incluirá el apercibimiento al demandado de que,
si no la contestare o si admite la obligación de rendirlas pero no las rindiere en el
plazo que se habrá determinado en esa misma resolución, se tendrán por aprobadas
las cuentas que presente el actor mientras no se produzca prueba en contrario. De
allí que, si el demandado contesta y se opone a que exista una obligación de rendir
cuentas a su respecto, el juicio "sumario" -u "ordinario", según corresponda- habrá
de continuar su curso hasta llegar a la sentencia donde se determinará a cuál de
los litigantes asiste razón. Si el juez encuentra debidamente justificada la existen-
cia de esa obligación, condenará a rendir cuentas en el plazo que determine bajo el
mismo apercibimiento que incluye la última parte del segundo párrafo de la manda
referida (tener por aprobadas las que presente el actor en todo aquello que aquel no
demuestre ser inexactas).
La figura de la "no contestación de demanda" adquiere aquí una configuración
especial, ya que, frente a tal contingencia, vencido el plazo para hacerlo, el juez de-
berá disponer que sea el actor el que presente las cuentas -en el plazo que también
habrá de estimar- y de estas luego dará traslado al demandado remiso, quien, si
vuelve a callar, con su conducta provocará la firmeza de las cuentas traídas a la cau-
sa. Si, en cambio, manifiesta disconformidad, deberá producir "prueba en contrario"
en el marco de un incidente de impugnación respecto de las cuentas presentadas
por el actor.
Pero también puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la obli-
gación de rendir cuentas. Se produciría aquí una figura equivalente al allanamiento
-respecto de esta fase de la cuestión-, correspondiendo luego que presente el infor-
me detallado y documentado pertinente. Si, a pesar de admitir el deber que pesa
sobre él, no produce la rendición de cuentas en el plazo prefijado, una vez más el juez
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

dispondrá que sea el actor quien lo haga, siguiendo luego el trámite ya descripto
(traslado al demandado y eventual incidente impugnativo).
Si se allana y rinde cuentas en el plazo estipulado, de ellas se dará traslado al
actor para que las controle y -eventualmente- también pueda hacer uso del inciden-
te de impugnación a su respecto.

6.1.1. Rendición de cuentas por trámite incidental

La cuestión se simplifica si se acepta la existencia de la obligación de rendir
cuentas (art. 650, CPCCBA).Luego de ello solo restará efectuar la rendición propia-
mente dicha, lo cual tendrá al proceso incidental como continente.
Aquella certeza puede surgir tanto de la decisión judicial como de la conducta
del demandado. Tales, las hipótesis que contiene el artículo referido. La "condena
judicial" a la que alude el artículo 650, CPCCBA, es la que dimana del juicio de co-
nocimiento referido en el artículo 649 del mismo digesto. Por otro lado, los reconoci-
mientos de la obligación de rendir cuentas habrán de surgir, de acuerdo con la pauta
legal, de un instrumento público -que hará plena fe si la admisión se efectuó ante el
oficial público-, de uno privado cuya firma haya sido reconocida por el demandado
o bien mediante la diligencia preliminar del artículo 323, inciso 10, CPCCBA, por la
cual se puede citar judicialmente al futuro demandado a que reconozca la obligación
de rendir cuentas.
También puede entenderse reconocida la obligación de rendir cuentas frente al
silencio ante el traslado de la demanda o el allanamiento que se mencionaron en el
punto anterior, siendo operativa la vía del incidente para el eventual control de las
cuentas que habrá de presentar una u otra parte.
En todos estos supuestos solo quedará pendiente la etapa de la rendición de
cuentas propiamente dicha, y para ello se reserva el trámite por vía incidental, apli-
cándose las reglas de los artículos 175 a 187, CPCCBA. Obviamente, en muchos de
estos casos, el incidente perderá su naturaleza "accesoria"a un pleito principal para
erigirse en proceso autónomo, brindando las ventajas de su trámite ágil y abreviado
pero con debida sustanciación.

6.1.2. Cuentas provisorias

A los efectos de abreviar los tiempos de este trámite, se admite que el actor que
plantea incidente de rendición de cuentas -existiendo ya, por supuesto, certeza vin-
culada a la obligación pertinente- acompañe con la demanda incidental una "cuenta
provisional", esto es, una rendición de cuentas de acuerdo con lo que él estime co-
rrecto (art. 651, CPCCBA).
Si ello ocurre, junto con el escrito de inicio del incidente se dará traslado a la
contraparte de esta cuenta para que se expida sobre ella bajo apercibimiento de que,
si no lo hace, se la tendrá por aprobada en los términos plasmados por el actor. Se
busca, de esta manera, adelantar un paso al presentar esta "cuenta provisional", so-
bre la que el demandado podrá dar su aprobación o bien cuestionar fundadamente.
En casos como el analizado, el juez determinará en qué plazo deberá contestar
el incidentado, ya que, si la cuenta provisional es compleja o extensa y requiere de
la compulsa de documentación abundante, el plazo de cinco días del artículo 180,
CPCCBA -aplicable por ser el propio del régimen de los incidentes-, podría llegar a
ser exiguo y afectar el derecho de defensa de quien es traído a juicio por esta vía. De
tal forma, podrá disponer que se alonguen los plazos probatorios basándose en los
motivos expuestos: existencia de abundante o compleja prueba a producir -normal-
mente documental, informativa y pericial-.

6.1.3. Respaldo documental

Cualquiera fuese la parte que presenta la rendición de cuentas -actor o de-
mandado-, debe expresar las operaciones realizadas en forma completa y detallada.
Además, se deberá aportar el fundamento documental de estas cuando se
encuentre en poder de quien confeccione tal rendición (art. 652, CPCCBA). De lo
contrario, deberá señalar dónde se encuentra la documentación y, eventualmente,
ofrecer prueba informativa o pericia1 si es necesario. Por lo general, será el admi-
nistrador demandado en el juicio de conocimiento -o incidente- el que tendrá en su
poder la documentación de los negocios (salvo que se los haya entregado previamen-
te al actor).
Más allá de quién cuente con esos documentos, frente a las impugnaciones de
las partes, el juez deberá poder conformar su convicción respecto de la corrección
y exhaustividad de las cuentas presentadas antes de aprobarlas sobre la base de
elementos suficientes,carga probatoria que recaerá -según las reglas generales- en
ambas partes respecto de sus respectivos cuestionamientos.
De darse un déficit ~robatorio.ello redundará en la inclusión o rechazo de cier-
tos rubros u operaciones y en el consiguiente detrimento respecto de uno u otro liti-
gante. La regla, como vimos, es que toda partida que integre la rendición de cuentas
debe encontrar su debida justificación documental.
Sin embargo, como excepción legal aparecen los rubros de escasa entidad o, en
general, aquellos respecto de los cuales la costumbre hace que no se requieran reci-
bos. En tales supuestos, si los ítems fueren "razonables y verosímiles" -condiciones
que solo el juez, ante cada caso concreto, podrá encontrar configuradas sobre la base
de un análisis prudencial de las constancias del expediente-, serán admitidos sin
apoyatura documental.
Ahora bien, frente a cuentas debidamente confeccionadas y respaldadas, na-
cerá el derecho de defensa de la contraparte en lo que hace a la posibilidad de con-
trovertirlas. Aquí, las cargas resultan también específicas y, dentro del trámite inci-
dental referido, deberán desplegarse con la idoneidad suficiente para constituir un
certero ataque a la liquidación presentada si esta no reúne los recaudos de ley.
El incidentado en estos casos deberá replicar aquí la actividad que incumbe a
todo demandado, claro que en el acotado terreno de las cuentas de las que se le da
traslado.

6.1.4.Reconocimiento parcial de saldos y eficacia procesal

La rendición de cuentas culminará con la determinación de un saldo dinerario
que normalmente el administrador deberá abonar al dueño de los negocios. Si aquel
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

reconoce algunos de estos saldos y desconoce otros, el Código admite, en pos de la ce-
leridad procesal -así como oportunamente avaló la ejecución de deuda parcialmente
líquida en el art. 500 in fine, CPCCBA-, que se reclame el pago de los primeros sin
que por ello se entienda que admitió el resto de las cuentas, ya que el trámite habrá
de continuar con la finalidad de dilucidar lo vinculado a esos rubros cuestionados
(art. 653, CPCCBA).
Serán de aplicación, según se señala allí, las normas de la ejecución de senten-
cia (arts. 497 a 514, CPCCBA).Así,el saldo reconocido a que se refiere el mentado
artículo 653, CPCCBA, en principio debe tener como antecedente la formulación de
una cuenta provisional por parte del requirente en los términos del artículo 651,
CPCCBA, o, en su caso, los supuestos aprehendidos por el artículo 650 de dicho
cuerpo legal.
Observamos que, ya sea de modo total -con la sentencia que establezca un sal-
do a favor del actor- o bien parcial -cuando son aceptados algunos rubros por el de-
mandado-, si las sumas así determinadas no son abonadas voluntariamente, puede
sobrevenir una última etapa en el proceso de rendición de cuentas, ahora gobernado
por las reglas de la ejecución de sentencias.

6.1.5.Rendición de cuentas inversa

Por lo general, es el dueño de los negocios quien pide al administrador de estos
que rinda cuentas sobre su gestión, para, eventualmente, poder cobrar la suma de
dinero en su favor derivada de tal operatoria.
Sin embargo, puede darse el caso de que sea el administrador quien tenga in-
terés en rendir cuentas.Ya sea porque existe saldo a su favor o porque simplemente
quiere desligarse de la obligación pendiente por desidia o desinterés del dueño de
los negocios. En estos casos, la ley contempla la posibilidad de la "demanda por
aprobación de cuentas", que tramitará en lo pertinente según las reglas vistas para
la rendición de cuentas "normal" (art. 654, CPCCBA).
Las reglas para determinar quién será el juez competente son aquí las mismas
ya enunciadas para el juicio de rendición de cuentas, pero "si no estuviese especifi-
cado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá serlo también [ante] el Ijuezl del
domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor" (art. 5, inc. 6, CPCCBA).
Solo se agrega aquí, y como forma de dar mayor seriedad al planteo de aquel admi-
nistrador que busca rendir cuentas aceptando la existencia de un saldo a favor del
dueño de los negocios, el requerimiento de que con la demanda se adjunte constan-
cia de haber depositado la suma de la deuda que entiende configurada luego de las
gestiones en interés ajeno.
De la demanda, la rendición de cuentas efectuada y la constancia de depósito
se dará traslado al demandado por el plazo que -una vez más- corresponderá fijar
al juez atento a la complejidad de las operaciones que se informan. El traslado se
ordenará bajo apercibimiento de considerarse la aceptación de todo lo introducido
por el actor si no se impugna debidamente al contestar.
6.2. Desalojo
Mediante el acto petitorio de desalojo una persona busca recuperar el uso y
goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien no tiene título válido
para ello. Esto último puede ocurrir tanto por existir a su respecto una obligación
exigible de restituir la cosa o bien por ser un simple intruso en la medida en que
no esgrima -y acredite- ser poseedor del bien (art. 676, CPCCBA). Atento a que el
primero de los casos es el más habitual -obligación exigible de restituir derivada de
convenciones- es que incluimos este proceso especial dentro de los vinculados con el
derecho de los contratos.
La jurisprudencia ha calificado al desalojo como una pretensión personal que se
dirige contra quien usa actualmente la cosa inmueble. Protege al poseedor y tenedor
que desee recuperar la tenencia o posesión del bien entregado en virtud de un contrato,
o bien tomado sin derecho alguno por un tercero que no alegue y demuestre posesión.
Se trata de una vía limitada, lo que impide la discusión sobre la tenencia o la
posesión en sí. Para esto último se reservan las pretensiones posesorias o reales
pertinentes, o bien la vía de los interdictos.
Subyace la idea de que el desalojo debe constituir un carril ágil y sencillo para
recuperar la cosa cuando quien la detenta ya no tiene derecho a ello, sea porque se
agotó, apareciendo -en contraposición- una obligación exigible de restituir -venci-
miento del plazo locativo, del comodato, etc.-, o bien porque nunca lo tuvo -simple
intruso-. A ese aspecto declarativo de la sentencia se le agregará -para tornar ope-
rativa la medida- la condena a desocupar el bien, con posibilidad de que esta sea
cumplida de manera compulsiva.
No debe perderse de vista que se trata de un proceso especial: se ha dispuesto
que el trámite de esta pretensión se realice a través del proceso de conocimiento
plenario abreviado ("sumario", art. 676, CPCCBA).
El legitimado activo será -teniendo en cuenta el ya mencionado objetivo de la
petición- todo sujeto que tenga derecho al uso y goce de la cosa inmueble urbana o
rústica -rural-. No solo se tratará del propietario, también se incluye aquí al po-
seedor animus domini, a quien goce del usufructo o uso de la cosa, el locador, el
comodante, el administrador, etc. Por supuesto, no debe gozar de ese uso y goce al
momento de la demanda de desalojo para que su agravio sea consistente.
Por el otro lado, la ley enumera los casos de legitimados pasivos, aunque todos
esos supuestos pueden ser resumidos a la luz de un parámetro determinante: la
existencia respecto del sujeto de una obligación exigible de restituir o entregar la
cosa. Dentro de esta categoría encontraremos al locatario o sublocatario cuyo con-
trato se encuentre vencido, al tenedor precario ante el requerimiento de comodante
para que devuelva la cosa, etc. También al simple intruso, que es quien ingresa al
bien por actos unilaterales, sin la anuencia de quien tiene el uso y goce de este, sin
causa jurídica alguna y sin pretender ser poseedor animus domini de la cosa. A
diferencia de los anteriores sujetos, el intruso debe entregar la cosa por no haber
existido nunca a su respecto un vínculo jurídico ni de hecho -posesión- que le otor-
gue derecho a detentarla.
A estos fines la jurisprudencia ha utilizado el término "intruso" no solo res-
pecto de quien se introduce sin derecho en un inmueble, sino también de aquel que
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

continúa detentándolo luego de extinguido el derecho sobre la base del cual obtuvo
esa tenencia. Lo que aquí importa, más allá de la terminología que se utilice, es la
retención del bien sin título alguno que la legitime, de modo que la obligación de
restituir o entregar sea exigible.
La demanda se debe entablar contra la totalidad de los obligados a desocupar
el bien, aun cuando se desconozca la identidad de todos ellos. Si bien es harto con-
veniente averiguar de antemano la cantidad e identidad de estos sujetos a los fines
de cumplir debidamente las cargas procesales al respecto, que mandan identificar
al demandado y acompañar tantas copias de la demanda como accionados existan,
tal información puede llegar a faltar.
En esos supuestos, bastará con la identificación del inmueble y la alusión de
que resultan traídos al juicio como parte todos sus ocupantes. Entendemos que en el
momento de la notificación de la demanda el oficial interviniente deberá "informar
acerca de la existencia de otros inquilinos, ocupantes o sublocatarios" (art. 57, acuer-
do SCBA 181411978) a partir de cuya mención se podrá identificar debidamente el
litisconsorcio pasivo a los fines de determinar los alcances de la cosa juzgada que
recaiga en este juicio.
Huelna aclararlo. resulta esencial a estos fines la correcta identificación del
bien inmueble a desalojar. La presencia de incapaces como litisconsortes de este
juicio motorizará la intervención del Ministerio Público (art. 103, CCCN).
Del alcance de la pretensión y la condición que habrán de revestir tanto legi-
timados pasivos como activos habrán de surgir los puntos esenciales a acreditar
mediante la prueba a rendirse en este juicio "sumario". Básicamente habrá que de-
mostrar la existencia de aquella obligación exigible de restituir, para lo cual se de-
berá fUndar la existencia del vínculo preexistente y su vencimiento, sea por cumpli-
miento de plazos (locación) o por manifestaciones unilaterales (comodato precario).
Téngase en cuenta que podrá eventualmente recurrirse a la medida preliminar
del artículo 323, inciso 6, CPCCBA, a los fines de que se requiera al ocupante que
manifieste en qué condición ocupa el inmueble que habrá de ser objeto del proce-
so de desalojo. Ello será de trascendencia en los casos de intrusión, ya que -como
vimos-, si se alega y demuestra sumariamente la existencia de posesión animus
domini, la vía procesal intentada no habrá de ser admitida judicialmente dada la
entidad del debate planteado, que excede el marco del trámite propuesto.
Normalmente serán los actores quienes deban acreditar la existencia de un
vínculo jurídico previo (locación,sublocación, comodato, contrato de trabajo que ten-
ga como accesorio la entrega de vivienda, etc.), así como la ñnalización del vínculo y
-por lo común- la intimación fehaciente a retirarse de este. En el supuesto del sim-
ple intruso, se limitará a exponer la existencia de los actos unilaterales que dieron
lugar al ingreso de la o de las personas al predio.
Luego, los demandados deberán revertir los asertos del actor mediante prueba
en contrario -inexistencia de obligación exigible de restituir, o derecho a ingresar al
inmueble y, eventualmente, posesión del mismo-.
El juez competente será -dada la naturaleza personal de la pretensión- el del
lugar en que deba cumplirse la obligación -de restituir- y, en su defecto, a elección
del actor, el del domicilio del demandado y el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente en el momento de la
notificación (art. 5, inc. 3, CPCCBA).
Las cuestiones a que se aluden en este tramo del régimen procesal de la Pro-
vincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los artículos 679 y 680, CPCCN.
No existen diferencias entre los textos normativos vinculados. Sin perjuicio de ello,
la regulación procesal del desalojo en el Código nacional es mucho más profusa y de-
tallada, alcanzando normativamente supuestos que en la Provincia se regulan por
el derecho jurisprudencia1 o acordadas de la Suprema Corte de Justicia.
Así, existen artículos que regulan el reconocimiento judicial frente al desalojo
por cambio de destino del inmueble (art. 680 ter), la denuncia en la demanda de la
existencia de sublocatarios u ocupantes (art. 6811, la posibilidad de notificar la de-
manda en el domicilio que corresponde al bien cuyo desalojo se requiere (art. 682),
formas de localizar el inmueble con deficiente identificación (art. 6831, los deberes y
facultades del notificador de la demanda de desalojo (art. 6841, la figura de la des-
ocupación inmediata frente al desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato
mediando caución real (art. 684 bis), limitaciones probatorias (art. 685), operativi-
dad de la orden de lanzamiento (art. 686) y previsiones respecto del alcance de la
sentencia (art. 687).

6.2.1.Medida cautelar específica en el desalojo

La ley procesal bonaerense contempla una medida cautelar específicamente
vinculada con la pretensión de desalojo (art. 676 bis, CPCCBA). Busca que, frente
al peligro en la demora que implicana aguardar hasta el dictado de la sentencia (se
habla de "graves perjuicios para el accionante", extremo a acreditar sumariamente)
y ante la verosimilitud del derecho, se pueda disponer provisoriamente la entrega
del bien al actor a pedido de este y luego de haber prestado caución real.
El arbitrio procesal instaurado por el artículo 676 bis, CPCCBA, conforma un
caso de tutela anticipada -"cautela material, según nuestra denominación- en la
que, circunscripta a una categoría de ocupantes (el intruso o tenedor precario), es
posible -de verificarse la concurrencia de los restantes recaudos legales- el recupe-
ro ex ante del bien locado y a posteriori de la traba de la litis. Vemos cómo aquí se
limita la procedencia de la medida a casos de considerable entidad, ello atento a la
gravedad que importa el desalojo de los actuales ocupantes sin que exista sentencia
firme al respecto.
Por otro lado, también se restringe la petición de esta cautela a que la preten-
sión se enderece contra tenedor precario o intruso. Quedan a la vera del camino
otros legitimados pasivos, como pueden ser los locatarios y sublocatarios.
Claro que, a estos efectos, la calificación de "intruso" o "tenedor precario" que
se efectúe en la oportunidad de dictar la medida prevista por el artículo 676 bis,
CPCCBA, no puede interpretarse como prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo
que debe resolverse en la sentencia del mérito. Asimismo, no puede ser requerida
esta medida antes de la promoción del juicio. Solo opera el pedido "en cualquier es-
tado del juicio después de trabada la litis".
Se ha remarcado el carácter excepcional de esta figura precautoria; le son apli-
cables las pautas generales de las medidas cautelares.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 680 bis del Código nacional.
No se menciona al tenedor precario como legitimado pasivo de la pretensión en este
caso y está ausente el último párrafo de la norma provincial.

6.2.2. Caso especial de lanzamiento anticipado

La ley bonaerense 14.220 incorporó u n caso específico de aplicación de la figu-
r a de entrega anticipada del inmueble al actor que ya contenía el artículo 676 bis,
CPCCBA (art. 676 ter, CPCCBA). Aquí se limita a los casos de que la pretensión
se base en la falta de pago o el vencimiento del contrato que una a las partes y en
virtud del cual se había entregado el bien (locación,comodato, etc.). La ley remite al
"procedimiento previsto en el artículo 676 bis".
En aquella norma se agrega la condición, extremo que debe ser ponderado por
el juez, de que "el derecho invocado fuere verosímil". Aquí se acotan las causales del
pedido de desalojo, pero aún así el magistrado, en forma previa a ordenar el lanza-
miento anticipado, deberá convencerse de ese fumus bonis iuris. El vencimiento del
contrato será el caso más simple. En el supuesto de la falta de pago, quizás se corra
un brevísimo traslado a los ñnes de que se presenten recibos. En todos los casos, se
trata aquí de una hipótesis de sencilla comprobación, lo que pondría en evidencia de
forma clara y temprana la razón para litigar del reclamante.
Se exige aquí también -como en el caso del referido art. 676 bis- una caución
real. Y se incluye (lo cual permitirá que el juez, eventualmente, evalúe l a verosimi-
litud del derecho alegado con menor estrictez) una muy grave sanción patrimonial
a la mala fe del actor (multa en favor del demandado) que operará además de los
daños y perjuicios que correspondan, quedando afectada a esos fines la caución real
que necesariamente debe ser prestada.
Se busca, en suma, contar con un trámite ágil de protección a quien debe re-
cobrar un inmueble indebidamente retenido por quien ya no tiene derecho para
ocuparlo, y todo ello sobre la base de una relación jurídica cuya extinción posea
contornos sencillamente acreditables.
Entre los hndamentos de la norma, el legislador alude a la necesidad de que
en la Provincia de Buenos Aires se cuente con una figura similar a la que existía en
el ordenamiento nacional, la cual se encuentra plasmada en el artículo 685 bis del
CPCCN.

6.2.3. Condena anticipada

La ley ritual contempla una rara figura procesal, cual es la posibilidad de que
se reclame y resuelva el desalojo de un bien inmueble antes de que exista obligación
exigible de restituirlo en los casos en que previamente se pactó u n plazo de duración
en el marco de u n contrato (art. 677, CPCCBA).
Como ya se señaló, es condición de procedencia del desalojo la existencia de un
deber exigible de reintegrar la cosa. Aquí el legislador h a dejado de lado tal recaudo
priorizando el temor fundado de que, cuando llegue ese momento, el ocupante no
cumpla en debido tiempo con su obligación y ello cause un particular perjuicio al
actor, y, por tal circunstancia, permite la procedencia de una pretensión -y consi-
guiente sentencia- con efecto "preventivo".
El fallo determinará la fecha en que habrá de hacerse esa entrega de la cosa. Se
resguarda el derecho de la parte demandada, haciéndose cargar al actor con todas
las costas del juicio en la medida en que se haya allanado a la demanda y, además,
entregue el inmueble en la fecha estipulada por el magistrado.
Llegado el momento, de acuerdo con la norma citada (que sigue el principio
general edictado en el art. 70, CPCCBA), las costas habrán de imponerse en función
de lo acontecido. Serán a cargo del demandado cuando no haya cumplido con la de-
volución en tiempo propio y serán a cargo del actor cuando aquel sume al oportuno
allanamiento la desocupación y entrega del bien arrendado en la forma convenida.
La devolución del bien arrendado vencido el plazo de arriendo es una obligación del
locatario (art. 1156 y 1606, derogado CCiv.) que requiere la colaboración del locador,
que debe tomar razón de la cosa y recibir nuevamente su tenencia.
De allí que, en estos supuestos, la sentencia no podrá -como es regla- imponer
las costas, ya que por imperativo legal deberá esperarse a que venza el plazo para
el cumplimiento. Si se acredita la restitución oportuna del bien -y existió previo
allanamiento-, el juez, por medio de resolución posterior y sobre la base de esta
norma, habrá de imponer todas las costas al actor. Mientras que, si se incumple
alguna de estas dos condiciones, la regla a utilizarse a los fines de atribuir la res-
ponsabilidad por los gastos de la litis será l a genérica que contempla el artículo
68, CPCCBA.

6.2.4.Ley 23.091
Esta ley nacional de 'locaciones urbanas" contempla un recaudo de tipo proce-
sal en su artículo 5, el cual reza: "Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente al pago de la cantidad
debida, otorgando para ello un plazo que nunca deberá ser inferior a diez días corri-
dos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago".
Se trata de una norma aplicable a solo uno de los casos de juicio por desalojo
-falta de pago en locación- y la pauta aplicable tendrá importancia en la medida en
que por su conducto se está fijando un plazo de gracia para que el deudor cumpla con
su deber, se lo está constituyendo en mora de manera fehaciente y se determina
con precisión la cantidad debida.

6.3. Copia y renovación de títulos

6.3.1.Segunda copia de escritura pública
El artículo 289, CCCN, enumera casos de instrumentos públicos. Dentro de esa
lista hallamos las escrituras públicas hechas por los escribanos. Según aquel digesto
(art. 2991, 'la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo
de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las es-
crituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio,
se debe estar al contenido de la escritura matriz".
En los artículos 300 al 309 el digesto unificado contempla los requisitos a que
están sujetas las escrituras públicas y particularmente en el artículo 308 se refiere
a las copias de dichas escrituras y a la renovación de aquellas.
"El escribano -dice el art. 308, CCCN- debe dar copia o testimonio de la escri-
tura a las partes". Es el escribano, entonces, quien debe entregar a las partes que lo
pidiesen copia autorizada de la escritura que haya otorgado. El notario podrá dar
otras copias cuando se pidieran por haber sido perdida la primera. Sin embargo,
cuando 'la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar
o de hacer, a cargo de otra de las partes [. ..], se debe requerir la acreditación en ins-
trumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la
autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico"
(art. 308, CCCN).
En este último caso, la copia se otorga con la autorización del juez previo trámi-
te con citación de los que han participado en la escritura, quienes pueden comparar
la exactitud de la copia con la matriz. Si aquellos estuviesen ausentes -establecía el
Código derogado-, el juez podía nombrar un oficial público que se halle presente al
sacarse la copia (art. 1008, derogado CCiv).Asimismo, el digesto de Vélez señalaba
que, si existían diferencias entre la copia y la escritura matriz, prevalecería esta
última (art. 1009, derogado CCiv).
Vemos así que, en estos casos, la ley resguarda el interés de aquellos respec-
t o de los que obran obligaciones plasmadas en instrumentos públicos frente a la
emisión de nuevas copias que dan lugar a otros tantos instrumentos públicos que
hacen la misma fe que la escritura original. La normativa fonda1 contempla, pues,
la necesidad de que esta nueva (o "segunda")copia deba emitirse con citación de los
que han participado en la escritura para que comparen la exactitud de la copia con
la matriz.
Tal la pauta que recoge la ley procesal al respecto (art. 816, CPCCBA).El inte-
resado en obtener esta segunda copia deberá presentarse ante el juez y, por escrito
fundado, explicitar las circunstancias que lo llevan a efectuar la petición. Se men-
cionarán los domicilios de los demás participantes del otorgamiento de la escritura,
así como el del escribano autorizante.
Juez competente será el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron las es-
crituras públicas (art. 5, inc. 9, CPCCBA).Se citará a todos ellos a la diligencia en la
que el notario emitirá la segunda copia. Si alguno estuviere ausente, se designará
al defensor oficial para que ejerza el control de lo realizado. Frente a discrepancias
entre el original y la segunda copia habrá de prevalecer aquel.
Si esta operación se realiza con la presencia y anuencia de todos los participan-
tes en el acto plasmado en la escritura, el juez se limitará a aprobar el acto una vez
concluido. Si, por el contrario, alguno de los interesados plantea cuestiones a resol-
ver, el trámite se tornará adversaria1 y seguirá el carril del juicio de conocimiento
sumarísimo.
Certificado de dominio previo
La ley procesal (art. 816, CPCCBA) señala que para la emisión de esta segunda
copia -en la medida en que se vincule con inmuebles- habrá de solicitarse previa-
mente un certificado de inscripción y estado de dominio del Registro de la Propiedad
Inmueble como recaudo formal frente a eventuales discrepancias entre el título y el
asiento registral.

6.3.2. Renovación de títulos

Se trata ahora del caso contemplaso en el artículo 1011 del derogado CCiv.:
"Si el libro de protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se
renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original,
el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la
copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se
pudiese leer claramente".
Hoy no se encuentra en el Código Civil y Comercial una norma similar, lo que
no implica que el supuesto de hecho no pueda tener lugar. De la letra del artículo
300 puede entenderse que lo relativo a los aspectos materiales de estos registros
-que incluyen las previsiones en casos de pérdida o deterioro- ha sido dejado en ma-
nos de las regulaciones locales ("Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a
las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos
al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación
y archivo").
Se busca ahora no ya emitir una copia de la matriz, sino justamente recons-
tituir esa matriz que se ha perdido o destruido total o parcialmente y, por ello, no
resulta "posible obtener segunda copia", tal como reza la ley sobre el punto (art. 817,
CPCCBA).
A esos fines, se seguirá en lo sustancial el trámite visto anteriormente. El inte-
resado requerirá del juez que convoque a todos los que intervinieron en el acto pa-
sado ante escribano público para que aporten pruebas sobre el contenido del docu-
mento destruido o perdido -normalmente copias de aquella escritura original- y así
poder transcribirlas en el protocolo, o bien agregar a este una de las copias mientras
se encuentre en buen estado material.

7. Derecho comercial
7.1. Examen de los libros por el socio
La ley procesal regula la vía procesal rápida y autónoma que permite gozar
plenamente del derecho de información respecto de los negocios societarios al socio
que no interviene en la administración del ente (art. 819, CPCCBA). Este derecho
-el de fondo- viene contemplado en el artículo 55, ley 19.550, en relación con las
sociedades comerciales.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

En la manda procesal tal derecho se concreta permitiéndosele revisar los libros

y la documentación que hacen al giro de la persona jurídica que integra. El socio al
que se le veda esa información puede, entonces, concurrir a los estrados a través de
una presentación escrita donde plantee su pretensión y acredite s u derecho median-
te copia del contrato social.
Si el juez advierte fundado -1iminarmente- el pedido, sin sustanciación al-
guna dispondrá las medidas que entienda necesarias de acuerdo con la entidad de
las circunstancias: allanamiento, intimación bajo apercibimiento de aplicación de
astreintes, secuestro de documentación, etc. Ninguna de estas decisiones puede ser
objeto de recurso alguno.
De la instrumentación de las aludidas medidas pueden surgir oposiciones por
parte de los demás socios o de las autoridades de gobierno o administración del ente.
Quedará en el juez, en esos casos, decidir cómo se tramitarán estas controversias.

7.2. Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías

7.2.1.El reconocimiento de mercaderías
Respecto de esta tríada de procesosll, se ha dicho que, "no obstante que tanto
el CPN como la mayoría de los códigos provinciales incluyen el reconocimiento de
mercaderías, la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor y la venta de
mercaderías por cuenta del comprador entre los procesos voluntarios, importa ob-
servar que todas esas situaciones derivan de conflictos suscitados con motivo del
cumplimiento de contratos y son, por lo tanto, ajenas a tal categoría de procesos. En
realidad se trata, como se verá en los ulteriores desenvolvimientos del tema, de pro-
cesos contenciosos de tramitación ágil y acelerada cuyo objeto se halla configurado
por pretensiones tendientes a conservar los derechos de los contratantes y que, una
vez resueltas, la correspondiente decisión constituye o puede constituir presupuesto
de una pretensión principal o de fondo"12.
Las compraventas pueden celebrarse respecto de cosas de determinada cali-
dad. Tanto el derecho comercial (art. 456, derogado CCom.) como el civil (art. 1338,
derogado CCiv.) establecían que, si así se pactó y el vendedor entregó cosas del tipo
señalado en el acuerdo, el comprador no podría negarse válidamente a recibirlas y
debe pagar el precio. Hoy, el artículo 1153, CCCN, reza -en la misma línea-: "Com-
praventa sobre muestras. Si la compraventa se hace sobre muestras, el comprador
no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra".
Palacio, en esta línea, explica que, "cuando la cosa vendida debe responder a de-
terminadas especificaciones de calidad, y a diferencia de lo que sucede con la venta
ad gustum, nada queda al arbitrio del comprador, de manera que si ante la actitud

11 Camps, Carlos Enrique, "Procesos de rendición de cuentas, de reconocimiento, adquisición y

venta de mercaderías y de nulidad contractualn, en Derecho procesal comercial, Graziabile,
Darío J. (director), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013.
12 Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. V, cuarta edición actualizada por Carlos Enri-
que Camps, Buenos Aires, La Ley, 2017,pág. 3772.
renuente de éste en recibir la cosa el vendedor prueba que 'es de la calidad contra-
tada, puede pedir el pago del precio' (art. 1338 del derog. Cód. Civil). La misma so-
lución rige, conforme a lo prescripto en el artículo 456 del también derogado Código
de Comercio, 'cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando
una calidad conocida en los usos del comercio', en cuyo caso, frente a la resistencia
del comprador a recibir los géneros convenidos por falta de conformidad con las
muestras o con la calidad prefijada contractualmente, deben aquéllos reconocerse
por peritos, 'quienes, atendiendo a los términos del contrato y confrontando aquéllos
con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebración, declararán si
los géneros son o no de recibo'"13.
Si ocurre tal negativa, se encuentra expedita la vía del juicio de reconocimiento
de mercaderías que puede plantear tanto el vendedor como el comprador cuando
haya discrepancias respecto de las condiciones de lo que se pretende entregar a los
ñnes de que se establezca si tales bienes responden a la caracterización efectuada al
momento de contratar (art. 820, CPCCBA). Frente a la negativa del comprador de
recibir la mercadería alegando que no es de la calidad prometida, tanto el vendedor
como el comprador podrán recurrir a la justicia presentando un escrito donde se
explicite la cuestión acompañándose copia del contrato celebrado.
El juez, si encuentra admisible la petición, sin dar traslado dispondrá el reco-
nocimiento de la mercadería por uno o tres expertos -según la importancia de las
cosas a controlar- que designará de oficio. Se aplicarán aquí supletoriamente las
pautas de la prueba pericial. Una vez dispuesto el reconocimiento por peritos, citará
a ambas partes a la diligencia para que puedan controlarla y manifestar eventual-
mente sus cuestionamientos por escrito. Si alguno se encuentra ausente, convocará
al defensor oficial.
Luego de la diligencia y sobre la base del informe de los expertos, se declarará
si la mercadería es o no de la calidad prometida. La norma culmina estableciendo
que el mismo trámite se seguirá si quien debe entregar o recibir mercaderías quisie-
r a hacer constar su calidad o estado en que se encuentra.
El artículo 782 del Código nacional indica que este trámite se aplicará en el
supuesto de que no se opte por el "procedimiento establecido en el art. 773" -la pe-
ricia arbitral-.

7.2.2.La adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor

Aquí también, tanto el derecho comercial (art. 467, derogado CCom.) como el
civil (art. 1412 derogado CCiv.) autorizaban al comprador, frente a la falta de en-
trega oportuna de la cosa por parte del vendedor, a pedir autorización judicial para
comprar una cosa equivalente a costa de este (art. 821, CPCCBA).
Pues bien, ante tal hipótesis, presentado el escrito petitorio del comprador, el
juez dará traslado al vendedor -notificándolo por cédula- por tres días, dentro de los
cuales deberá defenderse de la pretensión dirigida en su contra.

13 Ibíd., pág. 3773.

700
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Si no se presenta o no se opusiere, el juez autorizará la compra por cuenta del

vendedor. Si se opone, se citará a audiencia para escuchar las posiciones de ambas
partes. Luego se resolverá, siendo el fallo irrecurrible, aunque -dice la ley- no cau-
sará instancia: quedará abierta la posibilidad de un juicio de conocimiento donde
con amplitud de debate y prueba se acrediten los extremos referidos al cumplimien-
to contractual en cuestión.

7.2.3. La venta de mercaderías por cuenta del comprador

Cuando se dan los supuestos relativos a esta figura -autorización legal al ven-
dedor para enajenar las cosas objeto del contrato de compraventa por cuenta del
comprador-, se realizará la petición escrita ante el juez y este dispondrá que la
venta se haga en remate público con citación de aquel o del defensor oficial si no
se encontrare en el lugar (art. 822, CPCCBA). No se aclarará en la resolución que
la venta es por cuenta del comprador, ya que el tópico habrá de merecer un mayor
análisis y debate en el marco de un juicio de conocimiento más amplio.
Casos como el que contempla esta figura pueden surgir en los supuestos en los
que, por culpa del comprador, las mercaderías no pueden ser entregadas y sufren
deterioros importantes -y desvalorización- con el paso del tiempo.

8. Derecho constitucional
8.1.Amparo
8.1.1. El amparo como vía idónea de protección de derechos
Junto con el hábeas corpus y el hábeas data, encontramos el amparo como ga-
rantía residual, elástica, maleable, generosa, que permite reclamar ante la justicia
por la plena vigencia de cualquier derecho constitucional, legal o proveniente de un
tratado que no sea -en términos genéricos- de los que protegen la libertad física y
el acceso a la información contenida en registros públicos o privados. Incorporado
en el derecho constitucional positivo desde 1994, se trata de un proceso sumarísimo
("acción expedita y rápida") para contrarrestar la lesión, restricción, alteración o
amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a un derecho, ya sea por parte
de sujetos públicos como privados. Tal lo esencial de la previsión del artículo 43, CN.
Sin embargo, la letra de la manda colisiona frecuentemente con la realidad de
su puesta en práctica. Si bien las regulaciones legales respetan el carácter de pro-
ceso urgente del amparo y le imprimen un trámite con plazos por demás escuetos,
aun así, el juicio puede demorarse más de lo tolerable, teniendo en cuenta que en
muchos casos la naturaleza de los derechos en juego no admite semejante dilación
temporal. Así es como la cuestión se inserta en la moderna tendencia procesal deno-
minada "anticipación de la tutela", surgida a la luz de la problemática que importa
la exagerada duración de los procesos judiciales.
Problemática que constituye, en definitiva, un obstáculo -quizás el más cruel,
porque se ensaña con quien menos tiene, ya que el pudiente, al contar con mayores
medios económicos, "puede esperarn- para el efectivo acceso a la justicia. Tal como
ya se dijo, de acuerdo con nuestro criterio,la anticipación de la tutela (o satisfacción
inmediata del interés del reclamante ante el peligro en la demora que ocasione -por
la naturaleza de derecho vulnerado- un daño irreparable) puede obtenerse de dos
maneras. En forma provisoria mediante la cautela material (medida cautelar que
brinda, en los hechos, lo mismo que se pretende con la sentencia de mérito) o en
forma definitiva a través de procesos urgentes como el amparo. Consideramos que
perfectamente se pueden reunir ambas formas de tutela anticipada para, fundién-
dolas y potenciándolas, optimizar los rendimientos individuales de tales institutos.
Hoy se observa una tendencia jurisprudencia1 que va imponiendo un criterio
amplio en lo que hace a la procedencia del amparo. Ello se traduce en una paulatina
eliminación de obstáculos procesales que otrora han detenido el avance de la figura
como instituto básico para la salvaguarda de derechos. Esta tendencia se ve favore-
cida por la extensión que posee el amparo a tenor del texto constitucional adoptado
en la última reforma.
Se ha ampliado enormemente el abanico de derechos protegidos por esta ga-
rantía, los cuales -luego del año 1994- pueden ser de una extensísima variedad
al consistir en aquellos que expresa o implícitamente dimanen de la Constitución
Nacional, de los tratados y de las leyes. Fácil es suponer -frente a la generosidad de
esta cláusula- que difícilmente exista un derecho que no pueda encontrar protec-
ción en el amparo cuando sea atacado o amenazado con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
De allí que la procedencia de la acción de amparo en cada caso concreto solo
quedará supeditada a la falta de otro medio judicial más idóneo -léase expedito-, de
acuerdo con la naturaleza del bien jurídico lesionado.
El artículo 43, CN, ha eliminado la necesidad de recorrer previamente la vía
administrativa antes de acudir al amparo. Hoy solo se limita la exigencia a los me-
dios estrictamente judiciales, siempre y cuando, como vimos, sea "más idóneo".
A tenor de lo que establece esa manda, el amparo procede aun si existen otras
vías alternativas utilizables cuando estas -por resultar lentas o dificultosas- no
sean útiles para la preservación del derecho conculcado o amenazado. Ello así por
estar ausente, en estos supuestos, el requisito de la idoneidad de la vía ya referido.
La urgencia en la tutela constituye, pues, el eje central en lo que se refiere a la
protección de derechos mediante el amparo. Si bien el amparo ya -de por sí- adelan-
ta la tutela de los derechos que, de seguir las vías ordinarias, seguramente se verían
frustrados, normalmente no resulta suficiente frente a situaciones acuciantes que
no soportan ni siquiera la duración del trámite sumarísimo.
Aparece, entonces, en escena la pretensión cautelar.
El resguardo de las garantías básicas del debido proceso con relación a todos
los involucrados en el litigio debe ser una preocupación constante al momento de
la implementación de estas estrategias tutelares, ya que resultaría muy sencillo
desarrollar sistemas protectorios de los derechos de quien aparece como afectado,
olvidando que frente a él existe otra parte (el supuesto transgresor) que también
cuenta con derechos que deben ser salvaguardados. Flaco favor haría a la justicia
un proceso de amparo donde, so pretexto de la custodia de derechos del actor, se
violentaran los de la contraparte.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Ante la inusual urgencia -y a tenor de la trascendencia de los derechos que por

lo común están en juego-, deberá recurrirse normalmente a una medida de cautela
material dictada en el contexto de u n proceso principal.
En teoría, amparo y cautela material aparecen como institutos estrechamente
vinculados, ya que esta particular medida cautelar -como todas las demás- procede
solo frente a la existencia del peligro en la demora. Requisito que, como vimos, es
el que también determina la procedencia del amparo, ya que, de no estar presente
esta urgencia, existiría la posibilidad de recorrer la vía ordinaria prevista para la
protección del derecho en crisis.
Esta combinación de amparo y cautela material, entonces, vendría -de acuerdo
con nuestra óptica- a cumplir la función que destacada doctrina nacional atribuye
a las denominadas "medidas autosatisfactivas", pero brindando, inclusive, u n marco
de mayor eficacia al utilizar institutos (amparo y medidas cautelares) ya suficien-
temente consolidados en la legislación, doctrina y jurisprudencia, y -fundamental-
mente- por incluir un mayor y más claro garantismo al edificarse decididamente
sobre la bilateralidad previa a la solución de mérito, sin perjuicio de la satisfacción
inmediata del actor a través del dictado de estas peculiares cautelares (las llamadas
"materiales").
Nos encontramos en un tiempo más que propicio para el desarrollo de la aplica-
ción conjunta de estos institutos. Como vimos, el marco supralegal aporta un criterio
muy amplio en lo que hace a la procedencia del amparo. La tendencia cada vez más
acentuada a la protección de los derechos tiene su correlato en la letra de tratados
y pactos internacionales sobre la materia, muchos de los cuales también integran
ahora el bloque de constitucionalidad que debe prevalecer como norma fundamental
de la República a tenor de lo prescripto por el artículo 31, CN.
Y, fundamentalmente, contamos con un laboreo jurisprudencia1 destacable. La
tarea pretoriana en esta materia h a sido determinante desde hace muchos años.
No puede dejar de mencionarse que h a sido la labor de los jueces (y, en este caso, la
de la Corte Federal) la que en la Argentina ha permitido la protección de derechos
mediante la acción de amparo a través de los célebres casos "Siri" y "Kot", aun en au-
sencia de texto legal que la consagre. Y, en los últimos tiempos, también nuestro más
alto tribunal, en el caso "Camacho Acosta"14y s u saga, ha admitido l a posibilidad de
que a través de una medida cautelar pueda obtenerse materialmente lo mismo que
se persigue con el dictado de la sentencia de fondo. Se trata de un valioso activismo
judicial que debe ser profundizado para ir ganando cada vez más terreno en el cam-
po de los mecanismos de la tutela efectiva de derechos.

8.1.2. Pautas jurisprudenciales

Pretorianamente se ha sostenido que, luego de la reforma del año 1994, no
podría en modo alguno acudirse a preceptos legales que no concilien con la nueva
instalación del amparo en la Constitución. Además, no debe perderse de vista la
télesis constitucional que impone el artículo 20 de la Carta Magna local, que no solo

14 Corte Sup., 7/6/1998, "CamachoAcosta, Maximino c. Grañ Graf SRL y otros",ED, 176-61.
703
da al amparo jerarquía supralegal, sino que, al permitirlo contra actos de personas
privadas, lo asimila -en el ámbito civil- al juicio sumarísimo, que puede producir
sentencias definitivas a los efectos de los recursos extraordinarios.
En la esfera provincial, entonces, la figura está plasmada en el artículo 20 de
la Carta bonaerense, manda que -en lo esencial- reproduce el contorno del instituto
nacional, cuyo alcance es plenamente operativo en nuestro ámbito y se verá amplia-
do -donde corresponda- por las previsiones locales al respecto.
Dos eran -antes de la reforma de la ley 13.928- las leyes que reglamentaban
la mentada garantía en la Provincia de Buenos Aires. Para el amparo contra actos u
omisiones de las autoridades públicas, resultaba de aplicación la ley 7166, mientras
que, para el amparo contra actos u omisiones de particulares, operaba exclusivamen-
te este artículo 321, CPCCBA. Hoy, luego del dictado de la ley 13.928, conviven am-
bas pautas: la de esta ley y las del artículo 321, y, en general, las de todo el CPCCBA,
que jugarán como regulación supletoria del trámite del amparo en lo pertinente (art.
25, ley 13.928).
En realidad, lo que hace el legislador en este punto (art. 321, inc. 1)es estable-
cer que la garantía del amparo -a la que no menciona pero caracteriza- tramitará
por el "sumarísimo", juicio de conocimiento más rápido con que se cuenta. Ello así
para no desvirtuar procesalmente su espíritu. Adviértase que el artículo 20, Const.
prov., agrega -respecto del trámite procesal- "sin perjuicio de la facultad del juez
para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la natu-
raleza de la cuestión planteada".
El artículo del Código en análisis señala en qué supuestos habrá de prosperar
este proceso de amparo. Entendemos que hoy ello resulta sobreabundante, ya que
hubiera bastado con remitir, en lo que hace a los recaudos de procedencia del ampa-
ro contra actos u omisiones de particulares, a la letra del artículo 20, Const. prov.,
como lo hace la ley 13.928 en su artículo 1.
Si bien no con una coincidencia textual, este artículo del CPCCBA recoge los
lineamientos esenciales de la figura, siendo plenamente operativa la manda consti-
tucional en lo que amplíe aquella regulación legal.
Se señala que este proceso sumarísimo procede ante la lesión (restricción, al-
teración o amenaza) ilegítima (contraria a la ley) o arbitraria (inadecuada,abusiva,
infundada) de un derecho o garantía explícita o implícitamente recogidos por la
Constitución nacional o provincial. Esta primera agrega como objeto de protección,
además de los derechos constitucionales,los que surjan de "un tratado o una ley".
El Código regula el amparo como una vía residual, a la que se recurrirá solo si
no existe otro proceso previsto "por este Código u otras leyes". Ello debe compatibi-
lizarse con lo que manda la Constitución de la Nación, cuando solo lo condiciona al
tránsito previo por otras "vías judiciales", descartándose así la necesidad del ago-
tamiento de las instancias administrativas. Y. aun si las vías iudiciales son lentas
o tortuosas -causando a la postre una frustración del derecho cuya protección se
reclama por la vía del amparo-, podrán ser obviadas en pos de la efectividad de la
garantía.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

8.1.3. El futuro del amparo como vía más eficaz

La era de la eficacia procesal en la que nos hallamos obliga a repensar el diseño
y funcionamiento de los institutos protectorios del derecho ritual15.
En estos momentos en los que resulta imperioso dotar de mayor idoneidad al
proceso, a los ñnes de que se logre una adecuada protección de derechos vulnerados
-en especial, los que gozan de particular rango en atención a los intereses protegi-
dos-, es necesario efectuar este test de eficacia de modo permanente respecto de los
instrumentos tradicionales. Ello nos permitirá cambiar lo que deba ser modificado
para alcanzar el alto objetivo cuyo logro se persigue siguiendo las directivas de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, es-
pecialmente en los tanta veces referidos casos "Furlán y familiares"l9 ''Mémoli"~7.
En esa tarea, habremos de aplicar el aludido control de eficacia a una de las
figuras paradigmáticas del derecho procesal constitucional:el juicio de amparo.
El amparo es, en este contexto, un instituto fundacional e inspirador de la efi-
cacia procesal. Consideramos que es fundacional pues con él se concretó en la reali-
dad de los tribunales argentinos la idea (esencial en toda época y, puntualmente, en
lo que hace a la eficacia del proceso en su concepción actual) de que, cuando existe
un derecho de cierto rango (para el caso del amparo y, en sus albores, de estirpe
constitucional) amenazado o transgredido y no existe una vía procesal legalmente
prevista que resulte apta para canalizar su defensa, aún así debe haber un modo
de hacer cesar esa amenaza o violación. Inclusive más: los jueces están obligados a
proveer de ese mecanismo ritual eficaz. Y es inspirador desde que hoy un concepto
robusto de eficacia procesal exige -entre otras pautas- que las vías adjetivas es-
tablecidas al efecto contemplen un rol preventivo de daños, en especial cuando de
cierto tipo de derechos se trata (los relativos al ambiente sano, al consumo racional y
sustentable, a la afectación de sectores vulnerables, etc.). Pues bien, durante todo el
tiempo en el cual el derecho privado argentino no brindaba plena y franca acogida a
la función preventiva del daño -lo que ocurrió recién con el Código Civil y Comercial
del año 2015-, el amparo era uno de los pocos procesos de conocimiento -quizás el
único- que permitía, aún con ciertas limitaciones,la adopción de medidas judiciales
frente a la amenaza de derechos.
Por tales razones y siempre rindiendo homenaje a la figura de la acción de am-
paro, pionera y esencial en la búsqueda de la eficacia del proceso en la Argentina,
creemos que es buen momento para observar si hoy sigue siendo la vía más idónea a
los efectos de obtener los resultados para los que desde su génesis ha sido empleada,
especialmente a la luz de los lineamientos que trae al derecho privado argentino el
Código Civil y Comercial del año 2015.
El juicio de amparo, tal como hoy lo conocemos, ha transitado por varias etapas.
Hasta el año 1957 podemos encontrar configurada una primera fase histórica del

15 Nos hemos referido reiteradamente a ello. Ver, entre otros aportes, Camps, Carlos Enrique,
"Proceso colectivo de consumo y excepción de 'litispendencia administrativa'",Revista La Ley
Código Civil y Comercial, n.O 10, noviembre 2017.
16 CIDH, sent. del 31 de agosto de 2012.
17 CIDH, sent. del 22 de agosto de 2013.
amparo, aquella en la que -justamente- no existía esta acción como tal, aun cuando
ya se constataba en la sociedad argentina la necesidad de contar con una vía de
protección de derechos constitucionales que fuera expedita, rápida, en suma, eficaz.
Por esa época y producto de esa necesidad social, hallamos autores que proponían
canalizar reclamos urgentes por violación a derechos constitucionales -diferentes
del derecho a la libertad individual- mediante el antiguo hábeas corpusls.
Frente a ello, se erigían varias de las llamadas posiciones negatorias, es decir,
las que sostenían que esa posibilidad -canalizar pedidos mediante hábeas corpus
que no pretendieran proteger la libertad de las personas- era inviable. La jurispru-
dencia de los tribunales avalaba esta postura. Existía, en consecuencia, en estos
tiempos y especialmente hacia ñnales de los años cincuenta un movimiento genera-
lizado que clamaba por la regulación normativa del juicio de amparo.
Finalmente, el amparo nació en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación. Los celebérrimos fallos " ~ i r i , h ~ e l " ( 1 9 5y7"Kot,
) Samuel" (1958)
fueron su cuna. Precedentes capitales del derecho constitucional argentino, integran
también las bases vernáculas del movimiento de la eficacia procesal. Allí -como
se adelantó- se sentó una premisa esencial, la base filosófica del derecho procesal
de la eficacia:cuando existe un derecho especialmente protegido que se encuentra
amenazado o vulnerado -tanto por parte del Estado como de particulares-, la falta
de una vía procesal específica establecida en la ley no puede ser argumento para
impedir que los tribunales provean de un mecanismo expedito y efectivo para el
cese de esa amenaza o lesión. Podemos derivar de ello la obligación de los jueces de
brindar debida (eficaz)protección cuando se constata amenaza o lesión de derechos,
aplicando la ley si esta contempla mecanismos adecuados a la eficacia procesal que
se requiere en la emergencia o, de lo contrario, generando pretorianamente estos
mecanismos.
Así, con estas sentencias, hacen su debut las dos variantes de amparo: contra
actos estatales y contra actos de particulares. Y así nace, también, el recelo del
propio Estado respecto de este mecanismo que protegía a los ciudadanos de actos
o medidas adoptadas,justamente, por funcionarios públicos. Ello podría explicar la
demora en llegar a la siguiente etapa del amparo: la de la regulación legislativa.
Luego del año 1958, en el que el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación dio
su clara postura respecto de la procedencia de una "vía de amparo" como carril pro-

18 El hábeas corpus se encuentra legislado en la ley nacional 23.098. El artículo 3 establece:

"Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de
autoridad pública que implique: 1) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de juez competente; 2) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso,
si lo hubieren.El artículo 4 dispone: "Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud
de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas
corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaración del
estado de sitio; 2) la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio
origen a la declaración del estado de sitio; 3) la agravación ilegítima de la forma y condiciones
en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en es-
tablecimientos destinados a la ejecución de penas; 4) el efectivo ejercicio del derecho de opción
previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución Nacionaln.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

cesa1 eficaz para la protección de los derechos contenidos en la Constitución nacio-

nal más allá del derecho a la libertad personal resguardado por el hábeas Corpus, se
sucedieron numerosos fallos de las diferentes instancias judiciales que, recogiendo
estas premisas, daban curso a pretensiones protectorias contra actividad pública y
de privados que atentaba contra derechos de diversa laya.
La doctrina de la Corte nacional -insistimos, de fundamental trascedencia- de
"Siri" y "Kot" corría como reguero de pólvora en los repertorios jurisprudenciales, in-
suflando, de ese modo, vida al incipiente derechoprocesal de la eficacia, cuyo corazón
latía en esas sentencias que -por el momento- estaban dirigidas a custodiar dere-
chos de rango supralegal, los ubicados en la parte dogmática de la Constitución. En
tales desarrollos, no fue mucho lo que se agregó al núcleo duro protectorio sentado
en "Siri" y "Kot". Se generan aquí algunas reglas procesales de la figura base, pero
el plexo normativo jurisprudencia1 permaneció -en su conjunto y salvo excepciones
puntuales- amplio y generoso, siempre bregando por la mayor eficacia posible del
instrumento pretoriano.
Sin embargo, el Estado puso de manifiesto su posición en contra del amparo
al regularlo legalmente. En el año 1966 se dictó la Ley Nacional de Amparo 16.986.
Se reguló la figura a aplicar en casos en que se requiere protección contra actos
de autoridades públicas. Desde un primer momento se consideró que esa norma
limitaba de modo evidente el amplio alcance que el instituto traía desde su origen
jurisprudencial.
Encontramos aquí uno de los más famosos y claros casos de regulación norma-
tiva que priva de eficacia procesal a un instituto que busca la adecuada custodia de
derechos de especial rango. A poco de andar, los jueces debieron efectuar interpreta-
ciones correctivas de esta ley, que incluía (e incluye, ya que no h a sido derogada) una
serie de cortapisas al pleno funcionamiento del amparo como herramienta procesal
idónea para la protección de derechos. Famosos son los debates -por citar solo algu-
nos- relativos al plazo de caducidad para la interposición de demandas de amparo,
el rechazo por existencia de "vía más idónea", las posibilidades de recurrir ciertas
decisiones de importancia, así como el efecto con el que se conceden las apelaciones
contra medidas cautelares dictadas en el contexto del amparo, etc.
Tales limitaciones a la plena eficacia del amparo introducidas por la ley na-
cional 16.986 se dirigían a minar la idoneidad de esta figura como vía adecuada de
protección cuando el que transgredía derechos constitucionales de los ciudadanos
era el Estado. La regulación procesal del amparo contra actos de particulares pa-
reció no importar tanto al poder político y, por ello, fue ubicado simplemente como
uno de los supuestos de procesos excepcionalmente abreviados (sumarísimo) en el
CPCCN (art. 321).
Con ese telón de fondo desde el año 1966 hasta el presente, con la consiguiente
evolución de los conceptos de adecuada protección judicial y eficacia procesal, se fue
profundizando la idea de que el amparo -tal como lo plasma la ley aludida- no res-
pondía a los ñnes para los que fue concebido y, por lo tanto, no era una vía procesal
eficaz.
Por ello, se sucedieron precedentes jurisprudenciales que modelaron un "ampa-
ro paralelo", buscando dos objetivos: celeridad y efectividad.
 Una siguiente fase, muy trascendente, fue la llegada del amparo a la letra de
la Constitución nacional. Finalmente, la Ley Fundamental, en la reforma del año
1994,reconocía de modo expreso a la vía procesal que, nacida en la jurisprudencia,
constituía la mejor y más generosa custodia de los derechos de la parte dogmática
de su texto.
La incorporación en el texto constitucional del amparo se hizo, como en su gé-
nesis, de modo amplio. Y, además, moderno. El artículo 43 destinado a contemplarlo
expresó:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades pú-
blicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. E n el caso, el juez podrá declarar la incons-
titucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Luego de este núcleo básico -relativo a los derechos hasta ese momento re-
conocidos en la letra de la constitución: los derechos individuales-, la norma se
va a referir al especial amparo para derechos colectivos ("Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter-
minará los requisitos y formas de su organización").
Después, a su variante respecto de datos personales -hábeas datalg- ("Toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o
los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística").
Finalmente, alude al hábeas corpus ("Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo
en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio").

19 El hábeas data se encuentra legislado en la ley nacional 25.326. El artículo 1dispone: "La pre-
sente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos
o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de
las personas, así como también el acceso a la información que, sobre las mismas, se registren
de conformidad a lo establecido en el art. 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las
disposiciones de la presente ley también serán aplicables en cuanto resulten pertinentes a los
datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de
datos ni las fuentes de información periodísticasn.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

La reforma del año 1994 fue muy amplia en lo que hace a contemplar vías de
protección de derechos. Como se ha visto, no solamente incluyó el amparo, sino que
también reguló otras figuras que con eficacia custodian la vigencia de los variados
derechos que surgen de la Constitución y, ahora también, de leyes y tratados inter-
nacionales. Recordemos que en esa misma reforma se incorporan con rango consti-
tucional una serie de pactos relativos a derechos humanos que, por este conducto,
reciben también la protección de la figura del amparo.
A partir de este momento, las reglas restrictivas de las leyes que regulan el
trámite del amparo, sea contra actos de la autoridad pública o de particulares, en la
medida en que resultan menos eficaces que las que dimanan de los parámetros que
brinda la Constitución -en conjunción con normas específicas, como son las de los
arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica-, pasan a ser derechamente incons-
titucionales y deben ser suplantadas por los jueces por otras pautas, más idóneas
para el ñn tuitivo.
Asimismo, a partir de la reforma del año 1994 y la incorporación a nuestra
Constitución de la-Convención Americana de ~erechos~ u m a n o -y, s junto con ella,
el sometimiento a la iurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
allí regulada-, se consolidó otro importante hito en el camino hacia la eficacia proce-
sal: la posibilidad de que la eficacia de los trámites procesales que se llevan adelante
en nuestro país a través de sus organismos judiciales y sobre la base de su derecho
interno pueda ser analizada a la luz de los derechos humanos relativos al proceso
en una tribunal internacional.
En esa senda, como se ha dicho, la Argentina ha sido condenada en causas en
las que se ventiló la forma en que se desarrollaron procesos judiciales sobre materia
no penal, determinándose que el Estado había violado las garantías procesales que,
en suma, hacen al derecho humano a la eficaciaprocesal, provocando daños a cuya
reparación nuestro país fue condenado. Esa es justamente la jurisprudencia del tri-
bunal americano de derechos humanos que debe guiar la tarea de ajustar nuestro
derecho y nuestras prácticas internos a los mandatos de la eficaciaprocesal. Con tal
premisa como punto de partida es que estamos ahora analizando los contornos de
la acción de amparo.
Este nace como respuesta a la falta de mecanismos procesales eficaces para la
protección de derechos constitucionales fuera de la libertad individual. Es decir -en
palabras de hoy-, el amparo fue creado para dotar de eficacia procesal al sistema
tuitivo de esos derechos supralegales.
No había hasta ese momento una vía adecuada y rápida para dar respuesta a
la amenaza o violación de derechos contemplados en la parte dogmática de la Cons-
titución: si no estaba en juego la libertad individual, entonces era necesario acudir
a los trámites comunes que preveía el ordenamiento legal procesal, tales como re-
clamos administrativos,juicios de daños y perjuicios, acciones posesorias o reales,
interdictos, etc.
Es notorio cómo, a partir de la segunda mitad del siglo XX, esta última respues-
ta -que para las generaciones anteriores habría podido abastecer adecuadamente el
concepto de eficacia procesal- ya no era suficiente para la sociedad argentina. Una
vez más, es la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que, auscultando las nece-
sidades y requerimientos de la comunidad, traduce ese clamor en jurisprudencia y
da a luz una figura esencial.
El amparo llega, entonces, hasta nuestros días como una vía expedita y rápida
con la que cuenta toda persona contra todo acto u omisión de autoridadespúblicas o
de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, siempre y cuando no exista otro medio judicial
más idóneo.
La cuestión medular -que conforma el eje de estas reflexiones- consiste en de-
terminar si hoy, a la luz de la evolución que ha experimentado el concepto de eficacia
procesal en los últimos tiempos, este amparo es el medio judicial más idóneo (enten-
diendo, claro está, idóneo en el sentido de eficaz)para evitar la lesión, restricción, al-
teración o amenaza actual o inminente de derechos, ahora de toda estirpe -legales,
constitucionales o convencionales-.
Claramente, el amparo ha sido una vía mucho más eficaz que las que existían
y se hallaban disponibles hasta los años cincuenta. Cabe preguntarnos si podemos
decir lo mismo hoy, casi setenta años después, tiempo en el que ha variado profun-
damente el concepto de eficacia procesal, pasándose de la clásica mirada patrimo-
nialista decimonónica de la forma de conducir una litis (sobre la cual se construyó el
derecho procesal que hoy aún nos rige y en la que bastaba, para que un juicio civil
fuera eficaz, la obtención de un buen embargo que garantizara la solvencia del de-
mandado para que, a la postre, se pudiesen cobrar las indemnizaciones y eventuales
intereses) a una nueva concepción, donde se persigue la obtención inmediata de los
efectos de hecho del bien de la vida 4bjeto medianto de la pretensión-, la repara-
ción en especie, la prevención de los daños, etc.
En suma, se busca -y se exige- otra calidad de respuesta jurisdiccional.
Es cierto que el amparo, como se señaló, fue una figura de avanzada y permitió
que se adoptasen medidas judiciales idóneas para evitar daños derivados de ame-
nazas a derechos constitucionales cuando en otros ámbitos procesales esas medidas
-con ese nivel de eficacia- no podían ser conseguidas por proceso autónomo de cono-
cimiento alguno. Y, además, se buscaba que esas medidas se adoptasen en tiempos
breves, aun cuando ello no siempre se lograra en la práctica tribunalicia y debiera
recurrirse al auxilio de la teoría cautelar. Sin embargo y como contrapartida, el am-
paro es necesariamente un continente procesal limitado, de excepción. No solo debe
acudirse a él a falta de otro medio judicia más idóneo, sino que, por la brevedad de
los plazos, la cognición se encuentra limitada -por lo que, si las pretensiones a de-
batir exhiben una cierta complejidad probatoria, ya el carril del amparo no abastece
debidamente el requerimiento de tutela-.
A su vez, es sabido que resulta materia ajena al marco del amparo toda preten-
sión resarcitoria.
Desde otro punto de vista, siempre ha sido connatural a la figura del amparo
el impulso de parte: aun cuando la protección se dirigiera respecto de derechos en-
clavados en la Constitución -y siendo que en muchos de esos casos puede advertirse
una fuerte dosis de orden público-, nunca se h a admitido la posiblidad de que toda
o parte de la pretensión amparista -incluyendo aspectos cautelares- pueda ser in-
troducida o activada oficiosamente por el órgano judicial.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Así las cosas, frente a los requerimientos actuales de otra calidad de respuesta
jurisdiccional, el amparo -harto eficaz en su inicio- hoy podría evidenciar ciertas
limitaciones. Más aún a la luz de las novedades del derecho privado que porta el
Código Civil y Comercial de la Nación.
Como ya es conocido, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora una
serie de regulaciones de neto corte procesal en relación con varias de las figuras de
derecho de fondo allí plasmados. El fundamento de validez de estas normas proce-
sales situadas en la ley nacional está dado por la finalidad de asegurar la eficacia o
efectividad ("la existencia misma de los derechos", dirá la Corte Suprema de Justi-
cia en el caso "Bernabé Correa", del año 1926) de los institutos de fondo, a lo largo
de toda la extensión territorial argentina.
Pues bien, en esta oportunidad, la incorporación de pautas procesales en el
Código unificado encuentra esa misma finalidad -la eficacia de los institutos de
derecho común- potenciada: tal es la consecuencia de la constitucionalización del
derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de la constitu-
cionalización del derecho civil y comercial al que se encuentra vinculado. Ello así
en tanto, con esta unificación del derecho privado, se completa un ciclo iniciado con
la aludida reforma constitucional del año 1994: allí ingresaron con expreso rango
supralegal los derechos y garantías provenientes de una nutrida nómina de trata-
dos de derechos humanos. Ahora, con la sanción del Código Civil y Comercial, esa
misma materia constitucional enriquecida con los derechos de los tratados aludidos
se vuelca i n totum en el derecho privado argentino.
Ya no serán necesarias construcciones pretorianas para acudir, cuando sea ne-
cesario, a la aplicación de las reglas plasmadas en tales cuerpos internacionales.
Ahora ese derecho es parámetro expreso de validez del derecho legal positivo in-
terno (art. 1, CCCN) y constituye, asimismo, pauta esencial de interpretación de
todo el sistema (art. 2, CCCN). En tal contexto, observamos -como una novedad a
destacar- que el Código Civil y Comercial de la Nación habla de tres funciones de la
responsabilidad civil: una reparatoria -la tradicional- y dos novedosas: la preventi-
va y la sancionatoria.
De estas dos últimas nos referiremos a la primera: la función preventiva del
daño. Ya hemos aludido a ella. A partir del 1 de agosto del 2015, no es necesario
aguardar a que el daño ocurra. Ni siquiera sus fases iniciales, aquellas que darán
lugar fatalmente a un detrimento constatable en un tiempo más o menos prolon-
gado. Basta ahora con acreditar la existencia de una amenaza que, de permanecer,
hace esperable que un daño ocurra, o bien de circunstancias que permiten avizorar
la continuación o agravamiento de un daño ya en curso.
Vemos, entonces, que existe ahora un mecanismo procesal previsto en el Código
Civil y Comercial unificado para que cualquier persona con un interés razonable o
bien el juez, de oficio, requiera y obtenga medidas judiciales deñnitivas (por lo cual,
en este caso, solo pueden ser dictadas previa bilateralización y prueba) que impidan
que se produzca un daño derivado de la lesión, restricción, alteración o amenaza a
un derecho -no se fija una limitación al origen de estos derechos, pero, a estar al
nuevo alcance del art. 1 de ese digesto, consideramos que es innegable que abarca
tanto legales como supralegales- sin importar quién sea el autor de estos actos con-
trarios a derecho (sea el Estado o un particular), o bien, si el daño está en curso, se
detenga su evolución o agravamiento.
 Por el concreto mandato de eficacia de la última parte del artículo 1713, sea a
pedido de parte o de oficio, esta finalidad puede ser lograda mediante medidas pro-
visorias, cautelares (ahora sí, dictadas sin bilateralidad previa), si ello es necesario
para llegar en tiempo útil a generar el cambio en el mundo mediante el mandato
interino.
Se trata de una figura maleable, adaptable, sin un encorsetamiento estricto en
un determinadoformato de juicio de conocimiento. Este, el trámite, deberá ajustarse
a las necesidades de prueba derivadas de las complejidades de la pretensión con-
cretamente ventilada. El juez habilitará, entonces, el proceso de conocimiento que
mejor se amolde al entuerto llevado ante sus estrados. Y, si la situación es acuciante
y por ello no puede aguardarse a todo el desarrollo instructorio de la causa principal,
no habrá razón para limitar las posibilidades de defensa y prueba, ya que el peligro
en la demora encontrará adecuado resguardo con la adopción de medidas cautelares
específicas.
Por otro lado, toda la tarea acreditante desplegada podrá servir para -en un
mismo continente procesal- dar base a los aspectos resarcitorios de la pretensión,
concentrándose en un mismo juicio los dos aspectos salientes de la nueva responsa-
bilidad civil en el digesto unificado argentino: las funciones preventiva y reparato-
ria. Con el mismo material probatorio, el juez podrá disponer mandatos de preven-
ción de daños, de cese de daños y de reparación de daños, todo ello de acuerdo con el
cronograma que permita la urgencia de la concreta pretensión ventilada.
No dejaremos de repetirlo: el amparo es una figura hndacional del movimiento
de la eficaciaprocesal que hoy encuentra marco y fundamento mucho más generali-
zado, de la mano del derecho de los derechos humanos. Su importancia es capital y
ha sido -creemos- uno de los principales antecedentes de la posibilidad de obtener
protección (concretas medidas judiciales) ante la inminencia de la afectación de un
derecho que habría de provocar un daño. De ese modo, evitando el daño, se cumplía
del modo más perfecto posible el mandato del alterum non laedere: en esos casos
nada había que indemnizar, ya que -por la adecuada intervención de la judicatura
requerida por un amparista comprometido- el daño no llegaba a producirse.
Hoy, desde 2015, contamos con una vía para el logro de esa forma de atender a
la protección de derechos de modo temprano -impidiendo que la amenaza de estos
provoque daños o bien obteniendo el cese de estos cuanto antes-.
Y ya no se trata de una vía excepcional, sino de un proceso de conocimiento
común. Cierto es, bien haría el legislador en preverlo en la ley procesal. Pero, hasta
tanto ello no ocurra, nada impide que sean los jueces los que establezcan su formato
operativo a partir de las bases procesales que están ya plasmadas en normas del
Código Civil y Comercial unificado, tales como el artículo 1713 referido.
De tal guisa, si la cuestión requiere de medidas urgentes, estará disponible la
teoría procesal cautelar tradicional al servicio de la eficacia procesal, ahora refor-
zada por la específica posibilidad de adopción oficiosa de medidas provisorias de
prevención del daño a tenor de lo que estipula el aludido artículo 1713.
Como se adelantó, estas nuevas figuras procesales comunes -el 'Suicio de pre-
vención de daños", "la demanda de prevención de daños", "el incidente de prevención
de daños" o la "pretensión preventiva de daños" como parte o acápite de una deman-
da mayor-, resultan combinables, flexibles, permitiendo gran economía procesal al
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

condensar en un mismo debate y continente procesal varias aristas de la protección

de derechos: imaginemos un proceso donde se ventilen los efectos dañosos de una
actividad que ya causó consecuencias y las sigue generando.
En esa misma litis será necesario activar la pretensión preventiva para que
se detenga el curso de los detrimentos mediante medidas judiciales que requerirán
prueba que necesariamente habrá de referirse al origen dañoso, al autor del daño,
etc. Toda esa prueba habrá de ser utilizada (junto con la específica relativa a la
cuantificación) para que, en el mismo juicio, luego se dicten resoluciones judiciales
que ordenen formas de reparación. Pueden, en todas estas fases, también dictar-
se medidas cautelares tanto materiales (prohibición de innovar, innovativas) como
instrumentales (embargo, secuestro, anotaciones de litis). Ello no es posible en el
campo del amparo.
Dada su excepcionalidad, allí solamente podría obtenerse -de darse cumpli-
miento a todos los recaudos de procedencia del institutc- una orden judicial que
ordene cesar el estado de afectación de derechos. Nada más. Si esa afectación causó
daños, es necesario que otro juicio, uno común ahora, en manos de otro juez, se ocu-
pe de analizar nuevamente la plataforma fáctica que ya fue ventilada en el trámite
anterior cursado a pedido del amparista.
En nuestra opinión, la pretensión preventiva de daños del Código Civil y Co-
mercial unificado constituye un instituto con muy interesantes posibilidades y
abundante potencial para abastecer, hoy, de mejor modo que el tradicional amparo,
la eficacia procesal.
Ello así en la medida en que tanto la judicatura al aplicarla como -eventual-
mente- las legislaturas al regular de modo específico su trámite en normas pro-
cesales tengan muy en claro que de ellas depende que un instituto tuitivo de alta
calidad, como lo es la pretensión preventiva de daños en su diseño legal, tenga una
vida y un desarrollo acorde con los requerimientos de una calidad de justicia dife-
rente a la de antaño.
Mucho resta aún por trabajar en esta senda. Mientras tanto, una vez más,
rindamos nuestro homenaje a la acción de amparo y a todos los autores, abogados y
jueces que lucharon por hacer de ella una herramienta exitosa y paradigmática en
la lucha por la eficacia del proceso y la adecuada defensa de los derechos de la gente.

8.2. Pretensión originaria de inconstitucionalidad

8.2.1.La declaración de inconstitucionalidad de normas generales
El célebre leading case de 1803 "Marbury v. Madison" de la Corte Federal de
los Estados Unidos de Norteamérica es citado entre nosotros como el hito que marca
la consagración deñnitiva de la doctrina del control judicial de constitucionalidad.
A partir de ese momento se consolidó jurisprudencialmente el criterio que sostiene
que una de las misiones del Poder Judicial es la de supervisar que los demás pode-
res del gobierno ajusten sus acciones a los preceptos básicos receptados en ese texto
supremo, ya que, de lo contrario, habrán de ser descalificados.Postura a la que se le
han opuesto importantes reparos basados casi exclusivamente en la teoría de la di-
visión de poderes, por considerarse que resultaba inaceptable en una república ad-
mitir que el Poder Judicial tuviera en sus manos la potestad de revisar la actividad
del Ejecutivo y del Legislativo, adquiriendo así una indiscutible preeminencia por
sobre el resto del gobierno. Reparos que, si bien fueron rebatidos en forma genérica,
sobreviven en algunos aspectos puntuales. Concretamente, frente a tendencias que
aumentan los poderes de los jueces para llevar a cabo el concreto ejercicio del control
de la constitucionalidad de las normas.
Sabido es que la premisa normativa básica sobre la que se asienta toda la pro-
ducción doctrinaria y jurisprudencia1 del control de constitucionalidad en nuestro
ámbito es la contenida en el artículo 31 de la Constitución Federal. La letra de esa
manda impone -en síntesis- que toda norma nacional o provincial de cualquier
rango que sea deberá ser dictada (y, entendemos, interpretada y aplicada) de con-
formidad con los derechos contenidos en esa "ley suprema de la Nación", que hoy,
luego de 1994, se ven ampliados por conducto de la incorporación de los tratados
internacionales a que alude el artículo 75, inciso 22, de esa Carta.
Para que este principio no quede en una mera declaración es que la técnica
constitucional ha diseñado mecanismos que permitan preservar esa supremacía,
corrigiendo las violaciones a partir de la descalificación de aquellos preceptos que la
trasgredan. Se trata de los sistemas de control de constitucionalidad.
De los varios sistemas de control de constitucionalidad que muestra el derecho
comparado, en nuestro país opera el que posee las siguientes características:

a. Judicial: solo pueden ejercerlo los jueces.

b. Difuso: lo realiza cualquier juez del país, sin importar fuero o instancia.
c. Reparador: se aplica sobre normas o actos vigentes, y siempre y cuando la
afectación de derechos constitucionales persista al momento de la resolu-
ción del caso.
d. Concreto: solo puede tener lugar dentro de una "causa judicial".
e. Por vía directa o por vía incidental: en el primer caso, a través de la acción
de amparo o de la acción declarativa de inconstitucionalidad. En el segundo
caso, "el control se ejerce a través de la denominada 'excepción de inconsti-
tucionalidad' opuesta por una de las partes con interés jurídico en el asunto.
El concepto de excepción en esta materia debe entenderse en su alcance
amplio, en el sentido de que se procura excluir un caso determinado de lo
que se dispone como regla general"20.
f. Con efecto "inter partes": la declaración de inconstitucionalidad se aplica
solo a la causa donde es realizada y respecto de la pretensión allí planteada,
ya que la norma no pierde su validez y podrá ser aplicada en el futuro en
otros casos.
g. Incompleto: no se puede indagar los criterios políticos de mérito, oportuni-
dad o conveniencia tenidos en miras por los poderes de los cuales dimana la
norma o acto cuestionado.
h. A pedido de parte o de oficio.

20 Quiroga Lavié, Humberto;Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya,Mana de las Nieves, Dere-

cho constitucional argentino, t. 1, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 562.
 XII - LOSPROCESOS
CAP~TULO ESPECIALES

Vemos, entonces, que se ha encargado esta misión hndamental a todos y cada

uno de los integrantes del Poder Judicial. Todo juez sin distinción de fuero o grado
debe velar porque la estructura del orden normativo siga manteniendo su unidadz1
y jerarquía.
Tal la finalidad última del sistema.
Ahora bien, el control de constitucionalidad en el ámbito de las provincias bus-
ca, en definitiva, la unidad del orden jurídico local a partir de la operatividad de la
regla de la supremacía constitucional. Este sistema es -como se señaló- también de
tipo difuso, ello es, cualquier juez de la provincia puede y debe declarar la inconsti-
tucionalidad de las normas inferiores -y, por ende, no aplicarlas- cuando encuentre
que están en pugna con los contenidos de la Constitución provincial, tal como lo
señala el artículo 57 de la Carta bonaerense.
Tal tarea -que se realizará mediante resoluciones judiciales dictadas en el
marco de las instancias ordinarias- podrá ser luego revisada por vía de apelación
hasta llegar al nivel máximo de contralor en la esfera local: el recurso extraordi-
nario ante la Suprema Corte que contiene el artículo 161, inciso 1, Constitución
bonaerense, al mencionar la jurisdicción "de apelación" respecto del vicio de incons-
titucionalidad. Los carriles procesales para estos fines serán los ya analizados en
el marco de la teoría de la impugnación -recursos ordinarios y extraordinario de
inconstitucionalidad-.
Sin embargo, además de la jurisdicción "de apelación", la Constitución pro-
vincial contempla en el mismo inciso 1del artículo 161 que la Suprema Corte de
Justicia ejerce la jurisdicción originaria para conocer y resolver acerca de la cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos
que estatuyan sobre materia regida por esa Constitución y se controviertan por
parte interesada.
Con ese objetivo, el CPCCBA regula el trámite procesal que deberá transitarse
para lograr la declaración de inconstitucionalidad de este tipo de preceptos (art. 683,
CPCCBA).
De todo el conjunto normativo que integra el orden jurídico local, el contralor
que se plasma en el artículo 161, inciso 1, Constitución provincial, en consonancia
con las previsiones procesales específicas, recae exclusivamente respecto de leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por aquella.
Esto es, se hace referencia a normas generales, abstractas o genéricas por oposi-
ción a las individuales o particulares destinadas a regir en supuestos determinados.
Caso paradigmático de estas últimas son los actos administrativos particulares, las
ordenanzas municipales aplicables respecto de sujetos determinados o las senten-
cias judiciales. Tales normas se encuentran excluidas de este control, y existen -por
otro lado- vías que permiten buscar su corrección.

2 1 "Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez
reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente co-
mún de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.
Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad
de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este
ordenn,Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1987, pág. 135.
 Y no basta con que se trate de normas generales, sino que deben referirse a
cuestiones reguladas en la Constitución provincial y haberse denunciado una con-
tradicción con los contenidos de esta.

8.2.2.Aspectos procesales
El actor deberá fUndar debidamente su pretensión indicando qué artículo o
artículos de la manda en crisis colisionan contra qué artículo o artículos de la Cons-
titución provincial, y argumentar en torno al vicio así configurado, demostrándolo
con nitidez, ya que resulta insuficiente a los efectos de dar lugar al procedimiento
regulado por los artículos 683 a 688, CPCCBA, la demanda de inconstitucionalidad
que solo realiza la enumeración genérica de diversos preceptos de la Constitución
local, sin llegar a poner de manifiesto la forma en que las disposiciones cuestionadas
pudieron lesionar garantías en ellos consagradas.
El confronte debe hacerse en abstracto, esto es, el tenor de la previsión legal
debe aparecer en pugna con el contenido de la Constitución local, más allá de que
luego esa misma norma haya causado o pueda causar perjuicio concreto al actor.
En este sentido, se ha dicho que, si no se cuestiona la validez constitucional
del precepto legal en abstracto, la demanda originaria de inconstitucionalidad es
formalmente improcedente. Será de aplicación en lo pertinente el resto de las previ-
siones procesales que contiene el Código.
No es ocioso recordar que la Corte, a través de su jurisprudencia, ha contri-
buido a modelar el perfil definitivo de este proceso, por lo que el abogado diligente
deberá estar particularmente atento a los últimos pronunciamientos sobre el tópico
para conocer la opinión más reciente del tribunal que -en definitiva- tendrá la ú1-
tima palabra respecto de la procedencia de esta particular y excepcional pretensión
declarativa.
A tenor de lo que establecen el artículo 684, CPCCBA, y, en particular, el si-
guiente (art. 6851, la acción declarativa de inconstitucionalidad puede ser utilizada
con carácter preventivo desde el momento en que se admite el planteo de la in-
validez de una norma general aun antes de que esta sea aplicada al demandante
afectando concretamente sus intereses patrimoniales. Ello se configuraría en los
supuestos en que la norma general se encuentre ya conformada definitivamente
(esto es, sancionada, promulgada y publicada), pero aún sin entrar en vigencia, o
bien cuando, habiendo comenzado a regir, todavía no se la haya aplicado concreta-
mente al actor. En ambos casos, este conoce de la existencia de tal manda que habrá
de afectarlo por encontrarse dentro de la categona de sujetos normativos a los que
la norma se dirige y, dado que la considera viciada por inconstitucionalidad, acude
ante la Suprema Corte para que este tribunal -haciendo uso de la competencia ori-
ginaria de que está investidc- la descalifique.
También puede darse el supuesto de que la pretensión de marras se intente
una vez ocurrida la concreta afectación de sus intereses. Aquí no podrá hablarse de
un accionar preventivo, sino que directamente se estará cuestionando la validez en
abstracto de una norma que, al mismo tiempo, ha comenzado a causar efectos per-
judiciales sobre el reclamante.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

Estas dos hipótesis son importantes a los ñnes de determinar el plazo con que
cuenta el litigante para plantear su pretensión ante el tribunal. Si la presentación
se realiza en forma preventiva, no existirá plazo alguno, mientras que, si se intenta
una vez aplicada la norma respecto del actor afectándolo efectivamente, desde ese
momento corre un término de treinta días, luego de lo cual se extingue la competen-
cia originaria de la Corte, quedando -eventualmente- al damnificado por la norma
inconstitucional las pretensiones resarcitorias o patrimoniales -en general- ante
los jueces ordinarios.
Dándose el presupuesto de la afectación concreta de intereses patrimoniales
y vencido el plazo señalado, la presentación de una demanda en este contexto será
considerada inadmisible. El plazo se vincula con lo excepcional de la vía y la parti-
cular importancia que exhibe la revisión de la constitucionalidad de las leyes.
Se trata de una tacha de suma gravedad, por lo que debe hacerse seriamente
y de modo fundado, y en un plazo relativamente breve, para que esta posibilidad de
que un litigante pueda motorizar el control de uno de los poderes públicos -el judi-
cial- sobre la actividad legisferante de otro -el legislativo o ejecutivo- no se extienda
en el tiempo generando incertidumbres y zozobras, al existir todo un sistema norma-
tivo claudicante frente a la posibilidad de que en cualquier momento un sujeto pue-
da controvertir la validez constitucional de una norma general que forma parte de
aquella estructura aun luego de haber consentido su aplicación en casos anteriores.
Hemos visto que en el régimen procesal de esta figura se establece un plazo de
treinta días para el planteo de esta pretensión ante la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia desde el momento en que la norma general considerada inconstitucio-
nal ha afectado concretamente el patrimonio del actor. La ley, luego, hace referencia
a dos supuestos en los que tal plazo no opera (art. 685, CPCCBA).
Uno es aquel al que ya aludimos: la utilización de la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad con carácter preventivo, esto es, la presentación del planteo
ante la justicia una vez que la manda existe jurídicamente pero antes de que haya
sido aplicada de modo concreto al interesado en su invalidación.
El otro tiene relación con la naturaleza de los intereses afectados por la norma
tachada de repugnante respecto de la Constitución provincial. Si estas leyes, decre-
tos, ordenanzas o reglamentos son de carácter institucional o bien afectan derechos
de la personalidad no patrimoniales, el planteo puede hacerse en cualquier tiempo.
Por el contrario, el carácter exclusivamentepatrimonial de la pretensión impli-
ca la sujeción de la demanda de inconstitucionalidad al plazo de caducidad estable-
cido por el artículo 684, CPCCBA.
Si bien el objeto de la acción de inconstitucionalidad ha sido clásicamente en-
tendido como la verificación de la validez de la norma "en abstracto" -es decir, en
sí misma, directamente-, tal carácter no lleva a prescindir, sino que, antes bien,
exige el análisis de la afectación concreta -efectiva o inminente- de los derechos a
que se refieren los artículos 684 y 685, CPCCBA. Así, se ha planteado la necesidad
de ponderar qué tipo de intereses subyacen al pedido de invalidación de una norma
general y, de tal modo, determinar si opera o no la excepción referida al plazo de
interposición de la demanda respectiva.
Para esta determinación, una vez más será decisivo conocer la doctrina legal
al respecto. Los conceptos de "carácter institucional" y afectación de "derechos de
la personalidad no patrimoniales" solo pueden adquirir una concreta significación
a partir del profkso laboreo jurisprudencia1 de nuestra Corte, tribunal que se ha
encargado de establecer los casos en que la pretensión involucra cuestiones o dere-
chos de neto corte patrimonial y los supuestos que encuadran en alguno de los dos
ámbitos que permite eximir al justiciable del recaudo del plazo aludido.

Bilateralización de la pretensión
El proceso de declaración de inconstitucionalidad conducido por la SCBA con-
templa la bilateralización, esto es, se permite que el funcionario representante del
poder público que dictó la norma general en crisis argumente a favor de la validez
constitucional de esta (art. 686, CPCCBA).Es evidente que la materia litigiosa será
por regla una cuestión de derecho, de allí que solo excepcionalmente -entendemos-
será necesario recurrir a medios probatorios que no versen sobre documentos rela-
tivos a las mandas en juego.
Para la exposición de tales fundamentos es que la ley contempla un traslado
por quince días al asesor de gobierno -si la manda general fue dictada en la órbita
de los poderes legislativo, ejecutivo o judicial de la Provincia- o al representante
legal del municipio o funcionario titular del organismo involucrado de donde pro-
venga la norma cuestionada.
Por supuesto, el traslado se hará con copia de la presentación que deberá ser
aportada por el actor (art. 120, CPCCBA).Rigen las pautas genéricas para la notifi-
cación de la medida respecto -especialmente- de funcionarios públicos.
Es improcedente la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el órgano
del que no emanó la norma cuestionada. En tal caso, el ente citado no puede ser su-
jeto pasivo de la acción interpuesta, sin perjuicio de la intervención que como tercero
pueda asumir en el proceso.
Luego de que el representante del órgano que emitió la norma impugnada eva-
cuara el traslado conferido o vencido el plazo para hacerlo, si corresponde, el presi-
dente de la Suprema Corte de Justicia emitirá resolución que ordene la producción
de la prueba que estime conveniente (art. 687, CPCCBA).
Como señalamos, resultará bastante extraño el hecho de que se requiera prue-
ba en el marco de una pretensión que por su naturaleza es netamente jurídica. Sin
embargo, de ser ello procedente, este es el momento procesal adecuado. El presiden-
te determinará el plazo en que se habrán de producir las medidas ofrecidas y las
modalidades de estas. Será de aplicación todo lo ya visto respecto de producción de
prueba. Obviamente, opera respecto de la Corte la potestad instructoria general, por
lo que también podrá producirse prueba requerida de oficio.
Concluida esta etapa, se dará intervención al jefe del Ministerio Público. Como
ocurre en relación con la intervención del procurador general en los recursos ex-
traordinarios, su opinión aquí tampoco será legalmente vinculante, más allá del
enorme peso que tiene el criterio del jefe del Ministero Público por las funciones de
que está investido.
Luego de tal intervención, se emitirá la resolución que llama autos para sen-
tencia, a partir de lo cual el cuerpo se abocará al análisis de los argumentos vertidos
y a emitir su pronunciamiento.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

La Corte, mediante su pronunciamiento, se limitará a señalar que la norma

impugnada es o no es contraria a la Constitución provincial (art. 688, CPCCBA). El
alcance de la resolución es, pues, declarativo respecto de la armonía entre esta man-
da general y la de más alto rango jerárquico dentro del orden jurídico provincial.
Si se la considera inconstitucional. la invalidación de esta norma se dará solo
para el caso particular llevado ante los estrados. El efecto es inter partes y no dero-
gatorio, lo que caracteriza a nuestro sistema de control de constitucionalidad. Ello
implica que la norma no pierde validez y operatividad, por lo que puede ser aplicada
en otros su~uestos.Quedará en la decisión de un nuevo afectado recurrir a la misma
vía para neutralizar sus efectos mediante la obtención de otras sentencias como la
que ya fue dictada en caso similar.
Si bien ello es técnicamente así, no debe desconocerse la fuerza convictiva de
los pronunciamientos de la Corte respecto de los jueces inferiores. Si bien estos no
se encuentran obligados a acatar la doctrina legal, saben que, si se apartan de esta,
sus pronunciamientos corren serio riesgo de ser descalificados mediante las diver-
sas vías recursivas.

8.3. Conflicto d e poderes

Se trata de otro caso de competencia originaria de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Provincia de Buenos Aires. La Constitución local establece que este órgano
conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre
los poderes públicos de la Provincia (art. 161, inc. 2).
Asimismo, el artículo 196 de esa Carta señala que los conflictos internos de las
municipalidades, sea que se produzcan entre los departamentos ejecutivo y delibe-
rativo, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas municipalida-
des entre sí o con otras autoridades de la Provincia, serán dirimidos por la Suprema
Corte de Justicia.
En el desenvolvimiento de las tareas que corresponden a los diferentes ám-
bitos de gobierno de acuerdo con el reparto de competencias -tanto constitucional
como legal-, puede darse el caso de superposición de funciones o disputas entre los
diferentes poderes públicos provinciales o municipales. En tales supuestos, apare-
cerá una circunstancia que tornará dudoso y entorpecerá el normal desarrollo de la
administración de la res publica, por lo que no conviene al ejercicio republicano del
poder la permanencia del conflicto así suscitado.
Esta razón ha sido la que motivó al constituyente a prever la forma de que
estos diferendos encuentren un debido carril de solución. Es así como erigió al
Máximo Tribunal provincial en árbitro exclusivo respecto de las cuestiones que
pueden suscitarse entre los poderes gubernativos provinciales o municipales. La
entidad que puede llegar a adquirir este tipo de controversia justifica que sea el
órgano cabeza del Poder Judicial el que tenga la responsabilidad de intervenir en
la emergencia.
En cuanto a la finalidad del llamado "conflicto de competencia entre los poderes
públicos", ha dicho la Corte que este está dirigido exclusivamente a los supuestos
en los que se denuncia un avasallamiento, injerencia o desconocimiento de las atri-
buciones de u n órgano -el denunciante- por parte de otro -el denunciado-, pero no
puede tener por finalidad paralizar la acción, legítima o no, de este último cuando
ejerce facultades que en modo alguno pueden serle atribuidas a aquel.

8.3.1.El trámite
El CPCCBA contempla en solo dos artículos las pautas mínimas referidas a
este trámite, que -ante todo- habrá de ser rápido (art. 689, CPCCBA).
Del tenor de la regulación se advierte que la parte actora será el poder público
(poderes del gobierno provincial o departamentos del municipal) que decida llevar
el planteo ante la Corte. Deberá hacerlo por escrito y en forma debidamente docu-
mentada. Si bien no está previsto, podrá ofrecerse prueba en la medida en que ello
sea absolutamente imprescindible para la solución del diferendo.
Presentada la demanda, si esta es admisible -control que también queda a car-
go del tribunal-, se dispondrá la remisión de los antecedentes presentados al poder
público que constituye el otro extremo de la disputa.
El CPCCBA establece que el presidente debe dictar la providencia de autos en
los recursos extraordinarios (art. 283 y por remisión de los arts. 297 y 302), dar tras-
lado de la demanda en la acción originaria de inconstitucionalidad (art. 686) y, en
los conflictos de poderes, establece que la Corte requerirá del otro poder la remisión
de los antecedentes (art. 6891, aunque en los hechos es el presidente quien firma ese
requerimiento.
Mediante esta figura equivalente al traslado de la demanda, el poder público
"accionado" tomará conocimiento formal de los términos en que su contendiente h a
planteado el conflicto en la esfera judicial y tendrá la oportunidad -en el plazo de
cinco días- de aportar sus propias argumentaciones, documentación y, eventual-
mente, otros tipos de prueba.
Si el poder público demandado no actúa del modo señalado, se resolverá el caso
a partir de los antecedentes presentados por el demandante. Como vimos, solo si la
Suprema Corte de Justicia lo entiende imprescindible, podrá disponer una breve
etapa probatoria.
Realizados los pasos anteriores, dará intervención al jefe del Ministerio Públi-
co para que dictamine en cierto plazo, justificándose tanto su intervención como la
brevedad del plazo por la evidente y estrecha relación entre el normal desenvolvi-
miento de las hnciones de cada poder o departamento estatal y el orden público, que
repercute en los intereses generales de la comunidad (art. 690, CPCCBA).
Cumplido ello, la Corte resolverá ("de inmediato", señala la ley sin dar otra
precisión) lo que corresponda respecto de la controversia suscitada, se comunicará
la decisión a los órganos involucrados y se dispondrá toda otra medida que sea ne-
cesaria para dar debido cumplimiento a lo establecido como solución del diferendo
entre los poderes públicos en pugna.
 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

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 XII - LOSPROCESOS ESPECIALES
CAP~TULO

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